Dansk CFC-beskatning: I et internationalt og komparativt perspektiv

Koerver Schmidt, Peter Doctoral Thesis Dansk CFC-beskatning: I et internationalt og komparativt perspektiv PhD Series, No. 16.2013 Provided in Cooperation with: Copenhagen Business School (CBS) Suggested Citation: Koerver Schmidt, Peter (2013) : Dansk CFC-beskatning: I et internationalt og komparativt perspektiv, PhD Series, No. 16.2013, ISBN 9788792977458, Copenhagen Business School (CBS), Frederiksberg, https://hdl.handle.net/10398/8928 This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/208851 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. Sie dürfen die Dokumente nicht für öffentliche oder kommerzielle Zwecke vervielfältigen, öffentlich ausstellen, öffentlich zugänglich machen, vertreiben oder anderweitig nutzen. Sofern die Verfasser die Dokumente unter Open-Content-Lizenzen (insbesondere CC-Lizenzen) zur Verfügung gestellt haben sollten, gelten abweichend von diesen Nutzungsbedingungen die in der dort genannten Lizenz gewährten Nutzungsrechte. Terms of use: Documents in EconStor may be saved and copied for your personal and scholarly purposes. You are not to copy documents for public or commercial purposes, to exhibit the documents publicly, to make them publicly available on the internet, or to distribute or otherwise use the documents in public. If the documents have been made available under an Open Content Licence (especially Creative Commons Licences), you may exercise further usage rights as specified in the indicated licence. https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/ Peter Koerver Schmidt Ph.d. skolen LIMAC Program for Jura Ph.d. Serie 16.2013 Ph.d. Serie 16.2013 Dansk CFC-beskatning copenhagen business school handelshøjskolen solbjerg plads 3 dk-2000 frederiksberg danmark www.cbs.dk ISSN 0906-6934 Print ISBN: 978-87-92977-44-1 Online ISBN: 978-87-92977-45-8 Dansk CFC-beskatning – i et internationalt og komparativt perspektiv Dansk CFC-beskatning – i et internationalt og komparativt perspektiv Peter Koerver Schmidt Ph.d.-afhandling Juridisk Institut Copenhagen Business School 31. januar 2013 Peter Koerver Schmidt Dansk CFC-beskatning i et internationalt og komparativt perspektiv 1. udgave 2013 Ph.d. Serie 16.2013 © Forfatter ISSN 0906-6934 Print ISBN: 978-87-92977-44-1 Online ISBN: 978-87-92977-45-8 Ph.d.-skolen LIMAC er knyttet til forskningsmiljøer inden for sprog, kulturelle studier, kommunikation, jura, informatik, regnskab og revision samt ledelsesteknologi. Alle rettigheder forbeholdes. Kopiering fra denne bog må kun finde sted på institutioner, der har indgået aftale med COPY-DAN, og kun inden for de i aftalen nævnte rammer. Undtaget herfra er korte uddrag til anmeldelse. 2 Indholdsfortegnelse Anvendte forkortelser 8 Del I – Introduktion 11 Kapitel 1 – Præsentation af emne og metode 12 1 Introduktion til afhandlingens emne 12 2 Begrundelse for valg af emne 14 3 Formål med afhandlingen 18 4 Afgrænsning 19 5 Anvendt terminologi 20 6 Retsteori og metode 23 6.1 Juridisk metode 24 6.1.1 Administrativ praksis 25 6.1.2 Dobbeltbeskatningsoverenskomster 26 6.1.3 EU-retten 29 6.2 Retspolitiske betragtninger og anvendelse af fremmed ret 29 6.3 CFC-reglernes udvikling (det retshistoriske perpektiv) 32 7 Disposition for afhandlingen 32 Kapitel 2 – CFC-lovgivningens baggrund og formål 36 1 Indledning 36 2 Baggrund 36 2.1 Kapitaleksportneutralitet contra kapitalimportneutralitet 38 2.2 Incitamentet til etablering af datterselskaber i lavskattelande 40 2.2.1 Akkumulering af passiv indkomst 40 2.2.2 Anvendelse af et basisselskab 42 2.3 Acceptabel contra uacceptabel skatteudskydelse og skatteundgåelse. 43 3 Formålet med CFC-lovgivning 45 3.1. Forskellige formål bag CFC-reglerne 46 3.2 Det erklærede formål med de danske CFC-regler 46 3.3 Sammenfatning om formålet med CFC-regler 49 4 Andre værnsregler vedrørende investering i udenlandske selskaber 49 5 Karakteristika ved CFC-lovgivning 51 5.1 Anvendelsesområdet for CFC-lovgivning 51 5.2 Retsvirkningen ved CFC-lovgivning 57 6 Sammenfatning 60 3 Kapitel 3 – CFC-reglernes udvikling 63 1 Indledning 63 2 Udviklingen i fremmed ret 63 3 Udviklingen i dansk ret 67 3.1 Baggrunden for de danske CFC-regler – Betænking nr. 1060, december 1985 68 3.2 L 35 (1994/1995) – Lov nr. 312 af 17. maj 1995 69 3.3 L 99 (2001/2002 – 2. samling) – Lov nr. 313 af 21. maj 2002 71 3.4 L 213 (2006/2007) – Lov nr. 540 af 6. juni 2007 73 4 Sammenfatning 74 Del II – CFC-reglernes materielle indhold 76 Kapitel 4 – CFC-reglernes anvendelsesområde og undtagelser 77 1 Indledning 77 2 Omfattede skattesubjekter 77 3 Undtagelser 79 4 Dispensation 81 4.1 De enkelte betingelser for dispensation 82 4.2 Særligt om faste driftssteder 87 4.3 Øvrige forhold vedrørende dispensation 88 5 Komparative studier 89 5.1 Sverige 89 5.2 Norge 91 5.3 Storbritannien 93 5.4 USA 96 6 Sammenfatning og vurdering 97 Kapitel 5 – Kontrolbetingelsen 101 1 Indledning 101 2 Direkte eller indirekte aktionær i et datterselskab 102 3 Bestemmende indflydelse 103 4 Udvidelse af kontrolbetingelsen 106 4.1 Stemmerettigheder ejet af personlige aktionærer, nærtstående samt fonde og trusts 106 4.2 Medregning af stemmerettigheder qua aftale eller fra transparent enhed 110 4.2.1 Aftale om udøvelse af kontrol 111 4.2.2 Stemmerettigheder som indehaves af transparente enheder 113 5 Komparative studier 114 5.1 Sverige 114 5.2 Norge 115 5.3 Storbritannien 117 4 5.4 USA 117 6 Sammenfatning og vurdering 118 Kapitel 6 – Indkomstog aktivbetingelserne 122 1 Indledning 122 2 Indkomstbetingelsen 122 2.1 Måleperioden 123 2.2 Territorialprincippets betydning 125 2.2.1 Direkte ejede faste driftssteder 125 2.2.2 Indirekte ejede faste driftssteder 129 2.3 Opgørelse af sammenligningsog CFC-indkomsten for udenlandske datterselskaber 130 2.3.1 Faktiske anskaffelsesog afståelsessummer 131 2.3.2 Afskrivningsberettigede aktiver 133 2.3.3 Skattefri omstrukturering efter udenlandske regler 134 2.4 Skattepligtige tilskud 137 2.5 Fiktiv afståelsesbeskatning 137 2.6 Definitionen af CFC-indkomst 138 2.7 Lokale holdingselskaber – Transparensreglen 159 3 Aktivbetingelsen 163 3.1 Definitionen af finansielle aktiver 164 3.2 Transparensreglen og territorialprincippet 166 3.3 Værdiansættelse og målepunkter 166 4 Komparative Studier 167 4.1 Sverige 168 4.2 Norge 168 4.3 Storbritannien 169 4.4 USA 172 5 Sammenfatning og vurdering 174 Kapitel 7 – CFC-reglernes retsvirkning 180 1 Indledning 180 2 Grundlæggende om retsvirkningen 180 3 Identificering af moderselskabet 181 4 Medregning af hvilken andel? 183 5 Opgørelse af indkomst til medregning hos moderselskabet 187 5.1 Indgangsværdi for aktiver erhvervet før koncernen fik bestemmende indflydelse 188 5.1.1 Goodwill og immaterielle aktiver oparbejdet af selskabet selv 191 5.2 Indgangsværdi for afskrivningsberettigede aktiver 193 5.3 Skattefri omstruktureringer efter udenlandske regler 194 5.4 Opgørelse i fremmed valuta 195 5 5.5 Fiktiv afståelsesbeskatning 197 5.5.1 Omfattede aktiver og passiver 197 5.5.2 I hvilke situationer finder reglen anvendelse? 199 5.5.3 Undgåelse af dobbeltbeskatning ved fiktiv afståelsesbeskatning 202 5.6 Udnyttelse af underskud 202 5.6.1 Samspil med regler om underskudsbegrænsning i SEL § 12-12D? 205 5.6.2 Krav til underskudsudnyttelse i udlandet? 208 5.6.3 Bortseelse 210 5.7 Fast driftssted 212 5.7.1 Direkte ejede faste driftssteder 212 5.7.2 Indirekte ejede faste driftssteder 215 6 Lempelse 217 6.1 De nu ophævede regler om førelse af fradragskonto 221 7 Tilbagebetaling af for meget betalt CFC-skat 223 8 Ophør af CFC-beskatning 225 9 Overvejelser om medregningsmetode og øvrige værnsregler 225 9.1 Forholdet til SEL § 12 D 229 9.2 Øvrige værnsregler med internationalt tilsnit 230 10 Komparative studier 234 10.1 Sverige 234 10.2 Norge 235 10.3 Storbritannien 237 10.4 USA 237 11 Sammenfatning og vurdering 239 Del III – Forholdet til dobbeltbeskatningsoverenskomster og EU-retten 246 Kapitel 8 – CFC-regler og dobbeltbeskatningsoverenskomster 247 1 Indledning 247 2 Intern dansk ret og dobbeltbeskatningsoverenskomster 249 3 Kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst 251 4 Overblik – Argumenter for og imod forenelighed 253 4.1 Artikel 7, stk. 1 253 4.2 Artikel 10, stk. 5 256 4.3 Øvrige argumenter 260 5 International retspraksis 261 5.1 Storbritannien – Bricom 261 5.2 Frankrig – Schneider 262 5.3 Finland – A Oyj Abp 263 5.4 Sverige – OMX 265 12 Kapitel 1 – Præsentation af emne og metode 1 Introduktion til afhandlingens emne Emnet for denne afhandling er dansk skatteretlig CFC-lovgivning. Denne form for lovgivning går kort fortalt ud på, at aktionæren i et selskab under særlige omstændigheder skal medregne en andel af selskabets indkomst til sin egen skattepligtige indkomst, selvom selskabet ikke har udloddet udbytte til aktionæren. I international sammenhæng er CFC en forkortelse for Controlled Foreign Corporation (eller Company), og som forkortelsen antyder, finder sådanne regler normalt kun anvendelse, hvis selskabet er kontrolleret af aktionæren og er hjemmehørende i udlandet. 1 Med andre ord angår CFC-beskatning normalt indkomsten i udenlandske datterselskaber. 2 Uden CFC-regler vil beskatningen af aktionæren normalt være udskudt til det tidspunkt, hvor det udenlandske datterselskab udlodder udbytte til aktionæren, eller hvor aktionæren afstår sin aktiepost i det udenlandske datterselskab. I andre tilfælde vil beskatning hos aktionæren slet ikke finde sted. 3 Såfremt det land, hvori det udenlandske datterselskab er hjemmehørende, ikke beskatter datterselskabets indkomst eller kun beskatter indkomsten med en lav sats, er der således mulighed for at skatteudskydelse eller skatteundgåelse kan forekomme, hvis aktionæren indretter sig således, at indkomst oppebæres af det udenlandske datterselskab i stedet for hos aktionæren selv. 4 Formålet med CFC-lovgivning er på den baggrund at forhindre, at aktionæren kan opnå skatteudskydelse eller skatteundgåelse ved at placere mobil indkomst i udenlandske datterselskaber hjemmehørende i lande, hvor de lokale regler indebærer lav eller eventuelt ingen beskatning. 5 CFC-lovgivning kan med andre ord anskues som en begrænsning til det almindelige og internationalt anerkendte udgangspunkt om, at et udenlandsk datterselskab udgør et selvstændigt skattesubjekt, 6 og at datterselskabets indkomst derfor ikke skal undergives beskatning i det land, hvor aktionæren er hjemmehørende (eventuelt medmindre datterselskabets indkomst hidrører fra kilder i det land hvor aktionæren er hjemmehørende). 7 CFC-regler kan derfor ses som en udstrækning af beskatningsretten – for så vidt angår det land, hvor aktionæren er hjemmehørende – til også at omfatte indkomst genereret i 1 Jf. Hans-Jörgen Aigner et al. i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 15 et seq. og Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 11-12. 2 I de fleste af de retssystemer, som har indført CFC-lovgivning, kan reglerne finde anvendelse uanset om aktionæren i det udenlandske datterselskab er en fysisk person eller et selskab (eller eventuelt et andet selvstændigt skattesubjekt). Se Nicolas Garfunkel, Tax Notes International, 2010, p. 53-74. 3 Dette kan være tilfældet hvis det pågældende land anvender et strikt territorialprincip, eller såfremt en særlig undtagelse finder anvendelse i relation til udbytter eller gevinst på aktier i datterselskaber. 4 For en fastlæggelse af begreberne skatteudskydelse og skatteundgåelse se kapitel 1, afsnit 5. 5 Jf. Luc de Broe: International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, p. 53 et seq. og p. 125 et seq. CFClovgivning er typisk rettet mod indtægtsformer som relativt let kan flyttes til et datterselskab i udlandet så som udbytte-, renteog royaltyindtægter mv. For yderligere om baggrunden for og formålet med CFC-lovgivning se kapitel 2. 6 For yderligere herom se Peter A. Harris: Corporate/Shareholder Income Taxation, 1996, p. 42-43 og p. 51. 7 Jf. Georg Kofler i Michael Lang et al. (eds.): Common Consolidated Corporate Tax Base, 2008, p. 727. 13 udenlandske datterselskaber, på trods af at det udenlandske datterselskab udgør et selvstændigt skattesubjekt. 8 Denne udstrækning af beskatningsretten kan have alvorlige økonomiske konsekvenser for aktionæren, idet aktionæren skal betale skat af det udenlandske datterselskabs indkomst uden at have modtaget nogen midler fra datterselskabet i form af en udlodning. Endvidere indebærer CFC-beskatning risiko for, at der kan optræde økonomisk dobbeltbeskatning, såfremt det udenlandske datterselskabs indkomst beskattes både i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, og i det land hvor aktionæren er hjemmehørende. 9 Endelig må det tages i betragtning, at CFC-reglerne i mange lande fremstår særdeles komplicerede. 10 På nuværende tidspunkt har omkring 30 lande indført CFC-lovgivning. USA var først til at introducere egentlig CFC-lovgivning, hvilket skete i form af de såkaldte Subpart F-regler, der blev vedtaget i 1962. 11 Herefter blev CFC-lovgivning indført i det tidligere Vesttyskland (1972), Canada (1976), Frankrig (1980) og Storbritannien (1984). 12 Danmark indførte efter nogen betænkningstid CFC-regler i 1995 under benævnelsen regler om tvungen sambeskatning. 13 Allerede i forbindelse med udarbejdelsen af en betænkning færdiggjort i 1985 havde et udvalg overvejet muligheden for at indføre danske regler om løbende beskatning af det forholdsmæssige resultat i selskaber beliggende i skattelylande. 14 Udvalget fandt dog, at sådanne regler ville være for vanskelige at administrere. De danske regler om CFC-beskatning er blevet ændret ad flere omgange siden indførelsen i 1995. Eksempelvis blev der med vedtagelsen af L 213 (2006/2007) foretaget omfattende ændringer af regelsættet i forlængelse af EU-domstolens afgørelse i sag C-196/04 Cadbury Schweppes, der angik de dagældende britiske CFC-regler. 15 Ændringerne har bl.a. betydet, at de gældende danske CFC-regler for selskaber også finder anvendelse i relation til datterselskaber hjemmehørende i Danmark, hvorfor forkortelsen CFC i en dansk sammenhæng nu står for Controlled Financial Company. 16 8 CFC-lovgivning ses udformet på forskellig vis i de lande som har sådanne regler, men har ofte en række fælles træk, jf. Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 24, Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 25 et seq. og Alexander Rust, Intertax, 2008, p. 492-501. 9 Med økonomisk dobbeltbeskatning menes, at den samme indkomst beskattes hos to forskellige skattesubjekter. Heroverfor står juridisk dobbeltbeskatning, som angår den situation, hvor ét skattesubjekt beskattes af den samme indkomst to gange (f.eks. pga. begrænset skattepligt til kildelandet og fuld skattepligt til domicillandet). Se Olivier Remacle & Samantha Nonnenkamp i Alexander Rust (ed.): Double Taxation Within the European Union, 2011, p. 1920 samt 40-42. 10 Af OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1997, p. 21 fremgår: “In many of the countries concerned, the provisions dealing with CFCs in the income tax legislation are probably the most complex within an already very complex revenue code.” 11 Se herom Reuven S. Avi-Yonah, Bulletin for International Taxation, 2008, p. 471-474. 12 For yderligere om udbredelsen af CFC-regler se kapitel 3, afsnit 2. 13 Jf. L 35 (1994/1995). 14 Jf. betænkning nr. 1060 om beskatning af udenlandsk indkomst i Danmark og for ophør af skattepligten til Danmark, december 1985. 15 For en udførlig analyse af dommen se kapitel 9, afsnit 3.1. 16 Forkortelsen er bl.a. omtalt i SKAT’s Juridiske Vejledning, 2012-2, afsnit C.D.4.1.1. For fysiske personer og dødsboer blev der valgt en anden løsning. CFC-reglerne for fysiske personer og dødsboer finder således fortsat kun anvendelse i relation til udenlandske kontrollerede selskaber, jf. LL § 16 H, stk. 1. Fysiske personer og dødsboer, som 14 Ifølge lovgiver var formålet med denne udvidelse af CFC-reglernes anvendelsesområde, at undgå forskelsbehandling i strid med EU-retten. Om dette mål med regelændringen rent faktisk er nået, har dog været genstand for diskussion i den skatteretlige litteratur, idet regelændringen reelt ikke har betydet en yderligere skattebyrde i relation til danske datterselskaber, da den danske aktionær kan opnå creditlempelse for den af datterselskabet betalte skat, og da danske koncernselskaber undergives obligatorisk national sambeskatning. 17 Diskussioner om nationale CFC-reglers forenelighed med EU-retten pågår i øvrigt også i en række andre medlemsstater. 18 Det har endvidere været genstand for debat i den internationale skatteretlige litteratur, hvorvidt national CFC-lovgivning kan være i strid med de forpligtelser, der følger af indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster. 19 Fra international retspraksis kan i den forbindelse nævnes, at de franske CFC-regler af Conseil d’Etat blev fundet i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Schweiz. 20 Domstole og administrative myndigheder i en række andre lande er imidlertid kommet frem til det modsatte resultat. 21 I en dansk kontekst fastslog Landsskatteretten i SKM2004.439.LSR, at de dagældende danske CFC-regler ikke var uforenelige med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Schweiz. Efterfølgende er de danske CFC-regler imidlertid blevet ændret, og det har i den forbindelse været fremført, at det ikke er sikkert, at de nuværende CFC-regler er forenelige med Danmarks forpligtelser efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. 22 2 Begrundelse for valg af emne Som det fremgår ovenfor, frembyder emnet CFC-lovgivning problemstillinger inden for alle tre dimensioner af den internationale skatteret, dvs. intern (national) ret, dobbeltbeskatningsoverenskomst-ret samt EU-ret. 23 Emnet er således i sin natur bredt og komplekst nok til at favne en retsvidenskabelig ph.d.-afhandling. 24 kontrollerer selskaber hjemmehørende indenfor EU/EØS, kan dog efter anmodning undtages for CFC-beskatning, hvis den skattepligtige kan dokumentere, at selskabet reelt er etableret i den pågældende stat og dér udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende CFC-indkomsten, jf. LL § 16 H, stk. 2 17 For yderligere herom se kapitel 9, afsnit 4. Også Europa Kommissionen har sat spørgsmålstegn ved, om medlemsstater kan undgå at komme i karambolage med EU-retten, blot ved at udvide anvendelseområdet for deres nationale værnsregler til også at omfatte rent indenlandske forhold, jf. KOM(2007) 785 endelig, p. 6. Se endvidere generaladvokat Geelhoeds forslag til afgørelse i sag C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punkt 68. Skatterådet fandt dog i SKM2008.450SR (spørgsmål 4), at de danske CFC-regler for selskaber ikke var EU-stridige. Landsskatteretten har efterfølgende stadfæstet Skatterådets afgørelse vedrørende dette punkt, jf. kendelse af 6. maj 2009, journal-nr. 08-02192, der er offentliggjort i afgørelsesdatabasen for Skatterådet og Landsskatteretten. 18 Stef Van Weeghel: Cahiers de droit fiscal international, General Report, 2010, p. 55 et seq. 19 Jf. eksempelvis Brian Arnold, Bulletin for International Taxation, 2010, p. 306-309, Luc de Broe: International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, p. 575 et seq., Michael Lang, Bulletin for International Taxation, 2003, p. 5158, og Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 217-222. 20 Jf. Societé Schneider Electric, Conseil d’Etat, 28. juni, 2002, sag nr. 332 272, 28 (uofficiel engelsk oversættelse findes i International Tax Law Reports, 2002, nr. 4, p. 1106 et seq.). 21 For omtale af disse afgørelser se kapitel 8, afsnit 5. 22 Jf. Lars Nyhegn-Eriksen, R&R, 2007, nr. 8, p. 60-66, der som begrundelse anfører, at CFC-reglerne har ændret sig fra at være en specifik målrettet regel til at være en generel beskatningsregel, som ikke er styret af et særligt værnshensyn. 23 Om de tre dimensioner se Aage Michelsen: International Skatteret, 2003, p. 17 og Niels Winther-Sørensen i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 25 et seq. WTO-skatteret har været nævnt som en fjerde dimension, jf. Karsten Engsig Sørensen i Paul Krüger Andersen et al (red.): Festskrift til Aage Michelsen, 2000, p. 385 et seq. 15 Emnet CFC-lovgivning er valgt ud fra en afvejning af en række parametre. For det første er der tale om en central og aktuel problemstilling i dansk såvel som international skatteret. Emnet har i bred forstand været på dagsordenen i flere nationale og internationale fora, 25 i EU-regi anerkendes behovet for sådanne regler, 26 og OECD har direkte opfordret til, at lande indfører CFC-lovgivning: ”Recommendation concerning Controlled Foreign Corporations (CFC) or equivalent rules: that countries that do not have such rules consider adapting them and that countries that have such rules ensure that they apply in a fashion consistent with the desirability of curbing harmful tax practices.” 27 Tendensen er da også, som ovenfor nævnt, at flere og flere lande i de senere år har indført sådanne regler. Samtidig har mange lande – inklusive Danmark – været nødsaget til løbende at ændre deres CFC-regler, som følge af at omgåelsesmuligheder er opdaget, uhensigtsmæssigheder er opstået, eller fordi reglerne har vist sig at være i strid med EU-retten. Mere generelt har OECD’s Project on Harmful Tax Competition – der blev igangsat i 1996 og har fokus på informationsudvikling – øget opmærksomheden om de skadelige effekter af skattely/lavskattelande og lagt pres på disse lande, 28 ligesom EU bl.a. har aggressiv skatteplanlægning via skattely/lavskattelande i søgelyset. 29 Endelig har OECD i 2012 iværksat et nyt projekt med titlen Base Erosion and Profit Shifting, der ud fra en holistisk tilgang skal forsøge at skabe forbedrede værktøjer til imødegåelse af internationale koncerners aggressive skatteplanlægning. 30 For det andet har det haft betydning for valget af emnet, at det har teoretisk relevans. Den teoretisk relevans skyldes bl.a. emnets berøringsflade med alle tre dimensioner af den internationale skatteret, reglernes tekniske og komplicerede natur samt det forhold, at de danske CFC-reglers anvendelsesområde og retsvirkninger frembyder en række uklarheder. 31 Endvidere har det haft betydning, at CFC-lovgivning i den 24 Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 23 udtaler således:”In many of the countries concerned, the CFC provisions probably form the most complex part of an already complex revenue code.” Tilsvarende udsagn kan findes i OECD Report: Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies, 1987, R(5)-13. 25 Se eksempelvis President Obama, State of the Union Address, 12. januar 2012: ”…no American company should be able to avoid paying its fair share of tax by moving jobs and profits overseas.” Se endvidere G20 Leaders Declaration, 19. juni 2012: ”We reiterate the need to prevent base erosion and profit shifting…”. 26 Jf. Rådets resolution af 8. juni 2010 (2010/C 156/01) samt Meddelelse fra Kommissionen af 10. december 2007, KOM(2007) 785 endelig. 27 Jf. OECD Report: Harmful Tax Competition, 1998, p. 40-41. 28 Om projektets opstart se OECD Report: Harmful Tax Competition, 1998. For en status se OECD Report: Progress Report on the Juristictions Surveyed by the OECD Global Forum in Implementing the Internationally Agreed Tax Standard, 18. maj 2012. Se desuden Frederik Zimmer, Lov og Rett, 2012, p. 220-239. 29 Jf. Commission Recommendation on aggressive tax planning C(2012) 8806 final. Se også COM(2012) 722 final, der indeholder en aktionsplan med konkrete tiltag til at styrke bekæmpelsen af skattesvig, skatteunddragelse og aggressiv skatteplanlægning bl.a. i forbindelse med brugen af skattely i tredjelande. 30 Følgende projektbeskrivelse fremgår på OECD’s hjemmeside: www.oecd.org/ctp/beps (web-adressen var aktiv 20. januar 2013) : ”The project… is looking at whether, and if so why, MNEs taxable profits are being allocated to locations different from those where the actual business activity takes place. Based on the findings… the OECD will implement an integrated and holistic approach to improve the concrete tools it has to address base erosion and profit shifting…” En foreløbig rapport forventes offentliggjort i løbet af 2013. For yderligere omtale se Masatsugu Asakawa, World Commerce Review, 2012, no. 6, p. 52. 31 Af aftale mellem formanden for Skatterådet og Skatteministeriet, SKM.2011.286.SKAT, bilag 1, pkt. 1.3, fremgår, at anmodninger om bindende svar vedrørende fortolkningsproblemer i relation til CFC-reglerne som udgangspunkt skal forelægges Skatterådet. 16 danske skatteretlige litteratur, med en enkelt undtagelse, 32 ikke har været undergivet en samlet og indgående behandling. 33 At emnet kun i sparsom grad har været genstand for en samlet analyse i den danske skatteretlige litteratur, skyldes dog næppe mangel på teoretisk relevans. Dette illustreres bl.a. af, at OECD har udarbejdet flere rapporter om CFC-beskatning, 34 og af at utallige bidrag fra den internationale skatteretslitteratur forefindes. Et tidligt og centralt værk er Brian J. Arnolds bog fra 1986, der blev fulgt af Daniel Sandlers fremstillinger fra 1994 og 1998, som særligt fokuserede på spørgsmålet om, hvorvidt CFC-lovgivning kan være i strid med indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster. 35 I 2001 udgjorde CFC-lovgivning en del af hovedemnet på IFA-kongressen i San Francisco, 36 og på den kommende IFA-kongres i København i 2013 er emnet igen sat på dagsordenen. Michael Lang m.fl. foretog i 2004 en komparativ analyse af CFC-reglerne i 22 lande. 37 Herudover kan nævnes, at svensk CFC-lovgivning er behandlet af henholdsvis Lars-Erik Wenehed og Mattias Dahlberg i afhandlinger fra 2000, 38 mens bl.a. Alexander Rust og Jens Schönfeld i tyske doktorafhandlinger har behandlet emnet. 39 I 2008 udkom endvidere en belgisk doktorafhandling, udarbejdet af Luc de Broe, som delvist fokuserer på CFC-regler. 40 At emnet også har praktisk relevans, har for det tredje været medbestemmende for valget. Som en konsekvens af de danske CFC-reglers brede anvendelsesområde – hvor indkomst i datterselskaber i alle lande og indenfor alle brancher – potentielt kan blive inddraget under dansk CFC-beskatning, er der næppe tvivl om, at reglerne har stor betydning for internationalt orienterede koncerner samt deres rådgivere. Således har indførelsen og efterfølgende ændringer af de danske CFC-regler da også nydt stor opmærksomhed hos 32 Se Anja Svendgaard: Frivillig og tvungen sambeskatning, 2001. Bogen er baseret på forfatterens kandidatafhandling og angår både dagældende regler om frivillig og tvungen sambeskatning. 33 I den danske skatteretlige litteratur er CFC-regler primært behandlet i enkeltstående artikler, der typisk er udarbejdet i forbindelse med vedtagelsen eller ændringer af CFC-reglerne. Herudover indeholder en række lærebøger mv. afsnit herom, jf. bl.a. Henrik Dam et al.: Grundlæggende Skatteret, 2012, p. 555-556, Aage Michelsen i Aage Michelsen et al.: Lærebog om indkomstskat, 2011, p. 1071-1076, Jakob Bundgaard i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 303-330 samt Karen Fogh et al: Selskabsbeskatning, 2009, p. 635-654. Se endvidere Aage Michelsen: International Skatteret, 2003, p. 401-417, Nikolaj Vinther & Erik Werlauff: Dansk og international koncernret og koncernskatteret, 2005, p. 262-272 og Anders Endicott Pedersen: Skattekartoteket, 2005, kapitel 57. 34 Jf. OECD Report: Double Taxation Conventions and the use of Base Companies, 1987 og OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996. Endvidere berører OECD Report: Harmful Tax Competition, 1998 emnet CFCbeskatning. 35 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986 og Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1. udgave 1994 og 2. udgave 1998. Som et tidligt værk kan også nævnes Annamaria Rapakko: Base Company Taxation, 1989. 36 Se Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 21 et seq. 37 Se Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation Tax Treaties and EC Law, 2004. For en kort komparativ omtale af CFC-reglerne i Norden se Jens Wittendorff i Jane Bolander (ed.): Yearbook for Nordic Tax Research 2011, 2011, p. 7579. 38 Jf. Lars-Erik Wenehed: CFC-Lagstiftning, 2000 samt Mattias Dahlberg: Svensk skatteavtalspolitik och utländske basbolag, 2000. 39 Jf. Alexander Rust: Die Hinzurechnungsbesteurung, 2007 og Jens Schönfeld: Hinsurechnungsbesteurung und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2005. Begge har fokus på forholdet til EU-retten. Der findes flere tyske doktorafhandlinger om CFC-beskatning. 40 Jf. Luc de Broe: International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008. Værket har både fokus på conduit companies (gennemstrømningsselskaber) og basisselskaber. 17 danske virksomheder og interesseorganisationer, der i stort omfang er fremkommet med høringssvar og spørgsmål til ministeren i forbindelse med lovbehandlingen. For det fjerde har det spillet ind, at det for højskattelande som Danmark har stor samfundsmæssig betydning, at skattesystemet fremstår ”robust” – således at statens skatteprovenu ikke udhules qua udflytning af investeringer til lavskattelande – idet skatteprovenuet skal bruges til at finansiere velfærdsstaten. 41 I en verden hvor internationaliseringen – eller måske snarere globaliseringen – til stadighed synes at accelerere, 42 må det således forventes, at CFC-lovgivning også i de kommende år vil indtage en central placering blandt de regler, som skal værne om skatteprovenuet i højskattelande som Danmark, på trods af at international skattekonkurrence i de senere år har fået nogle lande til at indskrænke anvendelsesområdet for deres CFClovgivning. 43 I den sammenhæng er det da også værd at bemærke, at Europa Kommissionens direktivforslag om en fælles konsolideret selskabsskattebase (CCCTB) indeholder en CFC-bestemmelse. 44 Det skal bemærkes, at der ved en retsdogmatisk analyse af et specifikt regelsæt altid foreligger mulighed – eller risiko om man vil – for, at reglerne ændres eller ophæves. I relation til de danske CFC-regler er det formentlig ikke sandsynligt, at reglerne ophæves i den nærmeste fremtid, da de udgør en central del af værnet mod skatteundgåelse, og da tendensen i de sidste mange år snarere er gået i retning af flere og strammere værnsregler. 45 På et område, der er så dynamisk som skatteretten, må det dog påregnes, at også ændringer af CFC-reglerne løbende kan forekomme, hvilket kunne tale imod at lade en retsvidenskabelig ph.d.-afhandling fokusere specifikt herpå. Som omtalt ovenfor, er det dog min klare opfattelse, at emnet CFC-beskatning er så centralt og juridisk kompliceret, at der i dansk sammenhæng er behov for en mere omfattende analyse af reglerne. Endvidere har flere af grundpillerne i dansk CFC-lovgivning stået næsten uændret igennem længere tid, selvom en lang række delelementer løbende er blevet justeret. Endelig er det min opfattelse, at afhandlingen bl.a. ved at inddrage EU-retlige, komparative og retspolitiske overvejelser, vil opnå en mere blivende værdi. Alt i alt synes der således ikke at være tilstrækkelige grunde til, at skatterettens dynamik skulle stå i vejen for en grundig, og primært retsdogmatisk, analyse af de danske CFCregler. 41 Jf. lovforlagets almindelige bemærkninger, L 213 (2006/2007) samt OECD Report: Harmful Tax Competition, 1998, p. 12-18. Se desuden Brian J. Arnold & Michael J. McIntyre: International Tax Primer, 2002, p. 4, der argumenterer for nødvendigheden af at beskytte den nationale skattebase med henblik på at opnå inter-nation equity, eller med andre ord sikre at landet modtager en retmæssig andel af provenuet vedrørende grænseoverskridende transaktioner. 42 Se OECD Report: Perspectives on Global Development, 2010. 43 Jf. Paulo Rosenblatt, Intertax, 2012, p. 279-284, og Shee Boon Law, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 257269. Se også OECD Report: Tax Effects on Foreign Direct Investment, 2007, p. 116 et seq. 44 Jf. artikel 82 i Forslag til Rådets direktiv om et fælles konsolideret selskabsskattegrundlag, KOM(2011) 121 endelig. Om direktivforslaget i almindelighed se f.eks. Peter Koerver Schmidt & Jakob Bundgaard, R&R, 2011, nr. 7, p. 40-49. For en analyse af direktivforslagets CFC-bestemmelse se Christiana HJI Panayi, Bulletin for International Taxation, 2012, p. 256-269 samt Mario Tenore i Dennis Weber (red.): CCCTB: Selected Issues, 2012, p. 299-311. Om de forud for direktivforslaget gjorte overvejelser se Georg Kofler i Michael Lang et al. (eds.): Common Consolidated Corporate Tax Base, 2008, p. 727-749. 45 Jf. Anja Svendgaard Dalgas & Birte Kallehauge Handberg, SU 2011, 319. Som anført ovenfor er tendensen da også, at flere og flere lande indfører CFC-regler. 18 Sammenfattende kan det således anføres, at afhandlingen udgør den første samlede fremstilling i dansk ret, der udelukkende har fokus på CFC-beskatning. Det er forventningen, at afhandlingens omfattende retsdogmatiske analyser vil bidrage til en mere dybdegående forståelse af de danske CFC-regler i deres helhed, og at den samtidige inddragelse af folkeretlige, EU-retlige og retspolitiske problemstillinger vil bibringe ny viden om de udfordringer, som de aktuelt gældende danske CFC-regler indebærer. 3 Formål med afhandlingen Det grundlæggende formål med afhandlingen er i en samlet fremstilling at analysere dansk CFC-lovgivning og praksis med henblik på at udlede gældende ret på området – de lege lata. I den forbindelse er det tillige hensigten at identificere uklarheder, som de ganske tekniske og komplicerede danske CFC-regler måtte frembyde. Fastlæggelsen af gældende dansk ret på området for CFC-beskatning nødvendiggør en analyse af, hvorvidt den udvidelse af dansk beskatningsret, som CFC-reglerne implicit indebærer, reelt begrænses af den internationale kontekst, som reglerne indgår i. Med andre ord indgår det i afhandlingens formål at analysere, hvorvidt de danske CFC-regler strider imod Danmarks forpligtelser i henhold til indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster og i henhold til EU-retten. Et yderligere formål med afhandlingen er – i lyset af de retsdogmatiske analyser – at vurdere dansk CFClovgivning ud fra en række retspolitiske hensyn. Mere præcist vil det blive diskuteret, om de danske CFCregler imødekommer visse almindeligt anerkendte krav til lighed og proportionalitet i skattelovgivningen, herunder at skatteyderen skal have mulighed for at forudse de skattemæssige konsekvenser, 46 at reglerne er neutrale, at beskatning sker efter evne, samt at reglerne ikke udløser yderligere international dobbeltbeskatning. 47 Såfremt det på baggrund af de gennemførte analyser kan konstareres, at (dele af) de danske CFC-regler ikke synes at imødekomme ovennævnte retspolitiske hensyn, eller ligefrem synes at stride imod indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster eller EU-retten, gives der i afhandlingen alternative bud på, hvordan de danske CFC-regler med fordel kan udformes/ændres. Med andre ord vil afhandlingen også indeholde betragtninger de lege ferenda. I afhandlingen søges det at ramme en fornuftig balance mellem på den ene side ikke at fortabe sig i (mindre betydningsfulde) teknikaliteter, og på den anden side at gengive gældende ret med en vis detaljerigdom. Denne balancegang er ikke let på et område som CFC-lovgivning, der af natur er præget af regulering af 46 Heri indgår også overvejelser om simplicitet. Se herom Peter A. Harris: Corporate/Shareholder Income Taxation, 1996, p. 8, der opdeler begrebet i policy simplicity, form simplicity og action simplicity. 47 For en nærmere fastlæggelse af begreberne neutralitet og skatteevne se dette kapitels afsnit 5. De helt grundlæggende spørgsmål angående hvorvidt, og i givet fald hvordan, selskabsskat overhovedet skal pålægges, falder uden for denne afhandlings genstandsfelt at diskutere. Se i stedet Peter A. Harris: Corporate/Shareholder Income Taxation, 1996, p. 3969. 19 detailspørgsmål. Endvidere forekommer det nødvendigt at præsentere gældende ret forholdsvis detaljeret, for på den måde at opbygge et solidt fundament, hvorpå afhandlingens retspolitiske betragtninger kan baseres. 48 4 Afgrænsning Emnet dansk CFC-lovgivning er omfangsrigt, idet de gældende danske CFC-regler er ganske tekniske og komplicerede, og fordi en analyse af CFC-reglerne bringer alle tre dimensioner af den internationale skatteret på dagsordenen. Af pladsmæssige hensyn – og for at kunne foretage tilstrækkeligt fokuserede og dybdegående analyser – er en afgrænsning af genstandsfeltet derfor nødvendig. I afhandlingen anlægges først og fremmest en skatteretlig synsvinkel, herunder såvel en national og international skatteretlig synsvinkel som en EU-skatteretlig synsvinkel. Øvrige juridiske eller regnskabsmæssige problemstillinger i relation til emnet behandles således ikke. 49 I fokus vil derimod være en række problemstillinger indenfor den materielle skatteret, så som hvilke skattesubjekter, der er undergivet CFC-reglerne, under hvilke omstændigheder CFC-beskatning aktualiseres, og hvad retsvirkningen er heraf. Afhandlingen vil qua sit juridiske hovedfokus ikke indeholde deciderede retseller nationaløkonomiske analyser. Dog er det fundet hensigtsmæssigt indledningsvist at redegøre for CFC-reglernes begrundelse og fundament med henblik på at øge forståelsen samt for at skabe grundlag for de retspolitiske overvejelser. Endvidere vil afhandlingens retspolitiske overvejelser i et vist omfang hvile på principper hentet fra den økonomiske litteratur. 50 Det er alene CFC-regler i snæver forstand, der analyseres i afhandlingen. Andre beslægtede regler, så som reglerne om investeringsselskaber i ABL § 19 og reglerne om beskatning af kapitalfondspartnere i ABL § 17 A og LL § 16 I (carried interest-beskatning), behandles derfor ikke. 51 Af pladsog ressourcemæssige hensyn er det desuden valgt kun at medtage CFC-reglerne for selskaber mv., jf. SEL § 32, og CFC-reglerne for fonde of foreninger, jf. FBL § 12. Med andre ord omhandler afhandlingen ikke CFC-reglerne for fysiske personer og dødsboer, jf. LL § 16 H. I den forbindelse skal det bemærkes, at CFC-reglerne for selskaber, fonde og foreninger mv. går forud for CFC-reglerne for fysiske personer og dødsboer, 52 samt at CFCreglerne i praksis har størst betydning for selskaber. 53 48 Hans-Jörgen Aigner et al. i Michael Lang et al. (eds.): CFC legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 17, anfører således med rette, at: “There are many questions to be answered to get a clear definition of a country’s CFC legislation…” 49 Således vil spørgsmål relateret til reglerne om ulovlig statsstøtte heller ikke blive behandlet. 50 Se afhandlingens kapitel 2. 51 Indførelse af værnsregler til imødegåelse af såkaldte portfolio investments i lavskattelande, er ofte begrundet i næsten de samme hensyn som CFC-regler, men er blot målrettet situationer, hvor investorerne ikke har bestemmende eller væsentlig indflydelse, jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 81. Sådanne regler kunne med fordel behandles i sammenhæng med CFC-regler. Imidlertid er dette fravalgt af pladsog ressourcemæssige årsager. 