Erwerbsarbeit in der Plattformökonomie: Eine kritische Einordnung von Umfang, Schutzbedürftigkeit und arbeitsrechtlichen Herausforderungen

Schneider-Dörr, Andreja Working Paper Erwerbsarbeit in der Plattformökonomie: Eine kritische Einordnung von Umfang, Schutzbedürftigkeit und arbeitsrechtlichen Herausforderungen Working Paper Forschungsförderung, No. 116 Provided in Cooperation with: The Hans Böckler Foundation Suggested Citation: Schneider-Dörr, Andreja (2019) : Erwerbsarbeit in der Plattformökonomie: Eine kritische Einordnung von Umfang, Schutzbedürftigkeit und arbeitsrechtlichen Herausforderungen, Working Paper Forschungsförderung, No. 116, Hans-Böckler-Stiftung, Düsseldorf, https://nbn-resolving.de/urn:nbn:de:101:1-2019052113380851102502 This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/216040 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. 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Plattformen, Crowd Work, Online2Offline, On-Demand-Economy .......................................................................... 12 1.1 Wie kamen wir zur Plattformökonomie? ..................................... 12 1.2 Zahlen, Fakten, Studien – „How big is the gig?“ ......................... 14 1.3 Zwischenergebnis ...................................................................... 25 SCHUTZ .............................................................................................. 27 2. Schutzbedarfe .................................................................................. 28 2.1 Schutzbedarfe in der Plattformökonomie ................................... 30 2.2 Zwischenergebnis ...................................................................... 43 ARBEITSRECHT ................................................................................. 44 3. Wer ist Arbeitnehmer/in? .................................................................. 45 3.1 Definition nach § 611 a BGB ...................................................... 45 3.2 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ................... 46 3.3 Kritik an der Rechtsprechung des BAG und andere Ansätze ..... 49 3.4 Ausweg über die arbeitnehmerähnliche Person? ....................... 66 3.5 On-Demand und Crowd Work – Arbeitnehmer/innen der Plattform? ........................................................................................ 68 3.6 Eigenes Fazit zum Arbeitnehmerbegriff ..................................... 73 3.7 Der Arbeitnehmerbegriff im internationalen Kontext ................... 75 4. Fazit und Ausblick ............................................................................ 85 Literatur ................................................................................................ 88 Autorin .................................................................................................. 99 SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 4 Vorwort Welche Stellung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Arbeitswelt und damit in der Gesellschaft haben, entscheidet sich über die Beschäftigungsform: Sind sie angestellt? Zu welchen Konditionen? Haben sie einen Arbeitsvertrag – oder erhalten sie (nur) einen Arbeitsauftrag? An diese Fragen sind nicht nur Arbeitsvolumen und Entgelte geknüpft, sondern auch Rechte und soziale Sicherheit. Darum hat sich die 2015 von der Hans-Böckler-Stiftung initiierte Kommission „Arbeit der Zukunft“ mit der Frage befasst, wie sich im Zuge von Digitalisierung, Globalisierung und gesellschaftlichem Wertewandel die Struktur der Beschäftigungsverhältnisse verändert und wie eine Neuordnung des Arbeitsmarktes aussehen kann, die faire Spielregeln und gute Standards auch in den Zonen jenseits des Normalarbeitsverhältnisses garantiert. Aufbauend auf den Denkanstößen der Kommission (www.arbeit-der-zukunft.de) und unterstützt von einem Experten/innenkreis arbeitet die Hans-Böckler- Stiftung nun weiter an dem Thema: Sie erarbeitet eine Kartierung des Feldes alter und neuer Beschäftigungsformen, trifft auf Basis der Empirie Annahmen über die zukünftige Entwicklung der Beschäftigungsverhältnisse und macht Vorschläge, wie die neuen (und nicht mehr ganz so neuen) Formen von Arbeit gestaltet werden können. Die Hans-Böckler-Stiftung hat zu diesem Zweck eine Reihe von Expertisen beauftragt. Denn es gilt, aus unterschiedlichen Blickwinkeln auf das sich verändernde Feld der Beschäftigungsverhältnisse zu schauen und Muster und Trends zu beschreiben: Was sind die Veränderungstreiber mit Blick auf Beschäftigung, und wie wirken sie sich aus? Was ist der spezielle „Beitrag“ der Digitalisierung an der Veränderung? Wie verändern sich Betriebsstrukturen und Wertschöpfungsketten? Was passiert in der – wachsenden? – Grauzone zwischen den Polen „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“? Wie relevant ist „Crowdworking“ und was geschieht tatsächlich im Windschatten der Debatte über dieses Phänomen? Welche neuen Schutzbedarfe, Machtasymmetrien und Abhängigkeiten (z. B. von Algorithmen statt Vorgesetzten) sind entstanden? Wie werden neue Geschäftsstrategien und Geschäftsmodelle die Beschäftigtenstruktur verändern? Legt man die unterschiedlichen Expertisen zusammen, ergibt sich – so der Plan – mosaikartig ein Bild. Welchen Beitrag leistet das vorliegende Working Paper in diesem Mosaik? Wir haben Andreja Schneider-Dörr, Rechtswissenschaftlerin und Promotionsstipendiatin der Hans-Böckler-Stiftung gebeten, zu analysieren: Wie konfigurieren sich Beschäftigungsverhältnisse gerade neu – angetrieben durch die Dynamiken der „Gig Economy“? Wo entstehen in der sich digitalisierenden Arbeitswelt neue Zonen der Schutz- SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 5 losigkeit? Und ist unser Arbeitsrecht ausreichend geeignet, Arbeit – auch in den neuen Formen – zu schützen? Andrea Schneider-Dörr analysiert die wachsende Relevanz der Plattformökonomie für unsere Arbeitswelt („How big is the Gig?“); sie beschreibt, welcher neue Typus Arbeitsverhältnis hier gerade entsteht, was seine besonderen Merkmale sind und welche spezifischen Formen der Abhängigkeit und der Machtasymmetrien sich in der digitalen Arbeitswelt bilden. Das Herzstück ihrer Expertise ist die Frage: Wenn Raum und Zeit die Grundlagen unseres (alten) Arbeitsrechts sind, Plattformen aber ohne Rücksicht auf beides auskommen; wenn also unser bestehendes Arbeitsrecht nicht in die neuen Zonen der Beschäftigung reicht – was heißt das dann? Andreja Schneider-Dörr gibt einen Überblick über die prominentesten Positionen der nationalen und internationalen Debatte zur Reform des Arbeitsnehmerbegriffs – also der Kategorie, auf der das gesamte Arbeitsrecht fußt. Weitere Expertisen im Rahmen des Arbeitsschwerpunktes „Standards für eine Arbeitswelt im digitalen Wandel“ der Forschungsstelle „Arbeit der Zukunft“ finden Sie unter www. arbeit-der-zukunft.de. Christina Schildmann/Lisa Schrepf Forschungsstelle „Arbeit der Zukunft“, Hans-Böckler-Stiftung SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 6 Einleitung Die Zukunft hat Konjunktur. Momentan wird die Medienlandschaft mit Szenarien über das Leben in der Zukunft so überschwemmt wie das Silicon Valley mit den Milliarden Risikokapitals, die das nächste Einhorn 1 hervorbringen sollen. Das trifft natürlich auch auf die Zukunft der Arbeit oder – wie wir es sagen – die Arbeit der Zukunft, denn dass es künftig noch Arbeit geben wird, ist für uns die Grundannahme aller Überlegungen. 2 Es vergeht kaum eine Woche, in der nicht auf mehr oder weniger alarmistische Weise das Ende der Arbeit oder des arbeitenden Menschen ausgerufen wird. 3 Dies kann positiv gesehen werden: moderne Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) entlasten den Menschen; er befreit sich von mühevoller Arbeit und wendet sich den schönen Dingen des Lebens zu wie Familie, kreativen Hobbies und dergleichen mehr. Diese Überlegungen beflügeln wiederum von neuem die Diskussion um das bedingungslose Grundeinkommen. 4 Es gibt aber starke Ängste: Automatisierung, Künstliche Intelligenz und neue Technologien im Allgemeinen drohen Arbeitsplätze zu vernichten und noch ist nicht klar, wo und ob neue Arbeitsplätze entstehen. 5 Freilich, das mag eher die Zukunft von Übermorgen als von Morgen treffen. Dennoch gibt es Fragen nach Handlungsbedarfen für die Zukunft. Wie die folgende Anekdote zeigt, machen sich Sorgen und Ängste nicht nur bei der „normal“ arbeitenden Bevölkerung breit. Der Medientheoretiker Douglas Rushkoff berichtete, wie er kürzlich auf ein luxuriöses Privatressort eingeladen wurde, um über die Zukunft der Technologie zu referieren. Offen gibt er zu, dass das Honorar exorbitant war und er sich schließlich darauf einließ. In einen Raum, den er für den Aufenthaltsraum zur Vorbereitung des Vortrages hielt, kamen fünf Männer an einen runden Tisch. Schnell wurde klar, das ist die Runde, in der sein Vortrag stattfinden sollte. Der Anfang war recht belanglos, man plauderte über Blockchain, Crispr, 3-D-Druck, Quantencomputer und ähnliches, bis die Herren irgendwann die Fragen stellten, die sie wirklich interessierte. Es ging hauptsächlich um „das Ereignis“ und wie danach zu leben sei. „Das Ereignis“ fungierte als Sammelbegriff, der für 1 Unicorn, Start-up mit einer Marktbewertung von mehr als einer Milliarden US-Dollar. 2 Hoffmann in: Hoffmann/Bogedan, Gestaltungsanforderungen an die Arbeit der Zukunft, S. 11 ff. 3 Statt vieler: Zeit Online vom 26. April 2018, Was machen wir morgen, abrufbar unter https://www.zeit.de/2018/18/zukunft-arbeit-kuenstliche-intelligenz- herausforderungen, abgerufen am 15.07.2018. 4 Statt vieler: Bregman, Utopien für Realisten, Rowohlt 2017; Brynjolffson/McAfee, Second Machine Age, S. 280 ff. 5 Statt vieler: Beiträge der Ausgabe 18/19 2016 APuZ, Arbeit und Digitalisierung, bpb. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 7 verschiedene Endzeitszenarien stand: Atomkrieg, Klimakatastrophe, soziale Unruhen durch Hackerangriffe und ähnliches mehr. Den Herren ging eine Frage herum: „Wie behalte ich nach dem Ereignis die Kontrolle über meine Sicherheitskräfte?“ Sie befürchteten, der wütende Mob könnte ihnen ein Ende bereiten und auf die Sicherheitskräfte sei schließlich auch kein Verlass, denn sie würden auch zum Mob gehören. Rushkoff antwortete schließlich: „Ihre beste Chance bestünde darin, diese Leute künftig sehr gut zu behandeln. Sie sollten ihr Sicherheitspersonal wie Mitglieder der eigenen Familie betrachten. Und je stärker sie dieses Ethos auf den Rest ihrer Geschäftspraktiken anwenden, auf das Lieferkettenmanagement, auf Nachhaltigkeitsbemühungen und die Verteilung von Wohlstand, desto geringer sei die Chance, dass es überhaupt zu einem ‚Ereignis‘ kommt.“ 6 Rushkoffs Erfahrungsbericht spricht etwas sehr Grundlegendes an: wie kann man arbeitende Menschen so gut behandeln, dass das soziale Gefüge intakt bleibt. Das ist freilich eine große Aufgabe, aber die beginnt schon im Kleinen. Wenn schon das Weltwirtschaftsforum sagt, dass Arbeitnehmerrechte und wirtschaftlicher Erfolg kein Widerspruch seien und sogar ein Ausbau eben dieser erforderlich sei, 7 dann kann die anleitende Frage nur lauten: Was ist zu tun, um Arbeitsbedingungen zu verbessern? Dies ist auch zu fragen, wenn es um Erwerbsarbeit und deren Bedingungen in der Plattformökonomie geht. Plattformen treffen mit ihren Geschäftsmodellen auf arbeitende reale Menschen: Crowd Worker/innen sitzen vor ihren Rechnern und produzieren Informationen, On-Demand-Worker/innen liefern Essen aus oder reinigen die Wohnung. Viele Geschäftsmodelle sind so ausgelegt, dass sie soziale Schutzrechte umgehen: die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattformen klassifizieren die arbeitenden Menschen trotz großer Abhängigkeiten als Selbstständige; ein Arbeitsvertrag soll nicht zu Stande kommen. 8 6 Süddeutsche Zeitung vom 10. Juli 2018 Rushkoff, Nur die reichsten überleben, abrufbar unter http://www.sueddeutsche.de/kultur/zukunft-der-technologie-nur-die- reichsten-ueberleben-1.4047981, abgerufen am 29.01.2019. 7 „The Global Competitiveness Report“, abrufbar unter http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/, abgerufen am 14.07.2018; Bericht darüber: Zeit Online vom 27.09.2017 „Mehr Schutz für Arbeitnehmer“ abrufbar unter https://www.zeit.de/wirtschaft/2017-09/weltwirtschaftsforumwettbewerbsfaehigkeit-studie-arbeitnehmerrechte-produktivitaet, abgerufen am 14.07.2018. 8 Bitkom 2015, Leitfaden Crowdsourcing für Unternehmen, S. 30 ff. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 8 Da aber unser Rechtssystem Bestands- und Existenzschutz größtenteils am Status des Arbeitnehmers festmacht, werden den Crowd Worker/innen und On-Demand Worker/innen bei einer Klassifizierung als Selbstständige diese Rechte nicht zuteil. Gerade weil Menschen auf Erwerbsarbeit angewiesen sind, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten, finden sie sich in einer schwächeren Verhandlungsposition gegenüber potentiellen Arbeitgebern. Daher bildet das Arbeitsrecht mit seinen Schutzmaßnahmen ein Korrektiv dieses Ungleichwichts. Die Macht von Plattformen erweist sich als enorm: sie bestimmen teilweise die Arbeitsorganisation und weisen doch jegliche Abhängigkeit von sich, denn die Plattformarbeiter/innen sind vordergründig nicht weisungsgebunden. Die Umgehung arbeitsrechtlicher Standards durch eine benachteiligende Gestaltung von Geschäftsbedingungen und Verträgen ist nichts, was die Plattformökonomie erfunden hat. Jüngst offenbarte eine Studie, wie sehr sich prekäre Arbeitsverhältnisse verfestigen und so zu prekären Lebensverhältnissen werden. Wir reden über gut vier Millionen Menschen, bzw. etwa 12 Prozent der Erwerbsbevölkerung, die unter dauerhaft prekären Umständen leben. 9 Nun ist der Begriff „Prekariat“ seit Jahren in aller Munde und so ist entsprechend unscharf, wer prekär beschäftigt ist. Zählt dazu schon jede Form „atypischer“ Erwerbsarbeit, also Werkverträge mit Selbstständigen, Minijobber, Leiharbeit und Ähnliches? Nein, sagen, die Forscher/innen der Studie: es wurde ein mehrdimensionaler Maßstab an den Begriff des „Prekariats“ angelegt und u. a. danach unterschieden, wie lange jemand in einer prekären Erwerbssituation lebt und ob Betroffene sonst in einem wohlhabenden Haushalt leben. Insgesamt ergab dies ein umfassendes Bild, wie „Prekariat“ in diesem Sinne zu verstehen und folglich, wie die erforschten Zahlen zu verstehen sei- en. Studien wie diese offenbaren, wie es um die klassischen Vertragsverhältnisse zwischen festangestellten Arbeitnehmenden und Arbeitgebenden steht: Sie unterliegen einem bereits vor Jahrzehnten eingeleiteten Wandel der Arbeitsverhältnisse. 10 Kostendruck, Unverbindlichkeit und Flexibilität stehen Pate für Arbeitsformen wie Leiharbeit, Werkvertragskonstruktionen mit Selbstständigen und Scheinselbstständigkeit im Allgemeinen. 11 Nun, wie reiht sich die Erwerbsarbeit auf Plattformen in 9 Promberger/Jahn/Schels/Allmendinger/Stuth, Existiert ein verfestigtes „Prekariat“?, Working Paper Nr. 85, September 2018, abrufbar unter https://www.boeckler.de/pdf/p_fofoe_WP_085_2018.pdf, abgerufen am 29.01.2019. 10 Umfassende Darstellung: Däubler, Herausforderungen für das Arbeitsrecht, AuR 2016, S. 325 – 334. 11 Zu diesen Schlussfolgerungen: Berg, CLLPJ 2016, S. 2; Aloisi, CLLPJ 2016, 663; Hill, New Economy, New Social Contract, S. 4ff; Klebe/Heuschmid, Collective Regulation of Contingent Work, S. 218. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 15 formen wie Amazon Mechanical Turk (AMT) oder Crowd Flower vorwarfen, ihre Crowd Worker/innen auszunutzen und ohne soziale Absicherung Tage und Nächte vor ihren Computern „schuften“ zu lassen. 32 Auf der anderen Seite gibt es Stimmen, die den/die Clickworker/in für eine „Mär“ halten und auf kaum belastbare Zahlen sowie die momentan gute konjunkturelle Lage verweisen. 33 Wie leider so oft gibt es nicht nur eine Wahrheit, sondern viele. Eine Wahrheit, der man sich gewiss zuwenden muss, bevor ein Urteil über die Plattformökonomie gefällt wird, ist, welche Zahlen gibt es? Wie Eichhorst et al. in einer Studie plakativ fragten: How big is the Gig? Um es gleich vorwegzunehmen: Es bereitet große Schwierigkeiten, die Zahl jener zu bestimmen, die auf Arbeitsplattformen arbeiten. Es sind in Deutschland und international zwar Studien erschienen, die insbesondere die sozio-ökonomische Situation der Menschen abbilden. 34 Jedoch kann man kaum zuverlässig bestimmen, wie groß die Arbeiterschaft in der Plattformökonomie ist. In der Literatur wird dieses Problem aufgegriffen und Arbeitsmarktexpert/innen kritisieren, dass dies bisher kaum erfasst ist. 35 Wir können immer noch nicht mit Sicherheit sagen, wie viele Menschen deutschland-, europa- und weltweit in der Plattformökonomie arbeiten. Das entbindet aber nicht von der Pflicht sich möglichen Zahlen zu nähern. Zum einen über die Plattformen selbst, die Angaben zu der Größe der Crowd und On-Demand Worker/innen nennen. Zum anderen führt es zu den Unternehmen, die Crowd Work nutzen, denn durch sie ließe sich die Verbreitung bestimmen und schließlich versuchen einige Studien mittels repräsentativer Befragungen hochzurechnen, wie groß die Zahl der Erwerbstätigen in der Plattformökonomie ist. 1.2.1 Angaben der Plattformen Die Plattformen nennen je nach internationaler Reichweite und Bekanntheit unterschiedliche Zahlen. Große Microtask Plattformen wie Amazon Mechanical Turk (AMT) und Clickworker geben an, mehrere Hunderttausend Crowd Worker/innen zu haben, upwork berichtet von 32 Beispielhaft abrufbar unter http://www.alternet.org/labor/dystopian-digital-sweatshop- makes-internet-run; https://today.law.harvard.edu/zittrain-in-newsweek-work-the-new- digital-sweatshops/; http://www.bbc.com/news/business-11600902, abgerufen am 24.03.2017. 33 Astheimer, FAZ vom 02.07.2016, Die Mär vom Clickworker. 34 Die Ergebnisse der m.E. wichtigsten Studien werden unter 2.2.4 dargestellt. 35 Hill, Die Start-up-Illusion, S. 173. Hier kommen verschiedene Expert/innen zu Wort und kritisieren das. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 16 Millionen registrierten Nutzer/innen. Es gibt Untersuchungen, wonach geschätzt wird, dass 20 Prozent der Crowd Worker/innen 80 Prozent der Aufträge auf einer Plattform unter sich aufteilen. 36 Das ist auch für eine mögliche Arbeitnehmereigenschaft relevant (s. u.). Darüber hinaus ist nicht klar, inwiefern die Angaben der Plattformen nicht auch Werbezwecke gegenüber potentiellen Kund/innen erfüllen. Je größer die Arbeiterschaft, desto eher trifft die Nachfrage auf ein passendes Angebot – daran ist den Plattformen gelegen, denn anders funktioniert ihr Geschäftsmodell nicht. Die Lieferplattformen Deliveroo und Foodora machen keine Eigenangaben, wie viele Menschen verfügbar sind, um Essen auszuliefern. Ähnlich verhält es sich bei Helpling, BookATiger und HappyMaids, die haushaltsnahe Dienstleistungen anbieten. Helpling gibt jedoch an, bereits eine Million Reinigungen bei Tausenden zufriedenen Kunden vermittelt zu haben. 37 Wobei sich daraus kaum Rückschlüsse ziehen lassen, wie viele Erwerbstätige diese Dienste erbracht haben. Die US-amerikanische Plattform taskrabbit gibt an 60.000 „Tasker“ zu haben, die für haushaltsnahe Dienstleistungen bereitstehen. Nach Angaben von UBER fuhren im Dezember 2014 162.000 aktive Fahrer/innen für UBER; aktiv war danach, wer mindestens vier Fahrten im Monat tätigte. Das chinesische Pendant Didi Chuxing beschäftige 2017 ca. 21 Millionen Fahrer/innen. 