Puzzles: uma alegoria jurídica (ou semiologia aplicada ao processo)

1 Puzzles: uma alegoria jurídica (ou semiologia aplicada ao processo) Henrique Araújo Costa Professor da Faculdade de Direito da UnB 1. Introdução ................................................................................. 1 2. O quebra-cabeça como teoria .................................................. 2 3. Desenvolvendo a alegoria jurídica ........................................... 4 4. A antiga metáfora transposta para o marco linguístico ........... 7 5. A possibilidade de comunicação e o avanço do direito ............ 8 6. Comunicação como criação ...................................................... 9 7. Aproximação entre teoria da norma, semiologia e processo . 10 8. Alguns conceitos semiológicos ............................................... 13 9. A teoria jurídica e o processo ................................................. 20 10. Eixos da teoria processual ...................................................... 23 11. Conclusão ............................................................................... 28 12. Bibliografia ............................................................................. 29 1. Introdução Pretendo oferecer aqui uma proposta de descrição da nossa forma de pensar as teorias jurídicas, tomando como exemplo as teorias de base do processo civil. Entendo que cada teoria processual original (por exemplo as fundadas na jurisdição, na ação, etc) pretende ser um plano completo; ao passo que nós tentamos compatibilizá-las sincronicamente com as antecedentes como se tudo fizesse parte de uma grande teoria. Assim ignoramos a construção histórica dos conceitos que servem de eixo a cada uma delas. E, com isso, tudo que podemos oferecer é um relato parecido com o quebracabeça incompleto. Tal metáfora permite a abordagem ampla e sistemática da comparação entre teorias inteiras; ao mesmo tempo em que possibilita o detalhamento conceitual de suas unidades. Esse é o primeiro passo do trabalho, que se contenta com uma descrição fora do tempo e abstrata, pois essa é a forma mais próxima ao nosso senso comum teórico. A partir desse diagnóstico, é lançada a base para o que chamo de teoria pragmática do processo. Essa é a forma pela qual atualmente vejo a dinâmica processual, o que me leva a escolher uma teoria de base linguística afinada com as últimas conquistas semiológicas, incluindo o dialogismo de Bakhtin e seletividade coordenada de Luhmann. 2 Entendo que essas são bases teóricas mais adequadas para a reconstrução de uma teoria processual, cujo eixo principal seja a ideia de contraditório dialógico, mecanizado por um sistema recursal. É ele que possibilita a redução recíproca de possibilidades de comportamento das partes, que atuam segundo uma seletividade coordenada. Isso é o máximo que uma teoria voltada a explicar internamente o processo pode dizer, já que fora dele existe toda uma complexa malha de poder organizando as próprias regras do jogo. Antes de chegar a essa proposta, meu desejo era reconstruir uma teoria dogmática do processo. Mas creio que essa seria uma tentativa fracassada, já que é preciso trabalhar as bases do próprio modo de pensar para que então surjam reformulações teóricas dogmáticas. E, naturalmente, elas aparecerão mais conscientes de que uma mera construção abstrata não é capaz de explicar a dinâmica do jogo judicial, pois ele é permeado de comunicações que vão além disso. Por isso optei por estudar os avanços semiológicos, na esperança que de alguma forma a frustração da escola do estruturalismo linguístico possa servir de inspiração para uma reformulação verdadeiramente pragmática, dialógica e sistemática em relação ao processo judicial. Embora Luhmann seja para mim a maior inspiração intelectual, Bakhtin será o mais utilizado para a base de uma nova teoria processual, já que o processo é um jogo controlado, com atores delimitados, e tem a dialogia como princípio natural. Esse princípio norteia a visão aqui proposta sobre o contraditório, em torno do qual todo o processo gravita, segundo uma redução recíproca de possibilidades de comportamento dos atores envolvidos. Em síntese, essa é a proposta desse trabalho. 2. O quebra-cabeça como teoria Vik Muniz, artista plástico brasileiro, gerou quebra-cabeças com segredos diferentes sobre a mesma foto e depois passou a montá-los incompletamente em camadas, tendo 3 como fonte algumas peças embaralhadas.1 O resultado são camadas incompletas no nível horizontal de montagem, possibilitando uma visão curiosa que revela a completude da imagem, embora distorcida. Ironicamente, são eles retratos de pinturas famosas, possíveis de serem mentalmente recriadas pelo observador segundo um processo interpretativo criativo. E mesmo que não se tratasse de pinturas famosas, a oferta de elementos para a construção de uma imagem possibilitaria por si só, de uma maneira mais abstrata, a reorganização desses fragmentos segundo a vontade do observador. Isso aconteceria, por exemplo, mesmo diante de pinturas famosas para o ignorante em artes plásticas, pois o observador sempre interpreta criativamente a imagem.2 Do ponto de vista lógico, podemos dizer que o artista criou diferentes fragmentos da imagem (processo de desintegração)3, como podemos fazer com qualquer coisa (ano em meses; livro em capítulos etc). Contudo, ao remontá-las parcialmente tendo como fonte uma seleção das peças embaralhadas, violou a reversão desse processo lógico, na medida em que as unidades deixaram de: ser iguais à soma de seu divisível; ser mutuamente excludentes; fundar-se em um critério único de fragmentação; e ser fluido e sem intervalos. 