52 Jf. LL § 16 H, stk. 2, 3. pkt. 53 Se i den forbindelse oversigt over høringssvar med kommentarer, bilag 1, L 213 (2006/2007). Fravalget skal dog ikke tages til indtægt for, at CFC-regler for fysiske personer er uden betydning. Tværtimod er det svært at finde argumenter imod at udstrække CFC-beskatning til fysiske aktionærer, jf. Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 62. De danske CFC-regler for fysiske personer blev indført for at skabe ligestilling mellem fysiske personer og selskaber, jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 2, nr. 2, 20 CFC-reglerne er på ingen måde afsondret fra de øvrige regler i dansk skattelovgivning. De danske CFCregler er således i nogen grad tilpasset den øvrige skatteretlige lovgivning, herunder eksempelvis reglerne for modtagelse af skattefrit udbytte af datter-/koncernselskabsaktier, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2, jf. ABL §§ 4 A og 4 B. 54 Endvidere må CFC-reglerne anses som en del af det samlede sikkerhedsnet – eller kludetæppe om man vil – som de danske skatteretlige værnsregler udgør. 55 Endelig skal det tages i betragtning, at reglerne for opgørelsen af et udenlandsk datterselskabs CFC-indkomst og samlede indkomst, som udgangspunkt skal anses for at udgøre et spejl af de almindelige danske skatteregler. 56 Herved forstås, at de almindelige danske regler for opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal lægges til grund, medmindre andet specifikt fremgår CFC-reglerne. 57 Det vil være alt for vidtgående i afhandlingen at forsøge at analysere alle disse relaterede regler. 58 I stedet er disse øvrige/almindelige regler kun omtalt i det omfang, det er fundet hensigtsmæssigt og væsentligt for forståelsen af CFC-reglerne. Afslutningsvis skal det bemærkes, at der i afhandlingen kun er medtaget materiale offentliggjort til og med den 20. januar 2013. 5 Anvendt terminologi Betegnelserne CFC-lovgivning, CFC-regime og CFC-regler anvendes synonymt for de bestemmelser, som regulerer CFC-beskatningen. Med CFC-beskatning menes den løbende beskatning, som en aktionær undergives af indkomsten i et datterselskab qua CFC-lovgivningen. Betegnelsen datterselskab anvendes om et selskab, hvis indkomst (potentielt) skal medregnes hos aktionæren efter CFC-reglerne. For den sproglige variations skyld betegnes datterselskabet under tiden også som CFC-selskabet. Idet afhandlingen kun behandler CFC-lovgivningen for selskaber, benævnes aktionæren i CFC-selskabet ofte som moderselskabet. Betegnelsen CFC-indkomst anvendes om de typer af finansielle/mobile indtægter, udgifter, gevinster og tab, der kan bevirke, at selskabet skal betragtes som et CFC-selskab, som følge af at CFC-indkomsten udgør mere end given andel af datterselskabets samlede indkomst. Betegnelserne skatteoase, skatteparadis, skattely og lavskatteland mv. bruges ofte i flæng. På engelsk er udtrykket tax haven af OECD blevet anvendt om: “…a juristiction that actively makes itself available as a juristiction for the avoidance of tax that would otherwise be paid in relatively high tax countries.” 59 Blandt L 118 (1995/1996). Det skal bemærkes, at store dele af afhandlingens retsdogmatiske analyser også bidrager til at øge forståelsen af CFC-reglerne for fysiske personer og dødsboer, da disse i et vist omfang bygger på de samme principper og definitioner som CFC-reglerne for selskaber. 54 Jf. oversigt over høringssvar med kommentarer, bilag 1, L 213 (2006/2007). Med vedtagelsen af L 202 (2008/2009) blev reglerne for indgående udbytte ændret. Ændringen betød, at indgående udbytter til danske moderselskaber fra udenlandske datterselskaber – der er beliggende i lande uden for EU/EØS, og som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark – er skattepligtige, medmindre datterselskabet kan omfattes af dansk international sambeskatning og dermed af CFC-reglerne. 55 For et overblik herover se Jakob Bundgaard & Peter Koerver Schmidt: Cahiers de droit fiscal international, 2010, Danish Branch Report, p. 261-279, og samme forfattere i SU 2010, 253. 56 Jf. bl.a. skatteministerens svar på henvendelse fra FSR, bilag 79, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 57 Se kapitel 6, afsnit 2.3 og kapitel 7, afsnit 5. 58 Det ville således hverken være muligt eller hensigtsmæssigt i afhandlingen at førsøge at behandle alle særregler i skattelovgivningen, som gælder i henhold til forskellige typer af skattesubjekter. 59 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 15. 21 kendetegnene for sådanne jurisdiktioner kan nævnes, at der er lav eller ingen beskatning af al eller nogle typer indkomst, at der er bankhemmelighed, at landet ikke har indgået aftaler om udveksling af information, at der mangler gennemsigtighed mht. de juridiske rammer, at der ikke er valutarestriktioner, og at der er en relativt omfattende banksektor samt gode kommunikationsveje. 60 Sådanne klassiske skatteoaser mv. har i de senere år dog været underlagt et voldsomt politisk pres, 61 og disse klassiske skatteoaser synes da også at blive færre og færre. 62 Der findes imidlertid andre lande, der – selvom de ikke lever op til (alle) disse klassiske kendetegn for en skatteoase mv. – alligevel frembyder skattemæssige incitamenter egnet til at tiltrække investeringer fra skatteydere i højskattelande. 63 Det kan eksempelvis være, fordi landet har et særligt fordelagtigt regime for holdingselskaber, ikke beskatter indkomst fra kilder i udlandet, ikke pålægger kildeskatter eller har introduceret særligt gunstige regler for at tiltrække udenlandske direkte investeringer eller gøre landet attraktivt som hjemsted for koncerners globale eller regionale hovedkvarterer. 64 I afhandlingen benyttes gennemgående termen lavskatteland, da det centrale forhold i relation til CFC-regler jo netop er det lavere eller ikke-eksisterende beskatningsniveau i den jurisdiktion, hvor datterselskabet er hjemmehørende. 65 Begrebet skatteudskydelse anvendes i afhandlingen om det forhold, at beskatningen af et udenlandsk datterselskabs indkomst i aktionærens domicilland – i fraværet af CFC-regler – (mindst) vil være udskudt indtil det tidspunkt, hvor det udenlandske datterselskab udlodder udbytte til aktionæren. 66 Mht. til udtrykket skatteundgåelse forstås i afhandlingen situationer, hvor skatteyderen tilstræber at opnå skattefordele på lovlig vis ved investering via et udenlandsk datterselskab. Skatteundgåelse står derfor i modsætning til skatteundragelse, hvor de anvendte midler ikke er i overensstemmelse med gældende ret, samt skattesvig, hvor skatteudnyttelsen har en sådan karakter, at det udløser et strafansvar. 67 Der foretages i afhandlingen 60 Jf. Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 5. Se endvidere OECD Report : Harmful Tax Competition, 1998, p. 22 et seq. samt Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 27 et seq. 61 Som nævnt ovenfor var der på G20-mødet i 2009 enighed om lægge yderligere pres på skattelylande, jf. Statement from the G20 Pittsburgh Summit 2009, pkt. 20. 62 Se OECD Progress Report: On the Jurisdictions Surveyed by the OECD Global Forum in Implementing the Internationally Agreed Tax Standard, 2012. 63 Frederik Zimmer, Lov og rett, 2012, p. 220-239, anfører, at termen skatteparadis mv. dækker over mange og forskellige fænomener, hvorfor det er væsentligt at have øje for forskellene mellem de forskellige typer af skatteparadiser mv. 64 Jf. Luc de Broe: International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008. p. 49-50. Se endvidere OECD Report: Harmful Tax Competition, 1998, p. 23. 65 Begrebet lavskatteland er af natur relativt, da det er forholdet mellem beskatningsniveauerne i de aktuelle lande, som er af interesse. Et land kan derfor potentielt være lavskatteland i forhold til et land, men ikke i forhold til et andet, jf. Frederik Zimmer: Internasjonal inntektskatterett, 2009, p. 41. 66 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 83: “Therefore, deferral in its broadest sense applies to any situation in which a country taxes foreign source income earned by resident individuals or corporations directly or indirectly through a foreign company, trust or other entity, not as such income is earned, but only when the income is actually received by the resident taxpayers.” Se endvidere Luc de Broe: International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, p. 55. 67 Se Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, 1991, p. 25-30, og samme i Jan Pedersen et al.: Skatteretten 1, 2009, p. 133-144, der dog benævner den loyale udnyttelse af skattelovgivnings mangler skattetænkning. Som samlebetegnelse for skattetænkning, skatteunddragelse og skattesvig anvender forfatteren betegnelsen skatteudnyttelse. Desværre synes EUdomstolen ikke på konsistent vis at skelne mellem begreberne skatteundgåelse og skatteunddragelse, og der kan således 28 Artikel 3, stk. 2, i OECD’s modeloverenskomst indeholder selv en fortolkningsregel. Det fremgår heraf, at såfremt et udtryk er defineret i selve overenskomsten, skal denne definition anvendes. Såfremt et udtryk ikke er defineret i overenskomsten, skal der derimod henses til den betydning, som udtrykket har i de kontraherende staters interne ret, medmindre andet følger af sammenhængen. Der hersker i litteraturen delte meninger om, hvad der menes med udsagnet medmindre andet følger af sammenhængen og om, hvornår muligheden for at nå frem til en fortolkning ud fra internationale retskilder er opbrugt. 110 I den internationale teori synes majoriteten dog at mene, at en autonom fortolkning så vidt muligt skal tilstræbes ud fra hensynet til en harmoniseret fortolkning. 111 I en dansk sammenhæng synes Højesteret også at lægge vægt på hensynet til en harmoniseret fortolkning, dog nok med den begrænsning, at der fortolkes i overensstemmelse med intern ret, når et fortolkningsresultat ikke forholdsvis klart fremkommer ved anvendelse af internationale retskilder. 112 Der hersker i den internationale litteratur ikke enighed om, hvorvidt der med henvisningen til intern ret menes den interne ret i kildelandet, i domicillandet eller blot i anvenderstaten (lex fori). 113 I dansk ret synes der dog at herske udpræget enighed om, at sidstnævnte er tilfældet. 114 som den bl.a. var reflekteret i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 1992. Sagen angik, hvorvidt overenskomsternes henvisning til intern ret skulle ses som en henvisning til intern ret på ratificeringstidspunktet eller på det tidspunkt, som sagen vedrørte. Højesterets flertal støttede sidstnævnte løsning. Dommen vedrørte fortolkningen af arbejdsudlejebegrebet, der ikke var et kendt begreb på tidspunktet for dobbeltbeskatningsoverenskomsternes indgåelse. Niels Winther-Sørensen i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 50, finder, at dommen må anses for fuldt forenelig med, at nye kommentarer til modeloverenskomsten kan inddrages ved fortolkningen, såfremt de nye kommentarer er udtryk for præciseringer. Jens Wittendorff: Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 158, anfører, at idet flertallet kun henviste til modeloverenskomsten med kommentarer til bekræftelse af den internretlige fortolkning, har det ingen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt der skal foretages en dynamisk eller statisk overenskomstfortolkning, at flertallet lagde vægt på kommentarerne på beskatningstidspunktet. 108 I SKM2012.121.ØLR (begrænset skattepligt af udbytter – retmæssig ejer) anvendte Østre Landsret også en dynamisk fortolkningsstil, idet nyere kommentarer til modeloverenskomsten blev lagt til grund ved fortolkningen af Danmarks overenskomst med Luxembourg fra 1980. Landsretten fremhævede, at den anså de nye kommentarer for at udgøre en præcisering. Desuden er det værd at bemærke, at Landsretten henviste direkte til en britisk dom. Om landsretsdommen se Jakob Bundgaard, SU 2012, 98 109 Jf. Jens Wittendorff, SR-Skat, 2010, p. 212-234, Anders Nørgaard Laursen: Fast Driftssted, 2011, p. 40-43 og Niels Winther-Sørensen i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 49. At det kan forekomme betænkeligt at tillægge nyere kommentarer betydning ved fortolkningen af ældre overenskomster kan begrundes med mangel på demokratisk legitimitet, jf. Peter J. Wattel & Otto Marres, European Taxation, 2003, p. 222-235. Kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst (2010), indledningen pkt. 33-36, lægger dog op til at dynamisk fortolkning skal anvendes i videre omfang. 110 Jf. Aage Michelsen i Susanne Pedersen (red.): Festskrift til Ole Bjørn, 2004, p. 366, samt Edwin Van der Brüggen, European Taxation, 2003, p. 142-156. 111 Jf. Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 68. 112 Jf. Niels Winther-Sørensen i Niels Winter-Sørensen et al.; Skatteretten 3, p. 54, der i den forbindelse henviser til TfS 1994, 184 H samt SKM2003.62.HR (førstnævnte omhandlede den såkaldte ”professorregel” i overenskomsten med USA, mens sidstnævnte dom er nærmere omtalt ovenfor). Jens Wittendorff: Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 162, er af tilsvarende opfattelse og henviser desuden til SKM2003.46.ØLR (omhandlende definitionen af udbytte i den dansk-franske overenskomst). Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 70, synes dog at anse de danske domstole for tilbøjelige til i videre omfang at anvende en autonom fortolkning. I SKM2012.121.ØLR (omtalt ovenfor) synes Østre Landsret at gå ganske langt i retning af en autonom fortolkning. 113 Jf. Frank Engelen: Interpretation of Tax Treaties under International Law, 2004, p. 473 et seq. 114 Jf. Aage Michelsen i Susanne Pedersen (red.): Festskrift til Ole Bjørn, 2004, p. 371, Niels Winther-Sørensen i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 56 og Jens Wittendorff: Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 166. 29 6.1.3 EU-retten Selvom området for direkte skatter kun i begrænset omfang er harmoniseret, må nationale skatteregler ikke være i strid med de EU-retlige regler om fri bevægelighed. 115 De EU-retlige frihedsrettigheder står med andre ord over de nationale bestemmelser, hvorfor de nationale bestemmelser tilsidesættes, såfremt uoverensstemmelsen mellem de nationale og EU-retlige regler ikke kan løses ved fortolkning. 116 I afhandlingen er der taget højde for, at EU-domstolen anvender en dynamisk fortolkningsmetode, der på væsentlige punkter adskiller sig fra den fortolkningsmetode, som traditionelt anvendes ved de danske domstole. 117 Eksempelvis er betydningen af retssikkerhedsmomentet nedtonet, idet EU-domstolen i stedet lægger afgørende vægt på at foretage en fortolkning ud fra en vurdering af, på hvilket udviklingstrin EUretten befinder sig. En konsekvens af denne dynamiske fortolkningsstil er, at tidligere domme ikke nødvendigvis har en lige stå stor betydning ved fortolkningen, som det er tilfældet i dansk ret, hvilket også er taget i betragtning i relation til den EU-retlige vurdering af de danske CFC-regler, idet domstolen ikke har haft lejlighed til at forholde sig eksplicit til CFC-lovgivning siden 2007/2008. 118 Heller ikke forarbejder til traktaterne mv. tillægges normalt betydning ved fortolkningen af disse. 119 En yderligere konsekvens af EUdomstolens dynamiske fortolkningsstil har været, at der hos EU-domstolen siden 2005 kan spores en større tilbøjelighed til inden for skatteretten at acceptere medlemsstaternes argumenter om, at en national skatteregel kan opretholdes pga. tvingende almene hensyn, og fordi proportionalitetsprincippet er overholdt. 120 Opsummerende kan det således anføres, at EU-domstolens dynamiske fortolkningsstil tager udgangspunkt i bestemmelsens ordlyd, og hvis denne ikke er klar, ses endvidere på sammenhængen og målsætningen på EU-rettens nuværende udviklingstrin. 121 6.2 Retspolitiske betragtninger og anvendelse af fremmed ret Som anført i dette kapitels afsnit 3 har afhandlingen desuden til formål at fremkomme med retspolitiske betragtninger. I den forbindelse vurderes dansk CFC-lovgivning ud fra en række retspolitiske hensyn, og der gives bud på, hvordan CFC-reglerne med fordel bør indrettes i stedet, såfremt de pågældende hensyn ikke 115 Se Jeppe Rune Stokholm: EU-Skatteret, 2008, p. 28-31, der betegner medlemsstaternes kompetence på skatterådet som et nationalt prærogativ under et EU-retligt ansvar. Domstolen har som oftets selv anført: ”…at selv om bestemmelser om direkte skatter på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin ikke som sådanne henhører under Fællesskabets kompetence, skal medlemsstaterne dog overholde fællesskabsretten under udøvelsen af deres kompetence.” Se eksempelvis sag C-279/93 Schumacker, præmis 21. 116 Se nærmere Jane Bolander i Malene Kerzel (red.): Festskrift til Jan Pedersen, 2011, p. 20. 117 EU-domstolens fortolkningsstil betegnes gerne som værende funderet på teleologisk fortolkning, jf. Marjaana Helminen: EU Tax Law – Direct Taxation, 2011, p. 46. Det indebærer, at retsanvenderne søger at finde den forståelse af en omtvistet bestemmelse, der mest effektivt kan realisere dens målsætning, jf. Ulla Neergaard & Ruth Nielsen: EU Ret, 2010, p. 116 et seq. 118 Jf. sag C-196/04 Cadbury Schweppes og sag C-201/05 Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation. 119 Jf. Ulla Neergaard & Ruth Nielsen: EU Ret, 2010, p. 121. 120 Jf. Jakob Bundgaard i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 494. 121 I Sag C-283/81 CILFIT, præmis 18-20 har EU-domstolen forklaret den anvendte fortolkningsstil. Udover at være dynamisk, er EU-domstolens fortolkningsstil bl.a. blevet betegnet som kreativ og integrationsfremmende, jf. Ulla Neergaard & Ruth Nielsen: EU Ret, 2010, p. 114. Andre ser i højere grad EU-domstolens fortolkningsstil som udtryk for at EU-retten er ung og kompleks, og at der derfor i højere grad end i national ret er brug for præciseringer. Se herom Karsten Nandrup Olesen & Troels Michael Lilja: Domsanalyse, 2012, p. 159-160. 30 imødekommes af det gældende CFC-regime. 122 Sådanne retspolitiske overvejelser skønnes at kunne bidrage til at højne afhandlingens kvalitet og fremtidige anvendelsesmulighed, idet der herved opnås en dybere og mere helhedsorienteret forståelse for emnets underliggende problemstillinger, som også vil kunne være af værdi fremadrettet på trods af skatterettens betydelige dynamik. 123 Til brug for de retspolitiske betragtninger inddrages fremmed national ret. Baggrunden herfor er at undersøge, om målet med de danske CFC-regler kunne være opnået på anden vis, end hvad der følger af nuværende dansk CFC-lovgivning. Med andre ord skal fremmed ret tjene som inspiration for afhandlingens retspolitiske betragtninger og perspektivere de i afhandlingen analyserede danske problemstillinger. 124 Der foretages ikke en egentlig og bredt dækkende komparativ analyse af CFC-reglerne i en lang række lande, hvilket netop skyldes, at formålet med at inddrage fremmed ret alene er at skabe bedre mulighed for at belyse problemer og løsningsmuligheder i dansk ret. Med andre ord har nærværende afhandling ikke en egentlig komparativ analyse som sit primære sigte. 125 Endvidere er omfattende komparative analyser af CFClovgivning med mellemrum allerede publiceret i den internationale juridiske litteratur. 126 I stedet er det indledningsvis fundet hensigtsmæssigt på et overordnet plan at omtale visse gennemgående træk og alternativer ved udformningen af CFC-lovgivning. 127 I den forbindelse introduceres også en række af de termer, som normalt anvendes til at systematisere og sammenligne forskellige landes CFC-lovgivning. I erkendelse, af at nuancer i CFC-reglerne først for alvor træder frem ved mere grundige studier, er det valgt at lade CFC-lovgivningen i fire udvalgte retssystemer være genstand for en nærmere behandling. Ud fra en primært analytisk funderet metode vil enkelte elementer i dansk CFC-lovgivning – herunder kontrolbetingelsen, indkomst-/aktivbetingelsen samt retsvirkningerne – derfor blive sammenholdt med de 122 Om retspolitik se Ruth Nielsen & Christina Tvarnøe: Retskilder og retsteorier, 2011, p. 448 et seq. 123 Jf. Erik Olsen i Ulrik G. Møller: Det handler om Skat, Festskrift til Poul Olsen, 1993, p. 32 et seq., der anfører, at en rent retsdogmatisk tilgang alene vil beskæftige sig med overfladestrukturen i skattesystemet som følge af skatterettens dynamik. Dette vil medføre en forskning, der hovedsageligt bruger sine ressourcer på en rent deskriptiv fremstilling af skiftende overfladefænomener, som hurtigt forældes og som derfor har en begrænset nytteværdi. 124 Ole Lando i Ruth Nielsen (red.): Juridisk Instituts Julebog, 1998, p. 149 et seq. anfører, at studier af fremmed ret giver bedre indsigt i dansk ret, og at den som vil videreudvikle retten i Danmark ikke kan nøjes med de erfaringer, der er gjort her i landet. 125 ”I en afhandling med andet primært sigte bør man kun have et afsnit om fremmed ret, hvis man har set, at der i udlandet kan hentes viden, der befrugter afhandlingen.” Jf. Ole Lando i Ole Hasselbalch et al.: Juridisk forskning, p. 83-95. Det er min vurdering, at der på det i afhandlingen behandlede problemfelt, som af natur er internationalt funderet, kan hentes betydelig indsigt fra de i fremmed ret anvendte regler. 126 Jf. Jens Schönfeld: Hinzurechnungsbesteurung und Europäishes Gemeinshaftsrecht, 2005, Michael Lang et al: CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal International, 2001, OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996 og Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986. Disse indeholder alle et kapitel for hvert land samt et overordnet sammenlignende kapitel. For en komparativ analyse af CFC-regler, se også Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, som dog i højere grad anvender en analytisk tilgang. I forbindelse med IFA-konferencen i København i august 2013 udgives en større komparativ sammenligning af CFC-reglerne i en lang række lande. 127 Se kapitel 2, afsnit 5. 31 løsninger, som anvendes i de fire udvalgte retssystemer. 128 De komparative studier vil primært have karakter af en mikrosammenligning. 129 De udvalgte retssystemer udgøres af Sverige, Norge, Storbritannien og USA. De amerikanske CFC-regler (Subpart F-reglerne) er bl.a. udvalgt, fordi USA var det første land til at introducere denne form for lovgivning, og fordi de amerikanske regler på mange måder har dannet skole for andre landes CFCregimer. 130 Endvidere kan de amerikanske CFC-regler anses som repræsentant for en særlig tilgang til CFCbeskatning, der i det følgende benævnes transaktionstilgangen. 131 De tre øvrige lande er alle EU-/EØS-lande, hvilket har den fordel, at der ved indblik i disse landes CFCregler også opnås indsigt i, hvordan landene har søgt at håndtere de tilhørende EU-/EØS-retlige udfordringer. 132 Sverige og Norge har både i generel og lovgivningsmæssig forstand meget til fælles med Danmark. 133 At de svenske og norske CFC-regler på trods af dette adskiller sig ganske markant fra de danske, gør det blot endnu mere interessant at inddrage disse landes regler. I Storbritannien blev der i forbindelse med vedtagelsen af finansloven for 2012 indført nye CFC-regler med virkning fra indkomstår begyndende januar 2013 og senere. 134 Ændringen af de britiske CFC-regler er sket på baggrund af en længerevarende og meget grundig konsultationsproces indledt tilbage i 2007 135 og skal ses som et led i bestræbelserne på at skabe det mest konkurrencedygtige skattesystem i G20. 136 Resultatet er blevet, at CFC-beskatning efter de nye målrettede regler kun aktualiseres, såfremt datterselskabet oppebærer indkomst, der kunstigt er omdirigeret fra Storbritannien. Da de nye britiske CFC-regler adskiller sig væsentlig fra reglerne i Danmark og de øvrige udvalgte retsstystemer, synes det oplagt at inddrage de nye 128 Ved den analytiske metode forstås, at retssystemernes løsning til hvert problem behandles for sig. Heroverfor står länderberichtmetoden, hvor der redegøres samlet for hvert retssystem for sig. Se herom Ole Lando: Kort indføring i komparativ ret, 2009, p. 206 et seq. Ret beset baserer afhandlingen sig på elementer af begge metoder. Hvert af kapitlerne 4-9 indeholder således særskilte afsnit, hvori der redegøres for det pågældende retssystems regulering af et givent spørgsmål. Disse afsnit følges af et sammenlignende afsnit, hvori de danske CFC-reglers håndtering af det givne spørgsmål vurderes i lyset af CFC-reglerne i de fire udvalgte lande. 129 Jf. Peter de Cruz: Comparative Law in a Changing World, 2007, p. 233-234. Mikrosammenligninger angår specifikke juridiske institutionelle forhold eller problemstillinger og kan afgrænses overfor makrosammenligninger, der vedrører mere overordnede sammenligninger af eksempelvis lovgivningsteknikker, fortolkning og dommes præjudikatværdi mv. Skillelinjen mellem de to sammmenligningsformer er dog ikke altid skarp, jf. Konrad Zweigert & Hein Kötz: Introduction to Comparative Law, 1998, p. 4 et seq. 130 Se kapitel 3, afsnit 2. 131 Se kapitel 2, afsnit 5.1. 132 Sverige og Storbritannien er medlem af EU, mens Norge er medlem af EØS. Norsk lovgivning skal overholde bestemmelserne om fri bevægelighed i EØS-traktaten, der i vidt omfang afspejler de EU-retlige bestemmelser om fri bevægelighed i TEUF. Bestemmelsen om fri etableringsret findes i EØS-traktatens artikel 31. For yderligere om forholdet mellem EU-ret og EØS-ret se M. Elvira Méndez-Pinedo: EC & EEA Law, 2009. 133 Om fællestrækkene hos de nordiske/skandinaviske retssystemer se Konrad Zweigert & Hein Kötz: Introduction to Comparative Law, 1998, p. 276-285. 134 Jf. Finance Act 2012, Section 180. 135 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs Discussion Document: Taxation of Foreign Profits of Companies, June 2007. 136 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Corporate Tax Reform – Delivering a More Competitive System, November 2010, p. 9. 32 britiske CFC-regler. Dette understøttes endvidere af, at de ny britiske CFC-regler kan ses som repræsentant for en nyere tendens til at indskrænke CFC-reglers anvendelsesområde af konkurrencemæssige hensyn. 137 6.3 CFC-reglernes udvikling (det retshistoriske perpektiv) Afhandlingen indeholder i kapitel 3 en gennemgang af hovedtræk i CFC-reglernes udvikling i dansk ret og dele af fremmed ret. 138 Hovedvægten vil være på de danske reglers udvikling, om end også de amerikanske reglers udvikling indledningsvis vil få nogen omtale, idet USA som nævnt var det første land, der indførte CFC-lovgivning, og da USA’s regler har tjent som forbillede for mange af de andre landes lovgivning. Baggrunden for at inddrage reglernes historik er, at det hermed bliver muligt at belyse udviklingen i de hensyn, som ligger bag de danske CFC-regler. Det er ikke tanken, at gennemgangen skal medvirke til at legitimere gældende ret. Derimod er formålet, at gennemgangen skal bidrage til en bedre forståelse af hvordan CFC-regler virker, ud fra den betragtning at historisk viden giver perspektiv og kendskab til andre løsninger end lige netop den, som optræder i gældende ret. 139 Med andre ord kræver en dybdegående forståelse af reglerne et dynamisk-historisk kendskab hertil. 140 7 Disposition for afhandlingen Afhandlingens del 1 består af kapitlerne 1-3, der alle kan betegnes som introduktionskapitler. I kapitel 2 præsenteres baggrunden for og formålet med at indføre CFC-lovgivning. Endvidere omtales en række af de centrale og generelle karakteristika, som forefindes i CFC-lovgivningen i de omkring 30 lande som til dato har introduceret CFC-regler. Hensigten hermed er at skabe grundlag for en bedre forståelse af de hensyn, der ligger til grund for CFC-lovgivning i almindelighed og de danske CFC-regler i særdeleshed. En forståelse af de bagvedliggende hensyn vil være befordrende for såvel analysen af gældende dansk ret som for de efterfølgende retspolitiske overvejelser. 141 Endvidere vil det begrebsapparat – der i den forbindelse introduceres til kategorisering af landenes forskellige tilgange – være til hjælp ved analysen af de gældende danske CFC-reglers anvendelsesområde og retsvirkning. I kapitel 3 foretages en gennemgang af CFC-reglernes udvikling i dansk ret. Indledningsvis gives endvidere et overblik over udviklingen i fremmed ret med særligt fokus på udviklingen i amerikansk ret. Kort fortalt er baggrunden for at inddrage reglernes historik, at dette som ovenfor nævnt skønnes at bidrage til en mere dybdegående forståelse af reglerne. 137 Jf. Paulo Rosenblatt, Intertax, 2012, p. 279-284. Shee Boon Law, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 257. 138 Det kan formentlig diskuteres om gennemgangen i kapitlet kan rubriceres under disciplinen retshistorie med tanke på, at eksempelvis de danske regler alene har eksisteret siden 1995. Dette må dog nok anses for at være tilfældet, idet der i dag synes at være en tilbøjelighed til at rykke grænsen langt frem, således at disciplinen retshistorie også anses for at omhandle moderne ret, som ikke er gældende mere, jf. Ditlev Tamm i Ole Hasselbalch et al: Juridisk Forskning, 2002, p. 96-105. 139 Jf. Ditlev Tamm i Ole Hasselbalch et al: Juridisk Forskning, 2002, p. 96-105. 140 Jf. Erik Olsen i Ulrik G. Møller (red): Det handler om Skat, Festskrift til Poul Olsen, 1993, p. 44. 141 Som Joseph Isenbergh: International Taxation, 2010, p. 5, udtrykker det: ”To gain a strong intuitive grasp of international taxation (as opposed simply to parsing its individual rules) requires in addition understanding the economic activity to which it applies – business and investment in the international setting.” 33 Kapitlerne 4-7 udgør afhandlingens del 2. Denne del har fokus på at udrede betingelserne for dansk CFCbeskatning og retsvirkningerne forbundet hermed. Alle fire kapitler afsluttes med en vurdering af de gældende danske CFC-regler baseret på komparative studier af betingelserne og retsvirkningerne i de svenske, norske, britiske og amerikanske CFC-regimer. I kapitel 4 fastlægges indledningsvis, hvilke juridiske personer der kan undergives dansk CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab. Herefter behandles de undtagelser fra CFC-reglernes anvendelsesområde, der forefindes, og den dispensationsmulighed som reglerne hjemler. I kapitel 5 behandles den første ud af CFC-reglernes tre hovedbetingelser – ofte benævnt kontrolbetingelsen – der fremgår af SEL § 32, stk. 6. Kontrolbetingelsen i CFC-reglerne baserer sig primært på den koncerndefinition, som er angivet i sambeskatningsreglerne, jf. SEL § 31 C. Da koncerndefinitionen i SEL § 31 C allerede har været genstand for grundig behandling i den skatteretlige litteratur, 142 og da den selskabsretlige litteratur om koncerndefinitionen i selskabslovens §§ 6 og 7 (som SEL § 31 C bygger på) er ganske omfattende, 143 omtales koncerndefinitionen i SEL § 31 C kun forholdsvist kort. Kontrolbetingelsen i CFC-reglerne rækker imidlertid ud over koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne. Således fremgår det af SEL § 32, stk. 6, at der – i forbindelse med vurderingen af, om koncernen har bestemmende indflydelse – skal medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. LL § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde eller trusts stiftet af disse. Tilsvarende medregnes stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i LL § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager. Med støtte i den eksisterende litteratur – om de elementer fra andre lovbestemmelser som CFCreglernes udvidede kontrolbetingelse hviler på – gennemgås også den udvidede kontrolbetingelse forholdsvis kort. 144 142 Se eksempelvis Jan Guldmand Hansen et al.: Sambeskatning 2011/12, 2011, p. 19-32, Erik Werlauff: Selskabsskatteret 2012/2013, 2012, p. 324-331, Anja Svendgaard Dalgas, SR-skat, 2011, nr. 1, p. 33-39 og samme i Aage Michelsen et al.: Lærebog om indkomstskat, 2011, p. 848-854. 143 Se eksempelvis Peer Schaumburg-Müller & Erik Werlauff: Selskabsloven med kommentarer, 2010, p. 158-166, Erik Werlauff: Selskabsret, 2010, p. 564-573, Lars Bunch & Ida Rosenberg: Selskabsloven med kommentarer, 2010, p. 8487, Karsten Engsig Sørensen i Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen (red.).: Den Nye Selskabslov, 2009, p. 59-96, Søren Friis Hansen & Jens Valdemar Krenchel: Dansk selskabsret 2 – Kapitalselskaber, 2011, p. 640-646, Bernhard Gomard & Peer Schaumburg-Müller: Kapitalselskaber – Aktieog anpartsselskaber, 2011, p.133-139, Poul Krüger Andersen: Aktieog anpartsselskabsret – Kapitalselskabsret, 2010, p. 518-527, Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber – Aktieog anpartsselskabsret, 2009, p. 661-664 samt Noe Munck & Lars Hedegaard Kristensen: Selskabsformerne – lærebog i selskabsret, 2010, p. 224-228. 144 LL § 2, stk. 2, nr. 3 (aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse) og LL § 2, stk. 1, nr. 2 (transparente enheder) er bl.a. behandlet af Erik Werlauff, SR-Skat, 2011, p. 24-32, Jens Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 345-348 og 362-365, Jens Wittendorff & Jakob Bundgaard, Skattekartoteket, 2006, kapitel 41, p. 40-44, Ria Falk, SR-Skat, 2006, p. 291-299 og Jakob Bundgaard, SU 2006, 188. For yderligere om medreging af stemmer fra personlige aktionerær, deres nærststående samt fonde og trusts vedrørende LL § 2 se Henrik Dam: Rette indkomstmodtager, 2005, p. 263-301, samt Jens Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 357-359. 34 Det har været overvejet helt at undlade at behandle kontrolbetingelsen i denne afhandling. Imidlertid udgør kontrolbetingelsen en så central del af CFC-reglerne, at en samlet fremstilling af emnet ville fremstå mangelfuld, såfremt kontrolbetingelsen ikke var omtalt i afhandlingen. Endvidere synes den eksisterende litteratur helt overvejende at have beskæftiget sig med koncerndefinitionen i SEL § 31 C og kontroldefinitionen i LL § 2 hver for sig. Af denne årsag fremstår det formålstjenligt alligevel at medtage et kapitel om kontrolbetingelsen i CFC-reglerne, således at der i afhandlingen skabes et samlet overblik over betingelsens bestanddele. Endvidere forudsætter den EU-retlige analyse af CFC-reglerne kendskab til kontrolbetingelsen, ligesom et sådant kendskab skønnes at kunne berige afhandlingens retspolitiske overvejelser. I kapitel 6 analyseres indholdet af indkomstog aktivbetingelsen hver for sig. Indkomstbetingelsen indebærer, at de danske CFC-regler kun finder anvendelse, hvis datterselskabets CFC-indkomst udgør mere end halvdelen af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst. Aktivbetingelsen medfører, at de danske CFC-regler kun finder anvendelse, hvis datterselskabets finansielle aktiver gennemsnitligt i indkomståret udgør mere end 10 % af selskabets samlede aktiver. Afhandlingens kapitel 7 har fokus på CFC-reglernes retsvirkning. Først drøftes spørgsmålet om, hos hvilket ud af flere danske moderselskaber CFC-selskabets indkomst skal medregnes, og spørgsmålet om hvilken andel af indkomsten i CFC-selskabet, der skal medregnes. Derpå følger kapitlets hovedafsnit, hvori det analyseres, hvordan moderselskabet skal opgøre den indkomst hos CFC-selskabet, som moderselskabet skal medregne ved sin egen indkomstopgørelse. Efterfølgende undersøges moderselskabets mulighed for at opnå lempelse for skat betalt af CFC-selskabet og reglerne om tilbagebetaling af for meget betalt CFC-skat. Endelig omtales CFC-reglernes sammenspil med øvrige værnsregler. Del 3 består af kapitel 8 og 9, der overordnet angår spørgsmålet om, hvorvidt den udvidelse af dansk beskatningsret, som CFC-reglerne implicit indebærer, reelt begrænses af den internationale kontekst, som reglerne indgår i. Kapitel 8 har fokus på, om de danske CFC-regler kan anses for forenelige med indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster. Først fastlægges det generelle forhold mellem intern dansk ret og dobbeltbeskatningsoverenskomster. Herefter omtales udviklingen i kommentarerne til OECDs modeloverenskomst vedrørende spørgsmålet. Derpå præsenteres de væsentligste argumenter, der i den internationale litteratur har været drøftet for og imod CFC-reglers forenelighed med dobbeltbeskatningsoverenskomster, ligesom udenlandsk retspraksis på området inddrages. I forlængelse heraf følger en analyse og vurdering af, hvorvidt de gældende danske CFC-regler må anses for at stride imod indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster baseret på OECDs’ modeloverenskomst. 145 Afslutningsvis omtales, hvordan den tilsvarende debat har foldet sig ud i Sverige, Norge, Storbritannien og USA. I kapitel 9 analyseres, hvorvidt de danske CFC-regler for selskaber kan anses for at være i overensstemmelse med EU-retten. Kapitlet indledes med en kort og generel introduktion til reglerne om fri bevægelighed. Derefter analyseres det – på baggrund af primært sag C-196/04 Cadbury Schweppes og relevant 145 Det skal bemærkes, at analysen foretages på et generelt/overordnet niveau, hvorfor de af Danmark konkret indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke vil blive analyseret enkeltvis. 35 efterfølgende praksis fra EU-domstolen – i hvilken udstrækning nationale CFC-regler må anses for forenelige med den primære EU-ret på EU’s nuværende udviklingstrin. Derpå vurderes det, om de danske CFC-regler for selskaber skal anses for at være bragt i overensstemmelse med såvel den primære som den sekundære EU-ret. Også kapitel 9 indeholder komparative afsnit, der omtaler den tilsvarende debat og de valgte løsninger i henholdsvis svensk, norsk og britisk ret. Del 4 består af kapitel 10, der indeholder en sammenfatning af afhandlingens retsdogmatiske analyser. Derudover indeholder kapitlet en række mere overordnede retspolitiske betragtninger angående de danske CFC-regler. I den anledning gives forskellige bud på, hvor de danske CFC-regler nødvendigvis eller med fordel kan ændres. 36 Kapitel 2 – CFC-lovgivningens baggrund og formål 1 Indledning I dette kapitel præsenteres indledningsvis baggrunden for og formålet med at indføre CFC-lovgivning. Endvidere omtales en række af de centrale og generelle karakteristika, som forefindes i CFC-lovgivningen i de omkring 30 lande som til dato har introduceret CFC-regler. Hensigten hermed er at skabe grundlag for en bedre forståelse af de hensyn, der ligger til grund for CFC-lovgivning i almindelighed og de danske CFCregler i særdeleshed. En forståelse af de bagvedliggende hensyn vil være befordrende for såvel analysen af gældende dansk ret som for de efterfølgende retspolitiske overvejelser. Endvidere vil det begrebsapparat – der i den forbindelse introduceres til kategorisering af landenes forskellige tilgange – være til hjælp ved analysen af de gældende danske CFC-reglers anvendelsesområde og retsvirkning. 2 Baggrund I en skatteneutral verden påvirker beskatningen ikke borgere og virksomheders beslutninger. Såfremt ingen lande pålagde skatter ville skatteneutralitet være opnået, men skatteneutralitet kunne i teorien også opnås, hvis alle skattesystemer var fuldt ud harmoniserede og umulige at omgå. I en sådan verden ville borgere og virksomheder investere deres kapital – når der bortses fra andre lovgivningsmæssige restriktioner mv. – dér hvor investeringen ville give det højeste afkast. Dette ville lede til en perfekt allokering af kapital i verden, hvorfor skatteneutralitet ville medføre en velstandsgevinst til deling mellem landene. 