Zu ich Open Reposi o y and A chi e
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S ickho s asse 39
CH-8057 Zu ich
www.zo a.uzh.ch
Yea : 2009
Übe p ü ung on Gene al e sammlungsbeschlüssen
Bächle , F anziska; Von de C one, Hans Caspa
Pos ed a he Zu ich Open Reposi o y and A chi e, Uni e si y o Zu ich
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Jou nal A icle
O iginally published a :
Bächle , F anziska; Von de C one, Hans Caspa (2009). Übe p ü ung on
Gene al e sammlungsbeschlüssen. Schweize ische Zei sch i ü Wi scha s- und Finanzma k ech ,
81(4):310- .
310 SZW/RSDA 4/2009
Übe p ü ung on Gene al e sammlungsbeschlüssen
En scheid des Schweize ischen Bundesge ich s 4A.205/2008 om 19. Augus 2008 i.S. A. sowie
Associa ion des Amis du Jou nal de Genè e e Gaze e de Lausanne (Beschwe de üh e )
gegen Socié é Anonyme du Jou nal de Genè e e de la Gaze e de Lausanne, in Liquida ion
(Beschwe degegne in)
Mi Beme kungen on MLaw F anziska Bächle und P o . D . Hans Caspa on de C one,
Uni e si ä Zü ich*
I. Sach e hal
II. E wägungen des Bundesge ich s
1. Rech sschu zin e esse
2. Gleichbehandlungsgebo
3. Rech smissb auchs e bo
3.1 Ve häl nis zum Gleichhei sgebo
3.2 Meh hei sp inzip
III. Beme kungen
1. Ak ien ech als Ve ah en
1.1 Homogeni ä de In e essen
1.2 Gese zliche Rich igkei s e mu ung
1.3 Rech sp echung
1.4 Wel woche-En scheid
2. Rich e liche Übe p ü ung de ma e iellen
Legi ima ion
3. Schlussbeme kungen
I. Sach e hal
De o liegende En scheid e ging im Rahmen de
Quasi usion1 de Socié é Anonyme du Jou nal de
Genè e e de la Gaze e de Lausanne (nach olgend
SAJGGL) mi de Socié é Anonyme Nou eau Quo-
idien ERL zu Socié é Anonyme Le Temps, He aus-
gebe in de Tageszei ung «Le Temps».2
Die Ak ionä e de SAJGGL beschlossen an de
ausse o den lichen Gene al e sammlung om 15. Ok-
obe 1997, das E scheinen de on ih he ausgegebe-
nen Zei ung einzus ellen und sich mi 47% am Ak-
ienkapi al de SA Le Temps zu be eiligen. Eben alls
mi 47% an de SA Le Temps be eilig wa zu diesem
Zei punk die SA Nou eau Quo idien ERL. Die es -
lichen 6% de Be eiligungen de SA Le Temps wa en
on den Redak eu en de neuen Zei ung Le Temps
gezeichne . Die SA Le Temps ha e be ei s bes imm e
Ak i en (insbesonde e Ve lags ech e) und Passi en
on de SAJGGL sowie de SA Nou eau Quo idien
ERL übe nommen.
1 Zu Quasi usion gl. Hans Caspa on de C one / An-
d eas Ge sbach / F anz J. Kessle / Ma in Die ich / Ka ja
Be linge , Das Fusionsgese z, Zü ich 2004, § 2 N 116.
2 Es sind im Rahmen diese Quasi usion nebs dem o lie-
genden be ei s meh e e bundesge ich liche U eile e gan-
gen (BGe 4A.11/2006; BGE 132 III 758; BGe 4C.419/
2006; BGe 4A.26/2007). Be e end BGe 4A.26/2007
siehe Ma ina Isle / Hans Caspa on de C one, Han-
dels egis e spe e, SZW 80 (2008), S. 114 .
Am 31. Mai 2001 schloss die SAJGGL mi d ei
ih e Meh hei sak ionä e eine Ve einba ung, welche
haup sächlich den Ve kau säm liche on ih an de
SA Le Temps gehal enen Be eiligungen an diese
Meh hei sak ionä e zum Inhal ha e. Diese Ve ein-
ba ung wu de an de ausse o den lichen Gene al e -
sammlung om 22. Juni 2001 genehmig . An diese
beschlossen die Ak ionä e ausse dem die Au lösung
de SAJGGL. Die Beschwe de üh e och en diese
Beschlüsse mi Klage om 22. Augus 2001 an. Das
Bundesge ich wies die Beschwe de le z ins anzlich
mi U eil om 19. Ap il 2007 ab.3
Anlässlich de o den lichen Gene al e sammlung
om 6. Juli 2004 s ell e ein om Liquida o sowie on
den Meh hei sak ionä en unabhängige Ak ionä den
An ag, eine Kapi alhe abse zung ins Auge zu assen.
