O controle da Administração Pública à luz do princípio da eficiência

Universidade do Minho Escola de Direito Fabiano Bastos Garcia Teixeira O Controle da Administração Pública à luz do Princípio da Eficiência dezembro de 2020 UMinho | 2020 Fabiano Bastos Garcia Teixeira O Controle da Administração Pública à luz do Princípio da Eficiência Fabiano Bastos Garcia Teixeira O Controle da Administração Pública à luz do Princípio da Eficiência Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Administrativo Área de Especialização em Justiça Administrativa Trabalho efetuado sob a orientação da(o) Professora Doutora Isabel Celeste M. Fonseca Professor Doutor Josemar Sidinei Soares Universidade do Minho Escola de Direito dezembro de 2020 ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição CC BY iii AGRADECIMENTOS À minha família, base de sustentação e orientação no caminho da virtude, guardiã indissolúvel dos valores mais comezinhos, por isto, fonte de inspiração e força motriz no alcance de metas no palmilhar da vida. Ao Professor Doutor Josemar Sidinei Soares, orientador, pela maneira sempre técnica e cordial com que conduziu a relação educativa durante a elaboração deste trabalho. Sua visão intertemporal alcançou-me a inédita compreensão de valores fundamentais, com os quais pude aperfeiçoar a percepção sobre o mundo e a vida (humana), o eu e o outro, e assim delimitar de modo mais preciso os objetivos do presente estudo. À Professora Doutora Isabel Celeste M. Fonseca, pela receptividade abrandada em Braga, exemplo de lhaneza e candura, Professora da Universidade do Minho, referência em temas jurídicos relacionados ao Direito Administrativo e uma orientadora entusiasta que deu rumo ao presente estudo. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v RESUMO A presente Dissertação está inserida na Linha de Pesquisa Constitucionalismo e Produção do Direito; e em Direito Administrativo. O estudo propõe uma reflexão teórica sobre a compreensão principiológica sobre determinados institutos normatizados nos ordenamentos jurídicos a nível global, tidos por inerentes à própria condição humana em sociedade, representada no Estado. A problemática ora encetada tem origem na observação da incipiência das ações governamentais voltadas à solução dos entraves mais diversos, além da manifestação paradoxal entre institutos jurídicos de igual legitimidade, a reduzir o potencial de eficiência do resultado ideologizado. A valorização absoluta que se atribui à legalidade estrita na condução do Estado, inspira conflitos de ordem principiológica, especialmente pela resistência outorgada ao imperioso fluxo sistêmico que orienta a evolução da humanidade. Destas palpitações, partese da hipótese de que a aplicação dos instrumentos de controle administrativo representa adequada via de alcance à finalidade pública, desde que submetidos à devida técnica hermenêutica. Neste sentido, os princípios da boa governança e da eficiência devem nortear efetivamente todas as ações e decisões na condução da Administração Pública, cuja consecução será facilitada pelo domínio da técnica instrumental sobre o controle administrativo. Tal prodigiosa missão não prescinde da abalizada ponderação dos valores que envolvem os bens jurídicos em causa, pelo sopesamento das incontáveis variáveis de importe ao mundo da vida, com especial relevo à tutela do meio ambiente, da perspectiva transnacional, da garantia de possibilidade das futuras gerações e do Humanismo, dado o seu potencial de representação, no que se refere à efetividade no alcance do Bem Comum. Palavras-chave: Eficiência. Controle Administrativo. Hermenêutica. Bem Comum. vi ABSTRACT This Dissertation is part of the Constitutionalism and Law Production Research Line; and in Administrative Law. The study proposes a theoretical reflection on the principled understanding of certain norms standardized in legal systems at a global level, considered inherent to the human condition in society, represented in the State. The problem that has just started has its origins in the observation of the incipience of government actions aimed at solving the most diverse obstacles, in addition to the paradoxical manifestation between legal institutions of equal legitimacy, to reduce the potential for efficiency of the ideological result. The absolute appreciation that is attributed to strict legality in the conduct of the State, inspires conflicts of a principled order, especially due to the resistance granted to the imperative systemic flow that guides the evolution of humanity. From these palpitations, we start from the hypothesis that the application of the instruments of administrative control represents an adequate way of reaching the public purpose, provided that they are submitted to the appropriate hermeneutical technique. In this sense, the principles of good governance and efficiency must effectively guide all actions and decisions in the conduct of Public Administration, the achievement of which will be facilitated by the mastery of instrumental technique over administrative control. Such a prodigious mission does not dispense with the balanced consideration of the values involved in the legal assets in question, by weighing the countless variables of importance to the world of life, with special emphasis on protecting the environment, from a transnational perspective, ensuring the possibility of future generations and Humanism, given its potential for representation, with regard to effectiveness in achieving the Common Heritage. Key words: Efficiency. Administrative Control. Hermeneutical. Common Heritage. vii ÍNDICE AGRADECIMENTOS ..................................................................................................... iii RESUMO ....................................................................................................................... v ABSTRACT ................................................................................................................... vi INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 09 CAPÍTULO 1 - APOLOGIA DA MÁXIMA EFICIÊNCIA.....................................................11 1.1 Enquadramento Temático .................................................................................... 