146 Ovenstående scenarie ligger dog langt fra virkeligheden, hvilket bl.a. skyldes, at de enkelte landes andele af velfærdsgevinsten ved skatteneutralitet ikke ville være lige store, og at nogle lande – eksempelvis lavskattelande – formentlig ville realisere et velfærdstab sammenlignet med den nuværende situation. 147 Endvidere har transformationen til velfærdsstat i mange industrialiserede lande medført øgede offentlige udgifter, hvilket har afstedkommet, at mange lande løbende har tiltaget sig en udvidet beskatningsret. 148 Idet skatteregler og satser i virkelighedens verden således varierer landene imellem, har skatteydere et incitament til at foretage deres investeringer, hvor det skattemæssigt er mest fordelagtigt. Mulighederne for at skatteydere kan strukturere deres aktiviteter på en sådan måde, at investeringer foretages, hvor det skattemæssigt er mest fordelagtigt, er med ophævelsen af restriktionerne på indog udførsel af kapital blevet markant forbedret. 149 I den forbindelse har den teknologiske udvikling, på f.eks. ITog kommunikationsområdet, samt den øgede volumen i international handel også ydet skatteyderne en hjælpende hånd. 150 146 Jf. Ruth Mason, World Tax Journal, 2010, p. 126 et seq. Se også Michael J. Graetz, Tax Law Review, 2001, p. 261 et seq. og Kristina Ståhl: Aktiebeskattning och fria kapitalrörelser, 1996, p. 89 et seq. 147 Jf. Ruth Mason, World Tax Journal, 2010, p. 126 et seq. 148 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 1. 149 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 9. I 1970’erne havde de fleste OECD lande restriktioner på indog udførsel af kapital, mens det på tidspunktet for rapportens udgivelse i 1996 var de færreste. 150 Jf. Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 2. 37 Endvidere har det haft betydning, at en række lande har indført særligt gunstige skatteordninger (preferential tax regimes), specifikt med henblik på at tiltrække geografisk mobile aktiviteter. 151 Som udgangspunkt bør det ikke være af betydning for niveauet af beskatning, om skatteyderen foretager en given investering i sit domicilland eller i udlandet, hvis skatteyders domicilland beskatter ud fra et globalindkomstprincip. Dette princip indebærer, at skatteyderen beskattes af al indkomst, uanset hvorfra i verden indkomsten hidrører, hvilket burde medføre, at skatteyderens beslutning om at investere i sit domicilland eller i udlandet ikke påvirkes af skattereglerne, idet skattebyrden ved investering i henholdsvis domicillandet eller i udlandet vil være den samme. 152 Såfremt kildelandet tillige beskatter den pågældende indkomst, vil skatteyderens domicilland i mange tilfælde yde creditlempelse, 153 hvorved den samlede beskatning af investeringen i udlandet vil svare til beskatningen ved indenlandsk investering, såfremt creditlempelsen ikke i øvrigt er begrænset. 154 Uden (effektive) CFC-regler ville det dog være forholdsvis let for skatteyderen – på helt lovlig vis – at reducere sin skattebyrde i domicillandet, idet skatteyderen blot kunne etablere et datterselskab i et lavskatteland og lade datterselskabet erhverve mobil/finansiel indkomst. 155 Muligheden for at reducere skattebyrden i skatteyderens domicilland – ved investering via et datterselskab i et lavskatteland – hviler hovedsagligt på to forhold. 156 For det første, anerkender de fleste lande, hvis ikke alle, at selskaber som udgangspunkt udgør et selvstændigt skattesubjekt, som i skattemæssig sammenhæng derfor er adskilt fra aktionærerne. 157 Et datterselskab hjemmehørende i udlandet vil således normalt kun være skattepligtigt i aktionærens domicilland, hvis datterselskabet oppebærer indkomst, som netop hidrører fra kilder i aktionærens domicilland, og som beskattes i aktionærens domicilland ud fra et territorialprincip. 158 Med andre ord vil indkomsten oppebåret i det udenlandske datterselskab være isoleret fra aktionærens skattepligtige indkomst – 151 Ofte er der tale om at den gunstige ordning er ring-fenced, således at kun selskaber med udenlandske ejere kan drage fordel heraf. Se herom Frederik Zimmer, Lov og rett, 2012, p. 220-239. 152 Forudsat at kildelandet ikke også pålægger skat, eller at domicillandet giver adgang til fuld creditlempelse. Se. Michael J. Graetz, Tax Law Review, 2001, p. 261 et seq. 153 Såfremt landet følger doktrinen om kapitaleksportneutralitet, jf. Kapitlets afsnit 1.1 nedenfor. Se Niels WintherSørensen i Niels Winther-Sørensen et al: Skatteretten 3, 2009, p. 125-126. 154 Normalt tillades dog ikke, at nedslaget i den indenlandske skat for skat betalt i udlandet overstiger den indenlandske skat af den lempelsesberettigede indkomst (almindelig credit). Almindelig credit fører således til, at den lempelsesberettigede indkomst samlet i de to stater pålægges en skat svarende til skatten i den stat, der har den højeste skattesats (under forudsætning af at indkomstopgørelsen ikke adskiller sig i de to stater). For generel forklaring af virkningen af creditlempelse se Niels Winther-Sørensen i Niels Winther-Sørensen et al: Skatteretten 3, 2009, p. 125. For en samalet analyse af forskellige lempelsesmetoder se David Kleist: Methods for Elimination of Double Taxation under Double Tax Treaties, 2012. 155 Jf. Alexander Rust, Intertax, 2008, p. 492-501. 156 Jf. Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 4 og OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 15. 157 Jf. Nicolas Garfunkel, Tax Notes International, 2010, p. 53-74. På engelsk benævnes anerkendelse af selskabers selvstændige skattesubjektivitet som arms lenght, separate accounting taxation, jf. OECD Report 1996: Controlled Foreign Company Legislation, p. 10. I mere general juridisk (herunder selskabsretlig) sammenhæng tales om the separate entity theory, jf. Peter A. Harris: Corporate/Shareholder Income Taxation, 1996, p. 42-43. 158 Territorialprincippet omtales yderligere i afsnit 2.1 nedenfor. 44 skatteudskydelse eller skatteundgåelse. Med andre ord synes det hensigtsmæssigt at skelne mellem acceptabel og uacceptabel skatteudskydelse og skatteundgåelse. 195 Investering i et udenlandsk datterselskab kan være begrundet i et ønske om, at datterselskabet af markedsmæssige årsager skal drive aktiv erhvervsvirksomhed i det pågældende land. Idet datterselskabet selv aktivt skaber sin indkomst, og da etableringen af datterselskabet er forretningsmæssigt begrundet, forekommer formålet med en sådan etablering ganske legitimt, og etableringen kan ikke anses for at være drevet af et ønske om at udskyde eller undgå skat. Den skattebesparelse som måtte finde sted i den pågældende situation, må således blot anskues som en naturlig følge af, at selskabers selvstændige skattesubjektivitet anerkendes, samt af at argumentet om kapitalimportneutralitet fremstår forholdsvis stærkt i den pågældende situation. 196 I den forbindelse skal det bemærkes, at et lands anerkendelse – af udenlandske selskabers skattesubjektivitet og den deraf følgende undladelse af løbende beskatning af indkomsten i et udenlandsk datterselskab – kan medføre at landets skatteydere øger deres udenlandske investeringer. Dette kan være til gavn for det land hvori investeringen finder sted (herunder eksempelvis et udviklingsland) samt muligvis tillige i aktionærens eget land. 197 Fordelene i aktionærens eget domicilland kan eksempelvis udspringe af efficient adgang til udenlandske markeder, stordriftsfordele og spill-over-effekter, mens en mulig ulempe udgøres af mindsket aktivitet i aktionærens hjemland, såfremt udenlandske investeringer udgør en substitut for indenlandske investeringer. 198 Herudover kan der argumenteres for, at indførelse af løbende beskatning – i aktionærens domicilland af indkomsten i det udenlandske datterselskab – ville kunne underminere skattepolitikken i det udenlandske datterselskabs domicilland samt skabe en øget administrationsbyrde og kompleksitet. 199 Etableringen af et udenlandsk datterselskab kan imidlertid også være begrundet i et ønske om, at det udenlandske selskab – eksempelvis via transaktioner med andre koncernforbundne selskaber, der ikke kræver nogen nævneværdig aktivitet – skal generere lavt beskattet eller ikke-beskattet indkomst, jf. oven for om brugen af basisselskaber. Med andre ord kunne transaktionerne ud fra et rent forretningsmæssigt synspunkt lige så vel være udført direkte af aktionæren i det udenlandske datterselskab. I en sådan situation synes der således at være en ganske stærk kobling mellem etableringen af det udenlandske selskab og et ønske om at udskyde eller undgå beskatning. 195 Jf. Georg Kofler i Michael Lang et al: Common Consolidated Corporate Tax Base, 2008, p. 728 og Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 8. 196 For yderligere herom se Lars-Erik Wenehed: CFC – Lägstiftning, 2000, p. 57-63 og p. 184-194.. Selv i lande der anvender globalindkomstprincippet og lemper efter creditmetoden, undergives indkomst oppebåret af et udenlandsk datterselskab normalt ikke beskatning i moderselskabets domicilland (før indkomsten udloddes til moderselselskabet), jf. Gauthier Blanluet & Philippe J. Durand: Cahiers de droit fiscal international, 2011, General Report, p. 43. 197 OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 16: “…by increasing foreign investment, deferral will increase world income and may also increase domestic income, growth, employment, and tax revenue.” 198 Jf. OECD Report: Tax Effects on Foreign Direct Investment, 2007, p. 94. Se endvidere Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 93, der dog påpeger, at: “It seems unlikely that foreign investment is uniformly beneficial”. 199 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 91-97. 45 Som et tredje og sidste eksempel på et type-formål med etablering af et udenlandsk datterselskab, kan nævnes den situation, hvor datterselskabet alene oprettes med det formål at generere og geninvestere lavt beskattet eller ikke-beskattet passiv indkomst med henblik på at aktionæren på et tidspunkt skal konsumere denne fordel. I denne situation fremstår skatteudskydelseseller undgåelsesmotivet ganske klart, idet investeringerne ligeså vel kunne være foretaget af aktionæren selv, når der bortses fra de skattemæssige fordele ved investering via et datterselskab i et lavskatteland. 200 I de situationer hvor det udenlandske datterselskab er etableret med henblik på at fungere som basisselskab eller med det formål at generere og akkumulere lavt beskattet eller ikke beskattet passiv indkomst, synes behovet for at sikre kapitalimportneutralitet ikke at stå stærkt. 201 I stedet kan der med styrke argumenteres for, at kapitaleksportneutralitet bør sikres, således at investeringer foretaget direkte beskattes på samme måde som investeringer foretaget indirekte via et udenlandsk datterselskab. Herved undgås at aktiver og indkomst af skattemæssige årsager overføres til udenlandske datterselskaber med den konsekvens at skatteprovenuet i aktionærens domicilland udhules. Endvidere sikres en hvis form for lighed og neutralitet i beskatningen. 202 Som det er fremgået ovenfor, kan der både fremføres argumenter for og imod anerkendelse af udenlandske datterselskabers selvstændige skattesubjektivitet og en deraf følgende undladelse af løbende beskatning i aktionærens domicilland af indkomsten oppebåret i det udenlandske datterselskab. Mange lande har derfor valgt en mellemløsning, hvor løbende beskatning i aktionærens domicilland af indkomst oppebåret i et udenlandsk datterselskab under nogle omstændigheder gennemføres og under andre omstændigheder undlades. En endelig vurdering af argumenterne for og imod denne form for beskatning vil være påvirket af en til dels subjektiv stillingtagen til fordele og ulemper vedrørende bl.a. de økonomiske, sociale, politiske og skattemæssige aspekter af investering i udenlandske selskaber. 203 3 Formålet med CFC-lovgivning CFC-lovgivning er en blandt flere måder, hvorpå stater kan forsøge at imødegå den oven for beskrevne risiko for udhuling af skattebasen. 204 I den internationale skattelitteratur har nogle forfattere gjort gældende, at CFC-lovgivning er en nødvendighed for at sikre skattebasen i højskattelande, 205 mens andre mere forsigtigt har beskrevet CFC-lovgivning som et muligt middel til hindring af udhuling af skattebasen. 206 200 Se Lars-Erik Wenehed: CFC – Lägstiftning, 2000, p. 57-63. 201 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 8. Om the basic competitiveness argument se OECD Report: Tax Effects on Foreign Direct Investment, 2007, p. 20 et seq. 202 Jf. OECD Report: Tax Conventions and the Use of Base Companies, 1987, R(5)-13 og Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 97-100. 203 Se Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 102-103 og 109-112. I OECD Report: Tax Conventions and the Use of Base Companies, 1987, R(5)-13 anføres: “Opinions about what is improper or not may differ.” 204 Jf. Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 8-9. 205 Jf. Alexander Rust, Intertax, 2008, p. 492-501, der anfører: “In my opinion CFC legislations are necessary to prevent the erosion of the tax base in high-tax countries and ensure an equal taxation of all taxpayers in high-tax countries.” Se endvidere Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 103, der mere bredt konstaterer: “…anti-avoidance rules are necessary to prevent erosion of the domestic tax base through the diversion of income subject to high domestic tax rates to tax haven entities subject to lower (or no) foreign taxes.” Endvidere anføres på side 110: “…the most appropriate solutions is tax legislation of a general application which 46 3.1. Forskellige formål bag CFC-reglerne Som allerede indikeret ovenfor kan et lands introduktion og konkrete udformning af CFC-regler i nogle tilfælde ses som et udtryk for, i hvilken udstrækning det pågældende land baserer sin skattepolitik på doktrinerne om henholdsvis kapitalimportneutralitet og kapitaleksportneutralitet. De fleste lande befinder sig et sted imellem disse to ekstremer, og den konkrete udformning af CFC-reglerne kan indikere hvor i spektret landets skattepolitik befinder sig. For de fleste lande er det fælles formål bag CFC-reglerne at hindre skatteudskydelse og skatteundgåelse, og normalt kategoriseres CFC-lovgivning således under betegnelsen værnsregler. 207 Mere præcist skal CFCregler imødegå at den nationale skattebase udhules ved eksport af investeringer til selskaber hjemmehørende i udlandet. 208 Typisk er CFC-reglerne primært målrettet situationer, hvor datterselskaber oprettes i lavskattelande, men i praksis er reglernes anvendelsesområde dog af og til bredere, hvorfor CFC-lovgivning i nogle tilfælde kan have en mere generel indvirkning på beskatning af FDI. 209 CFC-reglerne sikrer, at den indkomst som optjenes i det udenlandske datterselskab i visse tilfælde skal undergives løbende beskatning i aktionærens domicilland. Formålet med CFC-lovgivning anses dog ofte som profylaktisk, 210 hvilket vil sige at reglerne skal virke præventivt, således at skatteyderne helt afstår fra et foretage sådanne skattemæssigt motiverede investeringer via datterselskaber i lavskattelande. 211 Det er imidlertid ikke alle lande, der nødvendigvis vil betegne CFC-regler som værnsregler, idet reglerne eventuelt blot anskues som et middel til at sikre neutralitet i beskatningen – i det mindste for så vidt angår den af reglerne omfattede indkomst. Herudover kan det forekomme, at CFC-reglerne sammen med øvrig lovgivning anvendes som led i en mere generel politik om, at udenlandsk indkomst skal indgå i skatteydernes skattegrundlag på lige vilkår med indkomst hidrørende fra landet selv – dvs. en forholdsvis strikt anvendelse af doktrinen om kapitaleksportneutralitet. 212 3.2 Det erklærede formål med de danske CFC-regler Centralt i dansk skattelovgivning står globalindkomstprincippet, der siden indførelsen af statsskatteloven i 1903, har været hjemlet i SL § 4. Dansk international skattepolitik må således i en vis udstrækning anses for distinguishes between situations in which deferral should be eliminated and those in which it should be allowed.” I OECD Report: Tax Effects on Foreign Direct Investment, 2007, p. 115 anføres: “CFC rules are viewed by many policy officials as a necessary part of a tax structure that aims to tax on a current basis certain types of mobile income.” Også i OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 97 anføres, at CFC-regler må anses for nødvendige. 206 Jf. Hans-Jörgen Aigner et al. i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 16, der om CFC-lovgivning anfører, at: “… it might be a possible way to ensure the taxable base of the affected states.” Se også Nicolas Garfunkel, Tax Notes International, 2008, p. 53-74. 207 Jf. Nicolas Garfunkel, Tax Notes International, 2008, p. 53-74. 208 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 11 209 Jf. Shee Boon Law, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 257 et seq. 210 Jf. Jakob Bundgaard i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 304. 211 For yderligere om formålene med CFC-lovgivning se OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 10-12. 212 For yderligere herom se OECD Report: Harmful Tax Competition, 1998, p. 41 og OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 12. 47 baseret på et princip om kapitaleksportneutralitet. 213 At dette er tilfældet støttes endvidere af, at Danmark i nyere tid konsekvent har bestræbt sig på at inkorporere credit-metoden ved forhandling af dobbeltbeskatningsoverenskomster. 214 Dansk international skattepolitik har dog ikke stringent baseret sig på globalindkomstprincippet og creditmetoden. Således medførte de tidligere gældende regler om udlandslempelse eksempelvis, at selskaber reelt var underkastet et territorialprincip, 215 ligesom mange af Danmarks ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster foreskrev anvendelse af eksemptionsmetoden ved lempelse for dobbeltbeskatning. 216 Herudover må indførelsen i 2005 af et (modificeret) territorialprincip for selskaber – hvorefter indkomst fra faste driftssteder og fast ejendom i udlandet ikke skal medregnes ved indkomstopgørelsen, jf. SEL § 8 stk. 2 – karakteriseres som et markant brud med udgangspunktet om, at indkomst skal beskattes hvad enten det hidrører fra Danmark eller udlandet. 217 Dansk international skattepolitik er på den baggrund blevet kritiseret for at være på slingrekurs, ligesom det er blevet påpeget, at indførelsen af territorialprincippet for selskaber synes svært foreneligt med Danmarks samtidige bestræbelser på konsekvent at indføre credit som lempelsesmetode i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. 218 Formentlig er det således i højere grad skattetekniske overvejelser, end overordnede politisk-økonomiske overvejelser om eksempelvis kapitaleksportneutralitet og kapitalimportneutralitet, der har været styrende for lovgivers ageren i internationale skatteretlige spørgsmål. 219 For så vidt angår baggrunden for i dansk skatteret at indføre CFC-regler, synes formålet da også begrundet i et konkret ønske om at imødegå skatteundgåelse, herunder at hindre udhuling af det danske 213 Ret beset synes det danske skattesystem at være baseret på en række divergerende ønsker om at opnå neutralitet af forskellig slags, og kapitaleksportneutralitet er således blot ét af flere forskellige tilstræbte neutralitetsbegreber. På den baggrund konkluderer Christen Amby et al. i Robert Påhlsson (red.): Årbok for nordisk skatteforskning, 2003, p. 86 et seq., at det er umuligt at skabe et dansk skattesystem, som ikke har væsentlige neutralitetsproblemer ud fra ét eller andet synspunkt. 214 Se Birthe Kallehauge Handberg & Anja Svendgaard Dalgas, Cahiers de droit fiscal international, 2011, Danish Branch Report, p. 267 og Sven Ulstrup, SU 2001, 69. 215 Jf. Niels Winther-Sørensen, SR-Skat, særnummer, 2003, p. 285-299, der anfører at hvor udlandslempelsen oprindeligt medførte at selskaber reelt var underkastet et territorialprincip, trådte globalindkomstprincippet med indførelsen af overordentlige statsskatter mere og mere frem også i forhold til selskaber, idet ca. halvdelen af indkomsten fra virksomhed i udlandet blev beskattet på tidspunktet for indførelsen af selskabsskatteloven i 1960. Udlandslempelsen ophørte først helt med at eksistere ved udgangen af indkomståret 1999. 216 Jf. Jonna Sneum, SU 1991, 131 samt SU 1991, 164. 217 Det modificerede territorialprincip for selskaber blev introduceret med vedtagelsen af L 121 (2004/2005 – 2. samling). 218 Jf. Jens Wittendorff, SR-skat, 2006, nr. 1, p. 57-74. 219 Se Niels Winther-Sørensen i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 126 for så vidt angår udgangspunktet om at anvende almindelig credit i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. Se endvidere Betænkning nr. 1060, 1985, p. 124. I lovforslagets almindelige bemærkninger, L 79 (1982/1983) anføres nogle få overvejelser om international neutralitet, idet der udtrykkes et ønske om ligestilling mellem danske koncerner og udenlandske koncerner i relation til reglerne om skattefrit datterselskabsudbytte. Begrundelsen er dog, at en skattefritagelse af udbytte også fra udenlandske datterselskaber vil tilskynde til øget udlodning fra udenlandske datterselskaber. Se herom Jakob Bundgaard i Robert Påhlsson: Årbok for nordisk skatteforskning, 2003, p. 73. 48 beskatningsgrundlag. 220 Af de almindelige bemærkninger til L 35 (1994/1995) hvorved CFC-lovgivning – eller rettere lovgivning om tvungen sambeskatning som det dengang hed – blev indført, fremgår således: ”Lovforslaget indeholder bestemmelser, hvorefter der i visse situationer gennemføres en tvungen sambeskatning med udenlandske finansielle datterselskaber. Forudsætningerne for, at den tvungne sambeskatning gennemføres, er, at moderselskabet har kontrol med det udenlandske datterselskab, at det udenlandske datterselskab overvejende driver finansiel virksomhed, og at datterselskabet i det pågældende land beskattes væsentligt lavere end efter danske regler. Forslaget skal ses på baggrund af, at kapitalens fri bevægelighed på globalt plan giver koncerner muligheder for at samle finansielle aktiviteter i datterselskaber i skattelylande, og derved udhule det danske beskatningsgrundlag.” Formålet med reglerne uddybes i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser: 221 ”Forslaget skal ses i sammenhæng med den fri bevægelighed for kapital over landegrænserne, og at andre lande i stigende grad ønsker at tiltrække kapital ved at indføre særligt gunstige skatteordninger for selskaber, der ejes af udlændinge. Da kapital nemt kan flyttes, er det nærliggende for selskaber, der driver finansiel virksomhed, helt eller delvist at flytte aktiviteterne til et sådant udenlandsk, skattebegunstiget selskab. Herved udhules det danske beskatningsgrundlag. En bank kan f.eks. benytte et datterselskab beliggende i et lavskatteområde til at betjene danske kunder via deres danske afdelinger. Danske koncerner kan samle deres finansielle aktiviteter i et lavskatteområde, hvor det udenlandske selskab viderelåner midlerne til de andre koncernselskaber, herunder danske koncernselskaber. Når renteudgifterne er fuldt fradragsberettigede uden at de modsvarende renteindtægter beskattes her i landet og finansieringsselskabet enten ikke eller kun beskattes meget lavt, vil det alt andet lige være fordelagtigt for koncernen at lade de danske koncernselskaber lånefinansiere deres aktiviteter mest muligt for at nedbringe den danske skat. For at imødegå denne udhuling af det danske beskatningsgrundlag foreslås, at såfremt et dansk selskab kontrollerer et udenlandsk finansielt selskab i et land, der er undergivet en væsentligt lavere skat, end her i landet, så skal datterselskabets indkomst opgjort efter danske regler medregnes ved opgørelsen af moderselskabets skattepligtige indkomst.” Af lovbemærkningerne fremgår således eksplicit, at indførelsen af CFC-lovgivning i Danmark var begrundet i et ønske om at imødegå udhuling af det danske beskatningsgrundlag. 222 At reglerne således har et klart værnsformål, er kommet til udtryk adskillige gange i lovbemærkningerne i forbindelse med senere ændringer 220 Generelt synes der fra lovgivers side at have hersket bekymring om udhuling af det danske skattegrundlag, hvilket i løbet af de sidste små 20 år udover CFC-regler har ført til introduktion af regler om eksempelvis transfer pricing, tynd kapitalisering og anden rentefradragsbegrænsning, double-dip, omkvalificering af hybride enheder og instrumenter samt regler til imødegåelse af mellemholdingselskaber, jf. Anja Svendgaard Dalgas & Birte Kallehauge Handberg, SU 2011, 319. 221 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 9, L 35 (1994/1995). 222 Jakob Bundgaard anfører i Robert Påhlsson: Årbok for nordisk skatteforskning, 2003, p. 73 at beslutningen om at indføre CFC-regler kan ses som et udslag af at ville tilsikre kapitaleksportneutralitet, men at der ikke fremgår noget håndfast udsagn herom i forarbejderne til den danske lovgivning. Som anført oven for synes det mest sandsynligt, at introduktionen af CFC-regler skal ses som et udslag af mere skattetekniske overvejseler om beskyttelse af det danske skatteprovenu. 49 af CFC-regelsættet, herunder i forbindelse med den omfattende justering af regelsættet som fulgte EUdomstolens dom i sag C-190/04 Cadbury Schweppes: ”Dommen betyder, at det ikke er muligt at opretholde de gældende CFC-regler indenfor EU/EØS, medmindre der er tale om kunstige arrangementer. Hvis der ikke gribes ind, betyder det, at internationale koncerner for fremtiden kan placere deres overskydende kapital i et lavskatteland og gennem udlån herfra finansiere aktiviteter i andre af koncernens selskaber i højskattelande… Det er derfor regeringens opfattelse, at en genopretning af CFC-reglerne efter EF-domstolens afgørelse skal finde sted på en måde, der sikrer, at reglerne fremover udgør et effektivt værn imod den udflytning af kapital til lavskattelande, som i sin tid var grunden til reglernes indførelse – uanset hvordan transaktionerne i øvrigt udformes.” 223 3.3 Sammenfatning om formålet med CFC-regler Sammenfattende kan landenes CFC-regimer anskues som et kompromis mellem divergerende mål eller ønsker om eksempelvis kapitaleksportneutralitet, hindring af skatteundgåelse, øget konkurrenceevne, simple regler og mulighed for regelhåndhævelse mv. 224 Selv om de fleste CFC-regimer har mange lighedstræk – herunder formålet om at hindre skatteundgåelse – findes der således også mange forskelle og nuancer regimerne imellem. 225 Dette gælder selv for nogle at hovedspørgsmålene i et hvert CFC-regime, herunder eksempelvis om al indkomst eller alene visse former for passiv indkomst skal undergives CFC-beskatning, hvilke enheder CFC-reglerne skal anvendes på, om CFC-regimet kun skal omfatte selskaber hvorover skatteyderen har bestemmende indflydelse, hvordan det sikres at dobbeltbeskatning undgås, samt hvilke undtagelser der skal gælde. 226 4 Andre værnsregler vedrørende investering i udenlandske selskaber En lang række forskellige værnsregler kan bringes i anvendelse i landenes forsøg på at imødegå skatteudskydelse eller skatteundgåelse ved investering via selskaber i lavskattelande. 227 Udover anvendelse af CFC-lovgivning kan sådan skatteudskydelse eller skatteundgåelse eksempelvis søges hindret ved anvendelse af generelle (lovbestemte som ikke-lovbestemte) værnsregler 228 – i dansk ret eksempelvis 223 Jf. lovforslagets almindelige bemærkninger, L 213 (2006/2007). Samme sted anføres, at reglerne skal modvirke, at koncernen flytter sine mobile indkomster fra Danmark til lande med væsentligt lavere selskabsskat og dermed udhulder selskabsskattegrundlaget i Danmark. 224 Jf. Georg Kofler i Michael Lang et al. (eds.): Common Consolidated Corporate Tax Base, 2008, p. 728. 225 Guglielmo Maisto & Pasquale Pistone, European Taxation, 2008 p. 503-513. 226 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 29-30. 227 Se eksempelvis Jens Wittendorff i Jane Bolander (ed.): Yearbook for Nordic Tax Research 2011, 2011, p. 52, der påpeger, at lovgivere kan forsøge at hindre udhuling af skattebasen via et helt arsenal af forskellige værnsregler. 228 Se for en general omtale af værnsregler med internationalt fokus eller effekt Stef van Weeghel: Cahiers de droit fiscal international, 2010, General Report, p. 22.: ”The doctrines can be summarised as sham, legally ineffective transactions, substance over form, abuse of law, fraus legis, or simply as the general anti-avoidance rule (GAAR).” 50 realitetsgrundsætningen og læren om rette indkomstmodtager. 229 Sådanne generelle værnsregler anses dog normalt ikke for at være tilstrækkeligt effektive til at hindre denne form for skatteplanlægning. 230 Også mere specifikke værnsregler – som eksempelvis regler om transfer pricing, tynd kapitalisering og andre former for rentefradragsbegrænsning, fuld skattepligt begrundet ved ledelsens sæde samt exit-beskatning ved domicilskifte – kan i nogen udstrækning anvendes til at imødegå skatteplanlægning ved investering via selskaber i lavskattelande, om end sådanne regler isoleret set normalt ikke har vist sig tilstrækkeligt effektive i denne henseende. 231 Eksempelvis kan transfer pricing-regler i praksis vise sig svære at håndhæve bl.a. ved overdragelse af immaterielle rettigheder – ligesom handel på armslængdevilkår ikke i sig selv udelukker, at skattefordele ved investering via selskaber i lavskattelande kan opnås. 232 Regler om tynd kapitalisering og andre former for rentefradragsbegrænsning sikrer alene, at indkomstopgørelsens negative indkomstkomponenter ikke bliver for store, mens sådanne regler ikke værner indkomstopgørelsens positive indkomstkomponenter. 233 Herudover er det blevet anført, at fuld skattepligt ved ledelsens sæde i en vis udstrækning har vist sig muligt at undgå ved opfyldelse af formalia eller ved at indrette sig efter de konkrete regler herom. 234 229 For omtale af realitetsgrundsætning se Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, 1991, navnlig p. 435 et seq. For omtale af læren om rette indkomstmodtager se Aage Michelsen i Aage Michelsen et al.: Lærebog om indkomstskat, 2009, p. 643 et seq. og Henrik Dam: Rette indkomstmodtager – fiksering og allokering, 2005. 230 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 18, OECD Report: Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies, 1987, R(5)-10 og Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 10-11 og p. 107-109. Dog synes den tyske generelle værnsregel i Aussensteuergesetz § 42 i en årrække, særligt i 1960’erne, at have været anvendt med success til at imødegå anvendelsen af udenlandske basisselskaber. Efter introduktionen af egentlige CFC-lovgivning i 1972, har de mere specifikke CFC-regler i dag forrang, jf. Axel Cordewener i Luc Hinnekens & Philippe Hinnekens (eds.): A Vision of Taxes Within and Outside European Borders, 2008, p. 203 et seq. 231 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 10-11 og p. 107-109. I dansk skatteret findes regler om fuld skattepligt for udenlandsk registrerede selskaber med ledelsens sæde i Danmark i SEL § 1, stk. 6, jf. stk. 1, nr. 2-6. Regler om exit-beskatning af selskaber findes i SEL § 5, stk. 7 og regler om transfer pricing findes i LL § 2 og SKL § 3 B. Regler om exitbeskatning af fysiske personer findes bl.a. i ABL § 38 for så vidt angår aktier og i KGL § 37 for så vidt angår kursgevinster. Se for en kort generel beskrivelse af danske værnsregler med internationalt fokus eller effekt Jakob Bundgaard & Peter Koerver Schmidt, SU 2010, 253 og samme forfattere: Cahiers de droit fiscal international, 2010, Danish Branch Report, p. 261 et seq. 232 Jf. OECD Report: Tax Effects on Foreign Direct Investment, 2007, p. 112 og 115. OECD Report: Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies, 1987, R(5)-10: ”…the arm’s lenght rules may not always be sufficient to prevent income shifting, as for instance, in the case of asset administration.” Se endvidere Jens Wittendorff i Jane Bolander (ed.): Yearbook for Nordic Tax Research 2011, 2011, p. 75-79, der anfører, at udenlandske lavskatteselskabers egenudvikling af immaterielle aktiver eller erhvervelse af immaterielle rettigheder fra tredjemand ikke kan rammes ved transfer pricing-regler, men alene ved CFC-beskatning eller udbyttebeskatning. Heller ikke kildeskat på royaltybetalinger kan anses som et effektivt værn. Omvendt betyder CFC-reglerne at moderselskabets hjemland normalt må dele beskatningen af CFC-selskabets immaterielle aktiver med CFC-selskabets hjemland, da CFC-regler normalt giver adgang til lempelse for skat betalt lokalt af CFC-selskabet. 233 Regler om tynd kapitalisering findes i SEL § 11, mens rentefradragsbegrænsning ved aktiv-test og EBIT-test findes i henholdvis SEL §§ 11 B og 11 C. For yderligere herom se Michael Tell: Fradragsbeskæring af finansieringsudgifter, 2012. 234 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 13 og OECD Report: Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies, 1987, R(5)-10. Dette afhænger dog naturligvis af hvordan det pågældende land konkret har valgt at udforme og håndhæve sine subjektive skattepligtsbestemmelser. Se herom Guglielmo Maisto: Residence of Companies under Tax Treaties and EC Law, 2009. Se endvidere Reuven S. Avi-Yonah, Tax Notes International, 2011, p. 667-668, der anfører, at indførelse af en managed & controlled test for udenlandske registrerede 51 Heller ikke regler om exitbeskatning vil normalt kunne dæmme tilstrækkeligt op for skatteplanlægning ved investering via selskaber i lavskattelande, idet sådanne regler alene medfører realisationsbeskatning i de tilfælde hvor et selskabs domicil eller aktiver flyttes til et andet land. Etableringen af et selskab i et lavskatteland kan derimod til eksempel ske ved et kontant indskud – hvorefter det kontante indskud anvendes til passiv investering – hvilket normalt ikke vil medføre (afståelses-) beskatning i selskabsdeltagerens domicilland. Tidligere har restriktioner på udførsel af kapital tillige virket hindrende for skatteplanlægning ved investering via selskaber i udlandet, og netop ophævelsen af kapitalrestriktionerne har mange lande anført som en begrundelse for indførelse af CFC-lovgivning. 235 Samlet set må CFC-lovgivning – til sammenligning med ovennævnte øvrige værnsregler – derfor normalt anses for et mere målrettet forsøg på at dæmme op for uønsket skatteplanlægning ved placering af indkomst i datterselskaber i lavskattelande. 236 5 Karakteristika ved CFC-lovgivning De CFC-regimer, der til dato er introduceret verden over, indeholder en lang række forskelle. Det gælder både hvad angår betingelserne for at bringe CFC-reglerne i anvendelse samt i relation til selve retsvirkningen. 237 Imidlertid indeholder landenes CFC-regimer også en række grundlæggende fællestræk. 238 I det følgende redegøres kort for nogle af de grundlæggende træk ved betingelserne for CFC-lovgivning samt de hermed forbundne retsvirkninger, da det for en tilbundsgående analyse og vurdering af det danske CFCregime forekommer givende med et kendskab hertil. I de efterfølgende kapitler, hvori hvert enkelt delelement i de danske CFC-regler analyseres, vil de danske regler desuden blive holdt op mod en række af de i fremmed ret introducerede CFC-regimer. 5.1 Anvendelsesområdet for CFC-lovgivning For så vidt angår anvendelsesområdet for CFC-lovgivning adresserer de fleste landes CFC-regimer følgende grundlæggende spørgsmål: 1. Hvem skal reglerne angå? 2. Hvilke udenlandske enheders indkomst skal reglerne rettes mod? 3. I hvilket omfang skal der foreligge kontrol med det udenlandske skattesubjekt og hvordan defineres kontrol? selskaber efter engelsk forbillede vil mindske muligheden for at omgå de amerikanske Subpart F-regler. Se endvidere Robert Couzin: Corporate Residence and International Taxation, 2002, p. 137-141, som påpeger problemer forbundet med at udskifte CFC-regler med værnregler, som virker ved at redefinere udenlandske datterselskabers hjemsted, i relation til anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster. Se endvidere KOM(2007) 785 endelig, p. 7, hvor Kommissionen argumenterer for, at CFC-regler kan udgøre et nyttigt supplement til regler vedrørende virksomheders hjemsted og interne afregningspriser. 235 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 9. 236 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 110. 237 Jf. Renata Fontana, European Taxation, 2006, p. 259-267 og Nicolas Garfunkel, Tax Notes International, 2010, p. 53-74. 238 Jf. Guglielmo Maisto & Pasquale Pistone, European Taxation, 2008 p. 503-513. 52 4. Skal reglerne målrettes skattesubjekter beliggende i særligt udpegede lande eller blot selskaber med særlige former for indkomst? 5. Hvilke undtagelser fra reglerne skal gælde? Ad 1 – Aktionærer mv. Som en betingelse for at blive undergivet CFC-beskatning angives typisk, at skatteyderen skal være hjemmehørende og dermed fuldt skattepligtig i det pågældende land, eller alternativt have et fast driftssted heri hvorigennem aktierne i datterselskabet ejes, samt at skatteyderen skal være aktionær eller lignende i et udenlandsk datterselskab. I nogle lande finder CFC-lovgivningen alene anvendelse hvis aktionæren selv er et selskab (eller en anden form for juridisk person), 239 mens CFC-reglerne i andre lande tillige gælder for fysiske personer. 240 Endvidere findes der eksempler på, at CFC-reglerne i nogle lande alene finder anvendelse for fysiske personer. 241 Ad 2 – Omfattede enheder Det er normalt alene relevant at anvende CFC-regler på enheder der – efter de interne regler i ejerens domicilland – udgør selvstændige skattesubjekter, idet ejeren i modsat fald normalt ville blive beskattet direkte af den indkomst, som oppebæres i den udenlandske enhed. 242 Sidstnævnte vil være tilfældet, såfremt den udenlandske enhed skal anses for skattemæssigt at være transparent. I nogle lande er CFC-reglerne alene målrettet enheder organiseret som selskaber, mens reglerne i andre lande har et bredere anvendelsesområde, og eksempelvis tillige angår andre former for juridiske personer, der udgør selvstændige skattesubjekter, herunder trusts. 243 Også udenlandske faste driftssteder anses i nogle lande for omfattet af CFC-reglerne. 244 Normalt finder CFC-regler alene anvendelse i relation til indkomst oppebåret af udenlandske skattesubjekter. De danske CFC-regler udgør dog en undtagelse hertil, idet CFC-reglerne for selskaber mv. principielt også finder anvendelse på indkomst fra danske datterselskaber, jf. SEL § 32, stk. 1 og 6. Ad 3 – Kontrol De fleste CFC-regimer bringes alene i anvendelse, hvis aktionæren har en væsentlig indflydelse i det udenlandske selskab. Hvornår dette anses for at være tilfældet, varierer dog landene i mellem. Mange lande 239 Det gælder eksempelvis i Brasilien, jf. Marcelo Lira et al., International Transfer Pricing Journal, 2002, p. 65-66. samt i Tyrkiet, jf. Billur Yalti, European Taxation, 2006, p. 464-467. 240 Jf. Hans-Jörgen Aigner et al. i Michael Lang et al: CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 17 samt Daniel Sandler: Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation, 1998, p. 18 241 Dette gælder eksempelvis i Estland, jf. Erki Uustalu i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 175 et seq. I Ungarn gennemføres alene CFC-beskatning af udenlandske selskaber der ultimativt er kontrolleret af fysiske personer hjemmehørende i Ungarn, jf. Roland Felkai, European Taxation, 2009, p. 611-613. 