Uma análise sobre os contratos internacionais: um estudo das cláusulas de força maior e as cláusulas hardship

102 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 UMA ANÁLISE SOBRE OS CONTRATOS INTERNACIONAIS: UM ESTUDO DAS CLÁUSULAS DE FORÇA MAIOR E AS CLÁUSULAS HARDSHIP https://doi.org/10.5281/zenodo.15306638 AN ANALYSIS ON INTERNATIONAL CONTRACTS: A STUDY OF FORCE MAJEURE CLAUSES AND HARDSHIP CLAUSES LOPES, Tatiana Schmitz de Almeida, Mestra* DE MARCHI, Vinicius, Tecnólogo* GUILHON, Yan, Tecnólogo* * Faculdade de Tecnologia de Praia Grande Pça. 19 de Janeiro, 144, Boqueirão, Praia Grande / SP, CEP: 11700-100 [email protected] [email protected] [email protected] RESUMO Este artigo tem como intuito analisar o Comércio Internacional, discorrendo sobre os contratos internacionais realizados, os regramentos que os precedem e suas cláusulas, dando destaque àquelas aplicáveis em situações que possibilitam a inexecução dos mesmos por motivos de Força-Maior durante a execução do contrato acordado e a utilização da cláusula de Hardship que visa aumentar o respaldo das partes envolvidas em um contrato. PALAVRAS-CHAVE: Contratos Internacionais. Princípio de UNIDROIT. Cláusula de Hardship. Cláusula de Força Maior. ABSTRACT This article aims to analyze International Trade, discussing the international contracts made, the rules that precede them and its clauses, highlighting the clauses applicable in situations that allow the non-execution of them for reasons of Force Majeure during the execution of the agreed contract and the use of the Hardship clause that aims to increase the support of the parties involved in a contract. KEYWORDS: International Contracts. UNIDROIT principle. Hardship Clause. Force Majeure Clauses. 1. INTRODUÇÃO Com a globalização, o desenvolvimento tecnológico e a expansão de pequenas e médias empresas, operações econômicas internacionais não apenas se tornaram rotineiras, mas também 103 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 necessárias para o desenvolvimento e um passo necessário para quem quer expandir os seus negócios além do próprio país. O Direito Internacional Privado passa a ter então nesta nova era, uma enorme importância nas relações internacionais, já que essas operações agora transpassam barreiras nacionais. (SPOLAOR, 2014) O artigo em questão abordou algumas das principais características do comércio internacional e suas cláusulas utilizadas pelos contratantes e regramentos que o precedem através dos Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, dando ênfase ao Artigo 1.1 e ao Artigo 1.3 que definem direitos e responsabilidades na formulação e durante um contrato. O método utilizado para realizar o presente trabalho consistiu em pesquisa exploratória descritiva, onde foram apuradas informações relevantes ao Direito Internacional Privado, com ênfase em sua aplicação no comércio internacional. Para o levantamento de tais informações, foram utilizadas referências bibliográficas, artigos científicos e documentos públicos. Dar-se-á destaque às cláusulas de força maior e Hardship que, apesar de parecidas, têm pontos que as diferenciam, podem agir juntas ou separadas protegendo de uma maneira geral as partes diante de uma impossibilidade material, política ou econômica de cumprir um contrato acordado. 2. O COMÉRCIO INTERNACIONAL O comércio é algo que existe na humidade desde o seu princípio, pois nos mais remotos tempos, ele envolve o homem social no seu dia a dia e, embora a existência do comércio entre as diversas nações seja datada desde tais primórdios da sociedade civilizada, a denominação de comércio internacional é uma expressão contemporânea (SPOLAOR, 2014). Atualmente, o comércio internacional exige, cada vez mais, conhecimento e preparo dos profissionais envolvidos no processo, uma vez que as diversificações dos ordenamentos jurídicos, das técnicas empregadas no processo de cooperação, da evolução das normas comerciais das nações tornaram o comércio internacional uma manifestação social de elevada complexidade, que necessita de cada vez mais atenção em sua aplicação (SPOLAOR, 2014). O comércio internacional, hoje, é, para um país, uma das maiores fontes de movimentação da economia. Ele gera a venda de excedente de produção de materiais de um país e, ao mesmo tempo, possibilita que seu mercado interno tenha acesso a mercadorias de outros países. Assim, tal comércio diminui os riscos das atividades de empresas nacionais, já 104 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 que, com a abertura de mercados, as empresas que se situam em um país que pode estar passando por uma crise, pode continuar a vender seus produtos, focando os seus recursos em um mercado externo (DICIONARIO FINANCEIRO, 2018). 