11 1.2 Princípios da Boa Governança e da Eficiência ...................................................... 16 1.3 Eficiência e Transnacionalidade ........................................................................... 28 1.4 Eficiência e Sustentabilidade ............................................................................... 36 CAPÍTULO 2 - CONTROLE EFICIENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.........................44 2.1 Aspectos Gerais.................................................................................................... 44 2.2 Controle Administrativo ........................................................................................ 49 2.2.1 Conceito ........................................................................................................... 49 2.2.2 Órgãos Específicos de Controle ........................................................................ 51 2.2.3 Modalidades ..................................................................................................... 54 2.2.3.1 Controle de Estado ........................................................................................ 54 2.2.3.2 Controle Hierárquico ..................................................................................... 54 2.2.3.3 Controle Finalístico ........................................................................................ 56 2.2.3.4 Controle Interno ............................................................................................ 57 2.2.3.5 Controle Externo ............................................................................................ 59 2.2.3.6 Controle Preventivo ....................................................................................... 60 2.2.3.7 Controle Concomitante .................................................................................. 61 2.2.3.8 Controle de Subsequente ............................................................................... 61 2.2.3.9 Controle da Legalidade .................................................................................. 62 2.2.3.10 Controle de Mérito ...................................................................................... 64 2.2.4 Transparência Administrativa ........................................................................... 65 CAPÍTULO 3 - HERMENÊUTICA CONCRETIZADORA DA BOA ADMINISTRAÇÃO...........71 viii 3.1 Princípios da Interpretação Constitucional ........................................................... 71 3.1.1 Princípio da Unidade da Constituição ................................................................ 74 3.1.2 Princípio do Efeito Integrador ........................................................................... 76 3.1.3 Princípio da Máxima Efetividade ....................................................................... 77 3.1.4 Princípio Da Conformidade Funcional ............................................................... 78 3.1.5 Princípio Da Concordância Prática ................................................................... 79 3.1.6 Princípio da Força Normativa ............................................................................ 80 3.1.7 Princípio da Interpretação Conforme à Constituição ......................................... 81 3.1.8 Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade ........................................... 84 3.1.9 Relação entre meio e fim .................................................................................. 88 3.1.10 Proibição de Excesso ...................................................................................... 89 3.1.11 Ponderação .................................................................................................... 90 3.2 O Paradigma da Legalidade e Juridicidade - uma Relação de Conflito. ................. 92 3.3 O Princípio da Eficiência e a jurisprudência: análise de casos submetidos ao Suprepremo Tribunal Federal .............................................................................................. 98 CONCLUSÕES .......................................................................................................... 108 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 111 15 Esses problemas, como veremos em detalhe, são sistêmicos, o que significa que estão intimamente interligados e são interdependentes. Não podem ser entendidos no âmbito da metodologia fragmentada que é a característica de nossas disciplinas acadêmicas e de nossos organismos governamentais. Tal abordagem não resolverá nenhuma de nossas dificuldades, limitar-se-á a transferi-las de um lugar para outro na complexa rede de relações sociais e ecológicas. Uma resolução só poderá ser implementada se a estrutura da própria teia for mudada, o que envolverá transformações profundas em nossas instituições sociais, em nossos valores e ideias 23 . A Administração Pública deve assumir este repto revolucionário, na prossecução do Bem Comum, delimitando, em primeira plana, as variáveis conceituais relevantes à delimitação dos objetivos a cumprir, formulando um padrão axiológico que repense o paradigma mecanicista, pois fechado, egocêntrico, burocrático, de alto grau de ineficiência, a vista dos dogmas que se deduzem supremos. Assim, na relação entre todas as coisas, urge a transcendência da complexidade sistêmica, que reporta cada parte, fato e elemento ao “contexto de uma totalidade maior” 24 . Diante da fragilidade do exercício de previsibilidade dos conflitos e demandas, ou incoerência em se reduzir cartesianamente a problemática, é possível, portanto, reescrever a história, por meio da “contemplação da realidade empírica constituída com a emergência das novas técnicas planetarizadas e as possibilidades abertas a seu uso” 25 . “Sem dúvida, muito do que fazemos irá mudar se adotarmos as opções tecnológicas à nossa disposição, mas nossas ações não mudarão a menos que nosso emocionar mude” 26 . Escolhas individuais definem um sistema cultural, portanto, o padrão de eficiência é controlado pela vetorial contributiva, em uma dinâmica sistêmica, que não admite a supressão ou retração da decisão, sem que disto advenha significativa consequência, pois “ninguém será grande pensador sem reconhecer que o seu primeiro dever como tal é seguir o seu intelecto a qualquer conclusões a que ele conduza” 27 . A discernibilidade dos valores a serem perseguidos pelo Estado, em suas formas “montesquianas” de manifestação, assim como pelos administrados, é fator preponderante para amainar a demarcação comportamental, e portanto, a boa governança dependerá de uma fase de pré23 CAPRA, Fritjof. O ponto de mutação. São Paulo: Cultrix, 1982, p.23. 