242 Jf. Nicolas Garfunkel, Tax Notes International, 2010, p. 53-74. 243 Efter de finske CFC-regler kan alle udenlandske enheder, der efter finsk ret skal anses som selvstændige skattesubjekter som udgangspunkt være genstand for CFC-beskatning, jf. Marjaana Helminen i Michael Lang et al: CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 191 et seq. Se endvidere Marjaana Helminen, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 163-165. Noget tilsvarende gør sig gældende i Italien, jf. Sebastiano Garufi, European Taxation, 2009, p. 504-507. 244 Det gælder eksempelvis de italienske regler, jf. Linda Favi i Michael Lang et al: CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 349 et seq., de franske regler, jf. Bruno Gouthière, European Taxation, 2008, p. 50 et seq., samt de danske regler, jf. SEL § 8, stk. 2. 53 lægger dog til grund, at aktionæren skal have kontrol med det udenlandske selskab – eksempelvis pga. rådighed over mere end 50 % af stemmerne eller aktiekapitalen – før CFC-beskatning af aktionæren kan komme på tale. Ofte skal der ved vurderingen af om kontrol foreligger medregnes aktier ejet indirekte eller af koncernforbundne parter. 245 En del lande, herunder Danmark, har endvidere udvidet kontrolbegrebet, således at det også omfatter situationer, hvor der eksempelvis foreligger en aftale om fælles kontrol. Nogle landes CFC-lovgivning finder anvendelse selvom der ikke foreligger egentlig kontrol. Disse lande finder således, at en stemmeandel på 50 % eller mindre er tilstrækkeligt til, at der foreligger væsentlig indflydelse, hvorfor CFC-reglerne bringes i anvendelse. Eksempelvis finder de portugisiske CFC-regler som udgangspunkt anvendelse ved ejerskab på 25 % eller mere af det udenlandske selskab, mens reglerne i New Zealand finder anvendelse ved ejerskab på blot 10 %. 246 I Italien er den nedre grænse fastsat til retten til at modtage 20 % af profitten i unoterede udenlandske selskaber og 10 % for noterede, mens Mexico slet ingen nedre grænse har, idet CFC-beskatning blot kræver, at aktionæren har tilstrækkelig indflydelse på administrationen af det udenlandske selskabs udbyttepolitik. 247 Endvidere indeholder de franske regler en værnsbestemmelse, hvorefter grænsen for CFC-beskatning sænkes til ejerskab på blot 5 %, hvis f.eks. mere end 50 % af aktierne i det udenlandske selskab ejes af andre aktionærer hjemmehørende i Frankrig. 248 Endelig kan nævnes, at ejerkravet efter de tyske CFC-regler sænkes til 1 % eller mindre, hvis passiv indkomst udgør mere end 90 % af et unoteret udenlandsk selskabs indkomst. 249 Ud fra et synspunkt om fairness, kan der dog sættes spørgsmålstegn ved det rimelige i at anvende CFC-regler på situationer hvor aktionæren ikke har egentlig kontrol. I en sådan situation – hvor aktionæren således ikke selv kan afgøre, om der skal udloddes udbytte fra selskabet – kan der argumenteres for, at det ikke er rimeligt at undergive aktionæren løbende beskatning af indkomsten i selskabet. 250 Ad 4 – Jurisdiktionstilgangen contra transaktionstilgangen Som udgangspunkt kan CFC-regimer opdeles i to hovedgrupper. En gruppe hvor CFC-reglerne er målrettet selskaber hjemmehørende i særlige lande – jurisdiktionstilgangen – samt en anden gruppe hvor CFC-reglerne finder anvendelse, uanset hvor i verden det udenlandske selskab er beliggende, når blot selskabet oppebærer særlige typer af indkomst – transaktionstilgangen. 251 Sidstnævnte tilgang lå hovedsageligt til grund ved indførelsen af CFC-reglerne i bl.a. USA, Tyskland, Canada, Australien og Danmark, mens 245 Jf. Guglielmo Maisto & Pasquale Pistone, European Taxation, 2008 p. 503-513. 246 Jf. Ricardo Borges i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 529 et seq. og Andrew M.C. Smith & David G. Dunbar, Bulletin for International Taxation, 2007, p. 245-255. 247 Jf. Gianfranco Peracin & Alberto De Luca, Intertax, 2008, p. 18-22 og Arturo Pérez Robles, IBFD Country Analysis, 2010 248 Jf. Bruno Gouthiére, European Taxation, 2008, p. 50-57. Forud for vedtagelsen af L 213 (2006/07) var det for anvendelse af de danske CFC-regler tilstrækkeligt, at moderselskabet ejede mindst 25 % af kapitalen eller mere end 50 % af stemmerettighederne. 249 Jf. Thomas Kollruss, European Taxation, 2011, p. 12-18. 250 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 33. 251 De anførte begreber er en oversættelse af de engelske udtryk “the transactional approach” og “the designated juristiction approach.” Se generelt om de to tilgange Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 427 et seq. 60 beskattes i henhold til den forholdsmæssige andel af CFC-selskabets indkomst, som aktionæren qua sine aktier ville være berettiget til at modtage, såfremt CFC-selskabet udloddede hele sin indkomst som udbytte. Andre tilgange ses dog også anvendt. I den forbindelse findes endvidere forskellige bud på, hvordan der skal tages højde for, at aktier i CFC-selskabet eventuelt ejes indirekte eller af koncernforbundne parter eller nærtstående. 286 Da CFC-regler indebærer, at hele eller dele af indkomsten i CFC-selskabet under givne betingelser beskattes direkte hos aktionæren, foreligger der risiko for, at indkomsten i CFC-selskabet vil blive undergivet dobbeltbeskatning – dvs. beskatning både i det land hvor CFC-selskabet er hjemmehørende (dog eventuelt med en lav sats) samt beskatning i det land hvor selskabsdeltageren er hjemmehørende. De fleste CFCregimer indeholder derfor lempelsesbestemmelser. 287 Groft opdelt kan lempelsesbestemmelserne placeres i to grupper, der typisk afspejler den ”mekanisme” som det pågældende land anvender til at henføre indkomst fra CFC-selskabet til beskatning hos aktionæren. 288 Såfremt det pågældende land anvender deemed dividendmetoden, vil den skattemæssige behandling normalt blot være baseret på de almindeligt anvendte regler i selskabsdeltagerens hjemland om beskatning/lempelse i relation til udbytter modtaget fra udenlandske selskaber, om end det må sikres, at der ikke sker beskatning af såvel deemed dividends samt det udbytte som på et tidspunkt faktisk udloddes. 289 Anvender det pågældende land en af de metoder, hvorefter indkomsten i CFC-selskabet på anden vis henføres til aktionæren eller eventuelt anses for oppebåret direkte af aktionæren, gives normalt creditlempelse for den skat CFC-selskabet måtte have betalt af indkomsten i sit hjemland samt eventuelt tillige i andre lande. Endvidere indeholder en del landes CFC-regler en lempelsesbestemmelse i relation til udbytter modtaget af en aktionær fra et udenlandsk CFC-selskab, hvor indkomsten i det udenlandske selskab allerede har været CFC-beskattet hos aktionæren. 290 I lighed hermed findes i nogle CFC-regimer tillige en særlig lempelsesbestemmelse for så vidt angår kapitalgevinster, som en aktionær måtte realisere, på aktier i et udenlandsk selskab hvis indkomst tidligere har været undergivet CFC-beskatning hos aktionæren. 6 Sammenfatning Et lands internationalt orienterede skatteregler kan – lidt forsimplet – ofte ses som et kompromis mellem doktrinen om kapitalimportneutralitet og kapitaleksportneutralitet, hvor sidstnævnte princip tilsiger, at landets skatteydere bør beskattes ud fra et globalindkomstprincip, således at skattebyrden ved investering i udlandet samlet set undergives samme beskatningsniveau som ved investering i skatteyderens domicilland. Da de fleste lande accepterer, at udenlandske selskaber udgør selvstændige skattesubjekter, vil det dog i 286 Jf. Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 63. 287 Jf. Hans-Jörgen Aigner et al. i Michael Lang et al: CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 24 288 Jf. Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 64. 289 Se eventuelt Alexander Rust i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 259260, der omtaler de tyske regler, som netop er baseret på en deemed dividend-metode. Se også Guglielmo Maisto & Pasquale Pistone, European Taxation, 2008, p. 554-570. 290 Der er ikke behov for en specifik lempelsesbestemmelse i CFC-reglerne, hvis udbytte fra CFC-selskabet allerede efter de almindelige regler i selskabsdeltagerens hjemland ikke er skattepligtige (f.eks. fordi der er tale om datterselskabsudbytte). 61 fraværet af CFC-lovgivning være forholdsvis let for skatteyderne at reducere skattebyrden, idet skatteyderne blot kunne etablere et selskab i et lavskatteland med henblik på at akkumulere indkomst heri. Ikke alle tilfælde af etablering af selskaber i udlandet kan anses for forsøg på skatteudskydelse eller skatteundgåelse, men hvor etableringen primært er sket med henblik på at akkumulere passiv indkomst eller indkomst fra virksomhed som basisselskab, synes der at foreligge en stærk kobling mellem et ønske om at udskyde eller undgå beskatning og selskabsetableringen. I sådanne situationer synes behovet for at sikre kapitalimportneutralitet ikke at stå stærkt, og der kan i stedet argumenteres for at kapitaleksportneutralitet bør sikres ved introduktion af CFC-lovgivning. Formålet med CFC-lovgivning angives ofte som værende et forsøg på at hindre udhuling af den nationale skattebase ved placering af indkomst i udenlandske datterselskaber – navnlig datterselskaber i lavskattelande. Dette er også formålet med de danske CFC-regler, hvor lovgiver bl.a. har givet udtryk for, at reglerne skal udgøre et effektivt værn mod udflytning af kapital til lavskattelande. De CFC-regler landene til dato har introduceret indeholder både en lang række forskelle og ligheder. Mht. anvendelsesområdet kan CFC-regimer opdeles i to hovedgrupper. En gruppe hvor CFC-reglerne er målrettet selskaber hjemmehørende i særlige lande – jurisdiktionstilgangen – samt en anden gruppe hvor CFC-reglerne finder anvendelse, uanset hvor i verden det udenlandske selskab er beliggende, når blot selskabet oppebærer særlige typer af indkomst – transaktionstilgangen. Det er imidlertid mere reglen end undtagelsen, at de enkelte landes CFC-regimer indeholder elementer af begge tilgange. Også med hensyn til CFC-reglernes retsvirkning kan der udfindes forskelle og ligheder. De i landende anvendte regler – angående hvilken mekanisme der skal sikre, at indkomst i CFC-selskabet henføres til og beskattes hos aktionæren – kan dog opdeles i fire hovedkategorier: Deemed dividend-metoden, piercing the veil-metoden, notional amount-metoden og look-through-metoden. I nedenstående figur, er de forskellige tilgange til udformningen af CFC-lovgivning søgt illustreret med henblik på at give et overblik: 62 CFC -reglernes anvendelses - område Skattesubjekt Aktionærer mv. Omfattede enheder Udenlandske selvstændige skattesubjekter Selskaber + evt. andre former for selvstændige skattesubjekter Kontrolkrav F.eks. bestemmende indflydelse qua > 50 % af stemmer Lavere ejerkrav ses dog også anvendt Target - område Jurisdiktionstilgang Fokus: Selskaber i lavskattelande Transaktionstilgang Fokus: Selskaber med særlige former for indkomst uanset beliggenhed Black/ white list Sammenligning af satser: • Nominelle • Effektive • Faktisk betalt skat Målrettet selskaber med: • Passiv indkomst • Basisselskabs-indkomst Iboende undtagelse for selskaber hjemmehørende i højskattelande Iboende undtagelse for indkomst fra aktiv erhvervsvirksomhed Øvrige undtagelser: • Bundgrænser • Aktiv indkomst udgør mere end given andel af samlet indkomst • Selskabet udlodder udbytte årligt • Børsnoterede selskaber • Selskaber i særlige brancher Retsvirkning Omfattet indkomst Entity-tilgang Al indkomst i CFC-selskabet beskattes hos aktionæren (alt-eller-intet-tilgang) Transaktionstilgang Alene passiv indkomst samt evt. basisselskabsindkomst beskattes hos aktionæren Metoder – Allokering af indkomst til aktionæren Deemed dividend-metoden: Indkomst skal anses for udloddet  Udbyttebeskatning Piercing the veil-metoden: CFC-selskabet anses for transparent  Deltagerbeskatning Notional amount-metoden: Økonomisk anses CFC-selskabets indkomst for at være til aktionærens rådighed Eksempelvis lagerbeskatning af aktionærens aktiepost i CFC -selskabet Look -through-metoden: Indkomsten i CFC-selskabet henføres til aktionæren Beskatning af allokeret indkomst Figur 2.1 63 Kapitel 3 – CFC-reglernes udvikling 1 Indledning I dette kapitel gives et overblik over CFC-reglernes udvikling i dansk ret. 291 Desuden beskrives udviklingen i fremmed ret kort. I relation til sidstnævnte vil fokus være på udviklingen i amerikansk ret, da USA var det første land som indførte CFC-lovgivning, samt fordi de amerikanske regler har dannet skole for eller givet inspiration til mange af de andre landes lovgivning. 292 Baggrunden for at inddrage reglernes historik er, at det hermed bliver muligt at belyse udviklingen i de hensyn, som ligger bag CFC-reglerne – herunder særligt de danske CFC-regler. Det er ikke tanken, at gennemgangen skal medvirke til at legitimere gældende ret. Derimod er formålet, at gennemgangen skal bidrage til en bedre forståelse af hvordan CFC-regler virker, ud fra den betragtning at historisk viden giver perspektiv og kendskab til andre løsninger end lige netop den, som optræder i gældende ret. 293 Med andre ord lægges til grund, at en dybdegående forståelse af reglerne fordrer et dynamisk-historisk kendskab hertil. 294 2 Udviklingen i fremmed ret USA var det første land, som indførte lovgivning, der direkte var målrettet skatteydernes (mis-) brug af selskaber beliggende i lavskattelande til at udskyde eller undgå beskatning. Baggrunden herfor var, at det for formuende fysiske personer var blevet mere og mere udbredt at etablere selskaber i et af de forholdsvis nærved liggende caribiske skattely. Herved kunne indkomst fra kilder i udlandet akkumuleres i det caribiske selskab uden at blive undergivet amerikansk beskatning – i det mindste indtil udbytte blev udloddet fra det caribiske selskab til de amerikanske selskabsdeltagere. 295 I 1937 indførtes derfor et regelsæt møntet på foreign personal holding companies populært kaldet FPHCreglerne (eller reglerne om incorporated pocketbooks). 296 FPHC-reglerne havde et forholdsvis begrænset anvendelsesområde og angik alene udenlandske selskaber, hvori fem eller færre amerikanske fysiske personer direkte eller indirekte ejede mere end 50 % af aktierne, og hvori indkomsten fortrinsvis bestod af foreign personal holding income. 297 Til sidstnævnte indkomst henregnedes bl.a. passiv investeringsindkomst, kapitalgevinster på værdipapirer, avancer ved råvaretransaktioner, indkomst fra faste ejendomme og trusts samt visse former for indkomst hidrørende fra transaktioner med selskabsdeltagerne. Grundet FPHC291 CFC-reglerne har undergået en hel række ændringer siden deres tilblivelse. I dette kapitel gives alene et overblik over de vigtigste ændringer. For en mere udførlig oversigt over lovændringerne henvises til bilag 1. Endvidere er historikken bag mange af enkeltbestemmelserne i CFC-reglerne omtalt i forbindelse med selve analysen af de pågældende bestemmelser. 292 Jf. Lars-Erik Wenehed, CFC-Lägstiftning, 2000, p. 29. 293 Jf. Ditlev Tamm i Ole Hasselbalch et al: Juridisk Forskning, 2002, p. 96-105. 294 Jf. Erik Olsen i Ulrik Gorm Møller: Det handler om Skat, Festskrift til Poul Olsen, 1993, p. 44. 295 Jf. Joseph Isenbergh: International Taxation, 2010, p. 187 et seq. 296 Reglerne fremgik dengang af Section 551-558 IRC. 297 Jf. John E. Roger og Edward R. Lemanowicz: Cahiers de droit fiscal international, 2001, United States Branch Report, p. 903 og Marshall G. Langer i IFA Seminar Report: Recourse to Tax Havens – Use and Abuse, 1980, p. 10 et seq. Se også Reuven S. Avi-Yonah, Tax Law Journal, 2004, p. 483 et seq. 64 reglernes smalle fokus var det forholdsvis let at omgå reglerne, og som en konsekvens heraf indførtes i 1962 de såkaldte Subpart F-regler, som havde et bredere anvendelsesområde og således omfattede både amerikanske fysiske personers og selskabers deltagelse i udenlandske selskaber. FPHC-reglerne levede derfor et forholdsvis stille liv indtil de endeligt blev ophævet i 2004. 298 Forud for vedtagelsen af Subpart F-reglerne var det i højere og højere grad blevet almindeligt at amerikanske selskaber bl.a. anvendte udenlandske basisselskaber til at nedbringe den effektive beskatning. 299 Kort efter at John F. Kennedy var blevet valgt til præsident, udsendte præsidentens administration derfor en meddelelse til Kongressen, hvori administrationen advokerede for, at der skulle indføres regler som helt eliminerede muligheden for skatteudskydelse i relation til indkomst oppebåret i udenlandske selskaber beliggende i de industrialiserede lande samt lavskattelande. 300 Med andre ord skulle amerikanske selskaber efter forslaget generelt undergives fuld løbende beskatning af deres andel af ikke-udloddet indkomst oppebåret af datterselskaber i industrialiserede lande samt lavskattelande, da dette efter administrationens opfattelse bl.a. ville lede til øget fairness over for selskaber, hvis aktiviteter (alene) lå i USA, samt til en efficient distribution af kapitalressourcer i verden. Kennedy-administrationens forslag kunne således anses for et markant forsøg på at virkeliggøre det princip, som senere blev kendt som kapitaleksportneutralitet. 301 Kongressen var imidlertid bekymret for de amerikanske virksomheders konkurrenceevne, hvorfor Kongressen forholdt sig kritisk over for helt generelt at eliminere muligheden for skatteudskydelse i relation til ikke-udloddet indkomst i udenlandske selskaber. De endeligt vedtagne regler fik derfor et mere snævert formål, idet reglerne alene skulle hindre skatteudskydelse i relation til såkaldte tax haven devices. 302 Med andre ord kunne de vedtagne regler anses som udtryk for et kompromis, hvorved skatteudskydelse ved etablering af kontrollerede selskaber i lavskattelande skulle imødegås, uden at skatteudskydelse i almindelighed blev elimineret. 303 Konkret blev Subpart F-reglerne indført ved The Revenue Act of 1962. Reglerne blev ikke målrettet mod særligt udpegede lavskattelande, men snarere mod særlige typer af indkomst – såkaldt Subpart F-indkomst – 298 Jf. Joseph Isenbergh: International Taxation, 2010, p. 187 et seq. Se også Philip F. Postlewaite & Stephanie Renee Hoffer: International Taxation – Corporate and Individual, Vol. 1, 2011, p. 328-332. 299 Se kapitel 2, afsnit 2.2.2. 300 Jf. Lawrence Lokken, Florida Tax Review, 2005, p. 185 et seq. 301 Jf. Michael J. Graetz, Tax Law Journal, 2001, p. 261 et seq. Se om kapitaleksportneutralitet kapitel 2, afsnit 2.1. For en udførlig gennemgang af Subpart F-reglernes historik se Michael Graetz: Foundations of International Income Taxation, 2003, p. 219 et seq. 302 Da loven efterfølgende skulle vedtages i Senatet, blev der netop lagt vægt på, at reglerne primært var målrettet tax haven devices, jf. Lawrence Lokken, Florida Tax Review, 2005, p. 185 et seq. 303 Jf. Reuven S. Avi-Yonah, Virginia Tax Review, 2005, p. 313 et seq., der uddybende anfører: “It is common to assert that Subpart F as enacted represented a compromise between CEN and competitiveness, in that the Administration gave up on taxing CFCs on all of their income. While that is true, in practice the Administration got over 90% of what it wanted, because (as David Tillinghast has emphasized) in the early 1960s the vast majority of active U.S. investment abroad went to high tax countries in Europe and to Canada. Given that state of affairs, the Administration could give up on taxing active business income of CFCs without diminishing CEN, since the taxes foregone by the U.S. were in fact collected by other countries.” 65 som var kanaliseret ind i et lavskattemiljø. 304 De oprindelige Subpart F-regler undlod således med andre ord i vidt omfang at inddrage indkomst fra aktiv drift. Frem til starten 1990’erne indebar en række ændringer af reglerne dog, at indkomst fra visse former for aktiv drift i mere udpræget grad skulle omfattes af den løbende beskatning hos de amerikanske aktionærer. 305 Denne udvikling vendte dog i perioden startende fra 1994, hvilket resulterede i en markant indsnævring af Subpart F-reglernes anvendelsesområde, der kulminerede i 1997 med vedtagelsen af en række undtagelser til reglerne omfattende bl.a. bankog forsikringsvirksomhed. 306 I den forbindelse indførtes i amerikansk skatteret samtidig de såkaldte check-thebox-regler, der for en række foretagenders vedkommende gør det muligt for den amerikanske skatteyder selv at vælge, om det pågældende foretagende skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt eller en transparent enhed. 307 Check-the-box-regler er i skatteplanlægningsøjemed bl.a. blevet benyttet til at eliminere/minimere amerikansk CFC-beskatning. 308 Mange andre lande er siden trådt i USA’s fodspor og har indført CFC-lovgivning af forskellig slags. 309 Således indførte både Vesttyskland og Canada CFC-regler i 1972. De vesttyske regler udgjorde langt hen ad vejen en kopi af de amerikanske Subpart F-regler, 310 mens de canadiske regler i højere grad var baseret på de ældre amerikanske FPHC-regler. 311 I 1978 indførte Japan CFC-regler, og modsat reglerne i USA, Tyskland og Canada var den japanske CFC-lovgivning baseret på en jurisdiktionstilgang. 312 Herefter fulgte Frankrig i 1980 og Storbritannien i 1984, der begge ligeledes baserede deres CFC-regler på jurisdiktionstilgangen. 313 I 1988 indførte New Zealand et meget vidtgående CFC-regime, der som udgangspunkt omfattede hele 304 Udover Subpart F-indkomst omfattede reglerne også datterselskabers indkomst fra investeringer i aktiver med kilde i USA, herunder aktier og fordringer udstedt af koncernforbundne parter samt fast ejendom. 305 Jf. Joseph Isenbergh: International Taxation, 2010, p. 190. 306 Jf. Reuven S. Avi-Yonah, Virginia Tax Review, 2005, p. 313 et seq., der opdeler udviklingen i amerikansk international skattepolitik i fire perioder. Den første periode varede fra 1918 til 1960 og havde fokus på territorialprincippet, den anden periode varede fra 1960 til 1981 og havde fokus på kapitaleksportneutralitet (hovedsageligt qua indførelse af Subpart F-reglerne), den tredje periode varede fra 1981 til 1997 og havde fokus på at beskytte amerikanske virksomheders konkurrenceevne (hvilket bl.a. resulterede i ovennævnte indsnævring af CFCreglernes anvendelsesområde), og endelig den fjerde periode startende fra 1998 med USA’s beslutning om at støtte op om OECD’s arbejde vedrørende skadelig skattekonkurrence. 307 For en dansk beskrivelse af check-the-box-reglerne se eksempelvis Arne Riis, SU 2001, 34. 308 Jf. Donald J. Rousslang, National Tax Journal, 2000, p. 589-600 og Lawrence Lokken, Florida Tax Review, 2005, p. 185 et seq. Gerhard Kraft & Diana Beck, Intertax, 2012, p. 683-680 finder, at Subpart F-reglerne i dag fremstår ineffektive, hvilket bl.a. tilskrives indførelsen af check-the-box-reglerne. 309 For et kort historisk overblik over udviklingen af CFC-lovgivning se Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 38. 310 Se om udviklingen i tysk ret Jens Schönfeld: Hinzurechnungsbesteuerung und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2005, p. 89 et. seq. For en overordnet gennemgang af udviklingen i øvrige EU-medlemslande se samme p. 543 et seq. Om de tyske CFC-regler se endvidere Guido Förster & Dirk Schmidtmann, Intertax, 2004, nr. 10, p. 476-486. 311 Jf. OECD-rapport 1996: Controlled Foreign Company Legislation, p. 23. De canadiske regler havde dog først virkning fra 1976. For en udførlig gennemgang af de (oprindelige) canadiske regler, se Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 25 og p. 149 et seq. Se endvidere Brian J. Arnold, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 349-356. 312 Jf. Yoshihiro Masui, Bulletin for International Taxation, 2010, p. 242-248. 313 Se om de franske CFC-regler Bruno Gouthiére, European Taxation, 2008, p. 50-58. Se om de engelske CFC-regler David Taylor & Laurant Sykes, British Tax Review, 2007, p. 609-647, og Anton Joseph, Derivatives & Financial Instruments, 2008, p. 102-105. 66 indkomsten i CFC-selskaber, uanset hvor i verden CFC-selskaberne var hjemmehørende. 314 Sverige og Australien indførte CFC-regler i 1990, mens Norge fulgte efter i 1992. 315 I 1995 introducerede Finland, Spanien, Portugal og Indonesien CFC-lovgivning, mens Ungarn, Mexico, Sydafrika og Sydkorea fulgte efter i 1997. 316 Derpå fulgte Argentina og Venezuela i 1999 samt Italien og Estland i 2000. 317 Som led i større skattereformer indførte både Israel og Litauen CFC-regler i 2002 ligesom også Brasilien indførte CFC-regler i 2002. 318 Endelig indførtes CFC-regler i Tyrkiet i 2006, i Kina i 2007, i Island i 2010, i Indien i 2012 og i Peru i 2013. 319 Herudover skal nævnes, at en række andre lande ikke har indført decideret CFC-lovgivning, men i stedet har indført andre og typisk mere generelle værnsregler, der i nogen grad hindrer skatteudskydelse og skatteundgåelse ved etablering af selskaber i lavskattelande. 320 314 Jf. Andrew M.C. Smith and David G. Dunbar, Bulletin for International Taxation, 2007, p. 245-255. Reglerne indeholdt alene en ganske kort white list, jf. OECD-rapport 1996: Controlled Foreign Company Legislation, p. 23. 315 Se om de svenske reglers udvikling Jesper Barenfeld, Bulletin for International Taxation, 2008, p. 295-301, LarsErik Wenehed: CFC-Lägstiftning, 2000, p. 345 et seq., Jesper Barenfeld & Roger Persson Österman, Svensk Skattetidning, 2008, nr. 2, p. 105-108 samt Mattias Dalberg: Internationell Beskattning, 2012, p. 185-190. Om de australske regler se Linda Greenleaf i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 55 et seq. Om de norske regler se Frederik Zimmer: Internasjonal inntektsskatterett, 2009, 43-44 samt 332 et seq., Henning Naas et al: Norsk International Skatteret, 2011, p. 592 et seq. samt Anna B.S. Passalacqua & Lars A. Henie, Intertax, 2008, p. 379-388. 316 Se om de finske CFC-regler Marjaana Helminen, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 163-165. Om de spanske regler se Josep Serrano, International Tax Review, 2009, p. 61-62 Om de portugisiske regler se Ricardo Borges i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 529 et seq. Om de indonesiske regler se Pieter L. de Ridder, Asia-Pacific Tax Bulletin, 2009, p. 335-337. Om de ungarske regler se Bálint Liszicza i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 305 et seq. Om de mexicanske regler se Arturo Pérez Robles, IBFD Country Analysis, 2010. Om de sydafrikanske regler se Ernest Mazansky, Bulletin for International Taxation, 2011, p. 166-172. Om de sydkoreanske regler se Woo Taik Kim, IBFD Country Analysis, 2009. 317 Om de argentinske regler se Juan Carlos Vicchi: Cahiers de droit fiscal international, 2001, Argentina Branch Report, p. 325 et seq. Om reglerne i Venezuela se Ronald E. Evans, International Transfer Pricing Journal, 2001, p. 232-235. Se om introduktionen af CFC-regler i Italien Piergiorgio Valente & Marco Magenta, Intertax, 2001, p. 52-56 seq. Om de estiske regler se Erki Uustalu i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 175 et seq. 318 Om de israelske regler se Sarig Shalhav i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 323 et seq. Om de litauiske regler se Julius Bernatonis i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 323 et seq. Om de brasilianske regler se Marcelo Lira et al., International Transfer Pricing Journal, 2002, p. 65-66. 319 Om de tyrkiske regler se Billur Yalti, European Taxation, 2006, p. 464-467 og N. Semih Öz, Intertax, 2012, p. 643647. Om de kinesiske regler se Jinyan Li & He Huang, Bulletin for International Taxation, 2008, p. 276-288. Om de islandske regler se Bogi Guomundsson & Páll Jóhannesson, European Taxation, 2010, p. 535-544. Om de indiske regler se Sanjay Sanghvi & Ritu Shaktawat, Asia-Pacific Tax Bulletin, 2012, p. 56-63. Om de peruvianske regler se Renee Vilagra, IBFD Tax News Service, 20 July 2012. 320 Belgien har eksempelvis ikke decideret CFC-lovgivning, men har i stedet nogle generelle værnsregler med forholdsvis bredt anvendelsesområde, der skal hindre skatteundgåelse, jf. Eric Osterweil & Marc Quaghebeur, Bulletin for International Taxation, 2008, p 346-352. Nederlandene har heller ikke CFC-regler i klassisk forstand, men har i stedet andre former for værnsregler, der i nogen grad resulterer i en lignende beskatning, jf. Johan Barnard et al.: Cahiers de droit fiscal international, 2001, Netherlands Branch Report, p. 693 et seq. samt Martine J. Peters i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 323 et seq. Noget lignende gør sig gældende i Luxembourg, jf. Lionel Noguerra & Alain Steichen i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 323 et seq. 67 Inden for EU/EØS har dommen i sag C-194/04 Cadbury Schweppes haft stor indvirkning på den nuværende udformning af CFC-lovgivningen i en række medlemslande. 321 Særligt har det haft betydning, at CFClovgivning ifølge dommen skal ramme så specifikt, at CFC-beskatning udelukkes, når det på baggrund af objektive omstændigheder kan konstateres, at datterselskabet svarer til en reel etablering. Flere medlemsstater har således i deres CFC-lovgivning set sig nødsaget til at indføre regler, som undtager indkomst i datterselskaber hjemmehørende i andre medlemsstater fra CFC-beskatning, når det kan påvises, at datterselskabets aktivitet ikke udgør et rent kunstigt arrangement eller lignende. 322 Den overordnede internationale tendens i de senere år har været, at en række lande har indsnævret eller pt. overvejer at indsnævre CFC-reglernes anvendelsesområde. Dette gælder bl.a. Canada, Storbritannien, Australien, New Zealand samt som oven for nævnt USA. 323 Denne indsnævring kan formentlig skyldes flere forskellige forhold, herunder for EU-landenes vedkommende EU-domstolens afgørelse i sag C-190/04 Cadbury Schweppess samt for Frankrigs vedkommende afgørelsen fra Conseil d’Etat, der fandt de franske CFC-regler i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Schweiz. 324 Imidlertid må den primære driver nok antages at være den internationale skattekonkurrence landene imellem, herunder landenes ønske om at udgøre attraktive lokationer for multinationale selskabers hovedkvarterer. 325 3 Udviklingen i dansk ret De danske regler om CFC-beskatning blev – under benævnelsen regler om tvungen sambeskatning – introduceret i 1995. Baggrunden for reglernes tilblivelse var, som ovenfor nævnt, et ønske om at hindre udhuling af det danske skattegrundlag. 326 Vedtagelsen af reglerne om tvungen sambeskatning i 1995, der 321 Jf. Christian Möller, Internationales Steuerrecht, 2010, nr. 5, p. 166-170. For en mere almen gennemgang af EUdomstolens betydning på området for direkte skatter henvises til Leif Mutén i Cécile Brokelind (red.): Towards a Homogeneus EC Direct Tax Law, 2007, p. 29-40. 322 Dette er eksempelvis tilfældet i Tyskland, jf. Thomas Kollruss, European Taxation, 2011, nr. 1, p. 12-18, Italien, jf. Paolo Scarioni & Simone Muni, Intertax, 2010, nr. 10, p. 527-531, Spanien jf. Adolfo Martin Jiménez, Bulletin for International Taxation, 2010, nr. 5, p. 271-282, og Finland, jf. Marjaana Helminen, Bulletin for International Taxation, 2010, nr. 4, p. 163-165. De franske CFC-regler skulle i forvejen kun finde anvendelse, hvis datterselskabet udgjorde et kunstigt arrangement, og vurderingen heraf sker nu på baggrund af Cadbury Schweppes, jf. Eric Robert & Driss Tof, European Taxation, 2011, nr. 11, p. 436-444. Også de islandske CFC-regler, der blev indført i 2009, indeholder en EU- /EØS-undtagelse, jf. Bogi Gudmundsson & Páll Jóhannesson, European Taxation, 2010, p. 535-544. Ungarn indførte CFC-regler i 2010, og disse finder ikke anvendelse på datterselskaber hjemmehørende i et OECD-medlemsland eller et land med hvilket Ungarn har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. Roland Felkai, European Taxation, 2009, p. 611-613. Portugal introducerede i 2012 en undtagelse, der finder anvendelse hvis aktionæren kan påvise at datterselskabets etablering er begrundet i gyldige forretningsmæssige årsager, jf. Alcidio Mateus Ferreira, European Taxation, 2012, p. 479-483, som dog samtidig konkluderer, at de portugisiske regler hermed næppe er bragt i overensstemmelse med EU-retten. Vedrørende Storbritannien, Sverige og Norge se kapitel 9, afsnit 6. 323 Jf. Paulo Rosenblatt, Intertax, 2012, p. 279-284, og Shee Boon Law, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 257-264. For omtale af de canadiske planer se Brian J. Arnold, Bulletin for International Taxation, 2009, p. 349 et seq. For omtale af de engelske planer, der nu er udmøntet i ny lovgivning, se Michael Devereux, British Tax Review, 2010, p. 111-119, samt kapitel 4, afsnit 5.3. Vedrørende Australien se Discussion Paper: Improving the operation of the antiavoidance provisions in the income tax, 18 November 2010. I relation til de amerikanske ændringer se Anton Joseph, Derivatives & Financial Instruments, 2008, p. 224 et seq. 324 Jf. Schneider, Conseil d’Etat, 28. juni 2002, sag nr. 332 272 28 (uofficiel engelsk oversættelse findes I Internatonal Tax Law Report, 2002, nr. 4, p. 1106 et seq.). 325 Jf. Reuven S. Avi-Yonah, Bulletin for International Taxation, 2008, p. 471 et seq. 326 Jf. kapitel 2, afsnit 3. 68 blev indsat som SEL § 32, skulle ses i sammenhæng med de på daværende tidspunkt allerede gældende bestemmelser i ABL § 2a, om skærpet beskatning ved afståelse af aktier i visse passive investeringsselskaber, 327 og i SEL § 13, stk. 3, om skattepligt ved modtagelse af udbytte fra udenlandske datterselskaber hvor skattebyrden var væsentlig mindre end efter danske skatteregler. 328 ABL § 2a medførte således en skærpet beskatning i det omfang den danske aktionær realiserede en avance på aktierne i det lavt beskattede selskab, mens SEL § 13, stk. 3, sikrede udbyttebeskatning såfremt udbytter blev hjemtaget herfra. 329 Derimod sikrede de to værnsregler ikke en løbende beskatning af indkomsten genereret i det lavtbeskattede udenlandske datterselskab og danske moderselskaber kunne således udskyde beskatningen efter ABL § 2a og SEL § 13, stk. 3 i det uendelige ved at undlade at afstå aktierne i det lavtbeskattede datterselskab henholdsvis undlade at hjemtage udbytter. 330 3.1 Baggrunden for de danske CFC-regler – Betænking nr. 1060, december 1985 I 1985 havde et udvalg nedsat under skatteministeren behandlet, om der med fordel kunne indføres regler om skærpet beskatning ved investering i selskaber beliggende i skattelylande. 331 Problemet med anvendelse af selskaber i skattelylande foreslog udvalget imødegået ved, at skattemyndighederne skulle skaffes bedre adgang til at indhente oplysninger og foretage kontrol. Endvidere anbefalede udvalget en ændring af dagældende ABL § 5, stk. 4, således at reglen om skattefrihed for selskaber af aktieavancer ved salg af hovedaktionæraktier ejet i mere end tre år ikke skulle finde anvendelse ved salg af hovedaktionæraktier i udenlandske selskaber, der ikke var beskattet efter regler svarende til de danske regler. Sådanne avancer skulle efter udvalgets anbefaling beskattes som almindelig indkomst. Udvalget overvejede desuden muligheden for at indføre regler om løbende beskatning af det forholdsmæssige resultat i selskaber beliggende i skattelylande, idet den foreslåede skærpede avancebeskatning ikke ville dæmme op for skatteudskydelse, da beskatningen i princippet kunne udskydes i 327 Daværende bestemmelse i ABL § 2a blev indført ved lov nr. 565 af 19. december 1985. Tre betingelser skulle oprindelig være opfyldt før betingelsen fandt anvendelse: 1) Formålet med erhvervelsen af aktierne skulle overvejende være at opnå værdistigninger på disse. 2) Virksomheden i selskabet skulle overvejende være af finansiel karakter. 3) Det samlede afkast skulle være beskattet væsentligt lavere end efter danske beskatningsregler. ABL § 2a, blev i sin levetid justeret flere gange, hvilket bl.a. medførte introduktion af en bestemmelse om, at en eventuel fortjeneste skulle forhøjes med 1 pct. pr. år, dog minimum 10 pct., således at rentefordelen ved skatteudskydelsen ikke i sig selv var et incitament for danske investorer til at investere i udenlandske selskaber, jf. Allan Bøjlén Christensen, SU 2005, 123. ABL § 2a blev i sin daværende form ophævet ved lov nr. 407 af 1/6 2005, idet den vurderedes i strid med EU-retten, som følge af EU-domstolens afgørelse i sag C-315/02 Anneliese Lenz omhandlende de østrigske udbyttebeskatningsregler. Bestemmelsen blev erstattet af en ny § 2 a omhandlende såkaldte investeringsselskaber. Den bestemmelse findes i dag – i ændret form – i ABL § 19. 328 Daværende bestemmelse i SEL § 13, stk. 3 blev indført ved lov nr. 144 af 13. april 1983 og medførte skattefrihed for udbytter modtaget af danske moderselskaber fra datterselskaber hjemmehørende i udlandet, såfremt det udbyttemodtagende selskab godtgjorde, at udbytte hidrørte fra et eller flere selskaber, hvori den til grund for udbyttet liggende selskabsindkomst beskattedes efter regler, der ikke i væsentlig grad afveg fra reglerne i Danmark. For yderligere om den historiske udvikling vedrørende beskatning af udbytte fra udenlandske datterselskaber se Niels Winther-Sørensen, SR-Skat, særnummer, 2003, p. 285-299. 329 Reglerne om behandlingen af datterselskabsudbytte er ændret adskillige gange siden. 330 Jf. Anja Svendgaard: Frivillig og tvungen sambeskatning af selskaber, 2001, p. 28. 331 Jf. Betænkning nr. 1060, december 1985, p. 224-231. Betænkningen omhandlede bredt reglerne om beskatning af udenlandsk indkomst i Danmark og reglerne for ophør af skattepligt til Danmark. Problemerne i relation til skatteflugt ved placering af finansiel indkomst i datterselskaber i lavskattelande var særligt blevet aktualiseret ved Danmarks liberalisering af valutabestemmelserne, jf. Christen Amby, SpO, 2002, p. 102-125. 69 det uendelige ved at undlade at sælge aktierne i det udenlandske selskab eller undlade at hjemtage udbytter. 332 Udvalget fandt imidlertid, at sådanne regler om løbende beskatning af en resultatandel ville være særdeles vanskelige at administrere, da det i så fald ville være nødvendigt at indføre detaljerede regler for, hvordan andelen af indkomsten skulle opgøres. 333 Endvidere var det udvalgets opfattelse, at hvis selve muligheden for skattefrihed blev ophævet, via en skærpet avanceog udbyttebeskatning, ville det væsentligste skatteincitament til investeringer i de pågældende udenlandske selskaber forvinde. 334 Udvalgets arbejde førte bl.a. til indførelsen af førnævnte regel om skærpet beskatning ved realisation af aktier i visse passive investeringsselskaber, jf. daværende ABL § 2a, men resulterede – i første omgang i hvert fald – ikke i indførelse af egentlige CFC-regler. Sådanne regler blev først introduceret 10 år senere. 