TCCendo Saberes UNIPE 2016.2

T C CENDO S ABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 1 T C CENDO S ABERE S 2016.2 - SÉRIE DIREIT O CENTRO UNIVER SIT ÁRIO DE JO Ã O P E SSO A ASSE S SORIA DE P E SQUISA, EXTENSÃ O E DE SENV OL VIMENT O – ASP ED R eitor a Ana Flávia P er eir a Medeir os da F onseca Vice-R eitor Oswaldo T rigueir o do V alle Pr ó-R eitoria Administr ativa A lzir a P er eir a de Matos Pr ó-R eitoria Acadêmica Ana Flávia P er eir a Medeir os da F onseca Asses soria de P esquisa, Extensão e Desenv olvimento James F elipe T omaz de Mor ais K arina Guedes Cor r eia Coor denador do Cur so de Dir eito Oswaldo T rigueir o do V alle Coor denador a de T C C e Pr odução Científica de Dir eito Anaína Clar a de Melo Corpo T écnic o Andr éa Lima do V ale Caminha Luciana de Souza Vieir a ANO 2017 CO ORDENA ÇÃ O Oswaldo T rigueir o do V alle P etr ônio Bismar ck T enório Bar r os OR GANIZA ÇÃ O Anaína Clar a de Melo Arthur Heinstein Apolinário W aleska V asc oncelos Br andão T C CENDO S ABERE S 2016.2 - SÉRIE DIREIT O Copyright© b y Institutos Par aibanos de Educação R evisão James F elipe T omaz de Mor ais Diagr amação R aiff Pimentel F élix A lmeida V181t Valle, Oswaldo Trigueiro do. et al. TCCendo Saberes: Série Direito 2016.2 / Oswaldo Trigueiro do Valle. – João Pessoa: Unipê, 2017. 654 p. ISBN: 978-85-87868-32-9 1. Direito. 2.Unipê. I. Título. UNIPÊ CDU 34 DOI: 10.5281/zenodo.17602661 SUMÁRIO A BANALIZA ÇÃ O DO D ANO MORAL E O SEU USO P ARA O ENRIQUECIMENT O................. 9 A INCL US Ã O SOCIAL APRE SENT AD A P EL A LEI Nº 13 . 146/2015: INS TITUT O D A INTERDIÇÃ O DIANTE DOS CONFLIT OS COM O NO V O CÓDIGO DE PR OCE SSO CIVIL ..... ..29 A PRÁ TICA D A TER CEIRIZA ÇÃ O NAS INS TITUIÇÕE S FINANCEIRAS PRIV AD AS .......... .. 54 A PRE CARIED ADE DO SIS TEMA PRISIONAL BRASILEIRO QU ANT O A O CARÁ TER RE SSOCIALIZADOR D AS P ENAS ............................................................................ .. 71 ALIENA ÇÃ O P ARENT AL E MEDIAÇÃ O .................................................................... ..89 ANÁLISE SO BRE REDUÇÃ O D A MAIORID ADE P ENAL: ASP ECT OS MAIS RELEV ANTE S NO COMB A TE À CRIMINALID ADE INF ANTIL .................................................................. . 102 APLICABILID ADE DIFERENCIAD A D A LEI PENAL A OS PSIC OP A T AS HOMICID AS ......... . 122 ARBITRA GEM COMO INS TR UMENT O DE SOL UÇÃ O DE CONFLIT OS JUDICIAIS ........... . 142 AS P ENAS AL TERNA TIV AS E SU A C ONTRIBUIÇÃ O P ARA A RES SOCIALIZA ÇÃ O DO AP ENADO .......................................................................................................... . 157 ASCENSÃ O DO DIREIT O ANIMAL E SEUS REFLEX OS NO ORDENAMENT O JURÍDICO BRASILEIRO ........................................................................................................ . 174 ASP ECT O P ANORÂMICO D A P RIV ACID ADE NA ERA TECNOL ÓGICA ............................ . 196 A UDIÊNCIA DE CUS T ÓDIA: ASPE CT OS POSITIV OS E NEGA TIV OS D A INTRODUÇÃ O DES TE INS TITUT O NO TRIB UNAL DE JUS TIÇA D A P ARAÍBA ............................................... 207 O INS TITUT O D A DES APOSENT AÇÃ O: CONCEIT O, VIABILID ADE JURÍDICA E A TU ALID ADES ............................................... 231 CRIME OR GANIZADO: HIS T ÓRICO, ASP E CT OS GERAIS E MUD ANÇAS NO CÓDIGO P ENAL .............................................................. 245 DE CISÕES D A COR TE INTERAMERICANA DE DIREIT OS HUMANOS NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA ........................................................................................................ 261 DE SCONSIDERA ÇÃ O D A P ERSONALID ADE JURÍDICA INVERSA: D A IMPREVISÃ O LEGISL A TIV A ÀS NO V AS P ERSP E CTIV AS JURÍDICAS ............................................... . 316 DE SCRIMINALIZAÇÃ O D A BIGAMIA: A PRE SER V A ÇÃ O D A A UT ONOMIA PRIV AD A NA CONS TITUIÇÃ O F AMILIAR ..................................................................................... 335 DE SCRIMINALIZAÇÃ O DO ABORT O DE FE T OS COM MICROCEF ALIA .......................... 355 DIREIT OS HUMANOS: A INFL UÊNCIA D A MÍDIA E A CONTRIB UIÇÃ O D A EDUCA ÇÃ O NA FORMA ÇÃ O DO ENTENDIMENT O PO PUL A CIONAL ................................................... 376 EM BU SCA DE NO V AS POS SIBILID ADE S DE AC ORDO COM O NO V O CÓDIGO DE PR OCES SO CIVIL ................................................................................................. 398 IMPOR T AÇÃ O DO ES T ADO DE C OISAS INCONS TITUCIONAL NO ORDENAMENT O BRASILEIRO E A CRISE DO SIS TEMA PENITENCIÁRIO ............................................ 415 L A V A GEM DE DINHEIRO: IMPLICA ÇÕE S P ENAIS NA ORDEM SOCIOE CONÔMICA ......... 428 MEDID AS COER CITIV AS P ARA CUMPRIMENT O DE DE CISÃ O JUDICIAL: EM B USCA DE NO V AS POS SIBILID ADES DE A C ORDO COM O NO V O CÓDIGO DE PR OCES SO CIVIL ...... 451 MITIGA ÇÃ O D A A UT ONOMIA D A V ONT ADE: DO HIP ER CONSUMO A O SU P ERENDIVID AMENT O ....................................................................................... 468 O AR TIGO 290 DO CÓDIGO P ENAL MILIT AR E A LEI ANTIDROGAS ............................ 483 O DE SENVOL VIMENT O DOS DIREIT OS HUMANOS E SEUS REFLEX OS NA APLICABILID ADE MA TERIAL D A NORMA QUE TUTEL A A A TIVID ADE L ABORAL NO BRASIL E NO MUNDO ... 504 O DIREIT O A EDUCA ÇÃ O E A O L AZER E AS P OLÍTICAS PÚBLICAS NO E S T ADO D A P ARAÍBA ............................................................................................................. 520 O DIREIT O A UM MEIO AMBIENTE SU S TENT Á VEL .................................................... 539 O INS TITUT O D A DES APOSENT AÇÃ O: CONCEIT O, VIABILID ADE JURÍDICA E A TU ALID ADES ............................................... 549 O ORDENAMENT O JURÍDICO BRASILEIR O E O DIREIT O DE PR O TE ÇÃ O CONTRA A PUBLICID ADE ABU SIV A NA OFERT A DE ALIMENT OS DE S TINADOS ÀS CRIANÇAS ...... 563 O PREJUÍZ O A O ERÁRIO CA U SADO P EL A NÃ O EDIÇÃ O DE NORMAS MUNICIP AIS REGUL AMENT ADORAS ......................................................................................... 580 O BJE TIV AÇÃ O NO CONTROLE DISUFO DE C ONS TITUCIONALID ADE .......................... 599 PRINCIP AIS FRA UDE S OCORRID AS NO P ROCE SSO LICIT A T ÓRIO NA E SFERA FEDERAL E SU AS MEDID AS P REVENTIV AS .............................................................................. 623 REFLEX OS DO PO PULISMO P ENAL NO ORDENAMENT O JURÍDICO BRASILEIR O E NO COMB A TE À CRIMINALID ADE ................................................................................ 639 AP RE SENT A ÇÃ O A educação é a base para a promoção da cidadania e do desenvolvimento sustentável, pois apresenta um visível impacto nas condições gerais de vida da população no que diz respeito aos âmbitos social, político, econômico, cultural e ambiental. É notório que, quanto maior o nível educacional de um povo, melhores são as suas oportunidades de emprego e de mobilidade social. Esta é a concepção educacional da UNIPE, aqui concretizada em mais uma obra: a publicação dos Trabalhos de Conclusão de Curso dos alunos do Curso de Direito do período 2016.2, juntamente com o nosso corpo docente. O TCCendo Saberes (DIREITO) faz parte de uma das Políticas Institucionais de incentivo e valorização da produção acadêmica no UNIPE. Os trabalhos aqui selecionados foram orientados por um tempo máximo de um ano e meio, iniciando com a elaboração dos Projetos de Pesquisa até a produção final do TCC, com a consequente defesa oral perante banca examinadora composta por três docentes. Trata-se de um valoroso esforço coletivo, em que trabalham juntos professores, alunos, família e amigos destes. Esta edição é o exemplo de que a prática da pesquisa por parte dos professores e alunos é uma constante na UNIPE. Com o passar dos anos, nossa preocupação em aperfeiçoarmos os trabalhos eleva, cada vez mais, o nível científico dos estudos aqui desenvolvidos, bem como acentua a qualidade do perfil profissional de nossos estudantes. Ter o TCC publicado, além de ser um sonho de muitos alunos - que já pensam em concursos públicos e/ ou no aperfeiçoamento de seus conhecimentos na Pós-Graduação -, também os instiga a escrever o melhor no TCC. Estamos muito felizes com o crescimento da produção do conhecimento inovador em nossa IES no âmbito quantitativo e, sobretudo, qualitativo. Trata-se de um ganho, inclusive, para a sociedade paraibana, uma vez que questões relativas à melhoria da qualidade de vida das pessoas têm sido discutidas incessantemente por todos nós. Agradecemos o reconhecimento e a valorização deste trabalho por parte de todos os aqui envolvidos, especialmente os nossos gestores fundadores e continuadores, representados hoje pela nossa Reitora, Ana Flávia Pereira Medeiros da Fonseca, nosso Vice-Reitor, também Coordenador Geral do Curso de Direito, Oswaldo Trigueiro do Valle, e demais membros da Assembleia Geral da UNIPE: Flávio Colaço Chaves, José Loureiro Lopes, Manuel Batista de Medeiros e Marcos Augusto Trindade. A todos, ótima leitura! Anaína Clar a de Melo Coor denador a de T C C e Pr odução Científica 9 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O A B ANALIZA ÇÃ O DO D ANO MORAL E O SEU U SO P ARA O ENRIQUE CIMENT O THE BANALIZA TION OF MORAL D AMA GE S AND IT S U SE FOR UNJU S TIFIED Fábio Augusto de França Freitas RE SUMO Um dos principais problemas do judiciário na atualidade é a sua morosidade, que decorre, dentre outros motivos, do crescimento assustador de demandas pleiteando indenizações por danos morais. Contudo, tais demandas algumas vezes podem apresentar-se de maneira que desrespeite a boa-fé processual. Para a caracterização do dano moral, é importante o entendimento da violação subjetiva da pessoa, atingindo seus direitos da personalidade, e o funcionamento da reparação desse dano. Além disso, é necessário o conhecimento do momento da proliferação dessas demandas indenizatórias, bem como os motivos que deram causa a este problema. Por fim, cabe ressaltar algumas medidas alternativas adotadas pelo Estado para frear o assustador crescimento desses processos no judiciário brasileiro. Palavras-chave : Morosidade do Judiciário. Danos Morais. Boa-fé. ABS TRA CT Recently, one of the major judiciary’s problems is its slowdown that happens, among other reasons, because of the frightful growing of the demands looking for compensations for moral damages. However, these demands can present themselves in a way that disrespects the procedural good faith. To categorize the moral damage is important to have the knowledge of its subjective impact in a person, reaching personal rights, and how the procedure to solve it works. Moreover, it is necessary to be aware about the proliferation moment of these compensations demands and the reasons that caused this problem. Finally, it is noteworthy some alternative measures adopted by the State to decrease the number of these lawsuits in the Brazilian judiciary. Keywords: Judiciary. Slowdown. Moral Damages. Good Faith. Personality. Proliferation. Measures. State. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 16 (...) por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais. Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum. (2004, p. 100/101). Esse entendimento nos faz compreender sobre a figura do dano moral presumido. A súmula 385 do STJ, porém, faz uma ressalva no qual aquele que já possui registro de mau pagador não pode sentir-se moralmente ofendido por uma nova inscrição, vejamos: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1518352 RS 2015/0046266-5 (STJ) Data de publicação: 19/05/2015 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO. RESTRIÇÃO MANTIDA INDEVI- DAMENTE PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRESENÇA DE OUTRAS RESTRIÇÕES LEGÍTIMAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 385 DO STJ . INDE-NIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. 1. Ao consumidor que de-tém outros registros desabonadores em cadastro de inadimplentes, uma nova inclusão indevida, por si só, não gera dano moral indenizável, mas apenas o dever da empresa que cometeu o ato ilícito de suprimir aquela inscrição in-devida. 2. O agravante não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, que se apoiou em entendimento consolidado no Supe-rior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula n.º 385 do STJ . 3. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão ob-jeto do presente agravo regimental, essa circunstância obsta, por si só, a pre-tensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide, na espécie, a Sú-mula 182/ STJ . 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. ( JU S BR A SI L , 2 0 1 5 ) . Além disso, alguns entendimentos da doutrina, bem como da jurisprudência, 17 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O destacam o fato de que a negativação do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, sem uma notificação prévia, também ocasiona o dano in re ipsa . Vejamos tal pensamento nos termos da súmula 359 do STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. ” Outra forma de abusividade que ventila a possibilidade de violar os direitos da personalidade, é desrespeitando o art. 39, VII, do CDC, o qual aduz ipsis litteris: Art.39: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: VII: repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (VADE MECUM, 2016) É o que ocorre quando fornecedores compartilham banco de dados entre si, no qual catalogam consumidores autores de ações judiciais em busca de seus direitos. Porém ao se reconhecer o direito de privacidade como direito da personalidade, reconhece- se a necessidade de proteger a esfera pessoal do indivíduo contra intromissões alheias e curiosidades, sem autorização. 10 Esse ato, gerará um dano ao consumidor e, como será visto, em decorrência de tal conduta surgirá o dever de indenizar. RE SPONS ABILID ADE CIVIL: A REP ARA ÇÃ O DO D ANO MORAL Para compreender o funcionamento da reparação do dano moral, é necessário saber que tal obrigação decorre da existência do instituto da responsabilidade civil. A responsabilidade civil pode ser entendida, como aquilo que determina a obrigação de indenizar daquele que causar um dano a outrem, por ato próprio, de pessoas, bem como de objetos ou coisas que estejam sob sua guarda. Através desse instituto, surge o dever de reparar para aquele que através de ato lícito ou ilícito causar um dano a terceiro. Nas palavras de Pablo Stolze: A palavra “Responsabilidade” que tem origem no verbo do Latin “Respondere”, significando então que quando alguém diante uma ação ou omissão causa um dano tem a obrigação de responder, assumindo as consequências que este dano tenha causado. (2011, p. 43, 44). Com isso, podemos partir do entendimento de que responsabilidade, nada mais é do T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 18 que uma obrigação derivada, que surge como consequência jurídica de um fato, consequência essa que pode variar de acordo com o interesse da pessoa lesada, entre uma reparação dos danos e uma punição pessoal para o agente lesionante. Com efeito, esse instituto é formado por alguns elementos estruturais que são essenciais para sua caracterização, quais sejam: conduta humana, culpa, nexo de causalidade, dano ou prejuízo. É necessário o conhecimento no que concerne a cada um destes elementos, pois essa junção é o que vai determinar o dever sobre a reparabilidade do dano. (TARTUCE, 2015) A conduta humana, pode ser uma ação ou omissão, voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa, nesse aspecto é considerada em sentido amplo ou culpa latu sensu, que engloba o dolo e a culpa em sentido estrito, stricto sensu . Há aqui ainda uma classificação, que se divide em responsabilidade civil subjetiva, na qual é necessária a comprovação de sua culpa genérica e a culpa em sentido restrito e a responsabilidade civil objetiva, na qual haverá obrigação de reparar o dano independente de culpa. Outro pressuposto da responsabilidade civil é o nexo de causalidade, é o vínculo que liga a conduta humana ou o risco criado ao dano suportado por alguém, admite-se aqui algumas excludentes que afastam o dever de indenizar, quais sejam, a culpa ou fato exclusivo da vítima; culpa ou fato exclusivo de terceiro e o caso fortuito e a força maior. O dano ou prejuízo é essencial para que ocorra a responsabilidade civil, e deve ser comprovado, seja um prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial, exceto quando se tratar de um dano moral presumido ou in re ipsa . Portanto, se de forma cumulativa, esses elementos se apresentarem, haverá a necessidade de compensar pelo prejuízo causado. (TARTUCE, 2015) A partir da noção de que essa reparabilidade dos danos imateriais é oriunda da responsabilidade civil, e que foi, como já explicado anteriormente, na Constituição de 1988 que surgiu essa previsão expressa, é necessário identificar como funciona de forma concreta essa reparação. No que tange aos danos imateriais, diferente dos danos materiais que sua reparação é definida de acordo com o prejuízo econômico sofrido pelo ofendido, subsiste um problema que é a dificuldade para liquidá-los e quantificá-los de forma satisfatória, porque os danos morais não possuem dimensão monetária, sendo insuscetíveis de avaliação estrita. Ademais, deve-se observar a natureza jurídica dos danos morais, a qual, deve cumprir um caráter principal reparatório e um caráter pedagógico ou disciplinador acessório, objetivando coibir novas condutas. Através das mudanças advindas do CPC/2015 pode ser que seja dirimido o contingente de processos, no qual as pessoas mal intencionadas impulsionavam o poder judiciário, além de melhor atender o caráter compensatório da indenização por dano moral. No CPC de 1973, como será visto neste trabalho, a forma como o dano moral era reparado, muitas vezes sem que para houvesse uma causa jurídica que ensejasse esse pleito, pode ter contribuído para a proliferação irresponsável e desmedida desses pedidos nas demandas. Não obstante, o código civil veda expressamente nos seus arts. 884 a 886 o 19 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O enriquecimento sem causa, tendo o escopo de alcançar a pacificação social e o equilíbrio patrimonial. O CPC/2015 reconhece a necessidade de desafogar o poder judiciário apresentando meios alternativos de resolução de conflitos. Sendo certo que a banalização do dano moral contribuiu para esse abarrotamento. (TARTUCE, 2015) Na sistemática adotada pelo Código de Processo Civil (CPC) do ano de 2015, o dano moral não poderá mais ser feito em um pedido genérico, pois no art. 292,V do CPC há a determinação de que o valor da causa, deverá conter o valor pretendido a título de danos morais, portanto, a partir de agora, o próprio autor deverá indicar na inicial o valor almejado, e com isso, se o juiz conceder a indenização no valor requerido, não haverá interesse recursal. (DELLORE, 2016) Além disso, outra mudança trazida pelo CPC/2015, é que haverá fixação dos honorários sucumbenciais com base no valor pleiteado, no caso de improcedência, previsão no art. 85 § 6º e sendo vetado a compensação, previsão expressa no art.85 §14°. Nesse sentido, em situações em que o pedido é parcialmente procedente, diferente do CPC/1973 em que não havia sucumbência do autor, no CPC/2015 a sucumbência é recíproca. (DELLORE, 2016) Através dessas inovações trazidas, percebe-se que o direito vem evoluindo no intuito de combater esse problema, e que os advogados terão que estudar a jurisprudência para pleitear o dano de acordo com os parâmetros que normalmente são utilizados pelos tribunais e não mais buscar o enriquecimento da parte através de indenização por dano moral, sem uma causa jurídica que a enseje, formando acima de tudo, uma conscientização social. (DELLORE, 2016) Com isso, sabe-se que é uma tarefa árdua, e que precisa de critérios para que sua fixação não se mostre tão distinta entre juízes, coadunando-se com a jurisprudência dos tribunais superiores. MOMENT O HIS T ÓRICO D A PR OLIFERA ÇÃ O DOS P EDIDOS DE D ANOS MORAIS E SU AS CA US AS Mesmo antes de 1988, quando não havia previsão no ordenamento jurídico pátrio que abarcasse o dano moral, a existência e a necessidade da sua reparação já eram defendidas e aceitas em algumas cortes nacionais. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o dano moral, contudo, foi formalmente reconhecido e consagrado no art. 5°, V e X. A partir daí, surgiram outros meios que difundiram essa proteção, como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), bem como o Código Civil (Lei 10.406/2002), além de serem espalhados e ganharem espaço com doutrinadores que publicam obras sobre artigos, jurisprudências, publicações em meios de comunicação em massa, tais como, revistas, jornais, telejornais e mais recentemente, com a difusão da internet, por sites, redes sociais, etc., todos tratando do tema. A possibilidade de compensação do dano moral, transcendeu da esfera de T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 20 conhecimento apenas dos operadores de direito, e tornou-se de conhecimento da sociedade como um todo. (FERREIRA, 2012) Porém, esse conhecimento fático da população unido com o desconhecimento jurídico pode estar trazendo à tona esse problema. Além desse fato, outras situações podem ter servido para o encorajamento dos indivíduos e contribuído para o aumento no número de ações junto ao judiciário brasileiro, como a criação dos juizados especiais (Lei 9.099/1995), a assistência jurídica gratuita, e até a ineficiência das agências reguladoras de serviços. (FERREIRA, 2012) A lei 9.099/1995 pode ter contribuído para a supracitada proliferação, por admitir situações como a não necessidade de pagamento de custas processuais em primeiro grau de jurisdição, e também a prescindibilidade do jus postulandi, por ser facultativa a presença do advogado para ações cujo valor não exceda 20 salários mínimos. (FERREIRA, 2012) A gratuidade da justiça, concedida para aqueles que não possuem recursos suficientes para subsidiar os custos processuais, pode ter encorajado alguns mal intencionados que, por não arcar com nenhum ônus financeiro, propunham demandas indenizatórias requerendo o dano moral. (FERREIRA, 2012) Com isso, deve-se manter o cuidado para que o desejo de enriquecer de alguns não venha arruinar o instituto do dano moral, que foi reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico para trazer garantias. Tão pouco sejam confundidos os danos morais com os meros dissabores. (FERREIRA, 2012) Os meros dissabores, são sentimentos experimentados por aqueles que vivem um convívio humano diário, não tendo o condão de gerar uma indenização por danos morais. O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. E, em alguns casos, o dano não precisa nem ser comprovado, no caso do dano in re ipsa , por ser presumido, nestes casos há uma ofensa direta à dignidade humana. Logo, não é qualquer caso que se enquadra como dano moral. (FERREIRA, 2012) BO A -FÉ OBJETIV A E O CPC/2015 O estudo da boa-fé é essencial, pois foi trazido de forma expressa pelo CPC/2015, possuindo como escopo evitar comportamentos ímprobos e não cooperativos das partes, isso acarretará consequentemente em processos mais ágeis e efetivos durante a resolução de conflitos. (AZNAR, NEVES E ALDEBRECHT, 2016) A compreensão desse princípio, vista por um horizonte hermenêutico constitucional, abarca um processo de interações no qual se exige um comportamento íntegro e correlato com outros princípios processuais, não apenas das partes, mas também de todos os sujeitos processuais, incluindo o Poder Judiciário. 21 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Vejamos o que Flávio Tartuce fala sobre o tema: Conforme o art. 5º do Novo CPC, aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se segundo a boa-fé. Além disso, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (2015 p. 38) Esse princípio tem como premissa uma cooperação, conciliação e mediação até mesmo antes até de iniciar o processo, com isso haverá uma melhor prestação jurisdicional, sem desgastes desnecessários para as partes. Assim, por se tratar de boa-fé objetiva, exige-se uma concretização desse princípio na conduta do indivíduo, sendo dispensada sua intenção. Vejamos os dizeres de Daniel Amorim Assumpção Neves sobre o tema: Os deveres de proceder com lealdade e com boa-fé, presentes em diversos artigos do Código de Processo Civil, prestam-se a evitar os exageros no exercício da ampla defesa, prevendo condutas que violam a boa-fé e lealdade processual e indicando quais são as sanções correspondentes. (2016, p.147) Dessa forma, é inconcebível qualquer meio, atitude ou artifício que possua o objetivo de ludibriar o poder judiciário, tornando o processo mais lento, ou ainda, de prejudicar a parte contrária, de forma a infringir a ética processual. Sendo necessário que as partes se comportem de modo a produzir verdade em suas manifestações e alegações, utilizando sem abuso os seus poderes processuais. CASOS CONCRET OS E C OMENT ÁRIOS Diante do exposto, é imperioso vermos neste estudo alguns exemplos, coletados em nossa jurisprudência, de pedidos que tendem por banalizar e desprestigiar esse instituto de tamanha importância em nosso ordenamento que é o dano moral. Tais pedidos devem ser evitados e repelidos pelos julgadores, nos quais, são exemplos: T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 22 TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO RO 00007168820145020023 SP 00007168820145020023 A28 (TRT-2) Data de publicação: 13/03/2015 Ementa: DANO MORAL – BANALIZAÇÃO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Está havendo verdadeira banalização do dano moral, que passou a ser pedido que de praxe acompanha quase todas as ações trabalhistas. Por qualquer situação menos agradável que ocorra na convivência entre empregados de vários escalões em locais de trabalho, qualquer atrito, qualquer mau humor, qualquer palavra mais áspera, fica-se à espreita para tentar obter indenização patronal, situação que não pode ser tolerada pelo Judiciário. (JUSBRASIL, 2016) Esse julgado, traz uma situação na qual foi pleiteado um pedido de dano moral no âmbito trabalhista, contudo fica demonstrado que não será qualquer situação desagradável ou desconfortável, sofrida pelo empregado e/ou empregador, que irá acarretar em um resultado positivo na ação indenizatória, sob pena de se estar banalizando este instituto. Com isso, nota-se o cuidado que os aplicadores do direito tiveram de evitar a proliferação dos pedidos equivocados de indenização, tendo em vista que o dano moral alegado muitas vezes, sequer está ligado a intimidade da pessoa, ou melhor, sequer gerou um abalo íntimo ao indivíduo, não ferindo o direito a personalidade. (SCOMPARIM, 2008). Contudo, há casos, como será visto no exemplo adiante, de situações as quais é feito o pedido indevido do dano moral, fora da seara trabalhista. TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO Recursos Recurso Inominado RI 001569613201481600190 PR 0015696-13.2014.8.16.0019/0 (Decisão Monocrática) (TJ-PR) Data de publicação: 16/06/2015 Ementa: entanto, que no dia a dia de uma pessoa comum ocorrem diversas situações aptas a gerar desconforto e aflição. Não obstante, o mero aborre-cimento, o dissabor, a irritação ou a sensibilidade exacerbada não tem o con-dão de acarretar o abalo moral , pois nem todo mal-estar configura dano-moral . Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de gravidade. Se não teve gravidade o dano , não se há pensar em indenização. Portanto, o simples desconforto gerado em função da má prestação do serviço contratado não enseja o pagamento de indenização por danos morais . Reconhece-se que a situação atravessada é capaz de ensejar algum desconforto. Tal, contudo, não alcança o patamar de autêntica lesão a atributo da personalidade de modo a ensejar reparação. Sobre o tema, há enunciado das Turmas Reunidas do Paraná (nº 2.7), o qual prevê: ?Fila de banco ? dano moral : A espera em fila de agência bancária, em tempo 23 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O excessivo, caracteriza falha na prestação de serviço e enseja re-paração por danos morais .? Dessa forma, tão somente quando a espera se revela excessiva resta caracterizada a falha na prestação do serviço, ense-jando a reparação por danos morais. (...). Desta maneira, o descumprimento dessa legislação gera tão-somente penalização administrativa, sem o condão de configurar , por si só, o abalo moral ao cliente. Nesse sentido os prece-dentes do STJ: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. POUCO TEMPO DE ESPERA EM FILA DE BANCO. MERO DISSABOR. DANO MORAL . NÃO CARACTERIZADO. 1. O pouco tempo de espera em fila de banco não tem o condão de expor a pessoa a vexame ou constrangimento perante terceiros, não havendo que se falar em intenso abalo. (JUSBRASIL, 2016) No caso acima, o julgado entendeu que não houve um flagrante desrespeito no que tange o direito da personalidade do autor, pois a possível falha na prestação do serviço bancário foi um problema que não deve ser confundido com a dor moral. Nesta oportunidade, o pouco tempo na fila do banco, como foi bem explicitado na decisão, não foi o bastante para lesar o patrimônio imaterial do indivíduo. Por conseguinte, é notável a diversidade de modos pela qual pode ser feita essa utilização inadequada dos danos morais, ou seja, as várias maneiras em que se enquadram a tentativa de enriquecimento sem causa, por isso nos ateremos a alguns e com o último exemplo que segue. TJ-SP - Apelação APL 00049305420098260161 SP 0004930-54.2009.8.26.0161 (TJ-SP) Data de publicação: 12/04/2013 Ementa: DANOS MORAIS . Não caracterização. Interrupção do fornecimento de energia elétrica por menos de um dia. Meros tédios, aborrecimentos ou mesmo desconfortos que são insuscetíveis de gerar rasura a personalidade civil. Banalização do dano moral que deve ser evitada. Sentença reformada. Recurso principal provido. Recurso adesivo desprovido. (JUSBRASIL, 2016) Na situação supramencionada foi entendido que a interrupção do fornecimento de energia elétrica, pelo curto espaço de tempo, não foi considerável ao ponto de ensejar uma compensação frente ao suposto prejuízo. Nesse sentido, não se pode pleitear um amparo jurídico sem uma causa que o enseje, tão pouco transformar aborrecimentos diários em abalos morais, pois se fossem tomadas medidas judiciais de forma a prover esses pedidos, estaríamos em um mundo repleto de T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 24 insegurança jurídica. Porquanto, ao passo que a atitude dos indivíduos deve coadunar com o princípio basilar da boa-fé, não se pode deixar que as pessoas carreguem o fardo de suportar as violações que venham acontecer, pois de fato o Estado vem oferecendo garantias por entender que a população tem sido bastante desrespeitada em seus direitos, especificamente os morais. MEDID AS AL TERNA TIV AS P ARA ELIDIR O CRE SCIMENT O D AS DEMAND AS NO P AÍS Cabe ressaltar, que não é possível diminuir as garantias oferecidas aos indivíduos, sob pena de negar a conquista dos direitos adquiridos ao longo das últimas 2 décadas, no entanto, a banalização da propositura de ações que pretendem simplesmente um ressarcimento por meros abalos do cotidiano, desde que proposto com o fito de acúmulo patrimonial, deve ser evitado. Diante dessas formas, pelas quais o poder judiciário está se tornando sobrecarregado de processos, o Estado vem tentando criar meios alternativos que estimulem o desinteresse na produção dessas demandas. Essas medidas, que trataremos nesse trabalho, são formas consensuais de solução de conflitos, as quais possuem como espécies: a conciliação, a mediação e a arbitragem. Nesse ínterim, o próprio legislador tomou cuidado na elaboração do CPC/2015, e de forma expressa previu no § 3 o do art.3º, a necessidade da promoção e desenvolvimento desses métodos, vejamos como foi determinado: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. ” (VADE MECUM, 2016) Sabe-se que, evitar que qualquer eventual conflito na atualidade vire um processo é uma tarefa árdua, apesar disso, com a leitura do dispositivo supracitado, é possível compreender, que tornou papel essencial de todos envolvidos nessa seara, carregar o condão do dever de agir de forma a desestimular o litígio diante do judiciário. Vejamos o que fala Daniel Amorim Assumpção sobre o tema: Considero até que, quanto mais conflitos forem resolvidos fora da jurisidição, haverá menos processos e por consequência o Poder Judiciário poderá funcionar de maneira mais célere e adequada às aspirações do acesso à ordem jurídica justa. (2016. p.4) Desse modo, observa-se que esses meios possuem esse intuito de criar soluções para os litigantes sem que seja necessário recorrer ao poder judiciário, apesar de haver críticas afirmando que o Estado abriria mão de seu poder jurisdicional. 