1 O exemplo ilustrado pertence à coleção “Gordian Puzzles”, de 2008, e remete à obra “Garota Órfã, de DELACROIX. Vik MUNIZ nasceu em 1961, em São Paulo, e mora em Nova Iorque. Para mais informações, veja www.vikmuniz.net. 2 “Imagens são superfícies que pretendem representar algo. Na maioria dos casos, algo que se encontra lá fora no espaço e no tempo. As imagens são, portanto, resultado do esforço de se abstrair duas das quatro dimensões espácio-temporais, para que se conservem apenas as dimensões do plano. Devem sua origem à capacidade de abstração específica que podemos chamar de imaginação. No entanto, a imaginação tem dois aspectos: se de um lado, permite abstrair duas dimensões dos fenômenos, de outro permite reconstituir as duas dimensões abstraídas na imagem. Em outros termos: imaginação é a capacidade de codificar fenômenos de quatro dimensões em símbolos planos e decodificar as mensagens assim codificadas. Imaginação é a capacidade de fazer e decifrar imagens.” FLUSSER, Vilém. Filosofia da caixa preta: ensaios para uma futura filosofia da fotografia, p. 7. 3 “A operação que nos permite distinguir as espécies de um gênero dado é a divisão, assim entendido o expediente lógico em virtude do qual a extensão do termo se distribui em classes, com base em critério tomado por fundamento da divisão. Mas, evitemos a confusão entre dividir e desintegrar. Quando afirmamos que “o ano tem 12 meses” ou que “o livro consta de dez capítulos” estamos diante de procedimento chamado “desintegração”, que pode ser reconhecido na medida em que os elementos desintegrados do todo não conservam seus traços básicos, não sendo possível, neles, perceber o conteúdo do conceito desintegrado.” CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, p. 119120. 4 A obra de arte analisada não se limita a um rearranjo das partes de um todo; e sim compõe uma nova totalidade, integrando elementos de conjuntos que são iguais quanto à imagem de fundo, mas que são diversos quanto aos recortes. O resultado é uma imagem coerente que não é simplesmente a reconstrução da imagem original, mas que é conquistada pela sobreposição de diferentes chaves aplicadas ao objeto. Assim, várias partes da imagem se sobrepõem e muitos pontos ficam perdidos nas sombras derivadas das zonas de junção. Além disso, os limites da figura são definidos arbitrariamente, pois seguindo o seu estilo já consolidado, Vik Muniz tira fotos de seus desenhos e esculturas, e a foto (com sua perspectiva definida e suas margens cortantes) é a obra apresentada ao público. Talvez, para nossa metáfora, uma escultura original fosse ainda mais propícia, com suas margens incertas, formando um campo e não uma linha. Mas devemos nos manter à alegoria proposta, até porque tanto o processo criativo do emissor4 quanto do receptor5 promovem seleções de elementos centrais de significação. Ou seja, estamos fadados ao processo seletivo dos atores discursivos, o que impossibilita uma comunicação absoluta, a despeito de toda precisão e ausência de ruído externo. Tudo isso porque comunicação, mais que um processo subjetivo, é um processo intersubjetivo dependente do enfoque de cada parte.6 3. Desenvolvendo a alegoria jurídica Essa alegoria sistemática serve de paralelo ao que fazemos com o direito, por exemplo o processo civil. Nele há diversos segredos (teorias) que moldam peças (conceitos), cuja 4 “Pouco vale a pergunta metafísica: as situações, antes de serem fotografadas, se encontram lá fora, no mundo, ou cá dentro, no aparelho? O gesto fotográfico desmente todo realismo e idealismo. As novas situações se tornarão reais quando aparecerem na fotografia. Antes não passam de virtualidades.” FLUSSER, Vilém. Filosofia da caixa preta: ensaios para uma futura filosofia da fotografia, p. 18. 5 “Ao circular pela superfície, o olhar tende a voltar sempre para elementos preferenciais. Tais elementos passam a ser centrais, portadores preferenciais do significado. Deste modo, o olhar vai estabelecendo relações significativas. O tempo que circula e estabelece relações significativas é muito específico: tempo de magia (...). O significado das imagens é o contexto mágico das relações reversíveis.” FLUSSER, Vilém. Filosofia da caixa preta: ensaios para uma futura filosofia da fotografia, p. 7. 6 “6.8. Transferência indireta é decodificação de mensagem. O sentido da mensagem decodificada está em relação com o sentido original numa questão de enfoque. 6.81. A relação entre o sentido decodificado e original vale para quem aceitar o enfoque do tradutor. A questão de enfoque não é nem objetiva, nem subjetiva, mas intersubjetiva.” FLUSSER, Vilém. Para uma teoria da tradução, p. 22. 5 camada única de um quebra-cabeça completo deveria revelar um conjunto completo (sistema). O artista, contudo, preferiu mesclar diferentes segredos, dando origem a um novo conjunto incompleto, pautado por outra sistematicidade. Assim é o direito, que tem em sua ciência inúmeras teorias com pretensão de descrevê-lo por recortes rigorosos. E que tem em sua aplicação dogmática a seleção de peças que formam um conjunto com pretensão de coerência (fundamentação). Cada aplicação dogmática, como é o caso de um parecer ou de uma sentença, reconstrói uma determinada visão sobre o objeto, por meio da seleção e sobreposição de peças que compõem quebra-cabeças diversos. Mas, ao contrário do que ocorre no caso de Vik Muniz, não existe uma única imagem de base recortada de maneira diversa, pois a realidade descrita pelos conceitos jurídicos é estruturalmente diferente. A realidade é construída linguisticamente e, portanto, não se trata apenas de diferentes perspectivas de uma mesma realidade, mas de diferentes estruturas conceituais que determinam realidades diversas. A ilusão da modernidade foi justamente dividir as ciências em especialidades que deveriam oferecer recortes compatíveis entre si, na medida em que se tratava de perspectivas diversas de uma realidade comum. Todavia, como a realidade é definida pela perspectiva, os conhecimentos não se encaixam em um nível único, nem se sobrepõem (como se colocássemos as lâminas de Vik Muniz, devidamente montadas, umas sobre as outras), mas são justapostas como as peças do artista, que não se encaixam umas nas outras. A imagem é fruto do rearranjo do mosaico de peças, e não da descoberta de uma estrutura de