3.2 L 35 (1994/1995) – Lov nr. 312 af 17. maj 1995 Af den nye bestemmelse i SEL § 32 fremgik, at indkomsten i et datterselskab skulle medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst hos moderselskabet, hvis 1) datterselskabet kontrolleredes af et dansk moderselskab, 2) datterselskabets virksomhed overvejende var af finansiel karakter, og 3) afkastet beskattedes væsentligt lavere end efter danske regler. Kontrolbegrebet var fastlagt således at moderselskabet ansås for at kontrollere datterselskabet, hvis det direkte eller indirekte ejede mere end 50 % af aktiekapitalen i datterselskabet eller direkte eller indirekte rådede over mere end 50 % af stemmerne i datterselskabet, jf. dagældende SEL § 32, stk. 1, 2. pkt. Vurderingen, af hvorvidt datterselskabets virksomhed i overvejende grad skulle anses for at være af finansiel karakter, skulle ske efter de retningslinjer som allerede var gældende i relation til ABL § 2 a. Der skulle således ske en samlet bedømmelse af virksomhedens aktiviteter i den periode aktieavancen vedrørte, og indtægter ved finansiel virksomhed skulle først og fremmest anses for at bestå af renteindtægter, aktieudbytter, kursgevinster, royalties og indtægter fra udlejning, dersom udlejningen havde karakter af finansiel leasing. 335 Banker og forsikringsselskaber ansås for at drive finansiel virksomhed. 336 Ligeledes ansås holdingselskaber for at drive finansiel virksomhed, såfremt selskabet ejede aktier i andre selskaber, der repræsenterede en regnskabsmæssig værdi på mere end 50 % af selskabets samlede aktiver. 337 Endelig skulle 332 Udvalgets overvejelser var bl.a. inspireret af de dagældende vesttyske og engelske regelsæt på området. 333 Opgørelsen af indkomsten ville desuden efter udvalgets opfattelse blive besværliggjort af, at der var tale om udenlandske selskaber med særlige eller mangelfulde regnskabsregler. 334 Udvalget henviste dog til skatteministerens svar til folketingets skatteudvalg af 27. maj 1985, hvori skatteministeren anførte, at såfremt det måtte blive lettere for valutaindlændinge i større omfang at investere i udenlandske selskaber mv. beliggende i skattelylande, måtte det overvejes ad lovgivningsvejen at gøre disse investeringer uinteressante for valutaindlændinge. 335 Jf. cirkulære nr. 237 af 30. december 1987, pkt. 45. For en generel gennemgang af dagældende ABL § 2 a se Finn Hansen & Ove Lykke Zeimer, SU 1991, 55. 336 Jf. skatteministerens svar på henvendelse fra Ernst & Young, bilag 36, L 35 (1994/1995). Se endvidere skatteministerens svar på henvendelse fra Finansrådet, bilag 33, L 35 (1994/1995), samt skatteministerens svar på henvendelse fra Assurandør-Societetet, bilag 26, L 35 (1994/1995). 337 Jf. skatteministerens svar på henvendelse fra Det Østasiatiske Kompagni, bilag 21, L 35 (1994/1995), skatteministerens svar på henvendelse fra Ernst & Young, bilag 24, L 35 (1994/1995), samt skatteministerens svar på henvendelse fra Erhvervenes Skattesekretariat, bilag 18, L 35 (1994/1995). 76 Del II – CFC-reglernes materielle indhold 77 Kapitel 4 – CFC-reglernes anvendelsesområde og undtagelser 1 Indledning Kort fortalt finder de danske CFC-regler anvendelse på selskaber eller foreninger mv., som omfattet af SEL § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, når følgende tre betingelser er opfyldt: 1. Kontrolbetingelsen – Selskabet eller foreningen er moderselskab for et andet selskab eller en anden forening m.v. (datterselskabet), jf. definitionen i SEL § 32, stk. 6. 2. Indkomstbetingelsen – Datterselskabets CFC-indkomst, opgjort efter SEL § 32 stk. 4 og 5, i indkomståret udgør mere end halvdelen af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst, jf. SEL § 32, stk. 1, nr. 1. 3. Aktivbetingelsen – Datterselskabets finansielle aktiver gennemsnitligt i indkomståret udgør mere end 10 % af selskabets samlede aktiver, jf. SEL § 32, stk. 1, nr. 2. Indholdet af kontrolbetingelsen behandles forholdsvis kort i afhandlingens kapitel 5, mens indkomstog aktivbetingelsen analyseres i kapitel 6. I nærværende kapitel fastlægges indledningsvis hvilke juridiske personer, der kan undergives CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab. Herefter behandles de undtagelser fra CFC-reglernes anvendelsesområde som forefindes samt den dispensationsmulighed som reglerne hjemler. Afslutningsvis sammenholdes de danske CFC-reglers anvendelsesområde og undtagelser, med de løsninger som er valgt i Sverige, Norge, Storbritannien og USA. 2 Omfattede skattesubjekter Med omfattede skattesubjekter menes juridiske personer, der som moderselskab/-forening kan undergives beskatning af indkomst oppebåret af et datterselskab, såfremt CFC-betingelserne i øvrigt er opfyldt. I den forbindelse slår SEL 32, stk. 1, 1. pkt. fast, at CFC-reglerne finder anvendelse på selskaber eller foreninger mv., som omfattet af SEL § 1 eller § 2, stk. 1, litra a. I SEL § 1 opregnes en række selskaber og foreninger mv., der skal anses som fuldt skattepligtige til Danmark. Omfattet af fuld dansk skattepligt er for det første indregistrerede aktieog anpartsselskaber, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 1. 368 Herudover omfattes en række andre selskaber og foreninger mv. oplistet i SEL § 1, stk. 1, nr. 2-6, såfremt disse er hjemmehørende i Danmark. Sidstnævnte er tilfældet, hvis selskabet eller foreningen er registreret i Danmark eller har ledelsens sæde i Danmark, jf. SEL § 1, stk. 6. 369 Ved 368 Højesteret fandt i SKM2007.151.HR, at der ikke gælder et dobbelt tilknytningskrav for registrerede aktieog anpartsselskaber, hvorfor et aktieeller anpartsselskab er fuldt skattepligtig til Danmark, uanset om selskabet har ledelsens sæde uden for Danmark, idet den fulde skattepligt allerede følger af registreringen. Om dommen se Lars Nyhegn-Eriksen & Charlotte Ellegaard, TfS 2007, 34. 369 SEL § 1, stk. 6 blev ændret til den nuværende ordlyd med vedtagelsen af L 10 (2012/2013). Lovforslaget blev fremsat efter at Landsskatteretten i SKM2012.177.LSR havde fundet, at et s.m.b.a., som var registreret i Det Centrale Virksomhedsregister, efter dagældende regler ikke var fuldt skattepligt til Danmark, da selskabet havde ledelsens sæde i udlandet. Landsskatteretten ændrede dermed Skatterådets afgørelse i SKM 2010.820.SR. Landsskatterettens afgørelse er kritiseret af Anders Nørgaard Laursen, TfS 2012, 333, mens Skatterådets afgørelse er kritiseret af Thorbjørn Henriksen, SR-Skat, 2011, nr. 1, p. 55-59. L 10 (2012/2013) er behandlet af Michael Tell, TfS 2012, 740. 78 vurderingen af om selskabet eller foreningen har ledelsens sæde i Danmark, lægges der først og fremmest vægt på, hvor beslutninger forbundet med den daglige ledelse træffes. 370 Blandt de omfattede skattesubjekter findes andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 2. 371 Til denne gruppe skal bl.a. henregnes mange i udlandet registrerede selskaber, såfremt disse har ledelsens sæde i Danmark. De af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, omfattede selvstændige skattesubjekter må afgrænses over for skattemæssigt transparente personselskaber, som eksempelvis interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber samt lignende udenlandske enheder. 372 Afgrænsningen af selvstændige skattesubjekter over for transparente enheder foretages helt overvejende på baggrund af interne danske skatteregler, herunder en konkret vurdering af sammenslutningens karakter med udgangspunkt i sammenslutningens vedtægter, hæftelsesforhold, overskudsfordeling og organisatoriske forhold mv. 373 SEL § 1, stk. 1, nr. 2 a-i omhandler en række mere særegne skattesubjekter, som f.eks. sparekasser og andelskasser, elselskaber, kommuner der driver netvirksomhed mv., Energinet.dk og vandforsyningsselskaber, mens SEL § 32, stk. 1, nr. 3 omhandler kooperationsbeskattede andelsforeninger. 374 SEL § 1, stk. 1, nr. 3 a angår brugsforeninger, nr. 4 selskabsbeskattede andelsforeninger, nr. 5 gensidige forsikringsselskaber, nr. 5 a investeringsforeninger, der udsteder omsættelige beviser (bortset fra investeringsselskaber og investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der er investeringsforeninger) og nr. 5 b visse realkreditinstitutter, som nævnt i §§ 214-216 i lov om finansiel virksomhed, Kommunekredit 370 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 1, L 35 (1994/1995). Et selskab vil derfor typisk blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde i Danmark eller hovedsædet er beliggende i Danmark. I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde dog være af væsentlig betydning for vurderingen. En konkret vurdering må foretages. Se om begrebet ledelsens sæde Niels WintherSørensen i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 92 et seq., Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 165, René Lykke Wethelund, TfS 2004, 229, Lars Eriksen, SU 1996, 150 og samme i SU 1995, 174, p. 280-287 samt Henrik Faust Pedersen, SU 1995, 161, p. 259-261. I TfS 2000, 197 fandt Ligningsrådet, at det i Storbritannien indregistrerede selskab, D Ltd. Danmark, ville være omfattet af CFC-reglerne, fra det tidspunkt, hvor selskabet blev fuldt skattepligtigt til Danmark, som følge af flytningen af ledelsens sæde. 371 Også sammenslutninger omfattet af SEL § 2 C samt LEV § 3 omfattes af SEL § 1, stk. 1, nr. 2. 372 Et skattemæssigt transparent personselskab kan således ikke undergives CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab. I stedet kan deltagerne i et personselskab blive undergivet CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab til personselskabet, såfremt CFC-betingelserne i øvrigt opfyldes. 373 For yderligere om afgrænsningen mellem personselskaber og selvstændige skattesubjekter se Liselotte Madsen: Den skatteretlige behandling af personselskaber, 2011, p. 68 et seq., samt Jakob Bundgaard: Skatteret & Civilret, 2006, p. 594 et seq. 374 Kredsen af danske skattesubjekter, der kan være genstand for CFC-beskatning af indkomsten i udenlandske datterselskaber, blev udvidet til også at omfatte kooperationsbeskattede andelsforeninger med vedtagelsen af L 53 (1998/1999). Udvidelsen blev foretaget ved i § 32, stk. 1 at henvise til skattesubjekter omfattet af SEL § 1 i almindelighed frem for specifikt at henvise til skattesubjekter omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 a, 2 b, 2 c, 3 a, 4, 5 og 5 b. Om reglernes anvendelsesområde før vedtagelsen af L 53 (1998/1999) se cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997, pkt. 7.2.1. Den generelle henvisning til SEL § 1, stk. 1 må samtidig indebære, at investeringsforeninger som nævnt i SEL § 1, stk. 1, nr. 5 a, og foreninger omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 6 herved principielt også blev omfattet af CFC-reglernes anvendelsesområde, selvom forarbejderne til L 53 (1998/1999) alene omtaler udvidelsen vedrørende kooperationsbeskattede andelsforeninger. Om selve CFC-beskatningen hos sidstnævnte se kapitel 7, afsnit 2. 79 og Dansk Eksportfinansieringsfond. 375 Endelig findes i SEL § 1, stk. 1, nr. 6 en opsamlingsbestemmelse, som angår andre foreninger, korporationer, stiftelser, legater og selvejende institutioner, dog undtaget de i SEL § 3 omtalte sammenslutninger, for så vidt foreningen m.v. ikke er omfattet af fondsbeskatningsloven. 376 Selvom en hel række juridiske personer således potentielt kan undergives CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab, er der næppe tvivl om, at hovedområdet for CFC-beskatning af juridiske personer i det praktiske liv angår aktieog anpartsselskaber. 377 Også i udlandet hjemmehørende selskaber og foreninger mv. kan omfattes af de danske CFC-regler, såfremt de udøver et erhverv med fast driftssted i Danmark, jf. SEL § 32, stk. 1, jf. SEL 2, stk. 1, litra a. 378 De udenlandske selskaber og foreninger som omfattes SEL 2, stk. 1, litra a, såfremt de har fast driftssted i Danmark, er selskaber og foreninger af den type, som omtales i SEL 1, stk. 1, jf. SEL § 2, stk. 1, 1. pkt. Hvis de øvrige CFC-betingelser er opfyldt skal indkomsten fra et datterselskab således medregnes til indkomsten i et sådant fast driftssted i Danmark af et udenlandsk skattesubjekt. 379 Endelig kan også fonde og foreninger undergives CFC-beskatning af indkomsten i datterselskaber, jf. FBL § 12, 1. pkt., der i ordlyden eksplicit angiver, at SEL § 32 finder tilsvarende anvendelse på fonde og foreninger omfattet af FBL § 1. Det fremgår af bemærkningerne, til det lovforslag hvorved CFC-beskatning af fonde blev indført, at lovændringen skulle sikre ligestilling mellem selskaber og fonde, samt sikre at fondsejede koncerner ikke kunne omgå dagældende regler om tvungen sambeskatning ved at lade deres finansielle udenlandske datterselskaber været ejet direkte af fonden. 380 3 Undtagelser Tre eksplicitte undtagelser fra CFC-reglernes anvendelsesområde forefindes. For det første finder CFCreglerne ikke anvendelse, såfremt koncernen har valgt international sambeskatning efter SEL § 31 A, jf. SEL § 32, stk. 2, 1. pkt. 381 En koncerns ultimative moderselskab kan vælge, at den obligatoriske danske 375 For en nærmere gennemgang af skattesubjekterne omfattet af SEL § 1, stk. 1 henvises til Jan Pedersen i Jan Pedersen et al: Skatteretten 2, 2009, p. 304 et seq. 376 For en generel gennemgang af skattereglerne for foreninger se Peter Schmidt, IUR-Information, 2005, nr. 9, p. 8-10. 377 Se i denne retning Jakob Bundgaard i Niels Winther-Sørensen et al., Skatteretten 3, 2009, p. 305. 378 Det er fast antaget, at begrebet fast driftssted i intern dansk skatteret skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i OECD’s modeloverenskomst, jf. Aage Michelsen: International Skatteret, 2003, p. 234 et seq. Ved fast driftssted forstås således et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves, jf. den generelle definition i artikel 5, stk. 1. Om definitionen af et fast driftssted i dansk ret se Anders Nørgaard Laursen: Fast driftssted – en analyse af artikel 5 i OECDs modeloverenskomst, 2011. Se endvidere kapitel 6, afsnit 2.2.1. 379 Udvidelsen af CFC-reglernes anvendelsesområde til også at omfatte udenlandske selskaber og foreninger med fast driftssted i Danmark blev indsat i forbindelse med vedtagelsen af L 119 (2003/2004). Udvidelsen indebærer, at også danske anpartsselskaber, der skal anses for omkvalificeret til transparente enheder efter SEL § 2 A, kan blive undergivet CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab, jf. Jakob Bundgaard i Niels Winther-Sørensen et al.: Skatteretten 3, 2009, p. 305-306. 380 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 6, nr. 2, L 118 (1995/1996). For yderligere om CFCbeskatningen hos fonde, herunder den særlige prioriteringsregel som gælder når fonden ejer CFC-selskabet indirekte via et dansk datterselskab, se kapitel 7, afsnit 3. 381 Bestemmelsen herom fik sin nuværende placering og udformning med vedtagelsen af L 213 (2006/2007). Forud herfor fremgik det af dagældende SEL § 32, stk. 15, at såfremt de almindelige betingelser for international sambeskatning var opfyldt, fandt disse regler efter ansøgning anvendelse i stedet for CFC-reglerne. Denne tilgang havde været fulgt lige siden indførelsen af CFC-reglerne med vedtagelsen af L 35 (1994/1995). 80 sambeskatning tillige skal gælde alle koncernforbundne udenlandske selskaber og foreninger m.v., i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital, jf. SEL § 31 A, stk. 1 (international sambeskatning). 382 Et sådant tilvalg gælder tillige alle faste driftssteder og faste ejendomme, der er beliggende i udlandet, og som tilhører de sambeskattede danske og udenlandske selskaber og foreninger m.v. Med andre ord gælder et globalpuljeprincip, hvorfor såkaldt ”cherry picking” ikke er muligt. 383 Da tilvalg af international sambeskatning indebærer, at samtlige koncernforbundne selskaber – dvs. eksempelvis også udenlandske moderselskaber og søsterselskaber – omfattes af sambeskatning, er det som regel ikke attraktivt for internationale koncerner at vælge dansk international sambeskatning. 384 I de tilfælde, hvor international sambeskatning er valgt, vil konsekvensen dog som anført være, at CFC-reglerne ikke finder anvendelse. Den anden undtagelse medfører, at CFC-reglerne ikke bringes i anvendelse, hvis moderselskabets aktier i datterselskabet udgør aktier eller investeringsbeviser i investeringsselskaber efter reglerne herom i ABL, jf. SEL § 32, stk. 1, nr. 3. 385 Denne undtagelse blev indsat i forbindelse med vedtagelsen af L 79 (2005/06), hvorved en række konsekvensændringer, udløst af en større omskrivning og forenkling af aktieavancebeskatningsloven, blev gennemført. Ændringerne i ABL medførte bl.a. at dagældende ABL § 2a om aktier i finansielle datterselskaber beliggende i lavskattelande, blev ophævet, idet en ny regel om investeringsselskaber i ABL § 19 i stedet blev indført. Som en afledt konsekvens blev det indføjet som en betingelse for CFC-beskatning, jf. SEL § 32, stk. 1, nr. 3, at moderselskabets aktier i datterselskabet ikke måtte være aktier eller investeringsforeningsbeviser 386 m.v. i investeringsselskaber efter reglen herom i ABL, idet der ikke længere var behov for CFC-beskatning af aktionærerer mv. i sådanne selskaber, da aktionærer mv. i investeringsselskaber undergives løbende lagerbeskatning. 387 Som en tredje undtagelse fremgår det af SEL § 32, stk. 1, nr. 4, at CFC-reglerne ikke finder anvendelse, hvis moderselskabets aktier i datterselskabet ejes gennem en juridisk person, der beskattes efter reglerne i SEL § 13 F – dvs. livsforsikringsselskaber. Undtagelsen blev indsat med vedtagelsen af L 110 A (2006/2007). Efter 382 Om koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne se kapitel 5, afsnit 3. 383 Se om globalpuljeprincippet Jens Wittendorff, SR-Skat, 2006, p. 57-74. 384 Jf. Ole B. Sørensen & Anja Svendgaard Dalgas, SR-Skat, 2005, p. 144-173. 385 Undtagelsen finder alene anvendelse hvis moderselskabets aktier/beviser i det underliggende selskab skal kvalificeres som aktier/beviser i et investeringsselskab efter ABL § 19. Med andre ord har undtagelsen eksempelvis ingen relevans i den situation, hvor et udenlandsk datterselskabs aktier i et andet selskab udgør aktier i et investeringsselskab efter ABL § 19, jf. SKM2008.450.SR. Her fastslog Skatterådet, at indkomstbetingelsen ville være opfyldt i relation til et selskab hjemmehørende på Cypern, såfremt det cypriotiske selskab som oplyst alene ville investere i aktier omfattet af ABL § 19. Afgørelsen angik CFC-beskatning af en fysisk person i henhold til LL § 16 H, der imidlertid i stk. 1, nr. 3. pkt., indeholder nøjagtig samme formulering som SEL § 32, stk. 1, nr. 3. 386 Ordet ”investeringsforeningsbeviser” er senere blevet udskiftet med ordet ”investeringsbeviser”. Der var blot tale om en konsekvensændring affødt af en ændring af terminologien i forhold til investeringsforeninger, jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 10, nr. 13, L 95 (2011/2012). KPMG har i et efterfølgende høringssvar foreslået, at undtagelsen udvides til også at omfatte aktier eller investeringsbeviser i kontoførende investeringsforeninger eller investeringsinstitutter med minimumsbeskatning. Dette blev dog afvist af skatteministeriet. Se høringsskema, bilag 6, L 81 (2012/2013). 387 Jf. bemærkningerne til nr. 6, betænkning af 7. december 2005, bilag 7, L 79 (2005/2006). For yderligere om investeringsselskaber se Jakob Bundgaard & Peter Koerver Schmidt, TfS 2009, 567 samt Inge Langhave Jepsen, TfS 2010, 327, p. 1490-1506. 81 de hidtil gældende regler beskattedes finansiel indkomst i CFC-selskabet hos livsforsikringsselskabet, samtidig med at aktierne i CFC-selskabet lagerbeskattedes efter et nettoopgørelsesprincip. Denne potentielle dobbeltbeskatning er således fjernet ved at undlade CFC-beskatning, i det omfang aktierne i CFC-selskabet allerede lagerbeskattes efter nettoopgørelsesprincippet. 388 Udover ovennævnte tre eksplicitte undtagelser gælder, at indkomsten i et datterselskab heller ikke omfattes af CFC-beskatning hos moderselskabet, hvis datterselskabet er omfattet af en skyggesambeskatning efter § 15, stk. 8 og 9, i lov nr. 426 af 6. juni 2005. Med andre ord viger CFC-beskatningen for en eventuel skyggesambeskatning. Indkomsten i et sådant datterselskab omfattes først af CFC-beskatning fra og med, at tidligere uudnyttede underskud er genbeskattet. Denne undtagelse fremgår ikke eksplicit af SEL § 32, men er omtalt i forarbejderne til L 213 (2006/2007). 389 4 Dispensation Som CFC-betingelserne er skruet sammen, er særligt den finansielle sektor eksponeret for at blive omfattet af reglerne, da det af den udtømmende opregning i SEL § 32, stk. 5, fremgår, at skattepligtige indkomster i forbindelse med forsikringsvirksomhed, virksomhed som pengeeller realkreditvirksomhed eller finansiel virksomhed i øvrigt omfattes af definition af CFC-indkomst, jf. bestemmelsens nr. 9. 390 Lige fra CFCreglernes indførelse ved L 35 (1994/1995) er reglerne således fra mange sider blevet kritiseret for at diskriminere virksomheder i den finansielle sektor, idet indkomst fra finansiel virksomhed kunne medføre CFC-beskatning hos det danske moderselskab, selvom indkomsten hidrørte fra aktiv erhvervsvirksomhed (inden for den finansielle sektor). 391 På den baggrund blev der med vedtagelsen af L 99 (2001/2002 – 2. samling) indført adgang til, at Ligningsrådet – nu Skatterådet – kan give dispensation fra anvendelse af CFCreglerne, såfremt en række betingelser opfyldes, da CFC-reglerne ikke skal hindre de omfattede finansielle selskaber i at etablere et datterselskab, når datterselskabet hovedsageligt driver virksomhed med uafhængige parter i sit eget hjemland. 392 Som anført i kapitel 1 er offentliggjort praksis vedrørende CFC-reglerne generelt sparsom. Ud af den offentliggjorte administrative praksis udgør afgørelser vedrørende meddelelse af eller afslag på dispensation den overvejende del. Desværre er langt hovedparten af disse afgørelser alene offentliggjort i stærkt forkortet 388 Jf. bemærkningerne til lovforlagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 30, L 110A (2006/2007). 389 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 12, L 213 (2006/2007). 390 Afsnittet om dispensation bygger delvis på denne artikel: Peter Koerver Schmidt, SU 2011, 486. Dispensationsbestemmelsen blev indføjet som led i objektiveringen af CFC-reglerne i forbindelse med vedtagelsen af L 99 (2001/2002 – 2. samling). Helt fra CFC-reglernes indførelse med vedtagelsen af L 35 (1994/1995) er banker og forsikringsselskaber mv. dog blevet anset som typeeksempler på selskaber, der omfattes af CFC-reglerne, jf. skatteministerens svar på henvendelse fra Ernst & Young, bilag 36, L 35 (1994/1995). Se endvidere skatteministerens svar på henvendelse fra Finansrådet, bilag 33 til L 35 (1994/1995), samt skatteministerens svar på henvendelse fra Assurandør-Societetet, bilag 26 til L 35 (1994/1995). At indtægter ved forsikringsvirksomhed skulle henregnes til de finansielle indtægter blev dog først fastsat i lovteksten med vedtagelsen af L 53 (1998/1999). 391 Om kritikken se Jens Wittendorff, SU 2002, 66. 392 Jf. lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. e), L 99 (2001/2002 – 2. samling). Dispensationsbestemmelsen er siden videreført ved senere lovændringer med mindre udvidelser af anvendelsesområdet som anført nedenfor. I svar på henvendelse fra Forsikring & Pension, bilag 19, L 213 (2006/2007) bekræftede skatteministeren i øvrigt, at dispensationer givet forud for lovforslagets vedtagelse fortsat ville være gældende. 82 form, da det ifølge Skatteministeriet ikke har været praktisk muligt at foretage en effektiv anonymisering af den samlede afgørelsestekst. Selvom det således er sparsomt, hvad der kan udledes af den offentliggjorte dispensationspraksis, har især enkelte nyere afgørelser kastet lys over Skatterådets fortolkning af dispensationsbestemmelsen. Disse afgørelser er inddraget ved analysen af de enkelte betingelser nedenfor. Et overblik over offentliggjort dispensationspraksis fra Skatterådet følger her: 393 Tilladelse Afslag Begge dele Ophævelse af tidligere vilkår SKM2012.429.SR SKM2012.30.SR SKM2011.538.SR SKM2011.238.SR SKM2011.234.SR SKM2010.352.SR SKM2010.49.SR SKM2009.821.SR SKM2009.364.SR SKM2008.925.SR SKM2008.882.SR SKM2008.678.SR SKM2008.558.SR SKM2008.541.SR SKM2008.482.SR SKM2008.469.SR SKM2008.355.SR SKM2008.225.SR SKM2012.243.SR SKM2011.238.SR SKM2008.829.SR SKM2010.548.SR SKM2008.1005.SR SKM2012.27.SR SKM2008.1030.SR I alt: 18 I alt: 3 I alt: 3 I alt: 1 Figur 4.1 4.1 De enkelte betingelser for dispensation Af SEL § 32, stk. 2, 2.-4. pkt. fremgår, at Skatterådet kan give dispensation, hvis en række kumulative betingelser opfyldes. 394 For det første er det en betingelse, at datterselskabet har koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltningseller bankvirksomhed. 395 Skatteministeren har i den forbindelse oplyst, at en bankvirksomhed med accessoriske aktiviteter, som anses for at være naturlige dele af en bankvirksomhed, også kan opnå dispensation fra CFC-reglerne, når blot bankens 393 I tabellen betyder overskriften ”Begge dele”, at Skatterådet i den pågældende afgørelse har meddelt dispensation vedrørende nogle koncernselskaber og givet afslag vedrørende andre koncernselskaber. 394 Under lovbehandlingen anbefalede FSR, at der alene burde indføres vejledende kriterier for Ligningsrådets skønsudøvelse og ikke egentlige betingelser. Dette var skatteministeren dog ikke enig i, idet det dog blev tilkendegivet, at vurderingen af, om selskaberne opfylder de pågældende betingelser, er skønsmæssig, jf. skatteministerens svar på henvendelse fra FSR, bilag 79, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 395 Oprindeligt angik dispensationsmuligheden alene forsikringsog bankvirksomhed, men med vedtagelsen af L 121-2 (2004/2005) blev også realkreditinstitutter omfattet heraf. I forbindelse med vedtagelsen af L 23 (2008/2009) blev også investeringsforvaltningsog fondsmæglervirksomhed omfattet af adgangen til dispensation, da der ikke sås at være særlige grunde til, at disse typer af selskaber ikke skulle have de samme muligheder, jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 31, L 23 (2008/2009). Udvidelsen vedrørende investeringsforvaltningsog fondsmæglervirksomhed er formentlig foranlediget af afgørelsen SKM2008.829.SR, hvor Skatterådet gav afslag, idet Skatterådet fandt, at der ikke var hjemmel til at give dispensation til andre end forsikrings-, realkredit og bankvirksomheder. Se i øvrigt Kim Wind Andersen, UfS 2009.1025. Skatterådet meddelte i SKM2012.27.SR dispensation i relation til et udenlandsk datterselskab som drev investeringsforvaltningsvirksomhed, og som inden dispensationsbestemmelsens udvidelse oprindeligt havde fået afslag. De af bestemmelsen omfattede virksomheder er omtalt i definitionskapitlet i lov om finansiel virksomhed, nærmere bestemt § 5, stk. 1, nr. 1. 83 hovedområde er traditionel bankvirksomhed. 396 I SKM2011.234.SR fandt Skatterådet, at et selskab, der havde licens til at drive virksomhed inden for følgende områder, måtte sidestilles med investeringsforvaltningsvirksomhed omfattet af dispensationsbestemmelsen: 1) Management af fonde, herunder tvungne og frivillige pensionsfonde, 2) Management af frivillige værdipapirporteføljer, 3) investeringsrådgivning vedrørende værdipapirer, 4) Opbevaring af klienters andele af fonde. Den anden betingelse, som skal opfyldes for at kunne modtage dispensation, er, at datterselskabet skal være underlagt offentligt tilsyn. For udenlandske datterselskaber gælder, at datterselskabet skal være underlagt et tilsyn i sit hjemland, som svarer til det danske Finanstilsyn. 397 Som en tredje betingelse gælder, at den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Af forarbejderne fremgår, at kravet som hovedregel vil være opfyldt, hvis datterselskabets indtægter fra virksomhed på det hjemlige marked er mindst dobbelt så store som fra virksomhed med udenlandske kunder. Endvidere fremgår, at private kunder er hjemlandskunder, hvis den pågældende bor i landet, mens virksomheder anses for at være hjemlandskunder, hvis kundeforholdet vedrører virksomhed udført i det pågældende land. 398 Begrebet indkomst, som anvendt i SEL § 32, stk. 2, er ikke specifikt defineret i lovteksten. I SKM2011.234.SR valgte den anmodende bank at anvende bruttoindtægten ved vurderingen, dvs. summen af bruttorenteindtægter, gebyrer, handelsindtægter og andre ordinære indtægter, som grundlag for bankens dokumentation. Skatterådet synes med rette ikke at have haft indvendinger herimod. Som anført oven for, fastslår forarbejderne da også, at det er datterselskabets indtægter på det hjemlige marked, som skal sættes i forhold til indtægterne fra udenlandske kunder. 399 Umiddelbart kan det forekomme noget misvisende, at lovteksten taler om indkomst – normalt forstået som nettobeløb – mens forarbejderne lægger vægt på, hvor indtægterne hidrører fra. Omvendt ville det dog være uhensigtsmæssigt, hvis vurderingen af, om betingelsen opfyldes, tillige skulle baseres på, hvor datterselskabets udgifter hidrører fra. 400 396 Jf. Høringsnotat til Skatteudvalget, bilag 19, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 397 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). Der gælder særlige regler for filialer, jf. dette kapitels afsnit 4.1.1. Se endvidere SKM2012.27.SR omtalt dette kapitels i afsnit 4.2. 398 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). Se i øvrigt SKM2008.482.SR hvor dispensation blev meddelt, bl.a. fordi at mere en 85 % af datterselskabets indkomst kom fra virksomhed med kunder i det pågældende land. Se endvidere SKM2008.558.SR hvor andelen var mellem 79 % og 100 %. 399 I SKM2012.429.SR angående to filialer, som drev livsforsikringsvirksomhed, blev vurderingen baseret på den enkelte filials totale forsikringsindtægter fra hjemlandskunder sammenholdt med filialens totale forsikringsindtægter. Det fremgår i øvrigt, at en eventuel avance på filialernes aktiver knyttet til en skattepligtig fusion, efter Skatterådets opfattelse ikke skulle indgå ved vurderingen. Henset til at der i forarbejderne lægges vægt på hvor indtægterne kommer fra, og da det bagvedliggende formål er at efterprøve om datterselskabet/filialen hovedsageligt driver virksomhed i sit hjemland, forekommer det korrekt, at Skatterådet konkret undlod at inddrage eventuelt udløste afståelsesavancer fra vurderingen. 400 Fra en sag, som nærværende forfatter har kendskab til, men som alene er offentliggjort i stærkt forkortet form, var Skatterådet enig med spørger i, at et datterselskab, som drev skadesforsikringsvirksomhed, kunne foretage vurderingen på baggrund af bruttopræmieindtægter modtaget fra henholdsvis kunder i selskabets hjemland og kunder i udlandet. 84 I øvrigt følger det af forarbejderne, at der skal ses på de reelle kundeforhold, ved vurderingen af om datterselskabet opfylder betingelserne. Eksempelvis skal der ses i gennem back-to-back arrangementer i forbindelse med vurderingen af, om samhandlen er med uafhængige parter. Et selskab, som opfylder betingelserne, må siges at drive almindelig forsikringseller bankvirksomhed uden væsentlig grænseoverskridende aktivitet, og er ikke placeret i det pågældende land med henblik på at opnå skattemæssige fordele i forhold til Danmark eller andre lande. Et sådant selskab bør derfor ifølge lovgiver ikke være omfattet af CFC-reglerne. 401 SKM2011.238.SR angik netop spørgsmålet om et datterselskabs reelle kundeforhold. Det pågældende datterselskab, der var beliggende i udlandet, havde en investeringsforening i samme land som kunde, og havde derudover enkelte danske kunder. I 2008 hidrørte 97,2 % af indtjeningen fra den pågældende investeringsforening, mens tallet i 2009 var 97,5 %. Datterselskabet administrerede og forvaltede kapitalen i investeringsforeningen, hvorfor Skatteministeriet fandt, at datterselskabet måtte anses for at have en betydelig indflydelse på investeringsforeningen. Endvidere fandt Skatteministeriet, at det ikke var investeringsforeningen, men derimod investeringsforeningens bagvedliggende investorer, der udgjorde datterselskabets reelle kunder. I den forbindelse lagde Skatteministeriet bl.a. vægt på, at det af datterselskabets regnskab for 2008 var anført, at datterselskabet ville tilbyde ydelser til kunder i 16 lande via den pågældende investeringsforening. Herimod fremførte anmoder, at datterselskabet ikke modtog nogen indtægter direkte fra de bagvedliggende investorer, samt at investeringsforeningen i det pågældende land udgjorde en selvstændig juridisk enhed såvel civilretligt som skatteretligt. Skatteministeriet fastholdt imidlertid sin indstilling, og fandt på baggrund af en samlet konkret vurdering, at datterselskabet ikke kunne anses for at drive finansiel virksomhed, hvor de reelle kundeforhold tilsagde, at den væsentligste del af indkomsten stammede fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet var hjemmehørende. Skatterådet tiltrådte indstillingen og begrundelsen. Henset til lovbemærkningerne forekommer det korrekt at anse de bagvedliggende investorer for datterselskabets reelle kunder. 402 En fjerde betingelse foreskriver, at den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. LL § 2, stk. 2. 403 I den forbindelse angiver forarbejderne, at kravet som hovedregel vil være opfyldt, hvis datterselskabets indtægter fra virksomhed med uafhængige parter er mindst dobbelt så store som indtægter fra virksomhed med koncernforbundne virksomheder. 404 401 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 402 I SKM2012.243.SR blev dispensation nægtet, idet datterselskabets indkomst fra kunder i hjemlandet kun udgjorde henholdsvis ca. 24 %, ca. 42 % og ca. 44 % i de tre indkomstår, som spørger havde fremlagt oplysninger for. Spørgeren havde argumenteret for, at kunder udenfor datterselskabets hjemland, men dog hjemmehørende i regionen, skulle betragtes som hjemlandskunder. En sådan opfattelse kan dog hverken finde støtte i bestemmelsens ordlyd eller forarbejder. Hvorvidt betingelsen om hjemlandskunder, og dermed udfaldet af såvel SKM2011.238.SR og SKM2012.243.SR, er i overensstemmelse med EU-retten er behandlet i kapitel 9, afsnit 4.3.1. 403 Om kontrolkravet i LL § 2, se Jens Wittendorff: Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 283 et seq. 404 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). Se i øvrigt SKM2008.482.SR hvor dispensation blev meddelt, bl.a. fordi mere en 69 % af datterselskabets indkomst kom fra 85 Som en femte betingelse for dispensation gælder, at datterselskabets kapitalgrundlag ikke må overstige, hvad driften af forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltningseller bankvirksomheden tilsiger. Ved denne vurdering kan bl.a. indgå: i) den sædvanlige kapitalstyrke i branchen i det pågældende land, ii) det offentlige tilsyns krav og anbefalinger i det pågældende land samt iii) kapitalstyrken i andre selskaber (indenfor samme branche) i samme koncern. 405 I den forbindelse har skatteministeren anerkendt, at idet forsikringsaktivitet typisk drives med en relativt stor kapitalmæssig sikkerhedsmargin i forhold til de minimumskrav, som fremgår af forsikringslovgivningen, vil en kapitalbinding, der overstiger minimumskravet, ikke i sig selv hindre adgangen til dispensation. 406 Desuden skal vurderingen ske på grundlag af, hvordan kapitalgrundlaget har været gennem en periode, idet der typisk vil være udsving i selskabets kapitalgrundlag i løbet af året. 407 I SKM2011.234.SR fandt Skatterådet, at et udenlandsk datterselskabs kapitalgrundlag ud fra de fremlagte regnskaber og oplysninger ikke oversteg, hvad driften af virksomheden tilsagde. Det anmodende selskab havde oplyst, at datterselskabet i 2008 var kapitaliseret med ca. 95 % egenkapital, mens den gennemsnitlige egenkapital for hele markedet udgjorde 92,54 %. Herudover henså Skatterådet endvidere til en række oplysninger fra Finanstilsynets hjemmeside, hvoraf det fremgik, at investeringsforvaltningsselskaber (store) havde en solvensprocent på 82,7 % i 2008 og 90,7 % i 2009. I en anden afgørelse vedrørende et dansk datterselskab, som drev bankvirksomhed, fremgår det, at vurderingen af solvensprocenten fandt sted via en sammenligning med andre banker i samme gruppe efter Finanstilsynets opdeling, jf. SKM2008.225.SR. 408 Det blev i øvrigt i SKM2011.238.SR slået fast, at kapitalforholdene i et udenlandsk selskab ikke ved vurderingen skal sammenlignes med kapitalforholdene for tilsvarende danske virksomheder, som anmoder ellers havde gjort, idet der i stedet skal sammenlignes med andre virksomheder beliggende i samme land. Skatteministeriet havde på den baggrund opgjort datterselskabets solvensprocent til 231,58 % mod en gennemsnitlig solvensprocent i det pågældende land på 161,58 %. Selvom datterselskabets solvensprocent således lå højere end gennemsnittets, fandt Skatteministeriet ud fra en konkret vurdering, at selskabet ikke var overkapitaliseret, pga. det af anmoder oplyste om datterselskabets risikoprofil og ekspansionsplaner. 409 Skatterådet tiltrådte indstillingen og virksomhed med kunder som ikke var koncernforbundne. Se endvidere SKM2008.588.SR hvor andelen udgjorde mellem 91 % og 100 %. 405 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 406 Se i den forbindelse SKM2012.30.SR., hvorved der blev meddelt dispensation i relation til et udenlandsk datterselskab, som drev forsikringsvirksomhed. Skatteministeriet lagde i sin indstilling vægt på det oplyste om, at datterselskabets solvenskvote var relativt lav set i forhold til branchen som helhed i det pågældende land (datterselskabets solvenskvote var ultimo 2010 på 3,2 mens mere end 70 % af de øvrige selskaber i branchen havde en solvenskvote på over 5). Endvidere lagde Skatteministeriet vægt på, at såvel solvenskvoten som konsolideringsgraden ifølge det oplyste var lavere end en række udvalgte konkurrenters. Skatterådet tiltrådte Skatteministeriets indstilling og begrundelse. 407 Jf. Høringsnotat til Skatteudvalget, bilag 19, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 408 Se endvidere SKM2008.541.SR, hvor Skatterådet tillige lægger vægt på solvensprocenten for virksomheder i samme gruppe som angivet i Finanstilsynets nøgledatabase. 409 Den i afgørelsen anvendte formulering synes dog sprogligt noget uklar: ”Ud fra en konkret vurdering, finder Skatteministeriet dermed ligeledes, at Y ikke er overkapitaliseret grundet selskabets aktivfordeling af den forvaltede formue ud fra en risikobetragtning, samt de oplyste planer om ekspansion findes selskabets kapitalbehov at være større end minimumskravet i lovgivningen.” 92 udgør mindre end to tredjedele af den skat, som selskabet ville være blevet pålignet, hvis selskabet havde været hjemmehørende i Norge, jf. sktl. § 10-63. Det følger af forarbejderne, at beregningen skal baseres på en generel sammenligning af de effektive skattesatser for den aktuelle type selskab/virksomhed. 439 I praksis har lavskattebetingelsen givet anledning til fortolkningsvanskeligheder. 440 For at give skatteyderne en vis vejledning offentliggøres en sort liste og en hvid liste. Er landet angivet på den sorte liste, skal landet i alle tilfælde anses som et lavskatteland. 441 Hvis landet derimod er nævnt på den hvide liste, skal landet som udgangspunkt ikke anses for et lavskatteland. 442 Listernes vejledende værdi er dog reelt begrænset, idet der gælder visse indskrænkninger i relation til den hvide liste, ligesom langt fra alle lande er medtaget på listerne. 