198 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO
DA SOBERANIA LIMITADA
RESUMO
O cons i ucionalismo conduz à pa adoxal
admissão de uma sobe ania popula que
p ecisa se absolu a (pa a undamen a a a-
lidade da cons i uição) e ao mesmo empo
limi ada (pa a espei a a alidade da cons-
i uição). Esse pa adoxo da sobe ania limi-
ada em sido e idenciado po pensado es
polí icos e ju ídicos ao longo da úl ima déca-
da, e o pode cons i uin e é uma das p inci-
pais ca ego ias a pa i das quais o cons i u-
cionalismo en en a essa ques ão.
O p esen e a igo a a das elações exis en es
en e o pode cons i uin e e o pa adoxo demo-
c á ico, e pa a isso (1) ealiza uma in es igação
a queológica ace ca de como oi possí el que a
eo ia polí ica desen ol esse essa cons ução
pa adoxal, (2) explica o modo como a eo ia
polí ica elabo ou a noção de pode cons i uin-
e pa a en en a algumas deco ências desse
pa adoxo, (3) mos a como essa ca ego ia oi
inco po ada pelo cons i ucionalismo libe al e
az uma análise da eo ia libe al do pode cons-
i uin e, bem como (4) mos a como as c í icas
democ á icas con empo âneas dessa ca ego-
ia conduzem a uma iden i icação en e pode
cons i uin e e sobe ania popula .
PALAVRAS-CHAVE
Pode cons i uin e
Sobe ania
Cons i ucionalismo
Pa adoxo democ á ico
Alexand e A aújo Cos a
199
O POVO TEM O DIREITO DE ALTERAR A CONSTITUIÇÃO?
Pa ece que sim, pois as eo ias democ á icas endem a econhece o p incípio da
sobe ania popula , insc i o em nossa Cons i uição sob a o ma canônica de que odo
pode emana do po o. Po ou o lado, a dogmá ica cons i ucional en ende que, ao
es abelece uma cons i uição, o po o se comp ome e a exe ce sua sobe ania ape-
nas de o ma indi e a, po meio de ins i uições que ope am de aco do com os p o-
cedimen os de inidos na p óp ia lei undamen al. Assim, o único a o sobe ano do
po o se ia abdica de sua sobe ania, a ibuindo pode cons i uin e a um g upo de
ep esen an es esponsá el po ins i ui um go e no de pode es limi ados. Nessa
pe spec i a, ípica do cons i ucionalismo, a é mesmo uma mani es ação unânime
dos cidadãos b asilei os se ia pe cebida como ilegí ima pa a es abelece quaisque
di ei os e ob igações.
Isso oco e po que ins i ui uma cons i uição signi ica es abelece que odas
as ins i uições de um Es ado são subme idas a uma lei que de ine a o ganização e
os limi es do pode es a al. Tal no ma não pode se modi icada pelas au o idades
es a ais po que se ia absu do admi i que uma ins i uição cons i uída al e asse o
undamen o de sua p óp ia au o idade. Se odas as eg as p esen es no ex o cons i-
ucional pudessem se al e adas pelo pode legisla i o, en ão não ha e ia cons i ui-
ção, dado que o legisla i o se ia sobe ano. Essa sobe ania legisla i a não se ia uma
ca ego ia no a na iloso ia polí ica, pois ela oi de endida pelos eó icos mode nos
an e io es ao mo imen o cons i ucionalis a, como Locke e Rousseau.
U ilizando os concei os desen ol idos pelos con a ualis as, podemos a i -
ma que as cons i uições nasce am quando, no século XVIII, o pode legisla i o ab-
dicou da sua p óp ia sobe ania po meio do es abelecimen o de leis que p e iam um
sis ema de pode es di ididos e limi ados. Esse p ocedimen o pe mi iu que se subs i-
uísse a sobe ania legisla i a pela sup emacia da cons i uição, embo a a p óp ia le-
gi imidade cons i ucional osse jus i icada com base na ideia de sobe ania popula .
Tal combinação de cons i uição sobe ana e po o sobe ano é pa adoxal, na
medida em que se ei indica pa a cada um desses elemen os um a ibu o que desde
Bodin é en endido como cons i u i o da p óp ia noção de sobe ania: a ausência de
limi es (1992: 8). A incompa ibilidade en e esses dois elemen os em sido e iden-
ciada po pensado es con empo âneos an o da polí ica quan o do di ei o. Essa é a
ensão que Michelman chamou em 1999 de pa adoxo da democ acia cons i ucional
(Chue i e Godoy 2010: 159), que Chan al Mou e iden i icou como o pa adoxo de-
moc á ico (2000: 3) e que Loughlin e Walke iden i ica am como o pa adoxo do
cons i ucionalismo (2007: 1).
Embo a a admissão explíci a desse pa adoxo seja no a, o diagnós ico da
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
200 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
ensão emon a ao im do século XVIII, quando o abade Sieyès o mulou a noção
de pode cons i uin e, com a qual buscou equaciona as ensões exis en es en e a
sobe ania popula e a cons i uição (1997: 97). Desde en ão, as e e ências a um
pode cons i uin e c esce am, e es a se o nou a p incipal ca ego ia eó ica com que
se en a anula o e e ido pa adoxo, median e a sus en ação de que o po o pe ma-
nece sobe ano mesmo sob a igência de uma cons i uição. Toda ia, é du idosa a
consis ência eó ica dessa a iculação en e o pode ilimi ado do po o e a au o idade
ilimi ada da cons i uição.
A única o ma de e i a que essa dupla sobe ania conduza a apo ias se ia
mos a que exis e uma iden idade necessá ia en e esses dois e mos, o que a as-
a ia a necessidade de esol e e en uais colisões en e os in e esses popula es e as
eg as cons i ucionais. Tal iden idade, po ém, não passa de um pos ulado eó ico,
is o que os in e esses e e i os dos indi íduos e g upos sociais podem colidi com
a egulação cons i ucional, al como em oco ido em á ios países á abes ao longo
des e ano de 2011. O cons i ucionalismo ealiza essa milag osa iden i icação a i -
mando que o po o é o au o da cons i uição e que, po an o, somen e o p óp io ex o
cons i ucional pode se en endido como mani es ação legí ima da sobe ania popu-
la . Tal pe spec i a nega a legi imidade de qualque a uação polí ica que não seja
mediada pelas ins i uições de inidas pelo ex o cons i ucional, azendo com que a
sobe ania popula seja ao mesmo empo undan e da cons i uição e limi ada po ela.
O cons i ucionalismo conduz à pa adoxal admissão de uma sobe ania po-
pula que p ecisa se absolu a (pa a undamen a a alidade da cons i uição) e ao
mesmo empo limi ada (pa a espei a a alidade da cons i uição). O p esen e a igo
em como obje i o ealiza uma in es igação a queológica ace ca de como oi possí-
el que a eo ia polí ica desen ol esse essa cons ução apo é ica e do modo como a
elabo ação da ca ego ia de pode cons i uin e ep esen a uma en a i a de anula o
pa adoxo do cons i ucionalismo democ á ico.