encaixe predefinida. Então, não existe um lugar exato para elas, mas infinitos ajustes que reconstroem uma imagem. Tanto é assim no âmbito científico, que se escolhêssemos uma teoria apenas, ela geraria uma camada completa do quebracabeça, ocultando a complexidade de todas as por ela sobrepostas. Essa é então uma opção limitadora das possibilidades de compreensão sobre o direito. Há quem se satisfaça com isso, pois os níveis sintático (encaixe) e semântico (sentido) dessa linguagem são completamente respeitados do ponto de vista interno a ela. 6 Tais recortes, contudo, não se encaixam se considerarmos a ciência7 do direito como o sistema composto de todas as suas teorias. Afinal, as teorias que partem de uma definição conceitual (nível semântico) raramente se dão conta de sua arbitrariedade; e seu discurso é pautado ontologicamente, revelando a pretensão de esgotamento dos problemas, mesmo que em um ambiente delimitado, como no campo processual. Então, na delimitação dos campos jurídicos, há sobreposições teóricas que podem ser incompatíveis. E, mesmo em sua extensão total, seria difícil compatibilizar teorias absolutamente complementares e não contraditórias (princípio da identidade). O resultado é que, ao contrário do que pretendem tais autores, suas peças (conceitos) não podem ser perfeitamente transportadas para outro sistema, já que lá são (re)significados, (re)moldados a cada aplicação. Daí a função criadora do direito, que não toma nada por empréstimo nem do próprio direito, pois nada pode ser rigorosamente emprestado no processo comunicativo. Na ótica da teoria dos sistemas, o empréstimo conceitual é uma releitura de um conceito de outro sistema, que se apropria dele “antropofagicamente”. Esse empréstimo é sempre uma violência, pois retirado do seu contexto, o valor semântico e o pragmático mudam completamente. O sentido é sempre dado pelo uso, segundo uma seletividade coordenada entre os agentes.8 Na prática decisória, estamos sempre diante de um exercício de poder delimitado (competência), cuja fundamentação é incontrolável, a não ser pelas vias recursais previstas pelo próprio sistema (procedimento). E mesmo assim nunca saberemos se uma 7 Mesmo utilizando tal termo, sabemos que a rigor o direito não é uma ciência, ao menos se considerarmos as ideias de Popper, explicadas por Magee. Aliás, segundo essa forma de pensar, aparentemente nos referimos sem rigor a uma ciência do direito, cuja única parte verdadeiramente científica é negligenciada: “Uma teoria científica não explica tudo quanto possa ocorrer: ao contrário, afasta muito do que poderia acontecer e, consequentemente, se vê afastada, se ocorrer aquilo que ela afastou. Dessa forma, uma teoria genuinamente científica se coloca permanentemente em risco. E chegamos, assim, à resposta que Popper oferece para a questão proposta ao início deste capítulo. A refutabilidade é o critério de demarcação entre a ciência e não-ciência. (...) somente se houver alguma observação concebível capaz de refutá-la, será a teoria suscetível de teste. E somente se for suscetível de teste será científica.” MAGEE, Bryan. As ideias de Popper, p. 49. 8 “Luhmann concebe o sentido como uma operação seletiva própria dos sistemas sociais e psíquicos que serve para regular suas relações com um ambiente que é sempre mais complexo e, ademais, contingente. Desse modo, o sentido deixa de ser referenciado a um sujeito (...) e passa a ser visto como uma operação seletiva, que reduz a complexidade do mundo (...), na medida em que atualiza possibilidades mediante a negação das demais, que passam a ser vistas como potencialidades.” LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas, p. 12-13. 7 decisão foi bem compreendida ou bem cumprida, sendo imposto ao prejudicado comunicar esse descompasso para controle pela autoridade hierarquicamente superior (reclamação). 4. A antiga metáfora transposta para o marco linguístico A metáfora do quebra-cabeça é bastante desgastada entre nós. Para ficar em apenas algumas citações, temos sua identificação com a ciência normal de Kuhn; e a negação de sua identificação com a filosofia, segundo Popper. No primeiro caso, o elemento retórico parece ser o da completude ou ao menos da tendência em não inovar, que destaca o labor científico como voltado à organização de um sistema. No segundo caso, parece que a metáfora serve mais por conta da inutilidade e pelo caráter lúdico e irresponsável dos jogos. Aqui o quebra-cabeça é tomado como referência de uma maneira mais sutil: nem é apenas sistema; nem é jogo. Nesse texto, o quebra-cabeça serve para destacar a pretensão de sistematicidade do discurso jurídico científico; ao mesmo tempo em que na prática nos utilizamos de seleções de diversos deles, seja na produção normativa dogmática, seja na própria produção científica. Afinal, a produção científica ao tentar ordenar o conhecimento jurídico se esforça para colocar em um mesmo plano todo o conhecimento disponível. Entretanto, segundo a metáfora, essa é uma tarefa impossível e o que terminamos por fazer são seleções de diversos quebra-cabeças, resultando em uma malha desestruturada e permeada por zonas de luz e sombras. Alexandre Araújo Costa, em sua tese de doutorado defendida junto à Universidade de Brasília, trouxe metáforas mais sofisticadas e originais, como a leitura da borra de café e do jogo de tarô.9 Para esse texto, contudo, parece mais adequada a escolha dos quebra9 “A interpretação é uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo. Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intérprete como um texto, ou seja, como um objeto interpretável. (...) Uma mulher dos Bálcãs observa as linhas formadas pela borra do café turco, no fundo da xícara que bebeu há pouco. Essa mulher lê o seu futuro na rede desses traços. (...) Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tarô com cuidado. Perguntei ao vento que soprava as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela.” COSTA, Alexandre Araújo. Direito e método (...), p. 8-10. 