Es wu de in de Folge ü die o den liche Gene al-
e sammlung om 23. Juni 2005 die Reduk ion des
Ak ienkapi als de Beschwe degegne in on CHF
13 950 000.00 au CHF 4 068 750.00 du ch Nenn-
we ückzahlung on CHF 8.50 p o Ak ie ak an-
die und an diese beschlossen. Bis zum Zei punk
de Kapi alhe abse zung ha en zwei de d ei G oss-
ak ionä e den in de Ve einba ung om 31. Mai 2001
es geleg en Kau p eis noch nich bezahl . Die Ka-
pi alhe abse zung e möglich e ihnen dahe , die noch
nich beglichenen Kau p eis o de ungen mi den
Kapi al ückzahlungsansp üchen zu e echnen. Am
24. Augus 2005 och eine G uppe on Minde hei s-
ak ionä en, da un e die Beschwe de üh e , diesen
Kapi alhe abse zungsbeschluss an.
Gegen das abweisende U eil des Cou de Jus ice
des Kan ons Gen om 14. Mä z 2008 e hoben die
Beschwe de üh e Beschwe de in Zi ilsachen ans
Bundesge ich . Im E gebnis schü z e das Bundes-
ge ich den Kapi alhe abse zungsbeschluss und wies
die Beschwe de ollum änglich ab.
II. E wägungen des Bundesge ich s
Das Bundesge ich p ü im o liegenden Fall o -
ab,
ob die Beschwe de üh e ein genügendes Rech s-
schu zin e esse an de Behandlung de Sache ha-
ben [1.]. In de Haup sache be ass es sich mi dem
3 BGe 4C.419/2006.
* De o liegende Bei ag is im In e ne e ügba un e
h p://www. wi.uzh.ch/ dc.
Beme kungen zu Rech sp echung
SZW/RSDA 4/2009 311
Gleichbehandlungsgebo [2.] und dem Rech smiss-
b auchs e bo [3.].
1. Rech sschu zin e esse
Im Zei punk de Ein eichung de Beschwe de in
Zi ilsachen wa das U eil des Bundesge ich s be-
e end die An ech ung des En scheides de aus-
se o den lichen Gene al e sammlung om 22. Juni
2001, die Gesellscha au zulösen, in Rech sk a e -
wachsen.4 Es s ell sich somi die F age, ob o z de
Au lösung de Beschwe degegne in noch ein Rech s-
schu zin e esse im Sinne on A . 76 Abs. 1 BGG
bes eh . Nach A . 76 Abs. 1 BGG is zu Beschwe de
in Zi ilsachen legi imie , we o de Vo ins anz am
Ve ah en eilgenommen ode keine Möglichkei zu
Teilnahme e hal en und ein ech lich geschü z es In-
e esse an de Au hebung ode Ände ung des ange-
och enen En scheids ha . Das Bundesge ich komm
zum Schluss, dass sich die Vo ausse zungen on
A . 76 Abs. 1 li . b BGG haup sächlich au ö en -
lich- ech liche En scheide beziehen, die in unmi el-
ba em Zusammenhang mi dem Zi il ech s ehen
(A . 72 Abs. 2 li . b BGG).5 De Gese zgebe habe
mi de Ein üh ung on A . 76 Abs. 1 li . b BGG
bezüglich de zi il ech lichen Beschwe de die un e
al em Rech gel ende Si ua ion nich ände n wollen.
Beschwe den in Zi ilsachen müss en die in A . 76
Abs. 1 li . b BGG genann e Vo ausse zung des bes e-
henden Rech sschu zin e esses deshalb nich e ül-
len. Insbesonde e sei zu Beschwe de in Zi ilsachen
be ech ig , we am o ins anzlichen Ve ah en eilge-
nommen habe6 und do mi seinen An ägen un e le-
gen sei. En sp echend a das Bundesge ich au die
o liegende Beschwe de ein. 7
4 BGe 4C.419/2006.
5 Vgl. dazu Ka h in Kle , in: Basle Kommen a , Bundes-
ge ich sgese z, Basel 2008, N 4 zu A . 76 BGG.
6 Nach de Bo scha zu To al e ision de Bundes ech s-
p lege om 28. Feb ua 2001 e gib sich die o melle Vo -
ausse zung de Teilnahme am Ve ah en o de Vo ins anz
gemäss A . 76 Abs. 1 li . a BGG aus dem in A ikel 75
BGG au ges ell en G undsa z des doppel en Ins anzen-
zuges. Dami on eine Teilnahme am o ins anzlichen
Ve ah en gesp ochen we den kann, muss die be o ene
Pa ei zumindes An äge zu Beschwe de ges ell haben.
Siehe BBl 2001 4202, 4317.
7 BGe 4A.205/2008, E. 1.2 mi Ve weisung au BGE 133
III 421, E. 1.1.
2. Gleichbehandlungsgebo
Die Beschwe de üh e b ingen o , de ange och-
ene Gene al e sammlungsbeschluss üh e zu eine
unge ech e ig en Ungleichbehandlung de Ak ionä-
e. Die Kapi alhe abse zung, die eilweise du ch Ve -
echnung de Fo de ung au Nennwe ücke s a ung
mi den Kau p eisschulden on zwei Meh hei sak io-
nä en du chge üh wu de, be o eile die Meh hei s-
ak ionä e zum Nach eil de Minde hei sak ionä e.
Die beiden Meh hei sak ionä e, die ih e Kau p eis-
o de ung noch nich beglichen haben, hä en die
Be eiligungen an de SA Le Temps du ch die Ve ein-
ba ung om 31. Mai 2001 e wo ben, ohne den e -
einba en Kau p eis olls ändig bezahl zu haben.
