A participação das crianças na mediação familiar

Camila Andréa Tessare Silvestre A Participação das Crianças na Mediação Familiar Universidade do Minho Escola de Direito dezembro de 2024 Camila Andréa Tessare Silvestre A Participação das Crianças na Mediação Familiar Minho | 2024 U Camila Andréa Tessare Silvestre A Participação das Crianças na Mediação Familiar Universidade do Minho Escola de Direito dezembro de 2024 Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito das Crianças, Família e Sucessões Trabalho efetuado sob a orientação da Prof. Doutora Anabela Susana Sousa Gonçalves U n DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0 ii A Deus, ao meu marido, pela paciência e encorajamento incessantes, aos meus pais, pelas sementes que plantaram. iii Agradecimentos A conclusão deste trabalho, o qual aborda um tema atual e de suma importância, só foi possível graças à orientação sábia e dedicada da Professora Doutora Anabela Susana Sousa Gonçalves. Sua disponibilidade e conhecimento foram fundamentais para a realização deste estudo. Agradeço à Escola de Direito da Universidade do Minho, em particular aos professores, pela acolhida, ensinamentos, descobertas e apoio. Agradeço, especialmente, o meu marido, João Luiz Cury Silvestre, quem me ofereceu amoroso suporte emocional e prático. Por fim, agradeço aos meus amigos e familiares pela assistência e incentivo e que, de alguma forma, me proporcionaram esta experiência enriquecedora. A todos, minha sincera gratidão. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v “As crianças desta civilização da imagem, pelo seu fácil acesso aos vídeos, ao cinema e à televisão, têm essa noção da morte cedo demais. Sem dúvida, por isso mesmo, alojada a notícia como um aguilhão amargo, iniciam-se bastante cedo no uso da razão. Sabem que ‘a vida é um drama’, muito antes de os seus avós e os seus pais o terem sabido. E esse estigma avelhenta-as, esquarteja-as, despedaçando-lhes prematuramente a primeira inocência” 1 . 1 URBANO, Pilar, O Homem de Villa Tevere – Os anos romanos de Josemaría Escrivá , São Paulo, Editora Quadrante, 1996, ISBN 978-658-9820253., p. 450. vi A Participação das Crianças na Mediação Familiar Resumo Esta dissertação aborda a participação das crianças na mediação familiar, considerando-a como um mecanismo para a garantia do seu superior interesse em situações de disputas parentais. A pesquisa realiza a análise do contexto histórico e dos princípios fundamentais da mediação, com ênfase na sua aplicação ao âmbito familiar. Avalia diferentes modelos, como a mediação estruturada, transformadora, narrativa e ecossistémica, bem como as fases da mediação familiar. Dedica especial atenção à importância de ouvir as crianças de acordo com a sua idade e maturidade, equilibrando a proteção do seu bem-estar emocional e psicológico. Além disso, o estudo explora os desafios e benefícios da inclusão das perspetivas das crianças, como o risco de manipulação por parte dos pais, o papel dos mediadores e o perigo de atribuir às crianças responsabilidades inadequadas. Também, são analisados o quadro jurídico em Portugal e as normativas internacionais sobre o tema, com destaque para a mediação familiar em contextos transfronteiriços. Remata-se que a inclusão responsável e bem-estruturada das crianças na mediação familiar - respeitadas as capacidades em desenvolvimento e as vulnerabilidades dos menores - pode enriquecer o procedimento e contribuir para acordos mais completos e duradouros. O efeito demonstra que, embora a participação das crianças seja valiosa, deve ser calibrada de forma a assegurar a sua proteção e evitar inversões de papéis que possam prejudicar o seu amadurecimento. Palavras-chave: Crianças – Familiar – Mediação – Participação. 13 nossos esforços à participação das crianças na mediação familiar, no qual investigaremos o tema propriamente dito. Ao cabo, o estudo terá a finalidade de contribuir para o aprofundamento do debate, fornecendo insights relevantes e subsidiando a reflexão e a prática nesse campo tão importante para o desenvolvimento e bem-estar das famílias e de seus membros mais vulneráveis. A inclusão das crianças na mediação familiar tem atributos positivos, como promover a proteção dos menores e melhorar a qualidade dos acordos, e adversidades, como o potencial aumento da ansiedade e manipulação. É crucial ponderarmos o superior interesse da criança, certificando-se que não sejam confrontadas com situações para além da sua compreensão. 14 I – Capítulo: A Mediação 1. Panorama histórico e global A mediação, enquanto método de solução de conflitos, surgiu e cresceu impulsionada por várias influências sociais, políticas, culturais e legais. Analisar a sua génese e desenvolvimento ao longo da história, ainda que de maneira sucinta, permite-nos enquadrar o seu papel e relevância nos dias atuais. Antes de tudo, pontuamos que os conflitos são elementos inerentes à experiência humana: uma vida sem conflitos seria uma vida sem movimento. O conflito “seria o entrechoque de ideias ou de interesses, em virtude do que se forma o embate ou divergência entre factos, coisas ou pessoas. Conflito é oposição que em poucas palavras pode ser definido como contraditório” 6 . Essas disputas não se limitam apenas às interações entre indivíduos, mas também permeiam a natureza, podendo ser observadas em escalas microscópicas, como nas partículas da física quântica, e até mesmo na vastidão do cosmos 7 . Ainda nesse diapasão, as relações interpessoais, devido à diversidade de perceções, sentimentos, crenças e interesses, aumentam as experiências de conflito. Para compreender a condição humana, é necessário reconhecer que somos formados por forças cósmicas, biológicas, sociais, psíquicas e emocionais, que nos impulsionam em direções contraditórias, mas complementares. Em cada pessoa, coexistem impulsos de autoafirmação, que fragmentam, e de integração, que conectam, em um constante dinamismo entre exclusão e conciliação 8 . Por isso, o conflito em si não possui uma carga positiva ou negativa. É uma força natural essencial para o desenvolvimento e a transformação das relações humanas. O que realmente importa é a forma como é tratado; quando resolvido adequadamente, o conflito não causa malefícios, visto que a energia que dele emana é canalizada de maneira construtiva, em vez de destrutiva 9 . Portanto, o dissenso não deve ser encarado de forma pejorativa. É utópico pensar-se em uma total consensualidade nas relações interpessoais. 10 . 6 MIRANDA, Maria Bernadete, “Aspectos Relevantes do Instituto da Mediação no Mundo e no Brasil”, in Revista Virtual Direito Brasil , vol. 6, n.º 2, s/ local, 2012, pp. 1-20, ISSN 2176-3259, disponível em https://silo.tips/download/aspectos-relevantes-do-instituto-da-mediaao-no-mundo-e-nobrasil-maria-bernadete, consultado em 11/12/2023, p. 1. 7 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , Belo Horizonte, Del Rey Editora, 2016, ISBN 978-85-384-0381-4, p. 32. 8 VASCONCELOS, Carlos Eduardo, Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas , Rio de Janeiro, Editora Método, 2023, ISBN 978-65-5964-8030, pp. 20-21. 9 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 32-33. 10 VASCONCELOS, Carlos Eduardo, Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas , op. cit. , p. 20. 15 Partindo do pressuposto de que o conflito é uma característica intrínseca da interação humana 11 , a procura por métodos apropriados para a sua prevenção, contenção ou resolução tem sido uma demanda de todos os tempos. Tradições judaicas, cristãs, hindus, islâmicas, budistas e até mesmo de algumas culturas indígenas têm, em muitas regiões do mundo e ao longo de eras, recorrido a mecanismos mediadores como forma de solucionar controvérsias de natureza civil, política, religiosa, comunitária e familiar. Nesse contexto, a mediação, em sentido abrangente, encontra-se profundamente enraizada na cultura de diferentes povos e na maturação de uma ética que tenta promover o respeito pela diversidade humana e orientar-se para o bem comum 12 . Observamos que as raízes da mediação podem ser rastreadas até as civilizações antigas e em várias culturas 13 , a exemplo da antiga Mesopotâmia (4.500-1.900 a.C.), naquilo que é agora o Médio Oriente 14 . Notadamente, existem referências bíblicas à mediação, como a conhecida história do julgamento do Rei Salomão num litígio de custódia entre duas mulheres 15 - 16 . De maneira análoga, em Gênesis 13:8-9, narra-se as desavenças entre os pastores de Abrão e Lot, em razão da escassez de recursos. Abrão sugere uma solução pacífica, ao propor que escolhessem diferentes áreas para pastorear, de modo a evitar conflitos futuros 17 . Em Mateus 18:5-17, Jesus instrui seus discípulos sobre o processo de resolução de conflitos, encorajando a abordagem direta e privada em primeiro. Caso não funcionasse, indica a mediação envolvendo mais pessoas 18 . No mesmo sentido, em Atos 15 1-29, quando surgiu uma disputa sobre a circuncisão entre os cristãos gentios 11 E sobre o que se entende por conflito, destacamos que ele é um fenómeno presente em todas as áreas da vida humana. O conceito tem se expandido para incluir a diversidade de processos que compõem o ser humano, como sentir, pensar e agir. Embora os conflitos sejam frequentemente vistos como irracionais, isso tem impulsionado avanços científicos e técnicos, focando não apenas na resolução, mas também na gestão construtiva em diversos contextos, como família, escola, organizações, política e saúde. (CUNHA, Pedro; MONTEIRO, Ana Paula, “Texto Introdutório ao número temático Conflito, Negociação e Mediação”, in Revista Configurações, n.º 30, Braga, Universidade do Minho – Centro Interdisciplinar de Ciências Sociais, 2022, pp. 7-10, ISSN 1646-5075, disponível em https://hdl.handle.net/1822/81837, consultado em 27/11/2023, p. 7). 12 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, in Maria Teresa Ribeiro, Paulo Teodoro de Matos e Helena Rebelo Pinto (coord.), Mediação Familiar: contributos de investigações realizadas em Portugal , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2014, pp. 06-26, ISBN 978-972-54-0418-8, p. 6. 13 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , São Paulo, Editora Érica, 2021, ISBN 978-65-5811-047-7, p. 11. 14 WINSTON, Andrew Y., A Brief Discussion of the History and Future of Mediation in the US , s/ local, s/ data, disponível em https://mediationworksfl.com/a-brief-discussion-of-the-history-and-future-of-mediation-in-the-us/, consultado em 10/10/2023, s/ página. 15 Ibid. , s/ página. 16 O conhecido episódio denominado o Julgamento do Rei Salomão é uma história da Bíblia hebraica, em que o mencionado rei resolve um conflito entre duas mulheres que alegam ser a mãe de um bebé. Ele propõe cortar o bebé ao meio, com cada mulher recebendo metade dele, com o fim de identificar a verdadeira progenitora. Uma das mulheres aceita a proposta, enquanto a outra implora para que a criança seja entregue à outra. O rei decide a favor da segunda mulher, considerando-a a verdadeira mãe, eis que estava disposta a desistir do bebé para salvá-lo, o que demonstra a sabedoria do governante. (BÍBLIA SAGRADA, 1 Reis 3:16-28, Sabedoria de Salomão , Fátima, Editora Difusora Bíblica - Centro Bíblico dos Capuchinhos, 2021, ISBN 978-972-652-328-4, pp. 470-471). 17 Na mencionada passagem, Abrão pede a Lot que não haja conflitos entre os pastores, pois todos eram irmãos. Sugere, então, que um vá para a direita e outro para a esquerda, dada a vastidão da região. (BÍBLIA SAGRADA, Gênesis 13:8-9, Separa-se de Abraão, Fátima, Editora Difusora Bíblica - Centro Bíblico dos Capuchinhos, 2021, ISBN 978-972-652-328-4, p. 40). 18 O citado Evangelho assim explica o uso da mediação: “Se o teu irmão pecar, vai ter com ele e repreende-o a sós. Se te der ouvidos, terás ganho o teu irmão. Se não te der ouvidos, toma consigo mais uma ou duos pessoas, para que toda a questão fique resolvida pela palavra de duas ou três testemunhas “. (BÍBLIA SAGRADA, Mateus 18:15/18, Correção fraterna , Fátima, Editora Difusora Bíblica - Centro Bíblico dos Capuchinhos, 2021, ISBN 978-972-652-328-4, pp. 1598/1599). 16 e judeus, a Igreja em Jerusalém convocou um concílio para discutir e resolver a questão. A mediação e o diálogo desempenharam um papel crucial nesse processo 19 . Destacamos, também, o que consta do 1 Coríntios 6: 1-8, em que o Apóstolo Paulo aconselha os cristãos em Corinto a resolverem as suas disputas internamente, em vez de levar questões judiciais para tribunais seculares 20 . Infere-se, assim, a mediação e solução de conflitos dentro da comunidade judaicocristã. De outro lado, na China de Confúcio, postulava-se a existência de um equilíbrio harmonioso natural nas relações humanas, que não deveria ser perturbado. O filósofo advogava que a persuasão moral e a consecução de uma avença constituíam as bases ideais no avanço da paz, em contraposição à coerção. Os conflitos familiares eram tradicionalmente resolvidos pela própria coletividade, sem recorrer aos tribunais 21 , fundamentados na comunicação, na escuta ativa e no sentido de comunidade, visando a preservação dos vínculos familiares e a procura de soluções consensuais de origem interna. Colocamos em relevo que a criação das leis é um indicador do florescimento civilizacional. A lei da selva, onde sobrevivia o mais forte, cedeu lugar à sociedade organizada, sendo substituída, gradualmente, pelo domínio do poder público. Outrossim, as monarquias, as ditaduras, dentre outros, foram conceitualmente suplantadas pelos princípios da justiça. A resolução de disputas amparada em respostas racionais e no senso de equidade representam o estágio evolutivo seguinte, no qual a autoridade estatal faz concessão à razão e aos valores previamente positivados. A crescente prevalência de vários métodos alternativos de resolução de litígios indica outra etapa desse movimento 22 . No decorrer dos séculos, diversos atores sociais envolveram-se em situações de mediação diária, seja em contextos familiares, comunitários ou laborais. Entidades coletivas, como sindicatos e associações, também acabaram por integrar a mediação. No entanto, esse recurso informalmente utilizado revelou-se insuficiente. Nos últimos anos, surgiram mediadores voluntários 19 A questão envolvendo a controvérsia sobre a Lei de Moisés não foi levada a um tribunal, mas à mediação dos Apóstolos e dos Anciãos, o que pode ser conferido em BÍBLIA SAGRADA, Atos 15:1-29, Controvérsia sobre a Lei de Moisés, Fátima, Editora Difusora Bíblica - Centro Bíblico dos Capuchinhos, 2021, ISBN 978-972-652-328-4, pp. 1805-1807. 20 Neste exemplo, temos que as contendas entre os cristãos são tidas como um sinal de inferioridade, mas devem ser dirimidas pelos crentes, justos e santos, isto é, os fiéis. As discussões surgidas na comunidade devem ser resolvidas dentro dela, sem recurso aos tribunais civis, apesar da sua reconhecida legitimidade.(BÍBLIA SAGRADA, 1 Coríntios 6:1-8, Recurso aos tribunais pagãos , Fátima, Editora Difusora Bíblica - Centro Bíblico dos Capuchinhos, 2021, ISBN 978-972-652-328-4, pp. 1869-1870). 21 LOPES, Carla; CUNHA, Pedro, “Para uma contextualização histórica da mediação familiar em Portugal”, in Ana Paula Monteiro e Pedro Cunha (coord.), Gestão de conflitos na família , Lisboa, Pactor – Edições de Ciências Sociais, Forenses e da Educação, 2019, pp.49-60, ISBN 978-989693-088-2, p. 51. 22 MCMANUS, Michael; SILVERSTEIN, Brianna, “Brief History os Alternative Dispute Resolution in the United States”, in Cadmus , vol. I, n.º 3, s/ local, 2011, pp. 100-105, s/ ISSN, disponível em https://www.proquest.com/openview/b3438909435c2e5caa67c9f7354e8298/1?pqorigsite=gscholar&cbl=1026370, consultado em 10/10/2023, p. 100. 17 ou profissionais, especializados ou não, na abordagem de conflitos que, embora nem sempre jurídicos, podem estar sujeitos à jurisdição dos tribunais 23 . Como dissemos, com a passagem do tempo, a mediação progrediu conforme as mudanças sociais e legais. A interdisciplinaridade foi pouco a pouco convergindo: cientistas sociais que se dedicavam à análise de conflitos em contextos mais amplos e aos padrões de confronto nas relações sociais começaram a colaborar com juristas, estes últimos mais focados na natureza concreta de disputas individuais 24 . Importa-nos enfatizar que a crise nos mecanismos tradicionais, ou seja, essa observada limitação das respostas judiciais, acabou por impulsionar o desenvolvimento e a diversificação de ferramentas de pacificação social. Dentre elas, a mediação merece destaque como um elemento emblemático e simbólico numa sociedade marcada pela sofisticação da divisão do trabalho, pela segmentação social e pela preferência pela comunicação tecnológica em detrimento da comunicação corporal e da expressão verbal 25 . De facto, em cada sistema jurídico, a mediação começou a ser formalmente regulamentada e incorporada às legislações internas, como um método legítimo de resolução de disputas em áreas como direito de família, direito comercial e direito do trabalho. Somente com o movimento da desjudicialização dos conflitos, resultado do aumento dos litígios 26 e da perceção de alguma inadequação dos expedientes judiciais, que a mediação começou a ganhar maior relevo, a progredir e a ser amplamente adotada 27 . A propósito, a mediação é uma prática que se desenvolveu tanto no sistema de commom law , em que é bem estabelecida e obrigatória antes de processos judiciais, quanto no civil law , no qual foi introduzida como um método alternativo de resolução de conflitos. No Reino Unido, em particular, a história remonta à década de 1970, quando Guynn Davis estabeleceu o primeiro serviço de mediação familiar judicial, concentrando-se em questões de divórcio e crianças. Posteriormente, em 1978, um serviço de mediação independente despontou em Bristol, 23 FAGET, Jacques, “La double vie de la médiation”, in Droit et société , n.° 29, s/ local, 1995, pp. 25-38, s/ISSN, disponível em https://www.persee.fr/doc/dreso_0769-3362_1995_num_29_1_1314, consultado em 20/11/2023, pp. 33-34. 24 FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda, Introdução histórica e modelos de mediação , s/ local, s/ data, disponível em http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-Faleck-e-Tartuce.pdf, consultado em 02/10/2023, p. 2. 25 FAGET, Jacques, “La double vie de la médiation”, op. cit. , pp. 25-26. 26 Por falar nisso, o conceito de “litigância de massa” surge na sociedade de consumo devido às complicações associadas à oferta generalizada de bens e serviços por meio de contratos de adesão, especialmente no que se refere ao não cumprimento contratual. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, concordam que é preciso evitar a sobrecarga decorrente de acções movidas por grandes empresas de serviços, papel bem desempenhado, dentre outros, pelos Julgados de Paz (Sentença do Julgado de Paz de Coimbra, de 28/062007, proferido no proc. n.º 49/2007JP, disponível em https://www.dgsi.pt/cajp.nsf/-/742660E278CBC92280257369004CEC7F,consultado em 27/11/2013, s/ página). 27 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 7. 18 liderado por Lisa Parkinson, marcando o início de um modelo de mediação remunerado e independente que se expandiu por toda a Inglaterra. Em 1988, a criação da Family Mediators Association (FMA) consolidou ainda mais a prática da mediação no Reino Unido, cobrindo questões financeiras de divórcios e assuntos relacionados a crianças 28 . Nos anos de 1960 e 1980, países como os Estados Unidos da América e o Canadá lançaram os seus primeiros programas oficiais de mediação, como uma alternativa ao sistema judiciário tradicional 29 . Aliás, há apontamentos dando conta de que J. S. Coogler, psicólogo e advogado de Atlanta, foi o primeiro a utilizar o termo “mediação familiar” e a elaborar estudos acerca da estrutura e do desenvolvimento do instituto 30 . Nos Estados Unidos da América, especificamente, a arbitragem comercial existe desde os primeiros períodos coloniais de holandeses e britânicos na cidade de Nova Iorque, e caracterizavam a norma então vigente 31 . Desencadeou o mecanismo denominado Alternative Dispute Resolution (ADR) , com aplicações diversas, como a arbitragem e a conciliação, associado à mediação como atualmente conhecida 32 . A mediação, inclusive, é a forma menos adversarial do citado sistema, haja vista que o seu objetivo é fornecer uma resolução “ganha-ganha”, a permitir que todos os envolvidos alcancem um remédio satisfatório 33 . Sobretudo devido ao elevado custo do sistema judicial para os cidadãos americanos, estes aderiram rapidamente a esta forma de acesso à justiça, embora seja muitas vezes rotulada como “justiça de segunda classe”. Contudo, essa abordagem foi eficaz ao aliviar o sistema judiciário, assoberbado com um grande número de litígios, muitos de pequeno valor, que não justificavam os elevados custos para o Estado. Essa “justiça de segunda classe” estabeleceu uma nova forma de controle social e a mediação começou a ser aplicada em várias áreas das relações humanas 34 . Na conjuntura canadense, a prática da mediação começou a desenvolver-se aproximadamente na década de 1980, inicialmente no setor público, com foco nos conflitos familiares. A influência das culturas francesa e inglesa desempenhou um papel importante na 28 LEITE, Gisele, Um breve histórico sobre a mediação , s/ local, s/ data, disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/um-breve-historicosobre-a-mediacao/437359512, consultado em 18/10/2023, pp. 4-5. 29 LOPES, Carla; CUNHA, Pedro, “Para uma contextualização histórica da mediação familiar em Portugal”, op. cit. , pp. 51-52. 30 CORÁ, Neila Aparecida Duarte, A mediação familiar e a sua aplicabilidade à síndrome de alienação parental, Belo Horizonte, Editora Dialética, 2020, ISBN 978-65-87402-34-5, p. 38. 31 MCMANUS, Michael; SILVERSTEIN, Brianna, “Brief History os Alternative Dispute Resolution in the United States”, op. cit. , p. 101. 32 LOPES, Carla; CUNHA, Pedro, “Para uma contextualização histórica da mediação familiar em Portugal”, op. cit. , p. 51. 33 MCMANUS, Michael; SILVERSTEIN, Brianna, “Brief History os Alternative Dispute Resolution in the United States”, op. cit. , p. 104. 34 LEITE, Gisele, Um breve histórico sobre a mediação , op. cit. , p. 7. 19 criação da mediação no país em tela, embora tenha evoluído com traços distintos 35 . Atualmente, destacam-se as suas características da gratuidade, natureza facultativa e confidencialidade. Passando à América Latina, na Argentina, a mediação tornou-se prévia e obrigatória por lei, sendo necessário recorrer-se a ela antes do encaminhamento aos tribunais 36 - 37 . Foi o primeiro país sul-americano a reconhecer o instituto. O mecanismo é regulado pela Lei n.º 24.573/1995, de 27 de outubro, regulamentada pelo Decreto n.º 91/98, de 26 de janeiro 38 , pela Lei n.º 26.589/2010, de 06 de maio, regulamentada pelo Decreto n.º 1.467/2011, de 28 de setembro, e pela Lei n. 27.222/2015, de 23 de dezembro 39 . Ao considerarmos o Brasil, verificamos que o Código de Processo Civil de 2015 incluiu a mediação, a conciliação e outros métodos de resolução consensual de conflitos como parte fundamental do processo civil. Foram estabelecidas regras específicas para conciliadores e mediadores judiciais, além da distinção da conciliação - para casos sem relacionamento prévio entre as partes - e da mediação - para litígios com relacionamento anterior. A Lei n.º 13.140/2015 regulamentou a mediação entre particulares e a autocomposição de conflitos na administração pública, definindo princípios, requisitos de formação para mediadores e procedimentos para seu uso. Foi a primeira lei nacional a abranger a mediação de forma tão completa 40 . É interessante que a mediação pode ocorrer online ou por outros meios de comunicação que permitam a negociação à distância, desde que as partes consintam. Mediados domiciliados no exterior podem optar pela ferramenta, de acordo com as regras estabelecidas na lei. Ainda, esse instrumento pode ser utilizado tanto no contexto judicial, após o início de uma ação, como no contexto extrajudicial, quando os envolvidos buscam resolver o conflito antes de recorrerem ao tribunal 41 . No cenário chinês descobrimos que a mediação extrajudicial difere notavelmente da América do Norte e da Europa, onde existe um setor privado estabelecido. De acordo com Hélène Piquet, na China, apenas mediadores ligados a comitês de medição popular são autorizados a 35 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , op. cit. , p. 13. 36 LOPES, Carla; CUNHA, Pedro, “Para uma contextualização histórica da mediação familiar em Portugal”, op. cit. , p. 52. 37 Lei n.º 26.589, sancionada em 25 de abril de 2010, promulgada em 03 de maio de 2010, InfoLEG – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, disponível em https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/texact.htm, consultado em 11/12/2023, s/ página. 38 Ibid. , s/ página. 39 MARTINS, Isabela Maia Mesquita, Mediação Privada na Argentina, no Brasil e em Portugal: Máxima satisfação social via emancipação do indivíduo, Artigo científico, Santa Catarina, Universidade do Sul de Santa Catarina, 2019, s/ ISBN, disponível em https://repositorio.animaeducacao.com.br/items/849bb781-8833-4449-b25e-7d8a94e6b75a, consultado em 15/01/2024, s/ página. 