25 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O É necessário entender como funcionam cada um desses institutos e como atuam para frear a busca para solução de litígios apenas por meio do judiciário. Tais mecanismos podem ser extrajudiciais, mas de toda forma visam privilegiar um maior acesso à justiça. Antes de conhecer as peculiaridades que diferenciam cada ente desses, é incipiente saber que especialmente a conciliação e a mediação são regidas igualmente por alguns princípios que os norteiam e estão concentrados no art.166 do CPC/2015, que dispõe: “Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.” (VADE MECUM, 2016) Vista a previsão supracitada, resta saber a essência dessas formas consensuais de conflitos buscadas pelo Estado. A começar pela conciliação, esta vem positivada no art. 165 § 2° do CPC/2015 que estabelece: 2 o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. (VADE MECUM, 2016) A partir dessa determinação, para complementar o conhecimento sobre a conciliação, deve-se saber que essa medida é uma forma na qual um terceiro facilitará a comunicação e a resolução de um conflito pontual entre os litigantes. Enquanto a mediação, inserida no § 3º do art. 165º, do CPC/2015, foi assim positivada: § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (VADE MECUM, 2016) Nesse sentido, a mediação pode ser entendida como um meio consensual de resolução de conflito, no qual um terceiro facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo na busca de seus interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória para ambas. Através dessas formas, conflitos entre familiares e vizinhos por exemplo, podem ser facilmente resolvidos, sem que seja necessário acionar o Poder Judiciário. Além dessas, outra forma de resolução de conflitos bastante útil é a arbitragem. Criada pela Lei 9.307/1996 a arbitragem é um excelente meio de desafogo ao judiciário. No site da Conjur, o advogado e professor da USP José Rogério Tucci falou sobre o tema: A arbitragem consiste numa técnica de heterocomposição de controvérsias mediante a intervenção de um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, a partir de uma convenção de T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 32 O Código Civil de 1916, no seu art. 5º, considerava como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de 16 (dezesseis) anos; II – os loucos de todo gênero; III – os surdos-mudos, que não puderem exprimir sua vontade; IV – os ausentes declarados tais por ato do juiz. O termo “incapacidade absoluta”, segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2015, p. 393), “é a ausência de qualidades, ou inaptidão para o exercício dos direitos civis ou impedimento legal da prática personalíssima de todos os atos da vida civil”. Nesse sentido, a doutrina aponta como sendo absolutamente incapaz aquela pessoa que em razão da sua deficiência não possui o discernimento e/ou não tem condições para exercer pessoalmente os atos da vida civil, ou seja, não possui a capacidade de exercício ou de fato, portanto, sua manifestação de vontade não é válida no âmbito jurídico. Diante disso, para esses casos, o legislador viu a necessidade de referidas pessoas serem representadas por terceiro de boa-fé (denominado representante legal), que deverá atuar em nome do qualificado como absolutamente incapaz em todos os atos da vida civil, sendo nulo qualquer ato praticado por este sem a necessária representação. Por outro lado, aquelas pessoas que possuem capacidade de fato, mas não de forma plena, necessitando de uma assistência quando da realização dos atos civis, sob pena de serem estes anuláveis, são qualificadas como relativamente incapazes. Para o Código Civil de 1916, antes das alterações trazidas pela Lei nº 13.146/2015 , o rol das incapacidades relativas compreendia: I – maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos; II – os pródigos; III – os silvícolas. Parágrafo único – Os silvícolas ficarão sujeito ao regime tutelar, estabelecido em Leis e Regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do país. Alterando as supracitadas hipóteses de incapacidades, o Código Civil de 2002 inovou quando disciplinou no art. 3º como sendo absolutamente incapaz: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; 33 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Observa-se que a Lei Substantiva Civil de 2002 revogou os incisos II, III e IV do Código de 1916 para uma forma menos discriminatória e atentatória à dignidade da pessoa humana, bem como, por um sentido mais amplo e subjetivo, compreendendo todos os casos de insanidade mental, agregando como nova redação: “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil” e “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”. D A ANÁLISE D A INCAP A CID ADE A P AR TIR DO AD VENT O DO E S T A TUT O D A P E SSO A COM DEFICIÊNCIA (LEI Nº 13 . 146/2015) Atualmente, na busca pela inclusão social para todos os cidadãos e pela máxima efetividade dos princípios e normas constitucionais que regem o ordenamento jurídico e toda a sociedade brasileira, a Lei de nº. 13.146/2015, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, foi elaborada na tentativa de extinguir a discriminação, proporcionar a inclusão social e a cidadania, mais especificamente das pessoas com deficiência. Com o advento do Estatuto, os art. 3º e 4º do Código Civil foram completamente modificados passando a ter a seguinte redação: Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4º - São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. O artigo que trata da incapacidade absoluta, a Lei 13.146/15 foi revogado parcialmente, restando somente uma hipótese de incapacidade. Portanto, as causas de natureza psíquicas não mais podem ser consideradas hipóteses que ensejam proibição à prática dos atos da vida civil. Nesse sentido, atualmente inexiste a presunção de absoluta incapacidade para os que, por enfermidade ou deficiência mental, possam ter o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, puderem exprimir a sua vontade. Entretanto, cumpre ressaltar que nas causas em que a pessoa não puder exprimir sua vontade, não terá a capacidade de exercício. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 34 Já com relação aos relativamente incapazes, as hipóteses das pessoas com deficiência mental com discernimento reduzido e dos excepcionais sem desenvolvimento completo foram revogadas e substituídas pela nova redação, qual seja, “considerar-se-ão relativamente incapazes aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade”. Insta ressaltar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, apesar de trazer preceitos justos e dignos, trouxe consigo consideráveis mudanças, principalmente no âmbito do Direito Civil que provocou muitos questionamentos dentre todos os civilistas. DEFINIÇÕE S FRENTE ÀS NO V AS MUD ANÇAS A Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD) foi elevado ao status de norma constitucional pelo Congresso Nacional brasileiro quando de sua ratificação, pois o parlamento o fez conforme o procedimento previsto no §3º, do art. 5º, da Constituição Federal. A CIF ( Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde) ao analisar o tratado internacional supra, o qualificou como o marco principal para essa “mudança de um modelo médico-funcional para um modelo biopsicossocial”, no qual a deficiência não é vista como uma “incapacidade”, mas sim como uma característica do indivíduo que faz parte da diversidade humana (CIF-OMS, 2001). O art. 1º, do referido tratado internacional, inovou ao trazer uma definição mais inclusiva e digna sobre quem são consideradas pessoas com deficiência: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. Seguindo o novo modelo, o Estatuto da Pessoa com Deficiência repetiu em termos similares a definição supracitada em seu art. 2º: Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. O Estado tem estabelecido como diretrizes para a criação e implementação de políticas públicas o preceito constitucional da isonomia, com respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana, visando garantir igualdade de oportunidades e tratamento para todos, independentemente da diversidade presente na população, de forma que a sociedade possa ser mais inclusiva. 35 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Sob esse pensamento a promulgação da Lei de nº 13.146/15, apresentando em seu artigo primeiro a finalidade para qual foi instituída: Art. 1º - É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. (BRASIL, Lei 13.146, 2015) Pablo Stolze (2015) confirma tal dispositivo e aponta ser a Lei Brasileira de Inclusão um marco social, ao disciplinar “trata-se, indiscutivelmente, de um sistema normativo inclusivo, que homenageia o princípio da dignidade da pessoa humana em diversos níveis”. O termo “inclusão” (do latim inclusione ), descrito no título da Lei, é o ato ou efeito de incluir (FIGUEIREDO, 1913, p. 1082), portanto, deriva do verbo incluir que apresenta diversos significados, dentre eles: estar dentro, inserir num ou fazer parte de um grupo (FERREIRA, 1999, p. 1093). Ou seja, fazer parte de um grupo não quer dizer que todos devam ser iguais, mas que todos possam ter as mesmas possibilidades, respeitando as diferenças individuais de cada um. Nessa ótica, os novos conceitos derivam da própria dignidade inerente à pessoa humana proporcionando a agregação de valores mais inclusivos e solidários nos indivíduos e no Poder Público, assegurando condições mínimas para uma vida digna. INTERDIÇÃ O Para melhor compreender todas as modificações que o Estatuto da Pessoa com Deficiência provocou no instituto da interdição, cumpre inicialmente entender o que vem a ser a interdição. A INTERDIÇÃ O E A CURA TEL A: CONCEIT O E DIS TINÇÃ O Em termos gerais, a interdição é o instituto de natureza civil no qual, por meio de uma ação judicial, é requerida a declaração de incapacidade de uma pessoa viabilizando a aplicação de outro instituto assistencial previsto no Código Civil, qual seja, a curatela. O vocábulo interdição , derivado do latim, interdictione e são atribuídas as seguintes definições: 1. Ato de interdizer; proibição, impedimento. 2. Privação judicial de alguém reger sua pessoa e bens. 3. Suspensão de funções ou de funcionamento. 4. Privação legal do gozo ou do exercício de certos direitos no interesse da coletividade. (FERREIRA, 1999, p. 1124) Para Washington dos Santos (2001, p. 127), a interdição é a “privação legal que impede alguém do gozo ou do exercício de certos direitos ou mesmo de gerir seus bens e a própria pessoa”. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 36 Em outros termos, a interdição é uma forma de instrumentalização da curatela que declara, por meio de uma sentença, ser uma pessoa natural incapaz para os atos da vida civil, designando um representante para cuidar dos bens e direitos, sendo, portanto, uma medida extraordinária. Nesse sentido, quando a incapacidade é decorrente apenas de características psíquicas, se faz exigível o reconhecimento judicial da causa geradora da incapacidade que se dá através da sentença a ser proferida na ação de interdição. Salientando que “o juiz, ao pronunciar a interdição, deverá examinar com bastante cuidado o grau de desenvolvimento mental do interditando”. (QUEIROGA, 2011, p. 399) A interdição pode ser total, que é a restrição e limitação sobre todos os atos da vida civil, inclusive os atos de natureza personalíssima; e pode ser parcial, que segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2015, p. 412-413), É a curatela relativa, isto é, modalidade de interdição na qual a restrição aos direitos do interditando limita-se aos aspectos patrimoniais. Tal modalidade torna-se cada vez mais recorrente no âmbito dos tribunais em razão do forte impacto de uma interdicção na vida da pessoa. Além de reforçar a incapacidade do sujeito, a declaração da incapacidade traz consigo um sentido de exclusão e expropriação de cidadania. Essas noções só foram possíveis de serem apreendidas em razão da incorporação do princípio da dignidade da pessoa humana. Como é notório, não há como tratar da interdição sem mencionar o instituto da curatela. Nesse sentindo, se entende por curatela “o encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si só não possam fazê-lo”. (BEVILAQUA, 1950, p. 411) O art. 84, §3º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, prevê em seu texto a definição de curatela de pessoa com deficiência como sendo “medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível”. Antônio Elias de Queiroga (2011, p. 397) aponta claramente a distinção entre os institutos da tutela e da curatela quando explica que Curatela é o encargo deferido por lei a alguém, para reger a pessoa e administrar os bens de incapazes maiores, que não podem fazê-lo por si mesmos. Distingue-se da tutela nos seguintes pontos: é sempre deferida pelo juiz, enquanto a tutela pode ser por testamento ou codicilo; a curatela, às vezes, é dada só aos bens, ao passo que a tutela alcança a pessoa e os bens do tutelado; a curatela recai sobre maiores e, excepcionalmente, sobre menores, enquanto a tutela só é dada a menores. Portanto, quando a declaração de incapacidade de uma pessoa esbarra no Judiciário por via de ação, uma vez decretada a interdição pelo magistrado, o interditado 37 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O fica impossibilitado de praticar os atos da vida civil, devendo ser nomeado o curador nos mesmos autos processuais. A TUTEL A ASSIS TID A FRENTE A O INS TITUT O D A CURA TEL A Como já explanado no tópico anterior, a tutela e a curatela são institutos do ramo do direito civil que servem para auxiliar as pessoas que se enquadram nas hipóteses de incapacidades. As principais distinções entre estes são quanto à idade que a pessoa qualificada incapaz precisará de assistência e qual o motivo que faz nascer a necessidade de assistência ou representação nos atos da vida civil. Em suma, a curatela é adequada para as pessoas maiores de 18 anos ou emancipadas que se enquadrem no rol das incapacidades previstas na Lei Substantiva Civil, sendo instrumentalizada por requerimento na via jurisdicional através da ação de interdição. Ao passo que a tutela é uma medida de proteção do menor de 18 anos não emancipado, que se encontre sem a proteção e cuidados dos genitores, seja por morte destes ou por destituição do poder familiar. (TARTUCE, 2015) Com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, foi inserido ao lado da curatela e da tutela o instituto civil assistencial denominado “tomada de decisão apoiada”. A parte especial da Lei nº 13.146/15 que trata do acesso à justiça, em seu capítulo II, disciplina o exercício e a aplicação dos supracitados institutos assistenciais para o reconhecimento igualitário perante a lei, das pessoas com deficiência as demais pessoas. Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1 o Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2 o É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. Nesse sentido, o mesmo diploma legal alterou a redação do Livro que trata do direito de família, no Código Civil, para a expressão “Da tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada”. Ademais, o art. 116 do estatuto, proporcionando a aplicação do disciplinado no supracitado §2º, inseriu na Lei Substantiva Civil o art. 1.783-A que em seu caput definiu a Tomada de Decisão Apoiada: A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 38 fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. Por esse novo sistema da tomada de decisão apoiada, o legislador buscou valorizar a vontade da pessoa com deficiência em escolher por si mesmo aqueles que serão responsáveis para lhe auxiliar nos atos que praticar, privilegiando a autonomia da vontade. Nesse ponto, é notória a distinção entre a aplicação da curatela de outrora com esse novo método. Por esse novo mecanismo “vale salientar, fará com que se configure como “imprecisão técnica” considerar-se a pessoa com deficiência incapaz. Ela é dotada de capacidade legal, ainda que se valha de institutos assistenciais para a condução da sua própria vida”. (STOLZE, 2015) A curatela, como já mencionado, é aplicada por meio de uma ação de interdição, sendo ajuizada na maioria dos casos à revelia e contra a vontade da pessoa com incapacidade. Com a tomada de decisão apoiada, ou informalmente denominada “tutela assistida”, apesar desta possuir um regime equivalente ao da curatela, posto que também indispensável a via judicial, passou-se a ser imprescindível a oitiva de todos os envolvidos, bem como do Ministério Público e de equipe multidisciplinar. Cumpre ressaltar que diferentemente da ação de interdição, a medida judicial que enseja a tomada de decisão apoiada é personalíssima, portanto, somente a pessoa com a enfermidade cabe a legitimidade ativa para ajuizamento e indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio. O Estatuto da Pessoa com Deficiência em seu artigo 85 expressamente dispõe: “A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial”, nota-se que diferentemente do aplicado à curatela antes da vigência do estatuto, o curatelado tem resguardado a autonomia de vontade nos atos de caráter personalíssimo, conforme aponta o §1º do mesmo artigo: “a definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”. Para Nelson Rosenvald (2015), o Estatuto da Pessoa com deficiência aponta a deficiência em dois modelos jurídicos: sem curatela e qualificada pela curatela. Nessa ótica, a pessoa com deficiência desfruta plenamente dos direitos civis, patrimoniais e existenciais. Porém, se a deficiência se qualifica pelo fato da pessoa não conseguir se autodeterminar, o ordenamento lhe conferirá proteção ainda mais densa do que aquela deferida a um deficiente capaz, demandando o devido processo legal. Em resumo, a Tomada de Decisão Apoiada é uma medida que se adapta melhor a tão buscada inclusão social das pessoas com deficiência, uma vez que o beneficiário permanecerá com a sua vontade livre e autônoma, apenas não poderá praticar ativamente os atos da vida civil que tenham natureza negocial ou patrimonial, mas cumpre ressaltar que sua vontade deverá ser considerada quando da prática desses atos pelos apoiadores. Nesse sentido, a pessoa com deficiência, quando auxiliada por esse instituto, não terá restrição em sua capacidade, mas apenas uma privação de atuação. Contrariando o regime da tutela e da curatela, o apoiado terá resguardada a sua dignidade como pessoa humana 39 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O e a sua liberdade, pois o legislador ao criar esse novo método priorizou o melhor interesse da pessoa com deficiência, enquanto, conforme bem leciona Nelson Rosenvald (2015), “a curatela e a tutela parecem atender preferentemente à sociedade (isolando os incapazes) e à família (impedindo que dilapide o seu patrimônio), em detrimento do próprio interdito”. AL TERA ÇÕE S NA INTERDIÇÃ O P ERANTE O C ÓDIGO CIVIL, ES T A TUT O D A P E SSO A COM DEFICIÊNCIA E NO V O CÓDIGO DE PR OCE SSO CIVIL O Código Civil tratava do instituto da interdição nos arts. 1.767 a 1.778. O primeiro artigo disciplinava sobre as pessoas que são atingidas pela interdição, contudo, como anteriormente exposto, tal dispositivo sofreu alterações em virtude da modificação no rol das incapacidades. Já o art. 1.768, disciplinava a quem competia a legitimidade para a interposição da ação de interdição: Art. 1.768. A interdição deve ser promovida: I – pelos pais ou tutores; II – pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III – pelo Ministério Público. A Lei nº 13.146/2015 alterou o supracitado artigo, acrescentando mais um legitimado ao rol, qual seja: Art. 1.768. O processo que define os termos da curatela deve ser promovido: ………………………………………………………………………………… IV – pela própria pessoa. Contudo, o novo Código de Processo Civil antes da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, predeterminou em seu projeto a revogação do artigo da Lei Substantiva Civil, para legislar sobre o tema no atual artigo 747 do CPC/2015, com a seguinte redação: Art. 747. A interdição pode ser promovida: I – pelo cônjuge ou companheiro; II – pelos parentes ou tutores; III – pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV – pelo Ministério Público. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 40 Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial. Ante o exposto, a Lei nº. 13.146/2015, com a inclusão do novo legitimado, criou uma nova modalidade de interdição, a denominada “autointerdição”, que por estar regulada na referida lei, tem caráter de norma de direito material, contudo, o Código de Processo Civil é o diploma legal adequado para tratar sobre a legitimidade para propor a ação de interdição, uma vez que é matéria de direito processual, não reconhecendo como possível a própria pessoa com deficiência como legitimada a requerer a interdição. Ademais, além de revogar o art. 1.768, a nova Lei Adjetiva Civil revogou o art. 1.769, que normatizava a atuação do Ministério Público na propositura da ação de interdição, para tratar sobre o tema em termos similares no art. 748, conforme trecho em destaque: Código Civil (versão anterior à Lei nº 13.146/2015) Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição: I – em caso de doença mental grave; II – se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III – se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. CPC/2015 Art. 748. O Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave: I – se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem ou não promoverem a interdição; II – se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 747. Insta salientar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência no tocante a legitimidade do Ministério Público apenas alterou a expressão “doença mental grave”, para a adotada no rol das incapacidades, qual seja “deficiência mental ou intelectual”. A matéria que trata da entrevista judicial do interditando, também passou a ser regulada pelo Código de Processo Civil, sendo revogado o que havia disposto no Código Civil, tendo a Lei nº 13.146/2015 apenas reforçado a essencialidade da entrevista acompanhada por pessoas com conhecimento técnico, alterando o caráter discricionário desse acompanhamento para fixar uma imposição da audiência ocorrer na presença de um especialista e acrescentar juntamente com este uma equipe multidisciplinar. A Lei Adjetiva Civil de 2015 também revogou o art. 1.772 do Código Civil assumindo o regramento da gradação da interdição e da escolha do curador. No tocante a essa alteração 41 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O o Estatuto da Pessoa com Deficiência manteve o disposto no CPC/15 em todos os seus termos. Ante tais alterações, Flávio Tartuce (2015) conclui Em suma, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade. Por interdição total, Rodrigo da Cunha Pereira (2015, p. 412) aponta como sendo “a interdição propriamente dita. A interdição absoluta, ou total, alcança os aspectos pessoais e patrimoniais na declaração de incapacidade”. Sob essa ótica, não pode a curatela ser confundida com a interdição total, uma vez que em casos singulares, a pessoa com deficiência psíquica poderá ser submetida a curatela, se assim desejar proporcionalmente às necessidades e circunstâncias de cada situação, de forma a proteger e não restringir direitos. Atalá Correia (2015) entende que “caso o quadro legislativo não se altere, será razoável tolerar uma hibridização de institutos, para que se admita a existência de incapacidade relativa na qual o curador representa o incapaz, e não o assiste”. Pelo exposto, é notória a divergência entre os diplomas legais retromencionados. Sobre o tema, a grande discussão dentre os doutrinadores e legisladores está nas contradições existentes entre o disposto no Estatuto da Pessoa com Deficiência e o disciplinado no Código de Processo Civil de 2015 e as datas de entrada em vigor de cada lei. Flávio Tartuce (2015), ao discorrer sobre o assunto, afirma Nessa realidade, salvo uma nova iniciativa legislativa, as alterações terão aplicação por curto intervalo de tempo, nos anos de 2015 e 2016, entre o período da sua entrada em vigor e o início de vigência do Código de Processo Civil (a partir de março do próximo ano). Isso parece não ter sido observado pelas autoridades competentes, quando da sua elaboração e promulgação, havendo um verdadeiro atropelamento legislativo. Dessa forma, denota-se o curto prazo de vigência desse artigo trazido pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, uma vez que este entrou em vigor em janeiro de 2016, e o Novo Código de Processo Civil, que o revoga tacitamente em março de 2016, bem como, denota a desatenção do legislador a elaboração de tais dispositivos. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 48 prática dos atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (REQUIÃO, 2015) Nesse novo sistema, foi garantida a pessoa com deficiência a vontade de escolha entre os institutos da tutela, curatela ou tomada de decisão apoiada. Nesse sentido, atualmente, o que antes tinha como regra a adoção da curatela por meio do processo de interdição, passou a ser exceção, uma vez que a pessoa com deficiência foi garantida a capacidade de fato de forma equivalente às demais pessoas. Sob essa ótica, o processo de interdição não será mais visto como a morte civil da pessoa com deficiência, mas sim uma forma de promover sua inserção social com respeito à dignidade da pessoa humana e garantindo ao interditado a autonomia de vontade nas questões de natureza pessoal. Resta claro, portanto, que o texto normativo do Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe consigo tanto benefícios como malefícios. Entretanto, uma de suas inovações, a tomada de decisão apoiada ou também denominada tutela assistida, como já exposto no capítulo segundo do presente artigo, traduz-se como o instituto no qual é possível a inclusão social por meio da garantia da dignidade da pessoa humana, bem como, o respeito ao princípio da proteção, uma vez que a pessoa com deficiência é permitida a prática dos atos da vida civil, com autonomia da vontade e sempre com o apoio de pessoas de sua confiança somente nas questões de natureza patrimonial e/ou negocial. CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS A Lei Brasileira de Inclusão é uma inovação legislativa que alterou significativamente diversos dispositivos legais já consolidados no ordenamento jurídico, principalmente com a modificação no regime da incapacidade civil. A Lei nº 13.146/15 visa a promover e assegurar o exercício de direitos de forma livre e autônoma pela pessoa com deficiência. Nesse contexto, o Estatuto da Pessoa com Deficiência encontra barreiras para adequar a inclusão social prevista na legislação à realidade social, na medida em que a sociedade vem se baseando, historicamente, em práticas discriminatórias com as minorias. Dessa maneira, a inclusão social em textos normativos já vem regulada em diversos outros diplomas, mas essa simples imposição legal, nesse caso, não acarreta a plena efetivação dos direitos, já que a coletividade não está preparada para proporcionar a inclusão das minorias que já sofreram discriminação ao longo da história. Por tais razões, a Lei nº 13.146/2015 ocasionou o surgimento de grandes correntes doutrinárias que só poderão ser qualificadas como majoritária e minoritárias ao longo do tempo. A grande discussão entre os doutrinadores gira em torno da eficácia na proteção das pessoas com deficiência, pois, por um lado, garantiu-se a proteção aos direitos com dignidade e liberdade, e, por outro, afastou-se as medidas de proteção anteriormente disciplinadas, restando a pessoa com deficiência uma condição de fragilidade diante da sociedade como um todo. 49 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Pelo presente exposto se traduz a necessidade de um estudo mais aprofundado sobre a efetividade da Lei, principalmente porque o Código de Processo Civil de 2015, que entrou em vigor em março de 2016, ou seja, três meses depois da vigência do Estatuto, apresenta conflitos normativos que deveram ser analisados pelo legislador e o magistrado quando da aplicação de cada caso em particular. Contudo, apesar de tantas divergências e contradições o Estatuto da Pessoa com Deficiência, ao criar o instituto da tomada de decisão apoiada, proporcionou uma forma de inclusão social com segurança que se for adequadamente aliada a políticas públicas e campanhas de conscientização poderá ocasionar a efetivação da inclusão social que buscou o legislador ao instituir a Lei 13.146/2015. REFERÊNCIAS “Incluir”. Def. 3e; 4e. Dicionário do Aurélio Online - Dicionário de Português . 7Graus. 2008-2016. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com/incluir>. Acesso em: 22 de setembro de 2016. ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência . Brasília: CORDE, 1994. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado . 8. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1950.v.II. BRASIL. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 4. ed. 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Em relação às atividades meio e atividades fim, poder-se-á melhor entender essa prática abusiva no meio bancário, uma vez que estas entidades se beneficiam do baixo custo dos trabalhadores de forma ilícita exercendo essas e outras funções. Por fim se apresentará a forma como os trabalhadores devem agir para serem restituídos dessa prática sendo necessário ser levado aos Tribunais do Trabalho para conseguir a resolução e tentar inibir esse meio fraudulento. Palavras-chave: Terceirização. Bancos. Ilícita. Trabalhador. ABS TRA CT This present scientific article deals of the outsourcing in private financial institutions, it begins observing at the first time an explanation of the general context of outsourcing and how it started in Brazil, and its main aspects. With regard means middle activities and end activities, it may will better understand the abusive practice in the banking environment, where these entities were benefit with the low cost of illicitly workers exercising these and other functions. Finally it will present how the workers should act to be returned this practice that is necessary to be taken to the Labour Courts to achieve the resolution and try to inhibit this fraudulent means. Keywords: Outsourcing. Banks. Unlawful. Workes. 