Die da au olgende Kapi alhe abse zung habe die-
sen sodann die Möglichkei zu Ve echnung gege-
ben und sie olls ändig on de Kau p eiszahlung
be ei .8
Nach bundesge ich liche Rech sp echung han-
del es sich beim G undsa z de Gleichbehandlung
um einen ungesch iebenen allgemeinen G undsa z,
de eilweise – wie e wa in A . 706 Abs. 2 Zi . 3 OR
ü Ak iengesellscha en – ausd ücklich in das Ge-
se z au genommen wu de.9 Dabei gebie e, so das
Bundesge ich , die ak ien ech liche Ausges al ung
des P inzips de Gleichbehandlung lediglich eine e-
la i e Gleichbehandlung. Eine zu Kapi albe eiligung
p opo ionale Di e enzie ung sei zulässig. En sp e-
chend e lange das Gleichbehandlungsgebo bei de
Kapi alhe abse zung du ch Nennwe ücke s a ung,
dass de We jede Ak ie he abgese z we de und die-
se He abse zung ü alle Ak ien in demselben Masse
e olge. Eine Abweichung on diesem G undsa z be-
dü e eine besonde en Rech e igung («jus i ica ion
pa iculiè e»). Da de ange och ene Gene al e samm-
lungsbeschluss eine Reduk ion des Nennwe s säm -
liche Ak ien on CHF 12.00 au CHF 3.50 o sah,
üh e diese nach Ansich des Bundesge ich s nich
zu eine Ve le zung des Gleichbehandlungsgebo s.10
8 BGe 4A.205/2008, E. 2.
9 Vgl. s a iele BGe 4C.419/2006, E. 3.3 mi Ve weisung
au BGE 131 III 459, E. 5.4.2.
10 BGe 4A.205/2008, E. 3.
Beme kungen zu Rech sp echung
312 SZW/RSDA 4/2009
3. Rech smissb auchs e bo
3.1 Ve häl nis zum Gleichhei sgebo
Das Bundesge ich sieh den eigen lichen Vo -
wu de Beschwe de üh e da in, dass de Kapi al-
he abse zungsbeschluss einzig dazu gedien habe, es
zwei Meh hei sak ionä en zu e möglichen, ih e noch
nich bezahl e Schuld zu begleichen, ohne da ü de
Beschwe degegne in Geld zu übe weisen. Gemäss
Bundesge ich is diese Vo wu nich un e dem Ge-
sich spunk des Gleichbehandlungsgebo s, sonde n
un e jenem des Rech smissb auchs e bo s zu p ü-
en. Beim ak ien ech lichen Gleichbehandlungsge-
bo handle es sich sodann nich um eine lex specialis,
sonde n um einen Anwendungs all on A . 2 ZGB.
Demnach sei es möglich, dass ein Gene al e samm-
lungsbeschluss o dem Gleichbehandlungsgebo
s andhal e, abe dennoch im Sinne on A . 2 Abs. 2
ZGB ech smissb äuchlich sei.11 Dies en sp ich de
Rech sp echung des Bundesge ich s sei 1976.12
3.2 Meh hei sp inzip
Ein Ve s oss gegen das Rech smissb auchs e bo
sei, so das Bundesge ich , lediglich als ul ima a io
anzunehmen. Au g und des im Ak ien ech gel en-
den Meh hei sp inzips un e we e sich de einzelne
Ak ionä beim Ein i in die Gesellscha g undsä z-
lich dem Willen de Meh hei . Es sei dahe nich
Sache des Rich e s, im Rahmen eines An ech ungs-
p ozesses die Zweckmässigkei eines Meh hei s-
beschlusses in Hinblick au die In e essen de Ge-
sellscha und jene de Ak ionä e zu übe p ü en.
Vielmeh habe sich eine ich e liche In e en ion au
den o ensich lichen Missb auch de aus dem Meh -
hei sp inzip liessenden Mach posi ion zu besch än-
ken.13
Gemäss Bundesge ich is ein Meh hei sen scheid
dann im Sinne on A . 2 Abs. 2 ZGB ech smiss-
b äuchlich, wenn e nich du ch e nün ige wi -
scha liche E wägungen ge ech e ig is , die In e -
essen de Minde hei o ensich lich beein äch ig
11 BGe 4A.205/2008, E. 3.2.
12 Siehe BGE 102 II 265, E. 2. Un e de ühe en, o BGE
102 II 265 e gangenen Rech sp echung konn en ange och-
ene Gene al e sammlungsbeschlüsse, welche das Gleich-
behandlungsgebo nich e le z en, nich meh nach A . 2
ZGB übe p ü we den. Siehe zu al en Rech sp echung
BGE 95 II 157, E. 9a.