40 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , op. cit. , pp. 20-21. 41 CAVALCANTE, Márcio André Lopes, Comentários à Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação), s/ local, 2015, disponível em https://www.dizerodireito.com.br/2015/06/comentarios-lei-131402015-lei-da.html, consultado em 24/10/2023, s/ página. 20 atuar. A prática é institucionalizada desde o início e sujeita a controle 42 . Ressaltamos, ainda, que, com uma nação com uma população de mais de um bilhão de pessoas, existem cerca de um milhão de mediadores. Estes mediadores estão distribuídos por todo o território chinês e são responsáveis por solucionar disputas, quer seja no seio das famílias, nas comunidades ou no local de trabalho 43 . No país vizinho, o Japão, existe um antigo procedimento denominado chotei , que desempenha o papel de realizar conciliações judiciais, baseando-se nos princípios de equidade. Essa atividade delega a resolução de um conflito a um terceiro neutro ou a uma comissão composta por um juiz e dois ou mais conciliadores 44 . Na configuração oriental, nomeadamente no país em comento, a perspetiva de ganha-perde é culturalmente rejeitada, sendo a mediação profundamente integrada na sociedade. Essa sociedade é instruída a lidar com desacordos de maneira harmoniosa, leal, consensual e sincera. As comparecências em tribunal são encaradas como algo desonroso, razão pela qual se destaca a importância da harmonia sobre o conflito 45 . Em seguida, chamamos a atenção para a União Europeia, onde se observou um aumento de interesse dos Estados-Membros por métodos alternativos de resolução de disputas, devido às vantagens dessas abordagens e à crise da eficácia dos sistemas judiciais 46 . Promoveuse a evolução dos meios alternativos de resolução de litígios na Europa, com inspiração na experiência dos Estados Unidos da América e Canadá. Este avanço reflete uma abordagem centrada no diálogo e comunicação, procurando uma uniformização na Justiça entre os EstadosMembros 47 - 48 . De acordo com o Portal Europeu da Justiça, a promoção da mediação facilita a resolução de litígios e ajuda a evitar os encargos, perda de tempo e custos associados aos processos judiciais, permitindo que os cidadãos exerçam eficazmente os seus direitos. A Directiva 42 PIQUET, Hélène, “A mediação popular na China: acesso à justiça ou harmonia imposta?”, in Revista Jurídica Meritum, vol. 7, n.º 02, s/ local, 2012, pp. 141-180, e-ISSN 2238-6939, disponível em http://revista.fumec.br/index.php/meritum/article/view/1600, consultado em 30/10/2023, pp. 141-144. 43 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 35. 44 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , op. cit. , p. 12. 45 NASCIMENTO, Dulce Maria Martins do, “Consolidação da Mediação como Profissão: Portugal e Brasil”, in A.M.C. Silva, Guiomar P., S. Cunha, I. & Macedo (Eds.), (Re)Pensar a formação em mediação: Contributos nacionais e internacionais , Braga, UMinho Editora, 2023, pp. 133-149, eISBN 978-989-9074-15-6, disponível em https://hdl.handle.net/1822/87208, consultado em 09/01/2024, p. 135. 46 COMISSÃO EUROPEIA, Livro Verde sobre os modos alternativos de resolução dos litígios em matéria civil e comercial , Bruxelas, 2002, disponível em https://op.europa.eu/pt/publication-detail/-/publication/61c3379d-bc12-431f-a051-d82fefc20a04, consultado em 02/10/2023, p. 6. 47 CRUZ, Rossana Martingo, “A importância da União Europeia no fomento da mediação familiar em Portugal”, in Revista Debater a Europa, n.º 9, s/ local, 2013, pp. 101-121, ISSN 1647-6336, disponível em https://silo.tips/download/a-importancia-da-uniao-europeia-no-fomento-da-mediaaofamiliar-em-portugal, consultado em 19/02/2024, p. 107. 48 É importante sublinharmos que a recomendação n.º R(86), do Comité de Ministros dos Estados-Membros, enfatizou a necessidade de prevenir e reduzir a sobrecarga dos tribunais, reconhecendo suas limitações e a importância de garantir julgamentos justos e rápidos. Além disso, destacou a busca por alternativas aos métodos tradicionais de resolução de litígios, como conciliação, mediação e arbitragem, visando alcançar consenso de forma eficiente. Somente em data posterior, a Recomendação N.º R (98) 1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados-Membros instituiu a mediação familiar no continente. ( Ibid. , p. 107). 21 da Mediação (Directiva 2008/52/CE, de 21 de maio de 2008) 49 incorpora litígios transfronteiriços em matéria civil e comercial, envolvendo pelo menos um mediado com domicílio em outro EstadoMembro. Seja por acordo das partes ou ordem do tribunal, a Directiva tem como objetivo incentivar o uso da mediação nos Estados-Membros e estabelece cinco regras importantes: (i) promover a formação de mediadores e garantir a qualidade da mediação; (ii) permitir que os juízes sugiram a mediação às partes, se considerarem apropriado; (iii) possibilitar que acordos alcançados por meio da mediação sejam executórios, mediante pedido das partes; (iv) manter a confidencialidade da mediação, impedindo que os mediadores testemunhem em tribunal sobre o processo; (v) garantir que os prazos judiciais sejam suspensos durante a mediação, para que as partes não percam a oportunidade de levar o caso a tribunal 50 . Consoante o mesmo Portal, o aumento de litígios levados a tribunal leva a longos atrasos e custos judiciais desproporcionados. A mediação, muitas vezes mais rápida e económica, torna-se uma alternativa crescentemente atrativa, especialmente em países com congestionamento do sistema judicial 51 . Ainda dentro do território europeu, em França, a mediação tem raízes que remontam a 1671, nas assembleias de nobres e do clero, as quais eram encarregadas de mediar os litígios. Os bispos confiavam frequentemente aos padres a tarefa de mediadores, e, mais recentemente, essa função foi desempenhada por professores de escolas infantis. Nos anos 1980, a mediação foi reintroduzida no país sob a influência de académicos que observaram o sucesso da ferramenta na América do Norte, Reino Unido e Canadá. No momento atual, a ênfase na mediação em França está na cultura da paz, indo além da simples pacificação de conflitos, e alinha-se com o modelo europeu, com a Associação Pela Promoção da Mediação (APPM) 52 a desempenhar um papel central, reconhecido pela Comunidade Europeia 53 . A Espanha, por sua vez, regulamentou o sistema de mediação e conciliação pela Lei n.º 5/2012, de 06 de julho, abrangendo diversos âmbitos, desde casos civis até comerciais, 49 Este diploma aborda os principais elementos da mediação, sendo reconhecido como uma das referências mais significativas nesta área. Além disso, reflete a preocupação evidente do legislador comunitário em relação à importância e à promoção da mediação nos diferentes EstadosMembros. ( Ibid. , p. 111). 50 COMISSÃO EUROPEIA, Regras da União Europeia em matéria de mediação , s/ local, 2021, disponível em https://ejustice.europa.eu/63/PT/eu_rules_on_mediation, consultado em 18/10/2023, s/ página. 51 Ibid. , s/ página. 52 A propósito, para Águida Barbosa Arruda, acerca da mediação como cultura da paz, citamos: “A definição de mediação familiar sob o enfoque da cultura da paz – e não pela mera pacificação dos conflitos – é o ideal fundante do movimento da Associação pela Promoção da Mediação – APPM, legitimada e reconhecida pela Comunidade Europeia. Destarte, na última reunião realizada pela APPM para discutir os caminhos da mediação – com ênfase da familiar – ficou consolidado para a comunidade europeia que mediação é um princípio ético, um comportamento humano”. (ARRUDA, Águida Barbosa, “Mediação Familiar: uma cultura de Paz”, in Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, n.º 10, São Paulo, 2004, pp. 23-34, s/ ISSN, disponível https://revistas.direitosbc.br/fdsbc/article/view/395/262, consultado em 18/10/2023, pp. 31-32). 53 LEITE, Gisele, Um breve histórico sobre a mediação , op. cit. , pp. 8-10. 22 passando por questões familiares e penais. A mediação extrajudicial é conduzida por mediadores imparciais e qualificados, com a participação voluntária das partes. Sustenta-se nos princípios da voluntariedade e da confidencialidade, mantido um ambiente aberto e de confiança. A lei estabelece diretrizes mínimas, sendo complementada por normativas das Comunidades Autónomas. No âmbito laboral, a mediação é frequentemente obrigatória antes de se recorrer à via judicial. O Conselho Geral do Poder Judicial supervisiona as práticas nos tribunais, integrando diferentes entidades, como universidades e associações. A mediação penal visa à reinserção do agressor e ao ressarcimento da vítima, sendo utilizada, por exemplo, em casos envolvendo menores de idade 54 . Em Portugal, particularmente, a mediação tem experimentado um crescimento notável nas últimas décadas. Embora haja uma extensa história da mediação nas interações humanas, somente a partir do final da década de 1990 é que começou a ser desenvolvido um discurso teórico e conceptual mais estruturado sobre este tema. A prática da mediação foi introduzida no contexto português com o propósito de aliviar os tribunais, adotando uma abordagem de justiça próxima 55 . A sua inclusão na legislação nacional, notadamente no âmbito do direito de família, demonstra o compromisso com a promoção da técnica como um meio bemsucedido de resolução de conflitos. Instituições e associações de mediação têm desempenhado um papel fundamental na formação de mediadores e na disseminação da prática em diversas áreas do Direito. No país em comento, a mediação integra o método de resolução alternativa de conflitos, ao lado da arbitragem e dos Julgados de Paz. A Lei nº 29/2013, de 19 de abril (conhecida como Lei da Mediação) fixa os princípios gerais para a mediação 56 . O instrumento é admissível nos domínios civil, comercial, familiar, laboral e penal 57 . Existem sistemas públicos de 54 DEPARTAMENTO INTERNACIONAL DO COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, “Conheça como funciona a mediação e a conciliação na Espanha” , Brasília, 2019, disponível em https://www.notariado.org.br/conheca-como-funciona-a-mediacao-e-conciliacao-na-espanha/, consultado em 30/11/2023, s/ página. 55 SILVA, Ana Maria Costa e; GUIOMAR, Patrícia, “A mediação em Portugal: ensaio sobre a (des)construção de um percurso’”, in Revista Configurações , n.º 30, Braga, Centro Interdisciplinar de Ciências Sociais – Polo Universidade do Minho, 2022, pp. 91-112, ISSN 1646-5075, disponível em https://hdl.handle.net/1822/81837, consultado em 27/11/2023, p. 94. 56 Em 2021, foi submetida à Assembleia da República uma proposta de lei que prevê a alteração da Lei de Mediação, do Código Civil, e outros instrumentos normativos, conforme pode ser conferido em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudiencia.aspx?BID=116919, consultado em 28/11/2023, s/ página. 57 Evocamos, em razão da importância evolutiva, os principais instrumentos legais portugueses, para além da Lei da Mediação: Despacho n.º 12368/1997, de 9 de dezembro, que cria o gabinete para mediação familiar pública; Despacho Conjunto n.º 304/1998, de 24 de abril, que reconhece a função de mediador cultural para a educação; Lei n.º 166/1999, de 14 de setembro, que integra a mediação pública e privada à Lei Tutelar Educativa; Despacho Conjunto n.º 1165/2000, de 18 de dezembro, que possibilita a mediação escolar; Lei n.º 78/2001, de 13 de julho, que integra a mediação civil e comercial nos serviços públicos dos Julgados de Paz; Despacho n.º 1091/2002, de 16 de janeiro, que amplia o âmbito de competência territorial da mediação familiar; Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, que cria a mediação internacional para litígios transfronteiriços; Protocolo de Acordo entre o Ministério da Justiça, Confederação dos Agricultores de Portugal, Confederação do Comércio e Serviços de Portugal, Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses – Intersindical Nacional, Confederação da Indústria Portuguesa, Confederação do Turismo Português, União Geral de Trabalhadores, que cria o sistema de mediação laboral; Despacho n.º 5524/2005, de 15 de 29 um acordo com assistência de um mediador de conflitos” 91 . Anteriormente a ela, a Lei n.º 78/2001, de 13 de julho, em seu revogado artigo 35.º, fornecia-nos um conceito original, aplicável aos casos levados aos Julgados de Paz: “1 - A Mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de carácter privado, informal, confidencial, voluntário e natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para um conflito que as opõe” 92 . Na mesma linha, o artigo 4.º, da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, que trata do regime da mediação penal, delineia os seguintes termos: “A mediação é um processo informal e flexível, conduzido por um terceiro imparcial, o mediador, que promove a aproximação entre o arguido e o ofendido e os apoia na tentativa de encontrar activamente um acordo que permita a reparação dos danos causados pelo facto ilícito e contribua para a restauração da paz social 93 . Em acréscimo, julgamos importante o conceito de mediação multipartes, o qual se refere a um processo de mediação em que várias partes estão envolvidas em uma disputa ou conflito e um mediador trabalha com todas elas para facilitar a comunicação, promover o entendimento mútuo e ajudar na busca de soluções. Também, o conceito de mediação urbana, que é um tipo específico de mediação em contextos urbanos, geralmente em comunidades ou bairros urbanos. Ela se concentra em resolver conflitos locais, como disputas entre vizinhos, questões de convivência comunitária, problemas de uso do espaço público, entre outros. A mediação urbana pode ser realizada por mediadores comunitários ou profissionais especializados nesse tipo de conflito 94 . Por parecer-nos apropriadas, fazemos referência às principais críticas que a mediação recebe, sintetizadas por Charlie Irvine, com base nos estudos de Bush e Folger, a saber: aumenta o alcance do Estado, permitindo que ele se envolva em questões anteriormente privadas; a falta de formalidade da mediação amplia os desequilíbrios de poder existentes em favor do mais forte; a mediação privatiza os conflitos, impedindo que grupos marginalizados operem em 91 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, publicada no Diário da República n.º 77/2013, série I de 2013-04-19, pp. 2278-2284, disponível em https://files.diariodarepublica.pt/1s/2013/04/07700/0227802284.pdf, consultada em 27/11/2023, s/ página. 92 Lei n.º 78/2001, de 13 de julho, publicada no Diário da República n.º 161/2001, série I-A de 2001-07-13, pp. 4267-4274, versão desactualizada, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_busca_art_velho.php?nid=724&artigonum=724A0035&n_versao=1&so_miolo= , consultado em 28/11/2023, s/ página. 93 Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, publicada no Diário da República n.º 112/2007, série I de 2007-06-12, pp. 3798-3801, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1459&tabela=leis, consultado em 11/12/2023, s/ página. 94 Sobre o tema, ver CASER, Úrsula; VASCONCELOS, Lia, “A Mediação Multipartes e os desafios e potencialidades da Mediação Urbana”, in Jose Vasconcelos-Sousa (coord.), Campos da Mediação: Novos caminhos, novos desafios , 1.ª edição, Coimbra, MEDIARCOM/ MinervaCoimbra, 2008, ISBN 978-972-798-237-0, pp. 33-40. 30 solidariedade; e, o próprio poder do mediador não é reconhecido e, portanto, não é passível de responsabilização 95 . 3. Os princípios norteadores da mediação Com já abemos, a resolução de conflitos é essencial para a experiência humana, com dois métodos principais: justiça tradicional e mediação. A justiça tradicional é vertical, com autoridade central a aplicar a lei, enquanto a mediação é horizontal, baseada na cooperação e autonomia das partes envolvidas. A justiça administra de cima para baixo, e a mediação promove a colaboração e soluções sustentáveis, destacando-se pela autodeterminação e desenvolvimento conjunto. Portanto, se a justiça opera com base numa referência moral que requer o respeito pela legalidade e pela equidade, a mediação assenta-se, essencialmente, na procura de um equilíbrio que pode ser construído fora do âmbito legal e que pode libertar-se de uma noção genérica de equidade, conferindo-lhe um conteúdo mais instrumental, relacionado com os valores e interesses das partes em conflito. Isso revela que, ao contrário da natureza universal e estatal da justiça, a mediação prefere princípios de ação particularistas e sociais. Mais especificamente, significa que a medição se enquadra numa relação horizontal, em que a resolução dos conflitos é construída de forma autossuficiente. Se a justiça é administrada, a mediação é autogerida 96 . No cerne dessa dinâmica, encontramos os princípios fundamentais, que não apenas delineiam a estrutura técnica, mas igualmente moldam a ética e os valores subjacentes dessa abordagem. Ao compreender e aplicar esses princípios, os mediadores têm o poder de transformar disputas aparentemente intransponíveis em oportunidades para construir relações mais sólidas e colaborativas. A Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, a qual regula o sistema da mediação em Portugal, em seus artigos 3.º a 9.º, estabelece os princípios basilares desse sistema, quais sejam: voluntariedade, confidencialidade, igualdade e imparcialidade, independência, competência e responsabilidade e executoriedade 97 . Os princípios delineados na lei aplicam-se não apenas à mediação civil e comercial privada, mas também aos sistemas públicos e de mediação especializada (nomeadamente, mediação familiar, laboral e penal) e à mediação de natureza 95 IRVINE, Charlie, “Transformative Mediation: A Critique”, in Dipute Resolution and Negotiation eJournal, vol. 9, n.º 1, s/ local, 2007, pp. 1-37, ISSN 1575-0331, disponível em https://www.researchgate.net/publication/228160211_Transformative_Mediation_A_Critique, consultado em 20/03/2024, pp. 4-5. 96 FAGET, Jacques, “La double vie de la médiation”, op. cit. , p. 27. 97 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 31 pública nos Julgados de Paz 98 . Não obstante a doutrina indicar outros princípios norteadores do mecanismo em tela, neste tópico, trataremos apenas dos normatizados. 3.1 Voluntariedade O primeiro princípio que merece destaque é a voluntariedade, ou seja, a escolha consciente atribuída aos envolvidos 99 . Ela é a pedra angular da mediação. A decisão de participar do processo é um ato consciente, em que as partes optam por explorar um remédio inovador para suas divergências. Esse voluntarismo cria um ambiente propício à resolução, no qual as partes se comprometem ativamente com um acordo, promovendo a eficácia e a durabilidade das soluções alcançadas. Indiscutivelmente, o artigo 4.º da Lei da Mediação assenta que o processo é de caráter voluntário, requerendo o consentimento esclarecido e informado dos envolvidos, sendo estes responsáveis pelas decisões tomadas ao longo do procedimento. Durante a mediação, as partes têm a faculdade de revogar, a qualquer momento, de forma conjunta ou unilateral, o seu consentimento para participar do referido processo. A recusa em iniciar ou dar continuidade à mediação não configura violação ao dever de cooperação, conforme estabelecido nos termos do Código de Processo Civil português. A garantia da voluntariedade implica que ninguém pode ser compelido a recorrer ao sistema; apenas aqueles que desejarem usufruir dos seus serviços o farão. Dessa forma, à semelhança da decisão de aderir ao sistema, a escolha de descontinuar o serviço é feita de maneira completamente livre pelo interessado, em qualquer momento 100 . A voluntariedade encerra o impulso inicial, a permanência e a conclusão do procedimento, bem como a escolha do profissional que conduzirá as sessões. Certamente, ao optarem voluntariamente pela medição, as partes assumem o controle sobre o seu próprio destino e comprometem-se ativamente com a busca de soluções. Além disso, são mais propensas a investir na busca de remédios mutuamente satisfatórias, quando a decisão de participação é voluntária. Valemo-nos do pensamento de Francisco Amado Ferreira, no qual a participação na mediação requer cooperação, interesse genuíno e uma vontade livre e informada sobre os seus direitos, a natureza do processo e as possíveis consequências do 98 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotação 1 ao artigo 3.º. 99 É necessário ressaltarmos que, diversamente do sistema adotado em outros países, não foi imposta a mediação obrigatória, sequer como sessão de pré-mediação. 100 GOMES, Ana Sofia, Responsabilidades parentais, Lisboa, Quid Juris?, 2012, ISBN 978-972-724-605-2, p. 129. 32 acordo. Isso afasta a imposição unilateral típica do sistema judicial. É amplamente reconhecido que as pessoas aceitam melhor processos voluntários do que ações coercitivas 101 . Por conseguinte, a voluntariedade na mediação não é apenas um requisito formal, mas sim o pilar que sustenta toda a dinâmica do procedimento. É mais do que uma condição inicial; é a força propulsora que impulsiona a resolução de conflitos em direção a resultados mais satisfatórios e produtivos. Evidenciamos a ideia de que a mediação e outros métodos extrajudiciais dependem da aceitação voluntária, não devendo ser vistos como recursos substitutos a um sistema judicial deficiente. A ênfase da mediação como alívio para os tribunais pode comprometer sua aceitação genuína 102 . A verificação prática do princípio da voluntariedade deve ser reconhecida quando presentes a equivalência funcional, eficiência e acessibilidade, relativamente a todos os sistemas 103 . 3.2 Confidencialidade O princípio da confidencialidade na mediação implica que todas as comunicações realizadas durante as sessões são estritamente sigilosas. Quer dizer que os envolvidos, incluindo o mediador, estão comprometidos a não divulgar as informações trocadas durante as negociações, a menos que expressamente autorizado pelas partes ou exigido por lei. Isso permite que sejam discutidas livremente as preocupações e interesses, sem receio de que as manifestações sejam divulgadas. A preservação da privacidade é um alicerce essencial para a eficácia do procedimento. A lei que regulamenta a matéria em Portugal, em seu artigo 5.º, prescreve que a mediação se reveste de caráter confidencial, sendo imperativo que o mediador de conflitos mantenha em absoluto sigilo todas as informações trazidas ao âmbito do processo, abstendo-se de utilizá-las em benefício próprio ou de terceiros. Por isso, o mediador não pode atuar como perito ou testemunha em julgamento relacionado à mediação anterior. Além disso, o sigilo também se aplica internamente, a impedir o mediador de compartilhar informações de uma parte com a outra sem o devido consentimento 104 . Concretamente, a exoneração do sigilo verifica-se apenas por razões de ordem pública, especialmente para salvaguardar o superior interesse da criança, quando estiver em jogo 101 FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos , op. cit. , p. 29. 102 É inegável que a mediação é uma maneira de contribuir para a simplificação e agilização de processos judiciais subsequentes, com decréscimo dos encargos financeiros. No entanto, a minoração desses desembolsos também não deve servir como principal justificativa para a sua utilização, pois o seu valor reside na deliberação eficiente da contenda.( COMMITTEE OF MINISTERS OF THE COUNCIL OF EUROPE, Explanatory Memorandum to Recommendation No. R (98) 1 on family mediation, s/ local, 1998, disponível em https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016804ee220, consultado em 25/09/2023, s/ página). 103 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , Coimbra, op. cit. , s/ página, anotação 6 ao artigo 4.º. 104 CORÁ, Neila Aparecida Duarte, A mediação familiar e a sua aplicabilidade à síndrome de alienação parental, op. cit. , p. 45. 