A queologia do pa adoxo da sobe ania limi ada
O ca á e absolu o da sobe ania polí ica en ou em c ise desde que, no século
XVII, as e lexões de Locke sob e a Re olução Inglesa apon a am pa a a necessidade
de uma es ição aos pode es do Es ado. Locke de endia que o legisla i o e a o pode
sup emo em oda sociedade ci il, “ao qual odos os ou os es ão e de em es a subo -
dinados” (1994: 173). Sup emo, oda ia, não signi ica a absolu o, na medida em que
a é mesmo os legislado es p ecisa am obse a as exigen es de e minações de um
di ei o na u al que não impunha apenas o espei o à ida e à p op iedade, mas am-
bém de e mina a que o go e no de e ia se exe cido po meio de leis pe manen es,
201
conhecidas do po o e aplicadas po juízes impa ciais (1994: 70). Tal como os demais
eó icos do século XVII, Locke somen e imaginou que o pode legisla i o podia se
limi ado po uma lei na u al, e não po uma lei posi i a (Gough 1994: 28).
A possibilidade de um di ei o posi i o sup aes a al limi a o pode legisla i-
o oi uma in enção do cons i ucionalismo do século XVIII, inspi ado pela ese de
Mon esquieu de que apenas pode es mode ados e am compa í eis com a libe dade
(1992: 132). Mas como se ia possí el es ingi o pode sobe ano, sendo que a sua
au o idade oi en endida ao longo da mode nidade jus amen e como um pode que
não encon a a limi es no di ei o posi i o? Uma sobe ania limi ada pa ecia uma
con adição, em e mos e, de a o, a exigência de pode es polí icos limi ados impli-
cou ede ini o p óp io concei o de sobe ania, que so eu uma de lação. No Espí i o
das Leis, po exemplo, Mon esquieu usou equen emen e o e mo sobe ania pa a
se e e i ao me o pode de go e na . Essa ca ego ia não designa a uma au o idade
absolu a, mas indica a apenas o a ibu o que ca ac e iza a os go e nan es, podendo
cabe an o ao po o (nas democ acias), como a uma pa e do po o (nas a is oc acias)
ou a um mona ca (1992: 42).
Essa concepção de uma sobe ania mode ada e e uma impo ância singula
nas e oluções bu guesas, pois inspi ou sis emas de o ganização polí ica que busca-
am suplan a as di iculdades ípicas dos egimes que concen a am odos os pode-
es do Es ado nas mãos do mona ca. Po ém, apesa de sua inques ioná el in luência
na modelagem das ins i uições polí icas do século XVIII, al pe spec i a conduziu a
iloso ia polí ica a pa adoxos que já e am bem conhecidos desde que a iloso ia g ega
es abeleceu a ideia de que o pode polí ico p ecisa a semp e de uma jus i icação
acional.
No discu so da iloso ia polí ica, um pode somen e se conside a legí imo
quando ele em uma undamen ação adequada, o que le ou os ilóso os polí icos
an igos e mode nos a desen ol e complexos discu sos de legi imação. Esses dis-
cu sos não podem apela pa a a ideia de um pode polí ico álido em si, pois oda
au o idade de e e po base uma au o idade que lhe é supe io . Assim, admi i a
exis ência de uma au o idade polí ica implica p essupo que ela seja do ada de um
pode undamen ado, que, po sua ez, p ecisa de ou o undamen o e assim po
dian e, o que ende a nos conduzi a uma cadeia in ini a de alidade. Como uma
cadeia in ini a pa ece absu da, o na-se necessá io queb á-la em algum momen o,
o que le a à admissão de que de e exis i um pode cuja alidade não depende de
undamen o. Tan o pa a os an igos quan o pa a os mode nos, esse pode undan e
e não undado, esse p imei o mo o imó el da legi imidade polí ica, e a a p óp ia
na u eza, pois cabia às sociedades humanas con o ma -se aos di ames na u ais pe -
cebidos pela nossa azão.
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
202 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
Enquan o essa concepção jusna u alis a se elaciona com o undamen o do
pode polí ico, a noção de sobe ania é uma elabo ação eó ica pa a lida com a sua
es u u a. O que Bodin chamou de sobe ania oi o mais al o pode de comando
(1992: 1), e e indo-se à p óp ia capacidade de se aze obedecido, e não ao di ei o
de exe ce o go e no. Sobe ania é um concei o que designa um a ibu o dos go e -
nan es que exe cem au o idade de o ma ilimi ada e pe pé ua, independen emen e
do discu so legi imado que jus i ica al pode . O pode sobe ano se a i ma como a
au o idade mais al a em uma de e minada es e a de go e no, pois ele não econhece
exis ência de qualque au o idade polí ica que lhe seja supe io . Toda ia, a p óp ia
sobe ania não podia se is a como o úl imo elo na cadeia de alidade, pois a é mes-
mo o pode sobe ano p ecisa a se jus i icado po meio de uma e e ência ao di ei o
na u al.
Essa noção de sobe ania ganhou espaço ao longo da Idade Mode na, na medi-
da em que o pode polí ico se o nou cen alizado nas mãos dos mona cas. Assim, ela
em uma o e inculação com a consolidação do absolu ismo, ou seja, de go e nos
em que a au o idade moná quica cen alizada suplan ou as á ias o dens in e medi-
á ias de pode que ca ac e iza am o pe íodo medie al. Ao con e i uma jus i ica i a
mode na pa a o pode absolu o dos Es ados nacionais, Hobbes apon ou que a an-
sição do Es ado de Na u eza pa a o Es ado de Sociedade implica a necessa iamen e
a c iação de uma au o idade sobe ana, ou seja, limi ada apenas pelo di ei o na u al.
Essa noção es á p esen e em odas as eo ias con a ualis as, que ligam ao so-
be ano polí ico o pode de es abelece o di ei o posi i o que o ganiza uma sociedade
polí ica. Nesse sen ido, as á ias pe spec i as con a ualis as ap esen am-se como
eo ias da sobe ania: o pode polí ico que elas a iculam, a pa i do con a o social, é
semp e um pode absolu o, embo a a sua i ula idade possa se a ibuída ao Es ado,
ao po o ou à nação. Mesmo em sua e são libe al, o con a ualismo conduziu ao eco-
nhecimen o de um pode legisla i o de ca á e sup emo, ainda que Locke conside asse
que o po o de inha o pode de “des i ui ou al e a o legisla i o quando conside a o
a o legisla i o con á io à con iança que nele deposi ou” (1994: 219). Po ém, mesmo
nesse caso, o pode do po o se limi a a à possibilidade de des i ui um legisla i o que
se o nou ilegí imo po iola os di ei os na u ais que ele de e ia p o ege , o que não
signi ica a que o po o pode ia exe ce uma a i idade legisla i a di e a.
Já em sua e são democ á ica, o con a ualismo de Rousseau conduziu a
um deslocamen o da sobe ania es a al pa a uma sobe ania popula . Esse ânsi o
não implicou uma mudança na p óp ia ca ego ia de sobe ania, na medida em que
a sobe ania do po o con inuou man endo as mesmas ca ac e ís icas absolu as da
sobe ania es a al hobbesiana. Hou e apenas o econhecimen o de que um go e no
exe cido po magis ados escolhidos pelo po o nunca e ia um ca á e sobe ano,
203
dado que esses pode es e am deco en es de uma delegação. Pa a Rousseau, sobe a-
no e a apenas o pode legisla i o exe cido di e amen e pelo po o, e es a au o idade
não pode ia se es ingida po qualque lei ou au o idade (1993: 69).