13 BGe 4A.205/2008, E. 4.1.
und Sonde in e essen de Meh hei ohne sachlichen
G und be o zug .14 Hinsich lich des konk e en Sach-
e hal es s ell das Bundesge ich es , dass sich die
ange och ene Kapi alhe abse zung du ch e nün ige
wi scha liche G ünde ech e igen lasse, weil die
Beschwe degegne in be ei s sei meh e en Jah en
keine geschä lichen Tä igkei en meh ausüb e und
somi übe kapi alisie wa . Übe kapi alisie ung sei
ein gängiges Mo i ü eine Kapi alhe abse zung und
ech e ige eine solche aus wi scha liche Sich
insbesonde e zu Reduk ion de S eue las en. Ein
o ensich liche Missb auch de Meh hei smach sei
somi zu e neinen. Da an e möge auch die Ta -
sache nich s zu ände n, dass die Kapi alhe abse zung
ü zwei Meh hei sak ionä e die Möglichkei ge-
scha en ha , ih e Kau p eisschuld olls ändig mi
de Fo de ung au Nennwe ücke s a ung zu e -
echnen.15
III. Beme kungen
Ein Gene al e sammlungsbeschluss übe die Ka-
pi alhe abse zung häl nach den Aus üh ungen des
Bundesge ich s de An ech ungsklage s and, so e n
e wede eine Ungleichbehandlung bewi k noch
ech smissb äuchlich is . Es s ell sich im Folgenden
die F age, ob diese beiden K i e ien zu Beu eilung
eines Meh hei sen scheides genügen.
1. Ak ien ech als Ve ah en
1.1 Homogeni ä de In e essen
Die Beziehung des Ak ionä s zu Ak iengesell-
scha is übliche weise ein kapi alo ien ie . Die
Ak ionä e e wa en on de Ak iengesellscha Kapi-
ale hal ung und E ag. Au g und diese p imä öko-
nomischen In e essen de Ak ionä e an de Ak ienge-
sellscha kann on homogenen Ak ionä sin e essen
ausgegangen we den.16 Wegen de ein inanziellen
14 BGe 4A.205/2008, E. 4.1.
15 BGe 4A.205/2008, E. 4.2 mi Ve weisung u.a. au Pe e
Böckli, Schweize Ak ien ech , 3. Au l., Zü ich u.a. 2004,
§ 2 N 335; in de 4. Au l., 2009 in § 2 N 335 .
16 Diese Aussage gil ü Ak iengesellscha en mi Einhei s-
ak ien ohne S imm ech sbeg enzung uneingesch änk .
Bes ehen in eine Ak iengesellscha jedoch S imm ech s-
ak ien, S imm ech sbeg enzungen nach A . 692 Abs. 2
OR ode Vinkulie ungen, so sind die In e essen de Ak io-
nä e nich olls ändig homogen.
Beme kungen zu Rech sp echung
SZW/RSDA 4/2009 313
Na u de Ak ionä sin e essen kann die po enziell
auch hie bes ehende Di e enz zwischen dem geld-
we en In e esse und dem Nu zen im Sinne de Wohl-
ah sökonomie e nachlässig we den. De subjek i-
e Nu zen des Ak ionä s e schöp sich wei gehend
in seinem inanziellen In e esse.17 Da in un e schei-
de sich das Ak ionä sin e esse beispielsweise om
In e esse des S immbü ge s in eine Gebie skö pe -
scha .
Die ein inanzielle Na u des ele an en Ak io-
nä sin e esses komm auch im Gese z zum Ausd uck.
De Endzweck de Ak iengesellscha is nach A . 620
Abs. 3 OR e con a io in de Regel ein ein wi -
scha liche . Die Ak iengesellscha bezweck das
E langen geldwe e Vo eile mi els eine beliebig
gea e en Tä igkei . Zudem is die ypische Ak ienge-
sellscha gewinns ebig, also zu Ausschü ung on
Gewinnen an die Ak ionä e e p lich e .18 Die Au he-
bung de Gewinns ebigkei beda konsequen e -
weise de Zus immung säm liche Ak ionä e.19
S immen die Ak ionä e übe ein Geschä ab, das
sie in inanzielle Sich alle gleich be i , kann die
ma e ielle Rich igkei des En scheides e mu e we -
den. Es da da on ausgegangen we den, dass a-
ional handelnde Ak ionä e als Kollek i denselben
Beschluss assen, den auch ein hypo he ische Al-
leineigen üme de Gesellscha in de gleichen Si-
ua ion ge ass hä e. De Meh hei sbeschluss wi d
un e den zu Auswahl s ehenden Op ionen zuguns-
en eines ökonomisch e nün igen allen. Das ko -
ek du chge üh e Ve ah en legi imie dami den
En scheid. Diese is en sp echend bindend, unab-
hängig da on, ob ein inhal lich un e schiedliche
En scheid ü eine all ällig un e legene Minde hei
güns ige wä e.20 De Rich e ha den Gene al e -
sammlungsbeschluss im An ech ungsp ozess dahe
lediglich au das Vo liegen on Rech s e le zungen
hin zu p ü en.21 Als solche kommen eine sei s Ve -
17 Vgl. dazu Hans Caspa on de C one, Au dem Weg zu
einem Rech de Publikumsgesellscha en, ZBJV 133
(1997), S. 97 .
18
Pe e Fo s mose / A hu Meie -Hayoz / Pe e Nobel, Schwei-
ze isches Ak ien ech , Be n 1996, § 2 N 50 . und § 8
N 46 .