33 a proteção da integridade física ou psicológica de qualquer pessoa, ou, quando tal se mostrar necessário para a aplicação ou execução do acordo obtido por meio da mediação, respeitando rigorosamente o que se revele essencial para a proteção dos mencionados interesses. O conteúdo das sessões de mediação não pode ser apreciado em tribunal ou em instâncias de arbitragem, exceto nos casos ressalvados em lei ou no que concerne ao acordo obtido 105 . Salientamos a questão relativa ao levantamento do sigilo nos casos previstos em lei: se consistiria em prerrogativa do mediador ou na aplicação, por analogia, do regime jurídico do segredo profissional do advogado, a exigir a obtenção de autorização para divulgação de informações. Esta hipótese é relevante, porque a cessação do dever de confidencialidade é orientada por cláusulas abertas, requerendo especificação em situações de ordem pública e também para a proteção desses interesses 106 . De toda forma, o princípio em análise contribui para criar um ambiente seguro e propício à abertura e honestidade dos mediados. A garantia de que as discussões ocorram em um espaço protegido, em que as partes se sintam à vontade para expressar seus pontos, favorece a identificação de interesses subjacentes. Observamos que, tomar parte na mediação pressupõe apenas uma disposição para um processo de resolução informal, participativa e consensual dos conflitos, o que não implicará, obrigatoriamente, a confissão de factos, a admissão de culpa ou o reconhecimento de direitos ou deveres 107 . Destarte, a confidencialidade aquiesce com a exploração de opções e avaliação de propostas sem o receio de que as palavras ditas ou concessões feitas sejam posteriormente utilizadas contra os participantes em outros contextos. Esse aspeto incentiva a colaboração e a criatividade na busca por acordos personalizados e adaptados às necessidades específicas das partes. Em última análise, a confidencialidade assegura uma inclinação mais ampla para abordar a situação concreta de forma genuína e precisa. É imperativo estabelecer uma relação de confiança entre o profissional e os intervenientes, de modo que estes compreendam que, apesar de a sua narrativa poder transparecer complexidade e de eventualmente terem de partilhar detalhes que possam ser considerados sensíveis pelo interlocutor, isso não deve impedir que relatem os factos relevantes para o atingimento de um acordo justo e equilibrado 108 . 105 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 106 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotação 5 ao artigo 5.º. 107 FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos , op. cit. , p. 37. 108 GOMES, Ana Sofia, Responsabilidades parentais, op. cit. , p. 132. 34 3.3 Igualdade e Imparcialidade Decididamente, a ferramenta não está isenta de desafios e limitações. Faz-se presente a garantia da igualdade dos mediados e da imparcialidade do mediador. Nesse ponto, a Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, em seu artigo 6.º, prevê expressamente que as partes devem receber tratamento equitativo ao longo de todo o procedimento, sendo responsabilidade do mediador de conflitos administrar as sessões de maneira a assegurar o equilíbrio de poderes e proporcionar a oportunidade para ambas as partes participarem plenamente. Além disso, o mediador não detém interesse pessoal na disputa, devendo atuar com imparcialidade em relação às partes durante toda a mediação 109 . Como já sabemos, a mediação fundamenta-se em princípios norteadores que desempenham papel fundamental na promoção da justiça e eficiência do processo. A igualdade visa evitar desequilíbrios de poder, resguardando que nenhum participante se sinta em posição de desvantagem. Ao proteger a igualdade, a mediação cria um ambiente favorável ao diálogo construtivo, em que os mediados se sintam empoderados e respeitados. De acordo com Maria João Castelo-Branco, é preciso fomentar o equilíbrio de poder entre os mediados. Estes devem usufruir das mesmas oportunidades ao longo de todo o procedimento 110 . A seguir, a imparcialidade é igualmente um princípio indispensável, haja vista que o mediador não deve ter nenhum interesse pessoal ou envolvimento na disputa em questão. Ele atua como um terceiro neutro, sem preconceitos ou favoritismos em relação a qualquer das partes. Essa imparcialidade é fundamental para construir a confiança dos participantes no técnico e no mecanismo como um todo. Se o mediador não mantiver uma posição equidistante, os envolvidos não o reconhecerão como um terceiro desinteressado, o que acaba por comprometer a missão. Isso dificultará sua capacidade em auxiliá-las a encontrar uma solução condizente e suas palavras poderão ser recebidas com descrença 111 . Obviamente, a imparcialidade também envolve garantir que todas as informações sejam tratadas de forma objetiva. Justamente por tais razões, o artigo 27.º da Lei da Mediação institui um sistema de impedimentos e um conjunto de normas de escusa, que engloba a possibilidade de declínio sempre que surjam dúvidas razoáveis acerca da imparcialidade e isenção do mediador 112 . Antes 109 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 110 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, Lisboa, Chiado Books, 2018, ISBN 978989-52-3869-9, p. 25. 111 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotação 1 ao artigo 6.º. 112 Ibid. , s/ página, anotação 1 ao artigo 6.º. 35 de assumir as suas funções, é aconselhável que o mediador avalie cuidadosamente o caso, certificando-se da inexistência de qualquer possibilidade de parcialidade. Se detetar que está a desenvolver uma relação próxima com alguma das partes, deve declarar-se impedido durante ou até mesmo antes do início da mediação, uma vez que a imparcialidade é fundamental e não pode ser posta em causa 113 . Em suma, a igualdade e imparcialidade são essenciais para o sucesso da mediação. Garantir um campo equitativo às partes e neutro ao mediador, impulsiona-se a justiça, compreensão mútua e colaboração, a reforçar a aceitação e a eficácia no contexto jurídico atual. 3.4 Independência A seguir, o princípio da independência assume uma posição que vai além da imparcialidade e da igualdade. Este fundamento está intrinsecamente ligado ao livre e descomprometido exercício da função do mediador, avalizando a insubordinação profissional, sua independência face a interesses próprios e de terceiros, livre de influências externas. Verdadeiramente, o princípio em comento distingue-se dos princípios da imparcialidade e igualdade, pois estes conduzem à equidistância e neutralidade em relação às partes e ao objeto em discussão, ao passo que a independência se centra na condução livre e descomprometida da função do mediador 114 . Assim, Francisco Amado Ferreira conclui que as modalidades de mediação extrajudicial, que visam integrar o voluntariado social benévolo, limitado a receber o reembolso de despesas ou compensações simbólicas, deveriam ser preferencialmente adotados 115 . Efetivamente, a independência na mediação assegura que o mediador conduza o processo sem interferências externas, mantendo sua imparcialidade e neutralidade. Isso possibilita que o profissional atue de forma autónoma, sem pressões que possam comprometer a qualidade e a equidade do processo. 3.5 Competência e Responsabilidade No que diz ao princípio da competência e responsabilidade, previsto no artigo 8.º, da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 116 , e igualmente crucial para a eficácia do procedimento, observamos não somente a habilidade técnica do mediador, mas também a sua 113 LIMA, Luciana Logrado, Dialogando o conflito: a mediação e a solução de litígios familiares , Belo Horizonte, Conhecimento Editora, 2022, ISBN 978-65-5387-074-1, pp. 17-18. 114 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotação 1 ao artigo 7.º. 115 FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos , op. cit. , p. 81. 116 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 36 responsabilidade no manejo adequado das dinâmicas conflituosas. Verificamos que a mencionada norma estabelece que o princípio em exame exige daqueles que desejam desempenhar a função de mediador, inclusive no setor privado, habilidades e capacidades específicas para a atividade. Prevê que a violação dos deveres inerentes ao ofício resulta na responsabilidade civil do profissional. Em particular, o mediador de conflitos tem a possibilidade de frequentar ações de formação que lhe proporcionem as competências exigidas para o desemprenho da atividade, a exemplo do curso de formação de mediadores de conflitos. Deve possuir uma preparação ampla e abrangente, apta a lidar com as questões emocionais e jurídicas das partes. Somente um mediador competente e devidamente preparado tem a capacidade de restabelecer a comunicação e conferir a confiança necessária para que as partes em mediação possam concentrar-se na busca de interesses, em detrimento de se comprometerem em disputas de posições 117 . Portanto, referese ao conhecimento técnico e à habilidade do mediador em facilitar o diálogo entre as partes, visando um processo justo, eficaz e construtivo. Essa competência abrange experiências teóricas e práticas na gestão do conflito, a facilitar o diálogo construtivo, com lugar de fala e escuta em paridade. O mediador competente é capaz de adaptar suas estratégias à especificidade em causa, reconhecendo a diversidade dos participantes. Logo após a competência, deparamo-nos com a responsabilidade na mediação, relativa à obrigação do mediador de conduzir o processo de forma ética, com respeito aos princípios de imparcialidade, confidencialidade e respeito pelos direitos das partes. Essa responsabilidade estende-se à gestão diligente das tensões, resguardo da segurança e da integridade do ambiente de mediação. Ainda, mantém relação com as consequências advindas do descumprimento dos deveres do ofício, nas esferas civil e penal. Podemos enfatizar, então, alguns aspetos-chave da responsabilidade, como a ética profissional, a confidencialidade, o respeito pelos direitos e pela dignidade das partes e os possíveis reflexos danosos que atraiam respostas civis e criminais em caso de não observância do quanto preceituado. 3.6 Executoriedade Do princípio da executoriedade, disposto no artigo 9.º, da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 118 , emerge a validade e força executória dos acordos alcançados na 117 CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , pp. 62-64. 118 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 37 mediação, a conferir-lhes uma natureza vinculativa e sustentável. O mencionado princípio se relaciona à aptidão de transformar os acordos obtidos em instrumentos legalmente vinculantes e executáveis, prescindíveis de homologação judicial. Essa característica distingue a mediação como um meio de resolução de conflitos, não apenas por promover a autonomia das partes na construção de soluções, mas também por conferir um estatuto jurídico reconhecido à avença. Não obstante, para que seja reconhecida a validade e força executória, o ajuste entabulado deve cumprir os requisitos determinados pelo citado artigo da lei, os quais podem ser resumidos da seguinte forma: deve ser lícito, escrito, não violar normas de ordem pública, envolver partes capazes e mediador certificado e inscrito no Ministério da Justiça de Portugal, exceto se integrante do sistema público, e cujo objeto não exija a homologação judicial 119 . Em resumo, a legislação portuguesa define os princípios como pilares de diferentes contextos, cruciais para a eficácia da mediação e da capacidade dos mediadores em transformar conflitos, aparentemente intratáveis, em oportunidades de construção de relações sólidas e colaborativas. 4. O papel dos mediadores Como vimos, a mediação compreende a participação equidistante dos mediadores, que são profissionais liberais independentes, neutros, incumbidos de facilitar a intervenção e escuta ativa dos mediados. Devem garantir a manutenção da urbanidade, incentivar a criatividade das partes e, posteriormente, assegurar a fundamentação adequada, não apenas legal, para acordos futuramente alcançados 120 . Neste tópico, exploraremos o papel fundamental desempenhado por estes profissionais na estimulação do diálogo construtivo e na gestão eficaz das dinâmicas conflituosas em geral. Antes de tudo, é necessário fixarmos que a Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação), em seus artigos 23.º a 29.º e 38.º a 42.º 121 , prevê a figura do mediador. Delineia, dentre outros, seus direitos, deveres, impedimentos e escusas. Partindo do que dispõe o mencionado Diploma Legal, em síntese, introduzimos o papel do mediador como o responsável por abrir uma linha de comunicação entre as partes envolvidas, convidando-as a descrever o 119 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotações ao artigo 9.º. 120 MACIEIRA, Jorge, “Mediação de Conflitos”, op. cit. , p. 135. 121 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 38 conflito e a interagir de forma orientada, superando ou reduzindo as resistências que possam ter trazido para a mediação. Por meio de técnicas apropriadas, estimula a busca criativa, mas também viável, de soluções para o conflito, desobstruindo as resistências dos envolvidos à cooperação e à realização de tarefas conjuntas. Cabe a ele assegurar, em primeiro plano, que a condução do procedimento e o resultado alcançado estejam em conformidade com as regras e princípios fundamentais da mediação, como os da igualdade e do equilíbrio entre as partes 122 . O conceito de mediador revela que ele é o facilitador da resolução do conflito. Entretanto, não possui poder de decisão, nem a capacidade de impor uma decisão vinculativa 123 . Diferentemente de um juiz, o mediador não proferirá decisões, tampouco emitirá opiniões sobre o caso. Comparado ao “para-quedista”, o mediador fica excluído do papel de julgador, árbitro, conselheiro ou regente da discussão. Durante o processo, cabe a ele a identificação e isolamento das suas próprias ideias, pois estas não são relevantes para a solução da contenda. O mediador permanece desprovido de opiniões pessoais, pois o que possa pensar não influencia na resolução almejada 124 . Efetivamente, o mediador representa um terceiro elemento que não exerce influência na elaboração de soluções ou nas decisões, atuando estritamente com as informações fornecidas pelos envolvidos durante as sessões 125 . Por essa razão, a legislação pertinente assegura que cumpra um código de rigor ético relacionado à imparcialidade. Aliás, no que diz à imparcialidade e neutralidade, Iva Maria da Costa Fernandes pondera que o mediador exerce a função essencial de recontar as histórias apresentadas. Todavia, essa habilidade demanda o seu autocontrole, a fim de evitar que os mediados se sintam a ocupar posições de personagens principais e coadjuvantes. A responsabilidade do mediador inclui equalizar as diferentes interpretações da história, garantindo que ninguém se enxergue como detentor da razão 126 . A par disso, o mediador deve estar seguro de que as partes conhecem o mecanismo da mediação, aceitam os seus termos e compreendem a sua missão. Determinados requisitos são 122 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , anotação 3 ao artigo 17.º. 123 FEDERAÇÃO NACIONAL DE MEDIAÇÃO DE CONFLITOS, Código de Deontologia e de Boas Práticas do Mediador de Conflitos , s/ local, 2016, disponível em https://c219f98e-efe7-4b81-9956-09b213473dd1.filesusr.com/ugd/0f49a7_f08781c44b6845119d9098a3566440a3.pdf, consultado em 10/01/2024, p. 03. 124 MACIEIRA, Jorge, “Mediação de Conflitos”, op. cit. , p. 137. 125 CASTELO-BRANCO, Maria João, “A importância da formação dos mediadores para a qualidade da mediação”, in A.M.C. Silva, Guiomar P., S. Cunha, I. & Macedo (Eds.), (Re)Pensar a formação em mediação: Contributos nacionais e internacionais , Braga, UMinho Editora, 2023, pp. 133149, e-ISBN 978-989-9074-15-6, disponível em https://hdl.handle.net/1822/87208, consultado em 09/01/2024, p. 44. 126 FERNANDES, Iva Maria da Costa, “Mediadores e Desafios Hodiernos: Regenerar Diversidades Através da Confiança”, CASTELO-BRANCO, Maria João, “A importância da formação dos mediadores para a qualidade da mediação”, in A.M.C. Silva, Guiomar P., S. Cunha, I. & Macedo (Eds.), (Re)Pensar a formação em mediação: Contributos nacionais e internacionais , Braga, UMinho Editora, 2023, pp. 133-149, e-ISBN 978-989-907415-6, disponível em https://hdl.handle.net/1822/87208, consultado em 09/01/2024, p. 158. 45 litigantes não conseguem resolver a controvérsia por conta própria e precisam de um intermediário para conduzi-los à negação do conflito 159 . Como já observamos, as comparações entre a mediação e o processo judicial não devem remeter à distorção de que a primeira é melhor e o outro pior. Cada qual é apropriado a quadros específicos. A mediação pode não ser pertinente a certos conflitos familiares, o que mantém a importância do sistema jurídico tradicional 160 . A maioria dos acordos obtidos na mediação familiar requer a homologação pelas conservatórias de registo civil ou pelos tribunais, evidenciando a interdependência entre este método e o sistema judicial tradicional. Logo, é essencial que o sistema judicial funcione bem e seja respeitado, dada a mencionada complementaridade 161 . Rossana Martingo Cruz assinala que a mediação deve ser vista como alternativa por ser mais adequada à natureza dos litígios, e não com o objetivo de reduzir a quantidade de processos nos tribunais, que representa um efeito secundário. 162 . Ademais, casais que optam por iniciar um processo judicial devem ser informados acerca das diversas formas de resolução de conflitos disponíveis, de modo que possam fazer a escolha mais conveniente 163 . Paralelamente, a mediação familiar é influenciada por bases teóricas e práticas empíricas da Psicologia, do Direito e do Serviço Social. A crescente complexidade das tensões familiares levou à integração desses conhecimentos. Profissionais nos Estados Unidos da América começaram a projetar iniciativas de mediação familiar combinando contribuições do Direito e da Psicologia 164 . Entretanto, a mediação no contexto familiar não deve ser confundida com terapia, pois possuem métodos distintos. O principal objetivo da mediação é permitir a conversação e a negociação entre os membros da família, com o fim de solucionar um conflito singular ou tomar decisões importantes. O mediador atua com isenção e, geralmente, as sessões são conjuntas e os membros discutem abertamente suas preocupações, trabalhando juntos para o encontro de uma fórmula. A terapia familiar, no que lhe concerne, aspira a compreensão das dinâmicas familiares como um todo, não apenas de um conflito em particular. O terapeuta labora para identificar padrões disfuncionais, fomentar a harmonia e fortalecer os laços familiares. O foco está na dinâmica geral da família, dos papéis familiares e do histórico emocional, com a finalidade de promover uma mudança mais ampla e duradoura nas relações. Pode ser conduzida por sessões 159 ARRUDA, Águida Barbosa, “Mediação Familiar: uma cultura de Paz”, op. cit. , pp. 26-27. 160 CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , p. 29. 161 Ibid. , p. 31. 162 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 79. 163 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 45. 164 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 6. 46 conjuntas ou individuais, a depender do propósito. Além disso, fornece apoio emocional, estratégias, aconselhamento individual e intervenções terapêuticas. O papel do mediador, embora se assemelhe, é distinto, uma vez que não abrange um diagnóstico seguido de tratamento terapêutico 165 . Rossana Martingo Cruz afirma que o mediador não deve transpor fronteiras. Mediadores sem formação em psicologia não estão habilitados a tratar as partes e devem se recusar a fazê-lo 166 . Na mesma linha, Águida Barbosa Arruda enuncia que a mediação familiar não é assistência psicológica, que é uma prática específica e não pode ser imposta aos participantes, pois a psicoterapia exige um consentimento individual 167 . 1.2. Apontamentos sobre os princípios norteadores da mediação familiar No que afeta aos princípios norteadores da mediação familiar, para além dos princípios gerais previstos nos artigos 3.º a 9.º, da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 168 , a doutrina cita outros específicos à mediação familiar 169 . 1.2.1 Controle do resultado ou empoderamento A responsabilidade na tomada de decisões cabe aos envolvidos. O mediador não exerce influência, cingindo-se ao auxílio na identificação de necessidades e interesses comuns, e na capacitação das partes na exploração de opções e soluções disponíveis 170 . A melhor maneira de resolver conflitos é quando os participantes se veem como parte da solução, não do problema. A mediação confia aos mediados a gestão das suas vidas, com foco nos interesses, em vez de posições 171 . Uma mediação na qual as partes não estejam no cerne da discussão e da iniciativa, não será autêntica. Mesmo que bem-sucedida, essa conquista poderá ser apenas superficial. O acordo resultante deve provir dos envolvidos e estes devem aderir a ele plena e convictamente 172 . O princípio em tela também é conhecido como “empoderamento” 173 . Lisa Parkinson distingue com clareza posição de interesses, ao afirmar que posição é a solução específica declarada em um conflito, muitas vezes a englobar elementos não negociáveis, como acusações, ultrajes e insistências diretas. Já os interesses são as necessidades subjacentes e negociáveis. Por exemplo, 165 NETO, Adolfo Braga, Mediação Familiar: A experiência do 3º Tribunal de Família de Tatuapé , São Paulo, Editora CLA Cultural, 2018, ISBN 97885-85454-95-1, e-ISBN 978-85-85454-96-8, pp. 366 e 371. 166 CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, in Carlos Alberto Garbi, Regina Beatriz Tavares da Silva e Theodureto de Almeida Camargo Neto (coord.), Revista de Direito de Família e das Sucessões, ano 3, São Paulo, ADFAS, 2016, pp. 166-190, disponível em https://hdl.handle.net/1822/47384, consultado em 30/11/2022, ISSN 2358-2057, p. 184. 167 ARRUDA, Águida Barbosa, “Mediação Familiar: uma cultura de Paz”, op. cit. , p. 26. 168 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 169 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 56. 170 SEVERINO, Rita, As rupturas conjugais e as responsabilidades parentais: Mediação familiar em Portugal , op. cit. , p. 60. 171 CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , p. 26. 172 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios , Coimbra, Edições Almedina, 2019, ISBN 978-972-40-8805-1, p. 51. 173 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 55. 47 exigir uma quantia fixa de pensão alimentícia é uma posição, enquanto pedir o suficiente para uma moradia adequada é um interesse 174 . 1.2.2 Garantia da segurança pessoal Os mediadores devem reconhecer que a mediação pode não ser adequada para todos os casos, especialmente quando há a presença violência doméstica ou outras formas de abuso. Aliás, o artigo 26.º, c), da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 175 , determina que o mediador de conflitos tem o dever de assegurar-se de que os mediados têm possibilidade de intervir no procedimento. Mesmo porque, em tais cenários, é provável a desigualdade de poder, devido à vulnerabilidade da vítima, sentimento de medo e ansiedade, além da possibilidade de manipulação ou coação. Não é razoável esperar que a vítima se sinta livre e confiante para deliberar com o agressor. O relacionamento pode ter chegado a um ponto de rutura tão significativo, que é impossível restaurar o diálogo e procurar um consenso 176 . Recomenda-se, então, que conduzam a uma triagem separada, para se identificar as situações em que a mediação não é apropriada 177 , salientando que não há uma diretiva ou um consenso sobre a sua conveniência nessas conjeturas. 1.2.3 Respeito aos indivíduos e diversidade cultural Os mediadores devem tratar os intervenientes com igual respeito, independentemente de sua raça ou cultura, reconhecendo e aceitando a diversidade cultural. Em certos casos, mediadores com treinamento específico são solicitados para conduzir mediações interculturais 178 . A Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação), em seu artigo 26.º, g), h) e i), prescreve que o mediador tem o dever de apenas aceitar a condução de procedimentos para os quais esteja pessoal e tecnicamente capacitado, agir conforme os princípios da mediação e as normas aplicáveis, manter elevados níveis de formação, além de agir com urbanidade 179 . É necessário, portanto, que o procedimento seja adaptado a cada caso, considerando-se as particularidades dos envolvidos, pois somente dessa maneira podem surgir soluções criativas e personalizadas 180 . Em casos transfronteiriços, este princípio adquire maior relevância devido a diferenças étnicas, legais, sociais e religiosas. Mediadores podem colaborar com especialistas, 174 Ibid. , p. 65. 175 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 176 CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , p. 86. 177 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 56. 178 Ibid. , p. 57. 179 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 180 SEVERINO, Rita, As rupturas conjugais e as responsabilidades parentais: Mediação familiar em Portugal , op. cit. , p. 60. 48 como advogados de direito internacional, para certificar que todos os aspetos sejam considerados. Anabela Susana de Sousa Gonçalves salienta que a mediação se revela benéfica de modo geral nos litígios que envolvem famílias transnacionais, uma vez que implica uma análise e uma negociação entre os intervenientes, a possibilitar que eles próprios forjem um entendimento, o qual estarão naturalmente mais inclinados a respeitar e honrar 181 . 1.2.4 Foco nos interesses presentes e futuros Ao contrário dos litígios judiciais que se baseiam em questões passadas, incluindo erros e ressentimentos anteriores. Embora não explore detalhadamente o passado, é importante entendê-lo para abordar o presente e planear o futuro 182 . A mediação visa restaurar a paz social, no lugar de simplesmente determinar quem tem razão. Concentra-se em resolver os problemas subjacentes ao conflito e baseia-se nos interesses das partes, não apenas nos seus direitos 183 . De acordo com Maria Berenice Dias, ao lidar com mudanças do passado e trazê-las ao presente, permite que aos participantes o encontro de uma solução conjunta e reorganizem sua relação para o futuro 184 . 