3. CONTRATOS INTERNACIONAIS A utilização do direito estrangeiro em contratos teve início com o comércio internacional e foi se desenvolvendo ao longo dos anos, sendo praticado desde os primórdios por diversas populações, como os fenícios, gregos, persas e assírios. Nos dias atuais, a especificidade dos contratos internacionais se apresenta tanto sob a visão jurídica quanto sob a visão econômica. Definindo que qualquer movimentação, seja de bens ou serviços através de fronteiras internacionais, é um indicador econômico da internacionalidade do contrato (KEINER, 2014). Sob a visão jurídica, segundo Carnio (2009), pode-se afirmar sobre um contrato internacional: [...] um contrato tem caráter internacional quando, pelos atos concernentes à sua celebração ou sua execução, ou a situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou a localização de seu objeto, ele tem liame com mais de um sistema jurídico. Para o direito brasileiro, um contrato será considerado internacional se atender a duas características especificas, simultaneamente. Sendo assim, o contrato deverá conter elementos que permitam conectá-lo a mais de um ordenamento jurídico e deverá promover também o fluxo de um bem ou serviço através de fronteiras internacionais. Os contratos internacionais têm como base os mesmos princípios utilizados nos contratos nacionais, tais como: o princípio da boa-fé, a “pacta sunt servanda” e a autonomia da vontade, porém pode haver exceções para esses casos (KEINER, 2014). O princípio da boa-fé considera que na assinatura de um contrato a boa-fé será sempre presumida, assim, em “contrario sensu”, a má-fé deve ser provada. Já o princípio da “pacta sunt servanda” afirma, literalmente, que tudo aquilo que for pactuado entre as partes deve ser cumprido. Tal princípio é extremamente importante no cenário internacional já que o mesmo não possui um código ou regra geral aplicável, valendo-se do comprometimento do envolvidos em uma negociação. Por fim, a autonomia de vontade prega a liberdade contratual existente 105 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 entre os contratantes, desde que capazes, permitindo a livre estipulação de cláusulas, desde que lícitas e legais. Segundo Spolaor (2014), os requisitos principais a um contrato interno serão praticamente os mesmos para os contratos de âmbito internacional, sendo estes: a qualificação dos bens e das partes contratantes, as responsabilidades de ambas as partes envolvidas em tal acordo, as cláusulas de arbitragem e de foro de eleição. Os contratos internacionais seguem uma normativa para o seu desenvolvimento que segundo Spolaor (2014): [...] Entre as fontes de produção normativa dos contratos internacionais estão as leis uniformes da UNCITRAL (Comissão de Direito Comercial das Nações Unidas), as condições gerais dos contratos, os contratos tipos e os inconterms da Câmara de Comércio de Paris, que conforme consta estão em processo de unificação, uniformização e padronização de práticas e procedimentos. Na tutela dos contratos internacionais, mais contemporaneamente, o uso de normas como os princípios do UNIDROIT (Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado), oferecem uniformidade, segurança e previsibilidade nas relações contratuais internacionais. Spolaor (2014) Os princípios UNIDROIT, mais do que apenas uma lei uniforme, obrigam as partes envolvidas a se equivalerem em critérios seguros com contratos uniformizados através de conceitos comuns ao direito comercial internacional; isso permite a desvinculação das partes de leis específicas em seus países de origem ou da ausência de uma regulamentação internacional que se equivalha aos conceitos internacionais (SPOLAOR, 2014). Segundo Toigo (2010), os Princípios do UNIDROIT, justamente por terem como destaque principal o seu caráter de recomendação não vinculante e não legislativo, não são considerados como fonte legislativa de unificação e harmonização do direito de contratos internacionais. Entretanto eles são considerados como fontes do Direito do Comercio Internacional. Os Princípios do UNIDROIT são conceituados como um conjunto de condições contratuais gerais que se submetem às limitações impostas pelo direito nacional, e não têm uma implementação específica, são consideradas uma regulação de aplicação geral, não precisando como em um contrato padrão, serem classificados dentro de uma categoria ou relação jurídica específica. 