38 1.2.2 Angaben der Unternehmen Im Rahmen des Dialogprozesses Arbeit 4.0 beauftragte das BMAS das Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW) mit der Frage, welche Unternehmen Crowd Work nutzen. Eine erste Befragung führte das ZEW im Herbst 2014 im Wirtschaftszweig Informationswirtschaft durch (IKT-Branche, Mediendienstleister, wissensintensive Dienstleister). 39 Diese Befragung wurde im Herbst 2016 wiederholt und auf Branchen des verarbeitenden Gewerbes (Chemie und Pharma, Maschinenbau, Fahrzeugbau und sonstiges) ausgeweitet. Die repräsentativ hochgerechneten Ergebnisse zeigen, dass das Crowd Work Konzept im Fra- 36 Martin et al., Being a Turker, CSCW, Februar 2014, S. 15–19; Musthag/Ganesan, Labor dynamics in a mobile micro-task market. Proceedings of the SIGCHI Conference on Human Factors in Computing Systems 2013, ACM; Schmidt, Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie, FES 2016, S. 14. 37 Abrufbar unter https://www.helpling.de/, abgerufen am 16.07.2018. 38 Abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/studie/858203/umfrage/anzahlder-fahrer-von-didi-chuxing-china-und-uber-world/, abgerufen am 29.01.2019. 39 Nachfolgender Abschnitt aus: Ohnemus, ZEW Branchenreport Informationswirtschaft, 2015, S. 3. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 17 gezeitraum bekannter geworden ist. Bei der ersten Befragung durch das ZEW gaben 55 Prozent der befragten Unternehmen an, dass ihnen Crowdwork und das Konzept bekannt sei. Im Teilbereich der Mediendienstleister lag der Bekanntheits- und Nutzungsgrad höher, da 60 Prozent der befragten Unternehmen Crowd Work kannten und 9,2 Prozent das Konzept auch nutzten. 2014 gaben noch 40 Prozent der Unternehmen im Wirtschaftszweig Informationswirtschaft an, die Arbeitsform Crowd Work gänzlich abzulehnen. Bei Wiederholung der Studie im Jahr 2016 konnte festgestellt werden, dass die Bekanntheit von Crowd Work in der Informationswirtschaft auf 77,5 Prozent gestiegen ist. Im verarbeitenden Gewerbe liegt die Bekanntheit des Konzeptes bei 70,8 Prozent. Die Nutzung des Konzeptes sei der Studie zufolge insgesamt auf einem niedrigen Niveau, wobei sie in der Informationswirtschaft insgesamt höher ist als im verarbeitenden Gewerbe. Ein weiteres Ergebnis der Studie war, dass insbesondere kleinere Unternehmen mit bis zu 19 Mitarbeiter/innen am ehesten Crowd Working nutzten, während Unternehmen von 20 bis 99 Mitarbeiter/innen geringere Nutzungsraten aufwiesen. Insgesamt geben Unternehmen der Informationswirtschaft und des verarbeitenden Gewerbes an, in Zukunft mehr Crowdworking in ihre Arbeitsprozesse implementieren zu wollen. 1.2.3 Studienlage über die Verbreitungszahlen der Erwerbstätigen in der Plattformökonomie (a) Katz/Krueger, The Rise and Nature of Alternative Work Arrangements in the United States, 1995–2015 In ihrer Studie „The Rise and Nature of Alternative Work Arrangements in the United States, 1995–2015“ stellten der Harvard Ökonom Lawrence Katz und sein Princeton Kollege Alan Krueger fest, dass im Zeitraum 2005–2015 alternative Arbeitsformen von 10,1 aller Erwerbstätigen auf 15,8 Prozent aller Erwerbstätigen gestiegen sind. 40 Nun fällt nach der Definition von Katz und Krueger eine Menge unter alternative Arbeitsformen. Sie unterteilen es nach Online und Offline, wobei Online alles ist, was Online angefordert wird, unabhängig davon, ob die Arbeitsleistung selbst Online oder Offline erfolgt. Damit fassen sie O2O- und Crowd Work Plattformen zusammen. Offline meint in ihrer Studie Ar- 40 Katz/Krueger, „The Rise and Nature of Alternative Work Arrangements in the United States, 1995–2015“ March 2016, abrufbar unter https://krueger.princeton.edu/sites/default/files/akrueger/files/katz_krueger_cws_-_ march_29_20165.pdf, abgerufen am 07.06.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 18 beitsformen wie Leiharbeit, Subunternehmertum durch Werkverträge, Freiberufler und Solo-Selbstständige im Allgemeinen. Abbildung 1: Alternative Work Quelle: https://contently.net/2016/04/29/trends/6-takeaways-from-the- katz-kreuger-study-on-Freelancing/, abgerufen am 29.01.2019. Der höchste Anstieg ist danach bei diesen „Offline“ Arbeitsformen zu sehen, also Leiharbeit etc. Dennoch sind die Online Plattformen keine zu vernachlässigende Größe, Katz und Krueger gehen davon aus, dass in den USA 600.000 Menschen über Online Plattformen ihr Geld verdienen, was einem Anteil von 0,5 Prozent der erwerbtätigen Bevölkerung entspricht. Die Studie wurde in mehreren Publikationen 41 aufgegriffen, weil sie noch etwas zutage brachte: viele der gängigen Methoden zur Erforschung des Arbeitsmarktes bilden die soziale Wirklichkeit nur unzureichend ab. 42 Eine erhebliche Kritik an den offiziellen Arbeitsmarktstatistiken ist, dass sie Nebeneinkünfte zu wenig, bzw. gar nicht berücksichtigen. 43 Da aber gerade Arbeit in der virtuellen Welt einen Nebeneinnahmequelle darstellt, werden diese Zahlen zu wenig berücksichtigt. 41 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka, Crowdwork, A Comparative Law Perspective, HSI Schriftenreihe Band 22, 2017; Hill, Die Start-up Illusion, S. 170 ff.; 42 Manyika et al., MGI Report „Independent work: Choice, necessity, and the gig economy“, October 2016, S. 27 ff. abrufbar unter https://www.mckinsey.com/globalthemes/employment-and-growth/independent-work-choice-necessity-and-the-gig- economy, abgerufen am 29.01.2019. Im Folgenden als MGI 2016; mit Verweis auf Katz/Krueger, The rise and nature of alternative work arrangements in the United States, 1995–2015, March 2016. 43 MGI 2016, S. 29, mit Verweis auf Katz/Krueger, The rise and nature of alternative work arrangements in the United States, 1995–2015, March 2016. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 19 (b) Manyika et al., McKinsey Global Institute Report 2016 Eine weitere Studie „Independent work: Choice, necessity, and the gig economy“ des McKinsey Global Institutes vom Oktober 2016 untersuchte Solo-Selbstständige in den USA und Europa. 44 Ein Teil der Studie bezog sich konkret auf Solo-Selbstständige, die Dienstleistungen über Online Plattformen erbringen. So kommt die offizielle US-amerikanische Arbeitsmarktstatistik darauf, dass etwa 0,3 Prozent aller Selbstständigen auf Online Plattformen ihrer Arbeit nachgehen. Die Untersuchung des MGI befördert eine signifikant höhere Prozentzahl. Danach arbeiteten ca. 6 Prozent aller Solo-Selbstständigen in den untersuchten Ländern auf Plattformen im Internet, die Dienstleistungen anbieten. 45 In absoluten Zahlen sprechen wir über ca. 9 Millionen Menschen weltweit, die durch Crowd oder Gig Work ihr Haupt- oder Nebeneinkommen bestreiten. Diese Differenz wurde dadurch erreicht, dass das MGI noch eine repräsentative Umfrage mit 8.000 Teilnehmer/innen aus den USA, Deutschland, Spanien, Frankreich, Schweden und Großbritannien durchführte und hochrechnete. 46 Abbildung 2: Ausschnitt aus dem Schaubild des MGI Quelle: MGI 2016, S. 37. (c) Huws/Spencer/Joyce, Crowd Work In Europe, FEPS Studies Dez. 2016 Für die Studie von Huws/Spencer/Joyce wurden in mehreren europäischen Ländern (Großbritannien, Schweden, Niederlande, Österreich und Deutschland) jeweils etwa 2000 Personen im Alter zwischen 16 und 65 online zu ihrer Teilnahme an plattformbasierter Erwerbsarbeit befragt. Die Studie bezieht sich auf länderspezifische Stichproben, die im Rah- 44 MGI 2016. 45 MGI 2016, S. 36 f. 46 MGI 2016, S. 31. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 20 men eines omnibus-Erhebungsdesigns zustande kamen. 47 Als Ergebnis zeigt sich, dass der Anteil der Befragten, die jemals auf einer Online- Plattform gearbeitet haben, zwischen 9 Prozent in den Niederlanden und Großbritannien und 19 Prozent in Österreich (in Deutschland 12 %) liegt. Dass sie zumindest einmal in der Woche plattformvermittelte Arbeitsleistungen durchführen, geben zwischen 5 Prozent in Schweden, den Niederlanden und Großbritannien und 9 Prozent in Österreich (in Deutschland 6 %) der Befragten an. (d) Bonin/Rinne, Omnibusbefragung zur Verbesserung der Datenlage neuer Beschäftigungsformen, November 2017 48 In einer aktuellen Studie von Bonin und Rinne für Deutschland wurden auf Basis eines repräsentativen omnibus-Erhebungsdesigns 10.017 Personen telefonisch befragt, ob sie aktuell online oder im realen Leben Arbeitsaufträge ausführen, die sie sich über das Internet oder eine App besorgt haben. Zum Zeitpunkt der Erhebung gingen nur 0,6 Prozent der Erwachsenen einer Tätigkeit auf einer O2O-Plattform nach. 0,3 Prozent waren im Bereich des Crowdworking tätig. Die Befragung ergibt zudem, dass die ausgeführten Dienstleistungen überwiegend unregelmäßig ausgeführt werden und nur einen Nebenverdienst einbringen. Der Studie zufolge bewege sich die Verbreitung von Crowd Work und On-Demand Work in Deutschland derzeit nahe der Messbarkeitsschwelle. Um belastbare Befragungsergebnisse über Verbreitung und mögliche Problemlagen der neuen Beschäftigungsformen zu gewinnen, brauche es noch größere Fallzahlen. Zudem müsse Vorsorge getroffen werden, fehlerhafte Selbstauskünfte der Befragten zu vermeiden. 49 1.2.4 Wer ist die Crowd? Der sozioökonomische Hintergrund von Erwerbstätigen auf Plattformen Neben der oben gestellten Frage, wie viele Menschen in der Plattformökonomie tätig sind, ist die drängendste Frage, wer in der Plattformökonomie arbeitet. Wie bereits die unterschiedlichen Plattformen zeigen, ist es schwierig ein einheitliches Bild von Erwerbstätigen auf Plattformen zu zeichnen. 47 Bei einer omnibus-Erhebung wird die Befragung basierend auf einer bereits bestehenden Stichprobe durchgeführt, die für Befragungen mit verschiedenen Inhalten genutzt wird. 48 Bonin/Rinne, Omnibusbefragung zur Verbesserung der Datenlage neuer Beschäftigungsformen, November 2017, abrufbar unter http://doku.iab.de/externe/ 2017/k171204v03.pdf, abgerufen am 15.07.2018. 49 Bonin/Rinne, S. 4. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 21 Die Möglichkeiten für Menschen mittels Plattformarbeit Geld zu verdienen sind so vielschichtig und in ihrer Entlohnung unterschiedlich, dass auch die sozio-ökonomischen Hintergründe der Menschen höchst unterschiedlich sind. 50 Im Folgenden soll eine Auswahl international und national erschienener Studien aufgegriffen werden, um die sozioökonomische Lage der Plattformarbeiter/innen aufzuzeigen. 51 (a) Kuek et al., Bericht der Weltbank zum Online Outsourcing 2015 Im Juni 2015 veröffentlichte die Weltbank einen Bericht mit dem Titel „The Global Opportunity in Online Outsourcing“, der sich auch mit Crowd Work befasste. 52 In dem Bericht wird Online Outsourcing eingeteilt in Microwork, also klassischer Crowd Work und Online Freelancing, wie beispielsweise auf Plattformen wie upwork. Dem Bericht der Weltbank zufolge kommen zwei Drittel der Arbeiter/innen aus den USA (die meisten), Indien und den Philippinen. In Europa stellten Serbien und Rumänien die meisten Online Worker/innen im Proporz zu ihrer Bevölkerung. In Afrika gäbe es insgesamt die wenigsten Online Worker/innen, allerdings kämen die meisten aus Südafrika und Kenia. 53 Die sozioökonomischen Bedingungen stellen sich so dar: die meisten Online Worker/innen sind männlich und jünger als 35; ihr Ausbildungsstand ist je nachdem, ob sie Online Freelancing oder microwork nachgehen, unterschiedlich. So verfügen Erstere in 75 Prozent der untersuchten Fälle über einen universitären Abschluss, bei Microwork lediglich 33 Prozent der untersuchten Fälle. Durchschnittlich arbeiteten die Befragten 20h/Woche auf Online Plattformen; Microwork stellte für die meisten einen Nebenerwerb dar, während Online Freelancing für 50 Prozent der Befragten die Haupteinnahmequelle für ihren Lebensunterhalt war. 54 Die Vergütungen variierten insbesondere abhängig von ihrem Herkunftsland. Auf den Philippinen betrug das Durchschnittseinkommen für Daten- und Contentpflege auf upwork drei bis fünf US-Dollar die Stunde; ein erfahrener nigerianischer Freelancer, der Software-Entwicklung und Webdesign anbot, nannte Einkünfte von 20 US-Dollar/pro Stunde; in speziellen Materien wie der Beratung bei venture capital oder bei Patenten konnten Freelancer bis zu 40 US- Dollar/pro Stunde verdienen. 55 Des Weiteren ergab die Studie, dass in 50 Klebe, Faire Arbeit im Netz, AuR 2016, S. 277–281 (278). 51 Eine Metaanalyse der erschienen Studien findet sich von Mayer/Viete/Ody als Forschungsbericht Nr. 498 für das BMAS, Plattformbasierte Erwerbsarbeit: Stand der empirischen Forschung, November 2017. 52 Kuek et al., World Bank, The Global Opportunity in Online Outsourcing, 2015; zitiert als WB 2015. 53 WB 2015, S. 3. 54 WB 2015, S. 3. 55 WB 2015, S. 3. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 22 Ländern wie Kenia, Nigeria und Indien die Einnahmen eines/einer Vollzeit Crowd Worker/in durchaus höher sein konnten als in vergleichbarer Tätigkeit ohne Plattformen; sie konnten Rücklagen für die Rente bilden, ausreichend Lebensmittel, zusätzliche Weiterbildung und für die Unterstützung weiterer Familienmitglieder bezahlen. 56 Gleichwohl dies positiv zu werten ist, benennt der Report auch Risiken: Unsicherheiten und weniger Schutz aufgrund fehlender Organisationsmöglichkeiten, kollektiver Vertretung, sozialen Rechten oder dem Anspruch auf Mindestlohn. Interessanterweise haben die befragten Crowd Worker/innen diese Risiken nicht selbst geäußert. Das mag z. T. daran liegen, dass sich viele Crowd Worker/innen dieser Risiken nicht bewusst sind, es in ihrem Land ohnehin keine nennenswerten und durchsetzbaren Rechte gibt und sie schlicht eine Regulierung fürchten, weil ihnen dann Verdienstmöglichkeiten genommen werden würden. 57 Die Jugendarbeitslosigkeit ist in vielen der untersuchten Länder so hoch, dass Online Outsourcing einen relevanten Zweig darstellt, um Einkommen zu generieren. 58 (b) Berg, „Income Insecurity in the on-demand economy“ International Labour Organisation (ILO) 2016 In der Studie von Berg durchgeführten Studie der ILO, wurden Umfragen auf den Microwork Plattformen AMT und Crowdflower durchgeführt. 59 Insgesamt wurden 1.167 Crowd Worker befragt, wobei 817 auf AMT und 353 auf Crowdflower arbeiteten. Bei den Befragten von AMT kamen 128 Personen aus Indien und 686 aus den USA. Bei den Befragten von Crowdflower kamen 10 aus den USA, 30 aus Indien und 313 aus anderen Ländern. Bei AMT konnten zum Zeitpunkt der Umfrage nur Crowd Worker aus den USA und Indien arbeiten. Das Durchschnittsalter lag plattformübergreifend bei unter 35 Jahren. 60 Insgesamt zeigte sich, dass Crowd Worker/innen gut ausgebildet sind. So konnten 90 Prozent der Crowd Worker/innen aus Indien einen Fachhochschul- oder Hochschulabschluss vorweisen. Von den Befragten gaben etwa 54 Prozent an, dass sie seit mindestens einem Jahr als Crowd Worker/innen arbeiten. Bei AMT gaben sogar 71 Prozent der Befragten an, dass sie seit mehr als drei Jahren auf der Plattform arbeiten. 61 Das widerspricht dem Bild, dass Crowd Work nur eine vorübergehende, gelegentliche Arbeit 56 WB 2015, S. 4. 57 WB 2015, S. 4. 58 WB 2015, S. 4. 59 Berg, „Income security in the on-demand economy: Findings and policy lessons from a survey of crowdworkers“, ILO 2016, Comparative Labour Law and Policy, 3/2016, S. 1 ff. zitiert als: ILO 2016. 60 ILO 2016, S. 5. 61 ILO 2016, S. 6. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 23 darstelle. Die Untersuchung der Arbeitsbedingungen brachte interessante Erkenntnisse zu Tage: Bei 45 Prozent der US-amerikanischen AMT Crowd Worker/innen war das Einkommen aus Crowd Work ein Hinzuverdienst zu einen regulären Einkommen, dies gaben nur zehn Prozent der indischen AMT Kollegen an. Bei den indischen AMT Crowd Worker/innen war der wichtigste Grund, dass sie von zu Hause arbeiten konnten (ca. 32 %). Dort gaben viele an, dass sie Pflegearbeit zu Hause leisten müssen und durch Crowd Work die Vereinbarkeit gegeben sei. Manche von ihnen gaben an, selbst Menschen mit Behinderung zu sein, bzw. anderweitig erkrankt, so dass sie nur von zu Hause arbeiten könnten. 62 Insgesamt ist Crowd Work für 37 Prozent der Befragten die erste Einnahmequelle, wobei dies bei den indischen AMT Crowd Worker/innen eine größere Zahl war (49 %) als bei den US-amerikanischen AMT Kollegen (38 %). 63 Berg ging in der Untersuchung auch den Arbeitsbedingungen nach. Die Befragten wurden nach ihrer Arbeitszufriedenheit befragt und gleichzeitig sollten sie Änderungswünsche äußern. Die häufigste Antwort betraf die niedrige Bezahlung. 64 Diese äußerte sich zum einen direkt in der niedrigen Bezahlung für die Ausführung von konkreten microtasks, aber auch darin, dass Crowd Worker/innen ca. sieben Stunden ihrer Wochenarbeitszeit (durchschnittlich 28 Stunden) mit der Suche nach passenden Aufgaben verbringen. Das heißt 25 Prozent der aufgebrachten Arbeitszeit, sind unbezahlte Arbeit. 65 Die befragten Crowd Worker/innen verdienten durchschnittlich zwischen 1 und 5,5 US-Dollar pro Stunde. Die US-amerikanischen Crowd Worker/innen auf AMT verdienten dabei am meisten mit durchschnittlich 5,5 US-Dollar, die indischen AMT Crowd Worker durchschnittlich 3,17 US-Dollar. Bei Crowdflower waren die Verdienste im Durchschnitt bei 2,61 US-Dollar. 66 Ein weiterer, sehr häufig genannter Beschwerdepunkt war, dass viele Crowd Worker/innen gern mehr arbeiten würden, es aber nicht immer ausreichend microtasks gäbe. Außerdem beklagen die Crowd Worker/innen eine unfaire Behandlung durch die Crowdsourcer, die Ablehnung ihrer Arbeiten und die Ablehnung ihrer Bezahlung. Die unfaire Behandlung resultiere auch daraus, dass die Plattformen sich nicht zuständig fühlen für die Belange der Crowd Worker/innen und keine vermittelnde Position bei Problemen zwischen Crowd Worker/innen und Crowdsourcer/innen einnäh- 62 ILO 2016, S. 6 f. 63 ILO 2016, S. 9. 64 ILO 2016, S. 11. 65 ILO 2016, S. 11. 66 ILO 2016, S. 12. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 24 men. 67 Schließlich war die fehlende finanzielle und soziale Sicherheit ein wesentlicher Beschwerdegegenstand. In diesem Bereich waren die Beschwerden stärker je abhängiger die Befragten von Crowd Work als einziger Einnahmequelle waren. 80 Prozent der Crowd Worker/innen, die Crowd Work nur als Nebeneinkommen zu ihrem Haupteinkommen sahen, waren in ihrem Erstjob als Arbeitnehmende abgesichert. 68 Bei den anderen, für die Crowd Work die Haupteinnahmequelle war, gaben 38 Prozent der US-amerikanischen und 49 Prozent der indischen AMT Crowd Worker/innen an, dass ihre finanzielle Situation unsicher und die soziale Sicherung unzureichend sei. 69 Die Studie zeigte auf, dass viele Crowd Worker/innen die Flexibilität an Crowd Work schätzen, aber gleichwohl eine vernünftige Bezahlung, Verantwortung der Crowdsourcer und Plattformen sowie finanzielle und soziale Sicherheit vermissen. 70 Ebenso wird eine Informations- und Verhandlungsasymmetrie zugunsten der Crowdsourcer/innen und Plattformen wahrgenommen. Crowd Worker/innen könnten gar nicht bei den Preisen für microwork verhandeln und hätten keinen Einblick in die Prozesse der Plattform. 