1.2.5 Consideração a todos os pontos de vista Inclui os das crianças, que devem ser ouvidas conforme a sua idade e maturidade. Os pais precisam ser incentivados a valorizar os relatos de cada criança e buscar a melhor solução para o bem-estar da família 185 . O mediador familiar tem o importante papel nessa orientação, estimulando a admissão da responsabilidade na educação dos filhos. Deve usar suas técnicas para proteger os interesses fundamentais dos menores 186 . Logo, é determinante que as partes estejam dispostas a participar do processo, com a mediação de um terceiro neutro e imparcial, o foco deve ser o reconhecimento das falhas de comunicação e a busca por consenso que restabeleça o diálogo e atenda às necessidades de todos 187 . 1.3 Estrutura básica da mediação familiar A estrutura dos processos de mediação familiar depende das necessidades e circunstâncias específicas de cada família, mas, em geral, segue um procedimento básico. A falta 181 GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , Coimbra, Editora d’Ideias, 2023, ISBN 978-989-53988-6-7, p. 197. 182 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 58. 183 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios , op. cit. , p. 51. 184 DIAS, Maria Berenice, A mediação no confronto entre direitos e deveres , op. cit. , s/ página. 185 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 59. 186 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , pp.50-51. 187 CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites Materiais dos Acordos e o seu Controlo pelas Autoridades , op. cit. , p. 61. 49 de formalidade resulta na ausência de uma categorização rígida de fases. Estas podem variar conforme o caso, suas particularidades e o decorrer do processo. No entanto, existirão sempre alguns momentos essenciais, independentemente da fase em que ocorram 188 . 1.3.1 Fase de pré-mediação Essa fase circunda a preparação dos participantes e a definição de regras básicas. O Código Europeu de Conduta para Mediadores é expresso ao indicar que “[o] mediador deve assegurar-se de que as partes conhecem as características do processo de mediação, bem como da sua intervenção e do papel do mediador” 189 . Prossegue o mesmo documento enunciando que, antes de começar a mediação, o mediador precisa garantir que as partes compreenderam e concordaram com os termos e condições da mesma, e com as cláusulas de confidencialidade que devem cumprir 190 . Tony Whatling explica que é preciso informar e relembrar sobre o processo, os princípios e as regras básicas de forma calma, sem jargão, confiante e sem pressa, a indicar o tom de como as sessões serão conduzidas, instituindo o mediador como o gestor do processo. É necessário estabelecer a norma de que uma pessoa fala de cada vez e quando isso está a acontecer os outros ouvem, ou seja, modelar a ‘alternância de turnos’ 191 . Uma pré-mediação bem-sucedida ocorre quando o mediador comunica claramente as regras, os papéis a serem desempenhados e a possibilidade de desistência a qualquer momento. Além disso, sublinhamos a importância do poder dos participantes durante toda a mediação, o incentivo à sua aceitação consciente 192 e a assinatura do Protocolo da Mediação, tratado no artigo 16.º, n.º 3, alíneas a) a i), da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 193 , que nada mais é senão o comprovativo que reduz os compromissos por escrito. No mencionado protocolo, consta a identificação partes, o domicílio profissional do mediador e/ou da entidade gestora da mediação, a declaração do consentimento e de confidencialidade dos envolvidos, a descrição sumária do objeto da mediação, suas regras, calendário e prazo máximo de duração, passível de alteração, a definição dos honorários do mediador, se o caso, e a data 194 . É evidente que esses momentos têm caráter preparatório. Uma vez assegurados esses pontos, a fase efetiva da mediação pode começar 195 . 188 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios , op. cit. , p. 71. 189 DIREÇÃO GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Código Europeu de Conduta para Mediadores , op. cit. , p. 4. 190 Ibid. , p. 4. 191 WHATLING, Tony, “Conflict Matters – Managing Conflict and High Emotion in Mediation”, in Jose Vasconcelos-Sousa (coord.), Campos da Mediação: Novos caminhos, novos desafios , Coimbra, MEDIARCOM/ MinervaCoimbra, 2008, pp. 41-52, ISBN 978-972-798-237-0, p. 48. 192 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 21. 193 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 194 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, artigo 16.º, n.º 3, alíneas a) a i), op. cit. , , s/ página. 195 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios , op. cit. , p. 72. 50 1.3.2 Sessões de mediação Nas sessões de mediação, o mediador promove o diálogo, identifica questões, explora interesses e procura soluções satisfatórias. Deve estar atento à linguagem não-verbal dos mediados, aos seus gestos, tom de voz, expressão facial e linguagem corporal, mantendo-se sempre focado no mediado que está a ouvir 196 . A formulação das perguntas é fundamental para orientar uma comunicação eficaz, que flua de modo construtivo e positivo 197 . É preciso analisar as circunstâncias específicas, nomeadamente as desigualdades entre as partes, ilegalidades, manifestações de vontade e a urgência em resolver o conflito com presteza. Efetiva-se aqui a garantia de iguais oportunidades de participação, conforme o artigo 26.º, c), da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 198 . As sessões normalmente contam com os protagonistas principais, mas podem incluir advogados, terapeutas familiares ou assistentes sociais para fornecer suporte. Quando os filhos participam, isso ocorre de forma planeada e sensível. Rossana Martingo Cruz enfatiza que a participação de terceiros deve ser cuidadosamente avaliada e combinada. Se houver oposição de alguma das partes, a presença é desencorajada para não comprometer a confiança e o consenso. Menores geralmente não participam, mas podem fazê-lo com a autorização dos pais, desde que isso não prejudique e ajude na resolução do conflito 199 . 1.3.3 Fase do acordo É o momento em que os mediados chegam a um ajuste, com a ajuda de um mediador para reduzi-lo por escrito, e deve contar com a assinatura de todos os participantes, seguindo as orientações do artigo 20.º da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 200 . Tratase do resultado da vontade livre e esclarecida dos intervenientes. Embora o profissional não influencie na sua obtenção, determinação constante do artigo 26.º, b), da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 201 , a intercessão garante o cumprimento dos princípios da mediação e funciona como recurso de elucidação e clarificação 202 . Jorge Macieira diz-nos que o mediador auxilia as partes a deliberar, explorar soluções e antecipar dificuldades. Se houver acordo, formalizam o pacto para homologação judicial. Os mandatários são indispensáveis para traduzir 196 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 43. 197 Ibid. , p. 45. 198 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, artigo 26.º, c), op. cit. , s/ página. 199 CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, op. cit. , pp. 169-170. 200 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, artigo 20.º, op. cit. , s/ página. 201 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, artigo 20.º, op. cit. , s/ página. 202 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotação 1 ao artigo 20.º. 51 as vontades em texto legal e garantir a defesa dos interesses 203 . O mediador deve possuir conhecimento suficiente para evitar que as partes invistam em acordos que não possam ser homologados 204 . 2. Os modelos de mediação familiar Existem diferentes modelos de mediação familiar, com características próprias convenientes aos implicados. Os modelos são divididos em: terapêutico e nãoterapêuticos. O Modelo Terapêutico de Irving e Benjamin combina a terapia familiar e mediação, focando na comunicação e mudança para resolver conflitos. Destaca-se pela compreensão das emoções, promoção do diálogo e busca de soluções que beneficiem todos. A neutralidade e a transformação são centrais, visando fortalecer vínculos afetivos. Embora critique-se a falta de enfoque legal, é eficaz em conflitos intensos para alcançar acordos que considerem aspetos práticos, familiares, sociais e jurídicos 205 . A seguir, descreveremos os modelos não-terapêuticos de mediação familiar. 2.1 Mediação estruturada Também é conhecida como modelo tradicional linear ou Modelo de Harvard, o qual é singularizado por um conjunto de procedimentos e técnicas predefinidas. Pilar Munuera Gómez afirma que surgiu a partir do paradigma da simplicidade, com uma conceção estruturalista. A sua meta é alcançar acordos, diminuindo as diferenças e aumentando as semelhanças, valores, interesses, etc., sem propor mudanças nas relações. Salienta que o modelo se baseia na procura por interesses subjacentes 206 . O mediador exerce uma função ativa 207 na gestão do processo, ao definir a agenda das sessões, ao favorecer a comunicabilidade e ao guiar o processo de tomada de decisões. Apresenta-se como um modelo proveitoso em casos em que se mostre necessária uma metodologia clara e organizada para o encontro de acordos eficientes e sustentáveis. Consoante Lisa Parkinson, é um padrão que tem como objetivo garantir a participação equilibrada das partes 203 MACIEIRA, Jorge, “Mediação de Conflitos”, op. cit. , p. 139. 204 CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites Materiais dos Acordos e o seu Controlo pelas Autoridades , op. cit. , p. 165. 205 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , pp. 17-18. 206 GÓMEZ, Pilar Munuera, “El Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb y sus Técnicas”, in Portularia: Revista de Trabajo Social, vol. 7, n.º 1-2, s/ local, 2007, pp. 85-106, ISSN 1578-0236, disponível em https://produccioncientifica.ucm.es/documentos/5d3999e42999520684457770, consultado em 20/03/2024, p. 86. 207 Uma intervenção excessiva do mediador por desencorajar as partes ao sugerir um favorecimento a um dos lados e comprometer a imparcialidade. Há o riso de o mediador influenciar a decisão, no lugar de buscar uma solução conjunta satisfatória para ambas as partes. (PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 67). 52 por meio de regras e orientações acordadas previamente. São definidos limites físicos e psicológicos que auxiliam a controlar as emoções, a direcionar as energias para a negociação e resolução dos problemas 208 . O mediador segue um roteiro pré-definido, focando nos assuntos relevantes e evitando desvios. Ele ajuda as partes a identificar e compreender seus interesses reais, facilitando a comunicação com técnicas de escuta ativa, reformulação e questionamento. Alternativas baseadas em critérios legais ou práticas comuns podem ser oferecidas para apoiar a tomada de decisão. Inicialmente, as partes expõem suas posições individuais, e o mediador identifica os interesses subjacentes, mostrando que, mesmo com divergências, podem ter interesses coincidentes 209 . Assim que os interesses ficarem patentes, o mediador ajuda na exploração de opções de acordo denominadas ‘ganha-ganha’, que visam satisfazer o maior número possível das necessidades de cada um 210 . Acerca da supressão ou da desatenção às emoções, lembramos que esse modelo não foi criado especificamente para as disputas familiares. Em vista disso, se os sentimentos não forem devidamente elucubrados e se não for dado tempo suficiente às famílias para reconsiderarem as relações, corre-se o risco de ser entabulado um acordo que não melhore a comunicação entre os pais e nem atenda às necessidades dos filhos e dos envolvidos 211 . Ao cabo, as emoções são inevitáveis e importantes nas negociações. Ignorá-las pode ser prejudicial, mas manejá-las diretamente também é desafiador. O negociador deve encontrar um equilíbrio para manter as emoções em uma perspetiva positiva e utilizá-las como impulsionadoras para alcançar resultados favoráveis 212 . Por último, Lucinda Gomes e Maria Teresa Ribeiro concordam que o modelo se centra em demasia no conteúdo verbal, deixando de lado as relações pessoais e o seu contexto. Ressalvam que pode ser útil na fase de negociação, especialmente para abordar questões específicas como a delimitação de despesas com os filhos, essencial para a criação de um plano realista de divisão das responsabilidades económicas 213 . 2.2 Mediação transformadora 208 Ibid. , pp. 64-65. 209 Ibid. , p. 65. 210 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 67. 211 Ibid. , p. 67. 212 FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda, Introdução histórica e modelos de mediação , op. cit. , p. 12-13. 213 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 13. 53 O modelo foi desenvolvido por Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger, em alternativa à mediação estruturada. Assenta-se na premissa de que é inerente ao ser humano um impulso social ou moral de mudança. Este impulso é suscetível de ativar as capacidades de decisão e de responsividade dos indivíduos, permitindo-lhes reverter a negatividade dos conflitos 214 . É considerado um meio-termo entre as outras propostas, pois combina princípios de comunicação humana com a ideia de circularidade 215 . Constituem os seus elementos primordiais a capacitação, que promove a habilidade de as pessoas tomarem decisões independentes, e a sensibilização, que incentiva o reconhecimento mútuo de sentimentos e perspetivas. Apesar de serem atributos fundamentais deste modelo, também podem estar presentes em outros tipos de mediação 216 . O modelo enxerga o conflito como uma crise de interação entre as pessoas, que gera um ciclo negativo de fraqueza e egocentrismo. Para a solução, é necessário criar um ciclo positivo de força e conexão, a reverter essa dinâmica 217 . O objetivo é empoderar 218 os mediados para que, por si próprios, encontrem saídas firmes e criativas, por meio da viabilização de um entendimento mútuo mais profundo, com a transformação dos conflitos em oportunidades de crescimento, por meio da valorização das narrativas pessoais. Entretanto, a crítica que se apresenta é no sentido de que o termo “mediação transformadora” pode sugerir que os mediadores têm o poder de mudar rapidamente as pessoas ou os conflitos, o que não é realista. A mudança pessoal não é de responsabilidade do profissional e impor esse objetivo pode ser ética e potencialmente perigoso. Os mediadores devem respeitar as partes que procuram apenas o consenso, sem a propensão de mudar de opinião sobre o outro 219 . Por seu turno, o criador da técnica explica que “transformação” se refere à mudança da interação destrutiva entre as partes em conflito. Isso ocorre quando elas superam estados de fraqueza e introspeção causados pelo embate. O mediador apoia ativamente essa mudança, 214 Ibid. , p. 13. 215 GÓMEZ, Pilar Munuera, “El Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb y sus Técnicas”, op. cit. , p. 86. 216 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 69. 217 IRVINE, Charlie, op. cit. , p. 10. 218 Para Lucinda Gomes e Maria Teresa Ribeiro, o empoderamento refere-se ao reconhecimento pela pessoa dos seus recursos próprios, capacidade e poder de decisão; em contrapartida, a recognição envolve o reconhecimento do protagonismo próprio e alheio, ou seja, do coprotagonismo (GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 13). 219 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 71. 54 ajudando na compreensão mútua. Como resultado, as partes decidem por si mesmas sobre a continuação da relação e outras promessas 220 . 2.3 Mediação narrativa Criação de Sara Cobb, procura alterar a história que cada parte elaborou e alcançar acordos na medida do possível 221 . Pode ser conceituada como “… um processo de contar histórias no qual as partes são convidadas a contar histórias com um duplo propósito: implicá-las no processo e ajudá-las a se compreender mutuamente” 222 . Lucinda Gomes e Maria Teresa Ribeiro asseveram que a maneira e o contexto pelos quais as decisões são tomadas durante essa mediação têm implicações importantes para a pesquisa e para avaliar a eficácia das medidas adotadas no âmbito familiar, especialmente na proteção da criança 223 . O mediador encoraja a partilha de relatos, emoções e perspetivas, ajuda na reconstrução das histórias com uma fisionomia mais positiva e construtiva. Este modelo valoriza a linguagem e as narrativas na conceção da realidade e na investigação de respostas inovadoras e significativas. O profissional trabalha em conjunto com a pessoa para reduzir medos e ansiedade, a estimular a esperança de melhoria. Isso ajuda a diminuir a tendência de recorrer a mecanismos de defesa inoperantes e a permitir que a pessoa se envolva de maneira mais licenciada na resolução da desavença 224 . Assim, a principal particularidade é a valorização dos relatos pessoais e a partilha de experiências e emoções, criando um ambiente para a expressão autêntica e um diálogo empático. Utilizam-se técnicas como perguntas reflexivas e analogias para ampliar as perspetivas. A construção de novos enredos, com aceitação, empatia, perdão, é essencial. A arte de contar histórias promove a transformação dos relatos para uma maior congruência 225 . 2.4 Mediação ecossistémica Seu paradigma foi concebido em 2002, por Berubé e Parkinson. Foca-se na perceção da família como uma entidade global 226 . O mediador trabalha para discernir e tratar os diferentes sistemas e influências que podem contribuir para o conflito, ao procurar expedientes que levem em conta o bem-estar de todos e a harmonia do ecossistema em questão. Lisa Parkinson diz-nos 220 FOLGER, Joseph P., “La mediación transformativa: preservación del potencial único de la mediación en situaciones de disputas”, in Revista de mediación, Ano 1, n.º 2, s/ local, 2008, pp.616, ISSN 1888-6485, disponível em https://www.ammediadores.es/nueva/wpcontent/uploads/2013/11/Revista_Mediacion_02.pdf, consultado em 20/03/2024, p. 9. 221 GÓMEZ, Pilar Munuera, “El Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb y sus Técnicas”, op. cit. , p. 86. 222 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 72. 223 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 15. 224 GÓMEZ, Pilar Munuera, “El Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb y sus Técnicas”, op. cit. , p. 86. 225 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 74. 226 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 15. 61 parentalidade. A responsabilidade, como afirma Frankl 264 , é ao mesmo tempo atraente e assustadora, já que cada decisão tem consequências eternas, eliminando outras possibilidades para sempre. Arremata seu pensamento, ao dizer: “Mas é maravilhoso: saber que o futuro, o meu próprio futuro e, conjuntamente com ele, o futuro das coisas, das pessoas à minha volta, está de certo modo – ainda que em tão reduzida medida – dependente em cada momento da minha decisão. O que eu realizo através dela, o que eu ‘coloco no mundo’, como dissemos – salvo-o para dentro da realidade e assim protejo-o da transitoriedade. O problema é que em média as pessoas são demasiado indolentes para assumir a sua responsabilidade. E é aqui que começa a educação para a responsabilidade: a carga é pesada; é difícil não só reconhecer a responsabilidade como ser partidário dela” 265 . Consequentemente, o mediador deve auxiliar os progenitores a estabelecer uma avença sobre responsabilidades, com consciência, sensatez, cooperação e flexibilidade 266 . Como os pais precisam continuar negociando enquanto tiverem filhos menores, a mediação torna-se indispensável, atuando como componente preventivo de novos ou recorrentes litígios 267 . Além das questões práticas relativas aos filhos e à dissolução do matrimónio, a mediação familiar no divórcio lida com os aspetos emocionais e psicológicos da separação, ajudando a enfrentar a raiva, tristeza, culpa e ansiedade, mesmo sem ser uma terapia e, embora não resolva emoções profundas, o processo trata de questões específicas, possibilitando que as partes se escutem e mudem suas perceções e atitudes ao longo do tempo 268 . Devido à sua natureza consensual, também é importante para acordos suplementares ao divórcio, prevenindo longos litígios judiciais em que a decisão seria imposta coercitivamente 269 . Em resumo, o procedimento contribui para uma separação mais responsável, acordos justos e um ambiente saudável para os filhos; promove discernimento, cooperação, comunicação e bem-estar emocional da família. Mesmo que os filhos não tenham a presença constante dos pais, evita brigas e agressões, buscando uma convivência pacífica 270 . 3.1 O papel dos mediadores 264 FRANKL, Viktor E., Dizer Sim à Vida Apesar de Tudo, op. cit. , pp. 106-107. 265 Ibid. , pp. 106-107. 266 Por óbvio, a consciência das respetivas responsabilidades, a comunicação e a cooperação entre os progenitores são fundamentais e devem continuar após os acordos. No contexto do divórcio, a mediação possibilita a negociação de divergências e a construção de novas formas de comunicação entre os cônjuges, mesmo em cenários de discordância. (ALMEIDA, Tania, “A mediação familiar – Uma oportunidade para administrar conflitos e preservar relações”, op. cit. , p. 140). 267 Ibid , p. 140. 268 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 95. 269 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 76. 270 CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat, et al. , Mediação de Conflitos no Direito das Famílias , op. cit. , s/ página. 62 Já está sedimentado que o divórcio é um processo complexo e que a mediação familiar surge como meio eficaz para auxiliar os casais em fragilidade. Notamos que, quando as partes reconhecem a existência de um problema a resolver e compreendem que, por si sós, não têm a capacidade para fazê-lo naquela altura, procuram a intervenção de uma terceira parte, no caso, o mediador, a refletir uma motivação positiva na promoção dos acordos 271 . A missão do profissional vai além da mera comunicação. Atua como um guia experiente na condução das partes pelos desafios do processo. A disposição do espaço, a comunicação verbal e não verbal, juntamente com as informações fornecidas, são de extrema importância para se erguer a confiança e, por conseguinte, para garantir a sua adesão ao serviço 272 . O mediador acompanha a jornada. Está lá, mesmo que por vezes não seja evidente. Não é o protagonista, não lidera, não decide. Conhece os obstáculos do caminho e ajuda a evitálos, mas não traça o caminho. Às vezes, segue à frente, outras vezes, atrás, outras, ao lado. Auxilia os participantes a identificar e partilhar os temas que vão discutir; promove uma comunicação eficaz para facilitar o entendimento; ajuda a estabelecer o respeito mútuo, evitando pressões e desqualificações; cria circunstâncias adequadas e condições favoráveis para abordar os temas; auxilia na determinação dos tipos de soluções possíveis e faz sugestões a respeito delas; apoia a negociação e a construção de um acordo viável e aceitável aos envolvidos 273 . Dentre as tarefas do mediador, após ouvir a tese e a antítese, socorre as partes no alcance da síntese, que se materializará no acordo final 274 . Portanto, a eles cumpre a composição de um ambiente propício à mitigação de sentimentos adversos, ressentimentos e reações irracionais 275 . Considerando o quanto já discorremos sobre o assunto, resumimos que o seu papel principal abrange a criação de um ambiente seguro e positivo, a promoção da comunicação eficaz, o auxílio na construção de ajustes, por meio do emprego de técnicas e ferramentas específicas, e o oferecimento de apoio emocional 276 . No divórcio, agiliza o entendimento que atenda às partes e que seja conforme as suas aspirações, incluindo as demandas dos filhos, caso existam 277 . É certo que não fornece aconselhamento, nem direciona ou influencia, mas sim, estabelece uma dinâmica 271 SEVERINO, Rita, As rupturas conjugais e as responsabilidades parentais: Mediação familiar em Portugal , op. cit. , p. 89. 272 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 19. 273 VILLALUENGA, Leticia García, et al., “La família dialoga y llega a acuerdos: la mediación familiar”, op. cit. , p. 36. 274 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 89. 275 PINHEIRO, Dávila Teresa de Galiza Fernandes, “Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução Pacífica dos Conflitos Familiares”, op. cit. , s/ página. 276 Maria João Castelo-Branco aponta-nos que o mediador facilita a comunicação por meio de perguntas; acolhe as emoções; separa as pessoas do problema; ajuda a criar alternativas; auxilia na negociação; verifica a viabilidade das soluções propostas; redige ou auxilia na redação do acordo. (CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 22). 