55 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O INTRODUÇÃ O Grandes instituições financeiras cada vez, mas tendem a aplicar a prática da Terceirização devido ao seu baixo custo com a execução de atividades-meio inerente ao objeto final da produção, se desemcumbindo ainda dos encargos trabalhistas que dizem respeito aos prestadores de serviços terceirizados que são de responsabilidade da empresa contratada diante da não vinculação estabelecida com a empresa tomadora. Contudo, em muitos casos visando apenas a obtenção de lucros e não se importando com a dignidade do empregado que realiza diversas atividades-fim a remuneração inferior a devida, por vezes há um prejuízo à esses trabalhadores com relação aos benefícios integrados ao salário, o que acarreta dessa forma, uma afronta ao direitos e verbas trabalhistas perquirido ao longo do tempo. Mas essa prática pode se dá de maneira lícita, quando o tomador só estabelece relação de parceria e não de subordinação com o terceirizado, sem também haver fiscalização das atividades, nos casos em que houver qualquer direcionamento e outras formas de vínculo entre os empregados contratados e o tomador dos serviços, será caracterizada a relação trabalhista, tendo que o reconhecimento do vínculo contratual, bem a devida equiparação salarial. No segundo capítulo a terceirização terá a abordagem de modo geral no qual fala de seu conceito e sobre a prática da terceirização de maneira generalizada, sua necessidade de iniciação em países como EUA e a sua difusão pelo mundo incluindo o Brasil apresentando traços do seu contexto histórico. Quando adentrarmos no terceiro capítulo, confrontaremos da questão histórica dentro do setor bancário mostra ainda a Súmula 257/86 que trata da primeira regulamentação legislativa para com a terceirização. Incluiu ainda uma abordagem em relação aos contratos de trabalho dos terceirizados e mostra a diferenciação com os reais funcionários bancários e suas perdas em direitos e remuneração, trouxe ainda uma explicação com relação as atividades fins e atividades meio onde fala de sua prática licita e ilícita. Trouxe ainda as hipóteses da terceirização segundo a Súmula 331 TST de 2011 e citações de Autores como Martins, Prunes e Ferraz. Ao quarto capítulo apresentamos a ilicitude da terceirização dentro das agências bancárias e com isso mostra as atividades desempenhadas pelos terceirizados de forma fraudulenta pois estes não estão devidamente contratado para exercer tal função. No quinto capítulo trouxemos as questões das aplicações das leis em defesa do trabalhador através dos Tribunais regionais do trabalho onde mostra a grande proporção de processos trabalhistas devido ao número de elevadas demissões dos últimos anos devido à crise, traz ainda proibições a respeito da prática da terceirização. Apresenta ainda de uma maneira esplanada o novo projeto de lei sobre a terceirização que visa a legalização no ordenamento jurídico e reconhecer como licita as atividades fim. A metodologia referente à pesquisa de Terceirização em Agências Bancárias T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 56 diante do tema: “A prática da terceirização em instituições financeiras privadas”. Para tanto enfatizaremos os critérios da natureza da vertente metodológica, método de abordagem, método de procedimento e, classificação da pesquisa. Com relação à vertente da natureza metodológica nos ateremos ao uso da abordagem qualitativa posto o intuito de tratar casos sociais havendo a preocupação com os trabalhadores. Justificaremos isso diante das inúmeras práticas abusivas de terceirização com o único objetivo que é a lucratividade das instituições financeiras. Na busca da melhor maneira de investigação para os atos de Terceirização nas empresas privadas colocaremos a necessidade de uma pesquisa tanto no meio teórico como também observaremos casos práticos para obter melhor visibilidade e entendimento do assunto em questão. Já a respeito da pesquisa quanto ao objeto geral iremos apresentar por meio do método explicativo a necessidade de caráter teórico e prático com a presença de reflexões em casos individuais. Quanto ao procedimento técnico que foi escolhido será proposto o bibliográfico, por haver necessidade de interpretação da legislação, doutrinas e jurisprudências. Desta forma, identificaremos problemas e soluções diretamente aplicáveis no ramo do Direito do Trabalho. O método jurídico de interpretação escolhido foi o sociológico, por optarmos pela apresentação de problemas socais relativos aos trabalhadores influenciando diretamente suas vidas de forma financeira, aonde a norma trabalhista vem tutelar direitos dos trabalhadores. Diante deste trabalho teremos a organização da forma que seus capítulos inicialmente disporá quanto à Natureza da Vertente Metodológica, a qual terá forma qualitativa devido se tratar de fins sociais. Logo em seguida, no Método de procedimento adotaremos o histórico- comparativo devido uma análise histórica de fatos comparando com os fatos atuais. Diante disto, traremos a Classificação da Pesquisa quanto ao objeto geral onde falaremos por meio do método bibliográfico, trazendo comparativos doutrinários. Já o Método jurídico de interpretação será o sociológico, vez que apresentamos questões sociais que envolvem trabalhadores. Por fim a técnica de pesquisa terá o modo de observação, pois haverá análise visual do local a ser estudado e, onde nossa observação técnica foi realizada. Nesse projeto apresenta uma visão sobre a terceirização, de como se iniciou, sua trajetória histórica, seu modo de ocorrência de forma ilícita, de seus preceitos legais, sua ocorrência e desenvoltura dentro do TRT e uma nova lei que tenta regularizar essa prática abusiva nos dias atuais, objetivando um entendimento melhor sobre o assunto para garantir sempre o direito aos trabalhadores que necessitam. A TER CEIRIZA ÇÃ O DE MANEIRA EXPL ANAD A A terceirização constitui como a prática de contratação (BARROS, 2003) de uma empresa para fornecer mão de obra para um determinado serviço, uma empresa tomadora 57 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O tem função de contratar mão de obra para exercer função em outra instituição sem que se crie vínculo empregatício entre eles, isso acontece quando uma empresa necessita de serviços na qual não se condiz com seu ramo da atividade econômica ou para conseguir baratear os custos em relação a empregados. No Brasil a história da terceirização tem início na Segunda Guerra Mundial quando alguns países como Estados Unidos da América precisavam de mão de obra em determinados setores em que eles não poderiam se dedicar, pois estavam no foco da produção de armamento devido a guerra, com isso foi se desenvolvendo empresas com foco nessas necessidades como gestão administrativa e atividades operacionais. Diante disso, houve um grande crescimento e desenvolvimento de empresas e dessas práticas, começando assim a se expandir por todo o mundo. No Brasil não foi diferente pois começou a ser inserida de maneira gradativa devido ao grande processo de internacionalização das multinacionais no território. Esse método se intensificou bastante na década de 1990 em que houve uma real necessidade de desenvolvimento e como maneira de diminuir gastos com empregados, podendo assim investir em qualidade e se manter mais competitivo no mercado se tornando assim mais concorrente e atrativa ao público. Mais adiante foram criadas normas específicas de terceirização, como o trabalho temporário (Lei 6.019/74), serviços de vigilância bancária (Lei 7.102/83), serviços de telefonia (Lei 9.472/97) e nas concessionárias de serviço público, na forma definida na Lei 8.987/95. Já a lei 8.949/94 introduziu o parágrafo único do art. 442 da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas, determinando que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Esta autorização abriu margem para a fraude, visto que haveria intermediação de mão-de-obra sem o enquadramento da lei do trabalho temporário. Assim, a prática extrapolou rapidamente as duas possibilidades permitidas pela legislação e passou a incorporar diversas atividades econômicas, independente de autorização legal. Isso fez com que houvesse um aumento significativo de reclamações trabalhistas envolvendo a matéria, e a jurisprudência trabalhista, dividida, decidia as controvérsias com multiplicidade de interpretações jurisdicionais Essa expressão “terceirização” veio em forma de descentralizar e acentuar esse nova e diferente relação de trabalho ao do meio clássico já existente, ocasionando um forte impacto nas atividades e efeitos do trabalho no âmbito das administrações das empresas. De acordo com Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2002, p. 418-419): A terceirização assumiu clareza estrutural no país apenas a partir da década de 70. Segundo o autor, quando a CLT foi elaborada (1940), o fenômeno não tinha a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia atenção especial T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 64 A ILICITUDE D A TER CEIRIZA ÇÃ O DENTRO DOS BANC OS Como já podemos observar anteriormente a terceirização de atividades dentro dos bancos com fins do trabalhador exercer atividades que sejam essenciais para a vida econômica da empresa se caracterizara como fraudulenta e ilícita, pois esse objetivo foge das leis trabalhistas a respeito de conseguir mão-de-obra mais barata e também se eximir de responsabilidades trabalhistas com esse empregado . Segundo Martins (2009, p. 14), em comento à súmula 239 do TST (1985), argumenta que: É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”. Desta forma, entende-se como ilícita a contratação como terceiro de empregado de empresa de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, sendo bancário este trabalhador. A súmula foi editada pois era necessário coibir as fraudes que estavam ocorrendo no setor. O que acontece dentro das agências é que quando se contrata um terceirizado para não exercer atividade meio que é o permitido como por exemplo: vigilância e serviços de limpeza este se configurara e se equiparara a um bancário pois irá realizar atividades similares aos demais funcionários mantendo sua subordinação ao gerente da agência. No direito do trabalho temos a caraterização como vínculo trabalhista quando se identifica alguns dos princípios que regem uma relação entre empregado e empregador contendo nele suas caraterísticas essenciais como se pode relacionar ao que acontece dentro das instituições financeiras, pois nelas observamos que ao entrar nesse meio o terceirizado adquirira caráter de emprego não só como a empresa contratante como a que contratou a terceirizada, pois esse tipo de relação se caracterizará de forma subordinada em que o empregado irá ter seu direcionamento ligada diretamente ao responsável do meio na qual está realizando sua atividade, a questão da onerosidade também é bastante levada em consideração pois estes trabalhadores em muitos casos recebem metas e bonificações pagas estes diretamente pelo banco, acarretando com isso mais uma forma de vínculo. Em comento, Alice monteiro (BARROS, 2006, p.428) corrobora as vantagens que se tira da prática de terceirizar a mão de obra, logo: Vários são os malefícios da terceirização ilegal, na atividade-fim da empresa, dentre eles: violação ao princípio da isonomia, impossibilidade de acesso pelo trabalhador ao quadro de carreira da empresa usuária do serviço terceirizado, além do esfacelamento da categoria profissional Estes ainda poderão em alguns casos ter senha de acesso a sistemas do próprio banco as mesmas usadas pelos próprios bancários, não havendo distinção de um para o outro e seu fardamento quando exigido será igual aos demais com logomarca do próprio banco não havendo nenhuma diferença aos demais nem alguma forma de divulgação de que aquele funcionário é contratado por outra empresa. 65 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O O TRIBUNAL REGIONAL DO TRAB ALHO E A APLICA ÇÃ O D AS LEIS EM DEFE SA DO TRAB ALHADOR Muitos trabalhadores exercem funções de terceirizados sem ao menos terem ideia que dependendo da função estão exercendo podem está em desacordo com as Leis que regem o ordenamento jurídico em relação ao trabalhador e seus direitos, esses trabalhadores na maioria das vezes são contratados de modo ilícito mas como ou não sabem ou necessitam da remuneração para sua subsistência aceitam esse tipo de situação, sendo com isso explorados pelas empresas. O Tribunal Regional do Trabalho já pacificou tal entendimento e já decide neste norte. Neste caso: (TRT, 2015): TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. EQUIPARAÇÃO A BANCÁRIO . Comprovado que a autora exercia, de fato, tarefas afetas aos bancários, devido o percebimento das benesses próprias dessa categoria, em atendimento aos Princípios da Isonomia (art. 5º, I, CF e art. 5º da CLT) e da Primazia da Realidade. Precedentes. (TRT18, RO - 0001972-56.2014.5.18.0141, Rel. KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE, 1ª TURMA, 09/03/2015). (TRT-18 - RO: 00019725620145180141 GO 0001972-56.2014.5.18.0141, Relator: KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 09/03/2015, 1ª TURMA). No direito do trabalho, o artigo 8º da CLT traz uma função essencial aos princípios, dispondo que os mesmo deverão ser aplicados em caso de omissão legal ou contratual, in verbis : Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiaria do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. O número de processos trabalhistas no Brasil teve um aumento de 12,3% em 2015 (G1, 2015). É o que mostram dados do TST (Tribunal Superior do Trabalho). Foram recebidas pelas varas do Trabalho espalhadas pelo país 2,6 milhões de ações no ano passado – um recorde de toda a série histórica, iniciada em 1941. Ainda segundo levantamento feito pelo TST, em 2015, o número de processos que tramitam no âmbito da justiça trabalhista, que versem sobre a terceirização, chegam a 2,6 Milhões de processos, o que reflete de forma direta na celeridade processual que os tribunais do trabalham dispõem. Logo, é mais evidente que uma normatização sobre os terceirizados pode abarrotar os tribunais mais ainda demonstrando que é inviável tal prática. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 66 Também devemos isso ao grande número de demissões que devido à crise instaurada no país ocasionou um aumento diferenciado em relação aos desempregados. Segundo dados de dezembro divulgados pelo IBGE, a taxa média de desemprego para o ano ficou em 6,8%. De acordo com a pesquisa, “foi a maior de toda a série anual da pesquisa [março de 2002] e também interrompeu a trajetória de queda que ocorria desde 2010” (IBGE, 2015). “A crise econômica fez com que mais trabalhadores despedidos procurassem a Justiça do Trabalho para reparar algum direito”, afirma o professor da FGV e da PUC-SP Paulo Sérgio João. “Quando há uma situação econômica mais estável, não há um fluxo tão grande de reclamações trabalhistas. A Justiça do Trabalho é uma Justiça dos desempregados. É a última tábua de salvação”. Claudinor Barbiero (2016) faz uma análise parecida em que afirma Estamos atravessando uma crise sem precedentes. Isso faz com que os trabalhadores desempregados, sem possibilidade de aprimoramento ou recolocação, recorram à alternativa do ajuizamento de uma ação. É um fenômeno que decorre principalmente da recessão. Barbiero (2016) cita ainda o caso de pequenas e médias empresas que não têm conseguido pagar as verbas rescisórias. “Muitas dessas empresas preferem que o empregado vá à Justiça do Trabalho para que possam ganhar tempo. Além disso, evitam uma negociação direta, e conseguem parcelar o valor.” O inciso IV da Súmula 331 do TST admite, quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por pare do empregador, a responsabilização da empresa tomadora de serviços pelos créditos trabalhistas do empregado terceirizado. Extrai-se, portanto, que a empresa contratante é responsável subsidiária quanto às obrigações trabalhistas dos terceirizados. PR OJE T O DE LEI 4. 330 /2004 SOBRE A TER CEIRIZAÇÃ O E O PREJUÍZ O A O TRABALHADOR O Projeto de Lei de nº 4330 de 2004 proposto pelo Senador Sandro Mabel “dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes”, conforme elenca o inteiro teor da redação do texto-base, que foi aprovado pela Câmara dos Deputados, no último dia 08 de abril de 2015, por maioria simples dos votos dos deputados com 324 votos a favor do texto, 137 contra e 2 abstenções , com o nome de PLC 30/2015, visando a regulamentação de contratos de terceirização no âmbito privado, compreendendo empresas públicas, sociedade de economia mista, concessionárias e subsidiárias. Muitas críticas são feitas a essa Projeto pelo fato de abrir porta para a prática da terceirização em relação a qualquer espécie de atividade desenvolvida dentro de uma empresa, por não se utilizar dos termos “atividade-fim” e “atividade-meio”, o que invoca a perda de muitos direitos trabalhistas. 67 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O O fato é que, se aprovado, o Projeto que admite a terceirização de atividade-fim coloca em risco a negociação salarial entre empregados e contratantes, já que os empresários terão maior número de oferta de pessoal à baixo custo, sem a necessidade efetiva de contratá- los formalmente. E ainda, o polêmico projeto, reduz de 24 meses para 12 a quarentena, também conhecida como pejotização que é o período mínimo que o ex empregado celetista demitido deve cumprir para ser readmitido como pessoa jurídica, e portanto sem nenhum direito trabalhista. Apesar do relator Arthur de Oliveira Maia ressaltar que em outros países não existe essa diferenciação da atividade-meio e atividade-fim pois foi cria pelo TST e este não tem função de legislar cabendo a Câmara dos Deputados essa função. Os sindicatos dos trabalhadores mantem sua opinião contra essa regulamentação argumentando a fragilidade que os sindicatos passaram a ser submetidos perdendo assim força de negociação em relação as empresas, diferentemente dos empresários que terão mais agilidade e redução de custos. Ao nosso entendimento o novo PL43330/04 não trará benefícios a classe trabalhadora especialmente no setor bancário o qual é o foco deste artigo, pois com a aprovação dessa medida esse ramo de atividade terá permissão para contratar funcionários que não sejam bancários para realizar atividades nas agências que nos dias atuais são proibidas, fazendo com isso aumentar a classe de trabalhadores terceirizados para diminuir os contratos efetivos, visando a diminuição de custos. O setor bancário ao longo dos anos conquistou vários benefícios a sua classe de trabalhadores, objetivando sua proteção e remuneração adequada, constando ainda de uma jornada diferenciada, pois entendesse o quanto essa atividade pode ser de caráter exaustiva por se tratar de lidar com uma grande responsabilidade com o dinheiro das instituições, então ao ser aprovado o PL isso tudo irá acabar, as empresas darão preferência a contratação de terceirizados onde terão jornada maior sem maiores garantias, o texto ainda garante e legaliza a questão dos correspondentes bancários e banco postal contrariando o princípio do projeto que seria da especialização. Com essa nova medida os trabalhadores terceirizados nunca poderá almejar seu crescimento profissional dentro da instituição, pois não teria nenhum vínculo para isso acontecer mesmo que se destacasse entre os demais, esse ainda sim receberia PLR menores e não será reconhecido na categoria. Irá se ter mais possibilidades de fraudes nos contratos envolvendo fornecedores, empregados e empresas contratantes continuando a responsabilidade subsidiária e não solidária como deveria ocorrer. Para as empresas será bem vantajoso esse projeto pois diminuirá responsabilidades e custos ao mesmo tempo com funcionários onde o trabalhador que é parte hipossuficiente da relação terá que aceitar piores condições de trabalho para poder manter sua subsistência. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 68 CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS Este trabalho mostrou uma explanação a respeito da terceirização, de como se iniciou essa prática no Brasil, sua evolução com o passar dos anos e suas características no contexto. Apresentou de forma mais aprofundada as atividades bancarias realizadas pelos terceirizados de forma ilícita prejudicando assim os trabalhadores, foi nesse enquadramento que ampliamos a visão de um cenário que está cada vez mais frequente no Brasil apesar de várias discursões e reinvindicações dos empregados, sindicatos, centrais sindicais e até governantes, mesmo com tudo isso não existe uma decisão definitiva sobre o assunto. O que a justiça tem que intervir é dentro dessa prática de existir em um mesmo ambiente de trabalho duas classificações de trabalhadores exercendo as mesmas funções existindo com isso uma diferenciação tanto na jornada de trabalho como na questão salarial pois o que é demonstrado são os contratados diretamente, que usufruem nível superior salarial e aqueles que prestam serviços através de sucessivos contratos com empresas interpostas, sem qualquer interrupção efetiva nesta prestação. Foi tratado que os Tribunais Regionais do Trabalho, na sua ampla função jurisdicional, buscam tutelar de forma mais ampla o direitos das categorias terceirizadas evitando que haja qualquer tipo de exploração, como foi visto na súmula 331 do TST. Logo entendemos que uma regulamentação legal voltada diretamente para o tema precisa entrar em vigor, mas para tanto, a discussão sobre o tema precisa ser estimulada e as partes mais interessada, os trabalhadores, precisam ser ouvidos para facilitar o entendimento das situações na qual eles mesmos estão sujeitos. Neste norte, o combate aos trabalhos terceirizados de forma exagerada, e nas atividade fins desenvolvidas pelas agencias bancária, uma vez que tal modalidade de exploração da mão de obra, mesmo com as proibições dos tribunais, ainda é possível de ser identificada. Nada que uma fiscalização mais afundo do Ministério do Trabalho, em conjunto das Agências Reguladoras não possam tutelar em favor dos trabalhadores. Vale ressaltar que a problemática da aprovação de um projeto de lei como a PLC 33/2015 tudo indica que os direitos trabalhistas, que a muito custo foram conquistados, simplesmente irão por agua abaixo. Não pode o legislador aprovar uma medida legal em que o trabalhador, nas mesmas condições que os demais, trabalhando as mesmas jornadas, desempenhando as mesmas funções, seja lesado por haver um contrato de prestação de serviços, intermediado pela tomadora e que o verdadeiro beneficiado, o empresário de tal negócio, saia vitorioso às custas da mão de obra de outro sem que ninguém faça nada a respeito, pois estaria a lei conivente com tal situação. Somos em defesa dos empregados, parte mais deficiente nessa relação, logicamente sem atentar contra os direitos dos empresários ou entidades empresariais, mas fazendo valer a possibilidade de um trabalho digno com condições equivalentes. Por fim, fica totalmente evidenciado e reconhecido como ilícito os termos da terceirização entre as empresas, para assim baseado nos fundamentos acima, isto é, art. 12 69 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O da Lei nº 6.019/74 e o princípio da isonomia consagrado na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, vez que a fraude causa prejuízo ao trabalhador ora denominado como prestador de serviço, quando o correto seria bancário, como atividade laboral, recebendo assim todas as verbas inerentes a sua categoria. E que esse novo projeto de lei não venha para prejudicar os trabalhadores que já são tão hipossuficientes nas relações e mais com essa nova medida é que as empresas saíram beneficiadas como já são em tantos ouros momentos. REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho . 7. ed. São Paulo: Ltr, 2010. ______. Curso de direito do trabalho . 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil . Promulgada em 5 de outubro de 1988. 38.º ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Lei n. 6.019 de 03 de janeiro de 1974 . Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências. Disponível em: < https://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em: 28-10-2016. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331 . Disponível em: <http://www3. tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acessado em: 28-10-2016. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº257. Disponível em: <http://www3. tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-257>. Acesso em: 28-10-2016. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Câmara Aprova Projeto texto-base do Projeto que Regulamenta a Terceirização . Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/ camaranoticias/noticias/TRABALHO-E- PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE- REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html>. Acesso em: 28-10-2016. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. 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Direito do Trabalho . 15.º ed. São Paulo: Atlas, 2002. SAAD, ______. Direito do trabalho . 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. 71 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O A P RE CARIED ADE DO SIS TEMA PRISIONAL BRASILEIR O QU ANT O A O CARÁ TER RE SSOCIALIZADOR D AS P ENAS THE PRE CARIOU SNE SS OF THE BRAZILIAN P RISON S Y S TEM IN TERMS OF THE RE SOCIALIZA TION CHARA CTER OF P ENAL TIES Lailton de Oliveira Bastos Junior RE SUMO O presente trabalho acadêmico faz uma análise do sistema carcerário brasileiro, enfatizando a atual situação de precariedade vivenciada por toda sociedade – pois se enganam aqueles que pensam que o prejuízo se limita apenas aos apenados, pelo contrário, a consequência de uma prisão ineficaz atinge toda a coletividade, levando-se em conta a alta probabilidade de reincidência delituosa. Para tanto, faz-se uma breve explanação acerca da origem da pena e sua evolução no ordenamento jurídico, rememorando-se os primeiros presídios construídos e os três sistemas prisionais (filadelfiano, auburniano e progressivo), assim como também se expõe as espécies de penas e suas finalidades. Ressaltam-se os principais problemas presentes nas casas de recuperação, como a despreocupação dos governantes e a consequente ausência de políticas públicas, a superlotação carcerária, a morosidade do poder judiciário, a corrupção nos presídios e, por fim, a ociosidade dos detentos, sendo tais características preponderantes para a falibilidade do referido sistema. Com relação à natureza da vertente metodológica adotada, utilizou-se uma abordagem qualitativa e no que diz respeito ao procedimento técnico, foi realizado neste estudo uma pesquisa teórico-metodológica, documental e bibliográfica, utilizando-se como referências as doutrinas, jurisprudências e artigos científicos, de modo a ressaltar as constantes violações aos direitos humanos e a dignidade dos presos. A relevância dessa pesquisa consiste em propor alternativas viáveis para se modificar a situação subumana emergente do sistema penitenciário, objetivando que se efetivem, por conseguinte, os fins da pena, quais sejam, a punição e a ressocialização. Palavras-chave: Sistema prisional brasileiro. Precariedade. Direitos humanos. Apenados. Ressocialização. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 72 ABS TRA CT This academic paper makes an analysis of the Brazilian prison system, emphasizing the current precarious situation experienced by the entire society – deceiving those who think that the damage is limited only to the convicts, on the contrary, the result of an ineffective imprisonment affects all collectivity, taking into account the high probability of criminal recidivism. Therefore, it is a brief explanation about the origin of the sentence and its evolution in the legal system, reminiscing about the first built prisons and three prison systems (Philadelphian, Auburnian and Progressive) and it also exposes the types of sentences and their purposes. It emphasizes the key problems in rehabilitation houses, such as the unconcern of the rulers and the consequent lack of public policies, prison overcrowding, the slow pace of the Judiciary Power, corruption in prisons, and, finally, the idleness of prisoners, being such preponderant features to the fallibility of the system. Regarding the nature of the methodological dimension, a qualitative approach was used and with regard to the technical procedure, it was performed in this study a theoretical, methodological, documental and literature research, using as references the doctrines, jurisprudences and scientific papers, in order to highlight the constant violations of human rights and dignity of prisoners. The relevance of this research is to propose viable alternatives to modify the emerging subhuman condition of the penitentiary system, aiming to take effect, therefore, the purpose of punishment, namely, punishment and resocialization. Keywords : Brazilian prison system. Precariousness. Human rights. Convicts. Resocialization. INTRODUÇÃ O O sistema prisional brasileiro passa por uma crise terrível, sendo os presidiários submetidos a uma desumanização inestimável durante todo o cumprimento da pena. Vale ressaltar que o problema não está na falta de previsão legal, ao contrário do que muitos pensam, mas, este reside basicamente na ausência de políticas públicas que propiciem o efetivo cumprimento das normas já existentes, ensejando em situações deploráveis para os apenados, como por exemplo: superlotação carcerária, tortura, maus tratos, situações de insalubridade, problemas de saúde, rebeliões e até mortes. É notório que o grande índice de reincidência criminosa se dá em virtude de todas as condições precárias que o sistema impõe, uma vez que estas geram um sentimento de revolta e ira no íntimo dos presos, que, quando não são exteriorizados dentro dos próprios presídios - como nos casos das rebeliões - refletem quando saem do estabelecimento prisional com a prática de novos crimes, por vezes mais cruéis. Destarte, ao invés dos presídios propiciarem aos reclusos um processo de ressocialização, aqueles são verdadeiras universidades do crime que todos os dias capacitam, formam, especializam e pós-graduam pessoas para a reiteração delituosa, estando tão 73 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O logo reinseridas no meio social com seus respectivos “diplomas” em mãos, prontas para executarem as lições que foram aprendidas. Assim, os indivíduos que são inseridos em algum estabelecimento punitivo brasileiro – em sua maioria – são transformados em pessoas piores, indignadas e revoltadas com o sistema em que foram imersos, contrariando dessa forma as duas finalidades da Lei nº 7.210/84, que institui a Lei de Execução Penal (LEP), quais sejam: punir e ressocializar. A realidade é triste e preocupante, fazendo até com que José Eduardo Cardozo, ex-Ministro da Justiça, fizesse a comparação dos cárceres brasileiros com o sistema punitivo medieval, afirmando ainda que “preferia morrer” a ficar preso em algum desses estabelecimentos, declarações estas que foram dadas no dia 13 de novembro de 2011, durante almoço organizado por um grupo de empresários em um hotel do Brooklin, na Zona Sul de São Paulo. Diante das situações outrora relatadas, faz-se necessário uma análise crítica acerca do sistema prisional, de modo a investigar os principais fatores que contribuem para a ineficácia do caráter ressocializador das penas, enfatizando, principalmente, a omissão por parte do poder público quanto aos investimentos financeiros, a fim de que, em um futuro não tão distante, consiga-se proscrever as condições subumanas, degradantes e deploráveis pelas quais os apenados estão sujeitos. A ORIGEM D AS P ENAS E SU A EVOL UÇÃ O NO ORDENAMENT O JURÍDIC O Neste presente capítulo se elenca os fatores que contribuíram para o surgimento das penas e sua evolução. É sabido que o ser humano não vive sozinho, pelo contrário, há uma necessidade embutida em cada um de estar interagindo com outras pessoas, tendo o filósofo Aristóteles dito que o homem é um animal político, face a sua imprescindibilidade de viver em sociedade, seja para a aquisição de bens materiais ou para satisfação de seus desejos afetivos, psicológicos e espirituais, intentos que lhes são inatos. As pessoas possuem características próprias de sua personalidade e, em decorrência disto, conflitos são estabelecidos quando se está diante de animais políticos com interesses opostos. Nas primícias civilizações, os litígios eram solucionados pela lei do mais forte, ou seja, as partes interessadas faziam justiça com as próprias mãos (vingança privada), por exemplo: quando ocorria um delito, a própria vítima ou seus familiares puniam o agressor ou algum parente deste, infringindo os princípios da proporcionalidade e da intranscendência ou pessoalidade, na maioria das vezes. É o que se conceitua como autotutela. Com o transcorrer do tempo, foi-se verificando a impossibilidade de manutenção do sistema punitivo vigorante, tendo em vista as injustiças que eram praticadas, momento em que fez surgir a figura do talião, que limitava a reação ao mal que fora suportado, observando- se a regra prevista na Lei das XII Tábuas (olho por olho, dente por dente). Posteriormente T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 80 que quando aqueles são garantidos, a probabilidade de se alcançar a ressocialização é bem maior e, como no Brasil não há previsão de prisão perpétua, um dia aquela pessoa que estava inserida no sistema prisional irá regressar ao convívio social e suas condutas futuras serão proporcionais à eficácia da pena outrora cumprida. Diante de tal afirmação pode-se surgir uma questão: quando a pena será eficaz? A partir do momento em que sua dupla finalidade estiver sendo cumprida, qual seja, punir e ressocializar! Dentre os direitos fundamentais existentes na República Federativa do Brasil, explicitados na Constituição Brasileira (BRASIL, 1988), as penas cruéis são proibidas (art. 5º, XLVII/CF) e é garantido aos apenados o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX/CF), estando tais previsões intimamente relacionadas com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no art. I, inciso III da Carta Magna e com o art. 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), que proíbe a tortura, tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 73), a referida dignidade consiste em: [...