Enquan o a sobe ania con inuou a se comp eendida como um pode absolu-
o, ela não conduziu a pa adoxos. Toda ia, o cons i ucionalismo do século XVIII e-
alizou uma mescla en e libe alismo e democ acia, omando de Rousseau a noção de
que a sobe ania popula é absolu a, mas iden i icando essa sobe ania com o pode
sup emo de que ala a Locke, que se esgo a a na p óp ia de inição, ou ede inição,
do pode legisla i o. Esse ânsi o concei ual az uma al e ação su il, mas imensa, no
sen ido da p óp ia sobe ania popula , que deixa de se um pode de au ogo e no
pa a o na -se um undamen o do pode de go e no. Nas mode nas democ acias
indi e as, o pode sobe ano do po o somen e pode se u ilizado pa a nomea e-
p esen an es que go e nem em seu nome e, nessa medida, se i como mecanismo
pa a legi ima os a os das ins i uições polí icas. Essa mudança no sen ido polí ico da
sobe ania popula não oi ope ada pelos con a ualis as, mas pelos cons i uciona-
lis as, que en a am es abelece um go e no limi ado undado em uma sobe ania
ilimi ada e es u u ado po uma lei sup ema. E a on e do pa adoxo es á jus amen e
em subme e o go e no a duas sup emacias dis in as: a do po o e a da lei.
Foi den o desse quad o concei ual que o mo imen o de cons i ucionalização
iniciado com a independência dos EUA comp eendeu a si p óp io. O amoso we he
people, com que começa a Cons i uição dos EUA, é uma cla a mani es ação de que
a p omulgação da cons i uição oi is a como exe cício di e o da sobe ania popula .
A Con enção da Filadél ia, que elabo ou o p oje o que deu o igem ao ex o cons i-
ucional, não oi con ocada pa a esse im e em momen o algum se julgou in es ida
no di ei o de es abelece uma cons i uição. Madison, no a igo n. 40 do Fede alis
Pape s, analisa essa ques ão de o ma minuciosa, buscando mos a que a Con en-
ção da Filadél ia oi con ocada pelos Uni ed S a es in Cong ess assembled com o ob-
je i o de “ e ising he A icles o Con ede a ion, and epo ing o Cong ess and he
se e al legisla u es such al e a ions and p o isions he ein, as shall, when ag eed o
in Cong ess, and con i med by he S a es, ende he ede al Cons i u ion adequa e
o he exigencies o go e nmen and he p ese a ion o he Union”. Po an o, a
Con enção não pode ia impo a ins i uição de uma Fede ação, mas apenas suge i
ao po o que ado asse a p opos a ealizada. Po isso, odos os que conside am que
o Cong esso excedeu os seus pode es ao p opo uma cons i uição de em le a em
con a que “as he plan o be amed and p oposed was o be submi ed o he people
hemsel es, he disapp oba ion o his sup eme au ho i y would des oy i o e e ;
i s app oba ion blo ou an eceden e o s and i egula i ies”.
Po ém, na medida em que o exe cício dessa sobe ania se c is alizou em um
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
204 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
conjun o de eg as esc i as, que somen e pode se modi icado segundo um sis ema
bas an e ígido de emendas, emos que a in enção do cons i ucionalismo cons i ui
uma p o eção do ex o cons i ucional con a a p óp ia sobe ania do po o, que icou
es aziada na medida em que não se ia mais possí el admi i que uma mani es ação
espon ânea do po o osse conside ada uma mani es ação de sua sobe ania.
A Cons i uição dos EUA o mulou uma no a ideia de po o (o po o dos EUA,
que não se con undia com o po o de cada um dos Es ados Con ede ados) e c iou um
sis ema po meio do qual se pode ia conside a que ele mani es a ia a sua on ade: o
ígido sis ema de emendas. Essa au olimi ação o iginal de um po o cons i uído pela
p óp ia cons i uição passou a se imposi i a pa a o p óp io po o assim cons i uído,
ins i uindo a noção de que a sobe ania somen e pode ia se mani es ada na o ma
da lei. Com isso, apesa de u iliza a semân ica de Rousseau, a ins i uição de uma
lei sup ema que es abelece uma democ acia ep esen a i a e mina po es azia a
noção o iginal de sobe ania popula .
A g ande in enção do cons i ucionalismo oi o es abelecimen o de uma es-
a égia ju ídica ino ado a: a de inição de no mas posi i as sup aes a ais, que de i-
assem di e amen e do exe cício sobe ano do po o e que, nessa medida, não ossem
sujei as à al e ação pelas au o idades polí icas. Depois de séculos p ocu ando es a-
belece c i é ios pa a de ini uma au o idade legí ima, su giu uma eo ia ilosó ica
que p e endeu deixa azio o luga da máxima au o idade polí ica. Es a a c iado o
mode no di ei o cons i ucional: ex os legisla i os que es abeleciam a o ganização e
os limi es do pode do Es ado e que, po isso mesmo, não pode iam se modi icados
pelas p óp ias au o idades polí icas, exce o de aco do com o di ícil p ocesso de inido
pelo p óp io ex o cons i ucional. No plano da lógica, e i a-se o pa adoxo da sobe a-
nia limi ada, pois con inua sendo a i mado o ca á e absolu o do pode popula . No
plano p á ico, po ém, a sup emacia da cons i uição a as a a a sobe ania do po o,
pois es a a esc i o que somen e pela le a da lei é que o po o pode ia ala .
O ca á e pa adoxal dessa au olimi ação da sobe ania em sido apon ado po
á ios ilóso os polí icos, al como Chan al Mou e, que no seu li o The democ a ic
pa adox a i mou que “wha canno be con es able in a libe al democ acy is he idea
ha i is legi ima e o es ablish limi s o popula so e eign y in he name o libe y.
Hence i s pa adoxical na u e” (2000: 3-4). Nessa ob a, ela ques iona a endência
a ual de des incula a democ acia da noção de sobe ania popula , pa a ligá-la ape-
nas à e en e libe al que a iden i ica democ acia com a me a p esença do Es ado
de Di ei o e dos di ei os humanos. Essa p eocupação, ão ma can e no mundo con-
empo âneo, não é p op iamen e no a, na medida em que são a gumen os mui o
semelhan es aos de Mou e que conduzi am o abade de Sieyès a o mula o concei o
de pode cons i uin e.
205
A in enção do pode cons i uin e po Sieyès
O pode cons i uin e é uma ca ego ia c iada pelo abade Sieyès em 1788 com
o obje i o de jus i ica a possibilidade de o e cei o es ado ealiza a con ocação de
uma Assembleia Nacional pa a ede ini a cons i uição ancesa. T a a-se, po an-
o, de um concei o o iginalmen e e olucioná io, ol ado a con apo -se ao p óp io
cons i ucionalismo ancês da época, segundo o qual se ia impossí el a qualque um
al e a a o ma de go e no es abelecida na cons i uição. Embo a não hou esse uma
cons i uição libe al esc i a, o p óp io Sieyès econhece que ha ia uma cons i uição
no sen ido de eg as que de iniam a o ganização do go e no e que nenhuma en ida-
de go e namen al pode ia al e á-las (1997: 97).
Assim, o pode cons i uin e nasceu como um a gumen o pa a legi ima a
mu ação cons i ucional, suplan ando a ese cons i ucionalis a de que a on ade da
maio ia não pode al e a a cons i uição. A ese de Sieyès de e se comp eendida
em seu con ex o, já que, di e en emen e do que oco e nas cons i uições esc i as, a
cons i uição consue udiná ia da F ança não inha mecanismos que possibili assem
a sua al e ação po qualque dos pode es polí icos. Assim, a mu ação cons i ucional
p ecisa a se jus i icada di e amen e na sobe ania, que oi lida ju idicamen e po
Sieyès como um pode cons i uin e de i ula idade da nação.