277 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 76. 63 tripartida com o objetivo de capacitar os ex-cônjuges a recuperar a responsabilidade por si sós, de maneira madura, em vez de delegar a decisão sobre as suas vidas ao juiz, agindo assim de forma infantilizada 278 . Referidos profissionais provêm de diferentes campos, especialmente do Direito e de outras ciências humanas. Aqueles com formação em Direito tendem a conceber a mediação como um procedimento contratual para a resolução de disputas. Os profissionais oriundos da psicologia ou terapia têm uma maior inclinação a caracterizá-la como um processo de gestão de conflitos, com foco na melhoria da comunicação 279 . De qualquer forma, não cabe ao mediador a imposição da solução, mas a orientação na direção do consenso. É esse ângulo que torna a mediação apropriada para conflitos originados em relações duradouras, cuja natureza emocional intensa contribui para o desentendimento. Posto isto, é fundamental que o profissional possua a experiência e formação necessárias para auxiliar na reorganização da dinâmica dessa relação familiar, independentemente da sua formação técnica especializada 280 . Outrossim, é acertado o que dispõe o artigo 26.º, e), da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 281 , ao esclarecer que o profissional deve ser apto a reconhecer a oportunidade de sugerir aos mediados a consulta ou intervenção de especialistas em determinada área, sempre que isso se mostre imprescindível ou útil para o esclarecimento e bem-estar dos envolvidos, basta vermos a natureza interdisciplinar do procedimento 282 . Onde o conflito adquire uma intensidade angustiante, as partes por vezes esperam uma sanção para a outra parte. Nessa eventualidade, assim como quando a mediação é utilizada como meio procrastinatório, o mediador deve encerrar as sessões e direcionar as partes para os métodos tradicionais de justiça 283 . Os mediadores conduzirão as sessões sem tolerar qualquer forma de desrespeito ou influências externas que não se relacionem com o objeto do litígio, e não permitirão avenças contrárias à lei, aos bons costumes, à ética e ao interesse público 284 . Mediante o uso de técnicas e ferramentas específicas, com o intuito de transformar a linguagem carregada 278 ARRUDA, Águida Barbosa, “Prática da Mediação: Ética profissional”, Belo Horizonte, IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família , s/ data, disponível https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/3.pdf , consultado em 10/10/2023., p. 10. 279 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 95. 280 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 76. 281 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 282 Naturalmente, os mediadores fornecem informações sobre o processo de divórcio, esclarecendo dúvidas legais e promovendo a coparentalidade positiva. Elas focam no bem-estar dos filhos e empoderam o casal a tomar decisões responsáveis, reorganizando suas vidas para o futuro e impactando positivamente todo o sistema familiar. (PINHEIRO, Dávila Teresa de Galiza Fernandes, “Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução Pacífica dos Conflitos Familiares”, op. cit. , s/ página). 283 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 79. 284 GALO, Carlos Henrique, Mediação como formal alternativa de solução de conflitos e acesso à justiça , s/ local, JusBrasil, 2023, disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/mediacao-como-forma-alternativa-de-solucao-de-conflitos-e-acesso-a-justica/204394245, consultado em 27/11/2023, p. 04. 64 de emoções negativas, procura reconstruir os vínculos e afetos 285 . Em determinadas situações, é útil que o mediador estabeleça regras básicas de conduta, as quais devem ser observadas pelos participantes e devidamente controladas pelo profissional. Quanto mais cedo forem estipuladas, mais facilmente o mediador poderá interferir, amigável, mas firmemente, em caso de súbita explosão de emoções 286 . Adicionalmente, assinalamos as diferenças entre as funções do mediador e as do advogado da causa. O mediador fomenta a comunicação e o diálogo entre as partes, a fim de que encontrem uma solução aceitável, sem representar nenhuma delas. O advogado, por outro lado, representa e defende os interesses do seu cliente, aconselha sobre alternativas, negocia, investiga fatos, reúne provas, e pode levar o caso ao tribunal. O advogado também oferece apoio emocional, redige documentos e acompanha a implementação do acordo, sempre zelando pela posição do seu cliente com profissionalismo e sem a obrigação de imparcialidade 287 . Entretanto, “[o] advogado não pode desempenhar, enquanto representante e mandatário de um seu cliente, a função de mediador do conflito a dirimir” 288 . Além do mais, inicialmente, o advogado diagnostica o conflito para esclarecer o cliente sobre as opções de resolução, aconselhamento adequado baseado nas vantagens comparativas e nas características do caso 289 . À vista disso, enquanto o mediador deve manter a imparcialidade, neutralidade e independência, o advogado defende os interesses do seu cliente, sendo parcial por natureza. À medida que o mediador procura contribuir para um acordo equitativo, o advogado trabalha para garantir a melhor solução possível ao seu cliente 290 . Rossana Martingo Cruz considera que num sistema jurídico eficiente e esclarecido, há uma interligação entre a advocacia e a mediação. O advogado encaminha as partes para a mediação quando julga ser a solução adequada, após estar familiarizado com as suas vantagens e aplicabilidade. Simultaneamente, o mediador direciona as partes para um advogado, assegurando os seus direitos, já que não pode representar as partes em conflito 291 . 285 DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , p. 12. 286 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 166. 287 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 23. 288 CALHEIROS, Maria Clara, “Os intervenientes na mediação. Advogados e mediadores: qual o seu papel?”, in Maria Clara Calheiros (org.), Uma nova mediação, notas a partir da experiência portuguesa, espanhola e brasileira , Braga, Editora Universidade do Minho, Escola de Direito, 2014, pp. 75-90, disponível em https://hdl.handle.net/1822/47267, consultado em 13/12/2022, ISBN 978-989-97970-4-8, p. 54. 289 Ibid. , p. 55. 290 CRUZ, Rossana Martingo, “Mediação Familiar – Nótulas Soltas”, op. cit. , p. 78. 291 CRUZ, Rossana Martingo, “O papel do advogado na mediação familiar – uma observação crítica à realidade portuguesa”, in Revista Eletrónica de Direito, n.º 3, Porto, Universidade do Porto – Faculdade de Direito, 2015, ISSN 2182-9845, disponível em https://hdl.handle.net/1822/55112, consultado em 27/11/2023, p. 10. 65 Certamente, o artigo 26.º da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 292 , encerra os deveres do mediador. Entretanto, Eliedite Mattos Ávila sintetiza as qualidades de um mediador eficaz, ao incluir a autenticidade, capacidade de escuta ativa, habilidade de estabelecer relação, proposição de ideias equitativas para avançar nas negociações, evitar dramatização, resumir a situação de forma clara, destacar aspetos positivos e incentivar esforços dos participantes, considerar alternativas, ser aberto às diferenças culturais e demonstrar persistência e perseverança 293 . Por sinal, Lisa Parkinson alerta-nos que, em mediações com apenas um mediador, pode haver desequilíbrio de género entre os participantes, especialmente em casos de mediação familiar. Os mediadores devem evitar suposições baseadas em género, como presumir que as crianças devem viver com a mãe. Isso pode prejudicar a imparcialidade da mediação. Questões de género são cruciais para resolver desigualdades de poder e os mediadores devem estar atentos a isso 294 . Enfim, o mediador ajuda o casal a encontrar remédios que atendam às necessidades de todos, reduzindo impactos negativos 295 . Conflitos não tratados adequadamente podem resultar em frustração, raiva, agressão ou isolamento, com destaque para a importância da intervenção do profissional para impedir que a batalha domine o processo 296 . 3.2 A negociação, o acordo e a homologação A negociação, uma forma humana de resolver disputas, pode adotar dois estilos: o empático, em que se cede para evitar o enfrentamento, e o rigoroso, no qual se busca prevalecer as posições individuais em detrimento do relacionamento 297 . Em geral, pode ser aplicada na resolução de assuntos de cunho pessoal ou profissional, e em diversos contextos, tais como político, diplomático, institucional, de gestão, jurídico, laboral, resgate de reféns, entre outros 298 . Embora se manifeste em situações de conflito, a negociação, para alcançar êxito, recorre a técnicas próprias e específicas que contribuem para a criação de um ambiente favorável ao acordo, 292 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 293 ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , Santa Catarina, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 2004, disponível em https://www.tjsc.jus.br/documents/936811/1474713/Apostila+de+Forma%C3%A7%C3%A3o+Base/e7c7be6f-6c27-4e7e-a63e-e7f576c47aea, consultado em 14/12/2022, p. 27. 294 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 129-130. 295 INSTITUTO PORTUGUÊS DE MEDIAÇÃO FAMILIAR - IPMF, Divórcio e Mediação , op. cit. , s/ página. 296 WHATLING, Tony, “Conflict Matters – Managing Conflict and High Emotion in Mediation”, op. cit. , p. 44. 297 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de, Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas , op. cit. , p. 117 298 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , op. cit. , p. 33. 66 no qual a ética e o respeito pelo outro sejam os princípios orientadores, a viabilizar, assim, a satisfação dos interesses das partes, sem prejudicar nenhuma delas 299 . Na mediação familiar, em um primeiro momento, cria-se um ambiente seguro e respeitoso. A comunicação identifica pontos de conflito e expressa emoções, enquanto a negociação abrange a divisão de responsabilidades parentais, partilha de bens e tomada de decisões, a reorganizar a vida familiar. A negociação é uma atividade que se aprende e que se prepara 300 . Organiza-se o espaço físico onde dar-se-á a negociação. As cadeiras devem ter forma, altura e tamanho iguais e serem dispostas com um espaçamento corporal apropriado. Quando existe um conflito elevado, as distâncias “normais” provavelmente precisam ser aumentadas. As opiniões variam quanto ao uso de mesas, com alguns mediadores preferindo a mesa alta, especialmente devido à quantidade de documentos que podem ser apresentados 301 . A disposição dos mediados deve refletir um distanciamento por meio da definição de fronteiras, consoante o seu grau de entrosamento, o que pode diferir em algumas dezenas de centímetros, em relações íntimas não excessivamente tensas, a alguns metros, em situações em que haja desacordo mais grave 302 . Na fase seguinte, distingue-se claramente as pessoas dos problemas. Para que se atinja uma resposta plausível à atribulação e uma negociação razoável, é imprescindível que cada parte compreenda a perspetiva do outro, identifique e reconheça as emoções de ambos, e trabalhe de forma construtiva no sentido de ser resolvida a pendência, com a manutenção no foco da questão em si e não nos envolvidos 303 - 304 . O mediador, então, ajuda os mediados a vencerem os obstáculos e a concentrarem os esforços nos interesses subjacentes, no intuito de evitar ataques pessoais e apontar para soluções construtivas 305 . São aplicadas as técnicas de negociação como a escuta ativa, comunicação assertiva, concentração em interesses bilaterais, geração de opções de ganho mútuo, procura por saídas criativas. Todos possuem a necessidade humana de ser escutado e compreendido. Somente quando essa carência é atendida é que estão inclinados a 299 Ibid. , p. 33. 300 ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , op. cit. , p. 51. 301 WHATLING, Tony, “Conflict Matters – Managing Conflict and High Emotion in Mediation”, op. cit. , pp. 47-48. 302 FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos , op. cit. , p. 92. 303 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 63. 304 Existem diversos obstáculos à negociação, tais como: impaciência, excesso de argumentação em detrimento da escuta, acumulação de conflitos, decisões baseadas apenas nas emoções, desejo de vingança, inflexibilidade, recusa em fornecer informações, intimidação, ataques pessoais, envolvimento em discussões fúteis e tendência a antecipar sempre o pior em relação à outra pessoa. (ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , op. cit. , pp. 53-54). 305 GALVÃO & SILVA ADVOCACIA, “Como funciona a Mediação Familiar em Casos de Divórcio?” , Distrito Federal, 2024, disponível em https://www.galvaoesilva.com/mediacao-familiar-em-casos-de-divorcio/ , consultado em 07/05/2024, s/ página. 67 colaborar como negociadores 306 . É recomendado o estímulo ao participante mais reservado, por meio de abordagens positivas e questionamentos, e a sensibilização do loquaz, incentivando-o a valorizar a oportunidade para o diálogo 307 . Logo, o mediador assegura que todas as vozes sejam ouvidas e aborda questões complexas com sensibilidade e respeito. Converte-se acusações em interesses comuns, a realçar as qualidades individuais e encarando o conflito como uma possibilidade de desenvolvimento pessoal para os intervenientes 308 . À medida que a mediação progride, o mediador ajuda na identificação e na exploração de remédios, com incentivo à criatividade e colaboração. Priorizar ganhos mútuos facilita a obtenção de um acordo. Atitudes como julgamento precipitado e foco exclusivo nas próprias preferências podem impedir a formulação de soluções 309 . Cada pessoa tem sua própria perspetiva, o que torna difícil decidir quando ambas as partes se consideram corretas. No entanto, ao empregar critérios objetivos na tomada de decisão, aumenta-se a probabilidade de se encontrar a justiça. Basear o resultado em princípios garante uma determinação imparcial, independente das vontades das partes 310 . Importa-nos ressaltar, uma vez mais, que a mediação promove a autonomia dos intervenientes de um acordo, sem impor decisões. O processo de tomada de decisão é livre, bem informado e esclarecido, a permitir uma resolução lúcida e consistente, conquistada pelos próprios mediados, sem vencedores ou perdedores 311 . Um controle excessivo por parte do mediador pode fazer com as partes transfiram a responsabilidade pelo seu comportamento. Já a falta de controle pode gerar a sensação de que tudo é permitido, com o incremento da frustração e do risco 312 . Portanto, na fase de negociação, o profissional ajuda os participantes a combinar suas perspetivas e encontrar as convergências que sirvam às carências de todos. Uma estratégia é o abandono da negociação baseada em posições, com preferência para os interesses subjacentes 313 - 314 . Para deixarmos claro, as posições são explicitamente declaradas, os interesses nem sempre são expressos ou consistentes. Os interesses representam os anseios e as 306 WHATLING, Tony, “Conflict Matters – Managing Conflict and High Emotion in Mediation”, op. cit. , p. 49. 307 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de, Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas , op. cit. , p. 169. 308 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , op. cit. , p. 34. 309 Ibid. , p. 35. 310 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 64. 311 GOMES, Ana Sofia, Responsabilidades parentais, op. cit. , p. 126. 312 WHATLING, Tony, “Conflict Matters – Managing Conflict and High Emotion in Mediation”, op. cit. , p. 44. 313 DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , p. 16. 314 Posições, como optar pelo divórcio ou pela separação, diferem significativamente de interesses, como a necessidade de sentir-se respeitado, reconhecido ou ter segurança financeira. O mediador incentiva a expressão e compreensão desses interesses para alcançar respostas mutuamente satisfatórias, como a defesa da residência alternada versus a garantia de estabilidade financeira para os filhos. (DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , p. 17). 68 preocupações das partes, frequentemente ocultos por posições iniciais inflexíveis. A rigidez dificulta a conciliação eficaz, podendo obscurecer os verdadeiros objetivos da mediação. 315 . Dessa maneira, os mediadores revelam os interesses subjacentes às posições, permitindo abordar questões importantes e alcançar resultados criativos e perenes. Pontuamos que os critérios supramencionados se inspiram nos elementos básicos do Método de Negociação de Harvard, desenvolvido por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton. Essa metodologia incorpora um conjunto de princípios e técnicas condizentes com o quadro exposto, particularmente a separação das pessoas e dos problemas, a concentração em interesses, não em posições, a criação de opções de ganho mútuo, o investimento em critérios objetivos, neutros e imparciais e a disposição em negociar ativamente 316 . Evidentemente, o aludido protótipo é um ponto de partida para a negociação em geral, cabendo ao mediador as adaptações relevantes à situação concreta e ao modelo de mediação familiar empregado. A seguir, cuidaremos da elaboração do acordo, que finaliza as discussões e os entendimentos da mediação, refletindo a vontade livre das partes, sem a imposição de uma estruturação rígida ou uniforme. As alianças podem ser experimentais, parciais ou totais, com implementação imediata ou reavaliação futura, contemplando todos os pontos negociados 317 , com observância ao disposto no artigo 20.º da Lei 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 318 . O acerto é formalizado em um documento que contém os termos e condições avençadas, sendo que a sua redação e conteúdo são essenciais para a clareza e adequação jurídica. É sumariamente importante que seja redigido com as próprias palavras utilizadas pelos mediados, sem alteração de significado, e com o emprego de uma linguagem adaptada às partes, com o objetivo de prevenir divergências de interpretação 319 . A mediação é naturalmente simples e essa simplicidade deve refletir-se na clareza dos termos do acordo. No entanto, simplicidade não pode ser confundida com simplismo; os acordos precisam ser claros e diretos, sem negligenciar aspetos fundamentais 320 . O mediador certifica-se da inteligibilidade e da exatidão das cláusulas, garantindo que a celebração ocorra após os envolvidos terem sido devidamente informados, consentido e aprovado o conteúdo. Além disso, dentro dos limites da sua competência, o mediador deve prestar orientação sobre a formalização 315 MIKLOS, Jorge; MIKLOS, Sophia, Mediação de conflitos , op. cit. , pp. 34-35. 316 Nesse sentido: VASCONCELOS, Carlos Eduardo de, Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas , op. cit. , p. 117. 317 NETO, Adolfo Braga, Mediação Familiar: A experiência do 3º Tribunal de Família de Tatuapé , op. cit. , p. 1942. 318 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 319 DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , p. 18. 320 CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites Materiais dos Acordos e o seu Controlo pelas Autoridades , op. cit. , p. 165. 69 válida e a sua execução 321 . Com a ajuda dos advogados, se presentes, procurarão abordar os aspetos de onde, quando, como, por que e quem será o responsável pelos compromissos assumidos durante a interação, atestando que nada será esquecido 322 . De toda forma, cada qual assumirá os seus encargos, conquanto não simétricos. É preciso que a avença identifique os mediados, declare suas intenções e a concordância com os termos da mediação, com o detalhamento das cláusulas do acordo, a previsão para alterações, com o pressuposto da confidencialidade e assinatura de todos os participantes, inclusive do mediador e do advogado, caso tenha composto as sessões, o que é recomendável 323 . É primordial que o acordo seja completo e abrangente, a englobar todas as questões relevantes ao ex-casal e ao bem-estar dos filhos menores. O instrumento reflete o consenso alcançado de forma civilizada, condição anteriormente improvável 324 . Após a elaboração do acordo, este é submetido à apreciação das partes, as quais têm a oportunidade de rever e discutir eventuais acomodações que se fizerem necessárias. Uma vez satisfeitas, o documento é assinado 325 , tornando-se vinculativo e passível de homologação, a conferir-lhe força executória, em conformidade com o disposto nos artigos 20.º e 45.º da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 326 . Em síntese, todas as situações que circundarem questões de caráter fundamental de direitos indisponíveis, como é comum em Direito de Família, será necessária a etapa da homologação 327 , a exemplo do que consta nos artigos 1905.º e seguintes do Código Civil 328 , nos artigos 273.º, n.º 5, e 289.º, ambos do Código de Processo Civil 329 e nos artigos 9.º, n.º 1, a) e 14.º, n.º 3, ambos da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 330 . Nela, o juiz ou o conservador verificam se o acordo respeita a ordem pública, a moral, os bons costumes e se atende aos interesses dos cônjuges e filhos, quando houver 331 . Lembramos, por oportuno, que os direitos indisponíveis são aqueles que não podem ser livremente negociados ou renunciados pelas 321 DIREÇÃO GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Código Europeu de Conduta para Mediadores , op. cit. , p. 05. 322 NETO, Adolfo Braga, Mediação Familiar: A experiência do 3º Tribunal de Família de Tatuapé , op. cit. , p. 1937. 323 MEDINA, Carolina Martins, Mediação Familiar: uma perspectiva luso-brasileira , Porto, Editora Cravo, 2023, ISBN 978-989-9037-47-2, p. 187. 324 ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , op. cit. , p. 42. 325 Rossana Martingo Cruz recomenda que as partes submetam o acordo à apreciação e aconselhamento do seu advogado. (CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites Materiais dos Acordos e o seu Controlo pelas Autoridades , op. cit. , p. 166). 326 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 327 A Recomendação n.º R(98) e a Directiva 2008/52/CE defendem a criação de mecanismos para facilitar a aprovação e a executoriedade dos acordos de mediação, que podem ser validados judicialmente ou por outras autoridades. (CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites Materiais dos Acordos e o seu Controlo pelas Autoridades , op. cit. , pp. 168-169). 328 Código Civil, Decreto-Lei n.º 47344, op. cit. , s/ página. 329 Código de Processo Civil, Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, op. cit. , s/ página. 330 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 331 CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites Materiais dos Acordos e o seu Controlo pelas Autoridades , op. cit. , p. 169. 70 partes, pois envolvem valores essenciais como a dignidade humana, a proteção da família e o interesse superior dos menores. Dentre esses direitos encontra-se a regulamentação da guarda e a fixação dos alimentos, sujeitos à supervisão e homologação judicial como garantia de que respeitam, em especial, o interesse dos menores. Sempre sucederá homologação dos acordos realizados no curso de processos judiciais 332 . O contido no artigo 9.º, da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação), por seu turno, ao tratar do princípio da executoriedade, estabelece que um acordo de mediação préjudicial tem eficácia executiva sem necessidade de homologação, se: a) relacionar-se a um litígio mediável e a lei não exigir homologação (interesses patrimoniais ou sujeitos à transação) 333 ; b) as partes tiverem capacidade para celebrá-lo; c) obtido conforme os termos legais; d) cujo conteúdo não viole a ordem pública; e, e) um mediador inscrito no Ministério da Justiça tiver participado. Essa última disposição não é aplicável às mediações efetuadas no âmbito de um sistema público de mediação, uma vez que em tal seara os mediadores são recrutados por concurso público 334 . Também tem eficácia executiva o acordo de mediação alcançado por meio de procedimento realizado noutro Estado-membro da União Europeia, desde que respeite o estipulado nas alíneas do mencionado artigo e cujo ordenamento também lhe confira eficácia executiva 335 . Mesmo nos casos de mediação familiar pré-judicial, a abranger situações de divórcio por mútuo consentimento, regulação das responsabilidades parentais, alimentos devidos aos filhos, regime de convivência com irmãos e ascendentes, tutela ou estabelecimento da filiação, a homologação judicial deve ser observada, eis que persiste o objetivo de se proteger a família e de se garantir que os direitos dos envolvidos sejam devidamente resguardados, consoante o que prevê o artigo 14.º, n.