443 Der gælder to undtagelser til NOKUS-reglerne. For det første finder NOKUS-reglerne ikke anvendelse, når selskabet er omfattet af en dobbeltbeskatningsaftale indgået af Norge, såfremt selskabets indtægter ikke hovedsagelig er af passiv karakter, jf. sktl. 10-64 a. 444 For det andet gennemføres NOKUS-beskatning ikke, når deltageren dokumenterer at selskabet reelt er etableret i en EU-/EØS-stat og driver reel økonomisk aktivitet der, jf. sktl. 10-64 b. 445 Lavskattetesten, samt de to netop omtalte undtagelser, synes at indsnævre NOKUS-reglernes anvendelsesområde betragteligt. Når det endvidere tages i betragtning, at passiv indkomst ikke omfatter datterselskabers indtægter fra ordinær bankog forsikringsvirksomhed mv., forekommer NOKUS-reglerne som udgangspunkt at have et smallere anvendelsesområde end de danske CFC-regler. 446 På den baggrund 439 Jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992), pkt. 6.9. 440 Se. f.eks. Lagmannsrettens afgørelse i Utv. 2006 s. 1151 LRD (Cermaq), hvor retten lagde til grund at der skal tages hensyn til regler som gælder den aktuelle type selskab og branche, mens forhold som er specifikke for den aktuelle skatteyder ikke skal tages i betragtning. For omtale af afgørelsen se Frederik Zimmer: Internasjonal inntektsskatterett, 2009, p. 337-338. For en omfattende gennemgang af en hel række forskellige problemstillinger vedrørende lavskattetesten se Fred-Ove Almvik & Vegard Kristiansen: Bedriftsbeskatning i praksis, 2006, p. 371-407 og Henning Naas et al: Norsk Internasjonal Skatteret, 2011, p. 598-610. 441 For en oplistning af landene på den ”sorte liste” og ”hvide liste” se fssd. § 10-63-2. Se endvidere LigningsABC, 2012, p. 1408 (afsnit 8.2.1.). 442 For en oplistning af landene på en ”hvide liste” se fssd. § 10-63-3. 443 Den hvide liste er ikke gældende for selskaber som beskattes med reduceret sats eller som fritages for skattepligt pga. en incitamentsordning. Listen er heller ikke gældende, hvis selskabets indtægter hovedsagelig stammer fra aktieindtægter, som er skattefri i det pågældende land, og som hidrører fra investeringer i et lavskatteland. Ingen EU- /EØS-stater er pt. medtaget på listerne. 444 Jf. sktl. § 10-64 a. For yderligere om definitionen af passiv indkomst efter de norske regler se kapitel 6, afsnit 4.2. I den henseende er det værd at bemærke, at det af lovbemærkningerne fremgår, at et datterselskabs indtægter fra ordinær bankog forsikringsvirksomhed mv. som hovedregel ikke skal anses for passiv indkomst, jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992), pkt. 6.12. Se endvidere Arvid Gusland: Cahiers de droit fiscal international, 2001, Norwegian Branch Report, p. 744. 445 Jf. Sktl. § 10-64 b. Det er tillige en betingelse, at Norge i følge en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller anden aftale kan kræve oplysninger udleveret fra etableringsstaten, eller alternativt at skattemyndighederne i etableringsstaten bekræfter at den fremlagte dokumentation er korrekt. For yderligere om denne undtagelse se kapitel 9, afsnit. 6.2. 446 Dog skal det bemærkes at kontrolbegrebet i NOKUS-reglerne virker bredere end i de danske regler, idet NOKUSreglerne potentielt kan bringes i anvendelse, selv om de norske aktionærer ikke opererer i fællesskab, når blot de norske aktionærer til sammen udgør mindst 50 %. For yderligere om kontrolbetingelsen i de norske regler se kapitel 5, afsnit 5.2. Endvidere skal det holdes for øje, at der kan ske NOKUS-beskatning af indkomsten i datterselskaber, hjemmehørende i lande der ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Norge, uanset hvilken type indkomst datterselskabet har oppebåret (og uanset datterselskabets aktivsammensætning), såfremt der er tale om et lavskatteland. 93 synes der i NOKUS-reglerne heller ikke at være samme behov for en dispensationsbestemmelse i stil med den danske. 5.3 Storbritannien I Storbritannien blev der i forbindelse med vedtagelsen af finansloven for 2012 indført nye CFC-regler med virkning fra indkomstår begyndende januar 2013 og senere. 447 Ændringen af de britiske CFC-regler er sket på baggrund af en længerevarende og meget grundig konsultationsproces indledt tilbage i 2007, 448 og skal ses som et led i bestræbelserne på at skabe det mest konkurrencedygtige skattesystem i G20. 449 Bestræbelserne er bl.a. en reaktion på, at flere store britiske koncerner i de senere år har valgt at flytte deres hovedkvarterer eller holdingselskaber mv. væk fra Storbritannien. 450 Om målsætningen med ændringerne anførte lovgiver følgende: 451 “The UK needs CFC rules to help maintain sustainable corporate tax revenues by protecting the tax base against artificial diversion of UK profits to low tax jurisdictions, but there is scope for significant modernisation of the current CFC regime. As outlined… the Government wants to introduce a CFC regime that better reflects the way that businesses operate in a global economy and strikes the right balance between making the corporate tax system more competitive and providing adequate protection of the UK tax base. The aim of the proposed new regime is to target only those circumstances that result in artificial diversion of UK profits. The challenge is to identify such instances whilst exempting all others with the minimum compliance burden.” Midlet er en såkaldt gateway-regel, der afgrænser de former for indkomst, som kan falde ind under CFCreglerne (chargeable profits), til indkomst der kunstigt er omdirigeret fra Storbritannien. 452 Denne gateway447 Jf. Finance Act 2012, Sec. 180. For generel omtale af finanslovens skatteretlige indhold se Douglas Roxburgh, European Taxation, 2012, p. 599-510. Finansloven er baseret på betragtningerne offentliggjort i HM Treausury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Reform – Response to Consultation, December 2011. 448 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs Discussion Document: Taxation of Foreign Profits of Companies, June 2007. Ændringen af de britiske CFC-regler kan ses som sidste led i en tre-trins-proces hen imod anvendelsen af et territorialprincip. Processen blev indledt med en lovændring i 2009, der medførte, at udbytter fra udenlandske datterselskaber normalt vil være skattefri (eksemption). Dette blev fulgt op af en ændring af reglerne om beskatning af faste driftssteder, således at det engelske hovedkontor fra 2011 har adgang til at vælge, at indkomst i udenlandske faste driftssteder ikke skal medregnes til hovedkontorets skattepligtige indkomst i Storbritannien. Sidste led i processen er ændringen af CFC-reglerne. For en generel omtale af processen og ændringerne se Paul Smith, European Taxation, 2012, p. 176-180, Gary Richards, British Tax Review, 2012, nr. 1, p. 3-13, Michael Deveraux, British Tax Review, 2010, p. 111-119, David Taylor & Laurent Sykes, British Tax Review, 2007, nr. 5, p. 609-647. Se endvidere Michael Nørremark, SU 2009, 69. 449 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Corporate Tax Reform – Delivering a More Competitive System, November 2010, p. 9. Se også HM Treasury and HM Revenue & Customs: Consultations on Controlled Foreign Companies (CFC) Legislation, June 2011, p. 5 samt HM Treasury and HM Revenue & Customs Doscissuion Document: Proposals for Controlled Foreign Companies (CFC) Reform, January 2010, p. 3. 450 Jf. Paul Smith, European Taxation, 2012, p. 176-180. 451 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Reform – Response to Consultation, December 2011, p. 3. 452 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Reform – Response to Consultation, December 2011, p. 3: “A new “Gateway” will specifically identify circumstances where there has been artificial diversion of UK profits: broadly, where there is a significant mismatch between key business activities undertaken in the UK and the profit arising from those activities which are allocated outside the UK.” 94 regel er så suppleret med såkaldte safe habours, der skal medvirke til at lette vurderingen af, hvorvidt et datterselskabs indkomst omfattes af CFC-reglerne. Endelig forefindes en række undtagelser, hvorved et datterselskab i visse tilfælde helt kan udelukkes fra CFC-reglernes anvendelsesområde. Rent praktisk er det lovgivers forventning, at det i de fleste tilfælde vil være forholdsvist nemt at konstatere, at datterselskabets indkomst ikke skal undergives CFC-beskatning blot ved at konsultere undtagelseseller safe habour-bestemmelserne. 453 I disse tilfælde vil det således ikke være nødvendigt for koncernen at gå videre med den mere generelle og vanskelige vurdering af, om datterselskabets indkomst er omfattet af gateway-reglen og dermed udgør chargeable profits. 454 Af denne årsag giver det god mening, først at omtale de fem undtagelsesbestemmelser, jf. Chapter 10-14, Part 9A, TIOPA, hvorefter hele datterselskabets indkomst i givet fald er udelukket fra at blive CFC-beskattet: 455  Low profits exemption: Undtagelsen omfatter som hovedregel datterselskaber, hvor årets resultat før skat ikke overstiger 50.000 GBP, eller hvor årets resultat før skat ikke overstiger 500.000 GBP, og non-trading indkomst er lavere end 50.000 GBP.  Low profit-margin exemption: Datterselskaber, hvor overskuddet ikke overstiger 10 % af driftsomkostningerne.  Excluded territories exemption: CFC-beskatning kan som udgangspunkt ikke komme på tale for datterselskaber hjemmehørende i lande, hvor selskabsskatten må anses for at udgøre mere end 75 % af det britiske beskatningsniveau. Bestemmelsen er ledsaget af en liste over lande hvor CFCbeskatning som udgangspunkt er udelukket. 456  Tax exemption: Et datterselskabs indkomst undergives ikke CFC-beskatning, hvis datterselskabet konkret er blevet undergivet en beskatning, der svarer til mindst 75 % af hvad den tilsvarende skat ville have været, hvis datterselskabet var hjemmehørende i Storbritannien. 453 Ideen er at skatteyderne selv skal kunne vurdere – på den made det er lettest i den konkrete situation – om betingelserne for CFC-beskatning er til stede. Med andre ord kan skatteyderen selv vælge om vurderingen skal tage udgangspunkt i gateway-reglen, safeguardeller undtagelsesbestemmelserne, jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Rules – A Gateway Update, February 2012, p. 6. 454 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Rules – A Gateway Update, February 2012, p. 9: “The term “gateway” is therefore used in the sense of a threshold that profits must pass over to be subject to the CFC charge. This resolves some ambiguity about whether the gateway leads into or out of the new CFC rules; it is now set out clearly as a gateway into the charge, although its terms include several exclusions that identify profits as not chargeable.” 455 Da de nye britiske CFC-regler er meget omfangsrige, omtales de enkelte bestemmelser blot på et mere overordnet niveau. Eksempelvis gælder der en hel række undtagelser til undtagelserne, som skal sikre mod bestemte typer af omgåelse. Disse regler omtales ikke i det følgende. For en mere udførlig omtale af undtagelsesbestemmelserne se HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Reform – Response to Consultation, December 2011, p. 15-16. 456 Se HM Treaury Draft Regulation: The Controlled Foreign Companies (Excluded Territories), 2012. Heri er også angivet en alternativ liste over nogle af Storbritanniens største samhandelspartnere, hvor adgangen til at anvende the excluded territories exemption er yderligere lempet. 95  Temporary period exemption: Når en britisk koncern erhverver et udenlandsk selskab eller en udenlandsk koncern, vil de erhvervede datterselskaber være undtaget fra CFC-reglernes anvendelsesområde i de første 12 måneder efter erhvervelsen, forudsat at der i perioden foretages de omstruktureringer, som er nødvendige for, at datterselskabet ikke omfattes af CFC-reglerne når 12måneders perioden er udløbet. 457 Derudover skal det bemærkes, at de nye CFC-regler indeholder safe habour-bestemmelser vedrørende bl.a. datterselskaber med forsikringsaktiviteter og bankaktiviteter, hvorfor indkomst i datterselskaber med sådanne aktiviteter i mange tilfælde ikke vil være genstand for CFC-beskatning. 458 Endelig skal det nævnes, at de nye CFC-regler indeholder en delvis undtagelse for såkaldte finance companies. Bestemmelsen indebærer, at 75 % af udenlandske datterselskabers indkomst fra långivning til andre koncernselskaber uden for Storbritannien undtages fra CFC-beskatning, hvilket resulterer i en effektiv beskatning af sådan indkomst på kun ca. 5,75 % fra 2014. 459 Selvom de nye og mere målrettede britiske CFC-regler generelt er blevet pænt modtaget af erhvervslivet, er det i litteraturen blevet påpeget, at reglerne er endog meget komplicerede. 460 Det må således også forventes, at britiske moderselskaber i væsentligt omfang vil få behov for rådgivning vedrørende de nye CFC-regler. 461 På den baggrund er der blevet stillet spørgsmål ved, om de nye CFC-regler i realiteten vil sænke omkostningerne til compliance, som hævdet af lovgiver, eller om reglerne snarere vil føre til øgede compliance-omkostninger. 462 HM Revenue & Customs har dog forsøgt at hindre sidstnævnte ved at offentliggøre ind til flere vejledninger vedrørende forskellige dele af det ny CFC-regelsæt. 463 457 Denne undtagelse er nærmere omtalt i HM Treausury and HM Revenue and Customs: Controlled Foreign Company (CFC) – An Update, January 2012, p. 8. 458 Datterselskaber som driver bankvirksomhed omfattes ikke af CFC-beskatningen, hvis datterselskabet ikke er blevet tilført kapital fra Storbritannien, eller ikke er overkapitaliseret set i forhold til dets forretningsmæssige aktiviteter, jf. Chapter 9, Part 9A, TIOPA. Alternativt kan et sådant banking-datterselskab undtages hvis datterselskabets kapital ud fra en mere mekanisk beregning ikke er uforholdsmæssig stor set i forhold til bankkoncernens samlede kapital, jf. HM Treasury Draft Regulation: The Controlled Foreign Companies (Excluded Banking Profits), 2012. Vedrørende forsikringsselskaber se HM Treaury Draft Regulation: The Insurance Companies and CFC’s, 2012. For omtale af andre safe habour-bestemmelser i de britiske CFC-regler se kapitel 6, afsnit 4.3. 459 Jf. HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Reform – Response to Consultation, December 2011, p. 9-10. Bestemmelsen vil gøre det muligt at oprette udenlandske finance companies til brug for finansieringen af øvrige ikke-britiske koncernselskabers aktiviteter, uden at dette ”straffes” via britisk CFCbeskatning, jf Poul Smith, European Taxation, 2012, p. 176-180. 460 Kritisk over for om de foreslåede regler er tilstrækkeligt simple er Lee A. Sheppard, Tax Notes International, 2011, nr. 1, p. 7-13. Se endvidere Batanayi Katongera & Matthew Wentworth-May, International Tax Review – Transfer Pricing, 2012, p. 51-55, der særligt fremhæver, at reglernes brug af begrebet ”significant people functions” kan give anledning til en lang række praktiske vanskeligheder. Reglernes kompleksitet fremhæves også hos Ross Welland, International Tax Review, 2012, no. 5, p. 24-25. 461 Jf. Comments from the Chartered Institute of Taxation: Controlled Foreign Companies – clause 180, Schedule 20 Finance (No 4) Bill, 2012. 462 Jf Poul Smith, European Taxation, 2012, p. 176-180, der finder det mere sandsynligt at omkostningerne til compliance rent faktisk vil stige. 463 Se HM Revenue & Customs: Overview of CFC Rules, Draft Guidance, 16 May 2012, HM Revenue & Customs: The CFC Charge Gateway, Draft Guidance, 16 May 2012, HM Revenue & Customs: The CFC Charge Gateway – Profits Attributable to UK Activities, Draft Guidance, 16 May 2012, HM Revenue & Customs: The CFC Charge Gateway – Non-Trading Finance Profits, Draft Guidance, 16 May 2012 og HM Revenue & Customs: Exemptions for Profits from 96 5.4 USA De amerikanske CFC-regler – Subpart F-reglerne – findes i Section 951-965 IRC. 464 Reglerne finder anvendelse i relation til udenlandske kontrollede datterselskaber, 465 og er ikke målrettet mod særligt udpegede lavskattelande, men snarere mod særlige typer af indkomst, herunder forskellige former for passiv indkomst. 466 Med andre ord bygger de amerikanske regler på en transaktionstilgang. 467 Anvendelsesområdet for Subpart F-reglerne er således i udgangspunktet ganske bredt, hvilket også understreges af, at der i reglerne ikke findes generelle/overordnede undtagelsesbestemmelser. Imidlertid gælder der en hel række undtagelser for særlige typer af indkomst. Eksempelvis gælder en de minimis-regel, hvorefter indkomst fra forsikringsaktivitet og såkaldt foreign base company income ikke skal CFC-beskattes, hvis disse former for indkomst (brutto) udgør mindre end 1 mio. USD og mindre end 5 % af datterselskabets bruttoindkomst i det pågældende år, jf. Section 954(b)(3)(A). 468 For indkomst fra forsikringsaktivitet og foreign base company income gælder endvidere, at moderselskabet kan vælge at holde sådan indkomst ude fra CFC-beskatning, hvis indkomsten har været undergivet en effektiv udenlandsk beskatning, der overstiger 90 % af det amerikanske skatteniveau. Herved er indkomst i datterselskaber beliggende i lande, der har et beskatningsniveau som (næsten) svarer til det amerikanske, i praksis undtaget. Endelig skal det bemærkes, at der gælder en ganske væsentlig undtagelse for indkomst, som datterselskabet helt overvejende har oppebåret fra aktiv bankvirksomhed og anden aktiv finansiel virksomhed, udført i det land hvor datterselskabet er hjemmehørende, med kunder der ikke er hjemmehørende i USA, og som ikke er koncernforbundne parter, jf. Section 954(h) IRC. 469 Visse undtagelser gælder også for forsikringsindkomst, jf. Section 953(a)(2) IRC. 470 Qualifying Loan Relationships, Draft Guidance, 16 May 2012. Flere af vejledningerne indeholder flow charts, der letter forståelsen af reglerne. Det er planen at disse guidelines skal inkorporeres i HM Revenue & Customs’ International Manual 2013. 464 Afsnittet i loven er benævnt Subpart F, hvilket er årsagen til at reglerne normalt omtales som Subpart F-reglerne. Disse regler blev i 1987 suppleret med regler om passive foreign investment companies, jf. Section 851-852 IRC, der under visse betingelser finder anvendelse, i situationer hvor der ikke foreligger kontrol. Også disse regler skal imødegå visse former for skatteudskydelse. Såfremt en aktionær både opfylder betingelserne for løbende beskatning efter Subpart F-reglerne og reglerne om passive foreign investment companies finder alene førstnævnte regelsæt anvendelse. For yderligere herom se Robert J. Misey Jr. & Michael S. Shadewald, U.S. Taxation of International Transactions, 2011, p. 164-168. 465 For yderligere om kontrolbetingelsen i Subpart F-reglerne se kapitel 5, afsnit 5.4. 466 For omtale af, hvilke former for indkomst der udgør Subpart F-indkomst, se kapitel 6, afsnit 4.4. 467 Jf. Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 136. 468 For en definition af foreign base company income se kapitel 6, afsnit 4.4. For eksempler på de minimis-undtagelsens anvendelse se Philip F. Postlewaite & Stephanie Renee Hoffer: International Taxation – Corporate and Individual Vol. 1, 2011, p. 379-380. 469 Undtagelsen blev indført i 1997, og har medført at amerikanske banker og andre finansielle virksomheder i dag i mange tilfælde kan drive bankvirksomhed mv. i udlandet via udenlandske datterselskaber uden at udløse løbende CFCbeskatning, jf. Joseph Isenbergh, International Taxation, 2010, p. 195, der dog samtidig erindrer om, at der findes et overvældende antal undtagelser til denne undtagelse, som skal sikre, at datterselskabet ikke systematisk benyttes til at overføre indkomstskabende aktiviteter til lavskattelande. 470 For yderligere om forsikringsindkomst se Philip F. Postlewaite & Stephanie Renee Hoffer: International Taxation – Corporate and Individual Vol. 1, 2011, p. 350-355. I øvrigt skal et datterselskabs indkomst ikke CFC-beskattes, hvis indkomsten er effektivt forbundet med udførelse af amerikansk handel eller virksomhed (a U.S. trade or business), da sådan effectively connected income i forvejen undergives amerikansk beskatning, jf. Section 952(b) IRC. 97 De gældende amerikanske Subpart F-regler er blevet betegnet som meget komplicerede, og reglerne er blevet kritiseret for at medføre store udgifter til compliance. 471 Samtidig har reglerne ikke sat en stopper for, at amerikanske koncerner med udenlandske datterselskaber i vidt omfang fortsat benytter sig af forskellige teknikker til skatteudskydelse. 472 Af denne og andre årsager er der mere overordnet blevet sat spørgsmålstegn ved, om de amerikanske selskabsskatteregler – der bygger på et globalindkomstprincip og en høj selskabsskattesats (35 %) – er hensigtsmæssige. Et udvalg nedsat af præsident Barack Obama har i en rapport offentliggjort i 2010 på den baggrund analyseret fordele og ulemper ved mulige reformer af de amerikanske regler for selskabsbeskatning af udenlandsk indkomst. 473 Pt. har der dog politisk ikke kunnet opnås enighed om gennemførelsen af en sådan reform. 6 Sammenfatning og vurdering SEL § 32 har grundlæggende et ganske bredt anvendelsesområde, da alle typer af selvstændige skattesubjekter omfattet af SEL § 1 og SEL § 2, stk. 1, litra a, i princippet kan undergives CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab. Hertil kommer, at også fonde kan undergives CFC-beskatning af indkomsten i et datterselskab, jf. FBL § 12. Undtagelserne – hvorefter CFC-reglerne ikke finder anvendelse, hvis koncernen har valgt international sambeskatning, hvis moderselskabets aktier i datterselskabet er omfattet af reglerne om investeringsselskaber i ABL § 19, eller hvis moderselskabets aktier i datterselskabet ejes gennem en juridisk person, der beskattes efter reglerne i SEL § 13 F – forekommer nødvendige og synes ikke at give anledning væsentlige problemer. 474 Omvendt bidrager undtagelsesbestemmelserne ikke til en nævneværdig indskrænkning af CFC-reglernes grundlæggende anvendelsesområde. Skatterådet kan give dispensation fra CFC-reglerne, hvis datterselskabet har koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltningseller bankvirksomhed, og en række yderligere betingelser er opfyldt, jf. SEL § 32, stk. 2, 2.-4. pkt. Betingelsen om, at den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, synes i praksis at give anledning til visse fortolkningsvanskeligheder. Selvom lovteksten anvender ordet indkomsten er det således formentlig datterselskabets indtægter, der skal lægges til grund ved vurderingen. 471 Om kompleksiteten i de amerikanske regler se bl.a. Hugh J. Ault and Brian J Arnold: Comparative Income Taxation, 2010, p. 477-479. 472 Jf. Gerhard Kraft & Diana Beck, Intertax, 2012, p. 683-680, som finder, at Subpart F-reglerne i dag fremstår ineffektive. Dette begrundes bl.a. med, at de nu 50 år gamle regler stammer fra en tid hvor virksomhedernes aktivitet primært vedrørte produktion og ikke tjenesteydelser, hvilket er afspejlet i reglernes opbygning. Endvidere anses indførelsen af check-the-box-reglerne for at have reduceret reglernes effektivitet. 473 Jf. Report from the President’s Economic Recovery Advisory Board, August 2010 (“the Volcker Report”). Heri anføres bl.a. på p. 88: ”…the current U.S. system requires a complete foreign tax credit system (including expense allocation rules), subpart F anti-deferral rules for passive income, and onerous transfer pricing enforcement, while generating strong incentives for tax planning and avoidance by businesses. In short, the current U.S. system combines some of the more disadvantageous features from both pure worldwide and pure territorial systems.” Se også rapporten Corporate Taxpayers and Corporate Tax Dodgers, November 2011, udarbejdet af Citizens for Tax Justice og Institute on Taxation and Economic Policy, der forholder sig kritisk til de gældende regler. Se særligt p. 14 et seq. vedrørende offshore tax sheltering. Se endelig White House & Department of the Treasury: The President’s Framework for Business Tax Reform, 2012 og Congressional Budget Office: Options for Taxing U.S. Multinational Corporations, 2013. 474 Fælles for de tre undtagelser er, at de angår situationer, hvor datterselskabets indkomst på den ene eller anden måde i forvejen undergives dansk beskatning. 98 Endvidere synes forarbejdernes angivelse af, at det er datterselskabets reelle kundeforhold, der skal fokuseres på, at give anledning til nogen usikkerhed. Især er det dog betingelsen – om at datterselskabets kapitalgrundlag ikke må overstige, hvad driften af forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltningseller bankvirksomheden tilsiger – der i praksis synes at give anledning til fortolkningsvanskeligheder. Selvom lovbemærkningerne indeholder nogen vejledning i den henseende, kan det volde vanskeligheder at finde et velegnet sammenligningsgrundlag til brug for vurderingen. Selvom der kan argumenteres for rimeligheden i, at oplysninger om datterselskabets risikoprofil og ekspansionsplaner inddrages ved den konkrete vurdering af, om betingelsen er opfyldt, bidrager dette ikke til at mindske fortolkningsvanskelighederne. 475 Samlet set må det derfor konkluderes, at betingelsen vedrørende kapitalbehovet giver anledning til en del praktiske problemer. 476 I en overordnet og komparativ sammenhæng er det værd at bemærke, at de danske CFC-reglers anvendelsesområde ikke indeholder nogen geografiske begrænsninger overhovedet. 477 Alle de fire øvrige lande omtalt i det komparative afsnit anvender alene CFC-regler på udenlandske datterselskaber. De svenske og norske CFC-regler indeholder endvidere en decideret lavskattebetingelse, og er suppleret med landelister, der skal lette vurderingen for såvel skatteydere som skattemyndigheder. De britiske CFC-regler indeholder undtagelser for datterselskaber, der lokalt er blevet undergivet beskatning på et vist niveau, eller datterselskaber opregnet på en særlig landeliste. Selv de amerikanske Subpart F-regler, der bygger på transaktionstilgangen, indeholder en undtagelse, der indebærer, at moderselskabet kan vælge at holde visse former for indkomst ude fra CFC-beskatning, hvis indkomsten har været undergivet en effektiv udenlandsk beskatning, der overstiger 90 % af det amerikanske skatteniveau. Problemet ved CFC-regimer uden nævneværdig geografisk afgrænsning er, at sådanne CFC-regimer relativt set indebærer større administrative omkostninger og byrder for såvel skatteydere som skattemyndighederne. 478 Som følge af den manglende geografiske indskrænkning – og fordi skattepligtige indkomster i forbindelse med forsikringsvirksomhed, virksomhed som pengeeller realkreditvirksomhed eller finansiel virksomhed i øvrigt omfattes af den udtømmende opregning af CFC-indkomst i SEL § 32, stk. 5 – bliver koncerner inden for den finansielle sektor nærmest pr. definition omfattet af de danske CFC-regler. Dispensationsbestemmelsen i SEL § 32, stk. 1, 2.-4. pkt., har derfor i praksis stor betydning. I litteraturen er dispensationsmulighederne dog blevet kritiseret for at være ganske snævre. 479 Hertil bemærkede lovgiver dog allerede ved dispensationsadgangens indførelse, at principielle hensyn taler imod, at der indføres skønsmæssig dispensationsadgang på skattelovgivningens område, men at den alligevel foreslåede 475 Disse vanskeligheder synes på ingen måde at være mindre, ved vurderingen af om et fast driftssted opfylder betingelsen. 476 Dog skal det bemærkes at Skatterådet synes at være villig til at foretage en forholdsvis pragmatisk vurdering baseret på konkrete og eventuelt særegne forhold for det pågældende datterselskab, ligesom Skatterådet er villig til at meddele dispensation, selvom nogen usikkerhed foreligger. 477 Hvilket skyldes et ønske om at sikre, at CFC-reglerne kan anses for forenelige med EU-retten. For yderligere herom se kapitel 9, afsnit 1. 478 Jf. Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 45. 479 Jf. Lars Nyhegn-Eriksen i R&R, 2007, p. 60-66. Se endvidere Daniell Rosenlund & Søren Reinhold Andersen, SU 2007, 235. 99 dispensationsadgang skyldtes, at det teknisk ville være meget svært at indføre objektive regler. I stedet er dispensationsadgangen således blevet bundet til bestemte kriterier. 480 Endvidere er det blevet anført, at det kan undre, at det angives som en betingelse, at den væsentligste del af indkomsten skal stamme fra virksomheder med kunder i samme land, idet datterselskabet sagtens kan drive aktiv erhvervsvirksomhed, uden at datterselskabets kunder nødvendigvis er beliggende i samme land. 481 Sidstnævnte kritikpunkt var lovgiver dog allerede opmærksom på ved dispensationsadgangens indførelse, og lovgiver begrundede betingelsen med, at såfremt der blev åbnet for dispensationsadgang til selskaber uden lokalt kundegrundlag, kunne grænseoverskridende forsikringsvirksomhed i stedet for at blive udført fra Danmark udøves fra et lavskatteland. 482 Til trods for at Skatteministeriets bekymring er forståelig, må (i hvert fald dele af) ovennævnte kritik tiltrædes. Det forekommer at være en noget tung løsning først pr. definition at lade hele den finansielle sektor være omfattet af CFC-reglerne, for dernæst på baggrund af en række forholdsvis snævre og ikke helt uproblematiske betingelser at give adgang til dispensation. Endvidere er det tankevækkende, at det både i Sverige, Norge, Storbritannien og USA, synes at være den praktiske hovedregel, at indkomst fra aktiv virksomhed med tredjemand inden for den finansielle sektor (under visse betingelser) holdes ude fra CFCbeskatning. Denne tendens synes i øvrigt at være generelt forekommende. 483 Når nu de danske CFC-regler grundlæggende har et ganske bredt anvendelsesområde, kan det endvidere overvejes, om man i videre omfang burde gøre brug af forskellige undtagelsesbestemmelser, med henblik på bedre at sikre at reglerne kun finder anvendelse, hvor det virkelig er nødvendigt, samt sikre at omkostninger til compliance holdes nede. Eksempelvis kunne de minimis-undtagelser, i stil med de som anvendes i britisk og amerikansk ret, overvejes. 484 Også undtagelsesbestemmelser i stil med de norske og svenske, gældende for datterselskaber som reelt er etableret i det pågældende land og dér driver reel økonomisk aktivitet, kunne 480 Jf. Høringsnotat til Skatteudvalget, bilag 19, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 481 Jf. Sara Stentz Zahle & Søren Steenholdt, SR-skat, 2007, p. 477-489. Se også FSR’s kritik heraf, bilag 79, L 99 (2001/2002 – 2. samling). Eksempelvis er det blevet foreslået, at dispensation skulle tillades, selvom betingelsen om lokalt kundegrundlag ikke er opfyldt, såfremt der ikke er tale om, at en allerede eksisterende aktivitet i Danmark er blevet flyttet til et andet land, jf. henvendelse fra GE Frankona Reinsurance ApS, bilag 59, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 482 Jf. Høringsnotat til Skatteudvalget, bilag 19, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 483 Jf. Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 52 som anfører: “Perhaps the most difficult aspect of defining passive income for purposes of CFC-rules is to exclude amounts such as interest and rent that, in certain circumstances, are clearly active business income. For example, interest earned by a financial institution and rent earned by a company engaged in owning and managing large commercial properties should be classified as active business income.” Herefter fremhæver generalrapportørerne Danmark, hvorom de anfører: “There are wide discrepancies in countries’ rules on this point. In Denmark, interest (and other types of passive income) is treated as passive income even for a financial institution. Financial institutions are the primary target of the Danish CFC-rules… In most countries, however, interest earned by a CFC that is carrying on business as a financial institution is treated as non-tainted income.” 484 I så fald er det dog vigtigt, at de minimis-undtagelsen bliver udformet, så det er relativt simpelt at finde ud af, om undtagelsen finder anvendelse, da undtagelsen i modsat fald ikke vil reducere omkostningerne til compliance, jf. Brian Arnold & Patric Dibout: Cahiers de droit fiscal international, 2001, General Report, p. 61. En hel række former for undtagelser ses anvendt i de lande, der har indført CFC-regler. Se OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 67-76. Se endvidere Hans-Jörgen Aigner et al. i Michael Lang et al. (eds.): CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, 2004, p. 21 og Brian Arnold: The Taxation of Controlled Foreign Corporations: An International Comparison, 1986, p. 137. Se endvidere kapitel 2, afsnit 5.1. 100 overvejes. Ulempen ved sidstnævnte er dog, at sådanne mere subjektive undtagelsesbestemmelser kan give anledning til betydelige fortolkningsvanskeligheder og dermed øget administrativt besvær. 485 Herudover skal det tages i betragtning, at mulighederne for at indføre visse indskrænkninger i de danske CFC-reglers anvendelsesråde – eksempelvis i form af en lavskattebetingelse/lavskatteundtagelse – skal afstemmes til især Danmarks EU-retlige forpligtelser. 486 485 Jf. OECD Report: Controlled Foreign Company Legislation, 1996, p. 72. Usikkerheden kan dog (delvist) afhjælpes ved at indføre safe habours, jf. Guglielmo Maisto & Pasquale Pistone, European Taxation, 2008, nr.10, p. 503-513 og samme i European Taxation, 2008, nr. 11, p. 554-570. Se nærmere herom kapitel 9, afsnit 7. En sådan generel undtagelse vil dog bl.a. betyde, at indkomsten i udenlandske datterselskaber inden for den finansielle sektor, der er etableret og reelt driver virksomhed i det pågældende land, ikke vil blive undergivet CFC-beskatning, hvilket formentlig i lovgivers øjne vil blive anset som en ulempe. 486 For yderligere herom se kapitel 9. Se endvidere kapitel 10, afsnit 2, for en afsluttende og mere overordnet vurdering af, om ændringer af det danske CFC-regime bør foretages. 101 Kapitel 5 – Kontrolbetingelsen 1 Indledning Som anført i kapitel 2, afsnit 5.1 bringes de fleste landes CFC-regimer alene i anvendelse, hvis der kan identificeres en eller flere aktionærer, som har væsentlig indflydelse over et andet og typisk udenlandsk selskab. Hvornår dette anses for at være tilfældet, varierer dog landene i mellem. En del lande lægger til grund, at aktionæren skal have kontrol med det udenlandske selskab før CFC-beskatning af datterselskabets indkomst kan komme på tale, hvilket næppe kan overraske, da dette følger direkte af reglernes benævnelse som regler om Controlled Foreign Corporations. Også de danske CFC-regler indeholder en kontrolbetingelse. I SEL § 32, stk. 6 er det således defineret, at et selskab anses for at være moderselskab for datterselskabet, hvis: 1. selskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet, og 2. koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet, jf. SEL § 31 C. I forbindelse med vurderingen, af om koncernen har bestemmende indflydelse, medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. LL § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde eller trusts stiftet af disse. Tilsvarende medregnes stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i LL § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager. Det skal bemærkes, at kontrolbetingelsen ikke har betydning i relation til den særlige bestemmelse i SEL § 8, stk. 2, 4.-6. pkt, om CFC-beskatning af faste driftssteder i udlandet ejet direkte af et dansk selskab (hovedkontor), 487 idet kontrolbetingelsen i sådanne tilfælde pr. definition vil være opfyldt. 488 I relation til faste driftssteder ejet af et datterselskab til det danske moderselskab – dvs. indirekte ejede faste driftssteder – vil kontrolbetingelsen være opfyldt, såfremt moderselskabet har bestemmende indflydelse i det mellemliggende datterselskab. 489 487 For yderligere om denne bestemmelse se kapitel 6, afsnit 2.2.1 og kapitel 7, afsnit 5.7.1. 488 Jf. skatteministerens svar på henvendelse fra FSR optrykt som SKM2008.240.DEP. Skatteministeren har endvidere oplyst, at udenlandske interessentskaber ikke omfattes af CFC-reglerne, men at et dansk selskabs ejerandel af et udenlandsk interessentskab, som udgør et fast driftssted, omfattes. Størrelsen af det danske selskabs (ideelle) ejerandel er underordnet. Se endvidere skatteministerens svar på henvendelse fra Ernst & Young, bilag 16, L 121 (2004/2005). Skatteministerens synspunkt synes at harmonere fint med, at deltagere i udenlandske interessentskaber, hvis virksomhed kvalificerer som fast driftssted, normalt anses for hver især at have fast driftssted i kildestaten. Om sidstnævnte se nærmere Niels Winther Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 170 et seq. 489 Jf. skatteministerens svar på henvendelse fra FSR optrykt som SKM2008.240.DEP: ”Moderselskabet har bestemmende indflydelse på det faste driftssted, hvis det har bestemmende indflydelse i datterselskabet.” Ret beset kan det næppe kræves, at det er lige præcis er det danske moderselskab, som har bestemmende indflydelse i datterselskabet, før kontrolbetingelsen kan anses for opfyldt i relation til det indirekte ejede faste driftssted. Det må således være tilstrækkeligt, at moderselskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet, jf. den generelle kontrolbetingelse i SEL § 32, stk. 6, 1. pkt., jf. § 32, stk. 3, 2. pkt. For yderligere om behandlingen af indirekte ejede faste driftssteder se kapitel 6, afsnit 2.2.2 og kapitel 7, afsnit 5.7.2. 108 og deres nærtstående besidder i datterselskabet, ved vurderingen af om moderselskabet udøver bestemmende indflydelse over datterselskabet. 519 Af lovforarbejderne fremgår desuden: 520 ”I kraft af henvisningen til LL § 16 H er det alene aktieog stemmerettigheder fra personlige aktionærer, som alene eller i fællesskab med nærtstående kontrollerer det danske selskab, der skal medregnes ved afgørelsen af om det danske selskab kontrollerer et lavtbeskattet udenlandsk finansselskab.” [egen understregning]. Det fremgår imidlertid ikke af forarbejderne, hvornår den personlige aktionær, alene eller i fællesskab, i givet skal anses for at kontrollere det danske selskab. Det synes dog at mest oplagt, i denne sammenhæng at definere kontrol i overensstemmelse med LL § 16 H, stk. 6, dvs. som situationer hvor den personlige aktionær direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 % af aktiekapitalen eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 521 I SKM 2009.743.SR blev Skatterådet bl.a. forelagt to spørgsmål relateret til bestemmelsen om medregning af stemmerettigheder fra personlige aktionærer og deres nærtstående. Skatterådets afgørelse er som sådan ikke overraskende, men afgørelsen kan med fordel illustrere bestemmelsens anvendelse. Sagen angik følgende noget specielle ejerstruktur: B ApS A X / DK C ApS D ApS E ApS 100% K:1% S: 100% K:1% S:100% K:99% K:99% K:99% K:99% 24,2% 21,8% 24,2% 21,8% 24,2% 16,7% 24,2% 16,7% K: 3,3% S: 23% 100% F G H B C D E K: S: K = Kapitalandel S = Stemmeandel Figur 5.2 PE I X PE A Y Afgørelsens spørgsmål 1 angik, hvorvidt selskaberne B ApS, C ApS, D ApS og E ApS skulle anses for at opfylde kontrolbetingelsen i forhold til selskab A, som en konsekvens af ovenstående ejerstruktur. Indledningsvis konstaterede Skatterådet, at B ApS og C ApS hver især besad 21,84 % af stemmerettighederne i A. Herefter fremhævede Skatterådet, at G besad 100 % af stemmerettighederne i både 519 Jf. Henrik Dam: Rette indkomstmodtager, 2005, p. 279-280, og Jens Wittendorff: Armslængdebegrebet i dansk og international skatteret, 2009, p. 358. 