8 cabeças de Vik Muniz, pois evidenciam a problemática dos conjuntos postos em camadas com a pretensão de esgotar um determinado nível de maneira completa. Essa metáfora também evidencia o problema da seleção como uma questão central ao marco linguístico; bem como possibilita a abordagem dos conceitos de uma forma visual (peças), permitindo compreender o caráter arbitrário de seus limites (semântica) e a impossibilidade de transporte conceitual entre sistemas (em cada nível de montagem) sem sua própria alteração funcional. Filosoficamente essa impossibilidade de importação conceitual e acomodação foi bem tratada por Vilém Flusser em seus estudos sobre tradução. Para o autor, para que a tradução entre línguas (sistemas) seja possível são pressupostos, tanto um repertório compatível (semântica), como uma estrutura semelhante (sintática).10 E no nosso caso o transporte conceitual modifica suas bordas, bem como rompe com as regras de montagem, que pressupõem a montagem do quebra-cabeça somente e com todas as peças de um determinado conjunto. Bem assim, a posição de uma peça, por exemplo, transportada da borda ao centro já modifica o seu próprio sentido – lembrando as noções de enfoque e interpretação expostas no início desse texto. 5. A possibilidade de comunicação e o avanço do direito Longe de sustentar a impossibilidade de comunicação, entendo que a comunicação é de alguma forma possível. O que não existe é uma forma de ter certeza que emissor e receptor têm a mesma ideia sobre a mensagem. No direito, quando existe divergência quanto a esse tipo de questão, o caso é solucionado por um terceiro superior, que impõe a sua vontade, segundo o que entende da manifestação dos participantes que o antecederam (recursos). 10 “4.1. Tome-se um texto de uma dada língua. Verifique-se o seu repertório. Compare-se esse repertório com o repertório correspondente de uma outra língua dada. (Por exemplo: recorrendo a um dicionário.) Verifique-se a sua estrutura. Compare-se essa estrutura com a estrutura correspondente da outra língua. (Por exemplo: recorrendo a uma gramática comparativa.) Se o repertório e a estrutura das duas línguas coincidir, terá surgido um texto na segunda língua. Esse texto é a tradução do primeiro texto.” FLUSSER, Vilém. Para uma teoria da tradução, p. 18. 9 E, na persistência da dúvida, esse mesmo emissor (tribunal) é chamado a esclarecer o que entende sobre a mensagem proferida (por meio de embargos de declaração ou reclamação). Ironicamente esse emissor é juridicamente qualificado, e não pessoalmente qualificado. Assim é possível que um novo desembargador fale em nome do mesmo tribunal, esclarecendo o sentido da manifestação anterior e consequentemente criando um novo sentido, que pode ou não coincidir com o pretendido pelo desembargador anterior. Mesmo com essas limitações, o direito segue cumprindo sua função. Isso é possível porque, em última análise, o direito é mecanismo de utilização do poder por meio da linguagem. Assim, busca apenas obediência, e não compreensão. Por isso, devemos voltar nossa atenção ao fluxo de informações e ao comportamento dos atores, em busca de uma definição de sentido e aprimoramento da comunicação. De toda forma, o propósito dessa empreitada não pode ser apenas a captação do sentido, pois ele é constituído pragmaticamente e sua própria leitura fora do contexto implicará modificação do sentido utilizado naquela definição. Voltamos ao ponto de que comunicar é criar, assunto que merece ser desenvolvido adiante. 6. Comunicação como criação Em contraste à problemática da possibilidade de comunicação, surge a tese de que comunicação é criação; e sentido é uso. O que faz a dogmática é meramente buscar obediência por coerção, independentemente de sua fundamentação, pois se presta a uma ordem posta de poder. Nesse aspecto, a fundamentação se mostra como um requisito sintático de validade normativa, cuja semântica é apenas pragmaticamente delimitada. É preciso aprofundar a tese de Wittgenstein11 nesse ponto, pois minha proposta é aparentemente diferente na medida em que o autor aponta a sintática como fonte do sentido; enquanto creio ser a pragmática. Ainda sobre as condições de validade da norma jurídica, é possível dizer o seguinte. Ocasionalmente, como ocorre hoje, é condição de validade normativa que exista 11 “371. Essence is expressed by grammar. (…) 373. Grammar tells what kind of object anything is.” WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical investigations, p. 116. 16 muito distante de um campo de análise propriamente semiológico, de modo que não entendo possível dizer que se mantém essa ligação.21 Em vista desse pequeno histórico, aparentemente o direito não se influenciou muito pelas conquistas das últimas décadas da semiologia, até porque são bastante recentes e alguns movimentos nem puderam ser satisfatoriamente sedimentados. Com isso, tornase realmente problemático universalizar as conquistas do âmbito semiológico, expandindo suas aplicações para o âmbito jurídico, o que torna esse descompasso compreensível. O que não é tão compreensível é dificuldade de encontramos alguma contribuição que seja atualizada com o giro pragmático; ou mesmo com a resposta funcionalista ao estruturalismo. Curiosamente, mesmo esforços recentes tentam explicar o direito linguisticamente a partir de conceitos estruturalistas, que representam a parte mais antiquada e artificial da semiologia. E alguns dos que estão mais atualizados metodologicamente, terminam rompendo com o próprio domínio da semiologia, como Warat. Entendo que há avanços dentro da própria semiologia que poderiam ser mais explorados pelo direito, em vez de buscar-se um rompimento com esse campo do conhecimento, pois realmente a proposta estruturalista – como um desdobramento positivista – está aparentemente esgotada. 