71 (c) Leimeister, Durward und Zogaj, Hans-Böckler-Stiftung (HBS) Juli 2016 In dieser Studie wurden 434 Crowd Worker/innen auf vier grundlegenden Arten von Crowd Work Plattformen (microtask, Marktplatz, Design und Testing) befragt. 72 Auch hier wurde die Befragung auf den Plattformen selbst durchgeführt. Es wurden nur in Deutschland lebende Crowd Worker/innen in die Analyse einbezogen. Die Ergebnisse zeigen u. a., dass Crowd Worker/innen auf zwei Crowd Work Plattformen parallel aktiv sind und über eine gute bis sehr gute schulische Ausbildung verfügen. Die Verteilung der Geschlechter ist über die Plattformen hinweg ausgeglichen. Es fällt auf, dass nur 38 Prozent Freiberufler und Selbstständige auf den Plattformen aktiv sind. Hier hätte man eine höhere Zahl erwartet, weil die Auftragsarbeit gerade bei dieser Personengruppe ein charakteristisches Merkmal ist. 73 Insgesamt gab es rund 28 Prozent Angestellte in Voll- oder Teilzeit. 67 ILO 2016, S. 15. 68 ILO 2016, S. 16. 69 ILO 2016, S. 16. 70 ILO 2016, S. 17. 71 ILO 2016, S. 18. 72 Leimeister/Durward/Zogaj, Crowd Worker in Deutschland, HBS Study Nr. 323, 2016, S. 9 ff. 73 Leimeister/Durward/Zogaj, HBS Study Nr. 323, 2016, S. 9 ff. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 31 fährt. Das hat zur Folge, dass Arbeit in eine bloße Gefälligkeit umgedeutet wird. Das kenne ja jeder und dagegen könne man auch nichts haben – so soll ein bestimmtes Bild etabliert und in weiterer Konsequenz verschleiert werden, dass das Hauptprodukt der Plattformökonomie Arbeit ist. 92 Das ist ein Versuch, die Realität durch eine bestimmte Sprache zu beeinflussen. In der Linguistik ist dies als Sapir-Whorf-Hypothese bekannt, wonach die Art und Weise, wie ein Mensch denkt, stark durch Grammatik und Wortschatz beeinflusst oder bestimmt wird. 93 Aus diesem Grund ist es wichtig, hinter die verwendete Sprache zu blicken und zu verstehen, was sich dahinter tatsächlich verbirgt. 2.1.2 Machtungleichgewicht als das Geschäftsmodell der Plattformen Plattformen sehen sich überwiegend als Vermittler/innen zwischen den Interessen der Auftraggebenden und der Auftragnehmenden. 94 Ob das tatsächlich der Fall ist, hängt mit der Betrachtungsweise zusammen: Zunächst sind Plattformen tatsächlich Vermittler/innen. Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht wird ihnen die Rolle zwischen Nachfragenden und Anbietenden zugewiesen. 95 Neben dieser rein technischen Betrachtung ist vor allem relevant, welche Rolle die Plattformen bei der Vermittlung spielen. Dabei weisen die Plattformen jegliche Verantwortung für die Arbeitskräfte von sich. Sie stellen nach ihrer Ansicht nur die technologische Infrastruktur, die Arbeitskräfte seien demnach als Selbstständige tätig, so dass die Plattformen mitnichten als Arbeitgebende zu sehen seien. Ein Beispiel soll ihr Selbstverständnis verdeutlichen: In Kalifornien klagte ein UBER-Fahrer, dass er als Arbeitnehmer angestellt sei. UBER wies dies mit dem Argument zurück, man würde nur die Infrastruktur für das Matching bereitstellen und sei ein technologisches und kein Taxi- Unternehmen. Diese Argumentation nahmen die Richter/innen des North California District Court nicht hin und begründeten so: „Uber ist genauso ein ‚technologisches Unternehmen‘ wie YELLOW CAB [Taxi- Unternehmen in den USA] eines ist, weil letzteres den Funkverkehr nutzt, um 92 Prassl, Humans as a Service, S. 16 „the gig economy’s first, and foremost, product is labour.“ 93 Sapir-Whorf-Hypothese, abrufbar unter https://de.wikipedia.org/wiki/Sapir-Whorf- Hypothese, abgerufen am 03.08.2018. 94 Kocher/Hensel, NZA 2016, S. 984 ff. 95 Clement/Schreiber, Internetökonomie, S. 264. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 32 Taxis zuzuteilen. […] Es ist höchstwahrscheinlich, dass UBER ein Transport- Unternehmen ist, wenngleich ein technologisch Anspruchsvolles.“ 96 Die Folge dieses Urteils war, dass der Kläger als Arbeitnehmer klassifiziert wurde. Dies zeigt auf, dass das Selbstverständnis der Plattformen bröckelt. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattformen sind nicht im Geringsten auf die Interessen der auf Plattformen arbeitenden Menschen ausgerichtet. Das fängt bereits damit an, dass sie kaum gelesen werden. Clickwrapping, also ein Häkchen der Zustimmung setzen, ohne den Inhalt der AGB zu lesen, führt zu einer Blankounterwerfung unter die Geschäftsbedingungen der Plattformen. Anders kann man die Plattformen auch nicht nutzen, entweder man akzeptiert ihre Bedingungen oder ist raus. Jaron Lanier geht deshalb so weit zu sagen, dass Nutzungsbedingungen nicht existieren, weil sie nicht gelesen werden und nicht zur Disposition stehen. 97 Gibt man sich nun doch der Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, so stellt man fest, dass viele Bedingungen mit unserem Rechtsverständnis nur schwer vereinbar sind. 98 Damit definieren (diktieren) die Plattformen einen großen Teil der Arbeitsbedingungen in der Plattformökonomie. Einige sollen hier aufgegriffen werden. a) Registrierung Zunächst ist allen Plattformen gemein, dass interessierte Teilnehmer/innen eine kostenlose Registrierung durchlaufen müssen. Es bestehen Unterschiede zwischen den Online-to-Offline und Crowd Work Plattformen. Während Plattformen, deren Dienstleistung Online angefordert und Offline erbracht wird, recht weitreichende Informationen 99 vergleichbar einem „echten“ Bewerbungsprozess abverlangen, wollen Crowd Work Plattformen oft nur eine einfache Registrierung. Im Grunde genommen kann also jede/r mit Internetanschluss und den entsprechenden digitalen Fertigkeiten eine Anmeldung vornehmen. Um jedoch überhaupt auf einer Crowd Work Plattform arbeiten zu können, muss man oft in Vorleistung gehen: Viele Plattformen haben vorgefertigte Benutzerprofile, die mit näheren Informationen zur Person wie ihre Qualifikatio- 96 Abrufbar unter https://europeanlawblog.eu/2017/06/02/taken-for-a-ride-advocate- general-szpunars-opinion-on-ubers-status/, abgerufen am 29.01.2019. 97 Lanier, Wem gehört die Zukunft, S. 243. 98 Klebe 2014, 2016, Klebe und Däubler NZA 2015 und Däubler, SR Sonderausgabe Juli 2016, S. 39. 99 Deliveroo bietet Online ein richtiges Bewerbungsformular; Helpling verlangt eine Registrierung mit einer Kopie des Personalausweises; Informationen abgerufen auf https://deliveroo.de bzw. ww6w.helpling.de am 16.07.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 33 nen, Arbeitserfahrungen etc. konkretisiert werden müssen. 100 Die Microtask und Testing Plattformen erwecken den Eindruck als könne man sofort mit der Arbeit loslegen, doch die Crowd Worker/innen müssen in Qualifizierungsrunden unbezahlt Texte schreiben oder Inhalte recherchieren, um überhaupt Jobs angezeigt zu bekommen. 101 Crowd Work Plattformen, die hauptsächlich Arbeit „von unterwegs“ anbieten, wie streetspotr, machen das Herunterladen einer App erforderlich. 102 Auf AMT kann man sich nur als Crowd Worker/in anmelden, wenn man auch ein Amazon-Konto hat. Relevant ist auch, dass nicht jede/r Crowd Worker/in dieselben Jobangebote sieht. Je nach Qualifikation oder Kundenwunsch werden manche Jobs nur selektiv freigeschaltet. Teilweise wird auch nach Alter oder Geschlecht differenziert. 103 b) Entgeltstrukturen und soziale Sicherung Ähnlich vielgestaltig wie die Ausprägungsformen von Arbeit auf Plattformen, ist auch das Entgelt für eine Tätigkeit als On-Demand oder Crowd Worker/in. Die Entgeltstrukturen lassen sich am besten entlang der verschiedenen Plattformarten aufzeigen. Bei Helpling als Beispiel für eine O2O-Plattform bestimmen die Reinigungskräfte selbst ihren Stundenlohn, sie bekommen auf Anfrage eine marktübliche Preisempfehlung von Helpling. 104 Andere Plattformen, die haushaltsnahe Dienstleistungen anbieten, arbeiten meist mit Festangestellten wie bei BookATiger und HappyMaids. Hierbei werden nur die Kosten für die Inanspruchnahme sichtbar, daraus geht jedoch nicht hervor, wieviel Entgelt bei den Reinigungskräften genau ankommt. 105 Deliveroo nennt auf ihrer Webseite, dass sie eine faire Vergütung für Kurierfahrer/innen bieten. 106 Wieviel das sein soll, geht daraus nicht hervor. Deliveroo Fahrer/innen berichten, dass es dort unterschiedliche Entgeltmodelle gibt. Manche Fahrer/innen bekommen 7,50 Euro/h zzgl. 1 bis 2 Euro Provision pro ausgeliefertem Essen; andere erhalten nur 100 Eine ausführliche Beschreibung von upwork findet sich in Beerepoot/Lambregts, how global digital labor platforms change from facilitators into arbitrators, S. 13, IDRC 2017. 101 Abgerufen unter https://www.clickworker.de/clickworker/?customer=false; siehe § 2 der AGB für Crowdworker; ebenso für Crowdguru unter https://www. crowdguru.de/guru-registrierung/, abgerufen am 16.07.2018. 102 Abrufbar unter https://app.streetspotr.com/de, abgerufen am 29.01.2019. 103 Mitgeteilt bei Kocher/Hensel, NZA 2016, S. 984 (985). 104 Abrufbar unter https://www.helpling.de/anmelden, abgerufen am 16.07.2018. 105 Abrufbar unter https://www.bookatiger.com/de-de/privatkunden/preis, abgerufen am 16.07.2019. Hier liegt der Endpreis bei 19,90 Euro/h, allerdings ist noch die Vermittlungsgebühr abzuziehen; https://www.happymaids.de/de/reinigungsangebo te/index.php, hier werden Paketpreise angeboten; abgerufen am 16.07.2018. 106 Abrufbar unter https://deliveroo.de/de/apply, abgerufen am 29.01.2019. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 34 dann Entgelt, wenn sie tatsächlich Essen ausliefern, damit kommen sie auf 5 Euro pro Auslieferung. 107 Bei Foodora beziehen die Festangestellten Fahrer/innen ein Gehalt von 9 bis 10 Euro/h, dennoch geht aus Bewertungsportalen hervor, dass diese Arbeiten kaum zu empfehlen sind. 108 Eine Sichtung der AGB ist bei den O2O-Plattformen schwieriger, da sie nicht auf den Webseiten verfügbar sind. Viele On-Demand- Worker/innen durchlaufen ja einen Bewerbungsprozess, so dass die AGB ihnen dann (wohl) mitgeteilt werden, aber nicht frei verfügbar sind. Die Entgelte auf Crowd Work Plattformen sind sehr unterschiedlich. Auf Microtask Plattformen sind es pro Auftrag oftmals nur wenige Cent, bzw. Euro oder Dollar. Bei clickworker wird dieses Entgelt nach Erledigung des Auftrages vorläufig gutgeschrieben, die endgültige Gutschrift erfolgt nach Abnahme des Auftrages. Das Entgelt wird entweder auf ein Paypal-, ein Moneybooker oder ein SEPA Konto ausbezahlt. 109 Ähnlich verfährt auch Crowdguru. 110 Auf beiden Plattformen ist eine Auszahlung erst ab 10 Euro möglich. Internationale Plattformen wie AMT bieten ebenfalls wenige Cent pro Auftrag. Auf Marktplatz-Plattformen wie upwork gibt es unterschiedliche Modelle, zum einen die Crowd Worker/innen, die für eine bestimmte Tätigkeit einen freien Stundenlohn verlangen können, zum anderen festgelegte Preise für Aufträge. Upwork verlangt eine Gebühr abhängig von den Einnahmen, die man durch Upwork generiert; für die ersten 500 US- Dollar 20 Prozent, bis 10.000 US-Dollar 10 Prozent und ab 10.000 US- Dollar 5 Prozent. 111 Die Arbeitsweise auf Plattformen bestimmt auch die Entgeltstrukturen. Lobt die Plattform Aufträge wie bei einem Wettbewerb aus, in dem nur die Besten bezahlt werden, dann gehen alle anderen leer aus und das, obwohl sie eine volle Arbeitsleistung erbracht haben. 112 Beim zeitorientierten Ansatz gilt, dass jene, die zuerst den Auftrag abarbeiten, auch die Bezahlung erhalten. Die soziale Sicherung im Sinne einer sozialversicherungsrechtlichen Absicherung ist nicht vorhanden, wenn die On-Demand und Crowd 107 Statt vieler: https://www.vice.com/de/article/wnwewq/ein-deliveroo-fahrer-erzahlt- warum-er-sich-ausgebeutet-fuhlt und http://www.faz.net/aktuell/ gesellschaft/menschen/ein-selbstversuch-als-deliveroo-fahrer-15202274.html, abgerufen am 16.07.2018. 108 Abrufbar unter https://www.kununu.com/de/foodora, abgerufen am 29.01.2019. 109 § 4 der AGB abrufbar unter https://workplace.clickworker.com/de/ agreements/10123, abgerufen am 16.07.2018. 110 Abrufbar unter https://www.crowdguru.de/guru-faq/, abgerufen am 16.07.2018. 111 Abrufbar unter https://www.upwork.com/i/how-it-works/freelancer/, abgerufen am 16.07.2018. 112 Däubler in: Benner, Crowdwork – zurück in die Zukunft, S. 243 – 274 (253). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 35 Worker/innen als Selbstständige arbeiten. Das ist bei den meisten Plattformen der Fall. Die O2O-Plattform Helpling schließt eine Berufshaftpflichtversicherung für die Putzkräfte ab, die Schadenfälle in privaten Haushalten abdecken soll. Diese deckt allerdings erst Schäden ab 350 EURO ab. 113 c) Algorithmisches Management Eine der Beschwerden von Plattformarbeiter/innen lautet, dass es keine Ansprechpartner bei den Plattformen gebe. Die Gründe dafür sind, dass viele Plattformen mit vergleichsweise wenig Mitarbeiter/innen international agieren und sie die Seite der zahlenden Kundschaft stärker bedienen als die Seite der Plattformarbeiter/innen. Sie ziehen beispielsweise im Fall von Microwork ihre Profitabilität aus der Koordination unterschiedlicher Informationen in Form von Daten. Diese Daten sind aber sehr unstrukturiert und müssen zunächst sortiert werden. Diese Sortierung bzw. den Aufbau der richtigen Daten-Ontologie übernehmen Algorithmen. 114 Damit schnell klar wird, ob eine Aufgabe gut oder schlecht bearbeitet wurde, muss eine Bewertung (Rating) maschinenlesbar sein. Ratings in Form von Sternchen, Daumen hoch/runter füttern somit die Algorithmen, die dadurch ein Qualitätsurteil für die jeweilige Arbeit bilden. Ein zu niedriges Rating kann unterschiedliche Konsequenzen nach sich ziehen: vom Ausschluss von bestimmten Aufgaben bis hin zum gänzlichen Ausschluss von der Plattform selbst. Überträgt man dies auf die Welt der Arbeitsverhältnisse wird deutlich, dass Algorithmen Bewertungen durch Vorgesetzte ersetzen und damit ein „algorithmisches Management“ aufbauen, das aus bestimmten Ratings automatische Konsequenzen zieht, ohne die Gründe zu prüfen. 115 Deshalb gibt es bereits die Redewendung „fired by algorithm“. 116 Das gewinnt nicht nur in der Welt der Arbeitsplattformen an Bedeutung. Erst kürzlich wurde berichtet, dass auch Plattformen wie der Amazon Marketplace für gewerbliche Verkäufer/innen immer relevanter werden und sie dort auch dem „algorithmischen Management“ ausgesetzt sind. In dem konkreten Fall ging es um einen Verkäufer, der wegen einer fehlerhaften Bewertung von der Plattform ausgeschlossen wurde. Erst nach langen und teuren Streitigkeiten wurde klar, dass die Bewertung schlicht falsch war. 117 113 Abrufbar unter www.helpling.de, abgerufen am 03.08.2018. 114 Zur Wichtigkeit von Datenontologien siehe: Mayer-Schönberger/Ramge, Das Digital, S. 78 ff. 115 Schmidt, Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie, FES Oktober 2016, S. 11. 116 Hill, Die Start-up Illusion, S. 14. 117 Abrufbar unter https://t3n.de/news/marktplaetze-mieterschtzgesetz-Online-handel- e-commerce-1084704/, abgerufen am 03.08.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 36 Ähnlich erging es anderen Verkäufer/innen der Plattform, die wegen eines technischen Fehlers wochenlang nicht auf ihre Erlöse zugreifen konnten. 118 Die Betroffenen fordern eine Art „Mieterschutz für Onlinemarktplätze“. 119 Das gewinnt ebenso für Arbeiter/innen von Plattformen an Bedeutung. Berichte, wie Fahrer/innen von UBER oder upwork grundlos gesperrt wurden, haben keinen Seltenheitswert mehr. 120 Das Rating wird insgesamt zum Arbeitszeugnis und entscheidet darüber, wer welche Jobs bekommt. 121 Die Überwachung endet in vielen Fällen nicht beim Rating. Einige Plattformen erlauben die Aufzeichnung der Mausaktivitäten der Plattformarbeiter/innen sowie Screenshots ihres Desktops. Das Ganze firmiert unter „Check your freelancers Work Diary“, der Auftraggeber/innen ermöglicht diese Dinge abzufragen. 122 Diese Maßnahmen fallen unter das sogenannte Tracking, worunter eine fortlaufende Aufzeichnung und Datenmustererkennung des Nutzerverhaltens zu verstehen ist. 123 Es sind noch weitere Kontrollmaßnahmen bekannt: Clickworker gibt an, spezielle Qualitätsmanagementmaßnahmen, wie die statistische Prozesskontrolle, Audits und Peer-Reviews durchzuführen. 124 Ein Instrument, das zunächst nicht den Anschein eines Kontrollinstrumentes macht, ist die sog. Gamification. Das bezeichnet zunächst die Anwendung spieltypischer Elemente in einem spielfremden Kontext. 125 Plattformen bieten ihren Plattformarbeiter/innen die Möglichkeit ihre Ratings zu verbessern, indem sie virtuelle Punkte, Fleißsterne oder anderer Belohnungen sammeln. 126 Diese werten ihre Reputation auf und lenken die Aufmerksamkeit der Plattformarbeiter/innen noch mehr auf die Plattform, was deren Absichten entspricht, denn verfügbare Plattformarbeiter/innen erhöhen die Wahrscheinlichkeit eines Matchings. Schmidt betont, dass hier ein hochsensibler Datenschatz angesammelt 118 Abrufbar unter https://t3n.de/news/amazon-marketplace-haendler-873906/2/ abgerufen am 03.08.2018. 119 Abrufbar unter https://t3n.de/news/marktplaetze-mieterschtzgesetz-Online-handel- e-commerce-1084704/, abgerufen am 20.07.2018. 120 Kuriose Geschichte eines Rausschmisses von der Plattform upwork, abrufbar unter https://hackernoon.com/why-you-should-never-use-upwork-ever-5c62848bdf46, abgerufen am 20.07.2018. 121 Schmidt, Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie, FES 2016, S. 12. 122 Für upwork abrufbar unter https://support.upwork.com/hc/en-us/articles/ 211062278-Check-your-Freelancer-s-Work-Diary, abgerufen am 20.07.2018. 123 Schmidt, Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie, FES 2016, S. 12. 124 Für clickworker abrufbar unter https://www.clickworker.de/kunden-faq/, abgerufen am 20.07.2018. 125 Farmer/Glass, Building Web Reputation Systems, O’Reilly Media Inc 2010. 126 Schmidt, Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie, FES 2016, S. 12. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 37 wird, weil das komplette Arbeitsverhalten von Plattformarbeiter/innen abgebildet werden kann. 127 In der schon erwähnten Studie von Leimeister et al. wurden Crowd Worker/innen nach dem Empfinden der Kontrollmechanismen befragt und viele gaben an, dass sie Screenshots entweder gar nicht erst erlauben, oder dass sie gar nicht um die Reichweite der Kontrollen wüssten, weil sie die AGB nicht gelesen hätten. 128 d) Machtasymmetrie Die Bedingungen, unter denen Menschen auf Plattformen arbeiten, werden als asymmetrisch wahrgenommen. Diese Asymmetrie äußert sich auf mehreren Ebenen: Als Informationsasymmetrie und Verhandlungsasymmetrie, die letztlich in einer Machtasymmetrie mündet. Zunächst zur Informationsasymmetrie: In dem Dreiecksverhältnis Auftraggebende, Auftragnehmende und Plattform laufen nur bei den Plattformen alle Informationen zusammen. Das spielt weniger eine Rolle bei O2O-Plattformen. Dort wissen die Arbeitskräfte wenigstens, wo und bei wem sie ihren Dienst erbringen. Im Fall von Crowd Work ist dies oftmals nicht klar. Betrachtet man nüchtern die Funktionsweise von Plattformen aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht, dann kann man sagen, dass Asymmetrien im Geschäftsmodell angelegt sind. Intermediäre wollen mit der Vermittlung Geld verdienen, ihre Kundschaft sind die Auftraggebenden, d. h. sie sind auch die Seite, die besser bedient wird. 129 Diese Informationsasymmetrien sind gewollt, weil sie ihre Präferenzen auf dem Markt nicht offenlegen wollen. 