520 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 10, L 118 (1995/1996). 521 Kravene til ejerandel og stemmeretsandel var de samme, da LL § 16 H blev indført med vedtagelsen af L 118 (1995/1996). For den tilsvarende opfattelse se Jens Wittendorff: Armslængdebegrebet i dansk og international skatteret, 2009, p. 357, og Henrik Dam: Rette indkomstmodtager, 2005, p. 277. 109 B ApS og C ApS, mens F besad 22,99 % af stemmerettighederne i A gennem filialen I. På den baggrund kom Skatterådet frem til, at B ApS og C ApS hver især skulle anses for at besidde 66,7 % af stemmerettighederne i A (21,84 % + 21,84 % + 22,99 %), hvorfor både B ApS og C ApS skulle anses for at udgøre et moderselskab til A, jf. SEL § 32, stk. 6. Ved samme fremgangsmåde kom Skatterådet frem til, at både D ApS og E ApS udgjorde et moderselskab til A, idet både D ApS og E ApS skulle anses for at besidde 56,33 % af stemmerettighederne i A (16,67 % + 16,67 % + 22,99 %). Bemærkelsesværdigt nok fremgår det ikke af sagens oplysninger, at F er nærtstående til henholdsvis G og H. Dette må imidlertid antages at være tilfældet, da det i modsat fald ikke giver mening at medregne F’s stemmerettigheder ved opgørelsen af B ApS, C ApS, D ApS og E ApS stemmerettigheder. Endvidere giver afgørelsens spørgsmål 5 ikke mening, medmindre F må antages at være nærtstående til G og H. 522 Spørgsmål 5 drejede sig om, hvorvidt kontrolbetingelsen skulle anses for opfyldt, såfremt F overdragede aktierne i A (ejet via filialen I) til en uafhængig tredjemand, som ikke var i familie med F eller de øvrige aktionærer. Skatterådet konstaterede, at B ApS og C ApS nu blot skulle anses for at besidde 43,68 % (21,84 % + 21,84 %), mens D ApS og E ApS skulle anses for at besidde 33,34 % af stemmerne (16,67 % + 16,67 %), hvorfor hverken B ApS, C ApS, D ApS eller E ApS skulle anses for at have bestemmende indflydelse over A. Som anført indledningsvis skal også stemmerettigheder som besiddes af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v., medregnes. I henhold til ordlyden, er det afgørende moment, hvorvidt nærtstående mv. har stiftet fonden. Det er ikke i ordlyden eller lovforarbejderne defineret, hvad der nærmere skal forstås ved fonde eller trusts. Imidlertid må det antages, at vurderingen, af om der i denne sammenhæng skal anses at foreligge en fond eller trust, skal foretages på baggrund af de almindelige principper herfor i intern dansk skatteret. 523 Ligesom det var tilfældet med personlige aktionærer og deres nærtstående, må det antages, at der skal foretages en simpel addition af stemmerettighederne fra sådanne fonde og trusts. 524 Formuleringen stiftet af nærtstående mv. forekommer noget upræcis, men kan eventuelt indikere, at der er tale om en bredere kreds, end blot fonde/trusts stiftet af nærtstående som er opregnet i LL § 16, stk. 6, 3. og 4. pkt. Således fremgår følgende af de oprindelige lovbemærkninger: 525 ”Efter den foreslåede ændring vil også søsterselskabers aktiebesiddelser og stemmerettigheder, aktiebesiddelser og stemmerettigheder fra kontrollerende aktionærer, deres nærtstående eller selskaber, disse kontrollerer samt besiddelser fra fonde 522 Oplysningerne om den familiemæssige baggrund er måske gledet ud i forbindelse med anonymiseringen af afgørelsen forud for offentliggørelsen. Henset til sagens øvrige oplysninger og udfald kunne det tyde på, at F er forælder og dermed nærtstående til G og H (der således er søskende, og dermed ikke nærtstående til hinanden). 523 For yderligere om kvalifikation af fonde og trusts i en dansk sammenhæng se dette kapitels afsnit 2. Se endvidere Jens Wittendorff: Armslængdebegrebet i dansk og international skatteret, 2009, p. 359, som påpeger, at det må afklares om en overdragelse til en trust overhovedet skal anerkendes i en dansk sammenhæng (hvis dette ikke er tilfældet, må stemmerettighederne i stedet henføres til den person, som efter dansk skatteret behandles som den aktuelle ejer). Da den for bestemmelsen relevante personkreds er selvejende fonde og trusts, er der tale om en horisontal forbindelse mellem moderselskabet og personkredsen. 524 Jf. Henrik Dam: Rette indkomtsmodtager, 2005, p. 291, der omtaler dagældende SEL § 32, stk. 5. 525 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 10, L 118 (1995/1996) 110 og trusts stiftet af den nævnte gruppe, skulle medregnes ved afgørelsen af, om et dansk selskab udøver kontrol over et udenlandsk lavtbeskattet selskab.” [egen understregning]. I modsat retning trækker dog, at bestemmelsens ordlyd blev ændret i forbindelse med vedtagelsen af L 213 (2006/2007). 526 Selvom det således næppe har været lovgivers intention, kan det ikke udelukkes at konsekvensen af den ændrede ordlyd er, at kredsen af fonde/trusts – hvis stemmerettigheder skal medregnes – må anses for indsnævret til fonde og trusts stiftet af personlige aktionærer og deres nærtstående som opregnet i LL § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt. 527 Med andre ord synes det ikke helt let at udstrække den gældende ordlyd til også at omfatte fonde og trusts stiftet af moderselskabet selv eller af øvrige koncernforbundne selskaber, selvom en sådan retstilstand ikke forekommer logisk. Henset til 1) at forarbejderne til L 213 (2006/2007) ikke indikerer, at lovgiver skulle have haft et konkret ønske om at indsnævre bestemmelsens anvendelsesområde, 528 2) at en sådan indsnævring forekommer ulogisk, og 3) at koncernbegrebet generelt er svært hångribeligt, forekommer det dog sandsynligt, at domstolene ved en eventuel prøvelse heraf, vil bortfortolke denne lapsus i ordlyden. Endelig skal der i henhold til bestemmelsens sidste led medregnes stemmerettigheder, som besiddes af fonde og trusts stiftet af de netop omtalte fonde og trusts. Dette må antages at udgøre et forsøg på at sikre, at bestemmelsen ikke omgås ved at en personlig aktioner eller dennes nærtstående eksempelvis stifter en fond/trust, som derpå stifter endnu en fond/trust, med henblik på at sidstnævnte fond/trust skal eje aktieposten i datterselskabet. 529 4.2 Medregning af stemmerettigheder qua aftale eller fra transparent enhed Som en del af den udvidede kontrolbetingelse, skal der ved bedømmelsen af om bestemmende indflydelse foreligger tillige medregnes følgende, jf. SEL § 32, stk. 6, 3. pkt.: 1. stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller 526 Forud for vedtagelsen af L 213 (2006/2007) var ordlyden som følger: ”… medregnes aktier og stemmerettigheder, som ejes af koncernforbundne selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 2, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde og truster stiftet af disse.” Efter vedtagelsen af L 213 (2006/2007) er ordlyden nu: ”… medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6 eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde og trusts stiftet af disse.” Det skal bemærkes, at den gældende ordlyd dermed heller ikke fuldt ud svarer til formuleringen i LL § 2, stk. 2, 2. pkt. 527 Henrik Dam: Rette indkomstmodtager, 2005, p. 287, antager, at formuleringen nærtstående mv. i dagældende SEL § 32, stk. 5, tog sigte på personlige selskabsdeltagere og deres nærtstående. 528 Tværtimod fremgår det af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 12, at.: ”… ved bedømmelsen af om koncernen kontrollerer datterselskabet, medregnes fortsat stemmerettigheder m.v., som ejes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående mv. eller af fonde og trusts stiftet af disse.” [egen understrening]. Desuden er ordlyden af de tilsvarende bestemmelser i LL § 2, stk. 2, 2. pkt. og SKL § 3 B, stk. 2, 2. pkt. – der er funderet på den oprindelige bestemmelse i SEL § 32, som den tog sig ud efter vedtagelsen af L 118 (1995/1996) – ikke ændret. 529 Jf. bemærkningerne til § 1, nr. 3, betænkning af 8. maj 1996, L 118 (1995/1996). 111 2. som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i LL § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager. Bestemmelsen blev indsat med vedtagelsen af L 116 (2005/2006) og har ifølge forarbejderne til formål at hindre, at danske selskaber går sammen om at oprette og drive finansielle datterselskaber i lavskattelande uden at blive omfattet af CFC-reglerne, når selskaberne har indgået en aftale om udøvelse af kontrol, og således agerer som en samlet enhed. Endvidere skal bestemmelsen sikre, at CFC-reglerne kan finde anvendelse, hvis selskaberne har etableret et fælles kommanditselskab eller lignende, hvorigennem det udenlandske datterselskab ejes og drives. 530 I det følgende behandles 1. og 2. led i SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. hver for sig. Omtalen er holdt relativt kort. 531 4.2.1 Aftale om udøvelse af kontrol Ifølge forarbejderne, skal SEL § 32, stk. 6, 3. pkt., 1. led fortolkes på samme måde som de tilsvarende bestemmelser i LL 2, stk. 2, 3. pkt. og SKL § 3 B, stk. 2, 3. pkt.. 532 Ingen af de to bestemmelser anvender dog formuleringen aftale om udøvelse af kontrol, men bruger derimod formuleringen aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. På baggrund af udsagnet i forarbejderne må det imidlertid lægges til grund, at SEL § 32, stk. 6, 3. pkt., 1. led skal tillægges det samme materielle indhold som LL § 2, stk. 2, 3. pkt. og SKL § 3B, stk. 2, 3. pkt. Disse bestemmelser er oprindeligt beregnet på kapitalfondsstrukturer, men begrænser sig ikke til disse. Den relevante personkreds i henhold til SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. 1. led, er andre selskabsdeltagere i datterselskabet, med hvem moderselskabet har indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Sådanne andre selskabsdeltagere kan være både juridiske og fysiske personer samt transparente enheder. 533 Såvel direkte som indirekte selskabsdeltagere vil potentielt kunne omfattes, hvorfor det ikke er muligt at omgå bestemmelsen ved at indsætte mellemliggende holdingselskaber. I den forbindelse har det endvidere ingen betydning, om aftalen er indgået imellem de mellemliggende holdingselskaber eller mellem indirekte selskabsdeltagere højere oppe i ejerstrukturen. 534 530 Jf. bemærkningerne til nr. 9, betænkning af 22. marts 2006, L 116 (2005/2006). 531 Begrundelsen herfor er angivet i kapitel 1, afsnit 7. For yderligere om denne del af det udvidede kontrolbegreb henvises i stedet til den øvrige litteratur herom, jf. bl.a. Erik Werlauff, SR-Skat, 2011, p. 24-32, Jens Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 345-348 og 362-365, Jens Wittendorff & Jakob Bundgaard, Skattekartoteket, 2006, kapitel 41, p. 40-44, Ria Falk, SR-Skat, 2006, p. 291-299 og Jakob Bundgaard, SU 2006, 188. Se også SKAT’s Juridiske Vejledning, 2012-2, afsnit C.D.11.1.2.2 og C.D.11.1.2.3.1. 532 Jf. bemærkningerne til nr. 9, betænkning af 22. marts 2006, L 116 (2005/2006). Det primære formål med lovforlaget var at sikre, at transaktioner mellem transparente kapitalfonde og danske porteføljeselskaber blev omfattet af reglerne om transfer pricing i LL § 2 og SKL § 3B, reglerne om tynd kapitalisering i SEL § 11 samt reglerne om rentekildeskat i SEL 2, stk. 1, litra d. 533 Jf. bemærkningerne til nr. 6, betænkning af 22. marts 2006, L 116 (2005/2006). Relationen til andre selskabsdeltagere kan betegnes som horisontal, jf. Jens Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 2009, p. 362-363, som desuden finder, at der skal foretages en simpel sammenlægning at stemmerettighederne. SKM2010.240SR angår spørgsmålet om, hvad der skal til for at blive anset som selskabsdeltager (dog i relation til spørgsmålet om begrænset skattepligt ved kontrolleret gæld). Afgørelsen er kommenteret af Jens Wittendorff, SR-Skat, 2010, p. 212-234, samt af Jakob Bundgaard: Kapitalfonde i dansk og international skatteret, 2010, p. 116 et seq. 534 Jf. bemærkningerne til nr. 6, betænkning af 22. marts 2006, L 116 (2005/2006). 112 Det beror på en konkret vurdering af aftalen, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. 535 I forbindelse med den konkrete vurdering, kan det ifølge lovbemærkningerne indgå, om aftalen medfører:  fælles rådighed over flertallet af stemmerettighederne  fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller,  fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse. Endvidere er det i forarbejderne omtalt, at kapitalfonde i forbindelse med en fælles investering typisk vil aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst (ejeraftale). Sådanne retningslinjer kan ifølge forarbejderne eksempelvis være: 536  Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.  Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).  Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).  Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.). Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed. Det er værd at notere sig, at lovgiver med ovenstående opregning alene redegør for en række eksempler på, hvilke aftaler kapitalfonde typisk indgår med hinanden. Således redegøres der ikke nærmere for, hvilke af de fremhævede forhold, som alene eller hver for sig vil medføre, at en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse skal anses for at foreligge. Med andre ord synes lovbemærkningerne ikke at gøre et egentligt forsøg på at definere begrebet aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. 537 535 Jf. bemærkningerne til nr. 6, betænkning af 22. marts 2006, L 116 (2005/2006). Jens Wittendorff: Armslængdebegrebet i dansk og international skatteret, 2009, p. 364 anfører, at en selskabsretlig regulering i vedtægterne næppe kan sidestilles med en civilretlig aftale, hvorfor der kan være grundlag for at drage en modsætningsslutning. Endvidere anføres, at hvis selskabsdeltagerne, på baggrund af bestemmelser i vedtægterne om quorum og majoritet, individuelt udnytter deres stemmerettigheder på generalforsamlingen, vil der ikke foreligge en aftale om udøvelse af bestemmende indflydelse. Af denne årsag er anvendelsesområdet for det udvidede kontrolbegreb måske blevet for snævert. 536 Her anføres endvidere at en aktionæroverenskomst ikke i sig selv er tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse. Se bemærkningerne til nr. 6, betænkning af 22. marts 2006, L 116 (2005/2006). 537 Jf. Erik Werlauff, SR-Skat, 2011, p. 24-32, der forsøger at give et bud på, hvilke af punkterne, der alene eller værd for sig taler for, at der foreligger fælles bestemmende indflydelse. Forfatteren søger endvidere, at finde støtte i andre retsområders anvendelse af begrebet common control, herunder i kartelretten. 113 Skatterådet havde i SKM2009.286.SR lejlighed til konkret at tage stilling til, om en række punkter i en aktionæroverenskomst ville indebære, at selskabet A A/S’ to 50 %-aktionærer skulle anses for at have indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Skatterådet fandt, at punkterne i aktionæroverenskomsten – hver for sig såvel som tilsammen – ikke udgjorde en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Generelt lagde skatterådet vægt på, at aktionæroverenskomsten ikke foreskrev fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i A A/S' bestyrelse og direktion, at punkterne i aktionæroverenskomsten på sædvanlig vis fastlagde hvilke aftaler, der vil gælde i almindeligt forekommende situationer med en ejerstruktur som den foreliggende, og at punkterne i aktionæroverenskomsten hovedsageligt regulerede forhold, der vedrørte aktionærernes rettigheder og ikke den finansielle og driftsmæssige ledelse af A A/S. Hverken tilføjelse af ekstra punkter om fastsættelse af udbyttepolitikken, om fremme af fælles interesser for A A/S og aktionærerne samt om fremtidigt salg af aktierne, ville ifølge Skatterådet ændre herpå, idet der efter Skatterådets opfattelse blot var tale om generelle hensigtserklæringer. 538 Afgørelsen forekommer korrekt, da det (særligt) centrale i følge forarbejderne synes at være, om selskabsdeltagerne har aftalt fælles rådighed over flertallet af stemmerettighederne, fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan, eller fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse, hvilket konkret ikke var tilfældet. 4.2.2 Stemmerettigheder som indehaves af transparente enheder Som et sidste led i CFC-reglernes kontrolbetingelse skal der, ved bedømmelsen af om bestemmende indflydelse foreligger, medregnes stemmerettigheder mv. som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i LL § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager, jf. SEL § 32, stk. 6, 3. pkt., 2. led . LL § 2, stk. 1, 2. pkt., indebærer, at selskaber og foreninger mv., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt, skal sidestilles med juridiske personer, som nævnt i LL § 2, stk. 1, nr. 1 og stk. 3. Det fremgår af lovbemærkningerne til LL § 2, stk. 1, 2. pkt., at formålet med bestemmelsen er at sikre, at sammenslutninger, der over for omverdenen optræder som en samlet enhed, omfattes af bestemmelserne om transfer pricing, tynd kapitalisering og renteskat mv. Derimod er det ikke hensigten at omfatte situationer, hvor uafhængige parter i fællesskab (sameje) ejer en juridisk person, når parterne optræder hver for sig i forhold til omverdenen, og den enkelte partner direkte er medejer af andelene i den juridiske person. 539 538 Punkterne havde følgende ordlyd: ”Selskabets udbyttepolitik skal fastsættes af aktionærerne og bestyrelsen med afsæt i hensyn om solid konsolidering, fremtidig vækst og et fornuftigt afkast af aktionærernes investering". "Aktionærerne er enige om til stadighed at udøve deres indflydelse på A A/S i overensstemmelse med indholdet af aktionæroverenskomsten med henblik på at fremme de fælles interesser for A A/S og for aktionærerne." "Parterne er enige om, at det fra 2012 er hensigten at arbejde aktivt på et salg af A A/S. Hvis det ikke er praktisk muligt at sælge A A/S, vil parterne arbejde på en anden form for exit.” 539 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 6, nr. 1, L 116 (2005/2006). For yderlige om bestemmelsens afgrænsning af et interessentskab mv. over for et sameje se Jakob Bundgaard, SU 2006, 188. 114 I lovbemærkningerne til LL § 2, stk. 1, 2. pkt. anføres endvidere, at bestemmelsen medfører, at partnerselskaber, kommanditselskaber og interessentskaber samt lignende danske eller udenlandske selskaber omfattes af bestemmelserne, selvom selskaberne ikke anses for at være selvstændige skattesubjekter. 540 Foreninger, som ikke er selvstændige skattesubjekter, vil ligeledes blive omfattet af bestemmelserne, når foreningen har bestemmende indflydelse i juridiske personer. 541 Af sidste led i LL § 2, stk. 1, 2. pkt. fremgår, at bestemmelsen kun finder anvendelse, hvis den transparente enheds forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. 542 Ved selskabsretlige regler menes både lovregler og deklaratoriske regler formuleret af den juridiske teori (på grundlag af domspraksis), f.eks. reglerne om kommanditselskaber og interessentskaber. Selskabsretlige regler kan tillige være udenlandske lovregler. 543 På de områder, hvor der ikke er selskabsretlig lovgivning er selskabsaftalen og foreningsvedtægten grundlaget for den løbende regulering af selskabsdeltagernes indbyrdes forhold. Der stilles ingen formkrav til selskabsaftalen, som således både kan være skriftlig eller mundtlig. 544 I SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. 2. led er det afslutningsvis anført, at moderselskabet skal deltage i den pågældende transparente enhed. Udtrykket er ikke uddybet i bestemmelsens forarbejder, men dækker formentlig blot over, at moderselskabet skal opfylde de krav som normalt skal gøre sig gældende, for at en person kan anses som værende deltager i et personselskab. 545 5 Komparative studier 5.1 Sverige Kun skatteydere, der skal anses for deltagere i udenlandske juridiske personer, kan undergives svensk CFCbeskatning. 546 Det fremgår af 39a kap. 2 § IL, at en skatteyder ved anvendelse af CFC-reglerne skal anses for deltager i en udenlandsk juridisk person, hvis mindst 25 % af den udenlandske juridiske persons kapital eller stemmer indehaves eller kontrolleres af deltageren eller af personer, som deltageren er i interessefællesskab 540 For så vidt angår udenlandske sammenslutninger, må vurderingen af, om der foreligger et selvstændigt skattesubjekt eller ej, ske i henhold til intern dansk ret med udgangspunkt i SEL § 1. 541 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 6, nr. 1, L 116 (2005/2006). Bestemmelsens brug af udtrykket “selskaber og foreninger mv.” kan forekomme noget misvisende, da der herved i dansk ret normalt netop tænkes på selvstændige skattesubjekter, jf. Jakob Bundgaard, SU 2006, 188. I et svar på en henvendelse fra Dansk Industri, bilag 4, L 116 (2005/2006) forsvarede skatteministeren i øvrigt, hvorfor begrebet juridisk person i LL § 2 ikke skal defineres i overensstemmelse med selskabsretten. 542 Jens Wittendorff: Armslængdebegrebet i dansk og international skatteret, 2009, p. 347 anfører hertil, at denne betingelse er cirkulær, idet eksistensen af et selskab mv. i almindelighed forudsætter en aftale om selskabets forhold. 543 Og antageligvis også udenlandske i retspraksis udviklede regler, selvom forarbejderne ikke udtrykkeligt omtaler dette. 544 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 6, nr. 1, L 116 (2005/2006). 545 For yderligere om, hvornår en person i dansk skatteret skal anses for at være deltager i et personselskab henvises til Liselotte Madsen: Den skatteretlige behandling af personselskaber, 2011, p. 49-68. 546 Ved en udenlandsk juridisk person forstås som udgangspunkt en udenlandsk enhed, der efter reglerne i det land, hvor enheden er hjemmehørende, kan erhverve rettigheder og påtage sig forpligtelser, kan føre sager ved domstole og myndigheder, og hvor de enkelte deltagere ikke frit kan disponere over enheden formuemasse, jf. 6 kap. 8 § IL. I udlandet deltagerbeskattede juridiske personer skal ved anvendelse af de svenske CFC-regler dog ikke behandles som juridiske personer, jf. kap. 39a, 1 § IL. For nærmere herom se Mattias Dahlberg: Internationell Beskattning, 2012, p. 195. 115 med. Både direkte og indirekte ejerandele omfattes. 547 Bedømmelsen skal foretages ved indkomstårets udgang, og ikke løbende som det kendes efter de danske CFC-regler. 548 Det fremgår hverken af loven eller forarbejderne, hvad der præcist skal forstås ved anvendelsen af ordet kontrol af mindst 25 % af kapitalen eller stemmerne. Dog følger denne præcisering af forarbejderne: ”I allmänhet avses härmed ett inflytande över en juridisk persons driftsmässiga och finansiella styrning på t.ex. ledningsoch styrelsenivå. Enligt regeringens mening bör alla former av kontroll som innebär ett reellt inflytande på företagens agerande omfattas. Det innebär att utöver den kontroll som ett direkt eller indirekt ägande (inklusive bulvanförhållanden) i allmänhet medför kan även andra former av faktiskt inflytande omfattas, t.ex. sådan kontroll som kan följa vid lån.” 549 Som følge af det lave krav til ejerandel og bemærkningerne om kontrolbegrebet i forarbejderne, synes kontrolbegrebet i de svenske CFC-regler at være ganske bredt. 550 Betegnelsen interessefællesskab er defineret i 39a kap. 3 § IL. To personer skal, hvis ikke andet angives, anses for at have interessefællesskab, hvis 1) personerne er moderselskab og datterselskab eller står under samme ledelse (søsterselskaber), 2) personerne er juridiske personer og personen direkte eller indirekte kontrollerer mindst 50 % af kapitalen eller stemmerne i den anden person, 3) den ene person er en fysisk person og den anden en juridisk person hvis kapital eller stemmer direkte eller indirekte indehaves eller kontrolleres med mindst 50 % af den fysiske person, eller 4) personerne er nærtstående. 551 5.2 Norge De norske CFC-regler – NOKUS-reglerne – finder anvendelse på deltagere i udenlandske aktieselskaber og dermed ligestillede selskaber og sammenslutninger, jf. sktl. § 10-60. Indkomst i selskaber, hvor ingen af ejerne hæfter med mere end deres indskudte kapital, og hvor ejerne ejer formueandele eller modtager indtægtsandele, er således omfattet. 552 Herudover finder reglerne også anvendelse i relation til andre selvstændige indretninger eller formuemasser hjemmehørende i et lavskatteland, som skatteyderen direkte 547 Ved indirekte ejerskab eller ejerskab via en transparent enhed skal deltagerens andel af kapitalen anses for at svare til produktet af kapitalandelene i hvert led i ejerkæden, og deltagerens andel af stemmerne skal anses for at svare til den laveste stemmeandel noget sted i ejerkæden, jf. 39a kap. 4 §. Frem til 2003 omfattede de svenske CFC-regler ikke indirekte ejede datterselskaber, hvilket gjorde det let at omgå reglerne. Reglerne blev derfor ændret til også at omfatte sådanne situationer, jf. Prop. 2003/04:10, p. 50. 548 En løsning i stil med den danske blev overvejet, men blev dog anset som for kompliceret, jf. Prop. 2003/04:10, p. 58. 549 Jf. Prop. 2003/04:10, p. 54. 550 Også bestemmelser i et selskabs vedtægter eller en ejeraftale kan medføre at kontrolkravet opfyldes, jf. Mattias Dahlberg: Internationell Beskattning, 2012, p. 191. 551 Ved nærtstående menes nærtstående fysiske personer som defineret i 2 kap. 22 § IL, jf. Prop. 2003/04:10, p. 60. Dvs. ægtefæller, forældre, bedsteforældre, børn og deres ægtefæller, søskende og deres ægtefæller og børn, samt dødsboer som den skattepligtige eller de øvrige nævnte personer er deltagere i. For yderligere om kontrolbegrebet i de svenske CFC-regler se Mattias Dahlberg: Internationell Beskattning, 2012, p. 191-194. 552 Jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992) pkt. 6.6. 116 eller indirekte har fordele af. Dette betyder bl.a., at NOKUS-reglerne – modsat de danske CFC-regler – kan finde anvendelse på indkomst i en udenlandsk trust. 553 NOKUS-reglerne finder alene anvendelse hvis det udenlandske selskab mv. er norskkontrolleret. Dette er som udgangspunkt tilfældet, hvis mindst halvdelen af det udenlandske selskabs aktier eller kapital direkte eller indirekte ejes eller kontrolleres af norske skatteydere både ved indkomstårets begyndelse og udgang, jf. sktl. § 10-62(1). 554 I bestemmelsens forarbejder lægges det til grund, at såfremt en norsk skatteyder ved indkomstårets udgang sælger aktier, med henblik på at undgå NOKUS-beskatning, for så at generhverve aktierne efter årsskriftet, vil den i retspraksis udviklede misbrugsdoktrin kunne medføre, at skatteyderen skal anses for den reelle ejer af aktierne i hele perioden. 555 Det er værd at bemærke, at kontrol ikke forudsætter ejerskab til eller kontrol over mere end 50 % af aktierne/kapitalen. Endvidere må det konstateres, at NOKUS-reglerne kan finde anvendelse, selvom ingen af deltagerne reelt har en bestemmende indflydelse i det udenlandske selskab, da det f.eks. blot er tilstrækkeligt, at norske deltagere tilsammen ejer mindst 50 % af aktierne, og da det ikke er en forudsætning, at de norske deltagere opererer i fællesskab. 556 På den baggrund synes kontrolbetingelsen i NOKUS-reglerne at favne bredere end kontrolbetingelsen i de danske CFC-regler. Hvis norske skatteydere ikke ejer mindst 50 % af aktierne i et udenlandsk selskab, kan kontrolbetingelsen alligevel være opfyldt, hvis de norske skatteydere må anses for på anden måde at have kontrol med det udenlandske selskab. I lovforarbejderne er det således anført, at såfremt norske deltagere gennem en ejeraftale eller på anden måde har afgørende indflydelse over andele, som formelt ejes af udlændinge, skal disse andele anses for norskkontrollerede. 557 Der må foretages en konkret vurdering, hvilket også fremgår af en afgørelse fra 2001, hvor kontrolbetingelsen blev anset for opfyldt, selvom det udenlandske selskabs 553 Jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992), pkt. 6.6 samt højesteretsdommen Rt. 2002 s. 747 (Ptarmigan), hvor domstolen fastslog at NOKUS-beskatning kunne gennemføres i relation til en trust i Lichtenstein. Derudover omfattes også fonde og stiftelser, jf. Henning Naas et al.: Norsk Internasjonal Skatterett, 2011, p. 596-597. 554 For at undgå, at mindre udsving i ejerandele mv. omkring årsskiftet bevirker, at et udenlandsk selskab træder ind eller ud af NOKUS-beskatning, fremgår det af sktl. § 10-60(2), at norsk kontrol også foreligger, hvis selskabet mv. blev anset for norskkontrolleret i året før indkomståret, selvom mindre end halvdelen af andelene eller kapitalen direkte eller indirekte kontrolleres af norske skatteydere både ved det aktuelle indkomstårs begyndelse og udgang. Med andre ord skal kontrolbetingelsen være opfyldt eller ikke opfyldt over to årsskifter for at et selskab kan træde ind eller ud af NOKUS-beskatning, jf. Ot.prp. nr. 36 (1995-1996), pkt. 64. Ved større udsving i ejerandele sker der dog indtræden og udtræden uanset hvad, jf. sktl. § 10-60(2). Heraf fremgår, at såfremt norske skatteydere ejer eller kontrollerer mere end 60 % af andelene eller kapitalen ved indkomstårets udgang, så foreligger der norsk kontrol uafhængig af bestemmelserne i første og andet led. Tilsvarende foreligger der ikke norsk kontrol, såfremt norske skatteydere ejer eller kontrollerer mindre end 40 % af andelene eller kapitalen ved indkomstårets udgang. 555 Jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992), pkt. 6.8.4. 556 Jf. Frederik Zimmer: Internasjonal inntektsskatterett, 2009, p. 333. Som norske deltagere anses aktionærer omfattet af fuld skattepligt eller begrænset norsk skattepligt. I relation til sidstnævnte er det en forudsætning, at aktierne i det udenlandske selskab har tilknytning til den virksomhed, som den begrænset skattepligtige er skattepligtig til Norge af, jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992) pkt. 6.8.2. For eksempler på omfattede situationer ved indirekte ejerskab se Henning Naas et al.: Norsk Internasjonal Skatterett, 2011, p. 612-614. På p. 620-622 gennemgår forfatterne desuden specifikke forhold vedrørende kontrolbetingelsen i relation til særlige indretninger og formuemasser. 557 Jf. Ot.prp. nr. 16 (1991-1992) pkt. 6.8.2. Se også Arvid Gusland: Cahiers de droit fiscal international, 2001, Norwegian Branch Report, p. 742. 117 norske skatteyder blot ejede 33,5 % af aktierne, idet den norske deltager via et aftalenetværk måtte anses for reelt at have kontrol over det udenlandske selskab. 558 5.3 Storbritannien De britiske CFC-regler finder anvendelse på udenlandske selskaber, der er kontrolleret af en person eller af personer hjemmehørende i Storbritannien, jf. sec. 371AA (3) TIOPA. 559 Kontroldefinitionen er uddybet i Chapter 18, Part 9A, TIOPA. Udgangspunktet er, at en person eller personer hjemmehørende i Storbritannien skal anses for at kontrollere datterselskabet, hvis personen/personerne via ejerskab af aktier, rådighed over stemmerettigheder, vedtægter eller andre aftaler har beføjelse til at sikre, at datterselskabets beslutninger træffes i overensstemmelse med personens/personernes ønsker, jf. sec. 371 RB (1) TIOPA. Endvidere foreligger der kontrol, hvis det er rimeligt at gå ud fra, at personen/personerne hjemmehørende i Storbritannien direkte eller indirekte ville modtage mere end 50 % af: a) af en eventuel avance ved salg af alle aktier i datterselskabet, b) af udbyttet ved en eventuel udlodning af hele datterselskabets indkomst, eller c) likvidationsprovenuet ved en eventuel likvidation af datterselskabet, jf. sec. 371RB(2) TIOPA. Kontrolbetingelsen blev i forbindelse med ændringen af CFC-reglerne udvidet. Udvidelsen indebærer bl.a., at kontrol over et udenlandsk selskab også skal anses for at foreligge, såfremt der er tale om et moder-/ datterselskabsforhold efter den regnskabsmæssige kontroldefinition, som angivet i Financial Reporting Standard, no. 2, 1992, jf. sec. 371RE TIOPA. 560 Herudover skal det nævnes, at CFC-reglerne i særlige tilfælde også kan finde anvendelse i situationer, hvor en person hjemmehørende Storbritannien ikke opfylder ovennævnte kontrolbetingelser, men hvor personen dog ejer mindst 40 % af aktierne eller stemmerettigheder mv. i datterselskabet, og hvor en anden ikke-britisk person ejer mellem 40 % og 55 % af aktierne eller stemmerettigheder mv. i datterselskabet, jf. Section 371RC, TIOPA. Bestemmelsen er således møntet på joint ventures. 561 Endelig er det værd at bemærke, at CFC-beskatning i sidste ende kun kan komme på tale, såfremt der kan identificeres et chargeable company, jf. Section 371 BD, TIOPA. Hermed menes i grove træk et selskab hjemmehørende i Storbritannien, der alene eller sammen med andre koncernforbundne eller associerede selskaber har en andel på mindst 25 % i det udenlandske selskab. 562 5.4 USA De amerikanske Subpart F-regler finder anvendelse på kontrollerede udenlandske datterselskaber, jf. Section 951(a) IRC. Herved forstås et udenlandsk datterselskab, hvor mere end 50 % af de samlede 558 Jf. Utv. 2001 s. 343. For yderlige omtale kontrol-betingelsen i NOKUS-reglerne se Fred-Ove Almvik & Vegard Kristiansen: Bedriftsbeskatning i praksis, 2006, p. 363-370. 559 Herudover finder reglerne anvendelse på indkomst i faste driftssteder i udlandet, som ellers ville være omfattet af det indførte territorialprincip. 560 Jf. Poul Smith, European Taxation, 2012, p. 176-180. 561 For yderligere herom se HM Treasury and HM Revenue & Customs: Controlled Foreign Company (CFC) Reform – Response to Consultation, December 2011, p. 15. Om kontrolbetingelsen i de britiske CFC-regler se endvidere Batanayi Katongera & Matthew Wentworth-May, International Tax Review – Transfer Pricing, 2012, p. 51-55. 562 Se HM Revenue & Customs: Overview of CFC Rules, Draft Guidance, 16 May 2012, p. 4-6. Særlige undtagelser gælder for offshore funds mv. 124 indkomstforhold i hele dets indkomstår, men dog med den begrundelse at fonden reelt havde bevaret den bestemmende indflydelse over det udenlandske datterselskab i hele indkomståret. SKAT holdt imidlertid fast i sin mere generelle begrundelse, der byggede på et synspunkt om, at indkomsttesten skulle baseres på CFCselskabets eget indkomstår. Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse vedrørende dette spørgsmål. Til støtte for synspunktet, om at vurderingen af indkomstbetingelsen skal baseres på CFC-selskabets eget indkomstår, kan endvidere nævnes, at det i relation til lavskattetesten – der frem til ikrafttrædelsen af L 213 (2006/2007) udgjorde en betingelse for CFC-beskatning – lå fast, at vurderingen skulle ske på baggrund af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst for det pågældende indkomstår. 584 Fra praksis kan der vedrørende reglerne forud for vedtagelsen af L 213 (2006/2007) endvidere henvises til SKM2002.628.LR, hvori Toldog Skattestyrelsen udtalte: ”Vurderingen skal foretages hvert år efter indkomstårets udløb. Efter Styrelsens opfattelse er der derfor ikke tale om, at CFC-beskatning etableres eller ophører i de enkelte indkomstår på samme måde som frivillig sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31. Der er derimod tale om, at man for hvert enkelt indkomstår – ud fra objektive kriterier – konstaterer, hvorvidt der i det enkelte indkomstår kommer beløb til CFC-beskatning.” I et svar på en henvendelse fra FSR oplyste skatteministeren – i relation til ikrafttrædelsen af de ændrede CFC-regler pr. 1. juli 2007 – at CFC-skattepligten skulle vurderes på baggrund af indkomstforholdene og aktivsammensætningen i CFC-selskabet for hele indkomståret, dvs. også for perioden før den 1. juli 2007. 585 Det skal holdes for øje, at skatteministerens svar reelt ikke drejede sig om den situation, hvor det danske moderselskab alene har bestemmende indflydelse i datterselskabet i en del af indkomståret, men derimod om den praktiske håndtering af overgangen mellem de tidligere og de nye CFC-regler. Alligevel synes svaret, i sammenhæng med lovbestemmelsens formulering, at trække i retning af, at vurderingen af om indkomstbetingelsen er opfyldt, skal ske på baggrund af datterselskabets indkomstforhold i hele dets indkomstår. 584 Dagældende formulering i SEL § 32, stk. 1, nr. 1, lød som følger [egen understregning]: ”datterselskabets samlede udenlandske indkomstskat er mindre end ¾ af skatten beregnet på grundlag af satsen i § 17, stk. 1, af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst efter stk. 3 og 4 for det pågældende indkomstår.” Af lovforslagets almindelige bemærkninger, L 99 (2001/2002 – 2. samling) fremgår endvidere [egen understregning]: ”Der er tale om en år-for-år vurdering, der kan foretages på grundlag af årets resultat…” Selvom de citerede passager angår dagældende lavskattetest, synes der at have været et vist slægtskab mellem principperne for gennemførelsen lavskatte-, indkomstog aktivtesten. Se nærmere herom afsnit 2.3 nedenfor. I øvrigt skal det bemærkes, at det i gældende SEL § 32, stk. 12, 2. pkt. anføres, at såfremt betingelserne for CFC-beskatning kun er opfyldt i en del af moderselskabets indkomstår, aflægges der regnskab for datterselskabets virksomhed for denne periode. Bestemmelse har figureret i CFC-reglerne lige siden reglernes indførelse ved L 95 (1994/1995), hvor passagen fremgik af SEL § 32, stk. 7. Bestemmelsen må dog anses for at være begrundet i det forhold, at moderselskabet kun skal medregne indkomst fra CFC-selskabet i den periode hvor moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 9, samt cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997, pkt. 7.3.3.2. Såfremt den bestemmende indflydelse er ophørt i løbet af moderselskabets indkomstår, er der således behov for et grundlag hvorpå den indkomst, som vedrører perioden med bestemmende indflydelse, kan fastsættes. 585 Jf. skatteministerens svar på henvendelse fra FSR, optrykt som SKM2008.240.DEP. Om CFC-vurderingen efter reglerne gældende for 1. halvår af 2007 oplyste skatteministeren i overensstemmelse hermed, at CFC-skattepligten skulle afgøres på baggrund af indkomstforholdene i CFC-selskabet for hele indkomståret – dvs. også for perioden efter den 1. juli 2007. 125 Imidlertid giver skatteministeren i selv samme svar et eksempel, der bidrager til usikkerhed om rigtigheden af ovenstående synspunkt. FSR havde i forbindelse med ikræfttrædelsen af de nye CFC-regler spurgt ind til, hvilke principper der var gældende for, i hvilket indkomstår (2007 eller 2008) et dansk moderselskab skulle medregne CFC-indkomst vedrørende et nyerhvervet dansk CFC-datterselskab, når CFC-selskabet på tidspunktet for koncernetableringen var i sit indkomstår 2008, mens moderselskabet var i indkomståret 2007, dvs. at CFC-selskabet først indgik i national sambeskatning for indkomståret 2008. Hertil svarede skatteministeren: ”Den beskrevne situation kan eksempelvis opstå, hvis en koncern med et indkomstår, der følger kalenderåret, i 2. halvdel af 2007 - eks. 1. oktober - erhverver et selskab med et indkomstår, der løber fra 1. juli til 30. juni. I det tilfælde vil datterselskabets indkomstår 2008 blive forlænget, så det udløber den 31. december 2008 – samtidig med moderselskabets indkomstår. Indkomsten i datterselskabet fra perioden 1. oktober 2007 til 31. december 2008 medregnes i sambeskatningsindkomsten for indkomståret 2008. Det gælder også for indkomsten i et CFC-selskab. Vurderingen af om der udløses CFC-beskatning foretages ligeledes på baggrund af indkomstforholdene m.v. i denne periode. Disse principper gælder også for udenlandske selskaber, selv om sådanne selskaber ikke er faktisk sambeskattede med det danske moderselskab.” [Egen understregning]. Ovenstående eksempel synes at give udtryk for, at vurderingen af om der udløses CFC-beskatning, alene skal ske på baggrund af indkomstforholdene mv. i den periode af indkomståret som ligger efter det tidspunkt, hvor moderselskabet erhvervede datterselskabet (dvs. efter 1. oktober 2007, selvom datterselskabets indkomstår begyndte den 1. juli 2007). Såfremt dette virkelig er skatteministerens opfattelse, synes det imidlertid at harmonere dårligt med ordlyden i SEL § 32, stk. 1, nr. 1, 1. pkt, lovbemærkningerne, den oven for omtale skatterådsafgørelse samt til dels skatteministerens egne udtalelser i anden sammenhæng. Det er således min vurdering, at det synspunkt, som skatteministeren tilsyneladende giver udtryk for i ovennævnte eksempel, næppe kan tillægges stor værdi. 