106 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 4. OS PRINCIPIOS DE UNIDROIT Como visto acima, ao discorrer sobre contratos internacionais, torna-se impossível não citar os Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, princípios elaborados pela UNIDROIT – Instituto para Unificação do Direito Privado. Criado no ano de 1926, pela Liga das Nações Unidas, obteve uma reestruturação no ano de 1940, tendo como base, para essa atualização, um acordo multilateral que criou a instituição e estabeleceu o estatuto (PEREIRA, 2011). O instituto independente UNIDROIT tem sua sede na cidade de Roma, Itália. Tem como foco principal, contribuir para o desenvolvimento de uma legislação uniforme do Direito Civil, com foco na aplicação do Direito Comercial Internacionail. A necessidade na criação dos principios se deu devido aos diversos conceitos jurídicos existentes entre os países que realizam comércio entre si, fazendo-se necessária a criação de um regramento para suprir as exigências do comércio internacional, provendo, desta forma, uniformidade e segurança em suas relações comerciais (PEREIRA, 2011). Ainda segundo Pereira (2011), foram criadas regras equilibradas que atendam a todos os operadores de Direito, independentemente de suas tradições jurídicas, econômicas e políticas dos países onde a regra deve ser aplicada. Grande parte dos Princípios refletem conceitos já conhecidos nos mais diversos sistemas jurídicos, mostrando-se flexíveis em relação às constantes mudanças e necessidades relacionadas ao desenvolvimento econômico e tecnológico do comércio internacional, visando sempre a maior equidade nas relações. Com 185 artigos, seria impossível nesse trabalho expor cada um deles. No âmbito desta pesquisa, estudar-se-á apenas o Artigo 1.1 Princípio da liberdade contratual, e o Artigo 1.3 Princípio da força obrigatória dos contratos, considerados, segundo Gama JR (2008), parte do grupo de Princípios Essenciais. 4.1 Princípio da liberdade contratual O Artigo 1.1 reconhece a autonomia de vontade das partes envolvidas no comércio internacional. Trata da liberdade de contratar quem quiser, sobre o que e quando quiser, tendo total liberdade para definir o conteúdo contratual. É um princípio primordial, visto que oferece o direito para que um operador econômico tenha a liberdade de definir a quem quer oferecer seus bens e serviços, tanto quanto a liberdade de escolher de quem recebê-los e as condições de tal acordo (PEREIRA, 2011). 1 1 Princípios do UNIDROIT, art. 1.1 (liberdade contratual): “As partes são livres para celebrar um contrato e determinar o seu conteúdo.” 107 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 Ao determianr liberdade contratual, faz-se necessário citar a autonomia da vontade pois, de acordo com Wanderley (2014), a liberdade contratual está diretamente ligada à autonomia da vontade. Entende-se que é a vontade que legitima um contrato e dela também origina a fonte de suas obrigações. Desta forma, o autor define que a liberdade é um pressuposto da vontade criadora de obrigações, ainda segundo o autor, é possivel afirmar que: [...] A autonomia da vontade significa que a obrigação contratual tem uma única fonte: a vontade das partes. A vontade humana é o núcleo, a fonte e a legitimação da relação jurídica, e não a lei. Desta forma, a força que obriga as partes a cumprirem o contrato encontra seu fundamento na vontade livremente estipulada no instrumento jurídico, cabendo à lei apenas assegurar os meios que levem ao cumprimento da obrigação, possuindo, portanto, posição supletiva. Outra consequência jurídica da aceitação doutrina da autonomia da vontade é assegurar que a vontade criadora dos contratos seja livre de defeitos e vícios, de onde decorre a doutrina dos vícios do consentimento. Importante dogma decorrente desse princípio é de as partes possuírem a liberdade de contratar ou não, de escolher com quem deseja contratar, as cláusulas e a forma que o instrumento jurídico terá (WANDERELY, 2014). 