130 Das sind auch die Gründe, warum Plattformen teilweise eine direkte Verbindung zwischen Auftraggebende und Crowd Worker/in nicht ermöglichen: Sobald sie miteinander kommunizieren verfügen beide Seiten über Wissen, das die Plattform nicht steuern kann. 131 Die Gefahr, dass die Position der Vermittler dabei geschwächt wird, ist zu groß, so dass sie eine Kommunikation von vorneherein nicht ermöglichen oder gar verbieten. So sieht die Designplattform 99designs eine Exklusivität ihrer Dienste vor, d. h. Auftraggebende und Designer/in dürfen im Falle eines Matchings für 24 Monate keine weitere Zusammenarbeit anstreben – außer über die Plattform. Davon kann man sich nur mit einer Opt- Out-Gebühr freikaufen; entweder man zahlt 2.500 US-Dollar oder 127 Schmidt, Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie, FES 2016, S. 12. 128 Leimeister/Durward/Zogaj, HBS Study Nr. 323, 2016, S. 69 ff. 129 Clement/Schreiber, Internetökonomie, S. 264 ff. 130 Mayer-Schönberger/Ramge, Das Digital, S. 86. 131 Mayer-Schönberger/Ramge, Das Digital, S. 51, 86. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 38 15 Prozent des vereinbarten Preises. 132 Auch O2O-Plattformen sichern sich ihr Geschäftsmodell ab: Bei Helpling wird bei Buchung einer Reinigungskraft ein Nutzungsvertrag mit Helpling abgeschlossen; zwar heißt es nicht ausdrücklich, dass private Absprachen nicht erlaubt sind, aber wer nicht eine bestimmte Anzahl an Reinigungsdienstleistungen innerhalb von drei Monaten in Anspruch nimmt, muss einen Aufwendungsersatz in Höhe von 50 Euro bezahlen. 133 Die Verhandlungsasymmetrie äußert sich darin, dass sowohl auf O2O als auch auf Crowd Work Plattformen die Nutzungsbedingungen einseitig gestellt werden. Es findet keinerlei Verhandlung über die Arbeitsbedingungen, Entgelt oder sonstige Vertragsinhalte statt. Es entspricht den normalen Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs, dass Unternehmen ihre AGB für anwendbar erklären. Wären die Plattformarbeiter/innen tatsächlich das, wofür sie die Plattformen halten, nämlich Selbstständige, könnten sie ebenfalls AGB mit Inhalten zu ihren Gunsten stellen. Befinden sich Klauseln dann im Widerspruch, sind sie nicht wirksam in den Vertrag einbezogen mit der Folge, dass die gesetzliche Regelung greift. So weit kommt es jedoch nicht, denn die Plattformarbeiter/innen stellen keine AGB; sie stimmen ohne weitere Verhandlung zu oder werden eben nicht zugelassen. Man muss sich keine Illusionen machen, auch bei Abschluss eines Arbeitsvertrages legt der Arbeitgeber einen vorgefertigten Arbeitsvertrag vor, allerdings haben Arbeitnehmer/innen je nach Marktlage für ihre nachgefragte Arbeitskraft eine bessere oder schlechtere Verhandlungsposition. Im Falle einer schlechteren Position wird das Ungleichgewicht durch Arbeitsrecht auszugleichen versucht. Das entfällt in der Plattformökonomie gänzlich. Dies zusammengenommen mündet in einer umfassenden Machtasymmetrie zu Lasten der Plattformarbeiter/innen. Plattformen bestimmen darin u. a. die Nutzungs- und Verwertungsrechte der Arbeiten, die Nachbesserungsfristen, die Auszahlungsbedingungen, wie die Arbeit als solche zu erbringen ist und vieles mehr. Alles in allem zeichnet sich hier das Bild, das die einzige genuine Entscheidung der Plattformarbeiter/innen darin besteht, ob sie überhaupt arbeiten. Dies ist jedoch bei Plattformarbeiter/innen nicht anders als bei allen anderen Menschen und kann nicht ernsthaft als Freiheit besungen werden. Selbst wenn sich Vertragsklauseln als sittenwidrig erweisen. Bei wem ist das Recht zu suchen? Digitale Arbeit endet nicht an den nationalen Grenzen, deshalb ist die Frage nach der internationalen Durchsetzbarkeit gefragt. Däubler 132 So Nr. 4 der Nutzungsbedingungen von 99designs abrufbar unter https://99 designs.de/legal/terms-of-use, abgerufen am 03.08.2018. 133 § 7 Nr. 3 der AGB von Helpling abrufbar unter https://www. helpling.de/nutzungsbedingungen, abgerufen am 03.08.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 39 stellt hierbei realistischer Weise fest, dass Individuen nicht viel ausrichten können. 134 Wie soll man sich gegen das Heer internationaler Anwälte durchsetzen, wie will man in Kalifornien klagen? In all diesen Fragen geht es letztlich um Macht, gegen die Einzelne wenig ausrichten können. e) Reputations- und Feedbacksysteme Die Reputations- und Feedbacksysteme spielen nicht nur für die oben erläuterte Kontrolle und Koordination eine gewichtige Rolle: Mithilfe des Netzwerkeffektes schaffen sie ein abgeschlossenes Ökosystem aus dem Plattformarbeiter/innen u. U. nur schwer heraus kommen. Je mehr Crowd Worker und On-Demand-Worker pro Auftraggebende sich anmelden, desto attraktiver ist die Plattform für Kund/innen, weil so die Wahrscheinlichkeit eines Matchings steigt. Je mehr Menschen also eine Plattform nutzen, desto größer ist das Wachstum auf Angebots- und Nachfrageseite. Positive Folgen des Netzwerkeffekts sind, dass alle Beteiligten ihre Bedarfe befriedigen können. Plattformarbeiter/innen finden Arbeit, Auftraggebende erhalten die Dienstleistung, Plattformen sind dazwischengeschaltet und koordinieren das Geschehen auf beiden Seiten. Negative Folgen des Netzwerkeffektes sind Lock-in Effekte, die infolge zu hoher Wechselkosten entstehen können. 135 Das bedeutet, dass sich Plattformen für ein bestimmtes Segment durchsetzen können und so Plattformarbeiter/innen an sich binden. Zu beobachten ist beispielsweise, dass sich Crowd Worker mittels Feedbackmechanismen der Crowdsourcer/innen eine gute Reputation erarbeiten mit der Folge, dass sie eine gute Bewertung haben, die weitere Aufträge wahrscheinlicher macht. Dies kann zu einem Lock-in-Effekt dergestalt führen, dass beispielsweise Geschäftsbedingungen zulasten der Crowd Worker/innen verändert werden, weil sie diese Änderung hinnehmen, um ihre gute Reputation zu behalten. Die Wechselkosten wären in diesem Fall, sich eine neue Reputation auf einer anderen Plattform zu erarbeiten. Dies kann im Einzelfall aber kaum tragbar sein, da das Arbeitsprofil einer Plattformarbeiter/in sehr pflegeintensiv sein kann und er oder sie sich die gesamte Reputation auf einer neuen Plattform erarbeiten müsste. Damit bewerten viele Crowd Worker/innen diese Wechselkosten als zu hoch und verbleiben auf Plattformen, die ihre Arbeitsbedingungen verschlechtern können. Wenn Nutzer/innen Mühe, Geld oder wichtige Daten in einen bestimmten Dienst investieren, schaffen die Netzwerkeffekte ein Monopol für diese Art von Daten. Gerade 134 An verschiedenen Stellen, jüngst: Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, § 18 Crowdwork, Bund Verlag 2018. 135 Leimeister, Einführung in die Wirtschaftsinformatik, S. 347. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 40 weil sie so viel investieren, verhelfen sie der Plattform zum Erfolg. Das macht aus ihnen jedoch einen „sticky user“. 136 2.1.3 Plattformen und Ronald Coases’ „The nature of the firm“ 137 Das Unternehmen galt viele Jahrzehnte als der maßgebliche Ort für die Produktion von Gütern und Dienstleistungen. Diese Überlegungen gehen maßgeblich auf Ronald Coase zurück. Er erforschte, wie ökonomische Aktivitäten koordiniert werden können. In seinem richtungsweisenden Aufsatz „The Nature of the Firm“, stellt er die zwei Koordinationsformen „Markt“ und „Unternehmen“ nebeneinander. 138 Er beobachtete, dass der Markt Produktionsentscheidungen durch den Preismechanismus mittels Angebot und Nachfrage koordiniert. Das Unternehmen wiederum trifft Produktionsentscheidungen kraft seiner Hierarchie. Etwas überspitzt ausgedrückt: Der Firmenpatriarch sagt, was, wann und von wem produziert wird. Angesichts dieser Dichotomie Markt und Unternehmen bleibt die Frage: Wenn Angebot und Nachfrage die Faktoren sind, um ökonomische Bedarfe zu erkennen und zu befriedigen, warum gibt es dann überhaupt Unternehmungen? Der Hauptgrund dafür, dass sich eine Unternehmung lohnt, ist die Tatsache, dass der Gebrauch des Preismechanismus mit Kosten verbunden ist, den Transaktionskosten: 1. Auf dem Markt entstehen Such- und Informationskosten. Die Marktteilnehmer/innen kennen nicht alle Preise. 2. Verträge kosten Geld; ein/e Produzent/in wird mit den Herstellenden oder Eignern einer Ware nicht jeden Tag Verträge über den Verkauf oder die Erbringung einer Leistung abschließen. 3. Für die Durchführung einer Produktion werden die Produktionsfaktoren langfristig gebraucht. Damit kommt Coase zu dem Schluss, dass Märkte die kostspieligere Koordinationsform sein können und daher ein Unternehmen geboten ist. 139 Plattformen sind auf diese Funktionsweise jedoch kaum angewiesen. Folgender Ausspruch ist fast schon zur Definition der Plattformökonomie geworden: 136 Jaron Lanier, Wem gehört die Zukunft, S. 240. 137 Im Wesentlichen übernommen: Schneider-Dörr, Disruptiert doch bitte den Kapitalismus, SWP 6/2017, S. 58–61. 138 Coase, „The Nature of the Firm“, Economica Vol. 4, Iss. 16/1937, S. 386. 139 Coase führt das Ganze dann noch weiter, soweit genügt Coases Ansatz bis hierher. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 47 schränke auch die Selbstständige etwas ein, so dass diese auch einer gewissen Weisung unterliegen könne, aber sich letztlich aus der Natur der ihr gestellten Aufgaben eine Selbstständigkeit ergebe. 160 Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit erfährt eine Konkretisierung durch verschiedene Indizien, die für die Arbeitnehmereigenschaft sprechen können, wobei es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände ankomme, sowie auf die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit. 161 Es handele sich dabei um eine typologische Begriffsbestimmung, die der BAG aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit vornehme. In der typologischen Begriffsbestimmung wird eine Vielzahl von idealtypischen Merkmalen bzw. Indizien herangezogen, die im konkreten Einzelfall alle vorhanden sein können, aber nicht müssen. 162 Es heißt, die Rechtsfigur der Arbeitnehmenden brauche den „Typos“; nicht den „Begriff“ des Arbeitnehmenden. Denn während der Begriff durch bestimmte Eigenschaften, die stets vorhanden sein müssen, definiert werden kann, kennt der Typos nur eine Vielzahl von typischen Merkmalen, die im Einzelfall in sehr verschiedener Intensität vorliegen können, aber nicht müssen. 163 Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit äußere sich zunächst in einem Untermerkmal der Weisungsgebundenheit, die sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebenden aus § 106 Gewerbeordnung (GewO) ergebe. Danach könne der Arbeitgebende „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.“ Die sich aus dem Weisungsrecht ergebenden Untermerkmale sind danach Inhalt, Ort und Zeit der Tätigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG gehören zum Weisungsrecht noch weitere Merkmale wie die Durchführung der Tätigkeit 164 sowie die Eingliederung in die fremde Ar- 160 BAG, Urteil vom 21.01.1966, 3 AZR 183/65, DB 1966, S. 546 (546). 161 St. Rspr. BAG, Urteil vom 20.10.1993, 7 AZR 657/92, zitiert nach juris Rn. 15. 162 BAG, Urteil vom 23.04.1980, 5 AZR 426/79, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 23. 163 Hilger, Zum „Arbeitnehmer-Begriff“, RdA 1989, S. 1–7 (2). 164 BAG, Urteil vom 23.04.1980, 5 AZR 426/79, AP Nr. 34 zu § 611 BGB, Abhängigkeit, Rn. 22. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 48 beitsorganisation. 165 Selbst durch die Ausformulierung dieser Merkmale behält sich das BAG vor, dass es keine abstrakten, für alle Arten von Arbeitnehmer/innen schlechthin geltenden Kriterien gebe. 166 Es betont, dass manche Tätigkeiten sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden können. 167 Ob eine Tätigkeit von Arbeitnehmer/innen oder Selbstständigen verrichtet werde, sei grundsätzlich wertneutral. 168 Die genannten Kriterien sind jene, die regelmäßig und wiederholend Eingang in die Leitsätze des BAG gefunden haben. Daneben gibt es noch weitere Kriterien, die je nach Einzelfall ebenfalls für die Bestimmung des Arbeitnehmenden herangezogen wurden. So beispielsweise sei eine Weisungsgebundenheit auch in der Abhängigkeit von Apparat und Team des Dienstberechtigten zu sehen 169 , wobei diese „technische“ Abhängigkeit nicht automatisch für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen muss, sondern lediglich in der Gesamtschau der Umstände dafür sprechen kann. 170 Vereinzelt verlangt das BAG die Fremdnützigkeit der Tätigkeit (Arbeitnehmende) gegenüber der Eigennützigkeit einer Tätigkeit (Selbstständige). 171 Fremdnützig und damit als Arbeitnehmende arbeite jemand, wenn die Arbeitsleistung ihre Bedeutung erst durch die Unternehmer/in bekomme. 172 Ein/e Selbstständige/r arbeite hingegen nach selbst gesetzten Zielen und Gesichtspunkten der eigenen Verantwortung und mit eigenem Risiko am Markt. 173 Das BAG erachtet darüber hinaus eine soziale Schutzbedürftigkeit 174 sowie eine wirtschaftliche Abhängigkeit 175 für die Arbeitnehmereigenschaft als irrelevant, auch wenn sich letztere regelmäßig mit dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ergebe. Das BAG führte auch das Fehlen des Unternehmerrisikos als Kriterium für die persönliche Abhän- 165 BAG, Urteil vom 13.01.1983, 5 AZR 149/82, BAGE 41, S. 247–265. 166 St. Rspr.:BAG Urteil vom 19.01.2000, 5 AZR 644/98, BAGE 93, S. 218–229, NZA 2000 S. 1102–1106, Rn. 22. 167 BAG, Urteil vom 15.11.2005, 9 AZR 626/04. 168 BAG, Beschluss vom 30.10.1991, 7 ABR 19/91, NZA 1992, S. 407–410. 169 BAG, Urteil vom 15.03.1978, 5 AZR 819/76, BAGE 30, S. 163–176. 170 BAG, Urteil vom 07.05.1980, 5 AZR 293/78, AP Nr. 35 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 29, 30. 171 BAG, Urteil vom 15.03.1978, 5 AZR 819/76, BAGE 30, S. 163–176. 172 BAG, Urteil vom 02.06.1976, 5 AZR 131/75, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 25. 173 BAG, Urteil vom 02.06.1976, 5 AZR 131/75, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 25. 174 BAG, Urteil vom 13.01.1983, 5 AZR 149/82, BAGE 41, S. 247–265, NJW 1984, S 1985–1990, Rn. 28, 29. 175 BAG, Urteil vom 27.06.2001, 5 AZR 561/99, NZA 2002, S. 742–743, Rn. 17; Kritik daran: Paasch, WSI-Mitteilungen 1991, S: 216 (217). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 49 gigkeit an. 176 Das BAG erkannte auch in einem Fall an, dass die unternehmerische Freiheit vom bloßen Überbürden finanzieller Risiken abzugrenzen sei. 177 Die Vielzahl der unterschiedlichen Kriterien, ihr mögliches, aber nicht zwingendes Vorhandensein oder Abhandensein lässt Rechtsanwender/innen verwirrt zurück. Wenigstens räumt das BAG selbst ein, dass kein Merkmal für die persönliche Abhängigkeit unverzichtbar sei. 178 Das Problem des Arbeitnehmerbegriffes offenbart sich in einem Teufelskreis: viele Merkmale können gleichzeitig für und gegen die Arbeitnehmereigenschaft sprechen. Trotz gewisser Unbestimmtheiten hält das BAG sowie ein Großteil der Literatur am Merkmal der persönlichen Abhängigkeit fest. 179 3.3 Kritik an der Rechtsprechung des BAG und andere Ansätze Die Kritik an der Rechtsprechung des BAG und der ihm angeschlossenen Literatur hält seit Jahrzehnten an. Gegenstand der Kritik sind der Begriff selbst, die Gewichtung der herangezogenen Merkmale, deren Unbestimmtheit, ihre tatsächliche Operabilität und das methodische Vorgehen. 180 Neben dieser Kritik, die aber dennoch am Arbeitnehmerbegriff als solchem festhält, 181 gibt es noch andere Ansätze, die sich daran versuchen den Arbeitnehmerbegriff neu zu bestimmen. Zu nennen sind hier die wirtschaftlichen Alternativmodelle sowie die Modelle eines abgestuften Arbeitsrechts. 182 Diese beiden Ansätze sind hier besonders herauszustellen, da sie im Zusammenhang mit der Erwerbsarbeit in der Plattformökonomie an Bedeutung gewinnen können. 176 BAG, Urteil vom 13.08.1980, 4 AZR 592/78, BAGE 34, S. 111–123, AP Nr. 37 zu § 611 BGB, Rn. 52, 61. 177 BAG, Urteil vom 09.05.1996, 2 AZR 438/95, BAGE 83, S. 127–149, NZA 1996, S: 1145–1151, Rn. 31. 178 Ausdrücklich BAG, Urteil vom 23.04.1980, 5 AZR 426/79, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rn. 23. 179 Dazu Schmitt-Rolfes, Arbeitnehmer – leitender Angestellter – Geschäftsführer, AuA 2010, S. 631 (631). 180 Erren, Das Vorstandsmitglied einer AG als Arbeitnehmer?, Tectum Verlag 2015, S. 106 mwN. 181 Schliemann/Schliemann, Das Arbeitsrecht im BGB, § 611, Rn 216. 182 Zusammenfassend: Erren, S. 106 mwN. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 50 3.3.1 Die wirtschaftlichen Alternativmodelle Die vorgeschlagenen Alternativmodelle sind zahlreich. 183 Den meisten Autor/innen ist gemeinsam, dass sie anhand des Normzwecks des Arbeitsrechts den Arbeitnehmerbegriff teleologisch zu bestimmen versuchen. 184 Die Ausgangsfrage war und ist dabei, ob der Schutzgrund arbeitsrechtlicher Normen nicht eher in wirtschaftlichen Aspekten zu suchen ist, als in der Weisungsgebundenheit mithin der persönlichen Abhängigkeit von Arbeitnehmer/innen. 185 An dieser Stelle werden die wichtigsten Erkenntnisse zusammengetragen ohne dabei Anspruch darauf zu erheben, dass jeder kleinste Aspekt – mag er im Einzelnen auch wichtig sein – vollständig dargestellt werden kann. a) Frühe Ansätze Einer der ersten Vertreter, die ein alternatives Modell vorschlugen, war im Jahre 1966 Wiedemann. 186 Er meinte, dass der Schutzgrund vieler arbeitsrechtlicher Normen nicht in der Weisungsunterworfenheit zu sehen sei, sondern in dem Verlust freier wirtschaftlicher Dispositionsmöglichkeiten und in der Abhängigkeit der Arbeit als Existenzgrundlage. 187 Er schaute sich dabei an, in welcher historischen Entwicklungsphase des Arbeitsrechts, welche Regelungen getroffen wurden und ob die Anwendungskriterien auf den Zweck der Norm abgestimmt waren. 188 So war beispielsweise die Weisungsgebundenheit bezüglich der Arbeitsorganisation ein angemessenes Kriterium für den Arbeitsschutz. Arbeitnehmer/innen hatten keinen Einfluss auf die Arbeitsorganisation, so dass es gerechtfertigt war, dass Vorschriften des Arbeitsschutzes entstanden. Allerdings stellte Wiedemann fest, dass die weiterentwickelten Regelungen des Arbeitsrechts nicht mehr mit dem (Haupt-) Abgrenzungskriterium der Weisungsunterworfenheit zu erklären waren. 189 Er regte damit als einer der ersten Rechtswissenschaftler an, den Anwendungsbereich des Arbeitsrechts im Lichte seiner Rechtsfolgen zu überprüfen. 190 In den 1970er Jahren erfuhr Wiedemann Unterstützung durch 183 Eine exzellente zusammen- und umfassende Darstellung erfolgte erstmals 2014 durch Erren, auf deren Werk ausdrücklich zu verweisen ist und auf das sich viele der folgenden Ausführungen beziehen: Erren, Das Vorstandsmitglied einer AG als Arbeitnehmer?, Tectum Verlag 2015, S. 107 ff. 184 So Erren, S. 107 mwN. 185 Rebhahn, Arbeitnehmerähnliche Personen, Rechtsvergleich und Regelungsperspektive, RdA 2009, S. 236–253 (241). 186 Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 13 ff. 187 Rebhahn, RdA 2009, S. 236–253 (241). 188 Wiedemann, S. 13 ff. 189 Wiedemann, S. 12. 190 Rebhahn, RdA 2009, S. 236–253 (241). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 51 Lieb. Er kritisierte, dass das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit nichtssagend sei und erheblicher Konkretisierung bedürfe. 