8.2. Dialogismo Um bom exemplo de discussões recentes no campo semiológico é a obra de Bakhtin (1895-1975), pensador russo descoberto pelo ocidente na década de 70. Ele critica o objetivismo abstrato (de Saussure), ou seja, a língua como um sistema de regras. Essa 21 “Com minha obra busco uma semiologia comprometida com o futuro do homem e sua sociedade, com a diferença e com a autonomia individual e coletiva (democracia). Uma semiologia do porvir que enfrente, de maneira criativa e superadora, a crise de sentido que se instalou como ordem da idealização da modernidade. Essa perda de sentido do social, do político e das identidades que alguns chamam de pós-modernidade. O que equivale a dizer: a semiologia surrealista da transmodernidade, que pode instituir o imaginário social da liberdade (criação constante social – história-psicológica de significação). Seria uma semiologia libertária do Desejo, destinada a recuperar para o homem seus vínculos perdidos com a vida.” WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem (...), p. 107. 17 crítica seria motivada porque a visão estrutural da linguagem termina fazendo uma simplificação exagerada da realidade.22 Aqui uma comparação arriscada: Saussure é o Kelsen da linguagem. Seu estudo pretendeu distinguir-se da filologia então existente ao se concentrar em uma construção teórica abstrata e homogênea, alheia ao empírico. Ou seja, é uma proposta semelhante à kelseniana, inspirada no projeto positivista, mas aplicada a outra área do conhecimento. Bakhtin critica igualmente o subjetivismo idealista (por exemplo visto em Humboldt e Chomsky), para o qual a língua é uma atividade mental movida pelo psiquismo individual. Segundo essa noção criticada, a língua seria um sistema estável, imutável, desconectado ideologicamente da consciência e também da própria história.23 Em contraposição, Bakhtin considera a língua como uma atividade social e por isso volta-se ao estudo do processo de enunciação, muito mais que a seu resultado enunciado.24 Renuncia pois à língua como um objeto abstrato ideal, preferindo enfatizar a face coletiva dos atos de fala como ligados às estruturas sociais. Trata-se de uma análise marxista no sentido de que vincula o signo à ideologia refletida pelo meio social. É uma proposta de superação do estruturalismo (língua como sistema abstrato) e também do subjetivismo idealista (língua como produto da mente do falante). Abstraindo-se a base marxista, que não é essencial para a compreensão da proposta, essa teoria nos leva a uma noção bastante original, sobre a qual gravita a contribuição de 22 “Até hoje ainda existem na linguística ficções como “ouvinte” e o “entendedor” (parceiros do “falante”, do “fluxo único da fala” etc). Tais ficções dão uma noção absolutamente deturpada do processo complexo e amplamente ativo da comunicação discursiva. Não se pode dizer que esses esquemas sejam falsos e que não correspondam a determinados momentos da realidade; contudo, quando passam ao objetivo real da comunicação discursiva eles se transformam em ficção científica. Neste caso, o ouvinte, ao perceber e compreender o significado (linguístico) do discurso, ocupa simultaneamente em relação a ele uma ativa posição responsiva: concorda ou discorda dele (total ou parcialmente), completa-o, aplica-o, prepara-se para usá-lo (...). Portanto, toda compreensão plena real é ativamente responsiva e não é senão uma fase inicial preparatória da resposta (...). Cada enunciado é um elo na corrente complexamente organizada de outros enunciados.” BAKHTIN, Mikhail. Estética da criação verbal, p. 271-272. 23 “O desconhecimento da natureza do enunciado e a relação diferente com as peculiaridades das diversidades de gênero do discurso em qualquer campo da investigação linguística redundam em formalismo e em uma abstração exagerada, deformam a historicidade da investigação, debilitam as relações da língua com a vida.” BAKHTIN, Mikhail. Estética da criação verbal, p. 264-265. 24 “O emprego da língua efetua-se em forma de enunciados (orais e escritos) concretos e únicos, proferidos pelos integrantes desse ou daquele campo da atividade humana.” BAKHTIN, Mikhail. Estética da criação verbal, p. 261. 18 Bakhtin. Esse conceito é o de dialogismo, segundo o qual só existe língua onde houver possibilidade de interação social.25 Ou seja, a língua tem como sua unidade a enunciação, que só existe como produto da interação dos falantes. E ela está sempre dentro do seu horizonte social, sendo portanto condicionada a ideologia dos atores.26 Para Bakhtin explicações totalizantes são monológicas. É sua marca a defesa da alteridade e da fragmentação, ambas encontradas na língua viva. Do ponto de vista linguístico, qualquer enunciado (e não suas unidades) é dialógico e por meio deles podemos falar sobre algo – ainda que não tenhamos acesso direto à realidade. Assim, qualquer discurso não tem como objeto a realidade em si, e sim os discursos circundantes. Nesse modo de funcionamento, todos os enunciados constituem-se de outros. O discurso é feito por enunciados únicos e irrepetíveis, pois não se repete uma entonação, por exemplo. E a partir deles a comunicação deve ser estudada por meio da "translinguística", pois fonologia, morfologia e sintaxe são incapazes de uma descrição completa. Bakhtin assim pretendeu estudar o real funcionamento da linguagem. Foi por isso criticado, na medida em que a linguagem é feita de eventos únicos não repetíveis. Ele responde a isso dizendo que pretende estudar somente as relações dialógicas entre os enunciados e suas formas tipológicas. O que interessa é que: enunciados têm autor e são dirigidos a alguém (unidades da língua não); já as unidades da língua são algo neutro, perfeito, acabado e não propiciam respostas (enunciados não).27 As ideias de Bakhtin são elucidativas para a ciência do direito, na qual a avaliação dos enunciados passa a ser feita de uma forma menos inocente. Digo isso pois mesmo a 25 É possível dizer que dialogismo é o modo de funcionamento real da linguagem, que se articula sempre entre relações de enunciados. Além desse dialogismo constitutivo, temos o composicional, pelo qual o locutor