4.2 Princípio da força obrigatória do contrato O Artigo 1.3 2 estabelece que um contrato adquire força obrigatória e vinculadora quando é validado pelas partes envolvidas no mesmo, podendo, apenas por elas, ser alterado ou encerrado por meio de causas estabelecidas nos Princípios de UNIDROIT ou por comumacordo entre as partes. Os artigos 6.2.1 e 7.1.7, que preveem a Hardship e os efeitos de força maior, respectivamente, são princípios válidos para a alteração ou extinção de um contrato vigente (PEREIRA, 2011). 5. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR Ao longo da evolução das relações internacionais, vários foram os estudiosos que tentaram encontrar formas de reverter situações cujos contratos eram “abusivos” e de longo prazo (como os feitos após a primeira Guerra mundial) que se tornaram difíceis de serem cumpridos até o fim do acordado. Nessa busca por formas de melhorar tais contratos, vários estudos consideraram uma cláusula originada do direito romano, a “rebus sic stantibus” (estando assim às coisas) que foi denominada como teoria da imprevisão. 2 Princípios do UNIDROIT, art. 1.3 (força obrigatória do contrato): “Um contrato validamente concluído vincula as partes contratantes. As partes somente podem modificá-lo ou extingui-lo de conformidade com as respectivas disposições, mediante comum acordo ou ainda pelas causas enunciadas nestes Princípios.” 108 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 Trata-se de uma exceção à regra do princípio de força obrigatória nos contratos (pacta sunt servanda), porque cria a possibilidade da alteração do contrato quando as circunstâncias da época do acordo se alterarem no decorrer da execução contratual, prejudicando uma parte e beneficiando a outra (PINTO, 2015). A cláusula de força maior é, hoje, considerada indispensável aos contratos internacionais, devido as inúmeras variáveis que existem, o tempo de duração de um contrato, leis e autorizações dos governos dos países envolvidos, instabilidade política, desvalorização brusca da moeda; todos estes fatores não podem ser negligenciados na hora de se fechar um contrato internacional (SPOLAOR, 2014). Mas é necessário apontar que cada ordenamento jurídico entende “força maior” de uma maneira. Os legisladores evitam enunciar tais eventos, deixando a cargo dos tribunais que os presidem caso a caso, escolher a melhor forma de os definir (BAPTISTA, 2010). Segundo Spolaor (2014), tal cláusula não é aceita ou tratada igualmente em todos os ambientes internacionais. Mesmo no direito interno, os advogados têm a preferência de discutir o que é entendido como força maior e seu regime de aplicação. No Brasil, é guardado no código civil, em seu artigo 1058, o instituto da força maior, designado também como “caso fortuito”. “Art. 1058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes do caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957” (BRASIL, 1916). Os elementos principais para um evento acarretar o acionamento de tal cláusula, devem ser auferidos por dois elementos clássicos: imprevisibilidade e impossibilidade de se cumprir o que foi acordado. Além destes citados, é necessário também que tal evento seja inevitável, isto é, que a parte afetada não tenha uma opção viável para cumprir o que foi acordado ou evitar o evento ocorrido (SPOLAOR, 2014). Caso um evento imprevisto venha a fazer com que uma das partes não consiga cumprir o acordado, como estipulado na cláusula, diante da efetiva verificação do evento considerado prejudicial, tem se, com frequência, adotado a rescisão do contrato em andamento, isentando de responsabilidade o devedor que foi prejudicado pelo evento em questão, ou seja, impedido de cumprir com sua parte no que fora acordado. Atualmente, o contrato tem definido que a não responsabilidade deverá ser precedida de uma notificação do credor, em prazo fixado dentro do próprio contrato, estipulado previamente pelas partes, permitindo assim ao credor cooperar nos esforços pela costumeira normalidade e a preservação do que for possível e necessário (SPOLAOR, 2014). 109 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 Ainda segundo Spolaor (2014), hoje, dificilmente existirá um contrato do comércio internacional que não inclua a cláusula citada: [...] Cuja redação se define de capital importância pelas consequências que podem advir de suas interpretações amplas ou extensivas podendo causar grandes e infindáveis discussões. A inclusão da força maior nos contratos internacionais de comércio é indispensável e as regras a que estará submetida derivam de sua redação evitando critérios flexíveis de sanções como também para amenizar a incidência de motivos que facilmente levariam a ruptura do pacto (SPOLAOR, 2014). Não menos importante aos contratos internacionais, tratar-se-á, abaixo, sobre a cláusula hardship. 