º 3, da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) 336 . Portanto, para ter valor legal, tais acordos são sujeitos à validação por um magistrado judicial ou por um conservador do registo civil 337 . Para mais, quando pactuarem sobre as responsabilidades parentais de filhos menores, o Ministério Público deve intervir. Se o ajuste preservar seus interesses, segue para a homologação pelo conservador de registo. Caso contrário, os requerentes precisam fazer os ajustes necessários. Para Anabela Quintanilha, nos casos exigidos por lei, para proteger interesses 332 MEDINA, Carolina Martins, Mediação Familiar: uma perspectiva luso-brasileira , op. cit. , p. 189. 333 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso, Lei da Mediação Comentada , op. cit. , s/ página, anotação 1 ao artigo 9.º. 334 Ibid. , s/ página, anotação 1 ao artigo 9.º. 335 No mesmo sentido: DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , p. 18. 336 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 337 PEDIR MEDIAÇÃO FAMILIAR, s/ local, s/ data, disponível em Pedir mediação familiar | Justiça.gov.pt (justica.gov.pt), consultado em 07/05/2024, s/ página. 77 pelas Autoridades Centrais dos países, para além da formação específica do mediador contratado 376 . Nesse ponto, é necessário darmos nota de que as Autoridades Centrais são órgãos designados pelos Estados, com a finalidade de facilitar a cooperação entre países em questões de caráter internacional em geral. As Autoridades Centrais desempenham papel essencial na garantia da execução e do cumprimento de decisões judiciais e acordos em matéria transnacional. A Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, nos artigos 6.º e 7.º, por exemplo, define que cada Estado designará uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção, e que os organismos devem cooperar entre si 377 . No mesmo sentido, citamos os Considerandos n.º 74 e 77 a 79, todos do Regulamento (UE) n.º 1111/2019, de 25 de junho 378 , o artigo 4.º da Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos em Benefício dos Filhos e de outros Membros da Família, e também o artigo 6.º do mesmo Diploma, que define quais as atribuições das autoridades centrais em matéria de alimentos 379 . Bem assim, se a validade da avença depender de aprovação judicial, suas disposições devem especificar que entrará em vigor apenas depois da chancela, designando-se, em princípio, como acordo provisório 380 . A sua concretização em outro país pode ser problemática, quando há um mandado criminal pendente contra o progenitor que afastou o menor ou quando o país de destino atravessa guerras ou acomodação de novos governos, sendo fundamental que o mediador bem compreenda os cenários internacionais 381 . Mesmo nos países que não são signatários de tratados internacionais sobre direito de família, o conteúdo do acordo mediado poderá, ainda assim, ser reconhecido e executado com o auxílio de instrumentos jurídicos pertinentes 382 . Isto está ligado, por exemplo, ao princípio da autonomia das partes, respeitado por muitas jurisdições. Se as partes entabulam um acordo voluntariamente e este não viola as regras fundamentais do país onde se busca o reconhecimento, há boas chances de que seja validado. Existem variados instrumentos jurídicos, como a 376 GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , op. cit. , pp. 199-200. 377 Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, op. cit. , s/ página. 378 Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de Junho – Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental, op. cit. , s/ página. 379 Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos em benefício dos Filhos e de outros Membros da Família, disponível em https://assets.hcch.net/docs/c3d87df1-0f5b-4700-be75-7270ec49a9c7.pdf, consultada em 19/09/2024, s/ página. 380 CONFERÊNCIA DE HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, Guia de Boas Práticas nos termos da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, op. cit. , p. 78. 381 DABBAGH, Maureen, “Cross Border Family Mediation – International Standards and Protocols”, op. cit. , p. 6. 382 SERVIÇO SOCIAL INTERNACIONAL - SSI, Internacional Family Mediation , op. cit. , s/ página. 78 homologação de sentença estrangeira, a dar supedâneo legal a essas avenças na área da família. De mais a mais, o princípio do superior interesse da criança, subscrito por muitos sistemas jurídicos, facilita os ajustes que abrangem filhos menores. Podemos citar exemplos hipotéticos de mediação transfronteiriça, como um caso de custódia internacional de uma criança. Um casal franco-brasileiro se divorcia, e a mãe, cidadã brasileira, deseja retornar ao seu país de origem com a filha. O pai, cidadão francês, pretende a permanência da criança em França. A mediação, nesse caso, ajuda a criar um plano de guarda compartilhada, em que a filha passaria tempo significativo com ambos os pais em seus respetivos países, com o apoio da tecnologia para manter o contato regular, mantido o exercício conjunto da parentalidade. Outro exemplo: um casal britânico-alemão decide se divorciar. A mediação possibilita um acordo sobre a divisão dos bens localizados em ambos os países, levando em consideração as leis tributárias e de propriedade de cada jurisdição, sem que haja a submissão às regras formais, e por vezes lentas e onerosas, de um processo judicial. De modo geral, os pais que optam por esse tipo de mediação são aqueles que estão prestes a enfrentar a mudança de residência de um dos progenitores para outro país, levando consigo os filhos menores. É igualmente utilizada, com considerável frequência, em situações em que já ocorreu a remoção ilícita ou o não retorno da criança 383 . A mediação pós-judicial é recomendada em casos deste jaez, considerando os interesses a longo prazo. Experiências indicam que o simples retorno da criança não resolve o conflito entre os progenitores, sendo possível um novo rapto. A mediação contribui para a redução das tensões e ressentimentos, permitindo a criação de soluções mais sustentáveis 384 . De toda forma, quando ambos os pais estão dispostos, o mecanismo oferece uma solução rápida e centrada na criança, evitando o prolongamento do conflito e o sofrimento acarretado por processos legais demorados 385 . III – Capítulo: A Participação das Crianças na Mediação Familiar 1. A importância e os desafios da participação da criança na mediação familiar A mediação familiar tem-se consolidado como um método alternativo e eficaz para resolver conflitos decorrentes de separações e divórcios, especialmente quando há filhos menores. Até recentemente, acreditava-se que as crianças deveriam ser mantidas à margem do processo. Embora, frequentemente, fossem colocadas no centro do procedimento, sua influência direta era 383 SERVIÇO SOCIAL INTERNACIONAL - SSI, Internacional Family Mediation , op. cit. , s/ página. 384 Ibid. , s/ página. 385 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 405. 79 limitada 386 . Contudo, após a separação dos pais, é essencial que os filhos mantenham a ligação com ambos os progenitores e a família alargada, preservando uma rotina semelhante à anterior 387 . Nesse contexto, a participação das crianças na mediação vem sendo alvo de crescente interesse e debate. Ainda que não haja previsão legal nesse sentido, essa é bastante estimada em razão dos benefícios e dada a natureza pacificadora do mecanismo 388 . Quanto aos aspetos legais e normativos, sublinhamos, ligeiramente, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança 389 , o qual estabelece a garantia de que as crianças sejam ouvidas em processos judiciais ou administrativos que as afetem, levando-se em conta a sua idade e maturidade. Corrobora esse preceito o que consta na Recomendação n.º R(98) do Comité de Ministros dos Estados-Membros sobre a Mediação Familiar, de 21 de janeiro de 1998, no item 10, alínea d) 390 , que destaca a importância de reconhecer as crianças como titulares de direitos e propiciar a sua integração em sessões de mediação familiar. No mesmo sentido, o artigo 3.º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, de 25 de janeiro de 1996 391 , o artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 392 , o artigo 13.º da Convenção de Haia 393 - 394 , o Regulamento (EU) 2019/1111 do Conselho, de 28 de junho de 2019, Considerando 39 e artigo 21.º 395 . Assim, a despeito de a audição da criança consistir um direito, sua aplicação depende de avaliação específica do contexto. Nada obstante, asseveramos que a criança deve receber a atenção adequada. Reconhecê-la como sujeito de direitos não é o suficiente, restando essencial o implemento prático dessa proteção 396 . No que diz aos impactos positivos da participação da criança na mediação familiar, afirmamos a existência de benefícios significativos, tanto para os pais, quanto para os próprios 386 DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , p. 13. 387 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , pp. 50-51. 388 CRUZ, Rossana Martingo, “Algumas reflexões sobre audição da criança, em particular da criança com deficiência”, in Atas das Jornadas Internacionais “Igualdade e Responsabilidade nas Relações Familiares”, Braga, Escola de Direito da Universidade do Minho - Centro de Investigação em Justiça e Governação, 2020, pp. 409-422, ISBN 978-989-54587-2-1, disponível em https://drive.google.com/file/d/1nBvheG5AcJKUZmwyERaJBMPAbV4rZnYp/view, consultado em 16/03/2023, p. 409. 389 Convenção sobre os Direitos da Criança, op. cit. , s/ página. 390 Recomendação n.º R(98) do Comité de Ministros aos Estados Membros sobre Mediação Familiar, op. cit. , s/ página. 391 Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=2045&tabela=leis, consultada em 31/07/2024, s/ página. 392 Que dispõe: “1. As crianças têm direito à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade. 2. Todos os actos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança. 3. Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os progenitores, excepto se isso for contrário aos seus interesses”. (Carta dos Direitos Fundamentais da UE, disponível em https://fra.europa.eu/pt/eu-charter/article/24-direitos-das-criancas, consultado em 18/09/2024, s/ página). 393 Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, op. cit. , s/ página. 394 GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , op. cit. , p. 212. 395 Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de Junho – Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental, op. cit. , s/ página. 396 CRUZ, Rossana Martingo, “Algumas reflexões sobre audição da criança, em particular da criança com deficiência”, op. cit. , p. 410. 80 filhos. Ao serem incluídas, as crianças se sentem ouvidas e valorizadas, o que pode atenuar o impacto emocional negativo da separação. A oportunidade de manifestar suas ideias em um ambiente seguro e estruturado tem o condão de contribuir para que as decisões familiares atendam melhor às suas carências. Ademais, a inclusão das crianças na tomada de decisões pode lapidar a compreensão dos pais sobre as necessidades reais dos filhos 397 - 398 , a possibilitar acordos mais sustentáveis e ajustados à conjetura prática 399 - 400 . Ainda sob à ótica das benesses, Haim Grunspun 401 , em entrevista, explica que, na mediação familiar, os filhos são mais protegidos do que no processo judicial, mesmo quando este é amigável; que, no contexto judicial, há sempre um “vencedor” e um “perdedor”, e os filhos acabam envolvidos, e até mesmo tomando partido, a resultar em sentimentos de culpa; que os pais em conflito podem se odiar, mas os filhos amam a ambos; que a mediação, assim, ao focarse no melhor interesse da criança e ao planear as novas dinâmicas familiares, protege-os dos eventuais futuros conflitos parentais e promove uma melhor comunicação entre os progenitores 402 . Por sua vez, Lisa Parkinson distingue as várias vantagens nesse inclusão, as quais, resumidamente, são: facilita o ajustamento às decisões dos pais; mostra que os seus sentimentos são importantes e são tratados com respeito; melhora a comunicação entre pais e filhos; permite dissipar mal-entendidos e expressar preocupações; dá à criança a oportunidade de falar a sós com o mediador sobre os seus sentimentos; ajuda a transmitir mensagens entre pais e filhos e simplifica a consideração dos sentimentos das crianças nas decisões parentais 403 . 397 “[…] o casal estava discutindo a guarda na 3º Vara da Família, sendo que a ação de divórcio tramitara em outra Vara. Eles foram encaminhados para a mediação e a visitação foi acordada com a participação da filha adolescente! Embora não tenha ocorrido acordo em tal situação – que, registra-se, não é o fim da mediação -, a genitora relatou que a participação na mediação “humanizou seu divórcio”. (FERNANDES, Tarcisa de Melo Silva, “A Visão da Juíza”, in Adolfo Braga Neto (org.), Mediação Familiar: A experiência do 3º Tribunal de Família de Tatuapé , São Paulo, Editora CLA Cultural, 2018, posições 568 a 746, ISBN 978-85-85454-95-1, e-ISBN 978-85-85454-96-8, posições 615-621). 398 Ilustramos com outro relato: “Esse era um casal com um bom poder aquisitivo, tanto que a questão era a partilha de uma vultosa quantia. […] Eram pessoas esclarecidas. Mandei para a mediação e lá tiveram a feliz ideia de chamar a filha, que era menor, porque na conversa com os pais ela teria dito ‘Como é que vão decidir a minha vida e não vão me ouvir?’. Então, foi feito um acordo que envolveu um regime de visita que a filha aprovou, para respeitar a rotina dela, principalmente a escolar, que era muito pesada. (NETO, Adolfo Braga; ALMEIDA, Guilherme Assis de, “Entrevista”, in Adolfo Braga Neto (org.), Mediação Familiar: A experiência do 3º Tribunal de Família de Tatuapé , São Paulo, Editora CLA Cultural, 2018, posições 626 a 746, ISBN 978-85-85454-95-1, e-ISBN 978-85-85454-96-8, posição 724). 399 “[…] o casal estava discutindo a guarda na 3º Vara da Família, sendo que a ação de divórcio tramitara em outra Vara. Eles foram encaminhados para a mediação e a visitação foi acordada com a participação da filha adolescente! Embora não tenha ocorrido acordo em tal situação – que, registra-se, não é o fim da mediação -, a genitora relatou que a participação na mediação “humanizou seu divórcio”. (FERNANDES, Tarcisa de Melo Silva, “A Visão da Juíza”, op.cit. , posições 615-621). 400 Ilustramos com outro relato: “Esse era um casal com um bom poder aquisitivo, tanto que a questão era a partilha de uma vultosa quantia. […] Eram pessoas esclarecidas. Mandei para a mediação e lá tiveram a feliz ideia de chamar a filha, que era menor, porque na conversa com os pais ela teria dito ‘Como é que vão decidir a minha vida e não vão me ouvir?’. Então, foi feito um acordo que envolveu um regime de visita que a filha aprovou, para respeitar a rotina dela, principalmente a escolar, que era muito pesada. (NETO, Adolfo Braga; ALMEIDA, Guilherme Assis de, “Entrevista”, op.cit. , posição 724). 401 GRUNSPUN, Haim, “O Mediador e a Separação de Casais com Filhos (Entrevista com Haim Gurnspun)”, s/ local , PaiLegal, s/ data, disponível em https://www.pailegal.net/mediacao/mais-a-fundo/analises/252-o-mediador-e-a-separacao-de-casais-com-filhos-entrevista-com-haim-grunspun, consultado em 05/08/2024, s/ página. 402 Ibid. , s/ página. 403 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 264-265. 81 Ainda segundo a mencionada Autora, existem duas abordagens principais na mediação familiar: a mediação focada na criança e a mediação com a participação da criança 404 . A primeira centra-se em ajudar os pais a considerarem as necessidades dos filhos sem envolvêlos diretamente no processo. Já a segunda permite que os filhos integrem o procedimento de maneira mais ativa, seja em sessões separadas com um mediador especializado ou, em alguns casos, em sessões conjuntas. Ambas visam atender melhor as necessidades emocionais e de desenvolvimento dos menores. Conquanto a participação das crianças na mediação possa trazer benefícios, também apresenta desafios que precisam ser cuidadosamente geridos, a fim de evitar consequências emocionais indesejadas 405 . Um dos principais problemas é que, ao serem incluídas no procedimento, as crianças podem desenvolver um sentimento de responsabilidade pelo conflito entre os pais ou pela sua resolução, ao passo que, na realidade, são apenas chamadas para manifestar seus próprios pontos de vista 406 407 . Isso pode resultar em uma carga emocional pesada 408 , principalmente se não estiverem preparadas para lidar com tais pressões. O processo de audição exige cuidados, já que, sem eles, pode-se contribuir para a revitimização da criança, em especial em casos de alto conflito parental 409 . Os filhos, frequentemente, vivenciam um conflito de lealdade, intimidados a optar por um dos progenitores. Participar da mediação pode agravar essa hesitação, fazendo com que se sintam forçados a apoiar certas decisões capazes de afetar seu relacionamento com ambos os pais. Além disso, a exposição a discussões e desentendimento durante as sessões é capaz de 404 Ibid. , p. 259. 405 Nessa toada, a integração dos menores deve ser estimulada, mas com cautela para não agravar eventuais impactos emocionais e assegurar que o superior interesse da criança seja afirmado, sem a transferência das responsabilidades parentais para a prole. (CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, op. cit. , nota 130 no rodapé da p. 187). 406 CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , pp. 96-97. 407 De mais a mais, no processo de mediação, a opinião da criança é tratada de forma diferente do que em um processo judicial. Enquanto um juiz considera o ponto de vista da criança ao tomar decisões com base em sua idade e maturidade, o mediador apenas destaca as preocupações e interesses da criança para as partes envolvidas. A decisão final sobre o acordo é totalmente de responsabilidade dos pais (CONFERÊNCIA DE HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, Guia de Boas Práticas nos termos da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, op. cit. , p. 68.) 408 Problemas como ansiedade crónica, depressão, dificuldades de relacionamento e baixa autoestima podem surgir como resultado do estresse emocional. As reações dos filhos de pais separados variam com a idade. Crianças de 0 a 4 anos sentem confusão, ansiedade, culpa e medo, podendo mostrar agressividade, regressão e fantasiar a reconciliação dos pais. Crianças de 5 a 7 anos experimentam tristeza, angústia, abandono, rejeição e culpa. Além disso, sentem raiva do progenitor que iniciou o divórcio, saudades do progenitor ausente e apresentam mudanças no comportamento social e dificuldades de concentração. Crianças de 8 a 12 anos sentem perda, rejeição, solidão e vergonha, podendo desenvolver fobias e insegurança, sentir raiva intensa dos pais, negar sentimentos e apresentar sintomas psicossomáticos. Adolescentes de 13 a 17 anos sentem responsabilidade em relação à casa e irmãos, cólera, insegurança financeira e confusão com o comportamento imaturo dos pais. Podem revoltar-se com o comportamento sexual dos pais, ter dificuldade em aceitar a autoridade dos novos parceiros e sentir angústia em relação a relacionamentos amorosos duradouros. (ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , op. cit. , pp. 18/19). 409 FIALHO, Anabela de Jesus Raimundo, “Audição da Criança: desafios e oportunidade”, in II Jornadas de Direito da Família e da Criança – O direito e a prática forense, Coleção Caderno Especial, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2018, pp. 09-18, ISBN 978-989-8908-35-3, disponível em https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=ZN9Z64X8BX8%3d&portalid=30, consultado em 16/03/2023, p. 11. 82 gerar insegurança e instabilidade emocional, deixando sequelas emocionais duradouras, como ansiedade, depressão e dificuldades de relacionamento. Para mitigar esses riscos 410 , é fundamental que a integração dos filhos seja voluntária, respeitosa, livre de influências externas. Durante a mediação familiar, os pais e outros adultos implicados podem tentar manipular ou coagir as crianças a expressarem certas opiniões, comprometendo, assim, a integridade do procedimento. Persuasões de familiares próximos, normas culturais, crenças religiosas e representações da média, tem o potencial de afetar a capacidade de externalização das verdadeiras necessidades e sentimentos. Experiências de conflito, trauma ou abuso, além do ambiente escolar e interações sociais, também possuem impacto na perceção sobre a mediação e o enredo que a cerca. Quando realizada de forma adequada e com a devida reserva, a audição permite que a criança exprima os seus desejos e se liberte de sentimentos de responsabilidade ou culpa 411 . Trata-se de ouvir as necessidades e desejos, servindo os “sujeitos do Direito”, e não o contrário, a evitar que a criança seja alvo de paixões e projeções dos adultos, sejam estes pais, os profissionais ou as ideologias dominantes 412 . Adolfo Braga Neto enfatiza que “[a] mediação familiar se baseia na premissa de que o conflito ocorrido faz parte” 413 . Nesse passo, não nos cansamos de dizer que as crianças precisam perceber que não estão enredadas em conflitos, que não são responsáveis pela separação, que os pais podem dialogar, compreender a realidade do divórcio e ser informadas de acordo com sua idade 414 . Não se deve ceder ao ímpeto de lhes transferir a autoria do ajuste final. O menor não deve sentir que está a decidir ou a escolher; ele está apenas a oferecer o seu ponto de vista 415 . Lisa Parkinson deixa claro alguns aspetos que os pais devem observar durante o processo de mediação, como demonstração de cautela para com esses riscos: ambos os pais continuarão a amar os filhos e a cuidar deles; as crianças não têm culpa pela separação do casal; e, os filhos continuarão a conviver com ambos os pais e manterão contato regular com eles 416 . Referidos enfoques ajudam a proteger as crianças de conflitos emocionais e a minimizar a 410 A mitigação dos riscos atrai abordagens sensíveis e éticas, garantindo que a participação das crianças seja efetivamente voluntária, respeitosa e baseada no interesse superior da criança, conceito indefinido que o intérprete enquadrará em cada caso. (CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , p. 98.) 411 COMISSÃO EUROPEIA, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II-A , op. cit. , p 80. 412 GROENINGA, Giselle, Do interesse à criança ao melhor interesse da criança , Belo Horizonte, IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2002, disponível em https://ibdfam.org.br/artigos/44/Do+interesse+%C3%A0+crian%C3%A7a+ao+melhor+interesse+da+crian%C3%A7a, consultado em 11/03/2024, s/ página. 413 NETO, Adolfo Braga, Mediação Familiar: A experiência do 3º Tribunal de Família de Tatuapé , São Paulo, op. cit. , p. 417. 414 ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , op. cit. , p. 17. 415 CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, op. cit. , nota 130 no rodapé da p. 172. 416 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 260-261. 83 ansiedade causada pela separação. Lisa Parkinson 417 ainda sustenta que apurar as opiniões de uma criança acaba por atestar a sua óptica sobre a conjuntura; que a comunicação deve ser bidirecional, pois as crianças requerem explicações quando o diálogo com um dos pais é interrompido; que a rejeição a um dos pais geralmente resulta de um sentimento de abandono e conclui que a criança precisa compreender a ausência do pai ou da mãe e, em alguns casos, de um pedido de desculpas antes de restabelecer o contacto 418 . Além disso, dentre os cuidados a serem empregados, não se deve descartar a possibilidade de os filhos apenas visitarem o local da mediação, a fim de que compreendam onde os pais se reúnem de maneira amistosa para solucionar conflitos. Dessa forma, poderão perceber o ambiente informal e colaborativo onde seus pais se encontram, distante da atmosfera tensa e adversarial do sistema judicial 419 . Considerando a maturidade dos filhos que eventualmente participem da mediação, é importante que eles sejam informados sobre o funcionamento do procedimento. 420 Crianças mais novas podem se beneficiar de recursos visuais ou atividades lúdicas, facilitadoras da exteriorização de emoções, enquanto adolescentes podem preferir um ambiente mais informal e menos estruturado. Os menores devem sempre se sentir à vontade ao comunicar suas impressões, sem medo de retaliação ou julgamento. Em todo o tempo, as informações compartilhadas pelos menores devem ser tratadas com a máxima confidencialidade 421 , como garantia ao seu direito à privacidade e à segurança emocional, a menos que esteja em causa a sua própria integridade física ou emocional 422 . Nesse sentido é o disposto no artigo 5.º, da Lei 29/2013, de 19 de abril 423 , o qual descreve o princípio da confidencialidade, tratado em tópico anterior. Aliás, a confidencialidade desperta a segurança e o desembaraço na manifestação das querenças, sensações e eventuais aflições. É recomendável, portanto, que se crie um espaço para que as crianças possam comunicar suas carências e identidades não reconhecidas, individual ou em particular com cada um, e partilhar os resultados, respeitado o sigilo 424 . 417 Ibid. , p. 258. 