191 Er monierte insbesondere, dass die persönliche Abhängigkeit in Grenzfällen, wo eben keine Einigkeit herrscht, wer Arbeitnehmer sei, kaum geeignet sei. Man sei sich völlig einig, dass ein/e Industriearbeiter/in weisungsabhängig und daher Arbeitnehmende sei; allerdings könnten auch Selbstständige Weisungen erhalten. 192 Genauso könnten spezialisierte Arbeitnehmer/innen anerkanntermaßen praktisch ohne Weisungen arbeiten. 193 Wenn ein Merkmal so austauschbar und nicht zwingend ist, kann es kaum als Hauptkriterium für die Frage dienen, ob jemand Arbeitnehmende/r sei oder nicht. 194 Aus diesem Grund hält er es für entscheidend, dass Arbeitnehmer/innen ihre Arbeitskraft als auf Dauer unselbstständige Beschäftigte der Unternehmer/in gegen ein festes Entgelt anbieten, das ohne Rücksicht auf den unternehmerischen Erfolg oder dessen Risiko beim Austausch gegen die Arbeitsleistung entsteht. 195 Arbeitnehmer/innen verlören damit die Dispositionsmöglichkeit über ihre Arbeitskraft, könnten also nicht selbst als Unternehmer/innen am Arbeitsmarkt auftreten und erhielten als Ausgleich die Daseinsvorsorge durch den Arbeitgebenden. Diese Auffassung zieht sich bei Lieb durch sein gesamtes Berufsleben und so stellt er 2006 in seinem Lehrbuch zum Arbeitsrecht fest, dass die Fremdnützigkeit der Arbeitskraft das für die Abgrenzung zum Selbstständigen maßgebliche Kriterium sei. 196 Die persönliche Abhängigkeit habe nichts mit der Schutzbedürftigkeit zu tun, die die Grundlage des Arbeitsrechts sei. Es könne auch ein/e Unternehmer/in zeitlich, örtlich, fachlich weisungsgebunden sowie von der Art der ausgeübten Tätigkeit wie ein/e Arbeitnehmer/in arbeiten, aber dennoch würde sie Unternehmer/in bleiben, wenn der Einsatz ihrer Arbeitskraft eigennützig wäre. 197 In den 1970er Jahren bildeten sich unterschiedliche weitere Ansätze heraus, die an dieser Stelle nur kurz erwähnt werden. So stellten manche auf die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmenden ab, weil das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit dies zu wenig erfasse. 198 Tatbestand jeder arbeitsrechtlichen Norm sei das soziale Schutzbedürf- 191 Lieb, Beschäftigung auf Produktionsdauer – selbständige oder unselbständige Tätigkeit?, RdA 1977, S. 210 (212). 192 Lieb, RdA 1977, S. 210 (213). 193 Lieb, RdA 1977, S. 210 (213). 194 Lieb, RdA 1977, S. 210 (213). 195 Lieb, Die Schutzbedürftigkeit arbeitnehmerähnlicher Personen, RdA 1974, S. 257 (259). 196 Lieb/Jacobs, Lehrbuch zum Arbeitsrecht, 2006, Rn. 10. Weitergeführt von Jacobs. 197 Lieb, RdA 1974, S. 257 (259, 260); Lieb, RdA 1977, S. 210 (215). 198 Beuthien/Wehler, Stellung und Schutz der freien Mitarbeiter im Arbeitsrecht, RdA 1978, S. 2–10(3). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 52 nis, so dass dies auch das Abgrenzungskriterium sein müsse. Andere versuchten eine Negativdefinition des/der Arbeitnehmenden, die statt auf die persönliche Abhängigkeit, auf das unternehmerische Tätigsein abstellte. 199 Dabei ergaben sich drei Kategorien: Arbeitnehmer/in, Unternehmer/in und Selbstständige. 200 Arbeitnehmer/in sei danach im Wesentlichen, wer nicht Unternehmer/in sei, wessen Arbeit von den Anforderungen der betrieblichen Organisation der Vertragspartner/in geprägt werde und der sie zur Arbeit verpflichtet sei. Unternehmer/in sei, wer nachhaltig ein nicht unerhebliches Kapitalrisiko trage oder sein vertragliches Entgelt nicht aufgrund von in eigener Person geleisteter Arbeit erhalte. Schließlich seien Selbstständige weder Arbeitnehmer/innen noch Unternehmer/innen; seien sie gegenüber ihrer Auftraggeber/in sozial schutzbedürftig, rechtfertige dies eine entsprechende Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften. Weitere Ansichten stellen auf die Grundverhältnisse zwischen Arbeit und Kapital ab. Der Arbeitnehmende sei von dem fremden Unternehmertum abhängig, weil die Produktionsmittel im Besitz des Unternehmers seien. 201 Konzen leitet die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer/in und Selbstständigen historisch her: Sozialgeschichtlich sei die wirtschaftliche Abhängigkeit das dominierende Merkmal des Arbeitnehmerbegriffes. Das Merkmal sei jedoch durch das Reichsarbeitsgericht zurückgedrängt worden, weil das Arbeitsverhältnis dem Gemeinschaftsgedanken und Organisationsverhältnis näher stand als dem bloßen wirtschaftlichen Austauschverhältnis. Auch ihm zufolge könne die Weisungsabhängigkeit als organisatorisches Merkmal nicht die meisten arbeitsrechtlichen Schutzregeln erklären. 202 In letzter Konsequenz stellt auch er auf den Verlust der freien wirtschaftlichen Disposition als Abgrenzungsmerkmal von Arbeitnehmenden und Selbstständigen ab. b) Wank All die vorangegangenen Ansichten standen Pate für ein Modell, das Rolf Wank 1988 in seiner Habilitationsschrift als das sogenannte duale Modell der Erwerbstätigkeit vorstellte, das anhand der freiwilligen Übernahme des Unternehmensrisikos den Arbeitnehmenden vom Selbstständigen abgrenzte. 203 Wanks Ausführungen erhalten hier eine ausführliche Darstellung, weil sie seit Jahrzehnten als „das“ Alternativmodell 199 Fohrbeck/Wiesand/Woltereck, Arbeitnehmer oder Unternehmer, S. 19. 200 Fohrbeck/Wiesand/Woltereck, S. 170. 201 Gast, S. 73., ähnlich auch Traeger, S. V., der die fehlende Unternehmensorganisation wegen fehlenden Kapitals als Abgrenzungskriterium zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen sieht. 202 Konzen, ZfA 1982, S. 259 (289, 290). 203 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 117 ff. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 53 des Arbeitnehmerbegriffes diskutiert werden. Gleichwohl hat sich das BAG der Kritik Wanks entzogen. Däubler meint, dies sei auch dem geschuldet, dass Thesen, die den Schutzbereich des Arbeitsrechts ausdehnten, nicht besonders wohlgelitten seien und keine guten Chancen auf eine „Themenkarriere“ hätten. Bisweilen werden arbeitnehmerfreundliche Thesen einfach nicht zur Kenntnis genommen – das sei wohl die einfachste Form der Ablehnung. 204 Nun aber von vorn: Wanks Untersuchung beginnt zunächst damit, dass er den Begriff des Arbeitnehmenden wie er zu seiner Gegenwart (im Wesentlich auch heute) verstanden wurde, darlegt. Der herrschende Arbeitnehmerbegriff leide seiner Ansicht nach bereits daran, dass man einen Begriff nicht „an sich“ untersuche, sondern v. a. bezüglich seiner Gegenbegriffe. 205 Der Gegenbegriff zum Arbeitnehmenden sei in diesem Zusammenhang die Selbstständige. Auch dieser werde jedoch nicht wirklich definiert. Der dafür herangezogene § 84 Absatz 1 S. 2 HGB beziehe sich wörtlich auf die Handelsvertreter/in und werde bereits im Handelsrecht als eher unverbindlicher Hinweis angesehen. 206 Bei der Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BAG moniert Wank, die Rechtsprechung sei bei der Wahl der persönlichen Abhängigkeit als tragendes Merkmal eine Begründung schuldig geblieben. 207 Er führt weiter aus, dass das Reichsarbeitsgericht bis in die 1930er Jahre die wirtschaftliche Abhängigkeit als Abgrenzungskriterium zwischen Arbeitnehmer/innen und Selbständigen herangezogen habe. Erst mit der Entscheidung vom 15.02.1930 wurde das Merkmal der wirtschaftlichen durch die persönliche Abhängigkeit ausgetauscht. Gleichwohl änderte sich in der Sache nichts, die Oberbegriffe wurden ausgetauscht, die Unterbegriffe beibehalten. 208 Den Grund für die Änderung sah er darin, dass die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte seit 1926 auch für arbeitnehmerähnliche Personen ausgedehnt wurde. Die Novelle des Arbeitsgerichtsgesetzes sprach dann von Personen, „die wegen wirtschaftlicher Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind“, § 5 Absatz 2 Satz 2 ArbGG. 209 Wank vermutet, dass das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit deshalb von diesem Zeitpunkt an für die arbeitnehmerähnliche Person reserviert und somit für den Begriff des Arbeitnehmenden verbraucht 204 Däubler in: Moderne Arbeitswelt, FS für Rolf Wank 2014, S. 89 ff. 205 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 6 f. 206 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 7. 207 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 12. 208 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 12 f. 209 Zitiert nach Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 13. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 54 war. 210 Es sei geradezu unlogisch, in Abgrenzung des Arbeitnehmerbegriffs zur arbeitnehmerähnlichen Person, nicht auf die wirtschaftliche Abhängigkeit abzustellen, denn die arbeitnehmerähnliche Person sei deshalb arbeitnehmerähnlich, weil sie wirtschaftlich abhängig ist. 211 In einem weiteren Denkschritt muss man sich daher fragen, wie eine Person arbeitnehmerähnlich sein kann, wenn das für sie herangezogene Merkmal beim Arbeitnehmerbegriff keine Rolle spielt. In der Folgezeit entwickelte der Arbeitnehmerbegriff mit seinem Hauptaugenmerk auf der persönlichen Abhängigkeit ein Eigenleben, das mit unterschiedlichen Einzelmerkmalen ausgestattet wurde, die ihrerseits in keiner bestimmten Gewichtung zueinander standen und in wechselnder Kombination verwendet wurden, so dass nie klar war, welches nun das unabkömmliche Merkmal des Arbeitnehmerbegriffes sei. 212 Die Merkmale, die eine Arbeitnehmerin unzweifelhaft – wie beispielsweise eine Industriearbeiterin – aufweist, als die unabkömmlichen Merkmale des Arbeitnehmerbegriffes anzusehen, engt so den Spielraum ein. Der Arbeitnehmerbegriff müsste jedoch vor allem die Grenzfälle erfassen, d. h. an den Rändern des Arbeitsrechts funktionieren. Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit führt so immer dann zu einer Schieflage, wenn Personen, die den Schutz bräuchten, nicht einbezogen werden und jene, die darauf verzichten könnten, ihn bekommen. 213 Das sind dann jene Personen, die im Wesentlichen ohne eigene Mitarbeitende, nur für einen oder wenige Auftraggebende arbeiten und bei der Ausführung ihrer Arbeit wenige Anweisungen erhalten. 214 Nach dem herrschenden Arbeitnehmerbegriff seien sie nicht persönlich abhängig, also keine Arbeitnehmer/innen. Scheinselbstständigkeit sei deshalb auch ein Umstand, der durch den herrschenden Arbeitnehmerbegriff nicht bekämpft werde. 215 Wank zufolge nehme der geltende Arbeitnehmerbegriff die strukturelle Überlegenheit des Arbeitgebenden zu wenig zur Kenntnis, das wiederum sei einer der eigentlichen Hauptgründe des Arbeitsrechts. 216 Wank kritisiert neben all diesen sachlich-inhaltlichen Aspekten des herrschenden Arbeitnehmerbegriffes, die fehlende Methodik bei der De- 210 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 13. 211 Wank in: FS Küttner (2006), S. 5 (14). 212 Wank in: Handbuch Neue Beschäftigungsformen, S. 1 (41); Wank, AuR 2001, S. 291 (293). 213 Aktuell: Wank in: FS Digitalisierung der Arbeitswelt in Deutschland und Japan (2018), S. 66. 214 Wank in: Handbuch Neue Beschäftigungsformen, S. 1 (13, 43). 215 Wank, RdA 1999, S. 297 (299). 216 Wank in: Handbuch Neue Beschäftigungsformen, S. 1 (48, 49); Wank 1999, S. 225 (228) SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 55 finition des herrschenden Arbeitnehmerbegriffes. 217 Definitionen seien grundsätzlich teleologisch zu bilden. Das heißt, zwischen den Merkmalen des Begriffes auf der Tatbestandsseite und den Rechtsfolgen, also der Anwendbarkeit von Gesetzen, muss ein Sinnzusammenhang bestehen. 218 Bei teleologischer Herangehensweise würde die Prüfungsfrage immer lauten: Gibt es diese arbeitsrechtliche Regelung, weil Arbeitnehmer/innen weisungsgebunden bzw. persönlich abhängig sind? Wenn ja, dann ist die Weisungsgebundenheit das richtige Abgrenzungskriterium; wenn nein, dann sind Betroffene nicht Arbeitnehmer/innen oder das Abgrenzungskriterium ist falsch oder muss neu interpretiert werden. Die einzelnen Merkmale müssen charakteristisch, signifikant sein und in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass im Hinblick auf die angestrebten Rechtsfolgen genau die richtigen Sachverhalte erfasst werden. 219 Das heißt ein herangezogenes Merkmal muss so viel Wirklichkeitsbezug haben, dass es den zu lösenden Sachverhalt auch erfasst. Wenn also die persönliche Abhängigkeit dieses Merkmal ist, dann muss dieses Merkmal die streitigen Fälle richtig erfassen und korrekt Arbeitnehmer/innen von Selbstständigen unterscheiden. Ob das der Fall ist, untersucht Wank in seiner Habilitation. 220 Er kommt darin zu dem Schluss, dass das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit nur auf die Fälle des Berufsschutzes passe, nicht aber auf jene des Existenzschutzes. Der Existenzschutz finde seine Rechtfertigung in der wirtschaftlichen Abhängigkeit und sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmenden, was nach h.M. gerade nicht zum Prüfungskanon des Arbeitnehmerbegriffes gehöre. Damit könne die persönliche Abhängigkeit samt ihrer Untermerkmale wie Weisungsbindung und Eingliederung nur eine begrenzte Signifikanz aufweisen, denn sie trifft dann nicht alle Fälle, die sie treffen soll. All das bringt Wank dazu nach einem Tatbestandsmerkmal zu suchen, das auf beide Rechtsfolgen passt, Berufs- und Existenzschutz. 221 Er sieht dieses Tatbestandsmerkmal darin, dass die Übernahme eines freiwilligen Unternehmensrisikos die intendierten Rechtsfolgen des Arbeitsrechts treffe und korrekt Arbeitnehmer/innen von Selbstständigen unterscheiden könne. 222 Danach sei selbstständig, wer freiwillig ein Un- 217 Aktuell: Wank in: FS Digitalisierung der Arbeitswelt in Deutschland und Japan (2018), S. 65. 218 Aktuell: Wank in: FS Digitalisierung der Arbeitswelt in Deutschland und Japan (2018), S. 66. 219 Aktuell: Wank in: FS Digitalisierung der Arbeitswelt in Deutschland und Japan (2018), S. 66. 220 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 4. Kapitel: Bereiche des Arbeitnehmerschutzes anhand der Rechtsfolgen des geltenden Rechts, S. 56 ff. 221 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 117 f. 222 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 122. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 56 ternehmensrisiko übernehme und Arbeitnehmende, wer entweder kein oder unfreiwillig ein Unternehmensrisiko übernehme. 223 Selbstständige müssten in ihrem Unternehmertum echte unternehmerische Chancen haben, die sich in einem unternehmerischen Gestaltungsspielraum frei von Weisungsbindung verwirklichen können. Die Frage ist dabei, ob die Selbstständigen ihr Unternehmen, sei es auch nur auf sie beschränkt, frei organisieren können und frei auf dem Markt auftreten können. 224 Aus einer Person, die bei objektiver Betrachtung Arbeitnehmer/in sei, könne man nicht dadurch eine/n Selbstständige/n machen, dass man ihr (vertragsuntypische) unternehmerische Risiken auferlege, ohne dass ihr auch unternehmerische Chancen eingeräumt würden. Eine Kumulation schlechter Risiken könne nicht zum Entzug zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzes führen. Aus diesen Gründen sei das Hauptmerkmal die Übernahme des freiwilligen Unternehmensrisikos. c) Krause Krauses Ansatz, den er in seiner Habilitationsschrift 2002 vertritt, wirkt wie eine Versöhnung zwischen der Rechtsprechung des BAG und dem Ansatz Wanks. Krause schlägt nämlich vor, an der persönlichen Abhängigkeit in ihrer Form als Weisungsabhängigkeit grundsätzlich festzuhalten. Gleichzeitig sollten weitere materielle Kriterien in die Prüfung, ob jemand Arbeitnehmer/in sei, aufgenommen werden. 225 Die vorgeschlagenen Kriterien erinnern wiederum an Wank: Es sei auf das Fehlen der unternehmerischen Freiheit und alternativ auf das Fehlen von unternehmerischen Chancen und Risiken abzustellen. Krause zufolge könne jemand, der nicht weisungsabhängig sei, aber gleichzeitig in eine fremde Organisation eingebunden und deshalb keinen unternehmerischen Spielraum und keine Chancen und Risiken am Markt habe, als Arbeitnehmer/in gesehen werden. 226 Neben Krause greift auch Kreuder im Handkommentar Arbeitsrecht Wanks Ansatz auf und stellt für die Definition der Arbeitnehmenden maßgeblich auf das Bestehen von unternehmerischen Dispositionsmöglichkeiten ab. 227 223 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 122. 224 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 132, 168. 225 Krause, Mitarbeit im Unternehmen, S. 251–254, 328. 226 Krause, S. 328. 227 Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath/Kreuder, HK-ArbR, § 611 BGB, Rn 97 ff. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 63 und dabei die Personenkreise der übrigen Ringe in die Schutzstrategien einzubeziehen seien. 253 3.3.3 Kritik an den alternativen Modellen Die Kritik an den oben dargestellten alternativen Modellen ist zahl- und wortreich, sowohl in zustimmender als auch ablehnender Hinsicht. An dieser Stelle wird auf einige negative Punkte verwiesen. Den wirtschaftlichen Modellen wird vorgehalten, dass sie teilweise zu allgemein seien. 254 Eine Kritik, die beispielsweise die Kapitalverhältnisse aufgreife, sei kaum operationalisierbar, so dass sie auch keine Rechtssicherheit biete. 255 Maschmann meint, dass man die Arbeitnehmer/in nicht als „verhinderten Unternehmer“ definieren könne. Er führt weiter aus, ein Arbeitnehmer sei kein „in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigter Selbständiger“, wer so definiere, verschiebe nur das Abgrenzungsproblem auf den Selbstständigen. 256 Eine Ausweitung des Arbeitnehmerbegriffes werde auch als unverhältnismäßig gegenüber den Selbstständigen erachtet, weil es nicht Aufgabe des Arbeitsrechts sei, sozialfürsorgerische Vertragskontrolle zu betreiben. 257 Auch an der freiwilligen Übernahme des Unternehmensrisikos reiben sich die Gemüter, da dies wieder die Abgrenzung erschwere, denn wie kann festgestellt werden, ob ein Unternehmensrisiko freiwillig übernommen wurde. Dabei bestehe ebenfalls Unsicherheit und Unbestimmtheit. 258 Die wirtschaftlichen Modelle lassen Zweifel daran, ob sie eine arbeitnehmerähnliche Person noch akzeptieren. 259 Hanau meint, wenn es um eine grundsätzliche Neuausrichtung des Arbeitnehmerbegriffes gehe, müsse diese die Gesetzgeber/in vornehmen, richterrechtlich könne man nicht die persönliche Abhängigkeit als Abgrenzungskriterium umdeuten. 260 Insgesamt bestehe keine Notwendigkeit den Rückgriff auf die persönliche Abhängigkeit komplett aufzugeben. 261 253 Mückenberger, S. 28. 254 Bei Erren findet sich eine ausführliche Zusammenfassung der Kritiken, S. 147–179. 255 Frantzioch, S. 72. 256 Ausführliche Kritik: Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbstständigen, Sonderbeil. zu NZA Heft 24/2001, S. 21–32 (23). 257 Rieble, Die relative Verselbstständigung von Arbeitnehmern, ZfA 1998, S. 327–358 (358). 258 Krause, S. 251. 259 Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, Duncker & Humblot 1982, S. 92 f. 260 Hanau, Die Anforderungen an die Selbstständigkeit des Versicherungsvertreters nach den §§ 84, 932 HGB, Vorträge zur Versicherungswissenschaft, S. 9. 261 Buhl, Zur Problematik des Arbeitnehmerbegriff, Göttingen 1978, S. 135. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 64 Positiven Rückhalt erhielten die wirtschaftlichen Modelle neben verschiedenen Autor/innen 262 auch von Landesarbeitsgerichten. Die negative Kritik am abgestuften Arbeitsrecht ist im Wesentlichen, dass dadurch die Einheitlichkeit des Arbeitnehmerbegriffes aufgegeben werde, womit Rechtsunsicherheit herbeigeführt werde, was wiederum keinen Fortschritt gegenüber dem Kriterium der persönlichen Abhängigkeit bringe. 