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Mesmo previsto constitucionalmente e consagrado como norma de hierarquia superior, o princípio da dignidade da pessoa humana não é cumprido da forma devida, sendo violado – por vezes – pelo próprio Estado. Esta transgressão pode facilmente ser encontrada dentro do sistema carcerário brasileiro, consoante exemplifica Rogério Greco (2011, p. 103): Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetos, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados médicos, etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase impossível, pois não existem programas governamentais para a sua reinserção social, além do fato de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi condenado por ter praticado uma infração penal. Destarte, faz-se necessário compreender que o Estado não pode utilizar o ius puniendi de forma arbitrária, em razão de sua atuação estar limitada aos direitos fundamentais garantidos no ordenamento jurídico e pelo fato do encarcerado continuar sendo um cidadão, por consequência, detentor dos demais direitos adquiridos não incompatíveis com a restrição temporária da “liberdade de ir e vir”. O preso perde a liberdade, porém o direito a um tratamento humano permanece, sendo garantidos pela Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984) em seu artigo 41, os direitos que se seguem: 81 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003) Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Diante das situações vivenciadas nos cárceres brasileiros, verifica-se que existe uma enorme discrepância entre o que está prescrito no “legal que normatiza” e no “real que invisibiliza” a dignidade dos presos enquanto sujeitos de direitos. Os direitos dos apenados são diariamente usurpados diante da ausência de efetivação de políticas públicas voltadas para ressocialização dos mesmos, criando-se, por conseguinte, um modelo de sistema prisional incompatível com as finalidades precípuas da pena. A OMISS Ã O E S T A T AL E AS MAZEL AS DO SIS TEMA PRISIONAL BRASILEIR O Quando um crime é praticado surge paralelamente ao direito do Estado de punir o infrator, o dever de ressocializá-lo, de modo que o mesmo não venha reincidir em sua T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 82 conduta negativa e possa conviver pacificamente enquanto partícipe de um grupo social, consoante se denota do artigo 10 da LEP (BRASIL, 1984) que segue transcrito: “A assistência ao preso, e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Parágrafo Único: A assistência estende-se ao egresso”. A manutenção de um sistema prisional digno demanda uma boa parte do orçamento público, e percebe-se uma ausência estatal para promoção de políticas públicas voltadas para este fim, acarretando tal omissão nas nefastas mazelas carcerárias. Consoante entendimento de Greco (2011, p. 302): A falta de interesse estatal reflete a falta de interesse da própria sociedade que gostaria que, na maioria dos casos, os presos sofressem além da condenação imposta, a fim de que suas estadias nos estabelecimentos penais se tornem os piores anos de suas vidas, como se a simples privação de liberdade não fosse punição mais do que suficiente. Resta claro e evidente que os presídios brasileiros são precários, insuficientes e incapacitados para comportar o número vultoso de apenados, o que desagua na superlotação carcerária, um dos fatores principais para gerar ira e revolta naqueles que estão cumprindo suas penas. A quantidade exacerbada de apenados inseridos nos cárceres brasileiros representa uma afronta aos direitos humanos fundamentais, especialmente ao direito assegurado de respeito à integridade física e moral, bem como ao fundamento basilar do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, o princípio da dignidade humana, fazendo com que as pessoas submetidas à determinada pena privativa de liberdade sofram uma sanção deveras iníqua, impedindo assim o alcance da ressocialização pretendida e o aprimoramento do próprio sistema. Segundo estudos feitos, o número de presos cresce assustadoramente, em um percentual de 7% ao ano, fazendo com que a população carcerária brasileira seja detentora do título de uma das maiores do mundo. Com 622.202 pessoas encarceradas, conforme dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN) em dezembro de 2014, o Brasil só está atrás dos Estados Unidos (2,2 milhões), da China (1,65 milhões) e da Rússia (644.000), no entanto, estes países têm diminuído o número de prisões ao ano. Vale ressaltar que estas condições vivenciadas pelos encarcerados não decorre tão somente da falta de presídios, mas também da morosidade do poder judiciário, pois 40% dos detentos estão aguardando julgamento, o que é inadmissível, pois contraria a razoável duração do processo, que é um direito fundamental constitucionalmente garantido no art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88. Faz-se necessário destacar o ocorrido com Marcos Mariano da Silva (in memorian), considerado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como a vítima do “maior e mais grave atentado à violação humana já visto na sociedade brasileira” . Em 1979, Marcos fora preso acusado de ter praticado um homicídio, tendo ficado recluso, sem sentença condenatória transitada em julgado, durante 19 anos, onde perdeu a visão e 83 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O adquiriu uma tuberculose. O erro judicial se deu em decorrência de um quase homônimo, pois o nome do verdadeiro criminoso era Marcos Mariano Silva, sido constatada tal confusão apenas em 1998. Conclui-se que o erro cometido e a morosidade da justiça fizeram com que um inocente tivesse que se submeter a todas as mazelas constantes no falido sistema prisional, gerando danos para o mesmo jamais reversíveis, principalmente pelo fato deste ter falecido em novembro de 2011, poucas horas depois de saber que o STJ havia condenado o Estado de Pernambuco a pagar uma quantia indenizatória pelo mal ocasionado. Outro problema tenebroso encontrado dentro dos presídios é a corrupção, caracterizada pela inidoneidade de alguns agentes públicos que recebem vantagens indevidas, vulgo propinas, para concessão de privilégios a determinados presos, como por exemplo: entrada de aparelhos telefônicos e demais eletrônicos, facilitação para o tráfico de drogas, rebeliões e fuga de detentos. Entretanto, apenas os que podem pagar usufruem destas regalias, revigorando-se a lei dos mais fortes, prevista nos primórdios da humanidade, e criando-se o código do recluso. Segundo Bitencourt (2011, p. 186): A influência do código do recluso é tão grande que propicia aos internos mais controle sobre a comunidade penitenciária que as próprias autoridades. Os reclusos aprendem, dentro da prisão, que a adaptação às expectativas de comportamento do preso é tão importante para seu bem-estar quanto a obediência às regras de controle impostas pelas autoridades. Sua eventual violação origina severas punições, dentre elas o espancamento, o isolamento, a violência sexual e, inclusive, a morte. Ademais, como visto, a LEP (BRASIL, 1984) disciplina que os detentos têm direito a vários tipos de assistência, inclusive assistência médica, contudo, tal previsão não é colocada em prática, visualizada apenas a partir de uma visão deontológica. A situação é tão crítica que, na maioria das vezes, um preso acometido de alguma doença deve ser transportado a um hospital para que receba o tratamento devido, face a ausência de médicos ou medicamentos nos presídios. A inexistência de políticas públicas de saúde dentro do sistema prisional é mais grave do que na sociedade em geral, vez que as condições insalubres dos cárceres contribuem para a aquisição de moléstias e também para uma maior disseminação das mesmas, tanto nos próprios cárceres quanto em outros espaços sociais, em decorrência do contato direto de determinadas pessoas com a população carcerária. A ociosidade do detento também tem sido um dos grandes problemas da temática em questão, tendo em vista que os tempos de ócio são destinados ao aprimoramento e cometimento de novas práticas delituosas, referendando-se o ditado popular: “mente vazia oficina do diabo”. Como diz Roberto Porto (2008), em um artigo sobre a matéria, “o preso ocioso é caro, inútil e nocivo à sociedade”. Diante de todas as mazelas aqui expostas, verifica-se que os fins da pena, na situação a qual se encontra o sistema prisional brasileiro, são quase inatingíveis. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 84 O índice de reincidência, segundo dados do Ministério da Justiça, é de que a cada dez pessoas que readquirem a liberdade, sete a oito tornam a cometer novos crimes , ou seja, isto significa uma percentagem assustadora de 80%. Esta situação é preocupante e deve ser mudada em caráter de urgência, com vistas a se garantir não só a ressocialização do preso, como também a preservação da segurança da sociedade em geral. MEIOS AL TERNA TIV OS P ARA HUMANIZA ÇÃ O DO SIS TEMA CAR CERÁRIO O custo para manutenção de um único preso é elevado, variando entre R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e R$ 3.000,00 (três mil reais) por mês , que corresponde a quase o triplo do valor gasto com um aluno matriculado em uma escola pública. Esta quantia exacerbada vai de encontro aos parcos recursos públicos destinados ao sistema prisional, inviabilizando, por conseguinte, sua eficácia. Destarte, uma alternativa para tentar solucionar este problema seria o repasse dos custos de manutenção para o próprio preso, tendo o mesmo que trabalhar, logicamente nos ramos propiciados por cada estabelecimento, a fim de se autossustentar, minimizando os gastos do Estado e aumentando, por consequência, seu orçamento, objetivando a reversão dos valores outrora dispendidos em favor dos próprios apenados, de modo a se possibilitar a criação de novos presídios, melhorias nos já existentes e dentre outros. Vale ressaltar que, comungando com o mesmo entendimento esposado acima, o senador Waldemir Moka (PMDB-MS) apresentou um projeto de lei - que está em tramitação no Senado - propondo que o detento arque com as despesas para sua própria manutenção, seja com dinheiro ou através do próprio trabalho (BRASIL, PL 580/2015). Sugere o senador que: Somente transferindo para o preso o custo de sua manutenção no presídio é que o sistema penitenciário poderá melhorar e, ao mesmo tempo, por via oblíqua, proporcionar destinação de mais recursos para outras áreas, como serviços públicos de saúde e educação. É dever do Estado assegurar assistência material, jurídica, educacional, social, religiosa e à saúde dos presos, estendendo-se aos egressos. Entretanto, referida previsão não se efetiva na prática, faltando, na maioria dos estabelecimentos penais, materiais de higiene, vestuário e, por incrível que pareça, alimentação, devendo tais bens elementares para existência de qualquer ser humano ser providenciados por suas famílias. Esta realidade inflige duras penas também aos familiares dos presos, que terão de abrir mão de uma receita já deficitária, quiçá, inexistente, para realizar uma obrigação eminentemente estatal. A sociedade é co-participativa em tal negligência, vez que ainda prevalece o entendimento de que os condenados devem sofrer mais do que o estipulado na própria sentença condenatória, pensando-se na pena como uma forma de vingança. 85 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Rogério Greco (2011. p. 320) assevera que: Se a prisão, como dizem alguns, é ainda um mal necessário, ou, como dizem outros, ‘se o crime é a doença, a pena, a cura, e a prisão, o hospital’, precisamos cuidar do local onde ficam internados os pacientes para que a sua doença não se agrave, ou que venham mesmo a morrer. Ademais, pode-se citar outro aspecto que precisa ser modificado, qual seja, a aglomeração de presos provisórios com os já condenados por sentença transitada em julgado, bem como a não distinção/separação entre estes conforme a gravidade do delito que fora praticado. Como exposto anteriormente, os presos cautelarmente correspondem a 40% da população carcerária (DEPEN, 2016), ou seja, um número assustador, devendo-se buscar uma maior otimização com relação à celeridade da persecução penal. Igualmente, o tempo que aqueles tiverem que permanecer reclusos tem que ser em um ambiente separado dos já condenados definitivamente, a fim de que não haja o contato com estes que, por vezes, são tidos como mais perigosos. Outrossim, devem existir unidades prisionais consoante o grau de periculosidade dos agentes condenados, para que não ocorra a união de pessoas que praticaram condutas diversas, evitando assim que presos condenados por crimes de menor potencial ofensivo convivam com outros a quem são imputados delitos de natureza mais grave, violentos e hediondos. A Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), em seu art. 84, prevê a obrigatoriedade da distinção mencionada e estabelece critérios para que isto ocorra, valendo ressaltar que estes foram incluídos pela Lei nº 13.167/2015, publicada no Diário Oficial da União, em 07 de outubro de 2015: Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. § 1º Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nos incisos I e II. § 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. § 3º Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 86 III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos incisos I, II e III. § 4º O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio. No entanto, tal aplicação inexiste na prática, podendo-se constatar a utilização dos presídios como verdadeiros depósitos humanos, onde os detentos são inseridos sem qualquer distinção, constituindo-se uma verdadeira afronta à Lei acima transcrita e às demais legislações pertinentes ao tema. CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS Diante de tudo o que fora explanado, verifica-se uma distância exacerbada do modelo prisional atual para aquele tido como ideal. Hodiernamente, o sistema carcerário não se presta a alcançar as finalidades da pena previstas na lei, quais sejam, punir e ressocializar. Ao contrário, a estrutura vigente atua como uma verdadeira “escola do crime”, onde pessoas são depositadas, independente de seus níveis de periculosidade, sendo obrigadas a conviver conjuntamente em um ambiente de significativa afronta aos direitos fundamentais, o que impossibilita a reconstrução da dignidade dos detentos e, por consequência, impulsiona a continuidade delitiva. Apesar da vasta legislação salvaguardando os direitos dos apenados, como a Constituição Federal (BRASIL, 1988), o Código Penal (BRASIL, 1940), o Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), a Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984) e dentre outras, que garantem a dignidade da pessoa humana, na prática, não se vislumbra a efetiva aplicação das disposições mencionadas, refletindo-se normas de caráter eminentemente deontológicas. Isto ocorre porque os problemas relatados nos cárceres brasileiros não ocupam a preocupação dos governantes, pelo contrário, o que se constata é a falta de investimento e o total abandono pelo Poder Público, só vindo à tona o tema em situações de instabilidades, como ocorre nas rebeliões, ou quando por interesses políticos se torna conveniente. Faz-se necessário que a sociedade cobre do Estado a aplicação das referidas normas, pois, como visto na parte introdutória do presente estudo, a ineficiência na ressocialização dos apenados é um problema que afeta toda coletividade, visto que na República Federativa Brasileira inexiste pena perpétua, ou seja, um dia aquele indivíduo que estava preso retornará ao convívio social e quais serão suas atitudes depois de ter se submetido a um sistema opressor, degradante e destrutor de dignidades? Sendo assim, há uma necessidade urgente de mudança e melhoramento no sistema prisional vigente no Brasil, a fim de modificar esta atual situação de verdadeiro ultraje aos 87 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Direitos Humanos, buscando-se com isso aprimorar o quesito ressocialização, no intuito de que os egressos possam estar aptos a conviver em sociedade, e se evitando que outros episódios como o ocorrido no Carandiru, em 1992, tornem a ocorrer, até porque, por mais que aquelas pessoas que estão encarceradas tenham transgredido a lei, continuam sendo seres humanos e devem ter seus direitos fundamentais garantidos. REFERÊNCIAS ASSIS, Rafael Damasceno de. A Realidade Atual do Sistema Penitenciário Brasileiro . Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/revista/numero39/artigo09.pdf>. Acesso em: 8 set. 2016. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Tratado de Direito Penal : parte geral. 9. ed. 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MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal . 12. ed. São Paulo: Atlas, 2014. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 88 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal . 12. ed. São Paulo: Editora Forense, 2016. ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos . Disponível em: <http://www.ohchr. org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2016. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro : parte geral – arts. 1º a 120º. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 1. PORTO, Roberto. Preso ocioso é caro, inútil e nocivo à sociedade . 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-mai-20/pre so_ocioso_caro_inutil_nocivo_sociedade>. Acesso em: 10 out. 2016. SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de Direito Penal : parte geral. 4. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . 9. ed. Rev. Atual. 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Com o passar dos anos a familia vem tendo uma atenção, exemplo disso o surgimento da lei n° 6.515/77, que regulamentou os problemas de seperação na sociedade conjugal e do casamento. Mais um fato que marcou foi a promulgação da CF/88, que constitucionalizou o direito civil, principalmente o direito de família.Como foi dito, existe o problema da seperação conjugal ou dissolução das entidades familiares ou seja o divorcio. O divorcio cresceu cerca de 160% em uma decada pesquisa feita pelopesquisa Estatísticas do Registro Civil 2014 e divulgados pelo IBGE. Com a ruptura da vida conjugal aparecem os conflitos familiares com bens e pricipalmente com os filhos na questão da guarda.Diante desses conflitos entre familias e principalmente dos pais aparece a alienação parental,que é a interferencia dos genitores com a criança ou adolescente, uma especie de interferencia mental, onde o genitor (alienador) faz de tudo para atrapalhar a relação do filho com o genitor (alienado), com falsas declarações , interferencia na convivencia e dificultar a aproximação do genitor (alienado) com seu filho.A forma mais viável de se resolver esse conflitos familiares é atraves da mediação familiar, uma terceira pessoa neutra que busca uma melhor forma de comunicação entre as partes para que seja feito um acordo ou uma reconsiliação se for necessário. Palavra-chave : Familia. Alienção parental. Mediação. ABS TRA CT As everyone knows the family is the basis of everything, which is built the moral value and character of the human being. Over the years the family has had an attention, example of the emergence of Law No. 6,515 / 77, which regulates the seperação problems in the conjugal partnership and marriage. Another event that marked was the enactment of CF / 88, constitucionalizou civil law, especially the right to family.As stated, there is the problem of marital separation or dissolution of family entities ie divorce. The divorce grew by 160% In a decade survey by research Civil Registry Statistics T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 96 conviver com seus pais. Com a seperação conjugal vem a questao da guarda dos filhos , gera uma serie de conflitos sobre isso, a maneira mais pacifica de se resolver é pela guarda compartilhada onde os pais vao agir simultaneamente na vida dos filhos e evitar a alienação parental. ALIENA ÇÃ O P ARENT AL: CARA CTERIZA ÇÃ O D A LEI n° 12. 310/2010 O genitor que detenha a guarda da criança, pode se expressar de forma bastante rude, com o fim da relação conjugal, e passe a se comportar de maneira diferente como, fazer uma capanha contra o outro genitor, impedindo o conviviu dos filhos com o mesmo. Isso se denomina alienação parental. Fabiano A. Hueb de Menezes afirma que na eventualidade de que um dos cônjuges sinta-se “enciumado e inconformado” com a separação, o pior que poderá ocorrer é a incitação dos filhos ao ódio pelo outro genitor utilizando-se de um processo com o objetivo de destruição de sua imagem.(2007, p. 31.) A alienação é uma tema de bastante discussão na atualidade, embora a anos ja se ouvia falar do tema em questao, que foi pelo psiquiatra richard gardner que publicou um artigo sobre a alienação parental. Segundo Maria Luiza Campos da Silva Valente, “milhares de crianças são afastadas de seus pais, irmãos, figuras queridas e representativas ao seu desenvolvimento e processo de socialização”(2007, p.40.) Percebe-se que não é de hoje a pratica de alienação, mais nos ultimos anos vem agravando cada vez esse tipo de problema, os pais nao sabem destinguir seus problemas de sua relação com seus filhos. Neste sentido, comenta Maria Berenice Dias: Certamente que todos os que se dedicam ao estudo dos conflitos familiares e da violência no âmbito das relações interpessoais já se depararam com o fenômeno que não é novo, mas que vem sendo identificado por mais de um nome. Uns chamam de “Síndrome da Alienação Parental”; outros de “Implantação de Falsas Memórias” (2007, p.11). Sendo assim, como ja foi dito, acabam envolvendo seus filhos em seus problemas de dissolução matrimonial, ou qualquer forma de constituição de família, e servem como ferramentas para vingança sem motivo algum dos pais. Maria Berenice Dias manifesta-se com propriedade sobre o assunto: Muitas vezes quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, o que faz 97 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O surgir um desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. [...] Neste jogo de manipulação, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de determinados fatos e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. (2007, p.409) É de grande valia que o genitor alienado, preste bastante a atenção sobre a criança ou adolescente, possa ser que o genitor alienador esteja colocando empecilhos, na visita ou convivio com seu filho e correr atrás de seus direitos. Como ja foi dito A alienação parental tambem pode alcançar, avoós, tios e primos. Muitas vezes em datas comemorativas, como, natal, feriados, dias dos pais das mães enfim, o alienado tenta se relacionar com o filho, mandando cartões, messagens, telefonemas, presentes, todos essas tentativas de relação , na mairoa das vezes são intercepitados, atrapalhados, recusados pelo alienador, com o intuito de impedir com que fiquem mais proximos, dando a intender que a criança so é amada, por um dos genitores. Moacir Cesar Pena Júnior, também fala sobre o assunto: Fruto do conflito estabelecido entre os genitores, a alienação parental consiste na atitude egoísta e desleal de um deles – na maioria das vezes o genitor-guardião, no sentido de afastar os filhos do convívio com o outro. Deste processo emerge a chamada Síndrome de Alienação Parental, que nada mais é que a nova conduta agressiva e de rejeição que passa a ser ter a prole em relação ao genitor que deseja afastar-se do convívio.(PENA JÚNIOR 2008, p. 166) Sendo assim, na maioria dos casos ao se relacionar com os familiares do alienado, esta em um momento de alegria de diversão quando derrepente para e lembra dos sentimentos ruins pelo alienado mais nao sabe explicar o por que daquilo. DIFERENÇA ENTRE ALIENA ÇÃ O P ARENT AL E A SINDROME D A ALIENA ÇÃ O P ARENT AL (SAP) Sobre esses dois assuntos tem uma certa ligação entre eles mais Nao se pode confudir a alienação parental com a sidrome da alienção parental (SAP) , Para Figueiredo e Alexandridis, é de suma importancia diferenciá-las, já que: a síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a meraalienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, aalienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocadopelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem padecer acriança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 98 àconduta do filhoque se recusa terminantemente e obstinadamente a tercontato com um dos progenitores e que já sofre mazelas oriundas daquelerompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida dofilho. Essa conduta – quando ainda não dá lugar a síndrome – é reversível epermite – com o concurso de terapia e auxílio do Poder Judiciário orestabelecimento das relações com o genitor preterido.(FIGUEIREDO ALEXANDRIDIS, 2011, p. 48-49). MEDIA ÇÃ O F AMILIAR COMO MEIO DE RE SOL UÇÃ O DOS CONFLIT OS F AMILIARE S Com o avanço da sociedade em aspctos economicos, politico, socias entre outros. As pessoas acabam ficando mais indvidualistas, nao procuram uma forma mais amena de resolver certos problemas sociais e familiares isso se da a falta de comunicação. Certas familias tem que aprender a conviver em harmonia , saber lhe dar com a dissolução da familia. Se isso fosse posto em pratica ia ser bem mais facil de se resolver os conflitos, mais não é assim que funciona. Onde entra a mediação familiar, o mediador que com suas tecnicas e recursos para agir com aquele q esteja disposto a uma solução mais pacifica e tranqüila para determinado problema. Assim, nos declara Stella Galbinski Bretmann: Muito mais do que um acordo, a mediação préconiza o potencial de transformação das pessoas, pois representa a expressão de uma visão relacional, amparada na consideração e no respeito às diferenças. (2006, p. 55) A mediação familiar é muito importante, para o desenvolvimento social, que busca um comportamento adequado na pacifição da sociedade ligado aos comflitos familiares, por meio da comunicabilidade, de relações ja terminadas da sociatividade familiar, a escuta e o dialogo entre as partes conflitantes serão bem admirados pelos advogados, promotores e juizes e dos demais auxiliares do direito que estão envolvidos. Para John Haynes e Marilene Morodim: a mediação familiar, será um processo no qual um terceiro, que se chama mediador, vai auxiliar na solução de uma disputa. No qual um acordo final vai resolver um problema, com uma solução que irá fazer com que mantenha uma continuidade nas relações das partes envolvidas e consequentemente em uma solução mutuamente aceita. O mediador vai observar muito além dos problemas e se fixar nas questões importantes e com conteúdo especifico, facilitando meios para que os indivíduos envolvidos possam elaborar suas decisões e melhores soluções para o litígio.(1998,p.19) 99 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O O que a mediação familiar visa é uma forma saudável de solucionar conflitos jurídicos e sociais, uma forma de substituir a aplicação coercitiva e tambem tercerizada da coação legal. Nas palavras de Haim Gruspun: A mediação familiar pode ser procurada quando se inicia uma crise na família e atuar de forma preventiva, quando mais protege os filhos. Pode ser procurada após a sentença do juiz no tribunal e fazer a mediação para resolução dos problemas entre os pais sobre esses filhos. Poderá ser procurada por indicação do juiz, antes de exarar a sentença para cursos, orientação ou mediação.”(2000, p.78) A mediação que tem nas relações com as entidades familiares, é bastante complexa exigindo maior esforço do que na conciliação. Ela é a terceira pessoa neutra que irá administra a discussão e negociação que envolve as questões da roptura da relação ou o divorcio, auxiliando na melhor comunicação, construindo algo importante para o futuro referente as circunstancias presentes no divorcio e ajudando aos filhos manter uma relação com os familiares que é importante para seu desenvolvimento. Para Christopher W. Moore a mediação poderá ser definida: Como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitáveis com relação às questões em disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos psicológicos (1998, p.28). CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS No presente trabalho foi mostrado, um processo de trasnformação na estrutura familiar, conflitos aparecem, diante disso, a mediação mostra-se a melhor a alternativa para solucãor desses conflitos. As relações familiares cresceram nitidamente na sociedade brasileira, necessitando de alternativas para resolução dos conflitos familiares, decorrentes, das dissoluções familiares, união estavel, divorcios e etc. No presente direito de familia, esta voltado para as questões patrimoniais, deixando para outros profissionais a preocupação com os sentimentos envolvidos nos litígios familiares. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 100 E cada vez mais o numero de processos vem aumentando, sobrecarrengando o poder judiciario, é necessario encontrar meios que possam acompanhar a evolução da sociedade brasileira e transformem o direito de familia tradicionais. Assim, a implantação e a regulamentação da mediação familiar no ordamento juridico, pois pela mediação seria a melhor maneira de se resolver um litigio, onde pela maneira judicial tradicional , passaria anos para uma resolução. Por meio da mediação é o acesso a justiça é o meio mais enconico e rápido para as partes. Sendo assim, os conflitos solucionados através da mediação familiar é modo mais satisfatorio e permanentes para ambas as partes do que pelas decisões judiciais. A importancia da mediação nos conflitos flamiliares, precisamente na prática de alienação, é visto, que com a dissolução das familias, reflete nos filhos os principais problemas, onde os filhos servem de “recurso” para os pais antigir um ao outro. E insisto em dizer que a mediação é a melhor maneira de se resolver esse tipo de problema, com benefícios para ambas as partes e sem a demora do poder judiciário. Há anos que as familias em conflitos necessitavam de uma forma mais pacifica de solucionar seus problemas diferentes das vias judiciais. A mediação familiar proporciona uma verdadeira mudança no cenario familiar onde incetiva e promove um forma de comunicação e um dialogo cooperativo. Vale salientar, que o mediador não tem poder para decidir alguma coisa, a decisão cabe as partes envolvidas, o mediador proporciona uma oportunidade de um dialogo amigavél e chegar a um proposito onde ambas as partes saim satisfeitas com o que ficou acordado. É possivel concluir, que a mediação familiar é a maneira mais viavél e pacifica de solucionar um conflito entre familia, surgindo a oportunidade dos mediados repensarem o seus comportamentos, ter uma visão diferente do que é ser mulher, homem, pai e mãe, reeavaliando seus papéis na questão conjugal e parental e assim possam chegar em um acordo ou decisão que possa satisfazer a todos os envolvidos e enchegar o novo modelo de familia que se desenha. REFERÊNCIAS DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . Porto Alegre: Livraria doAdvogado. ed., 2005. DIAS. Maria Berenice. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o NovoCódigo Civil . 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. pg.02-08. FIGUEIREDO, Fábio Vieria. ALEXANDRIS, Georgios. Alienação Parental . SãoPaulo: Saraiva. 2011. pg.9. 101 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O LUZ, BRASIL. Constituição Federal da República do Brasil . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>Acesso em: 12/09/2013 MENEZES, Fabiano A. Hueb de. Filhos de pais separados também podem ser felizes. São Paulo: Manuela, 2007. p. 31. DIAS, Maria Berenice. Prefácio. In: SILVA, Evandro Luiz. et al. Síndrome da Alienação Parental e a Tirania do Guardião: Aspectos Psicológicos, Sociais e Jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 11. PENA JÚNIOR, Moacir Cesar. Direitos das Pessoas e das Famílias Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 266. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 409. GARDNER, Richard A. Recent Trends in Divorce and Custody Litigation.Academy Forum, Columbia (EUA), v. 29, n. 2, p. 3-7, 1985. BREITMANN, Stella Galbinski; STREY, Marlene Neves.Gênero e mediação familiar: Uma interface teórica. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 36, p. 55, jun./jul. 2006. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a redução de conflitos. Traduzido por Magda França Lopes. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. p. 28. HAYNES, John M.; MARODIM, Marilene.Fundamentos da Mediação familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1998. p. 19. GRUNSPUN, Haim. Mediação Familiar: o mediador e a separação de casais com filhos. São Paulo: LTr, 2000. p. 78. THOMÉ, Liane Busnello. Princípio da Dignidade da Pessoa e Mediação Humana como Instrumento de Potencialização da Dignidade nas rupturas dos casais em família. 2007. 149 f. Dissertação (Mestrado emDireito Civil) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 22-23. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 102 ANÁLISE SO BRE REDUÇÃ O D A MAIORID ADE P ENAL: ASP E CT OS MAIS RELEV ANTE S NO C OMBA TE À CRIMINALID ADE INF ANTIL ANAL Y SIS OF THE CRIMINAL MAJORIT Y REDUCTION:THE M OS T RELEV ANT ASP E CT ON COMB A TING INF ANT CRIME Manoel Vieira de Araújo Neto RE SUMO Este trabalho apresenta uma análise sobre a Redução da Maioridade Penal como forma de demonstrar que medidas mais eficazes surtiriam efeitos positivos onde seria dispensável a alteração constitucional, tendo como objetivo apresentar a educação do menor de forma solidária entre família, sociedade e Estado, na busca de reduzir os índices de criminalidade, seja ela por conta do menor ou do adulto. Deste modo, é importante demonstrar que o meio em que o menor está inserido, sua condição econômica, seu grau de escolaridade, o tipo de família da qual ele busca apoio, são agente influenciadores dos comportamentos que podem levar sua inclusão no mundo do crime. A pesquisa se classifica como teórica, uma vez que o uso de bibliografias, notícias e material pesquisado na internet se torna imprescindível para sua confecção, o método aplicado foi o indutivo, pelo uso de material particular relevante acerca do tema, o que possibilita trazer ao conhecimento de todos que o menor, antes ou após o ato delituoso, precisa de uma atenção da sociedade para se tutelar formas plausíveis de se diminuir os índices de criminalidade que os rodeiam. Por fim, a técnica de pesquisa aqui usada foi a indireta, pois o material bibliográfico que elucida sobre o tema foi de grande relevância para entendemos sua problemática e criar uma discussão que poderá levar a uma solução de melhor efeito. Palavras-chave: Maioridade Penal. Criminalidade Infantil. Ressocialização. Educação Infantil. ABS TRA CT This work presents an analysis of the Criminal Majority Reduction as way to prove which the more efficient measures would take positive effects where it will be unnecessary the constitutional change, having as purpose to present the minor education solidary ways between family, society 103 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O and state, seeking to reduce the crime rates, either adult or minor account. So, is important to show the place which the minor is inserted, his economic condition, his schooling, the kind of family he seek to support him, this influences in his behavior and can be his inclusion in the crime world. The research ranks as theoretical, since the bibliographies used, news and researched material on the internet becomes necessary for its confection, the applied method was the inductive one, by the use of relevant private material on the subject, which make its possible to bring to the all attention that the minor, before or after the criminal act, needs the society attention to defend possible ways to reduce the crime rates around them. In the end, the research technique used here was the indirect one, because the bibliographical material which clarifies the subject was of great relevance for us to understand its problems and to create a discussion that may well lead to a better effect solution. Keywords : Criminal Majority. Infant Crime. Reintegration. Childhood Education. INTRODUÇÃ O O tema, aqui discutido, vem há muito tempo gerando discussões em todos os cantos do país e sendo alvo de diversos modelos de medidas políticas para que se chegue a um consenso geral. Mas como se dizer que algum assunto aprovado no legislativo brasileiro, nos dias atuais, tem essa repercussão geral e que definitivamente atenda ao interesse da maioria absoluta da nação? Uma das questões mais levantadas diz respeito aos índices de criminalidade infantil que a mídia tem dado tanta ênfase. Muito tem se visto sobre as formas brutais em que nossos jovens têm se envolvido no mundo do crime, seja por necessidade, seja por prazer, seja na sua maioria o pobre de classe baixa, mas em todas elas a certeza que o clima de impunibilidade assombra a sociedade pelo fato de as medidas legais cabíveis para tais infratores são demasiadamente leves e despreparadas para a ressocialização eficaz do menor infrator. Por conta dessa sensação de impunibilidade tem se cogitado, e tramitado no Congresso Nacional, a possibilidade de alterar um texto importantíssimo da Constituição Federal de 1988 alterando a idade mínima dos inimputáveis de 18 anos para 16 anos. Tal medida, fundada apenas pelos índices incertos e irreais sobre a criminalidade infantil e sobre a ilusão que tal alteração trará eficácia na aplicabilidade da lei penal ou do Estatuto da Criança e do Adolescente. O que se tem ignorado é que a medida mais eficaz para o combate da criminalidade infantil, além de uma mudança no tempo de internação do menor infrator, está voltada para a sua educação de forma solidária entre família, sociedade e Estado. Melhorar as políticas educacionais, acompanhar mais de perto o desenvolvimento dos menores e cobrar mais do Estado para investir fortemente na educação. Sendo assim, iremos discutir sobre a Redução da Maioridade Penal do brasileiro, T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 104 o que tipificaria como imputável ao Código Penal todo aquele que o infringir e que tenham idade mínima de 16 anos, medida esta que buscaria solucionar o crescente índice de criminalidade infantil, contudo tal medida, sem qualquer preceito basilar que a torne totalmente indispensável demonstra a fragilidade com o qual o legislativo tento mudar a lei. Com opiniões divididas tanto no legislativo quanto na opinião popular, tal dilema entra em rota de colisão com princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da segurança, preceitos educacionais e mexer com a moral de qualquer cidadão pelo simples fato de se possibilitar o encarceramento de indivíduos tão jovens. O real efeito desta mudança legal é uma incógnita uma vez que seja observado no prazo certo para sua ocorrência e por esta ser baseada em argumentos fracos e sem qualquer garantia. D A IMPUT ABILID ADE P ENAL NO BRASIL O Brasil em 1890, em pleno crescimento desenfreado populacional e pós-escravidão (NIPHEI, 2015), começou a ficar abarrotado de pessoas pobres e era comum ocorrer o abandono de crianças. Na época existiam locais que tentavam amparar estas crianças, mas muitas acabavam na rua sob à visão da marginalidade e largados a sorte. O fato dos abandonados viverem sem aparo legal ou educacional os obrigou a ter comportamentos deploráveis perante a sociedade, com o intuito apenas de tentar manter as suas necessidades (NIPHEI, 2015). Com um crescente índice da criminalidade, fora criado o Código Criminal da República (BRASIL, 1890) que detinha a Teoria do Discernimento. Nele o menor entre 9 e 14 anos que cometesse um crime seria avaliado para se verificar o grau de discernimento da criança e este era o critério para se chegar a sua culpabilidade e adotar a pena proporcional à sua conduta. Segundo Carvalho (1977, p. 312): O Código Penal Imperial estabeleceu que a maioridade penal absoluta do indivíduo ocorreria aos quatorze anos de idade, todavia, se provado fosse que os menores de quatorze anos, que tivessem cometido crimes, obraram com discernimento, deveriam ser recolhidos às casas de correção, pelo tempo que ao juiz parecer, tal posicionamento era permitido, pelo fato de que o referido diploma legal adotou o critério biopsicológico, para aqueles que estivessem na faixa etária de 7 (sete) até 14 (quatorze) anos, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de dezessete anos . Em 1926, uma criança chamada Bernardinho de apenas 12 anos, após um ato de delinquência, foi jogada na cadeia com outros presos, sendo estes adultos (NIPHEI, 2015). Lá sofreu várias agressões psicológicas e físicas, por exemplo estupros, somente liberado no outro dia. O caso veio à tona pela mídia após o garoto ser hospitalizado e narrar tais fatos à imprensa. Foram casos como o de Bernardinho que motivou diversas discussões, políticas e sociais, sobre a necessidade de criação de locais mais adequados para estas crianças, pois era 105 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O inadmissível que elas fossem jogadas em prisões comuns. Casos assim foi que demonstraram que a situação do menor infrator ou até mesmo os abandonados corriam sérios riscos de se incluírem no sistema criminal do país e precisavam ser assistidos de forma mais ampla e adequada para a faixa etária. Então, em 1927, foi criado o primeiro Código de Menores (BRASIL, 1927). O Estado sob pressão criou um código para regular tal problemática. A partir de então, o menor que cometesse crimes, ou que fosse abandonado, passou a ser tutelado por normas do Estado brasileiro e para tanto o novo Decreto (BRASIL, 1927), em seu artigo 1º, estabeleceu, na tentativa de diminuir as ocorrências dos menores no meio da criminalidade que “O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, será submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecção contidas neste Codigo ”. Com o novo ordenamento jurídico o Estado buscou regular de tudo um pouco, desde o Direito Civil, Direito Penal ou até mesmo Direito do Trabalho nos quais houvesse o envolvimento dos menores, contudo, uma grande falha conivente pelo legislador da época diz respeito à separação de classes que o Código do Menor impôs. Era possível identificar uma tendência em separar a aplicabilidade da norma quando os infratores fossem de classe sociais diferente. É daí que surge o termo pejorativo para o “De Menor” (NIPHEI, 2015), sendo considerado este todo aquele que se enquadrasse nos termos do Código. Sendo assim, o menor passou a ser taxado de “vadio ou delinquente sendo que a vadiagem seria o meio para se atingir a delinquência” (NIPHEI, 2015). Passou-se então a estabelecer uma idade mínima para os inimputáveis. O Decreto estabeleceu que ao menor de 14 anos de idade que cometesse o ato infracional não poderia ser atribuído a tal conduta. Somente a partir dos 14 anos é que poderia ser imputável, pois o Código levava em consideração se o infrator era ou não abandonado. Em 1940, o legislador brasileiro aprovou o Código Penal Brasileiro, vigente atualmente e nele se estabeleceu o início da responsabilidade penal aos 18 anos completos e, pelos fatos sociais da época, o critério levado em consideração pra sua fixação era em respeito ao critério biológico, pois se leva em consideração a idade pouco importando o desenvolvimento mental do jovem, sendo assim, ainda em vigor na norma penal, “os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. (BRASIL, 1940). Atualmente, nossa Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 228 que “todos os menores de 18 anos são inimputáveis” (BRASIL 1988), previsão legal acompanhada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo assim, todo e qualquer indivíduo com menos de 18 anos que cometer algum crime tipificado pelo Código Penal não sofrerá as sanções que tal lei prevê. Contudo o texto constitucional faz a ressalva de que mesmo estes serão enquadrados em medidas de legislação especial, hoje encontradas no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (BRASIL, 1988). T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 112 O SENADO FEDERAL E AS MUD ANÇAS NO E S T A TUT O D A CRIANÇA E DO ADOLE SCENTE Ainda no que diz respeito às mudanças que o Estatuto da Criança e do Adolescente poderá sofrer, atualmente tramita no Legislativo Nacional diversos textos que buscam alterar o diploma legal vigente como formas de frear os atuais índices de criminalidade. Observando um destes projetos de lei, se destaca o PLS 333/2015 que merece uma análise mais aprofundada das propostas de combate aos crimes com envolvimento infantil. Nas possibilidades de alteração da legislação específicas aos menores, o PLS 333/2015 prevê mudança no tempo de internação, inclusão de defensor público, assegurar acesso ao trabalho e à educação dos menores privados de liberdade, prioridade nos inquéritos e ações penais em que a vítima é criança ou adolescente, prevê a possibilidade de aplicar pena dobrada ao adulto que comete crime corrompendo menor na participação, bem como possibilita pena dobrada para crimes previstos na lei de drogas que visam atingir menores e prevê um regime diferenciado para contratações públicas na construção de locais diferenciados para aplicação das medidas socioeducativas dos menores infratores. Quanto ao tempo de internação, o projeto de lei dispõe que o atual período de 3 anos, conforme §3º do art. 121 do ECA se manteria, contudo, será possível um Regime Especial de Atendimento que prevê uma internação de 10 anos nos casos específicos em lei. Tal medida será possível com a inclusão do parágrafo terceiro do artigo 121 do ECA, (BRASIL, PLS 333/2015), uma vez que: “Art. 121 [...] §3º O período máximo de internação será de 3 anos, salvo no Regime Especial de Atendimento, em que o período máximo de internação será de dez anos.” Com isso, o menor que for condenado a essa internação, além de cumprir em local específico, ou seja, diferente de um estabelecimento prisional distinto do atuais e longe dos criminosos adultos, terá ainda um acompanhamento educacional e profissional e, quando cumprida a internação, estaria mais preparado para a volta à sociedade. Quanto à mudança do período máximo de internação é indiscutível que o atual período é ineficaz, mas vale ressaltar que deve haver uma discussão bem aprofundada em quanto esse prazo poderá ser alargado, pois dez anos é um prazo muito elástico de permanência, no qual tudo indica que oito anos seria o suficiente, pois este lapso apesar de menor que o proposto é o suficiente para qualquer menor terminar o ensino básico da qual a maioria indispõe e também agregar um ensino técnico profissional que os deixariam mais hábeis para retornar à sociedade. Ainda encontramos no PLS 333/2015 que será assegurado aos internos do Regime Especial de Atendimento o acesso a tal educação e preparação profissional, desde que autorizado judicialmente, uma alteração ao art. 124 do Estatuto da Criança e do Adolescente que vigoraria com a seguinte redação (BRASIL, PLS 333/2015), conforme Art. 124, §4º onde “o maior de 18 anos em cumprimento de internação do Regime Especial de Atendimento terá direito ao trabalho interno ou externo, nesse último caso mediante autorização judicial”. 113 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Quanto ao agravamento das penas para adultos que envolvam menores em crimes, é importantíssimo tal mudança, pois é comum as notícias nos jornais em que os menores são envolvidos ou levados a cometer crimes em favor de adultos, sejam dos furtos simples até os mais hediondos como homicídio, estupro ou tráficos de entorpecentes. Neste prisma o PLS 333/2015 agrava a pena. Tal mudança trará ao Código Penal, Lei 2.848 de 1940, a inclusão do inciso “m” ao art. 61 da referida lei, que trata das circunstancias agravantes, onde será agravada a pena do agente condenado por crime previsto e na qual tenha envolvido a participação de menor. É aceitável uma mudança no ordenamento legal onde as penas dos adultos que envolvam menores sejam mais agravadas para inibir tais condutas. O menor não pode servir de escudo para práticas criminosas e o agente criminoso que o corrompe não poderá ter segurança jurídica de que pouco irá responder por tal conduta. Desde já o Legislado acertadamente busca tal mudança e que pode ser uma das formas do combate à criminalidade infantil sem que a redução da maioridade penal ocorra. PUNIR E/ OU EDUCAR? ASP ECT OS MAIS RELEV ANTES NO CAMB A TE À CRIMINALID ADE INF ANTIL No que diz respeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente acompanha o texto legal que a Constituição Federal nos traz, estabelecendo que “é dever da família, da sociedade e do Estado, além de outras prioridades, a de educar a criança e o jovem, bem como salvaguardar a dignidade e a liberdade” (BRASIL, 1988). Pelo fato de tais garantias não serem aplicadas de forma plena pelos três entes que a formam (família, sociedade e Estado), a criança passa a seguir a sorte, muitas delas conseguem se manter nos caminhos certos de forma íntegra, almejando melhores condições de vida, buscando acesso a informação e ao crescimento educacional, mesmo sem o apoio de um pai, ou sem influência de pessoas que venham a facilitar tal trajetória árdua, porém mais digna. Ocorre que, de contrapartida, vivendo em uma sociedade a mercê das desigualdades sociais, do desemprego, do preconceito, da marginalidade, das más companhias e influencia, das necessidades pessoais, o menor cada vez mais cedo começa a recorrer ao mundo do crime, muitos como forma de atender suas necessidades, outros pelo simples fato de terem sido preparados para aquela vida indigna. A inclusão precoce destes jovens no mundo do crime tem sido reflexo nos índices que vem assustando a população, contudo, a mídia juntamente com a menor parcela da população, majoram esses números e isso causa a ilusão de que uma intervenção legislativa descabida com a realidade irá trazer melhores resultados. É importante frisar que a forma mais eficaz de se combater a criminalidade infantil está diretamente ligada à formação educacional dos menores. Uma educação que desenvolva a parte tanto profissional, quanto moral dos jovens e que os prepare para as mais diversas atribulações sociais. Uma educação com acompanhamento direto da família, com mais T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 114 cobranças por parte da sociedade, com melhor investimento e políticas educacionais por parte do Estado. Quem sabe assim os índices de criminalidade, não apenas a infantil, mas também a criminalidade adulta, possam ser freados e números promissores possam surgir. É redundante destacar que nossa lei maior já impõe tal dever, mas ainda precisa que seja posto em prática de forma mais eficiente e se adquirindo melhores resultados. Não há de se falar em medida penal de emergência, não há que se cobrar do Estado medidas punitivas que possam agravar ainda mais a situação, não há como aceitar que os jovens sejam jogados a mercê dos estabelecimentos prisionais sucateados e propensos a piorar mais ainda a sua situação. Sendo de conhecimento da sociedade, a superlotação do atual sistema prisional serviria de ferramenta destrutiva do caráter do jovem que fosse encarcerado em tais circunstâncias. Segundo Foucault (2008, p. 222): O sentimento de injustiça que um prisioneiro experimenta é uma das causas que mais podem tornar indomável seu caráter. Quando se vê assim exposto a sofrimento que a lei não ordenou nem mesmo previu, ele entra num estado habitual de cólera contra tudo o que o cerca: só vê carrascos em todos os agentes da autoridade: não pensa ter sido culpado; acusa a própria justiça. Mais uma vez percebemos que carceragem não é medida educativa que possa transformar a mente ou o comportamento dos jovens delinquentes, uma vez que na presença de outros presos o jovem precisa se adaptar ao meio que estará inserido para suportar a pressão psicológica e muitas vezes físicas do ambiente privativo. Será mesmo possível aprender sobre o errado? Ou mais fácil aprender errado? Quanto à necessidade de punir aos jovens infratores, uma aceitável medida já discutida diz respeito ao tempo de internação que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê. Seria aceitável um aumento no tempo de permanecia fixando num mínimo de 5 anos, podendo até mesmo chegar a 8 anos, entretanto, ao considerar o entendimento de que, cumulativamente à pena, for aplicada outras medidas, como, por exemplo, a educação profissional que possa qualificar estes jovens para quando forem postos em liberdade e assim terem um mínimo de perspectiva sobre seu comportamento após o cumprimento da pena. Vale lembrar que o agravamento dessa pena serviria também de prevenção aos menores que se sentem seguros em cometer um crime por saber que as penas atuais são muito leves. Uma mudança que pode ser eficaz também diz respeito a possibilidade de se manter a reincidência para os menores que cometem delitos quando são menores e voltam a cometer um crime quando maiores. Mais uma vez, o fato de o jovem delinquente saber que a reincidência some quando ele atinge a maioridade penal dá mais segurança para aproveitar a idade inimputável para o cometimento dos atos infracionais. Isso gera uma insegurança jurídica para toda a sociedade. Sendo assim, manter a reincidência poderá ser um inibidor da prática desenfreada dos atos infracionais. 115 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Educar é tarefa árdua e dispendiosa, leva tempo e custa caro tanto para o Estado quanto para o particular, mas quando ignorada suas consequências são quase que irremediáveis, pois a construção do caráter humano tem total influência do meio educacional. Toda nova criança inicia sua formação educacional em casa, pelo menos àquelas que possuem uma família que possa trabalhar tal fase educacional. A balança do caráter pesa as características primitivas do homem: a bondade e a maldade. Tais características estão sujeitos às transformações e por ser algo íntimo de cada pessoa é preciso ser trabalhada e controla com a figura autoritária do seio familiar. Cauê Nogueira, citando Winnicott, (2008, p. 8) nos faz lembrar que: É tarefa dos pais e professores cuidarem para que as crianças nunca se vejam diante de uma autoridade tão fraca a ponto de ficarem livre de qualquer controle ou, por medo, assumirem elas próprias a autoridade. A assunção da autoridade provocada por ansiedade significa ditadura e aqueles que tiveram a experiência de deixar as crianças controlarem sabem que o adulto tranquilo é menos cruel, enquanto autoridade, do que uma criança poderá se tornar se for sobrecarregada com responsabilidades. A solução é educar as gerações atuais, investir fortemente em educação, e fazer o acompanhamento direto dos jovens por parte da família e dos educadores, para os resultados promissores, mesmo que a longo prazo, possa surtir o verdadeiro efeito que a sociedade precisa no combate à criminalidade infantil. O ambiente familiar é ferramenta imprescindível na formação educacional dos jovens. Nela os menores aprendem sobre valores, respeito e moralidade e até mesmo tal reduto quando ignorado pode influir para o mau desenvolvimento infantil e juvenil. Neste contexto, Cauê Nogueira (2008, p. 8) nos demonstra claramente que: O ambiente seguro (não necessariamente uma casa) de que a criança ou adolescente necessita para a manutenção psíquica natural é tradicionalmente chamada de holding. Uma vez que a criança testa seu lar e o percebe incapaz de lhe fornecer segurança (e controle), passa a buscá-la em outros locais tais como parentes, amigos ou a própria escola. Tornando-se a busca novamente infrutífera, resta-lhe um último recurso que é a procura, na sociedade, por tal segurança. É nessa procura de um ambiente seguro ou apoio em sociedade que mora o perigo. Muitas das crianças envolvidas em comportamentos delituosos ingressaram nessa vida ou pela falta de um ambiente familiar seguro que os desse apoio, seja emocional, financeiro e educacional. É comum analisarmos que a maior parte das crianças envolvidas no mundo do crime são de baixa escolaridade, pobres, sem uma estrutura familiar adequada e tais fatores ausentes forçam ao menor a tomar controle de suas vidas e assumir responsabilidades sem qualquer conhecimento ou preparo para a vida em sociedade. É normal as pessoas passarem por momentos difíceis e isso também pode ser uma porta para a influência do meio. Winnicott (2012, p. 227) observa que: Por exemplo, temos aquela pessoa que se sente vazia e que teme sentir-se vazia, e que T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 116 teme a qualidade agressiva que o vazio adiciona ao seu apetite. Essa pessoa pode, talvez, estar vazia por uma razão conhecida: um bom amigo morreu ou algo de valioso perdeu-se; ou, em virtude de alguma causa mais subjetiva, está deprimida. Semelhante pessoa tem necessidade de encontrar um novo objeto que a encha, uma nova pessoa que ocupe o lugar da pessoa perdida, ou um novo conjunto de ideias, ou uma nova filosofia, para substituir os ideais perdidos. Pode- se deduzir que tal pessoa é particularmente suscetível de ser influenciada. A menos que possa suportar essa depressão, tristeza ou desamparo, e aguardar uma recuperação espontânea, ela deve lançar-se na busca de uma nova influência, ou sucumbir às poderosas influências que suceda despontarem. É o principal motivo do envolvimento do menor no mundo do vandalismo e consequente prática de infrações penais. Mais uma vez está claro que uma medida coercitiva trazida por uma alteração legislativa na lei Constitucional ou Penal não é medida cabível para combater o problema em questão. Uma valorização da família, acompanhando de perto os menores, exigindo melhor participação na educação, ensinando sobre o respeito ao próximo, sobre a necessidade de se crescer pessoalmente e profissionalmente, observando valores e princípios sobre a dignidade humana é que poderão reverter esse quadro, que apesar de ainda controlável, precisa de plena atenção. Ao observarmos o art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990), observamos que as medidas mais eficazes para se prevenir a inclusão do jovem no mundo do crime estão, de certa forma, sendo ignoradas. Uma vez que: A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Ignorar tais obrigações é o mesmo que deixar nossos jovens à sorte, onde alguns conseguem manter o caminho árduo e integro, mas as facilidades do mundo delinquente, o caminho mais curto e ilusório serve de tentação para o desvio moral e comportamental. Na melhor (ou pior) forma de entendermos a gravidade de se mudar a lei para punir o menor como medida despreparada e a melhor opção sendo a de educar e dar apoio aos menores como melhor forma de combate ou reincidência, diz respeito àqueles que já sentiram na pele a situação de privação da liberdade. Odilon José da Silva (2015), ex-inteno da FEBEM, em relato nos mostra que: Eu roubava cargas e estabelecimentos comerciais. Lojas, galerias, supermercados. Sem crimes violentos, nem agressões às pessoas, nada disso. Eram crimes contra o patrimônio mesmo. O que me levou ao crime? Descobri que tinha sido adotado aos 13 anos, quando meu pai, bêbado, disse que não deveria ter me tirado da lata de lixo e me jogou na rua porque eu tinha pego dinheiro dele escondido. Fiquei dos 13 aos 16 anos na rua, perambulando, e também passei por favelas, pensões. No começo eu roubava comida no supermercado, mas, quando eu fiz 15 anos, meu pai morreu e minha mãe me chamou de volta para casa – mas eu já estava nas drogas, no crack, na cocaína, na cola, e fiquei na rua. [...]Em nove meses roubando carga pude pagar aluguel, comprar padaria e pizzaria junto com outros, e ficamos muito bem. Mas um dos menores da quadrilha me 117 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O delatou, e acabei indo parar na Febem. Cumpri um ano e seis meses de internação. Nessa época, minha mãe foi despejada, perdeu tudo de novo, foi uma grande confusão. Olha, o que eu vivi na Febem está gravado na minha alma para sempre, mas o tempo encarcerado me fez ver que eu não queria o crime, só não sabia por onde procurar outras opções. Quando eu saí, fui cumprir liberdade assistida na Pastoral do Menor, e aí minha vida realmente mudou. Fiz estágios, estudei e anos depois me formei em Direito. Hoje sou advogado e já trabalhei em órgãos públicos, mas quero advogar mesmo. Sou totalmente contra a redução da maioridade penal. O Estado brasileiro não tem condições para isso, jamais. Há setores da sociedade engajados em convencer que os menores ficam impunes no Brasil. Isso não é verdade. Deveriam aumentar a pena de internação para homicídio, latrocínio, estupro, claro. Mas há punição e há ressocialização, sim, eu sou prova viva disso. Nota-se que Odilon, quando menor e interno da FEBEM, mesmo em situação desesperadora recorreu à Educação Profissional como forma de superar a vida difícil e os encargos que a vida em meio a criminalidade o proporcionou. É inegável que a educação dos jovens é a forma mais eficaz no combate à criminalidade. É portanto de suma importância que a sociedade entenda que aos menores devemos impor e em conjunto da família e do Estado trabalhar nas medidas educacionais que possam transformar e preparar as crianças e os adolescentes para as dificuldades que o meio social cria. É mostrarmos de forma educacional que a vida de criminalidade não garante segurança jurídica e causa danos à família e à sociedade, e que o preço a se pagar por tal risco diz respeito ao algo impagável: o direito a viver dignamente em liberdade. A necessidade de acompanhamento familiar, ensinamento morais, o respeito ao próximo, o entendimento que a escola facilita na educação profissional fará que os jovens aprendizes se desenvolvam de forma moralmente melhor, que entendam o significado das leis na sociedade, que mesmo a vida os levando aos momentos difíceis não justifica recorrer à prática criminosa para melhorar a situação, que tal escolha um dia vai desencadear em problemas maiores e seus efeitos afetarão aos outros, seja de forma direta (vítima – infrator), seja de forma indireta (infrator – sociedade). Vera Silva, citando Arrotéia (1991), reforça ao pensamento de que a educação como forma de preparação dos jovens pode ser melhor forma de inibir sua inclusão ao mundo do crime: A socialização e a preparação para a vida activa contribuem, também, para estimular a maturação crítica e a reflexão sobre a realidade sócio-cultural, educativa e tecnológica, favorecendo por isso a inovação, o progresso e a mudança social. Mandela (2003) defendia que “a educação é arma mais poderosa que você pode usar para mudar o mundo”. Em uma visão não apenas para combater a criminalidade, mas como forma de mudar toda a sociedade, um meio singelo e de proporções inimagináveis, até mesmo quando ensinadas de forma inadequada, quando influenciadas por meios corrompidos como o da criminalidade. É a educação o meio de combate ao crime, é a melhor opção pela qual a sociedade deva brigar, cobrar e auxiliar, pois com ela há de se T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 118 falar em desenvolvimento e melhor qualidade de vida. A maioria da sociedade sabe dessa necessidade, mas ainda é preciso pôr em prática de forma mais eficiente. CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS “Educai as crianças e não precisará punir os homens”. Nas palavras de um dos maiores conceitualistas de justiça, Pitágoras (500 a.C.), é possível se vivenciar e reafirmar que a educação, não apenas como forma de combate à criminalidade infantil e adulta, mas também na busca de se diminuir as desigualdades sociais, combater o preconceito, reafirmar o bom convívio dos membros de toda a sociedade, seja ela nacional ou internacional, é de todos os meios a melhor forma de preparar à criança e ao adolescente para enfrentar as dificuldades que a vida em sociedade irá impor. A busca dos jovens em atender suas necessidades, convivendo em uma sociedade desigual, agressiva, de educação familiar ainda falha, de um sistema político corrompido, de uma família muitas vezes instável que sofre com diversas formas de problemas (pais separados, desemprego, alienação parental), tem levado nossas crianças e adolescentes a procurarem o amparo educacional e moral em todos os lugares que melhor atendam seus interesses. Lugares como escola, na casa de amigos, em outros familiares que não àqueles do convívio de casa, na rua. Por tal dificuldade nessa busca em se estabelecer no meio social, na busca do reconhecimento ou de suprir tais necessidade é possível os vermos jogados a sorte no meio social e isso tem facilitado a sua ingressão ao mundo do crime, sob a visão da marginalidade, do preconceito e da desigualdade social hoje vivenciada no país. Consta de tal influência do meio social em que vive, muitas vezes forçando o amadurecimento destes jovens e seu ingresso no mundo do trabalho ainda na adolescência mesmo como forma de suprir a subsistência familiar, mas também facilitando seu convívio em meio a criminalidade e esta última opção tem transformado visivelmente muitos dos jovens. Para enfrentar tal problemática, uma parte minoritária do governo bem como da sociedade tem exigido que uma mudança no ordenamento jurídico do país, alterando a idade dos inimputáveis de 18 anos para 16 anos fazendo com que a responsabilidade por tais seja totalmente jogada às mãos do Estado. Em suma, tolher a responsabilidade de melhor preparar esses jovens, que atualmente cabe solidariamente à família, à sociedade e ao Estado. Vê-se que tal medida é inapropriada para o combate à criminalidade infantil, muito menos como forma de prevenção, sendo que se esta mudança se concretizar, só estaremos forçando cada vez mais aos jovens a se especializarem no mundo do crime, estaremos abdicando da verdadeira necessidade que os jovens precisam: a de serem educados e cuidados com a melhores formas que estes três entes podem oferecer. 119 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Há de se entender que é uma responsabilidade intransferível, na regra geral, pois a educação se inicia no seio da família, com seus componentes ensinando respeito e valores ao próximo, dá sociedade pelo convívio do jovem em seu meio reforçando sua moralidade, seu aprendizado e crescimento profissional e por último com apoio do Estado oferecendo políticas públicas educacionais, mantendo escolas mais preparadas, professores mais qualificados e reconhecidos. O efeito que a educação traz será refletida diretamente no convívio do homem em sociedade e com isso diminuindo as diferenças entre as pessoas, sejam diferenças sociais ou morais, estimulando o respeito recíproco e incentivando o crescimento pessoal e profissional para se atender as necessidades que a sociedade capitalista os impõe sendo desnecessário a prática delitiva, seja por meio da educação moral e familiar, seja por meio da educação profissional, o que independentemente trará o melhor suporte no combate à pobreza, às desigualdade sociais e à criminalidade infantil e adulta. REFERÊNCIAS AGÊNCIA SENADO. Em 1927, o Brasil fixava a maioridade penal em 18 anos. Disponível em: <http://www.niphei.com.br/> Acesso em: 25 de agosto de 2016 às 17:00hs BBC BRASIL . Menores ex-internos relatam experiências e opinam sobre redução da maioridade penal. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/ noticias/2015/06/150628_reducao_maioridde_depoimentos_jp_rm>. 