Hoje, a exis ência de mecanismos ins i ucionais de mudança o na no mal-
men e desnecessá ia a a gumen ação de Sieyès, já que boa pa e das eg as cons-
i ucionais pode se al e ada median e emenda. Toda ia, a ques ão le an ada pelo
abade e olucioná io não pe deu sua o ça po que uma sé ie de no mas não pode
se modi icada median e emendas cons i ucionais (as di as cláusulas pé eas) e po -
que cada ez se o nam mais comuns as en a i as de con oca assembleias es i as
pa a p omo e al e ações na cons i uição que não seguem o i o nela p e is o. Essas
ques ões a ualizam o p oblema de Sieyès, que é o de de ini em que medida as eg as
cons i ucionais exis en es podem impo limi es ao exe cício da sobe ania nacional.
Essa pe gun a oi en en ada pelo abade em um pan le o no qual ele p o-
cu a a esponde à ques ão: o que é o e cei o es ado? Essa não é uma pe gun a
sob e quem é o po o, en endido como a o alidade dos cidadãos, mas sob e qual
é o luga ocupado po esse conjun o de pessoas que se de ine po exclusão: não
são nob es e não são cle o. Como escla ece o p óp io Sieyès, o e cei o es ado é
“o conjun o dos cidadãos que pe encem à o dem comum” e que, nessa medida,
não em qualque p i ilégio (1997: 58).
O e cei o es ado compunha a maio ia dos súdi os de um Es ado em que não
ha ia qualque econhecimen o de um di ei o à maio ia, pelo simples a o de se
maio ia. O e cei o es ado não inham um espaço p i ilegiado na sociedade eudal,
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
206 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
po isso mesmo, e am os seus in eg an es que deseja am ees u u a a sociedade
de um modo que ela con emplasse os seus in e esses. Em 1788, essa acomodação
de in e esses não implica a necessa iamen e uma exigência adical de democ acia,
an o que o p óp io Sieyès sin e iza sua posição nos seguin es pa es de pe gun a e
espos a:
1ª) Que é o Te cei o Es ado? Tudo.
2ª) O que em sido ele, a é ago a, na o dem polí ica? Nada.
3ª) O que é que ele pede? Se alguma coisa. (1994: 51).
Apesa de cons i ui a maio ia, o e cei o es ado não es a ia pos ulando uma
exclusão polí ica da nob eza e do cle o, mas apenas “ e e dadei os ep esen an es
nos Es ados Ge ais, ou seja, depu ados o iundos de sua o dem, hábeis em in e -
p e a sua on ade e de ende seus in e esses”, endo “uma in luência pelo menos
igual à dos p i ilegiados e um núme o de ep esen an es igual ao das ou as duas
o dens jun as” e que os o os se con assem po cabeça, e não po o dem. (1997: 63)
Essa p opos a aca e a ia uma sensí el edução dos pode es da nob eza e do cle o,
e Sieyès inha consciência de que isso a o na a absolu amen e inacei á el pa a o
p imei o e o segundo es ado. En ão, como se ia possí el ope a legi imamen e al
modi icação? É nesse pon o que o abade exe ce sua c ia i idade ju ídica e e mina
po o mula a oposição eó ica en e pode cons i uin e e pode cons i uído.
P imei amen e, ele econheceu que a F ança inha uma cons i uição, ou seja,
uma o ganização do seu p óp io go e no, de inida po leis posi i as. Tal econheci-
men o oi impo an e po que Sieyès pe cebia que a p opos a do e cei o es ado não
e a a de uma simples al e ação legisla i a, mas de uma al e ação cons i ucional, na
medida em que implica a uma modi icação na es u u a do go e no. Esse e a jus a-
men e o a gumen o dos conse ado es: as eg as cons i ucionais p ecisa am se es-
pei adas, dado que elas p óp ias é que de iniam a di isão dos ês es ados. Po acaso,
esse é o mesmo a gumen o u ilizado po odos os di ado es do no e da Á ica e do
O ien e Médio pa a jus i ica a manu enção do seu pode ace às c escen es e ol as
que se aci a am na egião no início de 2011. Essa u ilização e ela a o po encial
conse ado do a gumen o cons i ucional: o espei o à o dem ins i uída impedia as
p e ensões do po o de aumen a a sua ep esen a i idade.
Mas quem pode legi imamen e es abelece a cons i uição? “Em cada pa e, a
cons i uição não é ob a do pode cons i uído, mas do pode cons i uin e” (1997: 94),
cujo i ula é o en e polí ico sobe ano, que Sieyès iden i ica a com a nação. Essa na-
ção sobe ana é que delega ao go e no os seus pode es, que são apenas os necessá ios
pa a man e a boa o dem. A ideia de que os pode es do go e no são cons i uídos, e
po an o limi ados, e o ça a o a gumen o dos conse ado es, na medida em que
213
He damos de Mon esquieu a noção de que o go e no legí imo de e semp e
se mode ado, ou seja, de e se limi ado. Todo pode polí ico absolu o, ou seja, odo
pode sobe ano, ende a conduzi a o mas despó icas de go e no, e po isso mesmo
de emos cons ui ins i uições polí icas que impeçam a concen ação absolu a do
pode . Quem em di ei o de es abelece uma cons i uição desse ipo? A espos a a
essa pe gun a é i ele an e no con ex o de Mon esquieu, que não se impo a com
a jus i icação ilosó ica do pode , mas com a iden i icação de es u u as de go e no
capazes de p omo e a libe dade. O sis ema polí ico não se jus i ica po sua adequa-
ção a um di ei o na u al, mas pela sua capacidade de ge a um go e no mode ado,
onde seja possí el ha e cidadãos li es. “A libe dade polí ica só exis e nos go e nos
mode ados. Mas ela [...] não exis e nes es senão quando ali não se abusa do pode ;
emos po ém a expe iência e e na de que odo o homem que em em suas mãos o
pode é semp e le ado a abusa do mesmo; e assim i á seguindo, a é que encon e
algum limi e” (1992: 132)
Nesse con ex o, ampouco é necessá io a a da noção de pode cons i uin e,
dado que ele não passa de uma ap op iação ju ídica da ideia de sobe ania. Assim,
es amos en e a um uso da ca ego ia de sobe ania popula , da au o idade sup ema
do po o pa a de ini sua o ma de o ganização. Em nenhum momen o se supôs que
essa sobe ania pudesse se delegá el a uma assembleia nem que ela se ence asse no
es abelecimen o das eg as cons i ucionais.
A é o im do século XVIII, po an o, a ideia de pode cons i uin e não inha
espaço pa a a lo a , dado que a neu alização da sobe ania popula pela edição da
cons i uição esc i a o na inú il, pa a não dize ancamen e sub e si a, a ideia de
que uma mani es ação espon ânea do po o pode ia al e a as eg as cons i ucionais.
Po mais que seja possí el ala que o Fede alis Pape n. 40 lida com a noção de
pode cons i uin e, essa é uma u ilização me onímica da ca ego ia, em que sobe ania
popula (absolu a e indelegá el) é omada como pode cons i uin e (delegá el a uma
assembleia). Além disso, quem de e minou que a ap o ação de 9 es ados pode ia da
alidade a uma cons i uição es abelecida sob e os cidadãos de odos os 12 es ados?