incorpora vozes de outros de forma expressa (discurso objetivado) ou não (discurso bivocal). É possível ainda um terceiro conceito de dialogismo, no qual a noção de que o sujeito se constitui historicamente e a partir dos outros é determinante para sua própria ação. 26 “Por isso o enunciado é representado por ecos como que distantes e mal percebidos das alternâncias dos sujeitos do discurso e pelas tonalidades dialógicas, enfraquecidas ao extremo pelos limites dos enunciados, totalmente permeáveis à expressão do autor. O enunciado se verifica um fenômeno muito complexo e multiplanar se não o examinamos isoladamente e só na relação com o seu autor (o falante), mas como um elo na cadeia da comunicação discursiva e da relação com outros enunciados a ele vinculados (essas relações costumavam ser descobertas não no plano verbalizado – estilísticocomposicional – mas tão-somente no plano semântico-objetal).” BAKHTIN, Mikhail. Estética da criação verbal, p. 299. 27 FIORIN, José Luiz. Introdução ao pensamento de Bakhtin, p. 18 e ss. 19 ciência deve considerar a formação do sujeito e as vozes que o entrelaçam no discurso. A mesma tese tem, no direito positivo, muita utilidade, pois possibilita prever qual será a interpretação de cada sujeito e, assim, seus próximos passos. Enfim, a teoria linguística de Bakhtin abre os horizontes argumentativos ao se fundar nos enunciados, e não apenas nos signos. 8.3. Seletividade coordenada Toda proposta de descrição sistemática apresenta um corte da complexidade do seu objeto. A teoria autopoiética não é diferente, a despeito de sua sofisticada construção. Em um crescendo de complexidade, parece que as primeiras teorias linguísticas se contentavam com divisões artificiais, ainda no âmbito do sujeito e outros fragmentos da comunicação. Bakhtin tomou o enunciado como uma unidade mais complexa e apresentou o dialogismo como uma descrição real da língua. Mesmo com a manutenção das limitações das teorias sistemáticas, entendo particularmente útil a abordagem autopoiética28 porque ela é uma alternativa para as mencionadas descrições linguísticas, com uma vantagem: trabalha o comportamento dos atores, livre de pressuposições ontológicas e axiológicas. Nesse sentido, as descrições com base no dialogismo e na teoria autopoiética são complementares, ainda que a última rompa totalmente com a organização sistemática em torno do sujeito. Curiosamente, mesmo rompendo com o sujeito como elemento central da teoria da comunicação, a teoria dos sistemas condiciona a comunicação ao ato de entender.29 Pessoalmente, percebo que esse é um ponto de partida paradoxal para uma proposta teórica que pretende não subordinar o processo comunicativo ao sujeito, até mesmo chegando a ignorá-lo. Seja como for, a teoria dos sistemas sintetiza a comunicação segundo os passos: informação30, ato de comunicar e ato de entender. Essa proposição 28 “A teoria dos sistemas proposta por Niklas Luhmann pode oferecer um instrumental analítico de grande valia à descrição do direito brasileiro, sobretudo se se considera que ela é uma das construções mais radicais e consequentes já elaboradas para descrição da sociedade.” VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro, p. XXV. 29 “A Teoria dos Sistemas afirma: a síntese pela qual se torna possível a comunicação é obtida no ato de entender.” LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas, p. 304. 30 “Quando se parte da metáfora da transmissão, pensa-se que mediante um processo comunicacional se transfere informação. O receptor aceita comunicação, informação notícias, e se envolve ativa ou passivamente nisso. Este ponto de vista, aceito sem questionamentos, foi compartilhado pela pesquisa 20 tem base em que inexistem elementos concretos de comunicação, pois a comunicação é em si um uso.31 Outra noção muito importante pensada por Luhmann está na seletividade coordenada, que vem definir o sentido dentro da comunicação. O autor rompe com a vinculação do sentido atribuído por um sujeito, substituindo esse mecanismo por uma operação seletiva redutora da complexidade do mundo. E, ao assim agir, a teoria dos sistemas substitui o conceito de intersubjetividade pelo de comunicação.32 9. A teoria jurídica e o processo Quando se fala em pragmática, estão implicitamente delimitados os âmbitos da sintática e da semântica. Tratando-se de conceitos amplamente difundidos, são um ponto de partida relativamente seguro para a comunicação. Mas pretendo firmar aqui uma ressignificação do conceito de pragmática, que englobe tanto a sintática quanto a semântica. De alguma forma, isso já foi feito na exposição das teorias de Bakhtin e Luhmann, que se ocupam do uso sem apontar para esse signo. Minha proposta é a de desenvolver uma abordagem pragmática ao direito processual, mas sem considerar essa instância uma definição de segundo plano, compreendida a partir da forma e do conteúdo. Como anteriormente exposto, entendo que o sentido cibernética nos anos 1950, desde que desenvolveu uma expressiva quantidade de pesquisas empíricas referentes à capacidade de impacto, e ao volume que se pode transportar mediante tais acontecimentos comunicacionais.” LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas, p. 294. 31 “Portanto, os três componentes sintéticos que produzem a comunicação – informação, ato de comunicar e ato de entender – não devem ser interpretados enquanto atos, ou funções, ou horizontes de aspirações de validade (embora tudo isso possa ser utilizado na comunicação). Não existem elementos concretos de comunicação que tenham uma existência independente, e só demandem que alguém os reúna. Em vez disso, a comunicação deverá ser entendida como uma questão de distintas seleções, cuja seletividade se constitui pela própria comunicação. Fora do marco de referência da comunicação não existe informação, nem ato de comunicar e tampouco ato de entender.” LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas, p. 300. 