263 Demgegenüber erfährt das Kreismodell nach dem Supiot- Bericht von vielen Seiten Zustimmung. 264 3.3.4 Beschäftigtenbegriff und Kritik In vielen neueren Gesetzen wird nicht die Arbeitnehmer/in als Anknüpfungspunkt gewählt, sondern es ist von Beschäftigten die Rede. Zu nennen ist hier, das im Zuge der Datenschutzgrundverordnung geänderte Bundesdatenschutzgesetz, das in § 26 BDSG von Beschäftigungsverhältnissen und Beschäftigten spricht, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das in § 6 Absatz 1 den Anwendungsbereich für Beschäftigte eröffnet, das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) nennt in § 7 Beschäftigte, ebenso § 2 Absatz 2 des Familienpflegegesetzes und ganz aktuell das Entgelttransparenzgesetz, das in § 2 Absatz 1 den Anwendungsbereich für Beschäftigte eröffnet. Der Begriff der Beschäftigten ist in der arbeitsrechtlichen Literatur teils großer Kritik ausgesetzt. Insbesondere Richardi übt eine deutliche Kritik. 265 Er meint hinter „der im Plural formulierten Begriffsbestimmung verbirgt sich die List, die dem Arbeitsrecht gezogenen Grenzen zu überwinden.“ 266 Preis schließt sich ihm an und meint, Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Normen sei der Begriff der Arbeitnehmenden und nicht der „schillernde Begriff des Beschäftigten“. 267 Eine Gegenkritik zu Richardi spricht Forst aus und versucht die „Ehre des Gesetzgebers zu retten“, indem er erklärt, warum er den Begriff der Be- 262 Auswahl: Schliemann in FS Wank, Maties in FS Wank; Neuvians, S. 210; Frantzi- och, S. 79, 80; Reuter in: FS Dieterich, S. 473 (479). 263 Frantzioch speziell zu Richardi, S. 86. 264 Auswahl: Wank, AuR 2007, S: 244 (247); Grandi, IJCL 2008, S. 495 (519), Perulli- Report, S. 124; Reinecke, ZIP 1998, S. 581 (587); Rebhahn, RdA 2009 S. 236 (239, 240, 249); Reuter in FS für Dieterich, S. 473 (479, 480); Waas, RdA 2007, S. 76 (79). 265 Richardi, Arbeitnehmer als Beschäftigte, NZA 2010, S. 1101–1103. 266 Richardi, Arbeitnehmer als Beschäftigte, NZA 2010, S. 1101–1103 (1102). 267 Preis in: Erfurter Kommentar, § 611, Rn. 34. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 65 schäftigten wählt. 268 Er trägt im Wesentlichen drei Ursachen zusammen: 1. primäres Unionsrecht, 2. sekundäres Unionsrecht, 3. eigener Antrieb des Gesetzgebers. 269 Zum primären Unionsrecht 270 führt er aus, dass dieses einen eigenen Arbeitnehmerbegriff habe, der sich eben nicht mit dem nationalen Arbeitnehmerbegriff decke. Viele deutsche Gesetze seien aber in Übereinstimmung mit dem primärrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszulegen, sodass sie einen weiten Begriff – eben den des Beschäftigten – anlegen müssen. Das sekundäre Unionsrecht kennt selbst innerhalb der verschiedenen Richtlinien, verschiedene Arbeitnehmerbegriffe. Manche Richtlinien bestimmen selbst einen Arbeitnehmerbegriff, manche verweisen wiederum auf das mitgliedstaatliche Recht. Ein Beispiel ist die Antidiskriminierungsrichtlinie, sie gilt ausdrücklich auch für selbstständige Erwerbstätigkeit. Der Gesetzgeber würde damit richtlinienwidrig handeln, wenn er in das AGG nur Arbeitnehmer einbezogen hätte. Schließlich verwendet der Gesetzgeber auch aus eigenem Antrieb den Begriff der Beschäftigten, weil er einen bestimmten Schutz nicht nur Arbeitnehmer/innen zukommen lassen möchte. 271 Die Verfasserin hat den Eindruck, dass die Kritik von Richardi und die darauf folgende Replik von Forst in der Sache nicht so weit voneinander entfernt sind. Man könnte aus dem Beitrag von Richardi meinen, dieser wolle keinen Schutz für die im Gesetz genannten Beschäftigten. Das ist mitnichten der Fall. Die Kritik geht eigentlich in die Richtung, dass nicht anhand von Begriffen festgelegt werden soll, wem welcher Schutz zuteil wird. Er führt dazu die Gedanken von Erwin Jacobi aus, demzufolge es keine Gesellschaftsgruppe gäbe, von der man sagen könne, dass ihre Zugehörigkeit die Voraussetzung für die Anwendung arbeitsrechtlicher Normen wäre. 272 Insofern ist die Kritik am Beschäftigtenbegriff vor allem eine Kritik daran, dass der Gesetzgeber es versäumt, den richtigen Schutz jenen zuzubilligen, die ihn benötigen, sondern stattdessen einen neuen Begriff in den „Orbit“ wirft, dessen Anwendungsbereich er dann enumerativ bestimmten Personen zukommen lässt. Diese Kritik ist sehr berechtigt und deckt sich eben auch mit seiner o.g. Auffassung des Arbeitnehmerbegriffes, wonach soziale Gerechtigkeit nur hergestellt werden kön- 268 Forst, Arbeitnehmer-Beschäftigte-Mitarbeiter, RdA 2014, S. 157–165. 269 Forst, Arbeitnehmer-Beschäftigte-Mitarbeiter, RdA 2014, S. 157–165 (164). 270 Auf den Arbeitnehmerbegriff nach Unionsrecht wird unten eingegangen. 271 Die Zusammenfassung dieser drei Punkte findet sich bei Forst, Arbeitnehmer- Beschäftigte-Mitarbeiter, RdA 2014, S. 157–165 (164). 272 Richardi, Arbeitnehmer als Beschäftigte, NZA 2010, S. 1101–1103 (1103) mit Verweis auf Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 42. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 66 ne, indem arbeitsrechtliche Normen grundsätzlich auf jeden/jede angewandt würden, der/die Arbeit im Dienste eines anderen leiste. 273 Richardi geht es in allen seinen Ausführungen darum, auf das konkrete Rechtsverhältnis abzustellen. 274 Forst wiederum sagt selbst, dass der Begriff des Arbeitnehmers keine Naturkonstante sei, sondern von Menschen für Menschen gemacht und er daher auch von Menschen im dafür vorgesehenen Verfahren geändert, bzw. ersetzt werden kann. 275 Auch diese Schlussfolgerung verdient Zustimmung. In der Sache deckt sie sich indes mit Richardi, der Schutz mittels eines offenen Arbeitnehmerbegriffes erreichen will. 276 3.4 Ausweg über die arbeitnehmerähnliche Person? Wie bereits zuvor an verschiedenen Stellen angeklungen ist, kennt das deutsche Arbeitsrecht seit jeher eine Zwischenkategorie zwischen Arbeitnehmer/innen und Selbstständigen, nämlich die arbeitnehmerähnliche Person. 277 In verschiedenen Gesetzen wird die arbeitnehmerähnliche Person als Selbstständige mit einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von wenigen Auftraggebenden definiert, bzw. charakterisiert. Die rechtsdogmatischen Abhandlungen zur Einordnung der arbeitnehmerähnlichen Person sind zahlreich, so wird an dieser Stelle auf einige von ihnen verwiesen. 278 Nicht nur der Arbeitnehmerbegriff ist in der Debatte, einige sprechen sich für die Stärkung der Rechte der arbeitnehmerähnlichen Person aus. 279 Die arbeitnehmerähnliche Person ist dem Grunde nach selbstständig – auch wenn die gesetzlichen Beschreibungen dies nicht klar ausdrücken, aber in der Sache sind sich (ausnahmsweise und soweit er- 273 Richardi, ZfA 1974, S. 3 (23 f.). 274 Richardi in Münchner Handbuch des Arbeitsrecht, § 16, Rn. 39. 275 Forst, Arbeitnehmer-Beschäftigte-Mitarbeiter, RdA 2014, S. 157–165 (164). 276 Einer Darstellung des Beschäftigtenbegriffes im Sozialversicherungsrecht kann aus Platzgründen an der Stelle nicht nachgegangen werden. 277 Historische Herleitung bei: Hromadka, Arbeitnehmerähnliche Personen, NZA 1997, S. 1249–1256 (1249 f.). 278 Auswahl: Schubert, Der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Person, C.H. Beck, 2004; Pottschmidt, Arbeitnehmerähnliche Personen in Europa, Nomos, 2006; Rebhahn, Arbeitnehmerähnliche Personen – Rechtsvergleich und Regelungsperspekti- ve, RdA 2009, S. 236 – 253; Neuvians, Die arbeitnehmerähnliche Person, Duncker & Humblot, 2002. 279 Auswahl: Hromadka, Arbeitnehmerähnliche Personen, NZA 1997, S. 1249–1256; Däubler in Festschrift Wank 2014, S. 89 ff., Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, S. 85 f. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 67 sichtlich) alle einig. 280 Sie wird unternehmerisch tätig, organisiert ihre Arbeit selbst und vermarktet das Arbeitsergebnis. Die Arbeitnehmerähnlichkeit kommt zustande, weil sie zwar nicht persönlich, aber wirtschaftlich abhängig ist. 281 Diese wirtschaftliche Abhängigkeit greifen verschiedene Gesetze auf: § 2 S. 2 Bundesurlaubsgesetz gibt der arbeitnehmerähnlichen Person Anspruch auf einen gesetzlichen Erholungsurlaub von 4 Wochen jährlich, das Arbeitsschutzgesetz erklärt in § 2 Absatz 2 Nr. 3 seine grundsätzliche Anwendbarkeit auch auf arbeitnehmerähnliche Personen, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) schützt in § 6 Absatz 1 Nr. 3 auch die arbeitnehmerähnliche Person vor Diskriminierung der pönalisierten Merkmale, das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nennt in § 26 den Beschäftigten und fasst darunter auch die arbeitnehmerähnliche Person, nach § 17 Absatz 1 Satz 2 des Gesetzes über die betriebliche Altersvorsorge können arbeitnehmerähnliche Personen in die betriebliche Altersvorsorge einbezogen werden, § 5 Absatz 1 Satz 2 ArbGG erklärt die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für arbeitnehmerähnliche Personen, § 12 a Absatz 2 Tarifvertragsgesetz erlaubt es arbeitnehmerähnlichen Personen, einen Tarifvertrag abschließen zu können, wenn sie wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einer Arbeitnehmer/in sozial schutzbedürftig sind. Weiter konkretisiert das Gesetz, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit vorliege, wenn arbeitnehmerähnliche Personen a) überwiegend für eine Person tätig sind oder b) ihnen von einer Person im Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihnen für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht; ist dies nicht voraussehbar, so sind für die Berechnung, soweit im Tarifvertrag nichts anderes vereinbart ist, jeweils die letzten sechs Monate, bei kürzerer Dauer der Tätigkeit dieser Zeitraum, maßgebend. Das ist nur eine Auswahl der Gesetze, die für die arbeitnehmerähnliche Person, Anwendung finden. Däubler weist darauf hin, dass die lange Liste nicht darüber hinwegtäuschen dürfe, dass bei zentralen Teilen des Arbeitsrechts weiterhin gravierende Unterschiede bestehen. 282 Es finden sich eine Reihe Vorschriften auf der Verlustliste, insbesondere gibt es keinen Bestandsschutz im Sinne eines Kündigungsschutzes für arbeitnehmerähnliche Personen. 283 Gerade das ist aber ein wichtiger Punkt, denn der Umstand, der jemanden zu einer arbeitnehmerähnlichen Per- 280 Dies monierend: Hromadka, Arbeitnehmerähnliche Personen, NZA 1997, S. 1249– 1256 (1253). 281 An anderer Stelle wurde darauf gedeutet, dass dies nicht ganz logisch sei. 282 Däubler in: Festschrift für Wank, 2014, S. 89. 283 Däubler in: Festschrift für Wank, 2014, S. 89 f. mit Verweis auf den umfassenden Stand bei KR-Rost, Arbeitnehmerähnliche Person, Rn. 34 ff. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 68 son macht, ist die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem/wenigen Auftraggebern. Der rechtliche Terminus wirtschaftliche Abhängigkeit findet in der realen Welt u. a. seinen Ausdruck in fehlender Planungssicherheit. Ihr Mangel würde ohne weiteres rechtfertigen, dass eine längere Kündigungsfrist als zwei Wochen besteht, wie es § 621 BGB für ein Dauerschuldverhältnis vorsieht. Der Kündigungsschutz ist nur ein Regelungskontext, der für arbeitnehmerähnliche Personen relevant wird. Aktuell stellt Deinert in Bezug auf Soloselbstständige einen Vergleich zwischen Arbeits- und Wirtschaftsrecht dar und spricht sich für die Notwendigkeit eines Sonderrechts für Kleinunternehmer als arbeitnehmerähnliche Personen aus. 284 Nach Deinert bleibt der Schutz kleiner Selbstständiger hinter dem Schutz von Arbeitnehmer/innen zurück, der auch nicht durch ein soziales Zivilrecht ausgeglichen werden kann. 285 Däubler macht eine große Bestandsaufnahme, wer unter den Schutz der arbeitnehmerähnlichen Person fällt und konstatiert, dass viele Kleinunternehmer/innen nicht einmal unter diesen Schutz fallen, weil sie die Voraussetzungen der arbeitnehmerähnlichen Person gar nicht erst erfüllen. 286 Zwar gibt es eine Reihe von „privilegierten“ arbeitnehmerähnlichen Personen, die als Heimarbeiter/innen im Heimarbeitsgesetz, „freie Mitarbeiter“ oder als selbstständige Handelsvertreter/innen besonderen und wirklich ähnlich einem Arbeitnehmer Schutz erfahren, aber auch zu dieser Gruppe muss man erst einmal gehören. Aus diesem Grund ist der Korrekturbedarf für sozialen Schutz bei der arbeitnehmerähnlichen Person zu suchen, deren Rechte ausgeweitet werden müssen. 287 3.5 On-Demand und Crowd Work – Arbeitnehmer/innen der Plattform? In der juristischen Literatur ist die Frage, ob Crowd Worker/in oder On- Demand Worker/in als Arbeitnehmer/innen zu qualifizieren seien, bereits sehr umfassend diskutiert worden. 288 Streng genommen ist zu unter- 284 Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, Nomos 2015. 285 Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, S. 85 f. 286 Däubler in: Festschrift Wank 2014, S. (14); so auch Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, S. 86. 287 Wie das zu geschehen hat erläutert Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, S. 90 ff. 288 Waas, Crowd Work in Germany, S. 146 ff.; im Grunde die gesamte Ausgabe CLLPJ 2016 insbes. Prassl/Risak, S. 619 ff.; Cherry, S. 577; Aloisi, S. 653; Däubler, SR 2016; Däubler/Klebe, NZA 2015, S. 1032–1041; Lingemann/Otte, NZA 2015, S. 1042–1047; Klebe, AuR 2016, S. 277–281; Krause, Gutachten B zum 71. DJT, Digitalisierung der Arbeitswelt, S. B 103 ff.; Kocher/Hensel, NZA 2016, SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 69 scheiden, ob ein Arbeitsverhältnis zur Plattform oder zur jeweiligen Auftraggeber/in besteht, allerdings steht diese Unterscheidung im deutschsprachigen Rechtsraum erst am Anfang. 289 Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die Ergebnisse der jeweiligen juristischen Prüfung, die in den Fußnoten weiterverfolgt werden können. 3.5.1 On-Demand Worker/innen Für Menschen, die als On-Demand-Worker/innen ihre Arbeit im Rahmen von Online-to-Offline Plattformen erbringen, kommen Lingemann/Otte zu dem Schluss, dass sie nicht als Arbeitnehmer/in zu qualifizieren seien. 290 Es sei weder eine Eingliederung in den Betrieb festzustellen noch werden ausreichend Betriebsmittel der Plattform genutzt. Insbesondere werde die App nicht als Betriebsmittel gesehen, sondern als eine „Dienstleistung des Vermittlers, für die der Fahrer bezahlt, was somit sogar eher für eine unternehmerische Tätigkeit spricht.“ 291 Insgesamt verweisen sie jedoch auf das Risiko der Scheinselbstständigkeit; ebenso weisen sie darauf hin, dass im Falle eines Arbeitsverhältnisses zwischen Vermittelnden und Dienstleistenden, eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung im Verhältnis Vermittelnde und Auftraggebende vorliegen könnte. 292 Däubler exerziert die Einordnung als Arbeitnehmer/in für Online-to- Offline Plattformen am Beispiel der Fahrdienstleistung von UBER durch. 293 Seiner Ansicht nach könnte zwischen Fahrer/innen und UBER ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Gerade was die Ablehnung von Schichten und Fahrplänen angeht, vergleicht er dies mit den Schichtplänen im Medienbereich, bei denen „die Annahme die absolute Regel und die Ab- S. 984–997; Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, Nomos 2015; Risak, ZAS 2015, S. 1–15; Klebe/Neugebauer, AuR 2014, S. 1–4, Däubler in: Crowdwork – Zurück in die Zukunft, S. 243–274; Leist/Hießl/Schlachter, Plattformökonomie – eine Literaturauswertung Forschungsbericht 499 für das BMAS, November 2017. jüngst Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, § 18 Crowdwork, Bund Verlag Mai 2018. 289 Zu diesem Ergebnis kommen auch: Leist/Hießl/Schlachter, Forschungsbericht 499 für das BMAS, S. 32. 290 Prüfung erfolgt für Fahrdienst, Reinigungsdienste sowie akad. Dienstleistungen; die Autoren waren zum Zeitpunkt des Artikels Rechtsanwälte bei Gleiss Lutz; Lingemann/Otte, NZA 2015, S. 1042–1047 (1044, 1045). 291 Lingemann/Otte, NZA 2015, S. 1042–1047 (1044). 292 Lingemann/Otte, NZA 2015, S. 1042–1047 (1042, 1044). 293 Däubler, SR 2016, S. 34 f., abrufbar unter http://www.arbeitsrechtimdialog.de/wpcontent/uploads/2015/07/D%C3%A4ubler-1604Digitalisierung-und-Arbeitsrecht.pdf, abgerufen am 23.07.2018 SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 70 lehnung die absolute Ausnahme“ seien, insoweit komme dem Ablehnungsrecht nach der Rechtsprechung keine entscheidende Bedeutung zu. 294 Insgesamt mache UBER sehr weitreichende Vorgaben, wie die Arbeit zu erbringen sei, so dass trotz gewisser Besonderheiten gegenüber einem „Standardarbeitsverhältnis“, ein Arbeitsverhältnis angenommen werden könne. Däubler sieht insbesondere in der Bewertung der Fahrer/innen und damit in den Reputations- und Feedbackfaktoren, die über weitere Einsätze und Verdienstmöglichkeiten entscheiden, dieselbe Wirkung wie in einer Weisung im Arbeitsverhältnis. Gleichzeitig betont Däubler, dass eine rechtliche Einschätzung für andere Geschäftsmodelle der economy on demand anders ausfallen kann. Deutsche Arbeitsgerichte haben bisher noch keine Entscheidung über den Status von On-Demand Worker/innen treffen müssen. 3.5.2 Crowd Work Die Klassifizierung der externen Crowd Worker/innen wird seit einigen Jahren rege diskutiert. Viele Autor/innen kommen zu dem Schluss, dass Crowd Worker/innen nicht unter den Arbeitnehmerbegriff wie er von Rechtsprechung und großen Teilen der Literatur vertreten wird, subsumiert werden können. So wird beispielsweise im Weißbuch Arbeiten 4.0 des BMAS mitgeteilt, dass im „Regelfall kein Arbeitsverhältnis vorliegen wird, da eine persönliche Abhängigkeit fehle, die konstitutives Merkmal jeder abhängigen Beschäftigung sei: Die Arbeitsleistung werde weisungsfrei erbracht und der Crowdworker könne frei darüber entscheiden, ob er den Auftrag annimmt oder nicht.“ 295 Thüsing meint, dass Crowd Worker/innen keine Arbeitnehmer/innen sei- en und der herrschende Arbeitnehmerbegriff auch keinen Anpassungsbedarf habe. 296 Kocher und Hensel analysieren den Diskurs um die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerbegriffes auf Crowd Worker/innen und verweisen darauf, dass die Arbeitnehmereigenschaft überwiegend verneint wird. 297 Sie kritisieren daran vor allem, dass es als ein Problem des Einzelfalles angesehen werde und dass sozialer Schutz von Soloselbstständigen dadurch zu einer rechtspolitischen Frage über den Arbeitnehmerbegriff werde. 298 Ähnlich wie zeitlich später Mückenberger mo- 294 Folgender Abschnitt ist nachzulesen bei: Däubler, SR 2016, S. 35. 295 Weißbuch Arbeiten 4.0 des BMAS, S. 171. 296 Thüsing, Digitalisierung der Arbeitswelt, SR 3/2016, S. 87–108 (102). 297 Kocher/Hensel, NZA 2016, S. 984–997 (987). 298 Kocher/Hensel, NZA 2016, S. 984–997 (987). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 71 nieren sie, dass der Typus Begriff der Arbeitnehmer/in an seine Grenzen komme. Sie führen dazu aus, dass die Arbeitsorganisation bei Crowd Work sowohl ein Arbeitsverhältnis als auch ein selbstständiges Beschäftigungsverhältnis erlaube und dass an dieser Stelle der Typus Begriff seine Effektivität verliere. 299 Richtig stellen sie fest: „Der Arbeitnehmerbegriff erfüllt hier offensichtlich nicht mehr die Funktion der Orientierung, sondern bietet eher Hinweise für die Vertragsgestaltung.