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Estudos em 3D recentes realizados em imagens guardadas na Warren Medical Museum, de Harvard Medical School – Boston, por Hanna Damásio descobriram qual o local exato onde ocorreu a lesão (TRINDADE, 2011. p. 164). Os danos foram mais extensos no hemisfério esquerdo, atingindo também mais setores anteriores do que posteriores da região frontal. A principal lesão foi no córtex pré-frontais na superfície ventral, esta região cerebral está relacionada ao planejamento de comportamentos e pensamentos complexos, expressão de personalidade, tomadas de decisões e modulação de comportamento social. Os aspectos laterais e externos foram preservados. As lesões apontam para o envolvimento de estruturas cerebrais frontais, especialmente para a amígdala, sugerindo que prejuízos na função serotoninérgica possam estar associados à ocorrência do comportamento antissocial. Isto é, a serotonina desempenha um papel no organismo de um neurotransmissor no cérebro. A falta de serotonina no organismo pode resultar em carência de emoção racional, sentimentos de irritabilidade e menos valia, crises de choro, alterações do sono e uma série de outros problemas emocionais, como os apresentados por Cage. A amígdala está interconectada ao hipocampo, os núcleos septais, a área pré-frontal e o núcleo dorso-medial do tálamo. Tais ligações garantem seu total desempenho na mediação e controle das atividades emocionais de ordem maior – tais como amizade, amor e afeição, também na variação de humor e nos estados de medo, ira e agressividade. A amigdala estando com seu funcionamento comprometido, como o que ocorreu no organismo do Cage, fez com que ele se tornasse agressivo, afetivamente descaracterizado e indiferente às percepções de uma informação vindo de fora. Uma lesão nessa área faz com que a pessoa saiba quem é a pessoa que está vendo, porém não sabe se ela gosta ou desgosta dela. Ao ser analisada nesses últimos anos a correlação da psicopatia e da estrutura cerebral desses indivíduos nota-se que eles apresentam alterações de regiões cerebrais especificas que intercedem comportamentos sociais. E indicam que nem sempre a pessoa nasce psicopata, porém após algum acidente especifico, como no caso do Cage, desencadeia tais condutas antissociais. (MYERS, DAVID G, 2016. p. 46 - 57) Ante ao exposto, na classificação internacional de doenças a psicopatia se insere em um grupo denominado de Personalidade Dissocial (BALLONE. GJ, MOURA EC), ou seja, num grupo que se caracteriza primordialmente pelo desprezo ao corpo social, e suas regras, e a total ausência de empatia para os demais indivíduos, no entanto, é preciso compreender que a psicopatia é uma desordem complexa cuja manifestação em grau alarmante necessita 129 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O da sinergia de uma série de fatores físicos, uma falha de ligações do sistema límbico e o córtex pré-frontal, e fatores de determinação de relacionamento do indivíduo em sociedade, ou seja, construção familiar etc. Desta forma, podemos conceituar a psicopatia como um transtorno de personalidade dissocial ou antissocial que se dá tanto por fatores neurobiológicos quanto por transtornos de personalidade. Dito isso, cita-se a psiquiatra Ana Beatriz Barbosa da Silva, acerca do tratamento desse indivíduo: Senhoras e senhores, não trago boas novas. Com raras exceções as terapias biológicas (medicamentos) e as psicoterapias em geral se mostram, até o presente momento, ineficazes para a psicopatia. Para os profissionais de saúde, este é um fator intrigante e ao mesmo tempo desanimador, uma vez que não dispomos de nenhum método eficaz que mude a forma de um psicopata se relacionar com os outros e perceber o mundo ao seu redor. É lamentável dizer que, por enquanto tratar um deles costuma ser uma luta inglória. (SILVA, ANA BEATRIZ B, 2008. p.169) CASOS F AMOSOS Dentre os vários casos envolvendo psicopatas criminosos, pode-se destacar o da Suzane Von Richthofen, em 2002; essa jovem ficou conhecida por ser a mandante do crime de homicídio, contra seus pais; e com isso foi condenada a 39 anos de prisão, em regime fechado, em 2006, pelo 1° Tribunal do Júri de São Paulo. Trecho da sentença proferida pelo Tribunal: Embora os réus sejam primários e não ostentem antecedentes, os crimes de homicídio pelos quais serão julgados são de extrema gravidade, estão classificados como hediondos e causam intenso clamor público, de modo que, caso os réus não permaneçam privados de liberdade, a ordem pública poderá não estar garantida, assim como a própria segurança deles eventualmente poderá estar em risco. Suzane Von Richthofen, em 2009, pediu judicialmente para cumprir o restante da pena em regime semiaberto; o Ministério Público solicitou laudo e parecer criminológico do estado de saúde mental da condenada, assim a equipe disciplinar competente, composta por psiquiatras, psicólogos e uma assistente social, constataram que a jovem era dissimulada. O laudo proferido pelos psiquiatras com relação ao seu grau de periculosidade, afirmou que a jovem não possuía doença mental que oferecesse perigo, já o laudo dado pelos psicólogos e a assistente social, entenderam que Richthofen não estava preparada para ser liberada da prisão. Passados 5 anos do pedido de progressão de regime, Suzane impetrou habeas corpus, alegando estar sofrendo constrangimento ilegal devido a excesso de prazo para o julgamento do pedido de progressão, alegou ainda que seria uma afronta ao princípio da celeridade processual e da sua razoabilidade, e fez novamente o requerimento a progressão para o regime semiaberto, alegando ter cumprido 1/6 da pena, conforme o disposto no art 112, da LEP. Este é o caso um, dos muitos, casos em que o psicopata cumpre pena em presídio comum. Essa jovem, como pode ser visto na mídia, por se tratar de um caso de T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 130 grande repercussão, nunca apresentou nenhum remorso, tristeza ou qualquer sentimento por ter arquitetado a morte dos pais. Sempre se manteve fria e sua preocupação era, e ainda é, com a herança da qual ainda disputa judicialmente com o seu irmão. Todas as vezes que Richthofen se mostra com algo parecido com o arrependimento é a característica típica onde o psicopata quer manipular as pessoas e conseguir o objeto de seu interesse. Outro crime que teve uma comoção nacional foi o do Maníaco do Parque, Francisco Pereira da Silva, serial killer brasileiro, que ficou conhecido devido o homicídio de nove mulheres no Parque do Estado da região sul de São Paulo, onde foram encontradas suas vítimas no ano de 1998. Em entrevista a determinada revista Veja, o Maníaco se mostrou frio, sem emoções e não demostrou nenhum arrependimento ao descrever a forma como efetuou os homicídios de suas vítimas. A promotoria baseando-se em exames periciais para provar que o Francisco Pereira tinha plena consciência de seus atos e que deveria receber a pena máxima estabelecida conseguiu desfazer a tese da defesa que o quis colocar como semi-imputável. Como será visto é a doutrina majoritária acerca do assunto, a semi- imputabilidade dos psicopatas. Sua condenação foi de 143 anos de prisão pelo homicídio qualificado de 11 mulheres, sendo encontrados apenas 9 corpos. O cumprimento da pena foi em prisão comum, e em 2000, em uma rebelião na casa de custodia, foi confirmada a sua morte, por tiros. O caso do Maníaco do Parque trata-se de mais um psicopata que foi preso sem a medida de segurança aplicada. Um dos crimes mais assustadores que a sociedade brasileira vivenciou aconteceu na zona rural de Embu Guaçu, região metropolitana de São Paulo, em 2003. Roberto Alves Cardoso, conhecido como Champinha (16 anos), participou do sequestro e morte do casal Felipe Silva Caffé (19 anos) e da menor Liana Bei Friedenbach (16 anos). A perversidade da qual Champinha usou para executar o crime, fez com que ele fosse internado por três anos na Febem Vila Maria; e que apesar de ser menor de idade, esse indivíduo foi considerado um criminoso extremamente perigoso e com altíssimas possibilidades de reincidir no crime. Portanto, sem condições de voltar ao convívio social. Hoje com 28 anos, ele permanece internado na Unidade Experimental de Saúde (UES) e a justiça pediu novos laudos psiquiátricos e psicossociais. Em maio de 2015, a Justiça pretendia ouvir Champinha para talvez colocá-lo em liberdade, em regime ambulatorial para que ele continuasse com o tratamento, porém teve a possibilidade negada. Com isso esse criminoso segue em internação e com tratamento psiquiátrico, porém sem mudanças de comportamento. O caso do Theodore Robert Cowell foi um dos mais marcantes da história da psicopatia, e suas consequências também, por esse motivo está sendo apresentado nesse trabalho. Theodore Robert Cowell, sendo mais conhecido como Ted Bundy e é considerado um dos mais cruéis assassinos da história dos Estados Unidos. As características peculiares da sua personalidade e de seus crimes, serviram de inspiração para produções. Bundy era considerado um aluno brilhante, uma pessoa sincera e comunicativa, além de ter uma beleza e carisma incomum, se envolveu com política e era visto como um jovem promissor, de futuro brilhante. Estima-se que entre os anos de 1974 e 1978, esse “jovem promissor” tenha 131 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O matado aproximadamente 35 mulheres, em alguns casos, ele abusava e torturava a vítima psicologicamente, fazendo-a ter certeza de que iria morrer. Após sua prisão, Ted dispensou o advogado que seus amigos conseguiram, por acreditarem em sua inocência. O psicopata fez sua própria defesa no tribunal, sendo extremamente elogiado pelo desempenho por todos, inclusive pelo juiz. Após quase uma década de repetidas apelações frívolas que foram até a Suprema Corte dos Estados Unidos, em Washington. Sua condenação saiu, que foi ser morto na cadeira elétrica, aos 42 anos, em 1989 no Condado de Bradford. Por tais motivos, o presente artigo mostra que o comportamento psicopático apresentando por esses indivíduos deve merecer uma aplicação diferenciada e mais severa da lei penal brasileira. Indivíduos que sequestram, estupram e matam, sem nenhuma culpa ou arrependimento são um perigo para o convívio social e é preciso uma legislação Penal e Processual Penal, cujo objetivo seja o resguarde da sociedade. IMPUT ABILID ADE E SEMI-IMPUT ABILID ADE DOS P SIC OP A T AS A imputabilidade está ligada a capacidade do agente sentir culpa, ou seja, a definição de imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. Greco conceitua culpa como s endo “o juízo de censura reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente”. A semi-imputabilidade é “re du çã o d a ca p ac id ad e d e compreensão ou vontade, não exclui a imputabilidade” (PAZZANESE, RONALDO, 2 008) . O Código Penal de 1940, não disciplinou sobre a matéria Psicopatia, e com isso ainda existe muita divergência acerca do assunto da imputabilidade e semi-imputabilidade dos psicopatas. No art 26 e parágrafo único do Código Penal, o magistrado elencou sobre a imputabilidade e o tratamento de seus portadores: Art 26: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único: a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Código Penal adotou o critério biopsicológico para classificar a imputabilidade. Para tal critério deve-se observar os três requisitos: 1- Causal, pois, são as causas previstas em lei, quando existe doença mental ou o desenvolvimento mental retardado ou incompleto; 2- Cronológico, porque, “depende da atuação do tempo a ação ou omissão delituosa”; T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 132 3- Consequencial, pois, se dará pela “perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer”. (CAPEZ, FERNANDO, 2011. p. 336) Deve-se ressaltar que o nobre doutrinador explica que se não houver os três elementos da culpabilidade não haverá imputabilidade. Então nos casos com psicopatas criminosos, se tais indivíduos fossem declarados inimputáveis, para eles não haveria condenação, mas sim, todos seriam absolvidos. E a semi-imputabilidade também possui os três requisitos, com restrição a intensidade do requisito cronológico e consequencial, enquanto a imputabilidade o requisito cronológico levará em consideração do tempo da ação ou da omissão. Quando são constados os requisitos para o inimputável e os semi- imputável e que ele demonstra potencial para a reincidência em novos delitos são aplicadas as medicas de segurança elencadas no art 96, I do CP “Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado”. Portanto para que um psicopata seja considerado um inimputável, tal transtorno deveria ser a princípio considerada uma doença mental ou de desenvolvimento mental retardado, coisa que não é verídica como já comentado anteriormente, a psicopatia é um transtorno de personalidade. E, para o psicopata ser considerado um semi-imputável deve- se observar que a psicopatia não é uma perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto, verificado isso, se qualquer uma dessas comprovações fosse verdade seria imprescindível analisar se seria suficiente para retirar do autor dos fatos, no momento da conduta, a capacidade de entender e querer. Então o diploma legal em questão isenta aqueles com doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; no entanto, neste rol não figura a psicopatia por esta ser um transtorno de personalidade. Porém, no Brasil o psicopata é encarado, por uma grande maioria, como pessoa semi-imputável uma vez que se acredita ser incapaz de proferir um julgamento moral de sua conduta ou ter controle sobre seus impulsos destrutivos, em vista da natureza agressiva de suas ações. Ao se tratar de impulsividade o agente teria de ser portador de uma doença mental tal qual como psicose, esquizofrenia etc., e em se tratando da inimputabilidade, deverá ser comprovada por todos os meios cabíveis admitidos juridicamente. (DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto, DELMANTO, Roberto Junior, DELMANTO, Fabio M. de Almeida, 2010. p. 182) O assunto ainda não é pacífico no meio doutrinário brasileiro, muito embora haja uma parcela significativa dos doutrinadores que defendam a semi-imputabilidade dos psicopatas, como no caso do nobre presidente da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, José Cosenzo (2009), que afirma “o psicopata é semi-imputável porque compreende parcialmente o crime que cometeu”. O presente trabalho se coloca na antemão deste entendimento majoritário, com as devidas vênias aos nobres doutrinadores, mas a tese que ora se desenrola possui base cientifica para demonstrar que apesar de não possuírem o mesmo processamento das informações do aspecto emocional necessárias a empatia, estes indivíduos psicopáticos possuem capacidade intelectiva suficiente a realizarem um 133 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O julgamento moral, tendo em vista que a moral a que se referem os eminentes doutrinadores é uma construção sociocultural tipificada pelo ordenamento jurídico, logo, o psicopata não é de todo alheio às consequências de seus atos no sentido dos dados morais necessários a sua realização. Dito isto, é com veemência que o presente trabalho discorda e fala sobre a falha angular na aplicação da lei penal quando o julgador aplica aos psicopatas a capacidade diminuída, como em: Diminuição da capacidade dos psicopatas: ‘os psicopatas podem ser considerados enfermos mentais, e tem sua capacidade de discernimento reduzida, o que atrapalha seu julgamento com relação a atos criminosos, e dessa forma, pode ser enquadrada nos termos do atual artigo 26 do CP. (RT 550/303) (TJSP) Porém é valido ressaltar que em casos de acentuado clamor social, o psicopata homicida é tratado como transgressor comum quanto a aplicação da pena, como foi citado anteriormente. Ao analisar o perfil psicopata verifica-se que a psicopatia não se trata de uma doença mental, mas de uma forma de ser no mundo, uma forma de se expressar (TRINDADE, 2014. p.160). O psicopata tem um desenvolvimento mental completo, não possuindo retardo mental, pois a psicopatia não provoca qualquer alteração na capacidade psíquica do agente, este indivíduo conhece a realidade e exatamente as normas que regem a sociedade que ele está inserido e as consequências dos seus atos, porém prefere agir de forma calculista para ter o seu desejo atendido, não importando se vai quebrar normas, ferir pessoas ou causar crimes hediondos. Para que o indivíduo seja declarado como portador de psicopatia deve- se por meio de laudos e exames de sanidade mental, por peritos da área médica, como psicólogo, ou psiquiatras, para que assim o juiz possa aplicar a sanção adequada para o caso especifico. Diante disto, se evidencia a dicotomia da aplicação normativa jurídica em relação aos psicopatas uma vez que são tratados de maneira sui generis diante da lei processual penal, que os enxerga como semi-imputáveis, já em relação a aplicação das leis penais e processuais penais quando do cumprimento da pena verifica-se que tais indivíduos são tidos ou tratados como transgressores comuns da norma jurídica, logo, verifica-se que tal ocorrência de caráter puramente baseado em suposições pseudocientíficas aquém da realidade a qual deveria o direito relacionar-se. DIREIT O C OMP ARADO Quando acontece um crime advém ao Estado o dever de punir de forma segura o criminoso, para garantir a segurança da população e servir de exemplo para outros criminosos. No Brasil, ao se falar de punição para os psicopatas, já vimos que a pena é privativa de liberdade ou medida de segurança. Em relação a pena privativa de liberdade, pode-se entende-la como a pena que retire do indivíduo criminoso o seu direito de ir e vir sendo tal punição administrada de maneira progressiva, ou seja, do regime fechado para o T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 134 semiaberto e só então para a liberdade. Contudo o posicionamento, já citado, majoritário no Brasil para o psicopata é que sua pena seja reduzida por se enquadrar de maneira elástica nas hipóteses do art 26, CP, tal redução pode chegar a ser de dois terços da pena. Nesse caso seriam aplicadas as medidas de segurança elencadas no art 96, I, CP, já citado também, que são aplicados aos agentes inimputáveis ou semi-imputáveis, seria a internação em hospitais psiquiátricos de custodia e tratamento, e faltando esses, em outros estabelecimentos adequados munidos de atendimento ambulatorial e psiquiátrico. Porém, frente a aplicação da lei penal ora em comento, não é capaz de acompanhar as necessidades socias, sendo de conhecimento comum a falha da política de reintegração social dos transgressores das normas jurídicas, afinal, ainda que tratados de maneira diferenciada quando do curso do processo penal, no cerne do cumprimento da pena nivela esses indivíduos aos transgressores comuns, assim, há uma omissão lesiva do Estado para com a sociedade ao se tratar da impossibilidade absoluta ou relativa de se obter algum efeito positivo sobre o apenado. (BITTENCOUT, 2004) Acerca do tema o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de indeferir o livramento condicional do indivíduo psicopata por entender que o mesmo não estava apto ao convívio social. Em outro aspecto, temos a medida de segurança que, em relação ao tema discutido, se resume a uma, em tese, forma de punição para os agentes infratores e portadores de enfermidade mentais, bem como para aqueles acometidos por distúrbios que os colocam em situação diversa que não a realidade, medida de segurança disposta no art. 26, caput e parágrafo único do CP. Isto posto, quando a aplicação de tal medida, se leva em consideração a periculosidade do indivíduo de modo que se realize uma perícia anual para verificar das condições de risco à sociedade, logo, há sempre uma primazia pela preservação do transgressor de ser exposto a situações constrangedoras ou vexatórias, não esquecendo que esta medida possui caráter preventivo. A aplicação de uma medida de segurança guarda semelhança estreita com a aplicação de uma pena mais grave, no entanto, se distingue da pena privativa de liberdade no sentido de que sua fundamentação reside na periculosidade do agente enquanto que, na pena privativa de liberdade reside na culpabilidade deste. Outrora a medida de segurança poderia ser aplicada por período indeterminado, ou seja, enquanto comprovadamente perdurasse a periculosidade do indivíduo, no entanto, a jurisprudência construiu um entendimento de que tal somente poderia ocorrer em tempo igual à pena privativa de liberdade, verbi gratia: Medida de segurança – projeção no tempo – síntese – A redação de alguns dispositivos quais sejam 75 e 97 do Código Penal e 183 da Lei de Execuções Penais devem ser rigorosamente aplicados, a fim de evitar que uma prisão se torne perpétua, pois, nosso sistema penal admite apenas que o apenado cumpra somente o máximo de trinta anos de prisão. Portanto, verifica-se uma incoerência normativo onde a periculosidade que manterá mesmo com o decurso do tempo referente aos trinta novamente lançada sobre a sociedade tão somente pela preferência legislativa em sobrepor os direitos do psicopata aos direitos de 135 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O toda coletividade, assim, é ao mesmo tempo, a atitude do legislador, eticamente louvável e moralmente deplorável. Em se tratando de legislações internacionais, observa-se variadas formas de punição aos psicopatas homicidas. São comuns em países estrangeiros a utilização de instrumentos como o da prisão perpétua e da pena de morte, bem como a castração química, a exemplo dos Estados Unidos. (CARNEIRO, ARIEL A. 2013) Porém ao se tratar de legislação nacional, todos esses instrumentos são vetados pela nossa Constituição Federal de 1988, como o disposto no art 5°, inciso XLVII, em vias de serem tidos como uma extrapolação dos poderes do Estado ou como uma tortura inadmissível. Além destas considerações o assunto foi alvo de diversos Projetos de Lei que visavam modificar esta situação e regulamentá-la de uma forma mais eficaz e justa para a sociedade e não apenas para o agente transgressor. A população ao ser pesquisada pelo Ibope de 2011, mostrou que 46% se diz favorável a adoção da pena de morte, e em relação a prisão perpetua, o índice de brasileiros que defenderam tal instituição foi de 69%. A pesquisa ouviu 2.002 pessoas em 141 municípios, entre os dias 28 e 31 de julho. A referida pesquisa constatou que a maioria dos entrevistados acreditam que o grande aumento da criminalidade decorre de vários fatores, porém principalmente da impunidade do Estado para com os indivíduos criminosos. E como o presente trabalho está falando de psicopatas, é notório que os mesmos são reincidentes no momento em que são colocados em liberdade. (PESQUISA IBOPE. 2011) PR OP OS T A: APLICA ÇÃ O DIFERENCIAD A D A LEI PENAL E P ROJET O DE LEI 6858/2010 Em vistas do já exposto, propõe-se a aplicação correta das normas penais e processuais penais em relação aos psicopatas, no sentido de que a eles sejam aplicadas as normas processuais como se estes fossem transgressores comuns, no entanto, quando do cumprimento da pena tais indivíduos fossem postos em regimes de cumprimento da pena que lhes fossem específicos. Em 2010, o Deputado Federal Marcelo Itagita propôs o projeto de lei 6858, que prevê a alteração da Lei 7.2010/1984, ou Lei de Execuções Penais. Segundo o projeto é importante a realização de exame criminológico obrigatoriamente do agente condenado a pena privativa de liberdade não apenas no momento de sua entrada no estabelecimento prisional, mas também durante a progressão de seu regime, ou seja, altera o final do art 6° da LEP para: Art 6°- A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade ao condenado ou preso provisório, levando em consideração o resultado de exame criminológico. E inclui o art 8°-A na LEP, com o texto: T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 136 Art 8°-A – Sem prejuízo do disposto nos artigos 6°, 7° e 8°, para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação com vistas à individualização da execução, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico realizado também por comissão independente. §1° A comissão técnica de que trata este artigo deverá identificar os presos portadores de psicopatia para orientar a individualização da execução penal de que trata o art. 5°. §2° A comissão será composta de profissionais da área de saúde mental e de psicologia criminal especialmente designados para a função, presidida por especialista de notório saber, com mandato de dois anos permitida recondução. O projeto iria modificar também o dispositivo do art 84°, §3°, para: “Art 84°, §3° - O condenado ou preso provisório classificado como psicopata cumprirá pena em seção distinta daquela reservada aos demais presos”. (NR) E ainda incluiria no art 112, o §3º: Art 112, §3º - A transferência para regime menos rigoroso, a concessão de livramento condicional, o indulto e a comutação de penas do condenado classificado como psicopata depende de laudo permissivo emitido pela comissão técnica de que trata o art. 8°-A. Dito isso, nota-se que o projeto de Lei 6858 dispõe com mais clareza sobre as penas necessárias para os psicopatas, estabelecendo a criação de comissão técnica, autônoma da administração prisional, para evitar falhas nas decisões judiciais que autorizam a saída do condenado, e criando a possibilidade da realização do exame criminológico à pena restritiva de liberdade. Sendo assim, tal medida promoverá mais segurança à sociedade, ao melhor analisar a progressão de regime do indivíduo psicopata e para que o mesmo cumpra pena em local estruturado de acordo com o seu problema, onde estaria com profissionais capacitados para atender e compreender sua necessidade e a condição do seu transtorno de personalidade. Ao se tratar da progressão de regime é necessário a certeza que o condenado estaria apto para voltar ao convívio social e cumprir sua pena em regime semiaberto, para não ocorrer o disposto na obra, já citada, da psiquiatra Ana Beatriz Barbosa Silva: Um caso que exemplifica a importância de medidas descritas acima é o de Francisco Costa Rocha, mais conhecido como ‘Chico Picadinho’, autor de dois dos crimes de maior repercussão da história policial brasileira. Em 1966, Francisco, que até então parecia ser uma pessoa normal, matou e esquartejou a bailarina Margareth Suida em seu apartamento no centro de São Paulo. Chico foi condenado a 18 anos de reclusão por homicídio qualificado e mais dois anos e seis meses de prisão por destruição de cadáver. Em junho de 1974, oito anos depois de ter cometido o primeiro crime, Francisco foi libertado por bom comportamento. No parecer para concessão de liberdade condicional feita pelo então Instituto de Biotipologia Criminal constata que 137 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Francisco tinha ‘personalidade com distúrbio profundamente neurótico’, excluindo o diagnóstico de personalidade psicopática. No dia 15 de outubro de 1976, Francisco matou Ângela de Souza da Silva com os mesmos requintes de crueldade e sadismo do seu crime anterior. Chico foi condenado a trinta anos de reclusão e permanece preso até hoje. (SILVA, ANA BEATRIZ B., 2008, p.134) A necessidade de um acompanhamento diferenciado para os psicopatas homicidas é de interesse de toda a sociedade, visto isso, necessário é a aplicabilidade da lei processual penal a esses indivíduos como criminosos comuns fossem. Porém, para o cumprimento da pena faz-se necessário a criação/ou adaptação de instituições com profissionais capacitados para o acompanhamento e terapia que um ser psicopático precisa. E se enfatiza a necessidade de exames criminológicos pertinentes a esses indivíduos e laudos detalhados sobre a possibilidade de reinserção, ou não, na sociedade. Dentre os testes a se realizar durante o processo, indica-se o criado pelo psicólogo canadense Robert Hare, citado anteriormente, a escala Hare (PCL). A tradução, adaptação e validação do PCL para o Brasil, foi dado pela psiquiatra forense Hilda Morana, em São Paulo. (AMBIEL, RODOLFO AUGUSTO MATTEO, 2006) Os laudos periciais devem ser compostos ou feitos por profissionais competentes a fazê-lo, como dito no parágrafo anterior. No entanto, deve ocorrer em instituições de acompanhamento psiquiátrico e reclusão diferenciadas daquelas que usualmente recolhem os transgressores comuns ou em alguns casos psicopatas de nível médio, que cometeram crimes graves. Tornando possível o direito a progressão de pena, ao ser analisado seu perfil e a possibilidade de um convívio social de segurança para a sociedade e para ele próprio. CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS Ante o exposto, trazendo a luz do conhecimento normativo jurídico os fatos circundantes e inerentes aos psicopatas que cometem homicídio se provaram por meio de argumentação jurídica e cientifica que a psicopatia é um transtorno corpóreo e moral do indivíduo, que gera uma insegurança social. Foi demostrado a necessidade de uma legislação específica a fim de elevar os patamares de segurança pública e bem-estar da sociedade. Neste sentido, ainda que de maneira breve, em virtude da natureza do presente artigo, introduz-se uma desmitificação da visão romântica e midiática em torno dos psicopatas que erigiu uma visão social assimétrica à realidade que, por sua vez se agregou a jurisprudência de nosso ordenamento jurídico, de modo a conferir a estes uma semi-imputabilidade descabida. Portanto, à luz do supracitado Projeto de Lei, dos conhecimentos científicos ora apresentados e de toda a carga bibliográfica necessária às considerações acerca do tema, pleitea-se por uma legislação específica direcionada aos psicopatas de modo que estes tenham um tratamento processual penal comum como os demais transgressores da norma jurídica, no entanto, tenham um regime penitenciário diferenciado baseado nos laudos periciais médicos que atestem seu grau de periculosidade para toda sociedade devendo, T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 144 esse método de solução de controvérsias possa atingir outras esferas. Por fim, podemos observar quanto ao método de procedimento e a evolução dos fatos, que a arbitragem iniciou-se no Brasil desde a colonização portuguesa, sendo bastante disseminada. O presente trabalho foi concebido de forma a demonstrar como surgiu a arbitragem, o seu funcionamento, sua constitucionalidade e seus benefícios. Também para perquirir acontecimentos e instituições do passado para entender e verificar sua importância na sociedade hoje. O A CE SSO À JU S TIÇA No ordenamento jurídico vigente no Brasil, há uma série de princípios e garantias, tanto na Constituição Federal de 1988, como nas leis ordinárias vigentes para que as pessoas tenham um efetivo acesso à Justiça. O artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, que diz: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, está-se garantido o acesso do cidadão ao Poder Judiciário, ressaltando-se, inclusive, a desnecessidade de se esgotar os recursos através da via administrativa, exercendo-se, dessa maneira, sua cidadania. (Brasil,2016) Mauro Cappelletti e Bryant Garth conceituam o acesso à Justiça como: A expressão ‘acesso à Justiça’ serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. As pessoas procuram o Poder Judiciário, quando estão se deparam com determinado conflitos que sozinhas não conseguem resolver, buscando naquele órgão uma solução, através do Estado investido na figura do Juiz de Direito. Corroborando com o acima dito, a doutrina se posiciona: Com efeito, o direito ao acesso à justiça está intimamente ligado com o direito à tutela jurisdicional do Estado, por meio do Poder Judiciário. Todavia, o acesso à justiça não se identifica somente com a mera admissão ao processo ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que esse acesso seja efetivo é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente. (LIMA, 1999) Apesar da expressa garantia constitucional, ainda existem dificuldade que impedem a maioria da população ao acesso à justiça. Sabe-se que o acesso à justiça não se concretiza 145 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O com a simples provocação de Estado, mas também em obter o resultado almejado de uma forma justa, célere e eficaz, o que não ocorre atualmente devido a morosidade processual que assola o Poder Judiciário. Sobre a existência de obstáculos ao acesso à justiça, temos também a sobrecarga dos tribunais, a burocratização, o elevado custo dos processos, e todos esses fatores distanciam cada vez mais o Poder Judiciário de uma Justiça mais digna. Desta forma, o Judiciário não permite o verdadeiro acesso à justiça, que comporta desde a provocação do Estado até o resultado final do processo, por não atender a todas as suas atribuições de modo célere, acessível e justo. A realidade atual clama por uma Justiça mais célere e efetiva. É fato que por muitas vezes não se consegue obter de forma satisfatória a solução de nossos conflitos de interesses, por um dos motivos, qual seja, a morosidade, a falta de especialidade para julgar sobre determinada situação, dentre muitos outros motivos que atrapalham o nosso Judiciário. Deste modo, diante desta situação caótica que arrasa nosso Poder Judiciário , sentimos a necessidade de buscar caminhos alternativos para a solução de nossos conflitos de interesses, buscando a democratização do acesso à Justiça de maneira eficaz e com celeridade. Afinal, o acesso à ordem jurídica justa implica não tão só o acesso ao Judiciário, ou aos meios equivalentes, mas uma verdadeira busca de soluções e alternativas para o Judiciário e para os conflitos de interesse. A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV garante à todos o acesso à justiça, mas isso não quer dizer que é obrigatório que todos os conflitos sejam solucionados através da via judicial. Portanto não é proibido que as partes procurem outros meios alternativos de resolver seus conflitos. O acesso à Justiça, com a crise da Justiça, encontra no instituto da arbitragem um método alternativo de resolução de conflito de interesses, entre os meios de se exercer a jurisdição, e alcançando-se a pacificação com justiça. ARBITRA GEM A Arbitragem é um procedimento, onde é deferido a um terceiro, não integrante dos quadros da magistratura oficial do Estado, para decidir a respeito de uma questão envolvendo duas ou mais pessoas. HIS T ÓRICO SO BRE A ARBITRA GEM NO ORDENAMENT O JÚRIDIC O BRASILEIRO A arbitragem é reconhecida desde a colonização portuguesa nas Ordenações Filipinas, onde havia a prolação da sentença arbitral, sem que fosse preciso a homologação da mesma e ainda havia a possibilidade de interposição de recurso. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 146 A Constituição Brasileira de 1824 (Constituição do Império) trouxe a primeira regulamentação sobre a arbitragem, onde era admitido realizar arbitragem na esfera civil e penal, com a possibilidade de execução do laudo, em a previsão de recursos, salvo convenção contrária estipulada pelas partes (artigo 160, título VI do Poder Judicial), vejamos: Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. O Código Comercial Brasileiro, no ano de 1850, determinou que o juízo arbitral era obrigatório para determinas causas. Porém o Regulamento nº 737, de 25 de novembro de 1850, instituiu a arbitragem facultativa, sem prejuízo da arbitragem obrigatória do Direito Comercial. Ainda na vigência da Constituição de 1824 a arbitragem deixou de ter caráter coativo e consagrou-se como facultativa, sendo assim permitida a decisão por equidade. Na Constituição Republicana de 1891 nada foi reproduzido acerca da arbitragem em sede constitucional, porém não foi esquecida na legislação ordinária. A Constituição de 1988, a nossa atual Constituição traz no §1º e no §2º do artigo 114, menciona a possibilidade de eleger árbitros pelas partes, quando trata dos tribunais e juízes do trabalho, caso seja frustrada a negociação coletiva. Em 1996 a arbitragem passou a ser regulamentada pela Lei 9.301 de 1996, que ficou conhecida como Lei Marco Maciel. Hoje a arbitragem é também regulamentada pela Lei 13.129 de 2015 que alterou a Lei 9.307 de 1996, ampliando a aplicação da arbitragem. CONCEIT O A arbitragem é uma técnica judicial utilizada na resolução de litígios fora da esfera do Judiciário. Está prevista na Lei 9.307, de 23 de setembro 1996 e na Lei 13.129 de 26 de maio de 2015. Sua diferença está na tentativa de deixar o formalismo da justiça comum, que às vezes torna-se bastante complexa. Segundo Carlos Alberto Carmona, a arbitragem pode ser definida: A arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias por meio da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial (CARMONA, 1993). 