32 “[A] comunicação bifurca a realidade: cria duas versões do mundo, a do sim e a do não, obrigando, assim, à tomada de uma decisão. Graças a essa bifurcação, a autopoiesis da comunicação pode garantir sua continuidade; e focalizar a alternativa da aceitação ou da recusa é precisamente no que consiste essa autopoiesis.” LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas, p. 303. 21 (semântica) é dado pelo uso (pragmática), que é fiscalizado por uma adequação formal (sintática). Mas mesmo uma abordagem linguística como essa, está condicionada ao nosso modo de pensar, que geralmente atribui à comunicação a função de explicar a realidade. Ou seja, não basta trabalharmos com a mecânica linguística se não nos libertarmos dessa vinculação que remonta à antiguidade clássica. Esses são dois pontos de partida a serem fixados: o rompimento com uma descrição linguística puramente estrutural, por meio da adoção de um marco linguístico contemporâneo; e a libertação quanto à existência de um mundo real a ser explicado pela linguagem. Contra isso, minha proposta é uma abordagem uma espécie de pragmatismo realista, no sentido de que a realidade jurídica será criada a partir da dinâmica decisória. E o instrumento disso é o processo judicial. Há diversas formas de explicar o processo judicial e, principalmente na nossa cultura, todas elas passam por modelos teóricos conceituais. Ou seja, atribuem um conteúdo a um dado signo (como jurisdição, ação, lide, entre outras possibilidades) e deduzem um regime procedimental a partir desses conceitos. Acontece que, nem é desejável abordar conceitos como se tivessem um conteúdo revelado (natureza jurídica); nem é possível retirar um procedimento a partir deles. Essa escolha oculta a nossa crença generalizada de que a linguagem jurídica, assim como qualquer outra, aponta para uma dada realidade e forma assim uma imagem do mundo. E como é possível transformar essa mesma imagem em objeto de observação, criamos uma linguagem de sobrenível (ciência jurídica) para explicar o que é o direito (dogmática jurídica) e como deve ser aplicado sobre a realidade. Mantemos assim, em diferentes níveis, a constância da criação de uma imagem de algo que observamos. O discurso científico aponta para o dogmático, tendo ele como um objeto a ser revelado; do mesmo modo em que ele aponta para condutas dizendo como elas aconteceram e deveriam ter acontecido. Ao menos esse é o nosso senso comum, que aliás admite a próprio tratamento do direito como passível de um estudo científico sem o rigor de critérios de falseabilidade. Essa é outra discussão, apontada aqui apenas para delimitar em que sentido o termo científico é utilizado. 22 Bem, voltando ao assunto e em contraponto ao que vinha sendo dito: o sentido é dado pelo uso, de sorte que os conceitos são dados pela prática. E, no que concerne ao direito processual, em última instância, seu sentido é dado pelo próprio procedimento. Dessa forma esvazia-se a ciência processual, que lutou por mais de um século para manter sua autonomia científica, sustentando que o processo não se reduz ao procedimento. Essa afirmação soa como um retorno ao praxismo, que é tido como o maior pecado de um processualista moderno. Mas não se trata apenas disso, e sim de uma revisão do marco teórico, de uma reflexão sobre as possibilidades epistemológicas do direito. Mesmo assim, esse texto, como mais um sobrenível linguístico, pretende ser apenas mais uma narrativa sobre a própria ciência jurídica e não tem a ambição de modificar a teoria dogmática do processo. De outro lado, oferece uma perspectiva original por ser externa aos dogmas desse pensamento, indicando o propósito finalístico da teoria do processo: controlar a produção de normas individuais e concretas, que atribuem sentido ao mundo (para os que acreditam na língua como imagem do mundo). E, de forma mais radical, criar o próprio mundo, para ser coerente com o ponto de partida segundo o qual: sentido é uso. Atribui-se geralmente ao “uso” uma conotação mais ampla que o “procedimento”. No entanto, para a proposta desse texto, esses devem ser termos equivalentes, no sentido de que procedimento é a própria dinâmica do processo, a própria atividade da jurisprudência (dogmática jurídica). É necessário ressignificar o procedimento e extirpar dele o “mero” que implicitamente o antecede. Em paralelo, teremos o trabalho da doutrina (ciência jurídica), como manifestações sobre o procedimento nesse sentido mais amplo. Desenvolvendo-se a proposta de que é o procedimento que molda o direito, faz-se possível explicar o processo por meio de um de seus ramos: os recursos judiciais. Esse é um assunto muito estudado, mas quase sempre com um enfoque prático, que diz como utilizá-los. E, para tanto, o melhor é não discutir os pontos de partida teóricos fixados pelo senso comum do jurista, refletido pelas decisões dos tribunais. Isso gera uma série de perplexidades todas as vezes que o procedimento contraria o previsto pela teoria. Hipóteses clássicas são o cabimento recursal diante de decisões ambíguas quanto à sua natureza, tais como: a extinção de litisconsórcio (sob a ótica do 23 fim da relação processual); a decisão de liquidação (sob a ótica do fim do processo), entre tantas outras. Diga-se que, por serem dúvidas clássicas, foram pacificadas pela jurisprudência e até pela lei em alguns casos, o que não apaga o contraste entre a teoria e o procedimento que ela deveria prescrever. Diante disso, os processualistas terminam fazendo uma interpretação por brocardos, sustentando que essas exceções confirmam a regra. Mas como podem admitir exceções do que deveria decorrer, em suas próprias palavras, da natureza jurídica dos conceitos, sejam eles relacionados ao tipo de decisão (definitiva ou interlocutória) ou ao tipo de fase processual (fase ou novo processo), apenas para manter os exemplos. Os recursos são mesmo um campo fértil e servem bem para abordar a proposta epistemológica aqui narrada. A base dela está em se assumir o processo como um jogo linguístico, voltado à redução de possibilidades recíprocas.33 Na verdade, essa feição restritiva do processo existe desde seu momento inicial, com a escolha do pedido apresentado na petição inicial. Contudo, mostra-se melhor na etapa recursal. É nela que ficam mais claras as regras de produção de normas individuais e concretas, na medida em que a possibilidade de irresignação recursal é o único limite para discussão sobre a validade dos critérios jurídicos eleitos pela decisão recorrida. Afinal, os recursos são o meio de discussão sobre o acerto da aplicação do direito e, muitas vezes, sobre o próprio direito processual. É a decisão que cria o direito; e o recurso consiste na possibilidade de sua revisão, dentro dos critérios estabelecidos pelo próprio direito. 