“ In letzter Konsequenz gehen ihre Überlegungen aber über den Arbeitnehmerbegriff hinaus und sie fragen „Braucht man einen Grundstock an Vorschriften, welche die Beschäftigungsbedingungen aller Beschäftigten, unabhängig von der Form ihres Vertrags, regeln?“ Damit sprechen sie wiederum die Überlegungen des Supiot-Berichts an. 300 Im Gutachten B zum 71. Deutschen Juristentag 2016 meint Krause, dass es für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft von Crowd Worker/innen an der nach tradierter Ansicht erforderlichen persönlichen Abhängigkeit fehlen werde. 301 Gleichwohl sei die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht von vorneherein auszuschließen. Er verweist dabei insbesondere auf die häusliche Telearbeit, die ja auch im Arbeitsverhältnis erbracht werde. Die Tätigkeit einer Crowd Worker/in könne ein hohes Maß an arbeitsleistungsbezogenen Einfluss- und Kontrollmechanismen mit sich bringen (Screenshots, Maus-Aktivitäten, Protokollierung von Arbeitsabläufen). Der Arbeitsplatz einer Crowd Worker/in stelle sich dann wie eine „virtuelle Werkshalle“ durch die eine persönliche Abhängigkeit begründet werde. 302 Ebenso könne es keinen Unterschied für die Klassifizierung machen, ob Algorithmen oder Menschen Weisungen erteilen. Schließlich sei der herkömmliche Arbeitnehmerbegriff auch dehnbar genug, um eine „informationelle Abhängigkeit“ zu erfassen. 303 Däubler und Klebe weisen darauf hin, dass Crowd Worker/innen u. U. durchaus als Arbeitnehmer/innen klassifiziert werden könnten. 304 Zwar steht Crowd Worker/innen in der Regel frei, wo und zu welchem Zeitpunkt sie arbeiten wollen, auch erhalten sie typischerweise keine Wei- 299 Kocher/Hensel, NZA 2016, S. 984–997 (988). 300 Kocher/Hensel, NZA 2016, S. 984–997 (989) mwN. 301 Krause, Gutachten B zum 71. DJT, S. 104. 302 Krause, Gutachten B zum 71. DJT, S. 104. 303 Krause, Gutachten B zum 71. DJT, S. 104 mwN. 304 jüngst: Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, § 18 Crowdwork; Klebe, AuR 2016, S. 277–281 (278); Däubler, SR 2016; Däubler/Klebe, NZA 2015, S. 1032– 1041. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 72 sungen, sondern arbeiten Aufträge ab; insofern erscheine eine Qualifizierung als Selbstständige zunächst plausibel. Däubler führt jedoch an, dass das BAG beispielsweise im „Zeitungszusteller“-Urteil 305 entschieden habe, dass sie Arbeitnehmer/innen seien. Sie erhielten auch keine Weisungen, lediglich einen bestimmten Ort, wo die Zeitungen abzuholen seien und sie anschließend zu verteilen. 306 Bei einfachen Tätigkeiten könnten – so das BAG – die Weisungen im Arbeitsvertrag gewissermaßen vorweggenommen werden. Hanau analysiert ähnlich, wie Kocher/Hensel den bestehenden Diskurs um die Klassifizierung von Crowd Worker/innen als Arbeitnehmer/innen und konstatiert, dass sich diese Ansicht im Wesentlichen bisher nicht durchgesetzt habe. 307 Daran anschließend fragt er, ob dies zur Folge habe, dass der Arbeitnehmerbegriff ausgeweitet werden müsse. Er denkt dabei an ein Arbeitsrecht, das nach dem Grad der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen jeweils einzelne Schutzinstrumente heranziehe – so wie es bereits bei Arbeitnehmerähnlichen der Fall sei – aber unter Nutzung eines erweiterten oder gar gesamten Schutzspektrums, also bei besonderer Schutzbedürftigkeit auch Teile des Entgelt- und Kündigungsschutzes. Auf diese Weise würde das Arbeitsrecht modularisiert. 308 Man könne zum einen den Arbeitnehmerbegriff erweitern oder ihn zu Gunsten eines allgemeineren Beschäftigtenbegriffes verabschieden. 309 Hanau führt weiter aus, dass ein solches Konzept komplex wäre und mit größeren Unsicherheiten verbunden sei, es aber überlegenswert sei, wenn das gegenwärtige Arbeitsrecht seine Prägekraft verlieren sollte. 310 Auch Waas dekliniert die Möglichkeit Crowd Worker/innen unter den tradierten Arbeitnehmerbegriff zu fassen, genauestens durch und wie bereits Däubler/Klebe kommt er zu dem Schluss, dass es denkbar, im Einzelfall jedoch auch auf große Schwierigkeiten stoßen könne. 311 Risak spricht sich für die Arbeitnehmereigenschaft von Crowd Worker/innen im Verhältnis zu den Plattformen aus. 312 Gerade die Tatsache, dass Aufträge im Bereich Microwork disloziert auf dem Interface der 305 BAG v. 16. 7. 1997 – 5 AZR 312/96 – NZA 1998, 368, 369. 306 Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, § 18 Crowdwork, Rn. 20. 307 Hanau, Schöne digitale Arbeitswelt?, NJW 36/2016, S. 2613–2617 (2615). 308 Hanau, Schöne digitale Arbeitswelt?, NJW 36/2016, S. 2613–2617 (2616). 309 Hanau, Schöne digitale Arbeitswelt?, NJW 36/2016, S. 2613–2617 (2616) mit Verweis auf Krause, Gutachten, B107 und Klebe, AuR 2016, S. 277 (280) sowie Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, 2015, Rn. 151. 310 Hanau, Schöne digitale Arbeitswelt?, NJW 36/2016, S. 2613–2617 (2616). 311 Waas/Liebman/Lyubarsky/Kezuka, Crowdwork, A Comparative Law Perspective, HSI Schriftenreihe Band 22, 2017, S. 146 ff (151, 157). 312 Risak, Crowdwork, ZAS 2015, S. 11–19 (16). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 79 dung hinsichtlich Dauer, Arbeitsort, Betriebsmittel, Arbeitszeit und ähnliches mehr. Daneben wird auch die wirtschaftliche Abhängigkeit berücksichtigt und es wird konkret geprüft, bei wem die Chancen für Gewinn und Verlust einer Unternehmung liegen. 347 Für Erwerbstätige in der Plattformökonomie gewinnt dies an Bedeutung, denn dort sind bereits zahlreiche Klagen über die Feststellung, wie die Beschäftigten von Plattformen wie UBER und Deliveroo zu klassifizieren seien, entschieden: Für Fahrer/innen von UBER entschied das London Central Employment Tribunal Ende des Jahres 2017, dass der betroffene Kläger Arbeitnehmer von UBER sei. 348 In den Entscheidungsgründen der Vorinstanz, hieß es, dass sich UBER so sehr dagegen sträube Arbeitgeber/in zu sein, dass folglich nur angenommen werden kann, UBER sei Arbeitgeber/in. 349 Diesem Fall folgten weitere: Im Mai 2018 entschied das Arbeitsgericht von Leeds, dass Kuriere, die vordergründig als Selbstständige für das Logistikunternehmen Hermes arbeiteten, tatsächlich Arbeitnehmer/innen waren. 350 In dem Fall von Deliveroo klagten 50 Fahrer/innen, dass ihnen Arbeitnehmerrechte zustünden. Sie bekamen im Rahmen eines Vergleiches, der im sechsstelligen Bereich liegen soll, die Ausbezahlung des rückständigen Mindestlohnes sowie bezahlten Urlaub, allerdings ohne Anerkennung, dass sie Arbeitnehmer/innen sei- en. 351 Weitere Klagen gegen die Klassifizierung als Selbstständige wurden vor britischen Gerichten eingereicht: Klagen gegen Pimlico Plumber, eine Art Plattform für Handwerker/innen, die ebenfalls vordergründig mit Selbstständigen arbeiteten, mussten in der Berufung hinnehmen, dass die Handwerker/innen ihre Arbeitnehmer/innen sind. 352 Ähnlich erging es 347 Eine berühmte Entscheidung des englischen Rechts: Market Investigations Ltd v Minister for Social Security [1969] 2 QB 173, abrufbar unter https://en. wikipedia.org/wiki/Market_Investigations_Ltd_v_Minister_for_Social_Security, abgerufen am 29.01.2019. 348 Abrufbar unter https://www.theguardian.com/technology/2017/nov/10/uber-loses- appeal-employment-rights-workers, abgerufen am 26.07.2018. 349 Aslam & Farrar v Uber (2202550/2015, ET) Zitierung von Queen Gertrude berühmter Aussage „The lady doth protest too much, methinks“, abrufbar unter: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-uber- reasons-20161028.pdf, abgerufen am 26.07.2018. 350 Gegen das Urteil wurde Berufung eingelegt, abrufbar unter https://www.the guardian.com/business/2018/jun/25/hermes-couriers-are-workers-not-self-employed- tribunal-rules; abgerufen am 27.07.2018. 351 Abrufbar unter https://www.theguardian.com/business/2018/jun/28/deliveroo-cour- iers-win-six-figure-payout-in-employment-rights-case, abgerufen am 27.07.2018. 352 Abrufbar unter https://www.theguardian.com/business/2017/feb/10/pimlico-loses- appeal-against-plumbers-worker-status-in-gig-economy-case, abgerufen am 27.07.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 80 den Unternehmen citysprint, Ecourier und Adison Lee, die Kurierdienste anbieten. 353 3.7.3 Der Arbeitnehmerbegriff in den USA Eine Definition, wer nach US-amerikanischem Recht Arbeitnehmer/in sei, findet sich im Fair Labour Standards Act (FLSA). 354 Danach sei Arbeitnehmer, wer persönlich von einer Arbeitgeber/in angestellt ist („any individual which is employed by an employer“). Ähnlich wie in der deutschen Literatur wird diese Definition durch die US-amerikanische Literatur als wenig hilfreich empfunden. 355 Daher bedarf sie ebenfalls der Auslegung durch die US-amerikanischen Gerichte. Und ähnlich wie in der englischen Rechtsprechung wird dafür der „economic reality test“ herangezogen. 356 Das US-amerikanische Arbeitsministerium formulierte Indizien, die bei der Feststellung, ob jemand tatsächlich selbstständig sei, helfen sollen. Dabei werden folgende Merkmale geprüft: 1. das Ausmaß inwiefern die erbrachte Dienstleistung integraler Bestandteil des Unternehmens der Auftraggebenden ist, 2. die Dauer der Rechtsbeziehung, 3. wieviel die Dienstnehmende selbst an Produktions- und Betriebsmitteln einbringt, 4. die Art und Weise, wie Weisungen durch die Dienstgeber/in ausgestaltet sind, also mithin die Weisungsbindung, 5. die unternehmerischen Möglichkeiten der Dienstnehmenden für Gewinn und Verlust, 6. Wettbewerbsmöglichkeiten der Dienstnehmenden, 7. der Grad freier Unternehmensorganisation. In dem Merkblatt (Factsheet) Nr. 13, das das US-amerikanische Arbeitsministerium hierzu veröffentlicht, heißt es, dass diese Indizien insbesondere in Hinblick auf die Feststellung von Scheinselbstständigkeit Relevanz entfalten. („(1) One of the most common problems is in the construction industry where contractors hire so-called independent contractors, who in reality should be considered employees because they do not meet the tests for independence, as stated above“). 357 353 Abrufbar unter https://www.theguardian.com/uk-news/2017/aug/02/addison-lee- suffers-latest-defeat-in-legal-row-over-gig-economy-rights; https://www.the guardian.com/business/2017/jan/06/courier-wins-holiday-pay-in-latest-key-tribunal-ruling- for-gig-economy; https://www.theguardian.com/business/2017/may/12/gig-econo- my-ecourier-admits-denying-courier-employment-benefits, abgerufen am 27.07.2018. 354 29 U.S.C. § 203(e)(1), (g) (2006), abrufbar unter https://www.dol. gov/whd/workers.htm, abgerufen am 27.07.2018. 355 Felstiner, Working the Crowd, BJELL Vol. 32, No. 1 (2011), S. 143–203 (169). 356 Felstiner, S. 171. 357 Factsheet Nr. 13 zur Anwendung des FLSA, abrufbar unter https://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs13.pdf, abgerufen am 27.07.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 81 Bestimmungen zum kollektiven Arbeitsrecht sind im National Relations Act (NLRA) festgesetzt, die ebenfalls zu prüfen sind. Ähnlich wie bereits in der britischen Rechtsprechung wird dies für die US-amerikanische Plattformökonomie immer relevanter. Felstiner exerzierte bereits 2011 die Arbeitnehmereigenschaft von Crowd Worker/innen der Plattform Amazon Mechanical Turk anhand der o.g. Kriterien durch. 358 Im Ergebnis kam er zu dem Schluss, dass es keineswegs von der Hand zu weisen sei, dass Crowd Worker/innen unter den FLSA oder NLRA fielen und demzufolge als employees mithin Arbeitnehmer/innen zu sehen seien. 359 Ähnlich sieht es Cherry, die zur führenden Expertin auf diesem Gebiet geworden ist. Sie führt aus, wie Arbeiter/innen auf Plattformen in den USA immer häufiger Statusklagen erheben und damit die Feststellung begehren, dass sie Arbeitnehmer/innen seien. 360 Cherry erläutert, wie die ersten in Kalifornien vorgebrachten Klagen die Richter/innen rechtlich an ihre Grenzen brachten, denn einige Punkte sprachen für eine Arbeitnehmereigenschaft, andere dagegen. Schließlich sagte ein Richter: „…die (entscheidende) Kammer […] wird ein Quadrat in die Hand gedrückt bekommen und soll sich zwischen zwei runden Löchern entscheiden.“ 361 Kurzum: Nichts passte so richtig. Schließlich wurde dieser Streit außergerichtlich gegen Zahlung von 12 Millionen US-Dollar beigelegt. Ähnlich deutete es sich im Verfahren O’Connor vs. Uber an; dieses sollte 2016 ebenfalls im Wege eines Vergleiches gegen Zahlung von 100 Millionen US-Dollar abgeschlossen werden. Allerdings kam es dazu nicht. Die Richter/innen lehnten eine außergerichtliche Einigung ab, da die Zahlung als ungenügend empfunden wurde. Die Folge dessen war, dass das Gericht den Fall entscheiden musste. Ende September 2018 ist diese Entscheidung ergangen und birgt wenig Gutes, denn die befasste Kammer entschied, dass die Klage unzulässig war. Die Klage wurde als sog. class action, als Sammelklage, geführt und gemäß der (anscheinend gültigen) Schiedsgerichtsklausel von Ubers Geschäftsbedingungen 358 Felstiner, Turkers‘ status as employees or independent contractors under the FLSA, S. 172 f. 359 Felstiner, S. 187. 360 Cherry, Beyond Misclassification: The Digital Transformation of Work, CLLPJ 2016, S. 2. 361 Cotter v. Lyft, No. 13-cv-04065-VC, *19 (N.D. Cal. Mar. 11, 2015) „The jury […] will be handed a square peg and asked to choose between two round holes. The test the California courts have developed over the 20th Century for classifying workers isn’t very helpful in addressing this 21st Century problem.“ zitiert nach Cherry, CLLPJ 2016, S. 6. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 82 sind solche class actions unzulässig. 362 Die Folge dessen ist, dass die Fahrer/innen wie bisher als Selbstständige gelten. Die Anwaltschaft der Kläger/innen meinte, dass sie Individualklagen einreichen werden. Indes wurden auch andere Statusentscheidungen getroffen. Jüngst erging eine (quasi-) sozialrechtliche Entscheidung des Unemployment Insurance Appeal Board des Staates New York (Aufsichtsbehörde der Arbeitslosenversicherung), die Uber verpflichtete Sozialabgaben für drei ihrer Fahrer/innen zu zahlen, da sie wie Arbeitnehmer/innen zu behandeln seien. 363 In einem anderen Fall betreffend den Status von Paketzusteller/innen urteilte das höchste kalifornische Gericht im Mai 2018, dass die Kläger/innen als Arbeitnehmer/innen zu sehen seien. Diese Entscheidung wird von Jurist/innen als wegweisend für die On-Demand Economy gesehen, insbesondere, weil das Gericht eine neue Prüfung in Form des „ABC-Tests“ vornahm. Danach sollten sich Selbstständige von Arbeitnehmer/innen darin unterscheiden, dass (A) die Dienstleistenden kontroll- und weisungsfrei in Bezug auf die Ausführung des Dienstes sind, sowohl bezüglich des abgeschlossenen Dienstleistungsvertrages als auch in seiner tatsächlichen Ausführung; (B) die Dienstleistenden erbringen den Dienst üblicherweise außerhalb des Betriebes der Auftraggebenden und (C) die Dienstleistenden sind selbstständige Geschäftsleute, die dieser Tätigkeit üblicherweise selbstständig nachgehen oder innerhalb eines Unternehmens, das dem Grunde nach der gleichen Tätigkeit nachgeht, wie das auftraggebende Unternehmen. 364 Insgesamt ist in den USA in Bezug auf die Gig Economy eine Menge in Bewegung. Viele Vorschläge die soziale Lage zu verbessern gehen in die Richtung eine dritte Kategorie einzuführen, den dependant contractor, der in seiner Ausgestaltung an die arbeitnehmerähnliche Person in unserem Rechtskreis erinnert. 365 362 Abrufbar unter https://www.theverge.com/2018/9/25/17901284/uber-drivers- independent-contractors-vs-employees-legal-fight, abgerufen am 30.09.2018. 363 Abrufbar unter http://fortune.com/2018/07/21/uber-drivers-employees-new-york- unemployment/, abgerufen am 30.09.2018. 364 Abrufbar unter https://www.theverge.com/2018/5/1/17308178/uber-lyft-drivers- california-court-classification-dynamex, abgerufen am 30.09.2018. 365 Harris/Krueger, A Proposal for Modernizing Labor Laws for the Twenty-First Century Work: The „Independent Worker“, December 2015, abrufbar unter http://www.hamiltonproject.org/papers/modernizing_labor_laws_for_twenty_first_ce ntury_work_independent_worker, abgerufen am 29.01.2019. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 83 3.7.4 Der Arbeitnehmerbegriff in Italien Das italienische Bürgerliche Gesetzbuch, der Codice Civile, nennt in Art. 2094 die Arbeitnehmer/in. 366 Danach ist Arbeitnehmer/in, wer sich verpflichtet, gegen Entlohnung im Unternehmen durch eigene geistige oder manuelle Arbeitsleistung in Abhängigkeit von der Unternehmer/in und unter deren Leitung mitzuarbeiten („È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.“). Die italienische Rechtsprechung sieht in der Zusammenarbeit und der Abhängigkeit die Hauptmerkmale für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. 367 Der Codice Civile definiert indirekt Solo-Selbstständige im Art. 2222, wobei die amtliche Überschrift „Einfacher Werkvertrag“ lautet 368 , es ist jedoch einhellige Meinung, dass diese Vorschrift die Selbstständigen abbilde, da die Hauptüberschrift des Abschnittes im Codice Civile „Del lavoro autonomo“ – Selbstständige Arbeit – laute. 369 Danach ist eine Person selbstständig, wenn sie sich gegen Entgelt verpflichtet, mit überwiegend eigener Arbeit und ohne zum Besteller in ein Verhältnis der Unterordnung zu treten, ein Werk zu erstellen oder einen Dienst zu leisten („Art. 2222. Contratto d’opera. Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.“) Indizien für die Abgrenzung von Arbeitnehmer/innen und Selbstständigen seien 1. die Eingliederung in das Unternehmen der Arbeitsgebenden, 2. die dauerhafte Tätigkeit, 3. das Einhalten einer von der Arbeitgebenden bestimmten Arbeitszeit, 4. die Bestimmung des Arbeitsortes durch die Arbeitgebende, 5. der Besitz bestimmter Fähigkeiten und Eigenständigkeit, 6. die periodische Vergütung, 7. die Tätigkeit im Wesentlichen für eine Arbeitgebende erbracht werde, 8. die Möglichkeit Hilfskräfte zu beschäftige, 9. das unternehmerische Risiko nicht bei der Ar- 366 Abrufbar unter http://www.provinz.bz.it/politik-recht-aussenbeziehungen/ recht/downloads/PDF_ZGB_Stand_Mai_2015_deu(1).pdf, abgerufen am 29.01.2019. 367 Radoccia in: Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, Italien, Rn. 30. 368 Abrufbar unter http://www.provinz.bz.it/politik-recht-aussenbeziehungen/recht/ downloads/PDF_ZGB_Stand_Mai_2015_deu(1).pdf , abgerufen am 29.01.2019. 369 Radoccia in: Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, Italien, Rn. 29. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 84 beitnehmenden liege und 10. die Arbeitsmittel der Arbeitnehmenden benutzt werden. 370 Wie die Rechtsprechung anderer Länder, verlangen auch italienische Gerichte nicht, dass alle Indizien vorhanden seien, vielmehr komme es auch hier auf die Gesamtschau nach den Umständen des Einzelfalles an. 371 Neben der Gruppe der Arbeitnehmer/innen und den Selbstständigen gibt es in Italien Beschäftigte, die wirtschaftlich abhängig sind, ohne untergeordnet zu sein. Das ist die Gruppe der lavoratori parasubordinati. Diese Beschäftigten sind dauerhaft und koordiniert, hauptsächlich persönlich für eine/n Dienstgeber/in oder im Rahmen eines Projekts tätig, ohne untergeordnet zu sein. 372 Ähnlich wie das deutsche Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) in § 5 Absatz 1 die arbeitnehmerähnliche Person als klagebefugt vor Arbeitsgerichten sieht, so findet sich in der italienischen Zivilprozessordnung in Art. 409 Nr. 3 eine ähnliche Regelung für die lavori parasubordinati („[…] altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato.“). Die anhaltend hohe Jugendarbeitslosigkeit in Italien macht die Arbeit auf Plattformen attraktiv. 373 Rechtsstreitigkeiten über die Klassifizierung der Arbeiter/innen sind nicht bekannt, allerdings gibt es auch hier Rufe nach einer Verbesserung der Arbeitsbedingungen für Deliveroo-Fah- rer/innen. 374 370 Radoccia in: Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, Italien, Rn. 33. 371 Radoccia in: Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, Italien, Rn. 31 f, 35. 372 Däubler, Arbeitnehmerähnliche Personen im Arbeits- und Sozialrecht und im EG- Recht, ZIAS 2000, S. 326 – 335 (328). 373 Abrufbar unter https://medium.com/switch-collective/gig-economy-italy-has-a-few- cards-to-play-7984582b7580, abgerufen am 28.07.2018. 374 Ausgerechnet Vertreter der rechtspopulistischen Fünf-Sterne-Bewegung fordern dies, abrufbar unter https://www.ft.com/content/04b6d97c-7305-11e8-aa31- 31da4279a601, abgerufen am 28.07.2018. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 85 4. Fazit und Ausblick Die Plattformökonomie ist ein Aspekt der Digitalisierung der Arbeitswelt, dessen Folgen wir noch nicht abschätzen können. Ein Grund dafür liegt darin, dass künftige Entwicklungen oftmals linear fortgeschrieben werden, d. h. ein neuer Aspekt verhält sich proportional zum Vorhandenen. Wenn also Arbeitsplätze wegfallen, entstehen anderswo neue usw. Allerdings ist die lineare Funktion nicht der Herzschlag der Digitalisierung; ihr Herzschlag ist die Exponentialfunktion. Das rasante Wachstum von Plattformen, Speicherkapazitäten, Software aller Art zeigt uns das immer wieder auf. Ebenso die Sache mit dem fehlenden „Ballast“, der fehlenden Physikalität und dergleichen mehr, auf die Plattformen nicht angewiesen sind. Hier lediglich auf „Digitalisierung first, Bedenken second“ zu setzen zeigt eines auf, nämlich, dass man die Plattformökonomie nicht verstanden hat. Die Tatsache, dass die Plattformökonomie ein noch junges Phänomen ist und sich Zahlen über die arbeitsmarktpolitische Signifikanz nicht ad hoc abbilden lassen, sollte uns wachsam machen, denn Studien und Prognosen beruhen auf der richtigen Erhebung und auf den Erfahrungen aus der Vergangenheit. Gerade die fehlt uns aber in dieser rasanten Entwicklung. 375 Wo das Recht selbst nicht hinterherkommt, gehen Selbstverpflichtungen einen ersten Schritt in Richtung Fairness. So gibt es im deutschsprachigen Raum einen Code of Conduct, eine Selbstverpflichtung verschiedener Plattformen, die sich eine faire Form des Crowdsourcings zum Ziel gesetzt hat. Grundsätzlich ist das begrüßenswert, aber auch hier sollte man sich die Regelungen und Instrumente genau ansehen. Insgesamt ist nämlich zu beobachten, dass es durch Selbstverpflichtungen zu einer Verlagerung verbindlicher Gesetze zu (unverbindlichen) Regeln („shift from law to rules“) kommt. Besondere Bemühungen gehen auch von den Gewerkschaften IG Metall und ver.di aus. Die IG Metall hat bereits mit http://faircrowd. work/de/ eine Plattform geschaffen, die eine Anlaufstelle für Crowd Worker/innen bietet. Seit ihren Anfängen 2015 ist die Seite stetig weiterentwickelt worden und bietet mittlerweile viele Hintergrundinformationen zu Plattformen, einen AGB Check und auch persönliche Hilfe, wenn man als Crowd Worker/in Fragen hat. Im Jahr 2016 wurde im Dialog mit internationalen Akteuren die Frankfurter Erklärung zu plattformbasierter Arbeit veröffentlicht. Darin fordert die IG Metall u. a. mit dem österreichischen Gewerkschaftsbund Mindeststandards für die Arbeit auf Digitalen 375 Weiterführende Überlegungen hierzu finden sich bei: Brynjolffson/McAfee, Second Machine Age, aaO. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 86 Plattformen. Dazu gehört beispielsweise, dass eine Arbeitszeit von 35 bis 40 Stunden wöchentlich genügen muss, um wenigstens auf ein Mindestlohnniveau zu kommen. 376 Ver.di hat mit www.ich-bin-mehr-wert.de eine Anlaufstelle für Crowd Worker/innen geschaffen. Dort finden sich Beratungsangebote für Crowd Worker/innen und Solo-Selbstständige im Allgemeinen. Begleitet werden diese Themen durch regelmäßig stattfindende Netzwerkkonferenzen. Bei allem wünschenswerten Engagement von Seiten der Gewerkschaften und anderen Akteuren sind nicht jene zu vergessen, die es betrifft: Die On-Demand und Crowd Worker/innen selbst. Der Sommer 2017 war in europäischen Großstädten auch von Streiks der Deliveroo-Fahrer/innen geprägt. Im Februar 2018 wurde entgegen großer Widerstände von Deliveroo ein Betriebsrat am Standort Köln gegründet. Die Reaktion war, dass die befristeten Verträge vieler angestellter Fahrer/innen ausliefen. 377 Die Verbliebenen ließen sich nicht abschrecken, sondern mobilisierten die Öffentlichkeit mittels einer Social-Media Kampagne, gründeten die branchenübergreifende Vernetzungsplattform „Liefern am Limit“, wo Erfahrungen ausgetauscht und Treffen organisiert werden. Dennoch verlängerte Deliveroo die Verträge von vier Betriebsräten nicht. Diese klagen nun mit Unterstützung der NGG auf Weiterbeschäftigung. Neben diesem herausragenden sozialen Engagement aller Beteiligten und den rechtlichen Überlegungen, wie Schutz herzustellen ist, ist weiter überlegenswert, wie technische Erneuerungen zugunsten der Plattformarbeiter/innen auszugestalten sind. Was rechtlich wünschenswert ist, kann auch in das Design einer Plattform programmiert werden („regulation by design“). So monieren gerade die Deliveroo Fahrer/innen, dass sie auch nach Dienstschluss per App lokalisiert werden könnten. Eine weitere aufstrebende Technologie, die Plattformarbeiter/innen Selbstbestimmung geben kann, ist die Blockchain. Die Blockchain Technologie kann Intermediäre jedweder Art ersetzen, weil sie qua Technologie das Vertrauen herstellen kann. Der Blockchain Pionier und Gründer der Ethereum-Blockchain, Vitalik Buterin, erklärt es so: „Während die meisten Technologien dazu eingesetzt werden, Arbeiter, die untergeordnete Arbeiten an der Peripherie verrichten, wegzurationalisieren, rationalisieren Blockchains zentrale Arbeiten weg. Die Blockchain nimmt nicht den Taxifahrern ihren Job weg, sondern UBER. Sie sorgt dafür, dass Taxifahrer direkt mit ihren Kunden agieren können.“ 378 376 Abrufbar unter http://faircrowd.work/de/unions-for-crowdworkers/frankfurtdeclaration/, abgerufen am 03.08.2018. 377 Zander, Naturtalent der Mitbestimmung, Mitbestimmung 3/2018, S. 16–18. 378 Tapscott/Tapscott, Die Blockchain-Revolution, S. 39. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 87 Alle Bemühungen, Arbeitsbedingungen zu verbessern und die Arbeitenden zu schützen, sollten nicht in maschinenstürmerischen Szenarien enden. Plattformen sind gewichtige Akteure und sie sind da; viele davon erleichtern uns das Leben, viele Menschen wollen dort arbeiten. Unsere Aufgabe ist es, ihre Absichten zu erkennen und für bessere, faire Bedingungen zu kämpfen. Dafür müssen wir sie verstehen, nur dann kann das Gefüge intakt bleiben und „das Ereignis“ wird nicht kommen. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 88 Literatur Ales, Edoardo; Deinert, Olaf; Kenner, Jeff (Hg.) (2017): Core and Contingent Work in the European Union. A Comparative Analysis. London: Bloomsbury Publishing PLC. Arnold, Picot; Stefan, Hopf; Rahild, Neuburger: Die Zukunft der Arbeit in der digitalen Welt – Herausforderung für die Wirtschaftsinformatik, S. 299–308, abgerufen am 05.08.2016. Astheimer, Sven (2016): Die Mär vom Clickworker. Herausgegeben von der Frankfurter Allgemeine Zeitung FAZ. Abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/ wirtschaft/clickworking-auf-dem-deutschen- arbeitsmarkt-14304650.html, abgerufen am 28.09.2018. Benner, Christiane (Hg.) (2015): Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit. Frankfurt am Main: Bund-Verl. Berg, Janine (2016): „Income security in the on-demand economy: Findings and policy lessons from a survey of crowdworkers“. In: Comparative Labour Law and Policy Journal CLLPJ, abgerufen am 28.08.2018. Beuthien, Volker; Wehler, Thomas (1978): Stellung und Schutz der freien Mitarbeiter im Arbeitsrecht. In: Recht der Arbeit RdA, S. 2–10. Blanke, Thomas (2005): Neue Beschäftigungsformen. Teilzeitarbeit, Telearbeit, Fremdfirmenpersonal, Franchiseverhältnisse; Handbuch. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos-Verlagsgesellschaft. Blöhm, Michaela: Digitale Tagelöhner. In: Arbeitsrecht im Betrieb AiB 2014, S. 39–42. Bonin, Holger; Rinne, Ulf (2017): Omnibusbefragung zur Verbesserung der Datenlage neuer Beschäftigungsformen. RESEARCH REPORT SERIES Nr. 80. Herausgegeben vom IZA im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Institute of Labour Economics IZA. Abrufbar unter http://doku.iab.de/externe/ 2017/k171204v03.pdf, abgerufen am 29.01.2019. Borelli, Silvia (2011): Der Arbeitnehmerbegriff im europäischen Recht. In: Arbeit und Recht AuR, S. 472–476. Bregman, Rutger (2017): Utopien für Realisten. Die Zeit ist reif für die 15-Stunden-Woche, offene Grenzen und das bedingungslose Grundeinkommen. Unter Mitarbeit von Stephan Gebauer. 2. Auflage. Reinbek bei Hamburg: Rowohlt. Brynjolfsson, Erik; McAfee, Andrew; Henzler, Herbert A. (2018): The Second Machine Age. Wie die nächste digitale Revolution unser aller Leben verändern wird. Kulmbach: Plassen Verlag. Buhl, Hans-Jürgen (1978): Zur Problematik des Arbeitnehmerbegriffes. Göttingen: Selbstverlag. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 95 Mayer; Michael; Viete, Steffen; Ody, Margard (2017): Plattformbasierte Erwerbsarbeit: Stand der empirischen Forschung. Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Forschungsbericht, Nr. 498). Abrufbar unter http://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Publika- tionen/Forschungsberichte/fb498-plattformbasierte-erwerbsarbeit- stand-der-empirischen-forschung.pdf?__blob=publicationFile&v=1, abgerufen am 28.09.2018. Mayer-Maly, Theo (1966): Dienstvertrag und Arbeitsvertrag. In: ZAS Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, S. 2–6. Mayer-Schönberger, Viktor; Ramge, Thomas (2017): Das Digital. Markt, Wertschöpfung und Gerechtigkeit im Datenkapitalismus. Berlin: Econ. McAfee, Andrew; Brynjolfsson, Erik (2018): Machine, Platform, Crowd. Wie wir das Beste aus unserer digitalen Zukunft machen. Kulmbach: Plassen Verlag. Mückenberger, Ulrich (2017): Der Arbeitnehmerbegriff - aus arbeitspolitischer Perspektive. Diskussionspapier aus der Kommission „Arbeit der Zukunft“. Herausgegeben von der Hans- Böckler-Stiftung. Abrufbar unter https://www.boeckler.de/pdf/201701_adz_diskussions- papier_mueckenberger.pdf, abgerufen am 28.09.2018. Mushtag, Mohamed; Ganesan, Deepak (2013): Labor dynamics in a mobile micro-task market. Changing perspectives; the 31st Annual CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, conference proceedings, 27 April – 2 May 2013, Paris, France. Labor dynamics in a mobile micro-task market. New York, NY: ACM. Abrufbar unter http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download? doi=10.1.1.706.9458&rep=rep1&type=pdf, abgerufen am 29.01.2019. Ohnemus, Jörg; Erdsiek, Daniel (2015): Crowdworking noch weitgehend unbekannt. Zentrum für europäische Wirtschaftsforschung ZEW. Abrufbar unter https://www.zew.de/fileadmin/FTP/brepikt/201404 BrepIKT.pdf, abgerufen am 29.01.2019. Pongratz, Hans J.; Voß, Gerd Günter (2004): Arbeitskraftunternehmer. Erwerbsorientierungen in entgrenzten Arbeitsformen. 2., unveränd. Aufl. Berlin: Ed. Sigma (Forschung aus der Hans-Böckler-Stiftung, 47). Prassl, Jeremias (2018): Humans as a service. The promise and perils of work in the gig economy. First edition. Oxford: Oxford University Press. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 96 Promberger, Markus; Jahn, Kerstin; Schels, Brigitte; Allmendinger, Jutta; Stuth, Stefan (2018): Existiert ein verfestigtes „Prekariat“? Herausgegeben von der Hans-Böckler-Stiftung (Working Paper, Nr. 085). Abrufbar unter https://www.boeckler.de/pdf/p_fofoe_WP_085_2018.pdf, abgerufen am 28.09.2018. Rebhahn, Robert (2009): Arbeitnehmerähnliche Personen, Rechtsvergleich und Regelungsperspektive. In: Recht der Arbeit RdA, S. 236–253. Rebhahn, Robert (2009): Der Arbeitnehmerbegriff in vergleichender Perspektive. In: Recht der Arbeit RdA, S. 154–175. Reinecke, Gerhard (1998): Neudefinition des Arbeitnehmerbegriffes durch Gesetz und Rechtsprechung? In: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP, 581–588. Richardi, Reinhard (1974): Arbeitsrecht und Zivilrecht. In: Zeitschrift für Arbeitsrecht ZfA, S. 3–27. Richardi, Reinhard (Hg.) (2009): Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht. 3. Aufl. München: Beck. Richardi, Reinhard (2010): Arbeitnehmer als Beschäftigte. In: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA, S. 1101–1103. Rieble, Volker (1998): Die relative Verselbstständigung von Arbeitnehmern. In: Zeitschrift für Arbeitsrecht ZfA, S. 327–358. Risak, Martin (2015): Crowdwork. Erste rechtliche Annäherung an eine neue Arbeitsform. In: ZAS Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (1), S. 11–19. Rosenfelder, Ulrich (1982): Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters. Berlin: Duncker & Humblot (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, 63). Schindele, Friedrich (2015): Aktuelle Fragstellungen zum Drittpersonaleinsatz. (Scheinselbstständigkeit – Werkvertrag – Dienstleister). In: Arbeitsrecht Aktuell (15), S. 363–367. Schmidt, Florian (2016): Arbeitsmärkte in der Plattformökonomie. Herausgegeben von Robert Philipps. Friedrich Ebert Stiftung. Abrufbar unter http://library.fes.de/pdf-files/wiso/12826.pdf, abgerufen am 29.10.2019. Schmitt-Rolfes, Günter (2010): Arbeitnehmer – leitender Angestellter – Geschäftsführer. In: Arbeit und Arbeitsrecht AuA, 631–635. Schneider-Dörr, SWP 12/2017, S. 49. (2017): Disruptiert doch bitte den Kapitalismus… In: Zeitschrift für sozialistische Politik und Wirtschaft SPW (12), S. 58–61. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 97 Scholz, Trebor; Schneider, Nathan (2016): Ours to hack and to own. The rise of platform cooperativism, a new vision for the future of work and a fairer internet. New York, London: OR Books. Schubert, Claudia (2004): Der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen. Zugleich ein Beitrag zum Zusammenwirken von Arbeits- und Wirtschaftsrecht mit den zivilrechtlichen Generalklauseln. Univ., Diss.-2003--Jena, 2002. München: Beck (Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, 93). Schweighofer, Johannes (2016): Zur Befreiung des Menschen von mühevoller Arbeit und Plage durch Maschinen, Roboter und Computer – Auswirkungen der Digitalisierung auf die Arbeitsmärkte. In: Wirtschaft und Gesellschaft WuG, S. 219–255. Srnicek, Nick; Schäfer, Ursel (2018): Plattform-Kapitalismus. Hamburg: Hamburger Edition HIS. Sundararajan, Arun (2016): The sharing economy. The end of employment and the rise of crowd-based capitalism. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press. Supiot, Alain; Hanau, Peter; Meadows, Pamela; Munch, Jean de; Casas, Maria Emilia et al. (1999): Transformation of labour and future of labour law in Europe. Herausgegeben von der Europäische Kommission. Abrufbar unter https://publications.europa.eu/en/ publication-detail/-/publication/b4ce8f90-2b1b-43ec-a1ac- f857b393906e/language-en, abgerufen am 29.01.2019. Tapscott, Don; Tapscott, Alex (2016): Die Blockchain-Revolution. Wie die Technologie hinter Bitcoin nicht nur das Finanzsystem, sondern die ganze Welt verändert. Kulmbach: Plassen Verlag. Thüsing, Gregor (2016): Digitalisierung der Arbeitswelt – Impulse zur rechtlichen Bewältigung der Herausforderung gewandelter Arbeitsformen. In: Soziales Recht SR, S. 87–108. Thüsing, Gregor (2017): Europäisches Arbeitsrecht. Unter Mitarbeit von Tom Stiebert. 3., vollständig neu bearbeitete Auflage. München: C.H. Beck (Grundrisse des Rechts). Ursula Huws, Neil H. Spencer, Simon Joyce (2016): Crowd Work in Europe. University of Hertfordshire. Abrufbar unter http://researchprofiles.herts.ac.uk/portal/en/publications/crowd-work- in-europe(30dbdc7c-9919–4150-a485–4fcb06cd6606)/export.html, abgerufen am 28.09.2018. Waas, Bernd; Liebman, Wilma B.; Lyubarsky, Andrew; Kezuka, Katsutoshi (2017): Crowdwork – a comparative law perspective. Frankfurt am Main: Bund-Verlag (HSI-Schriftenreihe, Band 22). SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 98 Wank, Rolf (1988): Arbeitnehmer und Selbständige. Univ., Habil.-Schr.- 1983--Köln, 1982. München: Beck (Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, 48,2). Wank, Rolf (1999): Die Gesetzesänderung zum Arbeitnehmerbegriff. In: Recht der Arbeit RdA, S. 297–311. Wank, Rolf (2007): Das Grünbuch Arbeitsrecht. Eine Perspektive für das europäische Arbeitsrecht? In: Arbeit und Recht AuR (7–8), S. 244– 249. Wank, Rolf (2008): Die personellen Grenzen des Europäischen Arbeitsrechts: Arbeitsrecht für Nicht-Arbeitnehmer? In: Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht EuZA, S. 172–195. Weltwirtschaftsforum (2018): „The Global Competitiveness Report“. Abrufbar unter https://www.weforum.org/reports/the-global- competitiveness-report-2017-2018, abgerufen am 14.07.2018. Wiedemann, Herbert (1966): Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis: C.F. Müller. Zander, Ingo (2018): Naturtalent der Mitbestimmung. In: Mitbestimmung, S. 16–18. Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (2016): Befragung zum sozioökonomischen Hintergrund und zu den Motiven von Crowdworkern. Hg. v. Bundesministerium für Arbeit und Soziales. SCHNEIDER-DÖRR: ERWERBSARBEIT IN DER PLATTFORMÖKONOMIE | 99 Autorin Andreja Schneider-Dörr, geb. 1984 in Bjelovar (ehem. Jugoslawien/ Kroatien), ist Volljuristin, Promotionsstipendiatin der Hans-Böckler- Stiftung und Expertin für das Thema Plattformökonomie. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften an der FU Berlin mit Schwerpunkt Arbeits- und Sozialrecht folgten ein Referendariat am Kammergericht Berlin, Stationen bei internationalen Kanzleien, dem Sozialgericht Berlin sowie die wissenschaftliche Mitarbeit in einer internationalen Kanzlei in Berlin. Anschließend Tätigkeit als Referentin bei der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung in Berlin. An der Universität Bremen promoviert Andreja Schneider-Dörr seit 2016 bei Professor Wolfgang Däubler zum Thema „Crowd Work – Möglichkeiten rechtlichen Mindestschutzes“. Andreja Schneider-Dörr nimmt die Plattformökonomie in den Blick, die zunehmend an Relevanz gewinnt: Sie beschreibt, welcher neue Typus Arbeitsverhältnis hier gerade entsteht, was seine besonderen Merkmale sind und welche spezifischen Formen der Abhängigkeit und der Machtasymmetrien sich daraus ableiten. Dabei zeigt sie auf, wo in der sich wandelnden Arbeitswelt neue Zonen der Schutzlosigkeit entstehen, und geht der Frage nach, ob unser derzeit geltendes Arbeitsrecht ausreichend geeignet ist, Arbeit – auch in ihren neuen Formen – zu schützen. In diesem Zusammenhang gibt das Papier auch einen Überblick über die prominentesten Positionen der nationalen und internationalen Debatte zur Reform des Arbeitsnehmerbegriffs – also der Kategorie, auf der unser gesamtes Arbeitsrecht fußt. ISSN 2509-2359