6. CLÁUSULA HARDSHIP Segundo Glitz (2011), hardship significa, na prática contratual, a mudança de fatores políticos, tecnológicos, legais, financeiros ou econômicos que venham a causar algum tipo de dano econômico a alguma das partes especificadas em um contrato internacional. A cláusula de Hardship permite uma readaptação dos contratos, caso algum dos fatores citados anteriormente, prejudiquem algum dos contratantes, possibilitando uma renegociação pelas partes; porém, isso só acontecerá quando a execução do contrato houver se tornado inútil ou, por exemplo, gerar um ônus que prejudique e inviabilize a negociação para uma delas, devido a modificações imprevistas que possam ocorrer e influenciar diretamente uma negociação (GLITZ, 2011). A cláusula hardship foi criada principalmente para a diminuição dos riscos entre contratantes, visto que existem condições adversas como, por exemplo, o tempo que um produto leva da origem ao destino entre outras, tem não só como fundamento teórico a autonomia privada, mas também a manutenção da base econômica do contrato acordado. O que valida a invocação da cláusula seria o prejuízo que um dos contratantes ocasionalmente venha a sofrer, isso se provocado por evento imprevisível e exterior à vontade de ambas as partes e que alterasse drasticamente os custos acordados, primeiramente, para uma das partes, tornando a negociação desvantajosa. A cláusula não se refere propriamente aos eventos externos que ocorram, mas sim as suas consequências diretas envolvendo o acordado entre as partes (GOMES, 1984). Segundo Glitz (2011), a possibilidade de readaptar os contratos perante as adversidades que venham a ocorrer permite um nível seguro de manutenção da relação acordada, da 110 Revista Processando o Saber • ISSN 2179-5150 • Ano 12 • nº 12 • 2020 confiança para as partes envolvidas e garante um certo grau de segurança jurídica aos envolvidos. A cláusula permite, ainda, se necessário, que seja suprida uma eventual ausência de regulamentação legal interna dos termos para a revisão do contrato, assim possibilitando uma solução mais adequada à alteração das circunstâncias do contrato, evitando, desta forma, custos maiores ou o fim do contrato como um todo. Um ponto importante a se ressaltar é que o fato desta cláusula estar presente em um contrato muda completamente o aspecto definitivo que existe em contratos, segundo Glitz (2011): [...]Um aspecto que cabe ressaltar é que a presença desta cláusula, permitindo transformações nos termos do contrato, ao longo de sua execução, afasta a concepção do contrato como algo intangível, definitivo, ponto de equilíbrio entre interesses opostos. A noção se flexibiliza, no que pode ser vista uma influência da lex mercatoria, privilegiando a relação contratual como o lugar de manifestação do interesse comum das partes ligadas por longo tempo, ou seja, passa-se a lidar com um contrato evolutivo (GLITZ, 2011). A cláusula hardship permite que os contratantes definam quais são os eventos que, se acontecessem, permitiriam a aplicação dessa cláusula, podendo também, excluir alguns dos eventos que possam ocorrer previamente. Permite também estabelecer, de forma detalhada, o que qualificaria o evento ocorrido, o que o enquadraria no acordado e os procedimentos para a revisão do contrato. Os critérios da imprevisibilidade e da inevitabilidade poderiam ser, conforme analisados pelas partes, acrescidos ou diminuídos, permitindo, assim, uma grande margem para que as partes possam atuar, visando uma melhor manutenção do contrato e assim diminuindo as chances para que uma das partes saia prejudicada ou de o acordo não ser honrado (GLITZ, 2011). 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o aumento da globalização o relacionamento entre as nações foram ficando cada vez mais estreitos e volumosos através da venda de produtos ou serviços. Com fluxo intenso de contratos entre as nações, fez-se necessário um controle maior de tais negociações e, também, foi necessário desenvolver uma forma para que as partes envolvidas em um contrato internacional tenham o maior respaldo possível em suas negociações. Contratos por si só já são documentos complexos. Negociações dentro de uma mesma nação já possuem certas dificuldades. Quando essa negociação transpõe a barreira de uma