10. Eixos da teoria processual Esses são apenas alguns exemplos de perplexidades causadas pela arbitrariedade semântica que compõe a nossa cultura processual dogmática. E com a teoria geral não é diferente. Por exemplo, poderíamos ilustrar os diversos pontos de partida teóricos 33 “Esses mecanismos, que conferem à rede instável de relações certa estabilidade, uma estabilidade dinâmica, são compostos de uma estrutura (conjunto de regras) e um repertório (conjunto de símbolos). Esses mecanismos são, assim, uma espécie de seletividade fortalecida na forma de uma dupla seletividade: servem a ambos os parceiros em comunicação como um código ou médium (meio codificado de comunicação).” FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia (...), p. 36-37. 24 (jurisdição, ação, processo, entre outros) como diferentes camadas dos quebra-cabeças parcialmente montados por Vik Muniz. Mais do que isso, essas são camadas concebidas em espaço e tempo diferentes, muitas vezes uma em atenção a outra, ou mesmo uma contra outra. Mas, infelizmente, nosso senso comum tende a organizar tudo sincronicamente em um nível semântico, como se estudar processo fosse apenas dominar seu vocabulário e lutar para encaixar em um mesmo nível peças moldadas para níveis diferentes. Por isso o panorama atual do processo é fragmentado por noções incompatíveis entre si, que são reinventadas ciclicamente como forma de manter uma referência comum (língua), mesmo diante de desafios altamente transformadores. Como compatibilizar, por exemplo, a coisa julgada coletiva com o conceito de lide individual? Isso é impossível no mundo de Carnelutti, mas é possível no nosso mundo. 10.1. Jurisdição (eixo axiológico) A própria jurisdição é originalmente contaminada por uma concepção Chiovendiana, segundo a qual: ela permite a atuação da vontade da lei (poder) na solução de litígios (função). Essa ideia não resiste às necessidades das últimas décadas de acesso à justiça.34 No Estado Liberal, no bojo do qual nasceu a ideologia do código de processo civil passado (CPC), o bem comum é visto como liberdade-autonomia, cuja consequência necessária seria a igualdade entre os cidadãos. A inconsistência desse fundamento fez emergir a questão da justiça social. Um novo conceito de igualdade passou a dar à liberdade um outro valor. O Estado passou a assumir uma postura de provedor do bem-estar social, segundo a qual é necessário assegurar ao cidadão um mínimo de condições materiais de igualdade. 34 “As teorias acerca da jurisdição não podem ser compreendidas à distância do “espírito das épocas”, ou das ideias de Estado que as inspiraram. O tratamento sério da teoria do processo não prescinde da reflexão sobre o Estado, a cultura e a realidade social de cada época. Por isso a importância de uma teoria da jurisdição. De uma teoria do mundo do processo. Inesquecível, realmente, a significação da visão constitucional da teoria do processo, já que as normas constitucionais constituem um ancoradouro muito generoso para as interpretações teóricas tendentes à revelação dos valores democráticos.” MARINONI, Processo de conhecimento, p. 13. 25 Daí derivam os chamados direitos sociais e a substituição do Estado de Direito pelo Estado Democrático de Direito. Assim, modifica-se o campo semântico do próprio conceito de prestação jurisdicional adequada, ao qual se acopla o sentido de tutela efetiva. A ideia de direito de defesa foi originada na época do constitucionalismo de matriz liberal-burguesa, e mais tarde, com o constitucionalismo social passou a ser oponível também contra particulares. Hoje, todavia, do Estado é exigido também prestar a jurisdição de forma a não só impedir sua intromissão indevida, mas também a agir positivamente para zelar pelos direitos dos cidadãos. Nesse último contexto é que se insere o direito à prestação jurisdicional, um direito a uma tutela tempestiva e eficaz na garantia do direito material, o que significa que não só à sentença tem direito o cidadão, mas também à sua concretização. Mais do que isso, como é prevista também a ameaça a direito, a jurisdição deve englobar as ações preventivas, entendidas como as de conhecimento e as cautelares. Vemos que esses pontos de partida têm base axiológica e não são abordáveis pelo marco linguístico, pois soam panfletários. Mesmo assim, servem como exemplo de modificação conceitual das bases de uma teoria. 10.2. Ação (eixo operacional) Não obstante a preponderância do eixo axiológico como orientador de condutas, a teoria da ação é amplamente comentada. De uma forma geral, entende-se que a atuação da jurisdição é provocada pela parte interessada mediante o exercício da chamada ação, que hoje é percebida como um direito subjetivo público, autônomo e abstrato. Tais parâmetros não são autoexplicativos e fazem referências a antigas teorias sobre a ação. Entende-se hoje ser a ação um direito (i) subjetivo público na medida em que é oponível contra o Estado; (ii) autônomo na medida em que independe do direito material; e (iii) abstrato na medida que independe do resultado da demanda. Vejamos isso mais detalhadamente. A ideia de ação surgiu em Roma sob a seguinte máxima de Celso: “Não há ação sem direito; não há direito sem ação; a todo direito corresponde uma ação.” Essa