Quem de e minou que os o an es ala iam em nome do po o, po meio de assem-
bleias o ganizadas pelos cong essos de cada Es ado? A de e minação do p ocesso
po meio do qual o po o se az ou i é simul aneamen e a de e minação de quem é o
po o e a submissão da sobe ania a decisões p e iamen e omadas pelos pode es po-
lí icos. É possí el o po o ala de ou o modo? Tal ez não seja. Mas é cu iosa a nossa
capacidade de ac edi a que o esul ado desse p ocedimen o possa se comp eendi-
do como uma exp essão da sobe ania popula . Como ques ionou o an i ede alis a
Hen y aos delegados da Con enção de Ra i icação da Vi gínia: “Wha igh had hey
[in he Philadelphia Con en ion] o say, We he people? Who au ho ized hem o
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
214 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
speak he language o , We he people, ins ead o , We he s a es?” (F ank 2007).
O cons i ucionalismo ame icano p omo eu o deslocamen o da sobe ania do
po o pa a a lei, que con inua p esen e em nosso imaginá io sob o í ulo de sup e-
macia da cons i uição, c iando assim um concei o pa adoxal: a sobe ania da lei. A
sobe ania de uma pessoa ou de um co po polí ico podia se uma ca ego ia injus a,
mas não e a pa adoxal. Um pode polí ico sobe ano e a um pode absolu o, no plano
do di ei o posi i o, e isso é plenamen e comp eensí el. A sobe ania polí ica é uma
ca ego ia abs a a (como oda ca ego ia), mas que se e e e a uma ealidade conc e-
a: uma ins i uição que não admi e sua subo dinação a ou as. Já a sobe ania da lei
nos eme e aos pa adoxos do discu so ju ídico, ligado ao a o de que oda lei é ei a
po uma au o idade. Uma lei sobe ana somen e pode ia admi i , acima dela, o di ei-
o na u al. Toda ia, essa ligação p ecisa se mediada po uma au o idade que enha
o pode de elabo á-la, de al o ma que a sobe ania da no ma não se sus en e sem a
sobe ania do legislado cons i uin e. Como pode esse pode sobe ano se anula no
momen o em que a cons i uição é elabo ada?
Pode ia Deus c ia uma ped a ão g ande que Ele não osse capaz de le an á-
-la? Essa elha ques ão escolás ica e ela o pa adoxo de odo pode ilimi ado: pode
ele limi a -se a si p óp io? Uma ez que o po o exe ça sua sobe ania pa a limi a a si
p óp io, c iando uma cons i uição que de ine limi es pa a o exe cício do pode , se ia
essa limi ação e e sí el? Sieyès en en ou uma a iação desse p oblema: se o po o
c ia uma cons i uição e não es abelece mecanismos de mudanças, de emos en ende
que ela é po isso mesmo imu á el? A espos a dele oi e iden emen e um não, com
o qual ele se opôs à e en e do cons i ucionalismo que ap esen a a a cons i uição
como uma anulação au ônoma da sobe ania.
Essa oi a anulação p omo ida pelo cons i ucionalismo libe al de ma iz no e-
-ame icana, que cu iosamen e o neceu aos conse ado es anceses os a gumen os
necessá ios pa a a i ma que o e cei o es ado não pode ia al e a a cons i uição, ainda
que se a asse de um es amen o majo i á io. Assim, a o mulação de Sieyès ace ca
de um pode cons i uin e pode se in e p e ada como uma e ol a con a o elemen o
conse ado do cons i ucionalismo, que nega a exp essão di e a à sobe ania popula .
Desde Locke, a eo ia libe al somen e econhece ao po o o pode de es abe-
lece o pode legisla i o, que se ia a au o idade sup ema do Es ado. Com a inspi-
ação de Mon esquieu, o pode sup emo oi acionado em di e en es pode es, e o
es abelecimen o dessa di isão de pode es exigiu a elabo ação de no mas ju ídicas
sup aes a ais, as cons i uições. A eação de Sieyès pode se in e p e ada como uma
en a i a de a icula esse cons i ucionalismo libe al a uma polí ica e olucioná ia:
não se a a a de uma ejeição do cons i ucionalismo, mas a en a i a de le a a
sé io o dogma da sobe ania popula , que não pode ia se esgo a em um momen o
215
passado, pois a sua pe enidade e a necessá ia pa a jus i ica a e olução. Toda ia, o
cons i ucionalismo p ecisa a con ina esse ímpe o aos momen os e olucioná ios, de
al o ma que p omo eu uma edução da sobe ania popula ao pode cons i uin e.
A a i mação do pode cons i uin e do po o, como dimensão pe manen e de
sua sobe ania, pa ece implica uma negação di e a da sup emacia da cons i uição,
o que mo i ou Neg i a a i ma que “o pode cons i uin e esis e à cons i ucionaliza-
ção” (1999: 7). Toda ia, a pe spec i a ado ada pelo cons i ucionalismo libe al possi-
bili a a a iculação desses concei os median e o es aziamen o da sobe ania popula ,
que é eduzida a um pode episódico median e uma eo ia do pode cons i uin e
inspi ada na cons ução de Sieyès.
A c í ica da eo ia libe al do pode cons i uin e
A pe cepção dessa ensão en e cons i ucionalismo e pode cons i uin e é ei-
e ada na p imei a ase do O pode cons i uin e de An onio Neg i: “Fala de pode
cons i uin e é ala de democ acia” (1999: 7). Seguindo os passos de Neg i, somos
le ados a conclui que ala de pode cons i uin e ambém signi ica con apo -se ao
cons i ucionalismo libe al, is o que es e “é um apa a o que nega o pode cons i uin-
e e a democ acia” (1999: 444).
Não obs an e, ao longo dos úl imos duzen os anos, oi sendo cons uída uma
eo ia libe al do pode cons i uin e, que se u iliza da mesma e minologia de Sieyès,
mas em uma inalidade opos a: não se a a de libe a a po ência da sobe ania na-
cional ace aos limi es de uma dada cons i uição his ó ica, mas de con ibui pa a
a anulação p á ica da p óp ia noção de sobe ania como pode absolu o. Na base
dessa concepção es á a noção de que odo pode absolu o é indesejá el, ainda que
seja o pode absolu o do po o. Rousseau dedicou-se com cuidado a subs i ui o ei
pelo po o no elho di o inglês he king can do no w ong. A olon é géne ale nunca
pode es a e ada na medida em que ela é a p óp ia azão. Mais ácil é admi i que
nenhum p ocedimen o pode conduzi a es a on ade ge al, que não é a on ade da
maio ia nem a de odos nem a de alguma assembleia, mas apenas pode se iden i i-
cada na azão do po o e que, nessa medida, man ém-se como c i é io anscenden al
pa a a a aliação da legi imidade (1993: 54).
Pode o po o se an idemoc á ico? Essa é uma pe gun a cu iosa, pois se de-
mos signi ica po o, ela conduz a uma con adição, em e mos. Não é à oa que a
pala a democ acia somen e adqui iu um iés posi i o em pleno século XIX, espe-
cialmen e depois da ob a de Tocque ille, que acen uou as i udes iguali á ias dos
go e nos democ á icos, mas acen uou ambém o quan o esse iguali a ismo pode ia
aze iscos à libe dade. Seguindo essa in uição, mui os au o es mode nos man êm
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
216 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
acesa a análise das ensões la en es (e ine i á eis) en e o p incípio iguali á io da
democ acia e o p incípio libe al da libe dade. O a o de essas duas demandas e em
mo ido as e oluções bu guesas não implica que haja uma implicação di e a en e
eles. Rousseau, em especial, de endeu uma e são absolu a da democ acia. Locke
de endeu um libe alismo que não p ecisa ia se democ á ico. Ao longo do século XX,
esses dois elemen os o am sendo g adualmen e combinados, a é que se consolidas-
se no senso comum a ideia de que “não só o libe alismo é compa í el com a demo-
c acia, mas a democ acia pode se conside ada como o na u al desen ol imen o do
Es ado Libe al” (Bobbio 2000: 42).