19 Vgl. A . 706 Abs. 2 Zi . 4 OR.
20 Von de C one (Fn. 17), S. 97 .
21 Ande e Meinung is Rol Bä , de den Meh hei sen scheid
als o ganisa o ischen Behel sieh , welche den gesell-
scha lichen Be ieb in Gang häl . Bä häl den Meh hei s-
en scheid ü p o iso isch. Nach ihm haben die on de
s össe gegen e ah ens ech liche Vo sch i en sowie
subsidiä solche gegen das Rech smissb auchs e bo
in F age.
Den Meh hei sen scheiden, welche sich au alle
Ak ionä e bezüglich ih e inanziellen S ellung in
gleiche Weise auswi ken, s ehen solche gegenübe ,
welche die Ak ionä e ungleich be e en ode in
Schu z ech e de Ak ionä e eing ei en. Diesen Be-
schlüssen lieg po enziell ein In e essengegensa z
inne halb des Ak iona ia s zug unde. Das Abs im-
mungs e ah en allein bie e dahe noch keine Ge-
wäh ü die Rich igkei des En scheides. Es oblieg
somi dem Rich e , den ange och enen Beschluss im
An ech ungsp ozess sowohl au dessen Rech mässig-
kei als auch au dessen ma e ielle Rich igkei hin zu
p ü en. Ein En scheid meh e e , de au einem po en-
ziellen In e essengegensa z be uh , könn e die Rich-
igkei s e mu ung bei Eins immigkei beansp uchen.
Eins immigkei sen scheide sind alle dings insbeson-
de e in Publikumsgesellscha en nich p ak ikabel.
Die in A . 704 OR s a uie en besonde en Quo en
s ellen imme hin eine besch änk e Annähe ung an
das Eins immigkei sp inzip da . Sie sollen Gesell-
scha und Mi gliede insbesonde e o En scheiden
du ch Zu allsmeh hei en schü zen.22 Is de Minde -
hei sblock bei eine konk e en En scheid age g oss
genug, um als Spe mino i ä zu wi ken, so kann
o z di e gie ende In e essen on de Rich igkei s-
e mu ung ü den Meh hei sen scheid ausgegangen
we den.23 Die ehlende p ozedu ale Rich igkei sge-
wäh bei Meh hei sbeschlüssen, die au einem po en-
ziellen In e essengegensa z be uhen, kann somi ei-
ne sei s du ch eine ich e liche Übe p ü ung de
ma e iellen Rich igkei des En scheides und ande e -
sei s du ch das Einhal en de besonde en Quo en
wiede he ges ell we den.
Meh hei ge ass en Beschlüsse als p inzipiell aglich zu
gel en, da sie de An ech ung un e liegen. De Rich e
habe den ange och enen Beschluss dahe au olle Rech -
mässigkei hin zu übe p ü en. En scheidungsk i e ium ü
die ich e liche Beu eilung eines In e essenkon lik s zwi-
schen Meh hei und Minde hei is dabei nach Bä nich
de Meh hei swille, sonde n das Lei bild des ypischen
Ak ionä s. Bä de inie den ypischen Ak ionä als ge-
winns ebig. E schliess on diese Typizi ä de Ak ionä-
e abe nich au die Gel ung des Meh hei sp inzips im
Ak ien ech . Siehe Rol Bä , Ak uelle F agen des Ak ien-
ech es, ZSR 85 (1966), S. 428 und 511 .
22 Siehe hie zu B igi e Tanne , Quo en ü die Beschluss as-
sung in de Ak iengesellscha , Diss. Zü ich 1987, S. 69 .
23 Von de C one (Fn. 17), S. 99 .
Beme kungen zu Rech sp echung
314 SZW/RSDA 4/2009
1.2 Gese zliche Rich igkei s e mu ung
Gemäss A . 706 Abs. 1 OR sind mi de An ech-
ungsklage nu Rech s e le zungen an ech ba .24 De
Rich e übe p ü den Meh hei sbeschluss danach le-
diglich au Rech mässigkei und nich au Sachlich-
kei .25 A . 706 Abs. 2 Zi . 2 OR sieh o , dass Be-
schlüsse an ech ba sind, die in unsachliche Weise
Rech e on Ak ionä en en ziehen ode besch änken.
Be u sich de Kläge im An ech ungsp ozess au
diese Bes immung, ha de Rich e o ab das Vo lie-
gen eines En zuges ode eine Besch änkung eines
Ak ionä s ech s zu p ü en. S ell e einen solchen
Eing i in ein Ak ionä s ech es , be inde e in
einem wei e en Sch i übe dessen sachliche Rech -
e igung. Ebenso geh de Rich e o , wenn im
An ech ungsp ozess A . 706 Abs. 2 Zi . 3 OR als
An ech ungsg und ange u en wi d. Danach sind Be-
schlüsse an ech ba , die eine du ch den Gesellscha s-
zweck26 nich ge ech e ig e Ungleichbehandlung
ode Benach eiligung de Ak ionä e bewi ken. De
Rich e ha hie bei o ab das Vo liegen eine Un-
gleichbehandlung ode Benach eiligung des Kläge s
zu p ü en. Lieg eine solche o , u eil e in einem
zwei en Sch i eben alls übe die sachliche Rech e -
igung des Gene al e sammlungsbeschlusses.27
En scheide, welche die Ta bes ände on A . 706
Abs. 2 Zi . 2 und 3 OR e üllen, be uhen mi eine
gewissen Wah scheinlichkei au di e gie enden und
dami he e ogenen In e essen. Denn eine sei s e ül-
len En scheide, bei welchen Gleichlau de In e es-
sen un e den Ak ionä en bes eh , den Ta bes and de
Ungleichbehandlung de Ak ionä e nich (A . 706
Abs. 2 Zi . 3 OR). Ande e sei s is es unwah schein-
lich, dass En scheide, welche alle Ak ionä e in glei-
che Weise be e en, in unsachliche Weise Rech e
on Ak ionä en en ziehen ode besch änken (A . 706
24 Diese haben gemäss BGE 117 II 290, E. 6a zudem konk e
zu sein. Bloss i uelle Rech s e le zungen sind hingegen
nich an ech ba .