147 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O A arbitragem é a instituição privada que para ser instaurada precisa do consentimento das partes, devendo essas serem capazes, para solucionar conflitos que versam sobre direitos disponíveis. As partes confiam aos juízes arbitrais, nomeados por juiz ou consentidos por elas em indicação de terceiro, e enquanto o juiz retira seu poder da vontade da lei, o árbitro só o conquista pela submissão da vontade das partes. Não que o poder público não possa prover, mas é assim instalada exclusivamente pela vontade das partes. A arbitragem decorre da vontade das partes, pois um conflito só será submetido à arbitragem se houver a manifestação das partes para que isso aconteça, por esse motivo que há a vontade das partes. Nesse Instituto cabe às partes determinar qual será a lei aplicável no procedimento, podendo optar por arbitragem de direito ou de equidade (art. 2º, caput e §1º, da Lei nº 9.307/96). A utilização da arbitragem no Brasil está condicionada à livre e espontânea vontade das partes envolvidas em uma controvérsia, ou seja, em hipótese alguma se permite a imposição por pessoa ou empresa, uma vez que a arbitragem repousa na voluntariedade das partes. Uma vez pactuada a convenção arbitral, não poderá a parte, isoladamente, desistir da opção ao procedimento, que passa a ser obrigatório às partes, exceção feita aos contratos de adesão, que admitem a sua utilização mediante o cumprimento de algumas condições estabelecidas na lei 9.307/96. Sobre Arbitragem Fabiano Robalinho Cavalcanti, ainda diz: Entre os métodos alternativos de solução de disputas, a arbitragem e a mediação revelam sua importância. A arbitragem é o método pelo qual as partes outorgam a uma pessoa ou um grupo de pessoas a tarefa de pacificar um litígio. São pessoas escolhidas pelas partes para proferirem decisões com o mesmo conteúdo e a mesma força das sentenças judiciais. Em outras palavras, as partes buscam pessoas de confiança delas, que entendem da matéria objeto do conflito e decidem permitir que esta parte componha o litígio existente entre elas. A doutrina especializada aponta como principais benefícios da arbitragem a celeridade, a confidencialidade, o conhecimento técnico da matéria objeto do litígio pelo árbitro que decidirá o litígio, a informalidade do procedimento e o custo, este último questionado por muitos. (CAVALVANTI, 2010, p.5). Os poderes conferidos aos árbitros vêm desta autonomia da vontade e são limitados, pois os árbitros são limitados a dirimir apenas sobre os conflitos que lhe forem submetidos, por partes que sejam absolutamente capazes, restringindo o seu escopo de jurisdição. A Lei de Arbitragem determina que os árbitros estão obrigados a seguir o que foi estipulado pelas partes nas cláusulas do compromisso arbitral, pois é nula a sentença que por proferida por um árbitro que estiver fora dos limites que foram preliminarmente instituídos pelas partes. Segundo o artigo segundo da Lei 9.307/96 a arbitragem pode ser de direito ou de equidade, vejamos: T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 148 Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. (BRASIL, 2016) Na arbitragem de Direito os árbitros decidirão a controvérsia com base em regras de direito, ou seja, na legislação Brasileira. Já na arbitragem de Equidade os árbitros não precisam, necessariamente, decidir a controvérsia com base no ordenamento jurídico, mas poderão decidir de acordo com o que lhes parecer mais justo, razoável e equânime. Deste modo, os árbitros tem a mais liberdade, já que não estarão obrigados a seguir o que diz a lei, podendo conferir solução contrária às regras do direito se isso, no caso concreto, parecer mais justo e adequado. Os árbitros julgam conforme seu douto entendimento, lhe dando uma sentença, tendo força de coisa julgada assim como na justiça comum. NA TUREZA JURÍDICA A natureza Jurídica da Arbitragem, ainda não é um tema pacífico na doutrina. São três as correntes principais que definem a natureza jurídica da arbitragem: a corrente contratualista, a corrente processualista e a corrente intermediaria. A corrente contratualista, conhecida também como privatista, confere à arbitragem um caráter privado ou contratual, análogo ao da transação. Ou seja, a decisão proferida pelo árbitro, segundo essa teoria é apenas em decorrência do acordo firmado pelas partes, não tendo, portanto, caráter jurisdicional. A corrente jurisdicional, também conhecida como publicista, por sua vez atribui a este instituto uma natureza processual, equiparável à jurisdição estatal, pois a sentença arbitral não necessita de homologação pelo Poder Judiciário, havendo autonomia e eficácia da cláusula compromissória, que submete as partes contratantes ao juízo arbitral. Neste sentido, afirma Carreira Alvim que: Sem dúvida, a arbitragem brasileira, por natureza e por definição tem indiscutível caráter jurisdicional, não cabendo mais, depois da Lei nº 9.307/96, falar-se em contratualidade, salvo no que concerne a sua origem por resultar da vontade das partes. (ALVIM, 2007) A corrente intermediária ou conciliadora sustenta que, que a decisão do árbitro não é uma sentença, e por esse motivo é necessário decreto de executoriedade. Essa teoria também sustenta que o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da conflito, o que evidencia que a sentença é constituída tanto pelo decreto do juiz como pelo laudo. Optou, então, o legislador nacional por atribuir ao juízo arbitral um caráter publicístico, tornando-o equivalente ao juízo oficial, por livre escolha das partes. 149 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O LEI D A ARBITRA GEM A Lei de Arbitragem, que é a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, estabeleceu um marco na evolução legislativa do instituto, pois foi reconhecido a sua constitucionalidade da Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal. A Lei 13.129 de 25 de maio de 2015 trouxe alterações importantes para essa referida técnica. ANTE S D A LEI 9 . 307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 Antes da Lei 9.307 Lei entrar em vigor, o Supremo Tribunal Federal havia adotado uma posição em que a cláusula arbitral não poderia ser objeto de execução específica, devido ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois entedia-se que surgida uma lide específica, as partes teriam o direito de submetê-la a arbitragem, através da celebração de compromisso arbitral. Porém, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional não permitia que as partes, no momento da celebração do contrato, pudessem estipular que o litígio surgisse na execução daquele contrato seria submetido à arbitragem, ou seja, partes poderiam incluir tal cláusula no contrato, mas o STF não reconhecia o direito de uma das partes solicitar a execução específica desta cláusula, requerendo ao Judiciário que compelisse a parte se submeter à arbitragem. Outro impasse versava sobre a distinção entre cláusula compromissória e compromisso, no qual a tradição brasileira firmou-se na rígida distinção conceitual entre compromisso e cláusula compromissória. Deste modo, a cláusula compromissória, determinada no contrato assinado entre as partes, onde prevê que a convenção de arbitragem não configurava a garantia de que fosse instaurado o juízo arbitral. Apenas obrigava o seu cumprimento, se houvesse a celebração de compromisso, onde as partes devem se manifestar novamente pela realização da arbitragem, e isso só ocorreria se surgisse o conflito que enseja a realização da arbitragem. A cláusula compromissória era considerada um pacto de comprometimento, não tendo eficácia legal a simples instituição desse compromissório. A sua inobservância se resolvia em perdas e danos, caso a parte, após o surgimento do litígio, não se depusesse a firmar o contrato definitivo. A legislação Brasileira exigia que para que fossem executados os laudos arbitrais, estes deveriam ser devidamente homologados pela autoridade judiciária brasileira, a quem competiria conhecer do litígio, caso o conflito entre as partes tivesse sido submetida ao Judiciário, e desta forma o laudo produziria efeitos da sentença judiciária, configurando-se como título executivo. Porém, mesmo sendo o laudo homologado pela autoridade judiciária, não havia segunda instância do juízo arbitral, uma vez que não competia a referida autoridade judiciária reexaminar o mérito da decisão arbitral. A homologação realizada era apenas T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 150 para verificar a regularidade do laudo e sua conformidade com o compromisso. Por esse motivo, a arbitragem era um sistema ineficiente, sem a agilidade que deveria ter, devido a burocracia que tinha a que se submeter e essa desvantagem era que afastava a possibilidade de outras pessoas se utilizarem desse meio. APÓS D A LEI 9 . 307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 Conforme foi abordado anteriormente, legislação brasileira não favorecia a prática da arbitragem, por não conferir a cláusula compromissória os efeitos de afastar o juízo estatal e de estabelecer a arbitragem. Com o advento da Lei, que ficou conhecida como Lei Marco Maciel, foi introduzido ao instituto da Arbitragem importantes modificações importantes, como a equiparação do laudo arbitral a uma sentença estatal e a possibilidade de conversão da cláusula compromissória em compromisso. Na opinião de Tânia Muniz: Essas transformações decorrentes da nova lei,colocaram o Brasil à frente da legislação internacional, adequando as normas brasileiras às necessidades e realidades da ordem econômica e jurídica interna e mundial, revitalizando o instituto através de postulados realistas, no intuito de, promovendo uma mudança de mentalidade, estabelecê-lo de forma definitiva como via de alternativa à solução de litígios, ainda que se coloque, futuramente, frente a um Judiciário sem problemas. (MUNIZ, 1999) A Lei da Arbitragem diminuiu significativamente a desigualdade que há entre as partes, não dando, deste modo, a vantagem para o mais forte, nesse sentido Paulo B. Caselha pontua: A nova lei de arbitragem brasileira tem como principal objetivo mudar a atitude dos brasileiros na maneira de resolver seus litígios de ordem patrimonial, pois já não é possível ficar esperando que a justiça estatal solucione todas as pendências privadas. (CASELHA, 1999) A lei excluiu dos tribunais a possibilidade de conhecer e julgar as disputas relativas aos contratos que contêm a referida cláusula, ou seja, se uma parte propor ação relativa a contrato que contenha cláusula arbitral, alegando o réu a existência de convenção de arbitragem (artigo 337, X, do Código de Processo Civil), o juiz deverá extinguir o processo, sem julgamento do mérito, conforme prescrito no artigo 485 do Código de Processo Civil. Sobre o referido tema, a doutrina se posiciona na seguinte forma: 151 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O A Lei de Arbitragem representou avanço sem precedentes e de uma só vez retirou os óbices, até então existentes, que inviabilizavam no Brasil a proliferação da arbitragem. Assim, a partir de 1996, com o advento da Lei n. 9.307/96, a convenção de arbitragem passou a retirar a competência do juiz togado e a firmar a indicação da competência convencional do árbitro. Hoje, por meio da cláusula arbitral, é possível com segurança abdicar da jurisdição em prol da solução convencional privada. A cláusula compromissória, sem margem de dúvida, é atualmente provida de absoluto caráter obrigatório que poderá ser autossuficiente ou não, dependendo apenas da forma e do conteúdo de sua redação. (BACELLAR, 2004, p. 122/123) Vale ressaltar que a simples existência da cláusula compromissória não é suficiente para instalar o juízo arbitral, sendo necessário o compromisso onde será definido as regras e o objeto dessa intervenção extrajudicial. Em suma, a Lei da Arbitragem trouxe uma série de vantagens e inovações igualando o Brasil aos outros países que já se utilizavam da arbitragem a mais tempo. PRINCIP AIS AL TERA ÇÕE S P ROMO VID AS P EL A LEI 13 . 129 DE 25 DE MAIO DE 2015 Foi significativa e importante as alterações realizadas pela Lei 13.129/2015, a ementa da reforma expressa que esta altera as leis 9.307/96 e 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), para: ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem; regulamentar sobre a escolha dos árbitros; prever a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem; estabelecer sobre a concessão de tutelas de urgência; dispor sobre a carta arbitral e a sentença arbitral e revogar dispositivos da lei 9.307/96. Uma das primeiras mudanças notáveis trazidas pela nova lei foi a ampliação da aplicação da arbitragem em permitir o uso desse método em litígios em que figura como parte Administração Pública Direta e Indireta. Desta forma a referida Lei alterou o artigo 1º da Lei 9.307 de 1996, no que dispõe seus parágrafos 1º e 2º: § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (BRASIL, 2016) Insta ressaltar ainda sobre esse aspecto, no que diz respeito a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre respeitado o princípio da publicidade e a arbitragem será sempre de direito e não por equidade. Outro aspecto importante que também foram acrescentados à lei de Arbitragem, foi quanto a concessão de medida cautelar ou tutela de urgência, onde as portes podem, antes de instituída a arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para que seja concedido. Caso T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 152 ocorra a concessão da medida liminar, as pardem devem instituir a arbitragem no prazo de 30 dias contados da data de efetivação da decisão que concedeu a medida cautelar ou de urgência, sob pena de perder sua eficácia. Após de instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Porém se algumas das partes tenha queira requerer uma medida cautelas ou tutela de urgência depois a arbitragem foi instituída, deverão dirigir-se diretamente aos árbitros. Por fim, a última inovação trazida pela Lei 13.129/2015 foi acerca da Carta Arbitral. Esta carta é expedida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, através dela os árbitros poderão requerer a colaboração do Poder Judiciário em medidas que demandem um ato estatal, por exemplo, o cumprimento de tutelas emergenciais, ou seja, facilitando a realização de medidas coercitivas requeridas pelos árbitros ao Judiciário. A reforma da lei de Arbitragem deve ser interpretada em conjunto com a recente reforma do Código de Processo Civil. E ainda que os vetos tenham ocorrido, a lei de Arbitragem avançou bastante contribuindo ainda mais panorama jurídico atual. LIMIT AÇ ÕE S D A ARBITRA GEM A arbitragem também enfrenta alguns outros problemas nos dias atuais, pois no Brasil, a arbitragem possui um custo não muito acessível, o quanto a sua proposta visa ser. O problema mais visível deste instituto é a sua vedação a figurar no Direito do Consumidor, fato este que se fosse possível, diminuiria significativamente a demanda do judiciário, e assim teríamos uma justiça bem mais célere. Mas mesmo com essa vedação, há um leque bem grande de possibilidades da Arbitragem, pois poderão ser submetidas à arbitragem questões patrimoniais de natureza disponível, ou seja, que possam ser avaliadas e quantificadas economicamente. Em linhas gerais, são direitos em que as partes podem livremente transigir, dispor, desistir, abrir mão ou contratar. A lei 13.129/15 não foi sancionada incólume, muitos avanços que a referida lei propôs não foram recebidos pela Presidência da República, que vetou algumas alterações propostas. A redação original trazia a inserção dessa cláusula compromissória em contratos de trabalho e em contratos de adesão relacionados a consumo, com alguns limites. Nos contratos de trabalho essa cláusula só poderia ser inserida por iniciativa do trabalhador e apenas em casos de cargo de confiança ou de executivos. O veto a veio através da argumentação do Ministério do Trabalho que declarou que a instituição desta cláusula promoveria uma distinção indesejada entre os empregados, assim como, recorreria a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Já nos contratos de adesão a inserção de cláusula de compromisso arbitral teria 153 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O de ser por iniciativa do consumidor ou, através de sua expressa autorização dele, onde esta cláusula deveria ser redigida em negrito ou em documento apartado. O veto a este parágrafo veio através do Ministério da Justiça, que declarou que esta alteração causaria uma interpretação muito ampla da arbitragem no que concerne as relações de consumo, pois não especificaria que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento da controvérsia e não apenas no momento da assinatura do contrato. Desta forma o Ministério da Justiça acredita que tal alteração poderia significar um retrocesso, e ofensa ao princípio norteador de proteção ao consumidor. Nesse sentido, se não houvesse tantas óbices quanto a este procedimento que tanto contribui pra nosso ordenamento jurídico, a arbitragem poderia alcançar mais áreas do Direito, diminuindo a demanda de processos do Judiciário Brasileiro. V ANT A GENS D A ARBITRA GEM A Lei da Arbitragem hoje mostra a todos uma nova possibilidade de resolução de litígios e possuem vários benefícios a sociedade como a celeridade, pois por possuir caráter informal e também pela ausência de recursos no procedimento arbitral, fazendo com que o conflito chegue ao fim bem mais rápido que a via judiciária. Em relação à celeridade, Carreira Alvim observa sabiamente que: Se se pudesse apontar como única vantagem da arbitragem a possibilidade de julgamento do litígio no prazo estabelecido pelas partes, essa instituição já estaria plenamente justificada, num país onde a Justiça estatal não tem respondido, com eficiência, às angústias dos jurisdicionados. (ALVIM, 2007) O sigilo também é outra regra importante da arbitragem, sendo, desta forma, possível evitar a divulgação de importantes informações e documentos para os negócios das partes envolvidas no conflito, exceto nos conflitos que tem como parte a Administração Público que vigora o princípio da publicidade. Outra característica importante é a especialização dos árbitros, que muitas vezes não são formados em Direito, mas são especializados na área da versa sobre a matéria objeto da controvérsia, permitindo desta forma que a sua decisão tenha mais conhecimento de causa e chegar a solucionar o litígio com mais precisão. O árbitro age com imparcialidade (sem interesse pessoal no resultado do conflito), independência (de acordo com o seu livre convencimento), competência (com capacidade técnica para analisar os fatos e argumentos para decidir o assunto), diligência (agir de modo proativo, dispor de tempo para se dedicar à arbitragem, analisar documentos no tempo apropriado) e discrição (com prudência, sigilo e bom senso durante e após o término do procedimento arbitral). Antes da aceitação da função, é dever do árbitro revelar qualquer fato ou circunstância que possa gerar dúvida T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 256 de cometer crimes (dolo específico)”. Na redação anterior, vinha disposta “ao fim de cometer crimes”, a nova redação, não alterou o alcance da norma, exigindo como elemento subjetivo o fim “específico” de cometer crimes, o legislador somente queria enfatizar a finalidade do crime. Não é necessário o cometimento de nenhum delito para consumação do crime de associação criminosa, basta a simples associação de três ou mais pessoas para prática de crimes, colocando em risco a paz pública. Não há possibilidade da forma tentada, constituindo apenas atos preparatórios. Cezar Roberto Bitencourt classifica doutrinariamente o crime em pauta: Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não querendo qualidade ou condição especial); formal (não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado naturalístico); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio que o agente escolher); comissivo (o verbo núcleo indica que somente pode ser cometido por ação); permanente ; (sua consumação alonga-se no tempo, dependente da atividade do agente, que pode ou não cessá-la ou interrompê-la quando quiser, não se confundindo, contudo, com crime de efeito permanente , pois neste a permanência é do resultado ou efeito (v. g., homicídio furto etc.), e não depende da manutenção da atividade do agente; de perigo comum abstrato (perigo comum que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo; abstrato é perigo presumido, não precisando colocar efetivamente alguém em perigo); plurissubjetivo (trata-se de crime de concurso de mais de uma pessoa, no caso, no mínimo de três) unissubsistente (crime cuja conduta não admite fracionamento). (BITENCOURT,2014, p.464). Em relação a concurso, o crime de associação criminosa é sempre praticado havendo concurso material. Se o a gente participar de duas associações, acarretará em dois crimes em concurso. Mas, um agente que não pertence à associação, vai responder apenas como coautor do crime, que de alguma forma colaborou. Segundo Cezar Bitencourt: [...] o concurso material entre o crime de associação criminosa e os crimes que ela pratica não representam um bis in idem . O crime praticado em concurso (material) não absorve nem exclui o de associação criminosa, pelo simples razão, de que não é necessária a precedência deste para a prática daquele; pela mesma razão, o simples fato de integrar uma determinada associação criminosa não implica a responsabilidade por todos os crimes que esta realizar: também aí a responsabilidade continua sendo subjetiva e individual, cada um responde pelos fatos que praticar (direito penal do fato). (BITENCOURT, 2014, p. 466). 257 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O A pluralidade de integrantes em relação à prática criminosa, que consta como crime de concurso necessário, não pode ser confundido com concurso eventual de pessoas, que têm caráter temporário. Sobre isso versa Bitencourt: [...] o crime de associação criminosa , com sua natureza de infração autônoma, configura-se quando os componentes do grupo formam uma associação organizada, estável e permanente, com os programas previamente preparados para a prática de crimes, reiteradamente, dom a adesão de todos. Concurso eventual de pessoas, por sua vez, é a consciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na prática da mesma infração penal. A intervenção de inúmeras pessoas (quatro, cinco ou mais), por si só, é insuficiente para caracterizar a associação criminosa , ao contrário do que tem sido, amiudemente, interpretado. [...] Ao contrário da associação criminosa, no entanto, a simples organização ou acordo prévio para a prática de crimes previamente determinados está mais para concurso eventual de pessoas do que para associação criminosa. O concurso de pessoas compreende não só a contribuição causal , puramente objetiva, mas também a contribuição subjetiva que não necessita revestir-se da qualidade de acordo prévio [...] (BITENCOURT, 2014, p, 467). Coautoria e participação, que nada mais é que, associação eventual para cometer crimes determinados, não pode ser confundida com associação para delinquir. A ação penal do crime de associação criminosa é pública incondicionada, não dependendo de qualquer manifestação de vontade da vítima. CONSIDERA Ç ÕE S F INAIS O crime organizado está presente em todas as esferas da sociedade e vem mantendo- se firme e muito bem estruturado durante muito tempo. Sem dúvida, à corrupção, desvio de verbas públicas, é o que mais prejudica diretamente a sociedade, agindo silenciosamente, tonando difícil a aplicação de sanções para os praticantes dessa modalidade delituosa. Por englobar vários crimes, dificultando sua definição legal, só tornando-se possível observando algumas características específicas, e a deficiência das leis anteriores que disciplinavam sobre esse assunto, foram os principais motivos para elaboração de uma nova lei que de forma ativa combata o crime organizado em todas as suas ramificações e formas de atuação. Sendo criada a Lei n° 12.850 de 2 de Agosto de 2013. Às alterações feitas no Código Penal, trazidas pela nova lei, em especial no art. 288, que se refere à Quadrilha ou Bando, hoje com a denominação Associação Criminosa; foi de importante monta para a aplicabilidade deste dispositivo legal. Porém, tendo em vista que toda mudança significativa gera controvérsias, essas modificações acarretaram discussões T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 258 doutrinárias e jurisprudências, mas a nova redação promovida pela lei trouxe mais pontos positivos que negativos. Nesse sentido, passa a ser de grande relevância que o Estado se aperfeiçoe, buscando o combate das Organizações Criminosas, utilizando ferramentas legais modernas, objetivando o desmantelamento da estrutura organizada, não deixando de lado os crimes que mesmo sem uma estruturação, atuam também da mesma forma e com o mesmo nível de periculosidade. Com isso, conclui-se que o advento da Lei 12.850/2013, foi de suma importância, principalmente no atual momento em que vivemos no Brasil. Com os escândalos do Mensalão, e mais recente a Operação Lava Jato, que se tornaram público, e consequentemente ocasionando prisões de vários envolvidos, comprovando assim, a eficácia dessa lei, e que veio para somar no nosso ordenamento jurídico. 259 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O REFERÊNCIAS BRASIL. Código Penal Brasileiro de Dezembro de 1940 . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> ______. Decreto n° 5.015, de Março de 2004 . Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5015.htm> ______. Lei n° 12.694, de Julho de 2012 . Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm> ______. Lei n° 12.850, de Agosto de 2013 . Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> ______. Lei n° 11.343, de Agosto de 2006 . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm> ______. Lei n° 7.482, de Junho de 1986 . Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7492.htm> ______. Lei n° 8.137, de Dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm> ______. Lei n° 9.807, de Julho de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9807.htm> BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte Especial . 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. BRASILEIRO, Renato. Legislação Penal Especial Comentada . São Paulo: JusPodvim, 2014. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal . 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ENDO, Igor Koiti. Origens das Organizações Criminosas . Disponível em: < intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewArticle/1242> Acesso em: 20/11/2016 GRECCO, Vicente. Comentários à lei de organização criminosa: Lei n° 12.850/13 . São Paulo: Saraiva, 2014. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 260 GODOY, L. R. V. Crime Organizado e seu tratamento jurídico penal . Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. LIMA, Renato B. Legislação Criminal Especial . 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2014 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais . 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. MOREIRA, Rômulo Andrade. A nova lei de organização criminosa- lei 12.850/2013 . 1. ed. Porto Alegre: Lex Magister, 2013. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N . Manual de Direito Penal- Parte Especial . 28. ed. São Paulo: Atlas, 2014. NUCCI, Guilherme de Souza . Manual de Direito Penal . 8. ed. São Paulo: RT, 2013. PELLEGRINI, Angiolo; JUNIOR, Paulo José da Costa. Criminalidade Organizada 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. PACHECO, Rafael. Crime Organizado: medidas e controles e infiltração policial . 1. ed. Curitiba: Juruá, 2011. SILVA, Eduardo Araújo. Crime Organizado: procedimento probatório . 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. ______. Organizações Criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n° 12.850/2013. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2014. 261 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O DE CISÕE S D A C OR TE INTERAMERICANA DE DIREIT OS HUMANOS NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA Maria Luísa Pacífico Brandão RE SUMO O presente trabalho monográfico intitulado por Decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos na Ordem Jurídica Brasileira expõe, primeiramente, sobre a Internacionalização dos direitos humanos, trazendo um breve estudo sobre o conceito de direitos humanos e apresentando os principais instrumentos jurídicos que tratam sobre a proteção de tais direitos, como a Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e os Pactos Internacionais de Direitos Humanos. Em seguida, trata da Jurisdição Interamericana de Direitos Humanos, analisando a Carta da Organização dos Estados Americanos e a Convenção Americana de Direitos Humanos e seus órgãos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos. É feito também, um estudo a respeito da garantia constitucional de acesso à jurisdição interamericana e de como os Tratados que versam sobre os direitos humanos são aceitos no ordenamento jurídico brasileiro à luz da Constituição Federal. Além disso, é feita uma análise a respeito do reconhecimento da competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil, de como é dado o cumprimento das decisões deste órgão pelo direito interno e, por último, são analisados os quatro casos brasileiros que se submeteram à jurisdição da Corte Interamericana, através das sentenças emitidas por ela. Palavras-chave: Direitos humanos. Internacionalização. Jurisdição. Convenção. Comissão. Corte. Sentenças. ABS TRA CT This monograph titled Decisions of the Inter-American Court of Human Rights in the Brazilian Legal Order, shows, at first, the internationalization of human rights, beginning with a study about the concept of human rights and presenting the main legal instruments about the protection of rights such as the UN Charter, the Universal Declaration of Human Rights and the International Covenants of Human Rights. Then comes the Jurisdiction of Human Rights, analyzing the Charter of the Organization of American States and the American Convention of Human Rights and its agencies, the Inter-American Commission of Human Rights and Inter-American Court of Human T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 262 Rights. This paper also presents a study about the constitutional guarantee of access to the Inter- American jurisdiction and how the International Agreements that deal with human rights are accepted in the Brazilian legal system according to the Constitution. Furthermore, it shows analysis made about the recognition of the jurisdiction of the Inter-American Court of Human Rights in Brazil, as it is given to implement the decisions of this Court in the Brazilian law. Finally, it presents the four Brazilian cases that were judged by the Inter-American Court through its sentences. Keywords: Human Rights. Internationalization. Jurisdiction . Convention . Committee . Court . Sentences . INTRODUÇÃ O Uma das grandes celeumas que envolve atualmente a comunidade internacional versa sobre a violação dos direitos humanos. Por isso, inúmeros são os tratados e acordos internacionais existentes com o intuito de promover a proteção de tais direitos. Entre os quais, pode-se destacar: a Carta das Nações Unidas que constitui no primeiro sistema normativo a respeito da dignidade da pessoa humana; a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que estabelece a proteção universal dos direitos humanos; a Carta da Organização dos Estados Americanos, que promove a solidariedade entre os Estados Americanos, bem como, apresenta em seu texto uma preocupação com os direitos humanos; e a Convenção Americana de Direitos Humanos, considerada o instrumento de maior importância do sistema interamericano, que obriga os seus Estados membros a protegerem os direitos humanos. Através destes tratados, os Estados se comprometem a tomar medidas internas para salvaguardar os direitos inerentes à pessoa humana, fazendo com que assim, a jurisdição internacional exerça grande influência sobre as leis de direito interno. A Convenção Americana de Direitos Humanos, por exemplo, através da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, contribui para que haja uma maior observância destes direitos pelos Estados americanos. Especificamente tratando do Brasil, um país que é preenchido por desigualdades sociais e econômicas espalhadas, sem exceção, por todas as regiões de seu território, ocorre, com frequência, a inobservância e até mesmo o desrespeito aos direitos humanos. Pensando nessa temática, elabora-se este trabalho, visando fazer um estudo acerca das condenações internacionais que as violações aos direitos humanos ocorridas no território brasileiro acarretaram, especificamente, no tocante às decisões da Corte Interamericana. Cabe ressaltar que o tema deste estudo é de grande relevância social no tocante o seu objetivo de contextualizar, juridicamente, as consequências que podem sofrer um Estado por não adequar seu direito e política interna para que medidas efetivas sejam realizadas, no sentido de promover a proteção dos direitos humanos. 