Essa iden i icação é ão g ande que au o es como Cunninghan chegam a a i -
ma que “quase odas as democ acias ou aspi an es à democ acia são ipicamen e
desc i as, em cí culos eó icos e em discu sos popula es, como democ acias libe ais”
(2009: 38). Embo a a maio ia dos eó icos ainda enda a explo a as con e gências
en e esses dois elemen os, há pensado es a uais que êm explo ado as ensões en e
libe alismo e democ acia. A ualmen e, podemos des aca os abalhos de Chan al
Mou e (2000) e An onio Neg i (1999), que pa em das e lexões de Ca l Schmi
pa a acen ua o po encial heu ís ico de econhece que a semân ica democ á ica não
é edu í el à libe al. Como apon ou, William Scheue man, em um momen o no qual
o cons i ucionalismo libe al ol ou a se al o de c í icas, mui os eó icos se inspi a-
am na “ambi ious Weima -e a c i ique o he undamen s o libe al cons i uciona-
lism” (1996: 300) que Schmi emp eendeu na década de 1920, de endendo, espe-
cialmen e, que “libe al ins i u ions essen ially in alida e democ a ic poli ics, making
hese wo poli ical app oaches undamen ally incompa ible wi h one ano he ” (Wo-
lin 1990: 402).
Es a pe spec i a con apõe-se à isão hegemônica que ende a iden i ica
Es ado Democ á ico com Es ado Libe al e a quali ica como o ali a is a (o que
signi ica p a icamen e mau em si) odo a gumen o em que “os sac ossan os p incí-
pios do libe alismo não sejam glo i icados” (1999: 47). Tal pe cepção le ou Neg i a
ealiza uma c í ica minuciosa à eo ia libe al do pode cons i uin e, cuja ca ego ia
unciona apenas como um c i é io pa a de e mina os limi es do pode cons i uído.
Pode cons i uin e é jus amen e aquilo que o legislado o diná io não em, o que az
com que os seus a os desbo dan es das compe ências de inidas no ex o cons i u-
cional de am se anulados po meio do con ole de cons i ucionalidade. O judicial
e iew, que al ez seja a ins i uição libe al mais con á ia ao p incípio democ á ico
majo i á io, u iliza-se eco en emen e de e e ências ao pode cons i uin e, mas
apenas pa a dize que ele não es á ali. Enquan o o discu so democ á ico de Sieyès
p e endia a i ma a p esença da sobe ania onde os pode es cons i uídos se nega am
a enxe gá-la, o discu so libe al se u iliza dessa ca ego ia apenas pa a a i ma que a
217
sobe ania do po o não pode se u ilizada como c i é io álido pa a se con apo à
sobe ania da cons i uição. Neg i p ocedeu a uma descons ução do mecanismo que
“ence a o pode cons i uin e em um mecanismo ju ídico” pa a melho con olá-lo,
mos ando com cla eza que os in indá eis deba es ju ídicos sob e o pode cons i-
uin e não azem senão anulá-lo, especialmen e as discussões ace ca da na u eza
ju ídica do pode cons i uin e e de sua i ula idade.
Nas análises ju ídicas sob e o pode cons i uin e, é comum a a i mação de
que ele se a a de um pode p é-ju ídico, o que o coloca o a do alcance do di ei o
posi i o. Como aquilo que es á o a desses limi es ul apassa as on ei as da dog-
má ica ju ídica, es a de e ia se cala ace ca dessa ca ego ia, is o que as no mas
posi i as não podem egula o exe cício nem a con igu ação do pode cons i uin e.
A i mações sob e esse pode de e iam aze pa e da iloso ia do di ei o, e não da
dogmá ica ju ídica, pois o que es á em jogo é a de inição dos p óp ios c i é ios de
ju idicidade que podem unda uma de e minada dogmá ica. Alexand e Be na dino
Cos a iden i icou com azão que a di iculdade da dogmá ica cons i ucional em a a
do pode cons i uin e é ão g ande que mui as ezes essa ca ego ia “é ap esen ada
po meio de me á o as como as o ças da na u eza, e é pouco abalhada em e mos
concei uais” (2005: 9). Mas essa negação ma ca apenas os limi es da p óp ia lin-
guagem dogmá ica, que não são en en ados pela iloso ia ju ídica, na medida em
que essa pe spec i a pode ques iona o undamen o da alidade do p óp io di ei o
posi i o ( alidade essa que é p essupos a nas pe spec i as dogmá icas).
No discu so ilosó ico do di ei o, são dois os ipos de en oque ace ca do pode
cons i uin e. De um lado, emos uma pe spec i a anscenden e, de ma iz pla ôni-
ca, que comp eende o pode cons i uin e como uma necessidade lógica de i ada da
p óp ia noção de pode cons i uído. Essa é a posição dos que supõem a necessidade
lógica da sobe ania como undamen o do pode , o mulando a dis inção pode cons-
i uin e/cons i uído pa a explica que o pode polí ico e e i o somen e pode se de-
idamen e pensado caso se suponha a exis ência de um pode abs a o que lhe seja
an e io . Essa é uma o mulação dos ilóso os, e não dos cien is as polí icos (que se
limi am a obse a o enômeno do pode , que é semp e ins i uin e), nem dos ju is as
dogmá icos. Tal isão é ibu á ia da concepção de Sieyès, que ca ac e iza a o pode
cons i uin e como uma das dimensões da sobe ania, pa a a i ma que es e pode
não se esgo a na p odução de uma cons i uição posi i a e que, po an o, o pode
cons i uin e pe manece a i o ao longo de odo o desen ol imen o polí ico de um
po o sobe ano. Esse ca á e pe ene e cons i uin e da sobe ania oi a ualizado espe-
cialmen e na ob a de An onio Neg i, pa a quem o pode cons i uin e é uma subje i i-
dade cole i a, sendo que esse “sujei o cons i uin e nunca se subme e à pe manência
es á ica e ce ceado a da ida cons i ucional” (1999: 448).
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
218 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
Uma ez o mulada po ia dedu i a, a ca ego ia de pode cons i uin e pas-
sou a se u ilizada pa a o ganiza um pensamen o indu i o, de ma iz a is o élica.
Mui os ju is as ap op ia am-se da noção de Sieyès e passa am a “obse a ” que,
na o igem his ó ica de oda mu ação cons i ucional, exis ia um pode polí ico que
o ganiza a essa ans o mação na es u u a da o ganização es a al, pode esse que
passou a se denominado como cons i uin e. E iden emen e, não se obse a a um
pode cons i uin e uni icado e homogêneo, mas se in e p e a a a mudança cons i-
ucional como se ela osse mo ida po um pode de e minado, em uma desc ição
e ospec i a das mu ações cons i ucionais.
Esse en oque é o que domina o cons i ucionalismo a ual, em que pode cons-
i uin e é o nome que se dá ao pode polí ico que ins i uiu his o icamen e uma cons-
i uição. Nada mais dis an e da ideia de Sieyès, pa a quem o pode cons i uin e e a
uma ace da sobe ania que oda nação inha pa a de e mina a sua p óp ia cons i-
uição. Con e ido de um di ei o de au o egulação nacional pa a um pode que oi
capaz de modi ica a o dem cons i ucional, o pode cons i uin e pe deu o almen e
o seu iés e olucioná io. De um pode i o e a uan e, capaz de ede ini os umos
de uma cons i uição, ele se ans o ma em um pode mo o, es acionado no empo,
que ap isiona o momen o legi imado de uma o dem ju ídica em um início mi oló-
gico.