25 Fo s mose / Meie -Hayoz / Nobel (Fn. 18), § 25 N 15 und
59 .
26 Diese is om wenig e giebigen Beg i des sog. Gesell-
scha sin e esses zu un e scheiden. Zum Gesellscha sin-
e esse siehe Claude Lambe , Das Gesellscha sin e esse
als Ve hal ensmaxime des Ve wal ungs a es de Ak ien-
gesellscha , Diss. Be n 1992, insbes. S. 41 .
27 Vgl. zum Ganzen Die e Dubs / Roland T u e , in: Basle
Kommen a zum
Schweize ischen P i a ech , Obliga io-
nen ech II, 2. Au l.,
Basel 2002, N 8 zu A . 706 OR.
Abs. 2 Zi . 2 OR).28 Die Sachlichkei sp ü ung on
Gene al e sammlungsbeschlüssen is somi on Ge-
se zes wegen au Ta bes ände besch änk , bei welchen
die In e essen de Ak ionä e po enziell un e schied-
lich be o en sind. Gene al e sammlungsbeschlüs-
se, ü welche das Gese z im An ech ungsp ozess
hingegen lediglich eine allgemeine Rech mässig-
kei sp ü ung o sieh , be uhen umgekeh au gleich
lau enden, homogenen In e essen. Aus dem Ve zich
au eine Sachlichkei sp ü ung bei En scheiden mi
gleich lau enden In e essen is e sich lich, dass de
Gese zgebe ih e ma e ielle Rich igkei e mu e .
Diese Rich igkei s e mu ung on Meh hei sen schei-
den, die au gleich lau enden In e essen be uhen,
s imm mi den un e Zi . 1.1 da ges ell en ökonomi-
schen Übe legungen übe ein.
1.3 Rech sp echung
Das Bundesge ich ha in seine Rech sp echung
meh ach bes ä ig , dass sich die ich e liche Übe -
p ü ung im An ech ungsp ozess au die Rech mäs-
sigkei sp ü ung besch änk . So hiel es zum Beispiel
in BGE 95 II 157 es , dass Gene al e sammlungs-
beschlüsse g undsä zlich endgül ig sind und de
Rich e nu einsch ei en da , wenn die Gene al e -
sammlung den Rahmen e nün ige Übe legungen
willkü lich gesp eng ha .29 In BGE 100 II 384 lehn
es die ich e liche Übe p ü ung on Gene al e -
sammlungsbeschlüssen au de en Angemessenhei
und Zweckmässigkei hin ab.30 Auch gemäss den
bundesge ich lichen E wägungen im o liegenden
Fall lieg es nich in de Kompe enz des Rich e s, ei-
nen Meh hei sbeschluss au dessen Angemessenhei
bezüglich des Gesellscha sin e esses ode des In e -
esses de Gesam hei de Ak ionä e hin zu übe p ü-
en.31
1.4 Wel woche-En scheid
In BGE 99 II 55 («Wel woche-En scheid») ha e
das Bundesge ich eine An ech ungsklage be e end
einen Kapi ale höhungsbeschluss zu beu eilen. Die-
se e höh e das Ak ienkapi al um das Sieben ache.
28 Von de C one (Fn. 17), S. 98 .
29 BGE 95 II 157, E. 9b mi Ve weisung au BGE 93 II 393,
E. 3b. In diesem Sinne un e ande em be ei s BGE 91 II
298, E. 10.
30 BGE 100 II 384, E. 3b.
31 BGe 4A.205/2008, E. 4.1.
Beme kungen zu Rech sp echung
SZW/RSDA 4/2009 315
Dabei wu den die neuen Ak ien zu pa i ausgegeben.