263 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O Assim, para a elaboração deste trabalho monográfico, utiliza-se como vertente metodológica, a abordagem qualitativa e, sua escolha se dá pelo fato de esse trabalho necessitar de uma identificação e uma análise profunda a respeito do contexto que envolve a problemática relacionada à proteção dos direitos humanos pelos Estados, diante do cenário internacional. Quanto ao método de abordagem, emprega-se o método indutivo no que tange à investigação dos principais institutos jurídicos internacionais que versam sobre a proteção dos direitos inerentes à pessoa humana, bem como, foram analisados fatos específicos a respeito de tais institutos. Realiza-se, ainda, uma pesquisa bibliográfica, baseando-se na coleta de material publicado por diversos autores, em livros e artigos científicos, a respeito do assunto em estudo. São feitos estudos de casos, envolvendo situações especificas, apurando circunstâncias muito peculiares através de uma análise, no nosso caso, foram estudadas as decisões da Corte Interamericana, a respeito de violações a direitos humanos ocorrida no Estado brasileiro. Também se emprega neste trabalho, o método jurídico de interpretação sociológica, devido ao qual, realizou-se a junção de outras disciplinas, como é o caso da Sociologia. A escolha deste método tem como base a premissa de que o Direito não pode ser visto como uma matéria isolada, fazendo com seja necessário a análise das condições sociais e temporais que ensejaram o nosso obejto de estudo. O primeiro capítulo versa sobre a Internacionalização dos direitos humanos, e traz um breve estudo sobre a definição de tais direitos. São expostos os principais instrumentos jurídicos que tratam sobre a proteção dos direitos humanos também foi feito um estudo sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e sobre a personalidade internacional do indivíduo. O segundo capítulo trata especificamente da Jurisdição Interamericana de Direitos Humanos, foram analisadas a Carta da Organização dos Estados Americanos e a Convenção Americana de Direitos Humanos. A respeito deste último instrumento jurídico, são estudados os seus órgãos, a Comissão Interamericana e a Corte Interamericana, esta última com mais profundidade, visto ser o nosso principal objeto de estudo. Neste mesmo capítulo também são tecidas considerações a respeito da garantia constitucional de acesso à jurisdição interamericana, bem como são recebidos os Tratados de Direitos Humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro a luz da Constituição Federal. O terceiro e último capítulo trata do reconhecimento da competência jurisdicional da Corte Interamericana pelo Brasil. Diante disto, é feito um estudo a respeito de como se dá o cumprimento das decisões deste órgão no direito interno e em seguida, são analisados os quatro casos brasileiros que se submeteram à jurisdição da Corte Interamericana, através das sentenças emitidas por ela. T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 264 INTERNA CIONALIZA ÇÃ O DOS DIREIT OS HUMANOS CONCEIT O DE DIREIT OS HUMANOS Ao construir um conceito sobre direitos humanos, se faz importante destacar que esses direitos não surgiram na história da humanidade em um momento específico. Pelo contrário, esse conceito vem acompanhando o ser humano durante sua evolução histórica, desde os primórdios, na Mesopotâmia até os dias atuais, compreendendo mudanças políticas e sociais da humanidade pela busca constante à preservação da dignidade da pessoa humana. Para Perez Luño, citado por Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais do homem são “um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.” (2003 p.40). Nesse sentido, acrescenta Alexandre de Moraes, O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como direitos humanos fundamentais. (MORAES, 2003 p.39). Tomando como base esse entendimento, pode-se definir os direitos humanos como sendo a reunião de direitos básicos, positivados, que buscam tutelar e promover a dignidade humana, bem como limitar a ação estatal sobre estes. Esses direitos são inerentes a todos os seres humanos sem quaisquer exceções, distinções ou discriminações e assim como a humanidade, estão em constante processo de evolução e aprimoramento. Atualmente os direitos humanos são reconhecidos pela maioria dos Estados, e estão previstos em tratados internacionais bem como inscritos em normas constitucionais e infraconstitucionais. A previsão legal dessas garantias fundamentais ao homem nos mostra que esses direitos possuem características específicas frutos da natureza do próprio homem. Do conceito apresentado de direitos humanos, podem-se extrair algumas especificidades desses direitos. Os direitos humanos são direitos históricos, pois se adaptam ao cenário histórico da humanidade, como já trazido anteriormente. Esses direitos são universais por possuírem como titulares todas as pessoas. Na opinião de Valério Mazzuoli: 265 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O E dizer que os direitos humanos são universais significa que não se requer outra condição além da de ser pessoa humana para que se possa ter assegurados todos os direitos que as ordens interna e internacional asseguram a todos os indivíduos indiscriminadamente (2012, p.825). Os direitos humanos são essenciais e inalienáveis, pois têm como finalidade a proteção da dignidade humana, servem de inspiração para a criação de novos direitos e nenhum de seus titulares pode dispor deles, ainda que por vontade própria. Tais direitos não se perdem no decurso do tempo, tendo em vista sua característica de imprescritibilidade e são garantias invioláveis porque não podem ser desrespeitados por autoridades públicas ou quaisquer dispositivos infraconstitucionais (MAZZUOLI, 2012). Por fim, os direitos humanos não retrocedem, pelo contrário, sempre deve se buscar ampliar o raio de proteção desses direitos para que uma nova proteção sempre esteja sendo criada e o Poder Público deve elaborar mecanismos que garantam a sua efetividade, ou seja, o seu devido cumprimento e inexauribilidade (MAZZUOLI, 2012). INS TR UMENT OS FUND AMENT AIS A efetivação e a garantia do cumprimento da proteção dos direitos humanos pelos Estados se dão por meio dos Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos. Declarações, convenções e pactos são alguns exemplos desses instrumentos internacionais que, quando ratificados pelos Estados, passam a incorporá-los no ordenamento jurídico interno de cada Estado membro. Para esse estudo serão analisados a Carta das Nações Unidas de 1945, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e os Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966. Carta das Naç ões Unidas de 1945 Com o fim da Segunda Guerra Mundial a violação dos direitos humanos se tornou uma preocupação internacional e diante da falta de um sistema normativo que protegesse o ser humano e sua dignidade, surgiram organizações internacionais que trouxeram transformações para o Direito Internacional atual. O marco inicial para essas mudanças no contexto internacional se deu em 26 de junho de 1945 quando foi assinada a Carta das Nações Unidas, durante o encerramento da Conferência de San Francisco (UNICRIO, 2001). Quanto a esta Carta, podem-se perceber em seu Preâmbulo os propósitos e finalidades que a comunidade internacional procurava alcançar com a sua assinatura. Preâmbulo: Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que, por duas vezes no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 272 Artigo 4º São membros da Organização todos os Estados americanos que ratificarem a presente Carta. Artigo 5º Na Organização será admitida toda nova entidade política que nasça da união de seus Estados membros e que, como tal, ratifique esta Carta. O ingresso da nova entidade política na Organização redundará para cada um dos Estados que a constituam em perda da qualidade de membro da Organização (OAS, 2013). A respeito da quantidade de membros da OEA, se faz importante esclarecer que durante muito tempo a ela se manteve com trinta e quatro membros. Essa pequena redução se deu devido à suspensão do Estado Cubano da OEA, através de uma decisão da VIII Reunião de Ministros das Relações Exteriores, que ocorreu em janeiro de 1962, na cidade de Punta del Este. Tal decisão foi embasada no fato de Cuba estar vinculada, na época, ao marxismo-leninismo, cujas ideias iam de encontro aos princípios da OEA, já que o artigo 3º, d , da Carta da OEA requer que a organização política de todos os seus Estados tenha como base o exercício efetivo da democracia representativa. Só em 2009, durante a 39º Assembleia Geral da OEA, tal suspensão foi revogada, ou seja, após quarenta de sete anos afastado da Organização, ficou aprovada, mediante condições, a reintegração de Cuba ao sistema interamericano (POKORSKI, 2012). Retornando à análise da Carta de Bogotá, esta traz uma preocupação com a proteção dos Direitos Humanos, bem como apresenta um conjunto de princípios norteadores das ações de seus Estados membros desde o seu preâmbulo. Por isso, a OEA é vista como um organismo regional dentro das Nações Unidas que busca desenvolver a paz e a justiça, promovendo a solidariedade e a colaboração dos Estados americanos para que juntos, possam defender suas soberanias, integridades territoriais e independências, como pode ser observado no texto de seu artigo 1º: Artigo 1º Os Estados americanos consagram nesta Carta a organização internacional que vêm desenvolvendo para conseguir uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência. Dentro das Nações Unidas, a Organização dos Estados Americanos constitui um organismo regional. A Organização dos Estados Americanos não tem mais faculdades que aquelas expressamente conferidas por esta Carta, nenhuma de cujas disposições a autoriza a intervir em assuntos da jurisdição interna dos Estados membros (OAS, 2013). Pode-se afirmar que os princípios gerais instituídos pela Carta estão localizados em seu artigo 10 que diz: Os Estados americanos são juridicamente iguais, desfrutam de iguais direitos e de iguais 273 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O capacidades para exercê-los, e têm deveres iguais, sendo que os direitos de cada um não dependem do poder de que dispõem para assegurar o seu exercício, mas sim do simples fato da sua existência como personalidade jurídica internacional (OAS, 2013). Assim, em leitura ao do dispositivo citado, percebe-se que o texto da Carta coloca os Estados americanos em um mesmo nível de igualdade com relação aos exercícios de seus direitos e deveres pelo fato de serem sujeitos de igual personalidade jurídica internacional. Ainda sobre aspectos importantes da Carta da OEA, é importante esclarecer que esta não permaneceu com o mesmo texto desde a sua entrada em vigor, em 1951, uma vez que sofreu reformas ao longo de sua existência por força de alguns protocolos, ou seja, acordos internacionais, que buscam interpretar ou complementar tratados, são eles: Protocolo de Buenos Aires, em 1967, do Protocolo de Cartagena das Índias, em 1985, pelo Protocolo de Washington, em 1992 e pelo Protocolo de Manágua, no ano de 1993 (GUERRA, 2013). Após tais reformas, portanto, ficou estabelecido que os órgãos previstos na Carta da OEA, são: a Assembleia Geral, a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, os Conselhos, a Comissão Jurídica Interamericana, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Secretaria Geral. A Assembleia Geral é o órgão supremo da OEA na qual todos os Estados-membros que se encontram representados têm atribuições definidas no artigo 52 da Carta, merecendo destaque as atribuições que concernem em decidir a ação e a política gerais da organização, em fortalecer e em harmonizar a cooperação da OEA com a ONU e seus organismos especializados, além de promover a colaboração nos setores econômico, social e cultural com outras organizações internacionais (MATTOS, 2002). O segundo órgão da Organização é a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores. Como o próprio nome já traz essa ideia, este é um órgão consultivo, que tem por finalidade considerar problemas de natureza urgente e de interesse comum para os Estados americanos e está previsto na Carta a partir do seu artigo 61. Merece destaque a VIII Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores que, em 1962, concluiu pela exclusão de Cuba do Sistema Interamericano, como já tratado anteriormente. A Organização dos Estados Americanos possui Conselhos dependentes diretos da Assembleia Geral que exercem funções delegadas por esta, e pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores. Atualmente, dois são os conselhos existentes na Organização: o Conselho Permanente e o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral. O quarto órgão da Organização é a Comissão Jurídica Interamericana, com atribuições estabelecidas pelos artigos 99 e 100 da Carta. Esta Comissão foi criada com o escopo de servir de corpo consultivo da Organização em assuntos jurídicos. (MAZZUOLI, 2012). O quinto órgão da OEA é a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, órgão de maior destaque dentro da Organização, criado pela 5ª Reunião de Ministros das Relações Exteriores e não só pertence a OEA, como também atua dentro da Convenção Americana de T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 274 Direitos Humanos e, por isso, terá suas características aprofundadas mais adiante. O sexto e último órgão da Organização a ser tratado é a Secretaria Geral, que é o órgão responsável pela administração da Organização, de acordo com o artigo 107 da Carta da OEA. A Secretaria Geral exerce, além das funções que lhe atribui a Carta, aquelas atribuídas por outros tratados e acordos internacionais, bem como cumpre encargos atribuídos pela Assembleia-Geral e pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores e os Conselhos. Além dessas, as demais competências deste órgão estão dispostas no artigo 112 da Carta, como pode ser observado: Artigo 112 A Secretaria-Geral desempenha também as seguintes funções: a) Encaminhar ex officio aos Estados membros a convocatória da Assembléia Geral, da Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, do Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral e das Conferências Especializadas; b) Assessorar os outros órgãos, quando cabível, na elaboração das agendas e regulamentos; c) Preparar o projeto de orçamento-programa da Organização com base nos programas aprovados pelos Conselhos, organismos e entidades cujas despesas devam ser incluídas no orçamento-programa e, após consulta com esses Conselhos ou suas Comissões Permanentes, submetê-lo à Comissão Preparatória da Assembléia Geral e em seguida à própria Assembléia; d) Proporcionar à Assembléia Geral e aos demais órgãos serviços de secretaria permanentes e adequados, bem como dar cumprimento a seus mandatos e encargos. Dentro de suas possibilidades, atender às outras reuniões da Organização; e) Custodiar os documentos e arquivos das Conferências Interamericanas, da Assembléia Geral, das Reuniões de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, dos Conselhos e das Conferências Especializadas; f) Servir de depositária dos tratados e acordos interamericanos, bem como dos instrumentos de ratificação dos mesmos; g) Apresentar à Assembléia Geral, em cada período ordinário de sessões, um relatório anual sobre as atividades e a situação financeira da Organização; e h) Estabelecer relações de cooperação, consoante o que for decidido pela Assembléia Geral ou pelos Conselhos, com os Organismos Especializados e com outros organismos nacionais e internacionais (OAS, 2013). Cumpre ainda ressaltar que a Carta da OEA traz referências à existência de Conferências e Organismos especializados. Estes, como trazido no artigo 124 da referida Carta, são os “organismos intergovernamentais estabelecidos por acordos multilaterais, que tenham determinadas funções em matérias técnicas de interesse comum para os Estados americanos” (OAS, 2013). Aquelas, segundo o artigo 122 da Carta, são: (...) reuniões intergovernamentais destinadas a tratar de assuntos técnicos especiais ou a 275 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O desenvolver aspectos específicos da cooperação interamericana e são realizadas quando o determine a Assembleia Geral ou a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, por iniciativa própria ou a pedido de algum dos Conselhos ou Organismos especializados (OAS, 2013). Após esse esboço a respeito da Organização dos Estados Americanos, pôde-se perceber que sua criação se deu devido à vontade dos Estados de se consolidarem e, através dos órgãos da OEA, conseguirem alcançar a paz e a segurança em todo o continente, bem como, plantar o espírito de solidariedade entre seus Estados-membros para que haja a devida preservação dos direitos essenciais ao homem. CONVENÇÃ O AMERICANA DE DIREIT OS HUMANOS Em São José da Costa Rica, em 1969, durante a Conferência Especializada Interamericana foi adotada e aberta a assinaturas, a Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de San José da Costa Rica, que entrou em vigor em 1978, permitindo a adesão dos Estados partes da Organização dos Estados Americanos, conforme artigo 74.1 da Convenção: “Esta Convenção está aberta à assinatura e à ratificação de todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos” (PIOVESAN, 2013, p.316). Mesmo sendo considerada como o instrumento de maior importância no sistema interamericano, nem todos os Estados membros da OEA aceitaram fazer parte desta Convenção que até janeiro de 2013 contava apenas com 25 Estados-membros (PIOVESAN, 2013). Sobre esta, Simone Oliveira apresenta a justificativa para o alto grau de relevância dado a esse instrumento para a proteção aos direitos humanos: A Convenção Americana inovou em vários aspectos, seja em matéria de ampliação dos direitos protegidos, seja com a criação de mecanismos de proteção a esses direitos, constituindo-se um dos mais fortes pilares do atual sistema interamericano (OLIVEIRA, 2010). O preâmbulo da Convenção Americana traz princípios já afirmados na Carta da OEA, mas com a Convenção adquirem maior observância da comunidade americana, principalmente quando destaca que os direitos essenciais da pessoa humana não são consequências do fato de ela ter nacionalidade de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão que justifica a existência de uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que é oferecida pelo direito interno dos Estados americanos. Ainda chama-se a atenção o fato de que os direitos inerentes à pessoa humana só poderão ser, de fato, gozados, se for criada T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 276 uma atmosfera que permita que estes direitos sejam exercidos, através de instrumentos internacionais e de direito interno dos Estados. Contudo, fica claro no preâmbulo que a Convenção Americana “reafirma”, “reconhece”, “considera” e “reitera” todos os direitos mencionados pelos organismos regionais e internacionais de proteção aos direitos humanos que a antecederam, como pode ser observado: PREÂMBULO Os Estados Americanos signatários da presente Convenção, Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais; Reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos; Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional; Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e Considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre os direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria; (CIDH, 2013) (GRIFO NOSSO). Seguindo em observância ao texto do Preâmbulo da Convenção, percebe-se que ele elenca diversos direitos civis e políticos similares àqueles assegurados pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, entre eles, merecem destaque: o direito à vida, à liberdade, à privacidade, à personalidade jurídica e a um julgamento justo, à liberdade de consciência, religião, pensamento e expressão. É importante atentar para o fato de que os direitos sociais, culturais e econômicos não foram enunciados de forma específica pela Convenção, no entanto, esta não se absteve em determinar que os Estados devam alcançar de forma progressiva a garantia desses direitos. Por esta razão, em 1988, a Assembleia Geral da OEA resolveu adotar um Protocolo adicional à Convenção tratando de tais direitos, conhecido como Protocolo de San Salvador 277 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O só entrou em vigor em 1999 (PIOVESAN, 2013). A Convenção ainda atribui a seus Estados-membros a obrigação de adotarem medidas legislativas internas que assegurem de forma efetiva tais direitos já mencionados. E para garantir a proteção dos direitos por ela tutelados, a Convenção se ampara em dois órgãos de proteção aos direitos humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Comissão Inter americana de Dir eitos Humanos Como já citado anteriormente, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão consultivo da Organização dos Estados Americanos, previsto no artigo 106 da Carta da OEA, por isso, sua competência alcança todos os Estados que fazem parte dessa Organização, bem como, possui previsão normativa na Convenção Americana de Direitos Humanos: Artigo 106. Haverá uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos que terá por principal função promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria. Uma convenção interamericana sobre direitos humanos estabelecerá a estrutura, a competência e as normas de funcionamento da referida Comissão, bem como as dos outros órgãos encarregados de tal matéria (OAS, 2013). A Comissão foi criada com a finalidade mor de promover a observância e a defesa dos direitos humanos. Nesse sentido, sobre o exercício das funções da Comissão, Sidney Guerra afirma: Para alcançar esse desiderato, no que tange a promoção dos direitos humanos, deve a Comissão preparar estudos, relatório e propor recomendações aos Estados, tendo em vista a adoção de medidas que favoreçam o sistema de proteção aos direitos humanos no plano doméstico, como também reconhecer petições individuais e comunicações interestatais que contenham denúncias de direitos que tenham sido aviltados, nos termos da Convenção (2013, p. 62). Sobre esta afirmação, é importante salientar que o Estado que não cumprir tais recomendações, poderá vir a sofrer a sanção máxima imputada pela Comissão, que consiste na divulgação do relatório de condenação do Estado para os outros membros da Organização, através da Assembleia da OEA (GUERRA, 2013). Sobre essas sanções, observa-se que a atuação da Comissão dentro da OEA se dá T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 278 principalmente, quando ela inicia o procedimento de responsabilização de seus Estados- membros pela violação direitos humanos dentro de seus territórios. Esse procedimento se inicia com a queixa de um cidadão ou grupo de cidadãos que enviam uma petição à comissão, invocando a responsabilidade internacional do Estado. A petição enviada deve preencher todos os requisitos de admissibilidade preenchidos elencados no artigo 46 da Convenção Americana: Artigo 46 - 1. Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário: a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos; b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e d) que, no caso do artigo 44º, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. Depois de verificados tais requisitos, a Comissão determina um prazo para que informações sobre o fato que acarretou a denúncia sejam enviadas pelo Estado denunciado. O caso, portanto, poderá ser arquivado depois de verificada a inexistência dos fatos alegados pelo denunciante (PIOVESAN, 2013). Sabe-se que o não arquivamento de um caso denunciado à Comissão acarretará no reconhecimento das partes, investigação dos fatos alegados na exordial e a realização de um exame sobre a matéria. Feito isto, a Comissão tentará uma solução pacífica ou acordo entre as partes, caso isso não seja possível, um relatório com os fatos, as conclusões sobre a existência ou não da violação de direitos, bem como recomendações com caráter mandatório, será redigido pela Comissão e encaminhado ao Estado denunciado que terá o prazo de três meses para dar cumprimento às recomendações feitas pela Comissão, caso contrário, o caso poderá ser remetido à Corte Interamericana de Direitos Humanos salvo, decisão contrária da maioria dos membros da Comissão e se o Estado em questão não tenha reconhecido a competência da Corte. (PIOVESAN, 2013). O artigo 25, do novo Regulamento da Comissão, adotado em maio de 201 1, diz que: Artigo 25. Medidas cautelares 1. Com fundamento nos artigos 106 da Carta da Organização dos Estados Americanos, 41.b da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 18.b do Estatuto da Comissão e XIII da Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, a Comissão poderá, por iniciativa própria ou a pedido de parte, solicitar que um Estado adote medidas 279 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O cautelares. Essas medidas, tenham elas ou não conexão com uma petição ou caso, deverão estar relacionadas a situações de gravidade e urgência que apresentem risco de dano irreparável às pessoas ou ao objeto de uma petição ou caso pendente nos órgãos do Sistema Interamericano (OAS, 2013). Assim, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pode, por vontade própria e independente de queixa, intervir, através de recomendações em casos de urgência e gravidade extrema que envolvam a violação dos direitos humanos dentro do território de seus Estados membros. Assim, pode-se afirmar com este estudo que há a existência de um caráter jurisdicional na Comissão, ainda que ínfimo. Corte Inter americana de Dir eitos Humanos O Segundo órgão de proteção aos direitos elencados na Convenção Americana de Direitos Humanos é a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que e se caracteriza por ser o órgão jurisdicional do sistema interamericano que interpreta e aplica a Convenção Americana aos casos a ela remetidos pela Comissão. A Corte será objeto de um estudo mais detalhado no próximo tópico e no capítulo seguinte. COR TE INTERAMERICANA DE DIREIT OS HUMANOS A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), com sede em São José, na Costa Rica, teve “seu nascimento em 1978, quando da entrada em vigor da Convenção Americana, mas seu funcionamento somente ocorreu, de forma efetiva em 1980, quando emitiu sua primeira opinião consultiva” (MAZZUOLI, 2012, p.904). A Corte é regulada pelos artigos 33, b , e 52 a 73 da Convenção americana e pelo seu Estatuto próprio. É considerado um tribunal internacional que tem a capacidade de condenar os Estados membros da OEA que reconhecerem sua competência, e que tenham os direitos humanos violados em seu território. F ormação da Corte Inter americana de Dir eitos Humanos A Corte Interamericana é composta por sete juízes nacionais dos Estados membro da OEA. Esses juízes são eleitos por um período de seis anos, podendo ser reeleitos somente uma vez, devendo permanecer em suas funções até o término dos seus mandados. São juízes escolhidos a título pessoal pelos Estados, “juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas ara o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 280 do qual seja nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos”, assim preceitua o artigo 52 da Convenção Americana. A Convenção Americana traz em seu artigo 55, a figura outro integrante da Corte, como pode ser observado: Artigo 55 - 1. O juiz, que for nacional de algum dos Estados-partes em caso submetido à Corte, conservará o seu direito de conhecer do mesmo. 2. Se um dos juízes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos Estados-partes, outro Estado-parte no caso poderá designar uma pessoa de sua escolha para integrar a Corte, na qualidade de juiz ad hoc . 3. Se, dentre os juízes chamados a conhecer do caso, nenhum for da nacionalidade dos Estados-partes, cada um destes poderá designar um juiz ad hoc . 4. O juiz ad hoc deve reunir os requisitos indicados no artigo 52. (PGESP, 2013). Portanto, o juiz ad hoc figura como um oitavo juiz eleito sob os mesmos requisitos dos outros juízes e atuará principalmente nos casos em que a demanda seja interestatal e que um dos juízes da Corte seja nacional do país demandado. Competências da Corte Inter americana de Dir eitos Humanos A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui competências consultiva e contenciosa. A primeira atribuição é prevista no artigo 64 da Convenção Americana: Artigo 64 - 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires (PGESP, 2013) (GRIFO NOSSO). É importante salientar que, no que se refere a a esta competência consultiva, poderá qualquer membro da OEA, ainda que não faça parte da Convenção americana, solicitar uma consulta à Corte sobre matéria de tratados que versem sobre os direitos humanos. “A Corte, a pedido de um estado membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais”, segundo preceitua do artigo 64.2 da Convenção. Quando é solicitada essa atribuição consultiva, a Corte realiza uma interpretação que vai além da norma em si, além dos direitos elencados na Convenção, pois é levado em consideração, o fato de que os direitos humanos estão em constante evolução e expansão. Logo, no exercício de sua competência consultiva, a Corte Interamericana tem desenvolvido 281 T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O análises aprofundadas a respeito do alcance e do impacto dos dispositivos da Convenção Americana. Até junho de 2012, a Corte havia emitido vinte opiniões consultivas (PIOVESAN, 2013, p.147). Quanto à competência contenciosa da Corte Interamericana, diferentemente da função anteriormente citada, esta é facultativa, ou seja, os Estados devem reconhecer expressamente a sua jurisdição, assim, só poderão ser demandados por esta, os Estados que fazem parte da Convenção, como dispõe o artigo 61.1 da Convenção “somente os Estados Parte e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte”. Cumpre informar, que o Brasil aderiu à competência contenciosa da Corte só em 1998, pelo Decreto Legislativo nº 89/98 (MAZZUOLI, 2012). Seguindo em análise aos dispositivos da Convenção, segundo o artigo 61.2: “Para que a Corte possa conhecer de qualquer caso, é necessário que sejam esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50”. Estes dois dispositivos trazidos em questão tratam da função da Comissão interamericana como uma instância anterior a Corte, ou seja, serão submetidos à Corte, os casos passados pela Comissão, que não possuíram solução efetiva e a estes casos, serão proferidas sentenças definidas e inapeláveis, conforme artigo 67 do instrumento normativo em estudo. Ainda, ao reconhecer a função contenciosa da Corte, o Estado está ciente de que caso venha a sofrer alguma condenação por esta, deverá estabelecer e cumprir medidas necessárias para o efetivo cumprimento de tal sentença ou caso haja determinação de indenização compensatória, vide artigo 68 da já referida Convenção. Assim, no exercício da jurisdição contenciosa, até maio do corrente ano, a Corte Interamericana já proferiu 261 sentenças (CORTEIDH, 2013). Os casos que chegam a ser julgados pela Corte, já passaram por todas as instâncias nacionais e pela Comissão Interamericana, por isso, tornam-se casos emblemáticos, pois seus desfechos podem ser capazes de influenciar os entendimentos jurisprudenciais dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados americanos. F uncionamento da Corte Inter americana de Dir eitos Humanos O funcionamento da Corte está descrito no Capítulo V do seu Estatuto que de t e r m in a e m s e u A r t i g o 22 q u e “ 1 . A Corte realizará sessões ordinárias e extraordinárias” A sessões ordinárias serão determinadas regularmente pela Corte, ao passo em que a sessões extraordinárias serão convocadas pelo Presidente da Corte (eleito por dois anos) ou solicitação da maioria dos juízes. As decisões da Corte serão tomadas pela maioria dos juízes, sendo o quórum deliberativo de cinco. Em caso de empate, o Presidente terá voto de qualidade. Essas decisões, deliberações e até mesmo as audiências, são públicas, a menos que, em casos excepcionais, a Corte decida pelo sigilo, sobre esse aspecto, versam os artigos 23 e 24. Cabe à Corte elaborar o seu regulamento, as suas normas de procedimentos e o seu T C CENDO SABERE S 2016.2 | SÉRIE DIREIT O 288 da Corte. Foram apresentadas, no capítulo anterior deste estudo, considerações a respeito da competência da Corte Interamericana reconhecida pelos Estados americanos. Mais designadamente, tratando-se do Estado brasileiro, em 8 de novembro de 2002, foi publicado o Decreto 4.463, com o seguinte texto: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e Considerando que pelo Decreto n o 678, de 6 de novembro de 1992, foi promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969; Considerando que o Congresso Nacional aprovou, pelo Decreto Legislativo no 89, de 3 de dezembro de 1998, solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção, de acordo com o previsto no art. 62 daquele instrumento; Considerando que a Declaração de aceitação da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi depositada junto à Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos em 10 de dezembro de 1998, DECRETA: Art. 1º É reconhecida como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Art. 2 º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação (PLANALTO, 2013) (GRIFO NOSSO). Em observância a esta citação, pode-se retirar algumas especificidades trazidas neste texto. A primeira delas é que o reconhecimento da competência jurisdicional da Corte pelo Estado brasileiro, que se deu efetivamente em 1998 com o Decreto Legislativo 89, ou seja, dezoito anos após iniciado o funcionamento efetivo desse órgão, que se deu em 1980. Rosana Ramires afirma: (...) por meio do Decreto Legislativo n.89, irrompe um significativo avanço na implementação de mecanismos internacionais de efetivação dos direitos humanos. Com este ato congressual, o Estado brasileiro reconhece, oficialmente, a competência da jurisdição da referida Corte em matéria contenciosa, lavrando o suprimento de uma grande lacuna quanto à garantia de justiciabilidade internacional dos direitos humanos aos indivíduos sob sua jurisdição quando as instâncias nacionais não se mostrarem capazes de garanti-los (2006, p.170) Outro ponto que chama a atenção no Decreto 4.463, é que essa competência deve ser exercida de acordo com o artigo 62 da Convenção Americana, que traz em seu texto as orientações devidas para o reconhecimento de tal jurisdição: [Document text truncated for crawler view.]