Esse ânsi o não pode e sua ele ância minimizada: da a i mação deôn ica
de que odo pode exige um undamen o, passou-se a uma cons a ação á ica de que
oda up u a cons i ucional é mo i ada po um mo imen o social e daí pa a uma
ap op iação ju ídica da polí ica: odo mo imen o social é ju idicamen e comp een-
dido como o exe cício de um pode . Somen e essa mu ação explica o a o de que o
pode cons i uin e passou a se o nome de um elemen o que semp e es á no passado
das cons i uições: é o pode que a cons i uiu, e não que a ( e)cons i ui a cada mo-
men o. É somen e com es e pode isolado no passado que a dogmá ica cons i ucional
é capaz de lida , a i mando, como Sanches Ages a, que “o pode cons i uin e não
pode se localizado pelo legislado , nem o mulado pelo ilóso o, po que não cabe
nos li os e ompe o quad o das Cons i uições. Su ge como o aio que a a essa a
nu em, in lama a a mos e a, e e a í ima e desapa ece” (Cos a 2005: 9).
Na o mulação de Sieyès, e a p eciso que o pode cons i uin e da assembleia
se esgo asse no momen o da p omulgação da cons i uição, mas isso signi ica a ape-
nas uma limi ação à au o idade do go e no, e não à sobe ania do po o. Isso oco ia
po que o pode cons i uin e e a uma das dimensões da sobe ania. Já na o mulação
libe al, e minou-se po ope a uma edução da sobe ania ao pode cons i uin e,
en endido como o pode po meio do qual uma de e minada cons i uição his ó ica
oi ei a. Assim, o exe cício do pode cons i uin e esgo a a oda a mani es ação pos-
219
sí el da sobe ania popula , passo necessá io pa a cede espaço ao exe cício con ola-
do do pode polí ico. E é nessa medida que o pode cons i uin e se ans o mou em
uma ca ego ia me amen e conse ado a.
Essa é a o igem da eo ia libe al do pode cons i uin e, que o con e e em
um mi o undado pa a man ê-lo a as ado da p á ica cons i ucional e e i a. De um
modo quase cínico, os eó icos libe ais a i mam que o pode cons i uin e não é anu-
lado, mas que pe manece cons an emen e com o seu i ula (o po o), mui o embo a
a sua e e i a u ilização somen e oco a nos mo imen os e olucioná ios que causam
a up u a de uma o dem cons i ucional. T a a-se de um pode ão absolu o que não
admi e um uso ins i ucionalizado: po se ilimi ado, ele não em luga em uma o -
dem cons i ucional. Assim, ele somen e pode se localizado no passado, na o igem
mí ica de uma e olução i o iosa.
No cons i ucionalismo libe al, a sobe ania do po o não é en endida como o
pode de se au ogo e na (pois odo go e no de e se limi ado), mas simplesmen e
como o pode de da a si p óp io as no mas undamen ais, ou seja, a cons i uição.
Essa edução libe al da sobe ania popula ao pode cons i uin e é um dos elemen os
undamen ais do cons i ucionalismo, que com essa ope ação consegue a as a a a-
lidade de qualque in ocação da sobe ania popula como jus i icação legí ima pa a
a al e ação da o dem cons i ucional. O pode cons i uin e, assim, ica ep esado no
passado, no momen o em que a cons i uição oi ei a. No p esen e, a sua in ocação é
semp e conside ada como incons i ucional e, po an o, in álida.
Pode cons i uin e ou sobe ania?
Os limi es en e as ca ego ias pode cons i uin e e sobe ania são ênues,
e não são espei ados po á ios dos pensado es que se deb uçam sob e o ema.
Uma abo dagem mui o comum é es uda as o igens do pode cons i uin e azendo
uma genealogia dos concei os a iados que indicam o su gimen o de uma sobe ania
popula (Loughlin e Walke 2007: 27-128). Embo a o pode cons i uin e seja uma
ace a delegá el da sobe ania, a dis inção en e esses concei os somen e apa ece no
inal do século XVIII, quando se busca um discu so capaz de jus i ica a legi imidade
de uma cons i uição elabo ada e p omulgada po uma assembleia. Assim, a o mu-
lação de Sieyès busca sus en a a ese cons i ucionalis a de que o pode legisla i o
não pode ia egula a sepa ação de pode es, mas ao mesmo empo jus i ica a pos-
sibilidade de uma assembleia pode elabo a e p omulga uma cons i uição. Nessa
cons ução, o emen e ligada ao libe alismo, o pode cons i uin e é episódico e se
esgo a na o mulação da cons i uição, e o çando o pad ão jus acionalis a do con-
a ualismo, o qual a i ma que o único modo acional de exe ce a au onomia (das
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
220 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
pessoas ou dos po os) é anulá-la em nome de um pode capaz de ge a segu ança e
p o ege os di ei os na u ais.
Essas pe spec i as in eg am o cons i ucionalismo libe al que se es a i icou como
concepção ju ídica hegemônica na segunda me ade do século XX, e cuja c í ica em sido
le ada a cabo po An onio Neg i e po á ios ou os pensado es c í icos con empo â-
neos. A iden i icação dessa c í ica democ á ica ao libe alismo ez com que James Tully
cunhasse o e mo cons i ucionalismo democ á ico (democ a ic cons i u ionalism), pa a
di e encia essa abo dagem da de esa hegemônica de uma democ acia cons i ucional
(2007: 315). Essas pe spec i as endem a e idencia o pa adoxo do cons i ucionalismo,
que Loughlin e Walke de inem in ocando a a i mação de Mais e de que o libe alismo
az do po o “um sobe ano que não pode exe ce sobe ania” (2007: 1).
Toda ia, essa eação democ á ica ao libe alismo, po mais que se u ilize da
ca ego ia de pode cons i uin e, ende a anula esse concei o po meio de sua iden i-
icação com a p óp ia sobe ania popula . O caso pa adigmá ico dessa dissolução é a
eo ia de Neg i, que e mina po conside á-lo como uma subje i idade cole i a que
se encon a além de oda limi ação ju ídica (1994: 182), ou seja, um sujei o cole i o
sobe ano, no sen ido hobbesiano da pala a. Essa iden i icação conduz Neg i, na
p ecisa in e p e ação de Lio Ba shack, a dissol e a dis inção en e pode cons i-
uin e e pode es cons i uídos, pois es es nunca se o nam independen es da pe ma-
nência cons an e do pode democ á ico da mul idão (2006: 219). A mesma c í ica
ambém é ei a po Gio gio Agamben, ao a i ma que Neg i “na sua ampla análise da
enomenologia his ó ica do pode cons i uin e, não pode encon a em pa e alguma
o c i é io que pe mi e isolá-lo do pode sobe ano” (2002: 51).