Es wu de o gesehen, dass bei Nich ausübung de
Bezugs ech e die nich bezogenen Ak ien den üb-
igen Ak ionä en im Ve häl nis ih es An eils am
G undkapi al angebo en wü den. Die Ak ien de Ge-
sellscha wa en inkulie und de Ve wal ungs a
konn e die Übe agung de Ak ien ohne Angabe on
G ünden e weige n. Diese Bedingungen üh en
beim Ak ionä , de sein Bezugs ech nich ausüb e,
zu Inkau nahme einschneidende Nach eile. So wä e
de inne e We seine Ak ien gesunken und e hä e
an S immmach eingebüss . Ausse dem hä e e das
seinem Kapi alan eil en sp echende Bezugs ech ü
neue Ak ien en schädigungslos an die ande en Ak io-
nä e e lo en. Die Nich ausübung des Bezugs ech s
hä e somi ü den Ak ionä e hebliche Nach eile zu
Folge gehab . Gemäss Bundesge ich s ell e diese
ak ische Zwang zu Ausübung des Bezugs ech s kei-
ne unzulässige Ungleichbehandlung de Ak ionä e
da . Es e nein e zudem das Vo liegen eines Eing i s
in ak ien ech liche Schu z ech e.32
Gemäss A . 652 Abs. 5 E OR da de Ausgabe-
p eis ü den Bezug neue Ak ien nich wesen lich
ie e liegen als de en wi kliche We ,33 es sei denn,
das Bezugs ech sei handelba ode säm liche Ak io-
nä e hä en dem Ausgabebe ag zuges imm . Mi die-
se Regelung wi d zum Schu z des Eigen ums de
Ak ionä e ausgeschlossen, dass du ch eine Kapi al-
e höhung de Subs anzwe ih e Ak ien e wässe
wi d, wenn sie sich nich an de E höhung be eiligen
können ode wollen.34
Da das Bundesge ich im «Wel woche-En scheid»
sowohl das Vo liegen eine unzulässigen Ungleichbe-
handlung de Ak ionä e als auch eines Eing i s in
ak ien ech liche Schu z ech e e nein e,35 ha e es
32 BGE 99 II 55, E. 2 und 3; siehe hie zu A hu Meie -
Hayoz / Ma in Zwei el, De G undsa z de schonenden
Rech sausübung im Gesellscha s ech , in: Wol gang He-
e mehl / Rudol Gmü (H sg.), Fes sch i zum 65.
Ge-
bu s ag on Ha y Wes e mann, Ka ls uhe 1974, S. 394 .
33 Beim «wi klichen We » handel es sich um einen unbe-
s imm en Rech sbeg i , de be ei s im OR und Fusions-
gese z e wende wi d (siehe z.B. A . 670 Abs. 1 OR,
A . 7 Abs. 2 FusG).
34 Siehe Bo scha zu Ände ung des Obliga ionen ech s
(Ak ien ech und Rechnungslegungs ech sowie Anpas-
sungen im Rech de Kollek i - und de Kommandi ge-
sellscha , im GmbH-Rech , Genossenscha s-, Handels-
egis e - sowie Fi men ech ) om 21. Dezembe 2007,
BBl 2008 1589, 1645 .
35 BGE 99 II 55, E. 2 und 3.
wede G und noch G undlage, in einem zwei en
Sch i die Rich igkei des En scheides zu übe p ü-
en. Un e de damaligen Rech slage wä e ein ande s
lau ende En scheid nu un e Abweichung on de
ökonomisch beg ünde en Ve mu ung, dass au gleich
lau enden In e essen be uhende Meh hei sbeschlüsse
ich ig seien, möglich gewesen. Wie die Ein üh ung
on A . 652 Abs. 5 E OR zeig , ha eine sys em-
kon o me Ko ek u on im Einzel all unbe iedi-
genden En scheiden übe die Ein üh ung e eine e
Minde hei en ech e zu üh en. Es wi d dem Rich e
dadu ch die Möglichkei einge äum , o ab das Vo -
liegen eines Eing i s in ein ak ien ech liches Schu z-
ech es zus ellen. S ell e einen solchen es , be in-
de e in einem wei e en Sch i übe dessen sachliche
Rech e igung.
2. Rich e liche Übe p ü ung de ma e iellen
Legi ima ion
G ei ein Meh hei sbeschluss in ein Schu z ech
einzelne Ak ionä e ein ode be i e die Ak ionä e
ungleich, übe p ü de Rich e diesen im An ech-
ungsp ozess au dessen ma e ielle Legi ima ion hin.
Ma e iell legi imie is ein En scheid, wenn e dem
Sachlichkei sgebo en sp ich . Dieses is e üll ,
wenn de En scheid einen Bei ag zu E eichung des
Gesellscha szwecks36 leis e und die Ak ionä s ech e
nich zu Ve olgung pe sönliche Ziele de Meh hei
– sog. «pa ikulä e G ünde» – besch änk ode en -
zogen we den.37 Mi dem Sachlichkei sk i e ium e -
bunden is de selbs ändige G undsa z de Ve häl nis-
mässigkei .38 Auch diese is un e A . 706 Abs. 2
Zi . 2 OR zu subsumie en.39 Danach läss sich ein
Eing i in die S ellung on Ak ionä en nu ech e -
igen, wenn e in einem angemessenen Ve häl nis
zum Nu zen s eh , den de En scheid de Gesellscha
b ing . Un e dem Gesich spunk de Ve häl nismäs-
sigkei is nebs dem Ve bo des Übe masses im Sin-
ne des schlech hin Unnö igen das Gebo de schonen-
den Rech sausübung zu beach en. Le z e es gil als
Fallg uppe des Gebo s des Handelns nach T eu und
36 Vgl. Fn. 26.
37 Vgl. Dubs / T u e (Fn. 27), N 12 zu A . 706 OR.
38
Siehe F anz Pe e Oesch, De Minde hei enschu z im Kon-
ze n nach schweize ischem und ame ikanischem Rech ,
Diss. Be n 1971, S. 186.