418 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 258. 419 É positivo que os filhos conheçam o local da mediação, a fim de que percebam o ambiente amigável onde os pais resolvem os seus diferendos, afastados da atmosfera tensa do sistema judicial, e que, conforme a sua maturidade, compreendam o funcionamento do procedimento (CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, op. cit. , nota 130 no rodapé da p. 172-173. 420 Ibid. , nota 130 no rodapé da p. 172-173. 421 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 266-268. 422 Ibid. , pp. 268-269. 423 Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, op. cit. , s/ página. 424 DIREÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA (DGPJ), Guia Informativo de Mediação Familiar , op. cit. , pp. 14-15. 84 Consoante Ana Sofia Gomes, é importante que as crianças não sejam expostas diretamente aos conflitos dos progenitores, pois isso pode ser prejudicial, especialmente para as mais novas 425 . Ao mesmo tempo, a sua participação não pode ser negligenciada, uma vez que o envolvimento da criança, de forma apropriada e com suporte, pode contribuir para soluções mais equilibradas às suas necessidades. Isabel Poças reforça que a formação contínua dos profissionais envolvidos na mediação é fundamental para assegurar uma aproximação cuidadosa 426 . A colaboração entre profissionais, pesquisadores e decisores políticos também é importante para a promoção de práticas que protejam e valorizem a opinião das crianças 427 . Corroboramos o entendimento no sentido de que cabe aos progenitores a internalização do fim da relação conjugal, mas, ao mesmo tempo, a consciência de que isso não implica o término da família. Ao contrário, significa uma reconfiguração dos seus papéis 428 . É vital que os filhos sejam elucidados sobre a essa nova conformação familiar, exercício que atenua a ansiedade e impede que se culpem pelo divórcio. Pois então, faz-se presente o direito de participação da criança paralelamente ao direito dos pais de dizerem o que sentem e pensam. Não obstante os acordos sejam elaborados pelos pais, o interesse da criança deve regular as deliberações. Logo, é fulcral que a criança seja informada sobre a separação dos progenitores, mesmo que não integre o procedimento, medida que facilita sua adaptação à nova situação 429 . Após a sessão, é aconselhável que se ofereça suporte contínuo à criança, com tempo para processar o que foi debatido, oportunidades para que faça perguntas adicionais ou para que receba aconselhamento, se necessário, a evitar que outros sofrimentos sejam causados 430 . Levando em conta os desafios, riscos e cuidados que contornam a participação das crianças na mediação familiar, mostra-se primordial que o procedimento conte com o apoio de profissionais especializados, como psicólogos infantis. É inegável que a rutura familiar impacta seriamente os filhos e: “O filho – especialmente se ainda for uma criança – ficará imerso naquela contenda que lhe tolda a acuidade para a realidade e o levará, muitas vezes, a sentir que se deve aliar ao progenitor que 425 GOMES, Ana Sofia, Responsabilidades parentais, op. cit. , p. 29. 426 POÇAS, Isabel, “A participação das crianças na mediação familiar”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 73, II/III, s/ local, 2013, pp. 813862, disponível em http://hdl.handle.net/11328/793, consultado em consultado em 13/12/2022, p. 862. 427 Ibid. , p. 862. 428 PINHEIRO, Dávila Teresa de Galiza Fernandes, “Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução Pacífica dos Conflitos Familiares”, op. cit. , s/ página. 429 ÁVILA, Eliedite Mattos, Mediação Familiar - Formação de Base , op. cit. , pp. 19-20. 430 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 269. 85 perceciona como mais frágil, considerando que será aquele que mais precisará dele. Assim, para compreender e desbloquear estas dinâmicas será eventualmente necessário procurar especialistas” 431 . Isto posto, antes de decidir pela inclusão, é preciso realizar uma avaliação cuidadosa da maturidade emocional da criança e da sua capacidade de lidar com o procedimento. Entrevistas individuais com a criança e profissionais, como o próprio mediador e psicólogos, podem auxiliar a na exploração das expectativas e no exame da viabilidade da participação. Outrossim, um especialista infantil é capaz de repassar aos pais as revelações obtidas nas conversas com as crianças, com vistas a uma melhor compreensão das necessidades infantis 432 . Ao tecer comentários acerca dos modelos de mediação familiar, designadamente o modelo ecossistémico, Lucinda Gomes e Maria Teresa Ribeiro ressaltam que a participação das crianças, seja direta ou indiretamente, está intimamente ligada à interdisciplinaridade e complementaridade entre a mediação familiar, os tribunais, os serviços de assessoria técnica, a Psicologia da Família e o Direito 433 . As mencionadas Autoras concluem , então, ser necessária uma reflexão sobre a audição da criança no processo de mediação, baseada num modelo de interação disciplinar coordenado e eficiente 434 , a demonstrar, desse modo, a importância, dentre outros, da intervenção da Psicologia. E não poderia ser diferente, uma vez que a mediação familiar, em geral, não se limita a uma única disciplina. Enquanto técnica operacional e princípio metodológico no tratamento dos efeitos do divórcio, ela integra conhecimentos de áreas científicas, particularmente do Direito, Sociologia e Psicologia 435 . A contribuição de especialistas é igualmente importante na formulação cuidadosa das perguntas, evitando influenciar as respostas e sempre prevenindo possíveis efeitos negativos. Consultar as crianças, dessarte, implica dialogar com elas, não apenas fazer perguntas para obter respostas que beneficiem os adultos que necessitam de uma solução 436 . Os profissionais, nomeadamente o mediador, precisam demonstrar simpatia, para além da empatia, e ganhar a confiança total das crianças e jovens 437 . 431 CRUZ, Rossana Martingo, A mediação familiar como meio complementar de justiça , op. cit. , p. 98. 432 BIRNBAUM, Rachel, “The Voice of the Child in Separation/Divorce Mediation and Other Alternative Dispute Resolution Processes: A Literature Review” , in Serving Canadians, Family, Children and Youth Section Department of Justice Canada , Canadá, 2009, disponível em https://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/fl-lf/divorce/vcsdm-pvem/pdf/vcsdm-pvem.pdf, consultado em 05/08/2024, p. 23. 433 GOMES, Lucinda; RIBEIRO, Maria Teresa, “Mediação familiar e conflito parental: uma análise interdisciplinar sobre modelos teóricos de intervenção”, op. cit. , p. 16. 434 Ibid. , p. 16. 435 ARAÚJO, E., RODRIGUES, C., FERNANDES, H. & RIBEIRO, M. S., “Por que o tempo conta: elementos para uma abordagem sociológica da mediação familiar”, op. cit. , pp. 286-287. 436 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 258. 437 CASTELO-BRANCO, Maria João, Mediação Familiar – Guia prático para principiantes, op. cit. , p. 53. 86 A participação das crianças na mediação familiar é um tema sensível, como já afirmamos. Apesar de ser reconhecida a dimensão da sua manifestação, é primordial que ocorra de acordo com o seu superior interesse, aliás, este é aspeto central nos processos que as envolvem 438 . Esse princípio, embora indeterminado, orienta a audição, senão vejamos: “[…] as circunstâncias ponderosas que desaconselham a audição do menor, hão-de fundamentar-se exclusivamente no interesse do menor, já que é esse mesmo interesse que determina a possibilidade da sua audição, e terão por base a existência do interesse do menor em ser ouvido, quando tal audição possa contribuir para a formação da decisão que tem o seu interesse como pressuposto, ou a inexistência desse interesse no caso contrário” 439 . Ademais, salienta de A. Reis Monteiro, que ”No fim das contas, o interesse superior da criança está em ser respeitada como ser humano que já é e como criança que ainda é, ou seja, reconhecendo a sua igualdade ético-jurídica, mas tendo em conta a sua diferença físico-psicológica, isto é, a sua fragilidade, necessidades, virtualidades, bem como a profunda ressonância da infância no devir de cada ser humano, de todas as sociedades e da própria espécie humana”. 440 Mas, atenção: este princípio tem como objetivo endossar a salvaguarda dos seus interesses. A prioridade é o desenvolvimento saudável e feliz do menor, baseado em suas necessidades e desejos específicos, aspeto que pode não coincidir com a opinião por ele manifestada. Será preciso avaliar se há congruência entre o princípio em tela e a ideia apresentada pela criança 441 . Sobre o reconhecimento da maturidade da criança, A. Reis Monteiro defende a existência de uma considerável diversidade histórica, sendo esta mais uma questão social do que biológica. O seu desenvolvimento é dinâmico e condicionado por vários fatores, entre os quais se inclui a própria individualidade do menor. É fundamental, portanto, alcançar um equilíbrio adequado entre a necessidade de proteção e o direito à participação da criança 442 . Ainda sobre maturidade, Hugo Cunha Lança identifica parâmetros importantes à discussão: “[...] divido a menoridade em nascituros, infantes, petizes, pré-adolescentes e adolescentes . Os nascituros são as crianças até ao nascimento completo e com vida; os infantes são os menores até aos seis anos, sendo que este critério se relaciona com a entrada para a escola; por petizes deve entender-se os que estão compreendidos entre os seis e os doze anos, idades em que os menores começam a ser responsabilizados pelo desvalor dos seus atos, no âmbito da lei tutelar educativa; préadolescentes são os maiores de doze anos, tendo presente que, no estádio da civilização atual, os menores desenvolvem mais cedo a sua autonomia, já tendo nesta idade uma ideia do seu próprio ego 438 GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , op. cit. , p. 137. 439 GOMES, Ana Sofia, Responsabilidades parentais, op. cit. , p. 29. 440 MONTEIRO, A. Reis, Direitos da Criança: Era uma Vez... , Coimbra, Edições Almedina, 2010, Coimbra, ISBN 978-972-40-4157-5, p. 89. 441 CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, op. cit. , nota 130 no rodapé da p. 171. 442 MONTEIRO, A. Reis, Direitos da Criança: Era uma Vez... , op. cit. , p. 96. 93 processos e procedimentos referentes aos menores, encerrando, por coerência, a integração na mediação familiar. Enunciamos que a Austrália não delimita a idade mínima para o pronunciamento das crianças, mas estabelece que as decisões devem ser tomadas com base no seu superior interesse 475 , com apoio na Family Law Act 1975, seção 60CC, o que implica no reconhecimento das suas opiniões e sentimentos, quando apropriado. A propósito, indicamos um estudo desenvolvido no país sobre o processo de mediação inclusiva infantil, como forma de compor a voz das crianças nos procedimentos deste jaez. A pesquisa em comento, dentre outros aspetos, explicitou que houve uma mudança no sistema de resolução de disputas, afastando-se dos modelos de negociação baseados na neutralidade para buscar aqueles que facilitam ativamente as agendas de desenvolvimento da criança, orientados pelas prescrições da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança. Um dos resultados da experiência australiana apontou que a participação da criança na mediação mostrou-se mais eficaz em reparar relacionamentos parentais e promover o bem-estar emocional dos menores após a separação, com destaque para a importância da inclusão dos filhos no procedimento. A apuração expôs que a intervenção é mais benéfica para crianças menores de 10 anos. Finalizou concluindo que o método é promissor no auxílio de famílias em processo de separação 476 . No Reino Unido, o Children Act de 1989 477 é permeado pelo superior interesse da criança, princípio que serve como um guia fundamental, eis que o bem-estar dos menores deve ser a principal consideração em todos os procedimentos a eles concernentes. A mediação familiar é incentivada como uma alternativa aos processos judiciais, e a participação das crianças é vista como um aspeto importante do procedimento. Geralmente, as crianças são encorajadas a expressar seus pontos de vista, com base em sua idade e maturidade, tanto na mediação, quanto em processos judiciais. Os mediadores e os tribunais consideram cuidadosamente o impacto das decisões sobre as crianças e buscam garantir que suas vozes sejam ouvidas. Inclusive, na Inglaterra, a organização governamental Cafcass 478 oferece um serviço de consultoria e apoio, disponibilizando-se a representar os interesses das crianças e jovens. A National Family Mediation também é uma instituição de apoio às famílias em divórcio, com o fim de ajudá-las a transformar 475 Family Law Act 1975 , disponível em http://www8.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdb/au/legis/cth/consol_act/fla1975114/, consultado em 26/08/2024, s/ página. 476 MCINTOSH, Jennifer E., WELLS, Yvonne D., SMYTH, Bruce M., MONG, Caroline M., “Child-Focused and Child-Inclusive Divorce Mediation: Comparative Outcomes from a Prospective Study os Postseparation Adjustment”, in Family Court Review, vol. 46, nº. 1, s/ local, 2008, pp.105124, disponível em https://onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.1111/j.1744-1617.2007.00186.x, consultado em 26/08/2024, pp. 121-122. 477 Children Act 1989, disponível em https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/1, consultado em 27/08/2024, s/ página. 478 CAFCASS, disponível em https://www.cafcass.gov.uk/about-us, consultado em 27/08/2024, s/ página. 94 as divergências em acordos. O organismo informa, promove e impulsiona a inclusão de crianças na mediação familiar, a defesa da oportunidade para o compartilhamento das suas preocupações, uma vez que são beneficiadas pela ausência de pressão, característica da mediação 479 . Portanto, para além da precaução formal e fria da letra da lei, percebemos modelos claros de como a solicitude para com as reais necessidades das crianças vem sendo tratada na prática. O Código Civil espanhol, no artigo 92, parágrafo 6, determina que, em qualquer caso, antes de decidir sobre o regime de guarda, o juiz deverá ouvir os menores de ofício, ou a pedido das partes, do menor, do Ministério Público ou da equipe técnica especializada, desde que tenham suficiente juízo e quando se estime necessário 480 . Em complemento, o Código de Processo Civil (Ley de Enjuiciamiento Civil) , no artigo 770 481 , prevê que os filhos poderão ser ouvidos, mesmo que tenham menos de 12 anos de idade. Seja como for, deverão se manifestar, se já tiverem completado doze anos. Também, quando precisarem de apoio para exercer seus direitos e esse suporte for prestado pelos pais, assim como os filhos com deficiência, quando estiver em causa o uso da morada de família por eles ocupada. Nas audiências, serão providenciadas condições adequadas para a audição dos menores. Na busca pelo superior interesse da criança e segundo o brocardo jurídico a maiori, ad minus, os dispositivos legais em tela servem perfeitamente de sustentação à integração das crianças na mediação familiar. Ademais, a Lei n.º 15/2009, de 22 de julho, a qual dispõe sobre a mediação em âmbito privado, atinente à região da Catalunha, em seu artigo 4.º, n.º 2 482 , prevê, expressamente, que os menores de idade, se tiverem discernimento suficiente, e, em todos os casos, os maiores de doze anos, podem participar nos procedimentos de mediação que os afetem. Eventualmente, podem iniciar a mediação ou integrar o procedimento assistidos por um defensor, na hipótese de conflito de interesses. Na Argentina, o Código Civil e Comercial, no artigo 705.º, c), preconiza que a participação das crianças na mediação familiar é reconhecida como um direito fundamental, alinhado com os princípios de autonomia da participação e respeito pelos direitos das crianças. As decisões proferidas nos processos em que estejam envolvidas devem levar em consideração o melhor interesse dessas pessoas 483 . Este país sul-americano adota uma abordagem que valoriza a 479 NATIONAL FAMILY MEDIATION, s/ local, s/data, disponível em https://www.nfm.org.uk/, consultado em 03/09/2024, s/ página. 480 Código Civil, disponível em https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/DocumentacionPublicaciones/InstListDownload/Codigo_Civil.PDF, consultado em 27/08/2024, s/ página. 481 Ley de Enjuiciamiento Civil , disponível em https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323, consultado em 27/08/2024, s/ página. 482 Lei n.º 15/2009, de 22 de julho, publicada no Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya , n.º 5432, de 30-07-2009, Boletín Oficial del Estado n.º 198, de 17-08-2009, disponível em https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-13567, consultada em 27/08/2024, s/ página. 483 Código Civil e Comercial da Argentina, Lei n.º 26.994, sancionada em 01 de outubro de 2014, promulgada em 07 de outubro de 2014, disponível em https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/texact.htm#18, consultado em 27/08/2024, s/ página. 95 voz dos menores em processos judiciais e extrajudiciais que os atinjam diretamente, como divórcios, guarda de filhos e outras questões familiares complexas. As normas que regem os processos de família devem ser aplicadas de forma a facilitar o acesso à justiça, especialmente no caso de pessoas vulneráveis, e a resolução pacífica dos conflitos, o que podemos constatar no artigo 706.º, a), do mesmo Diploma Legal 484 . O artigo 107.º do mencionado Código expressa que as pessoas com capacidade restrita, as crianças e adolescentes têm o direito de serem ouvidos em todos os processos que os afetam diretamente (aqui, deduzimos que o pronome “todos” esteia a mediação). Suas opiniões devem ser consideradas e valorizadas consoante e seu grau de discernimento e a questão debatida no processo 485 . A Lei de Proteção Integral dos Direitos das Crianças e Adolescentes, no artigo 24.º, reforça o direito de as crianças terem voz e estabelece a participação das crianças como um direito fundamental. Expressamente, dispõe que o superior interesse da criança e do adolescente é entendido como a máxima satisfação, integral e simultânea dos direitos e garantidas reconhecidos pela lei em comento. Ainda, que deverão ser respeitados a condição de sujeito de direito, que sua opinião seja ponderada em conformidade com sua idade, grau de maturidade, capacidade de discernimento e demais condições pessoais. O mencionado artigo trata, especificamente, do direito de ser ouvido e de expressar opinião, sempre como meio de assegurar que esse direito seja exercido de forma livre, relativamente aos assuntos que lhes afetem ou que neles tenham interesses, consideradas a maturidade e o desenvolvimento 486 . Consequentemente, na Argentina, a limitação do acesso dos menores aos processos que lhes dizem respeito seria inconstitucional, e a adoção de uma capacidade progressiva e a medição são sugeridas como formas de resolver os conflitos familiares 487 . No Brasil, a participação das crianças na mediação familiar tem sido reconhecida como um aspecto relevante para o processo de tomada de decisão. A legislação brasileira tem evoluído para integrar as vozes das crianças de maneira mais ativa e significativa aos procedimentos que lhes dizem respeito. Por sinal, instituir a dignidade da pessoa humana no Direito de Família é conferir igual distinção a todos os seus membros 488 . 484 Código Civil e Comercial da Argentina , Lei n.º 26.994, op. cit. , s/ página. 485 Ibid. , s/ página. 486 Lei n.º 26061, de 26-10-2005, sancionada em 28 de setembro de 2005, promulgada em 21 de outubro de 2005, publicada em 26 de outubro de 2005, disponível em https://www.trabajo.gba.gov.ar/documentos/legislacion/copreti/ley26061.pdf, consultada em 27/08/2024, s/ página. 487 CAVAGNARO, María Victoria, La participación de los niños en los procesos que los involucran: Una mirada a partir de la mediación familiar , Argentina, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2009, disponível em http://www.saij.gob.ar/maria-victoria-cavagnaro-participacion-ninosprocesos-involucran-una-mirada-partir-mediacion-familiar-dacf090007-2009-03/123456789-0abc-defg7000-90fcanirtcod#, consultado em 03/09/2024, p. 5. 488 FIGUEIREDO, Luiz Guilherme Buchmann, A Mediação nos Conflitos Familiares – Conceitos, Técnicas e Pessoas , Florianópolis, s/ editora, 2019, ASIN B07X6RYK9M, p. 15. 96 Vigora no Brasil o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 489 , o qual estabelece princípios fundamentais para a proteção dos direitos dos menores. O artigo 3.º do mencionado Diploma refere que a criança e o adolescente têm garantidos todos os direitos fundamentais da pessoa humana, além de uma proteção integral, a afiançar o desenvolvimento com liberdade e dignidade. O artigo 15.º prossegue aclarando o que se entende por direito à liberdade, a incluir o direito de opinião e expressão. No que diz respeito à aplicação das medidas de proteção, o artigo 100.º da lei é expresso ao determinar a obrigatoriedade de audição e participação nas decisões sobre a promoção de seus direitos e proteção, com sua opinião considerada pela autoridade competente, observado o seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão. O Código Civil brasileiro, no artigo 1740.º 490 , relativamente ao exercício da tutela, também preconiza a audição do menor que conte com doze anos de idade. Destarte, a legislação trazida exemplifica que não é novidade a integração da criança nos processos administrativos ou judiciais que lhes digam respeito, com razoável desdobramento à mediação familiar. Enfim, grifamos o entendimento de Rachel Birnbaum ao asseverar que, um ponto que ecoa globalmente, é que a voz da criança deve ser ouvida durante separações e divórcios dos pais, mas a melhor abordagem e o momento ideal para isso ainda são incertos. Independentemente da estratégia, o foco deve ser a proteção das crianças no conflito parental e evitar que se sintam excessivamente empoderadas ou responsáveis pelas decisões 491 . Conforme nos referimentos anteriormente, a práxis é mais importante do que a previsão legal. Esta representa um primeiro passo da jornada. 3. A participação da criança na mediação familiar transfronteiriça Como analisado no Capítulo II, item 4, a mediação familiar transfronteiriça surge em contextos como divórcios internacionais, questões de guarda e visitação, e deslocamentos ou remoções internacionais de crianças. Uma vez mais, cabe lembrarmos que o superior interesse da criança ocupa a centralidade dos processos que lhes dizem respeito. A oitiva dos menores é sensível à idade, maturidade e requer um ambiente seguro. Os processos que envolvem menores 489 Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art266, consultado em 29/08/2024, s/ página. 490 Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm?ref=blog.suitebras.com, consultado em 29/08/2024, s/ página. 491 BIRNBAUM, Rachel, “The Voice of the Child in Separation/Divorce Mediation and Other Alternative Dispute Resolution Processes: A Literature Review” , op. cit. , p. 49. 97 devem ser conduzidos de maneira apropriada e adaptada 492 , conjuntura que não pode diferir na mediação transnacional. O Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho 493 , é expresso nesse sentido, tanto para casos envolvendo questões de regulação de responsabilidades parentais (artigo 21.º), quanto para aqueles atinentes ao rapto internacional de crianças (artigo 26º), apesar de deixar certa margem à discricionariedade, o que pode ser conferido no Considerando 39 do referido documento. Assim, cada Estado-Membro da União Europeia é responsável por implementar e interpretar os regulamentos atinentes à matéria, em conformidade com suas próprias legislações 494 . Isso pode resultar em diferenças importantes na forma como a integração dos menores é tratada 495 . Outrossim, as particularidades culturais podem influenciar a maneira como as crianças são vistas e ouvidas dentro do espectro familiar e legal. Todavia, como esclarece Anabela Susana de Sousa Gonçalves, a definição clara do direito de a criança ser ouvida é positiva, e as duas disposições jurídicas constantes do Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho, provavelmente, são um alerta para os Estados-Membros que ainda mostram hesitação sobre o assunto 496 . Ainda de acordo com a mencionada Autora 497 , a Proposta de alteração do Regulamento de Bruxelas II bis previa que a autoridade jurisdicional deveria registrar, na decisão, suas considerações sobre a escuta da opinião da criança. Embora esse requisito não esteja incluído no texto final de Bruxelas II ter , é recomendável que o tribunal, considerando a relevância da opinião do menor no sistema de reconhecimento e execução, registre na decisão final suas considerações sobre essa escuta. Ao adotar essa cautela, o tribunal facilita o entendimento para outras jurisdições sobre o grau de atenção dado à manifestação da criança, promovendo maior uniformidade e confiança no sistema entre os Estados-Membros 498 . 