Con ém essal a que Neg i não se p opõe a iden i ica pode cons i uin e e
sobe ania, pois, como bem de ine Wilson Theodo o Filho, o que ele es á dispos o a
chama de sobe ania se ia uma ins i ucionalização do pode cons i uin e que anula-
ia o seu ca á e de po ência (2011: 59). Po ém, essa dis inção implica ia uma ap o-
p iação do sen ido eduzido de sobe ania, ípico do libe alismo, que a liga ao pode de
go e na e, com isso, nega o seu ca á e de pode ilimi ado. Com isso, Neg i e mina
ligando a sobe ania a um pode ins i ucionalizado e, nessa medida, cons i uído. Assim,
a dis inção concei ual en e pode cons i uin e e sobe ania se man e ia possí el na
medida em que esul a na ap op iação de um sen ido libe al de sobe ania limi ada e
de um deslocamen o semân ico que econhece ao pode cons i uin e os a ibu os que
Bodin a ibuiu à sobe ania: pe enidade e al a de limi es. Com isso, apesa das e mi-
nologias di e sas, o esul ado de Neg i se ap oxima bas an e da eo ia de Agamben,
que não admi e a exis ência de um pode cons i uin e dis in o da sobe ania e a i ma
uma pe enidade da sobe ania, no sen ido de se um pode que pode e oga a cada
momen o a p óp ia cons i uição (Theodo o Filho 2011: 70).
221
Essa negação do ca á e excepcional do pode cons i uin e em a i ude de
e i a a dissolução do pode cons i uin e nos pode es cons i uídos, que é ma ca dis-
in i a do cons i ucionalismo libe al. Toda ia, Neg i p omo e uma dissolução co e-
la a do pode cons i uin e na sobe ania, o que ab e espaço pa a uma c í ica libe al
no sen ido de que “Neg i igno es he h ea s o indi idual au onomy posed by his
model o immanen cons i uen powe and absolu e democ acy. He does no ackno-
wledge any co ela ion be ween he empowe men o popula o ces and he loose-
ning o he ule o law, on he one hand, and he iola ion o indi idual libe ies, on
he o he ” (Ba shack 2006: 221). E essa c í ica é baseada em uma noção libe al que é
semp e p esen e, mas a amen e e balizada: a ideia de que “ he mo e episodic and
lee ing is so e eign p esence, he sa e a e indi idual au onomy and human igh s”
(Ba shack 2006: 222).
Não há espaço no cons i ucionalismo democ á ico pa a uma noção de po-
de cons i uin e que se di e encie da ideia de sobe ania popula . Isso oco e po que
a ca ego ia pode cons i uin e indica um pode que é absolu o (no sen ido de não
encon a limi es no di ei o posi i o), mas não é pe ene, pois se esgo a ao se exe -
ci ado. Um pode cons i uin e que se p o ai no empo é uma dis o ção desse con-
cei o, como oco eu na di adu a mili a pós-64, que epe idas ezes in ocou o pode
cons i uin e da jun a mili a pa a edi a a os ins i ucionais impos os anos depois do
golpe.
Oco e que ala de cons i uição é ala de libe alismo, pois somen e os a-
lo es libe ais jus i icam a exis ência de um conjun o de no mas ju ídicas posi i as
que em au o idade supe io à daquela exe cida pelos agen es polí icos. O B asil,
du an e a di adu a mili a , não inha uma cons i uição igen e, pois o go e no “ e-
olucioná io” se julga a imbuído de pode cons i uin e pa a ealiza a os ins i ucio-
nais capazes de modi icá-la a cada momen o, inclusi e com a al e ação no p óp io
egime de sepa ação de pode es. Uma au o idade que não se esgo a na elabo ação
de uma cons i uição, passando a in eg a o empo mi ológico da undação da o -
dem, mas segue agindo como o mais al o pode de go e no (Bodin 1999: 8), não é
pode cons i uin e, mas sobe ano. Po an o, o pode cons i uin e é uma ca ego ia
que somen e az sen ido den o de um discu so libe al, que busca es abelece limi es
pa a a po ência c iado a do po o, eduzindo a mani es ação legí ima da sobe ania a
momen os episódicos oco idos no passado, e p o egendo as ins i uições a uais de
qualque mo imen o que busque a ua em nome do po o.
Como o senso comum dos ju is as con empo âneos en ol e um mis o de de-
moc acia e libe alismo, não é de causa espan o que haja á ias en a i as de com-
pa ibiliza essas duas pe spec i as. Alexand e Be na dino Cos a, po exemplo, ao
a a do ema, econheceu a consis ência dos a gumen os c í icos de Neg i, mas
O PODER CONSTITUINTE E O PARADOXO DA SOBERANIA... Alexand e A aújo Cos a
222 TEORIA SOCIEDADE nº 19.1 - janei o-junho de 2011
E
ado ou, com inspi ação em Habe mas e Fio a an i, uma abo dagem que abalha
“não uma oposição en e cons i ucionalismo e democ acia, e sim uma ensão com-
plemen a ” (2005: 193). Essa en a i a de concilia democ acia e cons i ucionalismo
é a ped a iloso al de boa pa e do cons i ucionalismo con empo âneo, não obs an e
o econhecimen o de que es a é uma a e a ão complexa como p oblemá ica, espe-
cialmen e po que ao impo uma o dem no ma i a a si p óp io es abelece limi es à
sobe ania popula (Chue i e Godoy 2010: 160).
Uma análise dos discu sos que buscam es abelece essa compa ibilização in-
dica que eles êm mui o mais de libe alismo que de democ acia, na medida em que
buscam jus i ica que é democ a icamen e necessá ia a acei ação dos limi es libe-
ais impos os à sobe ania. Chue i e Godoy, po exemplo, a i mam que exis e uma
“insaná el e p odu i a ensão en e democ acia e cons i ucionalismo”, essal ando
ipicamen e com inspi ação em Habe mas que “o a o de que um é cons i u i o do
ou o” e que isso não signi ica “necessa iamen e o im da ensão ou um ce o apazi-
guamen o ingênuo en e ambos” (Chue i e Godoy 2010: 160-168). E e minam po
sus en a que a democ acia só se ealiza quando es ão p esen es “os p incípios e as
eg as es abelecidos pela cons i uição. Ao mesmo empo, a cons i uição só adqui-
e um sen ido pe ene se es á si uada em um ambien e adicalmen e democ á ico”.
(Chue i e Godoy 2010: 171).
Essa mani es ação mos a menos o esul ado de uma in es igação do que as
consequências de um engajamen o p é io quan o aos alo es de libe dade e igual-
dade modelados pela ideologia libe al. Assim, o a gumen o le a à conclusão de que
os alo es p essupos os como compa í eis são e e i amen e compa í eis, o que con-
igu a uma pe ição de p incípio. Esse ipo de abo dagem, pa a além de seu dogma-
ismo, não le a em con a de idamen e alguns elemen os essal ados po Tully ao
a a do impe ialismo da mode na democ acia cons i ucional, exp essão que ele
omou emp es ada de um a igo de 1953, em que Gallage e Robinson busca am
escla ece a dimensão impe ialis a do li e comé cio, mos ando que a imposição
do ee ade ope a a como uma o ma de man e a dominação das po ências sob e
os me cados eme gen es, sem incidi nos cus os do domínio colonial di e o (2007:
315). Essa in e p e ação, que se inco po ou ao senso comum nos úl imos 50 anos,
não oi de idamen e explo ada no que oca ao modo como a democ acia cons i ucio-
nal desempenha um papel ele an e “in dispossessing non-Eu opean peoples o po-
pula so e eign y o e hei esou ses, labou , and ma ke s and opening hem o he
in o mal pa amoun cy o he g ea powe s and hei ade companies” (2007: 316).
Essa pe spec i a ma xis a acen ua que o cons i ucionalismo é uma espos a
libe al às p e ensões democ á icas, es abelecendo uma mí ica au olimi ação sobe-
ana da sobe ania, ou seja, um con a o social, que pode conduzi a esul ados p o-