39 A.M. Dubs / T u e (Fn. 27), N 13 zu A . 706 OR.
Beme kungen zu Rech sp echung
316 SZW/RSDA 4/2009
Glauben gemäss A . 2 Abs. 1 ZGB.40 Als Konk e i-
sie ung eine in den Einlei ungsa ikeln des Zi ilge-
se zbuches en hal enen Gene alklausel is das Gebo
de schonenden Rech sausübung in de gesam en P i-
a ech so dnung zu beach en.41 Im Gesellscha s-
ech komm ihm indes eine besonde e Bedeu ung
zu, da es «die E assung des Mach missb auchs e -
laub , welche den Sonde o eil zum Nach eil de
Minde hei mi einem Un e nehmens o eil e kop-
pel .»42 Nach dem Gebo de schonenden Rech saus-
übung ha die Gesellscha , so e n de anges eb e
Zweck au meh e e A en e eich we den kann, den-
jenigen Weg zu wählen, de die Rech e de Minde -
hei sak ionä e am wenigs en angie .43 Das Gebo
de schonenden Rech sausübung gelang im Rahmen
de ich e lichen Ve häl nismässigkei sp ü ung und
somi lediglich bei Meh hei sen scheiden, welche in
Schu z ech e einzelne Ak ionä e eing ei en ode
welche die Ak ionä e in ungleiche Weise be e en,
zu Anwendung. Übe p ü de Rich e einen Meh -
hei sen scheid hingegen nu au dessen Rech mässig-
kei , ha e das Gebo de schonenden Rech saus-
übung nich zu beach en.44
40 Meie -Hayoz / Zwei el (Fn. 32), S. 389.
41 Hans Me z, in: Be ne Kommen a zu A ikel 1–10 ZGB,
Be n 1962, N 63 zu A . 2 ZGB. Ful io Pelli beg ünde die
Anwendba kei des Gebo s de schonenden Rech saus-
übung im Ak ien ech mi dem E o de nis de Gesell-
scha snü zlichkei on schädigenden Beschlüssen. Da-
nach da ein solche Beschluss au de einen Sei e das
Ve bo de Ve olgung un ech mässige , das Gesellscha s-
in e esse nich ö de nde Zwecke und au de ande en
Sei e das Ve bo übe mässig eing ei ende Beschlüsse
(G undsa z de No wendigkei ) nich e le zen. Siehe Ful-
io Pelli, De G undsa z de schonenden Rech sausübung
als Sch anke de E messens eihei de Gene al e samm-
lung eine Ak iengesellscha , Diss. Zü ich 1978, S. 72 .
42 Me z (Fn. 41), N 326 zu A . 2 ZGB.
43 Oesch (Fn. 38), S. 186.
44 So is eine Ve le zung des G undsa zes de schonenden
Rech sausübung nu anzunehmen, wenn de du ch den
Beschluss anges eb e Zweck eine sei s im Gesellscha s-
in e esse lieg und ande e sei s zu eine e heblichen Be-
ein äch igung on Minde hei s ech en üh . Als solche
gel en nebs den im zwei en Abschni de Bes immungen
übe die AG ge egel en Rech en auch die konk e en ak-
ien ech lichen Ga an ien (z.B. Gleichbehandlungsgebo ,
Bezugs ech ). Siehe dazu Meie -Hayoz / Zwei el (Fn. 32),
S. 383 .
3. Schlussbeme kungen
Das Gese z sieh ü den An ech ungsp ozess eine
Besch änkung de ich e lichen Übe p ü ung au
eine allgemeine Rech mässigkei sp ü ung o . Dies
läss sich als Rich igkei s e mu ung zuguns en on
Meh hei sbeschlüssen e s ehen, die au de G und-
lage gleich lau ende In e essen basie en. G ei de
Meh hei sbeschluss hingegen in Schu z ech e einzel-
ne Ak ionä e ein ode be i e die Ak ionä e in un-
gleiche Weise, kann au g und de po enziell di e -
gie enden In e essen nich ohne Wei e es on dessen
Rich igkei ausgegangen we den. Die besonde en
Quo en üh en bei diesen Beschlüssen un e Ums än-
den zu Wiede he s ellung de Rich igkei s e mu-
ung. Zudem übe p ü de Rich e Meh hei sbe-
schlüsse, die po enziell au einem In e essengegensa z
be uhen, au de en ma e ielle Legi ima ion. Das
Bundesge ich hiel sich wie in seine bis he igen
Rech sp echung auch o liegend an die gese zlich
e anke e und ökonomisch sinn olle Übe p ü ungs-
egel. Es e nein e das Vo liegen eine Ve le zung des
Gleichbehandlungsgebo s und e zich e e olglich
au eine Sachlichkei sp ü ung. De En scheid konn e
somi nu noch hinsich lich eine Ve le zung des
Rech smissb auchs e bo s übe p ü we den. Das
Bundesge ich e ach e e den Meh hei sbeschluss im
o liegenden Fall sodann als nich ech smissb äuch-
lich.