492 PARLAMENTO EUROPEU, Litígios familiares transfronteiriços – para profissionais , União Europeia, União Europeia, s/ data, disponível em https://www.europarl.europa.eu/at-your-service/pt/be-heard/coordinator-on-children-rights/for-professionals, consultado em 07/08/2024, s/ página. 493 Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho – Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=3731&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&so_miolo=, consultado em 21/05/2024. 494 Nesse sentido: Convenção sobre os Direitos da Criança, op. cit. , s/ página; Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, op. cit. , s/ página; Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, disponível em, https://assets.hcch.net/docs/bbca63019847-470b-ac47-4635cb1e7cbd.pdf, consultado em 08/08/2024, s/ página; Recomendação n.º R(98) do Comité de Ministros aos Estados Membros sobre Mediação Familiar, op. cit. , s/ página. 495 Por exemplo, o direito de participação das crianças nos processos judiciais é regulado por critérios que variam entre um limite etário fixo (Holanda, Dinamarca, Hungria e Espanha), uma combinação de idade e maturidade (Áustria, Bélgica, Bulgária, Irlanda, França, Grécia, Itália e Lituânia), ou a escuta de todas as crianças, salvo se isso for contrário ao seu superior interesse (Portugal, Alemanha e Finlândia)(GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , op. cit. , p. 141). 496 Ibid. , p. 209 497 GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , op. cit. , p. 210. 498 Avanços contínuos na legislação internacional e nas práticas de mediação podem melhorar a experiência de todos os implicados em situações transnacionais complexas. A internacionalização das relações familiares torna fulcral a criação de mecanismos de cooperação entre os Estados e 98 Apesar de as mensagens legislativas se referirem aos processos judiciais, lembramos que, provavelmente, os acordos obtidos em mediação familiar transnacional dependerão da chancela da Corte judicial competente, o que implica a observância dos requisitos de validade para a respetiva homologação e execução, a enredar a audição dos menores. Nessa toada, com base no Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho 499 , chamamos a atenção para as elucidações assinaladas por Anabela Susana de Sousa Gonçalves 500 de que, ouvir a criança é essencial para o reconhecimento e execução de decisões sobre responsabilidade parental (artigo 39.º, f)), para obter a certidão de decisões privilegiadas em casos de rapto internacional (artigo 47.º, n.º 3, b)) e para decisões que determinem o retorno da criança ou concedam direito de visita (artigo 42.º). Contudo, prossegue a Autora 501 , o Considerando 57 afirma que uma decisão não pode ser recusada pelo uso de um método diferente de escuta da criança pelo tribunal de origem em comparação ao tribunal de reconhecimento. Todos os meios propícios para a audição da criança podem ser utilizados, dentre eles, destacamos a mediação online , que tem despontado como uma solução viável para facilitar a resolução de conflitos, especialmente em casos transnacionais. Tendo em vista as distâncias físicas entre as partes envolvidas e os custos associados a viagens internacionais, o uso das tecnologias digitais permite que as sessões de mediação ocorram de maneira eficiente e acessível. A propósito, o Considerando 53 do Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho 502 , preconiza a possibilidade de a criança ser ouvida por meio de videoconferência ou outras tecnologias de comunicação, se as circunstâncias autorizarem. Tamanha é a importância da audição da criança em casos transfronteiriços, que o Tribunal de Justiça da União Europeia, no julgamento do o incentivo ao uso da mediação e outros meios de resolução de conflitos, especialmente para questões de convivência e custódia, relativamente aos pais que vivem em diferentes países (Recomendação n.º R(98) do Comité de Ministros aos Estados Membros sobre Mediação Familiar, op. cit. , s/ página). Atualmente, a falta de unificação do direito internacional privado de família, muitas vezes, impede a ação rápida, coordenada e segura, nomeadamente em casos de rapto internacional de menores, sendo que se poderia promover maior previsibilidade e proteção às expectativas das partes envolvidas, além de fortalecer a consciência comunitária (MOTA, Helena, “Igualdade e Diversidade no Direito Europeu das Relações Familiares Transfronteiriças. A cooperação reforçada em Frente ao Espelho”, in Atas das Jornadas Internacionais “Igualdade e Responsabilidade nas Relações Familiares”, João Nuno Barros (org.), Braga, Escola de Direito da Universidade do Minho – Centro de Investigação em Justiça e Governação, 2020, pp. 305-329, ISBN 978-989-54587-2-1, disponível em https://drive.google.com/file/d/1nBvheG5AcJKUZmwyERaJBMPAbV4rZnYp/view, consultado em 16/03/2023, p. 329.). Tratados internacionais, convenções e acordos bilaterais são vitais nesse cenário, pois visam facilitar a resolução de disputas familiares de forma mais eficaz e justa. Há uma grande necessidade de se criar um Tribunal de Família internacional com competência global, que promova o apoio internacional entre advogados, juízes (PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 401.) e outros profissionais envolvidos na mediação familiar transnacional. 499 Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho – Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=3731&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&so_miolo=, consultado em 21/05/2024. 500 GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Matérias Matrimoniais e Responsabilidades Parentais na União Europeia O Regulamento (UE) 2019/1111 , op. cit. , p. 211. 501 Ibid. , p. 211. 502 Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de junho – Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental, disponível em https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=3731&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&so_miolo=, consultado em 21/05/2024. 99 processo Joseba Andoni Aguirre Zarraga contra Simone Pelz 503 , decidiu que, em decorrência do superior interesse da criança, somado ao cenário em causa, todas as medidas apropriadas e possíveis devem ser utilizadas para a realização da oitiva do menor, como meio de se oferecer oportunidade real e efetiva para que manifeste suas perspectivas. Não há uma norma imperativa que determine a participação das crianças na mediação familiar, procedimento que é convencionado livremente pelos envolvidos. Essa liberdade transmuda-se na flexibilidade necessária para a acomodação dessa participação. O Guia de Boas Práticas sobre Mediação 504 indica que uma conversa inicial entre os mediados permite, dentre outros, a definição do idioma a ser adotado e o primeiro contato com a criança, o que propicia a avaliação da sua capacidade e maturidade. O mesmo documento enfatiza a incumbência do mediador incentivar os pais quanto à mencionada participação 505 . Caso as crianças prefiram falar na presença dos pais, é permitido 506 , como nas sessões de mediação familiar em geral. Em situações a envolver menor de diferente nacionalidade ou residente em país diverso, é precípua a promoção da intermediação cultural e linguística, como salvaguarda do direito de expressão. Sobretudo, é preciso salientarmos que quem realiza a audição da criança precisa ter formação especializada que atenda uma interação sensível às premências e compatível com o estágio de desenvolvimento do menor. A aproximação deve ser projetada para evitar que a criança se sinta responsável por tomar decisões 507 . Se a qualificação específica é pressuposto aos mediadores internacionais, requisitos muito mais distintivos devem ser obrigatórios para a realização da audição infantil na mediação familiar com essa particularidade 508 . Por isto, para o reconhecimento do mediador transfronteiriço, é imprescindível um registo internacional que comprove experiência e um diploma de instituição acreditada. Também, serão exigidos requisitos de desenvolvimento profissional contínuo, como análise de casos e supervisão 509 , como garantia de que a voz da criança seja ouvida de forma conveniente 510 . Lisa Parkinson ilustra o cenário da seguinte maneira: 503 Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, proferido no proc. n.º C-491/10PPu, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/?uri=CELEX%3A62010CJ0491, consultado em 24/10/2024, s/ página. 504 CONFERÊNCIA DE HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, Guia de Boas Práticas nos termos da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, op. cit. , p. 48. 505 Ibid. , p. 68. 506 CARATSCH, Cilgia, “Guia de Mediação Familiar Internacional – Resolvendo Conflitos Familiares”, Genève, Serviço Social Internacional, 2018, ISBN 978-2-940629-01-5, disponível em https://iss-ssi.org/storage/2023/03/Guide_PT.pdf, consultado em 07/08/2024, p. 46. 507 CONFERÊNCIA DE HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, Guia de Boas Práticas nos termos da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, op. cit. , p. 68. 508 Nesse sentido: PARLAMENTO EUROPEU, Litígios familiares transfronteiriços – para profissionais , op. cit. , s/ página. 509 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , pp. 408-409. 510 Recomendação Rec (2002) 10, do Comité de Ministros, op. cit. , s/ página. 100 “Sabemos que para obter uma carta de motorista, o conhecimento da lei e das regras de trânsito não são suficientes. Os aspirantes a motoristas precisam também fazer um teste de condução com um instrutor qualificado para demonstrar suas habilidades em dirigir um carro, controlando-o no trânsito e freando quando necessário! [...] Mediadores familiares internacionais precisam conhecer as regras de trânsito, como um motorista. [...] Mediadores precisam de flexibilidade semelhante ao motociclista, eles devem se inclinar em diferentes direções sem perder o equilíbrio ou imparcialidade” 511 . Diante do exposto, fica clara a relevância da escuta da criança no contexto da mediação familiar transfronteiriça, reforçada pelo Regulamento (EU) 2019/1111, que valoriza a voz do menor enquanto elemento essencial para decisões justas e culturalmente adequadas. A flexibilidade necessária a esse procedimento permite uma abordagem que respeita a individualidade da criança, ao mesmo tempo que preserva o seu bem-estar e promove soluções sustentáveis. 4. A participação da criança na mediação familiar em Portugal A participação da criança na mediação familiar em Portugal é um tema de crescente relevância no contexto jurídico do país, refletindo a importância de ouvir e considerar as opiniões das crianças em processos que afetem diretamente o seu bem-estar. A referida inclusão está ancorada em variados instrumentos legais e normativos, tanto a nível nacional, quanto internacional. Começamos por ressaltar a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, em seus artigos 3.º e 6.º 512 , e o contido no artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança 513 . Ainda dentro desse espectro, não podemos deixar de mencionar a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 24.º 514 , que reafirma o direito da criança a ser ouvida e a ter a sua perspetiva devidamente considerada, bem como o Regulamento (UE) 2019/1111, em seus artigos 21.º, 26.º e 41.º 515 . Passemos à legislação nacional, fazendo alusão ao que dispõe a Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro - artigos 4.º, alínea c), 5.º e 35.º, n.º 3 516 -, que rege o regime geral do processo tutelar civil e inclui disposições sobre a audição da criança. Já a Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo – Lei n.º 142/2015, de 08 de setembro, artigos 4.º, alínea j) e 84.º 517 -, prevê a intervenção para a proteção das crianças em risco, abrangendo a sua participação 511 PARKINSON, Lisa, Mediação Familiar , op. cit. , p. 411. 512 Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, op. cit. , s/ página. 513 Convenção sobre os Direitos da Criança, op. cit. , s/ página. 514 Carta dos Direitos Fundamentais da UE, op. cit. , s/ página. 515 Regulamento (EU) 2019/1111, de 25 de Junho – Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental, op. cit. , s/ página. 516 Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro, op. cit. , s/ página. 517 Lei n.º 142/2015, de 8 de setembro, publicada no Diário da República n.º 175/2015, série I de 2015-09-08, pp. 7198-7232, disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/lei/142-2015-70215246, consultada em 04/09/2024, s/ página. 101 nos processos. O Regime Jurídico do Processo de Adoção – Lei n.º 143/2015, de 08 de setembro, artigos 3.º, alíneas c) e d), e 36.º, n.º 1 518 - regula a participação da criança nos processos de adoção. O artigo 1878.º, n.º 2, do Código Civil, prescreve que os pais devem considerar a opinião dos filhos em assuntos familiares e reconhecer-lhes autonomia na organização da sua própria vida, conforme o seu grau de entendimento 519 . De forma similar, o n.º 5, do artigo 24.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível 520 , garante o direito de a criança ser ouvida, assegurando que sua opinião seja levada em conta pelas autoridades judiciais 521 . De toda forma, sintetizamos que, em regra, a audição da criança em processos judiciais que alcancem responsabilidades parentais é obrigatória, sem a demarcação do momento processual específico. A exceção ao preceito verifica-se caso a audição for contrária ao superior interesse da criança, devendo, então, ser justificada a falta de adoção, conforme o artigo 35.º, n.º 3/5.º e artigo 5.º, n.º 2, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível 522 , e do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo 523 . A propósito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 05/04/2018, proferido no processo n.º 17/14.8T8FAR.E1.S2, deliberou que, “por superior interesse da criança deve entender-se o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” 524 . Crianças com menos de 12 anos de idade devem ser ouvidas, se tiverem idade e maturidade suficientes para expressar seus pontos de vista, com assessoria técnica, se a situação exigir. A exceção dispensa a participação, se os pressupostos não forem atendidos, devendo ser avaliado o caso em concreto, segundo o artigo 4.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível 525 . É necessário darmos nota de que alguns juristas defendem que as crianças devem ser ouvidas a partir dos 8 anos de idade, com base no artigo 488.º, n.º 2, do Código Civil 526 , que presume a falta de imputabilidade para menores de sete anos. No entanto, Helena Lamas esclarece que esse critério não deve ser seguido, pois a inimputabilidade presumida 518 Lei n.º 143/2015, de 08 de setembro, publicada no Diário da República n.º 175/2015, série I de 2015-09-08, pp. 7232-7251, disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/lei/143-2015-70215247, consultada em 04/09/2024, s/ página. 519 Código Civil, Decreto-Lei n.º 47344, op. cit. , s/ página. 520 Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro, op. cit. , s/ página. 521 CRUZ, Rossana Martingo, “Alguns desafios na prática da mediação familiar”, op. cit. , p. 171. 522 Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro, op. cit. , s/ página. 523 Lei n.º 147/99, de 01 de setembro, op. cit. , s/ página. 524 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05/04/2018, proferido no proc. n.º 17/14.8T8FAR.E1.S2, disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/17-2018-116182280 , consultado em 11/09/2024, s/ página. 525 Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro, op. cit. , s/ página. 526 Código Civil, Decreto-Lei n.º 47344, op. cit. , s/ página. 102 em termos de responsabilidade civil é diferente da imaturidade presumida dos menores de 7 anos para serem ouvidos em tribunal 527 . A jurisprudência pátria há tempos se pronuncia acerca da audição das crianças, a exemplo do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04/10/2007, proferido no processo n.º 5221/2007-8, no qual deixou assente que a criança com discernimento tem o direito de expressar sua posição sobre questões que lhe impliquem, especialmente relacionadas ao poder paternal, sendo essas opiniões consideradas conforme sua idade e maturidade. Ela deve ter a oportunidade de ser ouvida em processos judiciais e administrativos, diretamente ou por meio de um representante. O interesse da criança é o principal fator na definição de seu estatuto, incluindo o direito à voz em indagações que impactam sua vida. O Tribunal deve atender às preferências da criança, desde que não haja obstáculos insuperáveis 528 . Igualmente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, em 14/12/2016, nos autos do processo n.º 268/12.0TBMGL.C1.S1 529 , proclamou que a audição da criança em processos que lhe dizem respeito, como os de promoção e proteção, não deve ser vista apenas como um meio de prova, mas sim como um direito da criança de ter sua perspetiva analisada na formação da decisão que a afeta. Esse direito, enquanto ferramenta para garantir o seu superior interesse, está vinculado à maturidade do interveniente. A legislação portuguesa atual, em conformidade com instrumento internacionais, mudou o modo de determinar a obrigatoriedade da audição, ao prescrever que a criança deve ser ouvida se tiver capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, consoante sua idade e maturidade. A decisão sobre a maturidade da criança deve ser justificada, a menos quando evidente que sua idade não permite ou aconselha a audição. A falta dessa participação, quando devida, compromete a validade da decisão final, sendo inadequado tratá-la apenas como uma nulidade processual, dada a sua relevância substantiva. Mais recentemente, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23/11/2023, proferido no processo n.º 3063/20.9T8VFR-G.P1, concluiu que a omissão da audição da criança em processos judiciais pode resultar tanto em nulidade processual, quanto em erro de julgamento, 527 LAMAS, Helena, “Audição da criança”, in Questões do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Paulo Guerra (org.), Coleção Formação Contínua do CEJ, Lisboa, 2019, pp. 65-68, ISBN 978-989-8908-67-4, disponível em, https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=wpeLi5nKGq0%3d&portalid=30, consultado em 16/03/2023, p. 67. 528 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04/10/2007, proferido no proc. n.º 5221/2007-8, disponível em https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/612e4f7bebaa951f802573b0005945f4?OpenDocument&Highlight=0,audi %C3%A7%C3%A3o,crian%C3%A7a, consultado em 11/09/2024, s/ página. 529 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, em 14/12/2016, nos autos do proc. n.º 268/12.0TBMGL.C1.S1, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/083b3a40efc82d16802580890062b3f4, consultado em 11/09/2024, s/ página. 109 Destarte, nossas dúvidas iniciais foram acuradamente respondidas e, para além, confrontamo-nos com os variados modelos de mediação familiar, bem como os seus princípios fundamentais, os quais revelaram a diversidade de abordagens possíveis, cada uma com as suas particularidades e acomodamentos a diferentes contextos. Em particular, a estrutura da mediação familiar foi detalhada, com ênfase nas fases de pré-mediação, nas sessões de mediação e na fase de negociação e acordo, com destaque à importância do papel dos mediadores como facilitadores do diálogo e do consenso entre as partes. O estudo também descortinou a mediação familiar no contexto do divórcio, a demonstrar a relevância da negociação e da homologação dos acordos alcançados, bem como as especificidades da mediação familiar transfronteiriça, em que podem surgir questões legais e culturais complexas e peculiares. Logicamente, a mediação familiar é ferramenta indicada aos casais que ainda guardam um mínimo de diálogo ou de predisposição a uma conferência pacífica. É prudente que seja declinada em conjeturas hostis. No tocante à participação das crianças, propriamente dita, a pesquisa apontou tanto para a importância, quanto para os desafios desse envolvimento. O direito das crianças a serem ouvidas é um princípio fundamental praticamente assente na legislação ocidental. A análise comparada com outras jurisdições forneceu uma perspetiva valiosa sobre como diferentes países tratam a integração infantil. Por um lado, é fundamental o respeito ao direito de as crianças serem ouvidas, de maneira a assegurar que suas expectativas sejam consideradas apropriadamente. Contudo, é igualmente crucial que se adote uma postura cautelosa, a evitar a inversão de papéis, em que aos filhos menores possam ser vistos como “quase-adultos” capazes de tomas decisões difíceis que ultrapassam a sua maturidade emocional e cognitiva. Deparamo-nos com o perigo de exposição da criança a pressões indevidas, transformando-as em árbitros involuntários dos conflitos dos seus pais. Este risco de sobrecarregar a criança com responsabilidades que não lhe cabem pode resultar em consequências emocionais graves ao seu desenvolvimento saudável. Embora a participação da criança na mediação seja valorizada, é essencial que seja calibrada de acordo com a idade, maturidade e situação emocional do menor, evitando qualquer forma de instrumentalização. Ademais, a intervenção da criança pode, em alguns casos, exacerbar tensões e complicar ainda mais a situação de uma família já fragilizada pelo divórcio, pela pressão emocional excessiva, pelo intercâmbio de posições, pela manipulação, pelo conflito de lealdade, dificuldades na comunicação e impacto na relação com os pais. Essas condições podem provocar sentimentos futuros de culpabilização, justamente porque a criança não tem a total sensatez, a total compreensão sobre o impacto da sua participação no 110 divórcio dos progenitores. A inclusão da criança na mediação, ou em qualquer outro tipo de processo, não pode ser reflexo da deterioração das funções tradicionais da família e do enfraquecimento dos laços familiares, eis que influenciam significativamente o desenvolvimento e o bem-estar infantil, a forma como as crianças vivenciam e interpretam a experiência. A introdução inadequada dos filhos menores nesse tipo de procedimento produzirá consequências nefastas no futuro, bastante diversas da intenção original de proteção e valorização da criança. Não podemos deixar de sobrelevar o exame da integração da criança na mediação familiar transfronteiriça, o qual apresentou-se como uma área particularmente sensível, a exigir uma abordagem cuidadosa, que respeite as normativas internacionais e os direitos fundamentais das crianças envolvidas. Em razão de tudo o que foi analisado, depreendemos que a responsável participação das crianças na mediação familiar, sem a inversão de papéis e os menores a receber um tratamento adequado como sujeitos de direito ainda em crescimento, amadurecimento e formação, tem o potencial de enriquecer o procedimento. A conveniente incorporação dos filhos na mediação familiar pode possibilitar o alcance de soluções mais adequadas e duradouras, com maior confiança e adesão dos progenitores, assim como fortalecer o respeito pelos direitos das crianças. Este estudo, enfim, coligiu a necessidade de contínuos esforços para aprimorar e implementar as práticas de mediação familiar, na garantia de que nas experiências reais as crianças sejam parte ativa e protegida e com apropriada contribuição. A evolução constante das legislações denota, ao menos em tese, a busca pelo equilíbrio entre a proteção dos menores e o respeito à sua autonomia, desenvolvimento, amadurecimento e vulnerabilidades, visando a promoção de um ambiente seguro em que suas vozes sejam ouvidas e valorizadas. Como sabemos, a pesquisa foi embasada na revisão da literatura, a qual, de uma forma progressista e fascinante, passou a dedicar-se a enunciados acerca da audição da criança sob a rubrica do reforço à garantia aos seus direitos fundamentais e da sua condição de sujeito de direitos. Todavia, em explícita honestidade intelectual, precisamos asseverar que a expressão de uma opinião com base conceitual e meramente investigativa é sempre provisória e incerta, pois não se alcançou uma evidência definitiva e tangível sobre o assunto, ainda mais quando, como no caso, alicerçada em recomendações, meditações, elucubrações, pensamentos e afins. Nesse passo, a opinião é sempre instável, diferindo do conhecimento seguro que resulta de estudos ou 111 investigações concretas que tragam testemunhos claros. Por tudo isso, não ultimamos o debate, pois “[c]oncluir é se calar; e o homem de ciência dificilmente se calará” 539 . 539 CHESTERTON, G.K., Todos os Caminhos Levam a Roma , São Paulo, Editora Oratório, 2012, ISBN 978-85-64028-04-3, p. 76. 112 Referências bibliográficas 1. ALMEIDA, Tania, “A mediação familiar – Uma oportunidade para administrar conflitos e preservar relações”, in José Vasconcelos-Sousa, O que é Mediação , Lisboa, Quimera Editores, 2002, pp. 137-143, ISBN 972-589-075-2. 2. ARAÚJO, E., RODRIGUES, C., FERNANDES, H. & RIBEIRO, M. 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