586 I stedet må det formentlig gælde, at vurderingen af om indkomstbetingelsen er opfyldt, skal ske på baggrund af datterselskabets indkomstforhold i hele dets indkomstår, uanset om datterselskabet er erhvervet eller afstået i løbet af indkomståret. 2.2 Territorialprincippets betydning 2.2.1 Direkte ejede faste driftssteder Med vedtagelsen af L 121 (2004/2005 – 2. samling) introduceredes et modificeret territorialprincip for selskaber mv. Det modificerede territorialprincip betyder, at indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i udlandet ikke skal medregnes til den skattepligtige indkomst, jf. 586 Det skal i den forbindelse desuden tages i betragtning, at nævnte svar er afgivet efter vedtagelsen af L 213 (2006/2007), hvorfor svaret ikke har nogen (formel) retskildeværdi, jf. Erik Olsen, Skatteorientering, 1998, afsnit Ø.1, p. 1-28. Endvidere har det måske haft betydning for skatteministerens besvarelse, at moderselskabets og datterselskabets indkomstår i det konkrete eksempel var forskellige. 126 SEL § 8, stk. 2, 1. pkt. 587 Begrebet fast driftssted skal i den forbindelse fortolkes i overensstemmelse med SEL § 2, stk. 1, litra a., jf. SEL § 8, stk. 2, 2. pkt. Det er fast antaget, at begrebet fast driftssted i intern dansk skatteret som udgangspunkt skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1 i OECD’s modeloverenskomst. 588 Ved fast driftssted forstås således et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves, jf. den generelle definition i artikel 5, stk. 1. 589 Uanset indførelsen af det modificerede territorialprincip, så skal et selskab beskattes af positiv indkomst hos et fast driftssted, såfremt indkomsten ville være omfattet af SEL § 32, hvis det faste driftssted havde været et datterselskab, jf. SEL § 8, stk. 2, 4. pkt. 590 Af SEL § 8, stk. 2, 6. pkt., fremgår således, at de almindelige regler i SEL § 32 om CFC-beskatning finder tilsvarende anvendelse for direkte ejede faste driftssteder af moderselskabet, bortset fra SEL § 32, stk. 7, 1. pkt., om medregning svarende til en gennemsnitlig andel af datterselskabets aktiekapital og SEL § 32, stk. 10, om fiktiv afståelsesbeskatning. 591 Med andre ord må der foretages en særskilt vurdering af, om det direkte ejede faste driftssted opfylder indkomstog aktivbetingelsen i CFC-reglerne. 592 Såvel ved bedømmelsen af, om der skal medregnes indkomst fra et fast driftssted, som ved opgørelsen af indkomsten i det CFC-omfattede faste driftssted anvendes indkomstopgørelsesprincipperne for faste driftssteder, jf. SEL § 8, stk. 2, 5. pkt. Dette indebærer ifølge forarbejderne til L 121 (2004/2005 – 2. samling) at der skal ses bort fra visse interne ydelser mellem hovedsædet og det faste driftssted, f.eks. visse 587 Af bestemmelsens 3. pkt. fremgår dog, at bestemmelsens 1. pkt. ikke omfatter indkomst ved international skibsog luftfartsvirksomhed eller tilfælde, hvor kildelandet frafalder beskatningsretten i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller anden international aftale med Danmark. 588 Se herom Aage Michelsen: International Skatteret, 2003, p. 234 et seq. Det danske fast driftsstedsbegreb er dog som helhed ikke fuldt ud i overensstemmelse med definitionen i OECD modeloverenskomstens artikel 5. Dette gælder eksempelvis i relation til bygge-, anlægsog monteringsarbejder. Se Jens Wittendorff, SR-skat 2006, p. 57-74. 589 Om definitionen af et fast driftssted i dansk ret se Anders Nørgaard Laursen: Fast driftssted – en analyse af artikel 5 i OECDs modeloverenskomst, 2011, samt Bjarne Gimsing: Begrænset Skattepligt, 1995. For yderligere om den generelle definition se Arvid Aage Skaar: Permanent Establishment – Erosion of a Tax Treaty Concept, 1991. Om de foreslåede ændringer af kommentarerne til artikel 5 i OECD’s modeloverenskomst se Anders Nørgaard Laursen, SRSkat, 2012, nr. 1, p. 45-58. Om etablering af fast driftssted ved levering af tjenesteydelser se Ariane Pickering: Cahiers de droit fiscal international, 2012, General Report, p. 29-30 og 36-44 samt den danske nationalrapport udarbejdet af Philip Noes & Anders Nørgaard Laursen optrykt i samme, p. 269-284. 590 I relation til CFC-beskatning af faste driftssteder har Skatteministeren oplyst, at bedømmelsen af hvorvidt der foreligger et fast driftssted sker efter dansk ret, herunder Danmarks eventuelle dobbeltbeskatningsoverenskomst med det pågældende land, jf. skatteministerens svar på henvendelse fra Ernst & Young, bilag 16, spørgsmål 14, L 121 (2004/2005 – 2. samling). 591 Om selve medregningen hos et dansk selskab af indkomst fra et direkte ejet fast driftssted i udlandet se kapitel 7, afsnit 5.7.1 Om fiktiv afståelsesbeskatning se dette kapitels afsnit 2.5 og kapitel 7, afsnit 5.5. Det er i øvrigt værd at bemærke, at disse to undtagelser fra de almindelige CFC-regler gældende for datterselskaber, ikke gør sig gældende i relation til indirekte ejede faste driftssteder, idet SEL § 32, stk. 3, 2 pkt., blot fastslår, at SEL § 32, stk. 1, 2 og 4-13, finder tilsvarende anvendelse på datterselskabets faste driftssteder, som er beliggende uden for den stat, hvori datterselskabet er hjemmehørende. 592 I den forbindelse skal det erindres, at kontrolbetingelsen er uden betydning i relation til danske selskabers direkte ejede faste driftssteder i udlandet, idet denne pr. definition vil være opfyldt. Se nærmere herom kapitel 5, afsnit 1. Skatterådet har i SKM2009.743.SR bekræftet spørgers opfattelse i relation til en række spørgsmål om territorialprincippet og CFC-beskatning. Da svarene på disse spørgsmål hverken forekommer principielle eller overraskende skal afgørelsen ikke omtales nærmere her. De dele af afgørelsen som omhandler opfyldelsen af kontrolbetingelsen, er nærmere omtalt i kapitel 5, afsnit 4.1. 127 renter og royalties. 593 Endvidere skal der ifølge disse forarbejder ses bort fra kursgevinster og -tab på fordringer mellem det danske hovedkontor og dets faste driftssted. 594 Generelt må de almindelige principper for indkomstopgørelsen for faste driftssteder anses for at finde anvendelse, hvilket må betyde, at principperne bag artikel 7 i OECD’s modeloverenskomst skal lægges til grund. 595 I den forbindelse skal det bemærkes, at såvel artikel 7 som kommentarerne hertil i 2010 blev ændret i overensstemmelse med The Authorised OECD Approach. 596 Metoden bygger på principper om selvstændighed og armslængde, og anvendelsen af metoden sker i to trin. 597 I første trin foretages en funktionsanalyse og en analyse af faktum, der fører til: 598  henføring til det faste driftssted af de rettigheder og forpligtelser, der opstår fra transaktioner mellem foretagendet, som det faste driftssted er en del af, og adskilte foretagender;  identifikation af ”significant people functions”, der er relevante for henføringen af økonomisk ejerskab til formuegoder, og henføringen af økonomisk ejerskab af formuegoder til det faste driftssted;  identifikation af ”significant people functions”, der er relevante for påtagelsen af risici, og henføringen af risici til det faste driftssted;  identifikation af det faste driftssteds øvrige funktioner;  anerkendelse og fastsættelse af arten af de transaktioner mellem det faste driftssted og andre dele af det samme foretagende, der med rette kan anerkendes at have opfyldt visse krav til dokumentation; 599 og  henføring af kapital, der er baseret på de formuegoder og risici, der er henført til det faste driftssted. I andet trin prissættes alle transaktioner med forbundne foretagender, der kan henføres til det faste driftssted, under anvendelse af retningslinjerne i OECD Transfer Pricing Guidelines. 600 Disse to trin skal tilsammen gøre det muligt at opgøre den samlede skattepligtige indkomst i det faste driftssted vedrørende såvel interne overførsler som transaktioner med eksterne parter. I OECD-rapporten er allokeringsprincipperne – for faste 593 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 5, L 121 (2004/2005 – 2. samling). 594 Jf. skatteministerens svar på henvendelse fra Ernst & Young, bilag 16, spørgsmål 15, L 121-2 (2004/2005). 595 Jf. Jens Wittendorff, SR-Skat, 2006, p. 57-74. I dansk skatteret synes der traditionelt at have været tilslutning til, at indkomsten i det faste driftssted skal opgøres på baggrund af en begrænset selvstændighedsfiktion, jf. Niels WintherSørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 261, med henvisninger. 596 Ændringerne bygger på 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments og den opdaterede rapport vedtaget den 22. juli 2010. Se om arbejdet med rapporten Julie Linnet & Philip Noes, SU 2007, 191. 597 For yderligere herom se Michael Kobetsky: International Taxation of Permanent Establishments – Principles and Policy, 2011, p. 351-392, samt Mary Bennet i Dennis Weber & Stef van Weeghel (ed.): The 2010 OECD Updates, 2011, p. 21-22. 598 Jf. kommentarerne til artikel 7, stk. 2, i OECDs Modeloverenskomst 2010, pkt. 21. Funktionsanalysen er uddybet i OECD Report: The Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part 1, B-3. 599 Jf. kommentarerne til artikel 7, stk. 2, i OECDs Modeloverenskomst 2010, pkt. 26. 600 Jf. kommentarerne til artikel 7, stk. 2, i OECDs Modeloverenskomst 2010, pkt. 22. Andet trin i The Authorised OECD Approach er uddybet i i OECD Report: The Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part 1, B4. 128 driftssteder af banker, faste driftssteder af foretagender, der driver global handelsvirksomhed vedrørende finansielle instrumenter, samt faste driftssteder af forsikringsselskaber – yderligere uddybet. 601 Som følge af disse ændringer vedrørende modeloverenskomstens artikel 7, blev der med vedtagelsen af L 173 (2011/2012 – 2. samling) indsat et nyt stk. 6 i SEL § 8. I bestemmelsen anføres, at indkomst i et fast driftssted skal: ”… opgøres som den fortjeneste, som driftsstedet kunne have opnået, herunder ved dets interne transaktioner med andre dele af det foretagende, som driftsstedet er en del af, hvis det havde været et særskilt og uafhængigt foretagende, der var beskæftiget med samme eller lignende virksomhed under samme eller lignende vilkår, under hensyn til de funktioner, der udføres, de aktiver, der anvendes, og de risici, der påtages af det pågældende foretagende gennem driftsstedet.” Af forarbejderne fremgår direkte, at bestemmelsen skal sikre, at indkomsten i et fast driftssted opgøres efter ”The Authorized OECD Approach”, nærmere bestemt artikel 7, stk. 2, i modeloverenskomsten. 602 Det blev i forbindelse med lovforslagets behandling påpeget, at ordlyden i SEL § 8, stk. 2, ikke er lig ordlyden i modeloverenskomstens artikel 7, stk. 2. Hertil kunne skatteministeren dog oplyse, at der ikke er tiltænkt nogen forskel mht. til indholdet. 603 I relation til CFC-beskatning af faste driftssteder er det bl.a. af betydning, hvordan ”låneforhold” mellem et fast driftssted og dets hovedkontor skal behandles, samt hvordan det faste driftssteds finansiering skal opdeles i fri kapital og fremmed kapital. Fri kapital er i OECD-rapporten defineret som den del af investeringen, der ikke giver et investeringsafkast i form af rente, som er skattemæssigt fradragsberettiget efter reglerne i det faste driftssteds hjemland. Størrelsen af den fri kapital skal fastsættes ud fra en konkret vurdering af de aktiver, funktioner og risici, som kan henføres til det faste driftssted. 604 Mht. til ”lån” mellem et hovedkontor og et fast driftssted (uden for den finansielle sektor) er udgangspunktet stadig, at et sådant lån ikke giver anledning til fradrag for ”debitors” renteudgifter ved indkomstopgørelsen. 605 En undtagelse gælder dog for såkaldte treasury dealings. 606 Forskellige metoder kan anvendes til at fastsætte et fast driftssteds fradragsberettigede renteudgifter, herunder også en tracing approach og en fungibilty approach. 607 OECDrapporten er blevet kritiseret for at være selvmodsigende og uklar i relation til behandlingen af renter. 608 601 Jf. kommentarerne til artikel 7, stk. 2, i OECDs Modeloverenskomst 2010, pkt. 23, der henviser til OECD Report: Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part II, III og IV. Om disse dele af rapporten se Julie Linnet & Philip Noes, SU 2007, 365 og samme i SU 2009, 159. Særligt om opgørelsen af indkomst i forsikringsfilialer se Sven Hagens Ottosen, TfS 2012, 370. 602 Jf. lovforslagets almindelige bemærkninger, afsnit 3.6.2, L 173 (2011/2012 – 2. samling). 603 Jf. høringsskema indeholdende høringssvar og kommentarer hertil, bilag 1, L 173 (2011/2012 – 2. samling). 604 Jf. OECD Report: The Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part 1, B-3 (iv) (b) og D-2 (v) (b). 605 Skatteministeren har på den baggrund konkluderet, at anvendelse af The Authorized OECD Approach ikke medfører ændringer i forhold til situationer som den, der lå til grund for den ledende dom TfS 1993, 7 H, hvor Højesteret afviste at give fradrag for et valutakurstab vedrørende en pengeoverførsel fra et hovedkontor til et fast driftssted. Se høringsskema indeholdende høringssvar og kommentarer hertil, bilag 1, L 173 (2011/2012 – 2. samling). 606 Jf. OECD Report: The Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part 1, D-2 (v) (b) (3): “A key feature of the Authorized OECD Approach as it applies to funding costs is that it moves the focus away from the recognition of dealings as such to a wider consideration of determining an allowable interest deduction for the PE… Whilst movements of funds between parts of the enterprise do not necessarily give rise to dealings, there would be circumstances where they could be recognized as internal interest dealings within non-financial enterprises, for the purposes of rewarding a treasury function (“treasury dealing”).” 607 Jf. OECD Report: The Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part 1, D-2 (v) (b) (3), hvor det bemærkes, at det ikke er muligt at udvikle en metode, der kan gælde i alle situationer. For alle de i rapporten beskrevne 129 Et andet spørgsmål af særlige interesse i forhold til CFC-beskatning er spørgsmålet om, hvornår et fast driftssted skal anses for at have det økonomiske ejerskab til et foretagendes immaterielle aktiver. I OECDrapporten anerkendes, at dette er et særdeles komplekst spørgsmål, bl.a. fordi immaterielle aktiver i særlig høj grad ofte benyttes af flere forskellige dele af et foretagende. Eksempler på flere forskellige metoder angives, da det ikke er muligt at angive én metode, som kan rumme alle de forskellige måder immaterielle aktiver kan benyttes på. 609 I SEL § 8, stk. 6, sidste pkt., slås fast, at såfremt en konkret overenskomst, mellem Danmark og det land hvori det faste driftssted er beliggende, foreskriver, at indkomsten skal opgøres efter et andet princip end The Authorised OECD Approach, så skal indkomsten i det faste driftssted fortsat opgøres efter de i den konkrete overenskomst fastsatte opgørelsesprincipper. Med andre ord skal The Authorised OECD Approach kun anvendes, hvis Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, med det land hvori det faste driftssted er beliggende, eller den konkrete overenskomst foreskriver, at netop The Authorised OECD Approach skal anvendes. 610 Henset til forskellene mellem The Authorised OECD Approach og den i dansk skatteret traditionelt anvendte opgørelsesmetode, synes det væsentligt at være opmærksom på denne sondring, ved vurderingen af om CFC-reglernes indkomstbetingelse er opfyldt i relation til et direkte ejet udenlandsk fast driftssted. 2.2.2 Indirekte ejede faste driftssteder Territorialprincippet har også betydning i relation til udenlandske datterselskabers faste driftssteder i et tredjeland – dvs. det danske moderselskabs indirekte ejede faste driftssteder. Anvendelsen af territorialprincippet indebærer således, at der ved opgørelsen af datterselskabets CFC-indkomst og sammenligningsindkomst ikke skal medregnes indtægter og udgifter fra et fast driftssted eller en fast ejendom ejet af datterselskabet og beliggende i en stat uden for den stat hvori datterselskabet er hjemmehørende, medmindre en dobbeltbeskatningsoverenskomst tildeler Danmark beskatningsretten, såfremt CFC-selskabet havde været et dansk selskab. 611 Datterselskabets faste driftssted skal i stedet underkastes en selvstændig vurdering i henhold til CFC-reglerne, jf. SEL § 32, stk. 3, 2. pkt., 612 og fører vurderingen til, at CFC-betingelserne skal anses for opfyldt, skal det faste driftssteds skattepligtige indkomst medregnes hos det danske moderselskab. 613 metoder er målet dog det samme, dvs. at fastsætte det faste driftssteds renteudgifter så de ikke overstiger en armslængde-rente, samt sikre at treasury functions belønnes tilstrækkeligt. For yderligere om behandlingen af interne lån se Anders Hindum & Peter Sunddal, SU 2012, 182. 608 Jf. Johan Müller i Dennis Weber & Stef van Weeghel (red.): The 2010 OECD Updates, 2011, p.57-58. 609 Jf. OECD Report: The Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2010, Part 1, D-2 (iii) (c). 610 Jf. lovforslagets almindelige bemærkninger, afsnit 3.6.2, L 173 (2011/2012 – 2. samling). 611 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 12, L 213 (2006/2007). 612 Som anført oven for fastslår SEL § 32, stk. 3, 2 pkt. mere præcist, at SEL § 32, stk. 1, 2 og 4-13, finder tilsvarende anvendelse for på datterselskabets faste driftssteder, som er beliggende uden for den stat, hvori datterselskabet er hjemmehørende. Princippet om at et fast driftssted af et udenlandsk datterselskab skal undergives en selvstændig behandling i relation til CFC-reglerne blev indført med vedtagelsen af L 213 (2006/2007). Forinden skulle faste driftssteder af et udenlandsk datterselskab anses for en del af det udenlandske datterselskab. 613 Se yderligere om moderselskabets medregning af indkomst fra indirekte ejede faste driftssteder i kapitel 7, afsnit 5.7.2 130 Det er formentlig de almindelige principper for indkomstopgørelse og allokering mellem hovedsæde og det faste driftssted, der også skal anvendes i relation til de indirekte ejede faste driftssteder. 614 Efter vedtagelsen af L 173 (2011/2012 – 2. samling), synes der dog at herske nogen uklarhed om, hvilken opgørelsesmetode der skal anvendes i relation til indirekte ejede faste driftssteder. Som anført i afsnit 2.2.1 lige ovenfor er (den teoretiske) hovedregel efter lovændringen, at indkomsten i et direkte ejet fast driftssted skal opgøres efter The Authorised OECD Approach. Som en undtagelse til hovedreglen gælder dog, at såfremt en konkret overenskomst, mellem Danmark og det land hvori det direkte ejede faste driftssted er beliggende, foreskriver, at indkomsten skal opgøres efter et andet princip end The Authorised OECD Approach, så skal indkomsten i det direkte ejede faste driftssted fortsat opgøres efter de i den konkrete overenskomst fastsatte opgørelsesprincipper. Det fremgår hverken af lovens ordlyd eller af lovbemærkningerne, om denne hovedregel og undtagelse også gælder i relation til indirekte ejede faste driftssteder. Rent intuitivt forekommer det mest nærliggende at konkludere, at principperne gældende for direkte ejede fast driftssteder også må antages at finde anvendelse i relation til indirekte ejede faste driftssteder. Dette vil i givet fald betyde, at The Authorized OECD Approach ikke bruges, hvis et andet opgørelsesprincip følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvori det indirekte ejede faste driftssted er beliggende. Til støtte for denne opfattelse kan anføres, at udgangspunktet i CFC-reglerne er, at opgørelsen af både CFCindkomsten og sammenligningsindkomsten for udenlandske datterselskaber skal ske efter danske regler, 615 dvs. med andre ord ud fra en form for fiktion om, at det udenlandske datterselskab er dansk. 616 Herudover henvises der i ordlyden i SEL § 32, stk. 3, direkte tilbage til territorialprincippet i SEL § 8, stk. 2, 1-3. pkt. På den baggrund giver det efter min vurdering mest mening at følge den allokeringsmetode, som foreskrives i en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvori det indirekte ejede faste driftssted er beliggende, dvs. anvende samme allokeringsmetode som hvis der havde været tale om et direkte ejet fast driftssted. 2.3 Opgørelse af sammenligningsog CFC-indkomsten for udenlandske datterselskaber Som anført oven for skal sammenligningsindkomsten og CFC-indkomsten for udenlandske datterselskaber foretages efter danske skatteregler, med de modifikationer, som fremgår af SEL § 32, stk. 4, 2.-8. pkt. 617 Den eksplicitte angivelse af, hvordan sammenligningsindkomsten og CFC-indkomsten skal opgøres, blev indsat med vedtagelsen af L 99 (2001/2002 – 2. samling), hvorved en objektivering af CFC-reglerne var tiltænkt. En række modifikationer til udgangspunktet om, at danske regler skulle finde anvendelse ved opgørelsen af sammenligningsindkomsten og CFC-indkomsten, blev samtidig indført. Dette var begrundet i et ønske om at 614 Jf. Lars Nyhegn-Eriksen, R&R, 2007, nr. 8, p. 60-66. 615 Se dette kapitels afsnit 2. 616 Denne fiktion synes også at optræde i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 1, nr. 12, L 213 (2006/2007), jf. det anvendte udtryk ”… hvis datterselskabet havde været dansk”. 617 Skatteministeren har i øvrigt oplyst, at opgørelserne for udenlandske datterselskaber, jf. SEL § 32, stk. 4. og 7, kan foretages i fremmed valuta, og at omregning af selskabets samlede skattepligtige indkomst sker efter skattekontrollovens § 3 C, stk. 7, jf. skatteministerens svar på henvendelse fra FSR, bilag 26, side 28, L 213 (2006/2007). For yderligere herom se kapitel 7, afsnit 5.4. 131 gøre sammenligningen mere reel samt i et ønske om at reducere skatteydernes mulighed for at manipulere med betingelserne for CFC-beskatning. 618 I den forbindelse skal det erindres, at dagældende CFC-regler tillige indeholdt en lavskattetest. 619 Sammenligningsindkomsten skulle således oprindeligt også danne grundlag for en år-for-år vurdering af, om det udenlandske datterselskab var lavt beskattet, hvilket indebar et behov for en hvis udligning af forskelle mellem danske og udenlandske opgørelsesprincipper. 620 Selvom lavskattetesten blev fjernet med vedtagelsen af L 213 (2006/2007) genfindes en del af de oprindeligt indførte modifikationer i de gældende regler. Flere af modifikationerne er da også med rette blevet betegnet som en rest fra de gamle regler, og det er blevet anført, at der ikke synes samme behov for udligning af forskelle mellem udenlandske og danske opgørelsesprincipper, når beskatningsniveauet i udlandet ikke længere har betydning for CFC-reglernes anvendelse. 621 Ikke desto mindre udgør modifikationerne stadig en del af gældende ret, hvorfor de i det følgende analyseres enkeltvis. 2.3.1 Faktiske anskaffelsesog afståelsessummer Af SEL § 32, stk. 4, 2. pkt., fremgår, at ved opgørelsen af et udenlandsk datterselskabs CFC-indkomst og datterselskabets samlede skattepligtige indkomst skal skattepligtig fortjeneste og fradragsberettiget tab beregnes på grundlag af de faktiske anskaffelsessummer og det faktiske anskaffelsestidspunkt, medmindre lagerprincippet skal anvendes. At udgangspunktet er, at fortjeneste og tab skal beregnes på grundlag af faktiske anskaffelsessummer og - tidspunkter kan ikke anskues som en egentlig modifikation til danske opgørelsesprincipper, da beskatning efter et realisationsprincip også i almindelig dansk skatteret er udgangspunktet. Behovet for i stk. 4 klart at fastlægge, at faktiske anskaffelsessummer og -tidspunkter skal anvendes ved opgørelsen af sammenligningsog CFC-indkomsten, udsprang ifølge lovbemærkningerne i stedet af, at det danske moderselskab som udgangspunkt alene skal medregne den del af datterselskabets avancer, som er opstået efter det tidspunkt, hvor koncernen fik kontrol over datterselskabet, jf. SEL § 32, stk. 8, 1. pkt., naturligvis forudsat at CFCbetingelser er opfyldt. 622 Med henblik på at gennemføre en reel sammenligning mellem den danske og udenlandske skat, jf. dagældende betingelse om en lav beskatning, var det imidlertid ifølge lovbemærkningerne nødvendigt at anvende ens værdier i form af faktiske anskaffelsessummer. 623 Sammenfattende kan det således udledes, at den eksplicitte fremhævelse af at faktiske anskaffelsessummer og -tidspunkter skal anvendes, blot kan anskues som en pointering af, at princippet – om at moderselskabet alene skal medregne avancer opstået efter det tidspunkt, hvor koncernen fik kontrol over datterselskabet – 618 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). Se desuden Jens Wittendorff, SU 2002, 66. 619 Se herom kapital 3, afsnit 3.2. 620 Datterselskabets samlede skattepligtige indkomst til brug for lavskattetesten udgjordes af sammenligningsindkomsten, specificeret i dagældende SEL § 32, stk. 3, inklusive fremførte og overførte underskud, opgjort efter dagældende SEL § 32, stk. 4, for det pågældende indkomstår (til forskel herfra indgik fremførte og overførte underskud ikke i sammenligningsindkomsten til brug for vurderingen af om indkomstbetingelsen var opfyldt). Se herom eksempelvis Anders Bjørn, SR-Skat, 2002, p. 173-183. 621 Jf. Lars Nyhegn-Eriksen, R&R, 2007, nr. 8, p. 60-66. 622 Om fastsættelse af indgangsværdier i relation til moderselskabets medregning af indkomst fra et udenlandsk datterselskab se kapitel 7, afsnit 5.1 og 5.2. 623 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 132 ikke gør sig gældende i relation til opgørelsen af sammenligningsindkomsten og CFC-indkomsten til brug for vurderingen af om indkomstbetingelsen opfyldes. 624 I relation til SEL § 32, stk. 4, 2. pkt., blev der med vedtagelsen af L 202 (2008/2009) indføjet en undtagelse til udgangspunktet om, at det udenlandske datterselskabs faktiske anskaffelsessummer og -tidspunkter skulle finde anvendelse. Således blev det eksplicit fastslået i bestemmelsens ordlyd, at de faktiske anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter ikke skal lægges til grund, såfremt lagerprincippet i stedet skal anvendes. Af lovbemærkningerne fremgår, at ændringen fulgte af, at der for selskaber samtidig blev indført obligatorisk lagerbeskatning af visse porteføljeaktier og fordringer. Ved opgørelsen af sammenligningsog CFC-indkomsten vedrørende porteføljeaktier og fordringer mv., skal lagerprincippet således anvendes på samme måde som ved beskatningen af et fuldt skattepligtigt dansk selskab. 625 Af samme årsag blev dagældende SEL § 32, stk. 4, 7. pkt., ophævet. Bestemmelsen havde hidtil medført, at hvis datterselskabet efter udenlandske regler medregnede fortjeneste og tab efter lagerprincippet henholdsvis realisationsprincippet, skulle et tilsvarende princip anvendes ved den danske indkomstopgørelse, uanset om der efter danske regler var adgang hertil. Der gælder en modifikation i relation til det ovenfor anførte om anvendelse af faktiske anskaffelsessummerog tidspunkter, hvis der i forvejen er fastsat en dansk skattemæssig værdi af de pågældende aktiver og passiver, jf. SEL § 32, stk. 4, 6. pkt. Passagen blev indsat i SEL § 32, stk. 4 i forbindelse med vedtagelsen af L 23 (2008/2009), og af forarbejderne fremgår, at indsættelsen heraf skal ses som en præcisering af, at såfremt der i forvejen er fastsat en dansk skattemæssig værdi for det pågældende aktiv – eksempelvis i forbindelse med en aktieombytning uden tilladelse – er det denne værdi, som skal bruges ved CFCvurderingen og opgørelsen af CFC-indkomsten. 626 Dette princip, om anvendelse af en eventuelt allerede fastsat dansk skattemæssig værdi, gør sig også gældende i relation SEL § 32, stk. 4, 3-5 pkt., som omtales i det følgende. 624 Som følge af at det udenlandske beskatningsniveau ikke længere har betydning, har FSR kritiseret, at princippet om anvendelse af faktiske anskaffelsessummer og -tidpunkter fortsat finder anvendelse ved vurderingen af indkomstbetingelsen, da avancer som reelt er opstået inden moderselskabet fik kontrol, kan blive udslagsgivende for, om CFC-reglerne skal bringes i anvendelse. På den baggrund foreslog FSR mere generelt, at CFC-reglen gennemgås og justeres under hensyn til, at beskatningsniveaet i udlandet ikke længere er af betydning. Som begrundelse for at opretholde de gældende regler svarede skatteministeren, at det er enklere at anvende de faktiske anskaffelsessummer og -tidspunkter ved vurderingen, hvorfor der ikke fandtes grundlag for at ændre reglerne. Se skatteministerens svar på henvendelse fra FSR, bilag 15, L 23 (2008/2009). 625 Jf. bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, § 14, nr. 38, L 202 (2008/2009). 626 Jf. betænkning af 3. december 2008, bemærkningerne til nr. 8, bilag 25, L 23 (2008/2009). Kim Wind Andersen, UfS 2009.1025 anfører, at præciseringen kunne ses som en reaktion på, at det var muligt at foretage et apportindskud af aktier i et dansk selskab til et svensk holdingselskab som en skattefri aktieombytning efter dagældende ABL § 36 A (se SKM2008.937 SR). Herefter kunne det svenske holdingselskab kort tid efter sælge aktierne i det danske selskab til en ekstern køber uden at udløse beskatning efter svenske regler. Et åbent spørgsmål var herefter, om det svenske selskab i relation til CFC-vurderingen succederede i anskaffelsessummen og anskaffelsestidspunktet, eller om der skete step-up til handelsværdien. I sidstnævnte tilfælde ville CFC-beskatning kunne undgås, således at der hverken udløstes dansk eller svensk beskatning. Det skal bemærkes, at situationen angik tiden forud for ikrafttrædelsen af L 202 (2008/2009), hvorved der blev indført skattefrihed for avancer på koncernselskabsaktier og datterselskabsaktier. I den forbindelse blev også betingelserne for skattefri omstrukturering uden tilladelse justeret. 133 2.3.2 Afskrivningsberettigede aktiver I relation til fastsættelsen af selve afskrivningsgrundlaget fastslås i SEL § 32, stk. 4, 3. pkt., at afskrivningsberettigede aktiver skal anses for erhvervet til den faktiske anskaffelsessum og afskrevet med de samlede udenlandske skattemæssige afskrivninger. Af de oprindelige forarbejder fremgår uddybende, at afskrivningsgrundlaget for saldoafskrivninger ved fastlæggelsen af den danske sammenligningsindkomst svarer til det udenlandske afskrivningsgrundlag, dvs. den nedskrevne værdi efter udenlandske regler, når det udenlandske afskrivningsgrundlag beregnes som anskaffelsessummer minus afskrivninger. Endvidere fremgår, at ved beregningen af lineære afskrivninger, anvendes den oprindelige afskrivningssum, og aktivet anses for afskrevet med de i udlandet foretagne afskrivninger. 627 I den forbindelse er det i øvrigt værd at være opmærksom på, at der skal ske en selvstændig vurdering hvert år. Selvom indkomsten i det udenlandske datterselskab i år 1 har været CFC-beskattet, anvendes de udenlandske afskrivningsberettigede værdier primo år 2 – og ikke de udenlandske afskrivningsberettigede værdier primo år 1 minus de danske afskrivninger – ved vurderingen af om CFC-betingelserne er opfyldt. 628 Vælger datterselskabet i et indkomstår med positiv udenlandsk indkomst ikke at nedbringe denne i størst muligt omfang ved udnyttelse af udenlandske afskrivningsmuligheder, eller kan et udenlandsk afskrivningsgrundlag ikke opgøres, anvendes § 31 A, stk. 8, i reglerne om frivillig international sambeskatning, jf. SEL § 32, stk. 4, 4. pkt. 629 Det er således nødvendigt at have kendskab til de udenlandske afskrivningsregler, for at kunne vurdere, hvorvidt datterselskabet har valgt at nedbringe positiv udenlandsk indkomst i størst muligt omfang via afskrivninger, og dermed vurdere om SEL § 31A, stk. 8, skal anvendes. Af SEL § 31 A, stk. 8, følger, at afskrivningsberettigede aktiver som udgangspunkt anses for erhvervet til den faktiske anskaffelsessum på det faktiske anskaffelsestidspunkt. 630 De afskrivningsberettigede aktiver skal derefter anses for afskrevet maksimalt efter danske regler indtil begyndelsen af det første indkomstår under sambeskatningen. Den oprindelige baggrund for også at introducere dette princip i CFC-reglerne var et ønske om at imødegå, at CFC-afskrivningsgrundlaget kunstigt kunne holdes oppe. 631 For udenlandske CFCselskaber må det betyde, at afskrivningsberettigede aktiver i sådanne tilfælde skal anses for afskrevet 627 Jf. bemærkningerne til lovforlagets enkelte bestemmelser § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 628 Jf. bemærkningerne til lovforlagets enkelte bestemmelser § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling). 629 Ved L 35 (2000/2001) blev i dagældende SEL § 32, stk. 4, indføjet en eksplicit henvisning til daværende SEL § 31, stk. 6, der omhandlede fastsættelse af indgangsværdier ved valg af international sambeskatning. Indtil da havde SEL § 32 ikke taget direkte stilling til spørgsmålet, om hvordan der skulle forholdes mht. fastsættelse af indgangsværdier for CFC-selskabets aktiver, hvilket indebar, at forholdet (alligevel) var henvist til løsning efter daværende regler om frivillig sambeskatning, jf. Lena Engdahl, SU 2001, 2. Med vedtagelsen af L 99 (2001/2002) blev henvisningen til SEL § 31, stk. 6, flyttet til SEL § 32, stk. 3, og en forklarende passage, der i store træk er lig den nuværende formulering i SEL § 32, stk. 4, 4. pkt., blev indsat. Med vedtagelsen af L 121 (2004/2005) om ændring af reglerne for national og international sambeskatning ændredes henvisningen, således at der i SEL § 32, stk. 3, 4. pkt., henvistes til SEL § 31 A, stk. 8. Med vedtagelsen af L 213 (2006/2006) blev dagældende stk. 3 flyttet til stk. 4, hvorefter henvisningen til SEL § 31 A, stk. 8, lige som nu fremgik af SEL § 32, stk. 4, 4. pkt. 630 Om bestemmelsen se Jan Guldmand Hansen et al.: Sambeskatning, 2011/2012, 2011, p. 120-124. 631 Jf. bemærkningerne til lovforlagets enkelte bestemmelser, § 11, nr. 16, L 99 (2001/2002 – 2. samling): ”Det foreslås, at afskrivningsgrundlaget nedskrives efter SEL § 31, stk. 6, dvs. maksimalt efter danske regler, hvis datterselskabet i indkomstår med positiv udenlandsk indkomst undlader at anvende afskrivningsmuligheder efter udenlandske regler. Der ses ikke at kunne være andre bevæggrunde for en sådan afskrivningspolitik end kunstigt at holde CFCafskrivningsgrundlaget oppe, således at der kan opnås større afskrivninger ved CFC-indkomstopgørelsen.” 140 udgangspunkt skal finde tilsvarende anvendelse, herunder også de særlige periodiseringsregler for renter i LL § 5. 661 Nr. 2 – Gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter Ordlyden i SEL § 32, stk. 5, nr. 2, 1. pkt., foreskriver, at der til CFC-indkomsten skal medregnes skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld eller finansielle kontrakter, der omfattes af KGL. Omfattet af KGL er alle pengefordringer – herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve – samt gæld, jf. KGL § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. Indeksobligationer samt nogle former for hybride finansieringsinstrumenter omfattes tillige. 662 Også terminskontrakter samt aftaler om købeog salgsretter omfattes, jf. KGL § 1, stk. 1, nr. 3, samt § 29, medmindre disse er specifikt undtaget i henhold til KGL § 30. 663 Konvertible obligationer og premieobligationer omfattes til gengæld ikke, jf. KGL § 1, stk. 4. 664 For så vidt angår eventuelle hybride instrumenter udstedt af et udenlandsk datterselskab, vil der være behov for at foretage en dansk skatteretlig kvalifikation af instrumentet til brug for CFC-vurderingen og en eventuel CFC-beskatning. 665 For så vidt angår udenlandske datterselskaber skal der til CFC-indkomsten alene medregnes de gevinster og tab, som ville have været skattepligtige henholdsvis fradragsberettigede efter kursgevinstlovens regler for selskaber, såfremt selskabet havde været et fuldt skattepligtigt dansk selskab. For selskaber gælder som hovedregel, at alle kursgevinster og kurstab på såvel fordringer som gæld skal medregnes ved indkomstopgørelsen, jf. KGL §§ 3 og 6. Der gælder dog en række undtagelser til dette udgangspunkt, jf. eksempelvis KGL § 4 hvorefter tab på fordringer på koncernforbundne selskaber som hovedregel ikke kan fradrages. 666 I relation til CFC-indkomsttesten for et udenlandsk datterselskab, vil tab på en fordring på et koncernforbundet selskab således normalt ikke skulle fragå CFC-indkomsten. 667 661 Se i den forbindelse kendelse af 4. september 2008, journal-nr. 06-04220, offentliggjort i afgørelsesdatabasen for Skatterådet og Landsskatteretten, hvori fandt Landsskatteretten, at et schweizisk selskabs hensættelse til refusion ikke kunne fratrækkes ved opgørelsen af den danske hovedaktionærs CFC-indkomst i det pågældende indkomtsår, jf. dagældende LL 16 H, idet en endelig retlig forpligtelse til at betale først skulle anses for at foreligge i det efterfølgende indkomtsår. For en generel behandling af periodiseringsbegrebet i dansk skatteret se Inge Langhave Jeppesen: Skatteretlig periodisering, 2005. 662 Om kvalifikation af overskudsafhængige lån se Katja Joo Dyppel og Jakob Bundgaard, TfS 2009, 480. Her anføres, at det i samtlige danske sager om profit participating loans er lagt til grund, at der er tale om gældsinstrumenter omfattet af KGL. Dog konkluderer forfatterne, at den skattemæssige behandling af sådanne instrumenter langt fra er afklaret. 663 For yderligere herom se Katja Joo Dyppel: Beskatning af finansielle kontrakter, 2012, p. 67-154 og 155-202. 664 Endvidere omfattes ikke gevinst og tab på fordringer og gæld der indgår i beskatningen af avance ved salg af fast ejendom, der henhører under den skattepligtiges næringsvej, jf. KGL § 1, stk. 3. For yderligere om kursgevinstlovens anvendelsesområde se Jan Børjesson et al.: Kurstgevinstloven med kommentarer, 2004, p. 45 et seq. 665 Jf. Jan Guldmand Hansen & Nikolaj Vinther, SU 2012, 310 og samme i: Cahiers de droit fiscal international, 2012, Danish Branch Report, p. 242. 666 Om den skattemæssige behandling af kursgevinster og kurstab for selskaber kan eksempelvis henvises til Jane Bolander i Aage Michelsen et al.: Lærebog i indkomstskat 2011, p. 551-553 og 562-564. 667 Ifølge KGL § 4, stk. 3, findes der dog en række undtagelser til undtagelsen i stk. 1 om, at tab på fordringer på koncernforbundne selskaber ikke er fradragsberettigede. I øvrigt skal det erindres, at det ikke-fradragsberettigede tab opgøres på grundlag af valutakurserne på tidspunktet for fordringens erhvervelse uden hensyn til ændringer i valutakurserne, hvilket betyder, at valutakurstab er fradradragsberttiget (ligesom en valutakursgevinst er skattepligtig). [Document text truncated for crawler view.]