24 CAPRA, Fritjof; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma concepção unificada e suas implicações filosóficas, políticas, sociais e econômicas, cit ., p.96. 25 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único a consciência universal, cit ., p.168. 26 MATURANA, Humberto R.; MAGRO, Cristina.; PAREDES-CASTRO, Victor Miguel. Cognição, ciência e vida cotidiana. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2001, p. 197. 27 MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. 2ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1991, p.76. 16 compreensão, seguido do eficiente planejamento, em que a técnica e a tecnologia submetam-se, sobretudo, à consequência ecológica e ao incondicional respeito ao meio ambiente, requisitos indispensáveis à eficácia de toda ação em prol do Bem Comum. 2. Princípios da boa governança e da eficiência Fiel ao impreterível exercício de ponderação sobre a relevância das variáveis e sua incursão sobre a delimitação temática de Bem Comum, destacar-se-á, a seguir, o universo dos institutos jurídicos do Direito Administrativo, cujo conceito, por vezes e determinantemente, parece confundir-se com o dado fim perseguido. Dito isto, o princípio da boa governança ou boa administração, assim como o princípio da eficiência, são nomeadamente interativos com a consecução da finalidade pública – representando dever de agir impostergável – que por sua vez existe para a prossecução do Bem Comum. A continência do princípio da eficiência ao princípio da boa governança é percebida, em bom tempo, pelo consagrado jurista Celso Antônio Bandeira de Melo, ao destacar que “o princípio da eficiência não parece ser mais do que uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da boa administração” 28 . Em perspectiva abrangente, o Professor Canotilho define que o princípio da “‘ good governance’ significa, numa compreensão normativa, a condução responsável dos assuntos do Estado” 29 . Ressalta, ainda, que este modelo se constitui em um novo enquadramento transnacional da estatalidade. E continua – destacando que a responsabilidade estende-se a todos os poderes institucionalizados, nomeadamente o Legislativo e o Judiciário, para além do governo/administração, além de pontuar que a boa governança acentua a interdependência internacional dos estados, enfatizando o multilateralismo e as regulações internacionais, assim como a “accountability” e a legitimação 30 . Ana Celia Rivery Ruiz 31 , na trilha reflexiva sobre a boa administração ou o bom governo, assevera que no centro do sistema está a pessoa e seus direitos fundamentais, cabendo ao gestor a devida 28 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. cit , p.122. No mesmo sentido: GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 16ª ed. atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2011, p.76. 29 CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos" e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos Sobre a Historicidade Constitucional. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 327. 30 CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos" e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos Sobre a Historicidade Constitucional. cit ., p. 327 31 RUIZ, Ana Celia Rivery. El derecho fundamental a una buena administración: su expresión através de la reparación del daño causado por agentes y funcionarios. Realidades y conquistas en iberoamérica. Revista Novos Estudos Jurídicos - Eletrônica, Vol. 25 - n. 1 - jan-abr 2020, p. 74;80. Disponível em: <https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/16398/9286>. Acesso em 28/08/2020. 17 sensibilidade para identificar a atender as demandas dos grupos minoritários. Exalta, ainda, a Finlândia como o primeiro país da União Europeia a estatuir o princípio da boa governança ao nível constitucional. A imbricação conceitual é deveras transcendente, pelo que se verifica, posteriormente à reforma administrativa brasileira de 1998, a consagração na Constituição Federal do princípio da eficiência como princípio norteador da Administração Pública. Alhures, o tema era usualmente tratado nos compêndios de Direito Administrativo como o princípio da finalidade pública, materializado como dever de ofício e corolário principiológico. Com a costumeira maestria, Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifica a finalidade pública, quanto ao sentido amplo, voltada para o desiderato de atingir um resultado de interesse público, e quanto ao sentido restrito, relacionada ao resultado específico do ato individualmente considerado, com predefinição legal 32 . Essa categorização não empresta apenas o sentido didático, mas conduz à premissa indissolúvel de que a norma jurídica não pode desbordar da finalidade pública, e consequentemente, toda atividade de aplicação e intepretação do direito posto deve alcançar este mesmo resultado. Com a habitual proficiência leciona Celso Antonio Bandeira de Mello ao atribuir força normativa à finalidade pública, considerando que o ato que derrui este propósito é passível de invalidação, além de ser taxado como “desvio de poder ou desvio de finalidade” 33 . Tece, ainda, severa crítica ao paradoxo que se atribui à articulação da ideia de poder no Direito Administrativo, ao qual deveria ser atribuída a mera e improrrogável qualidade instrumental, quando os institutos do direito administrativo deveriam, na verdade, todos serem articulados “em torno da ideia de dever, de finalidade a ser cumprida” 34 . A Administração Pública é sujeito ativo no cumprimento de deveres, como o da boa administração, tido como princípio norteador ou mandado de otimização, entremeado entre os direitos fundamentais. Não se trata de uma atividade neutra e insensitiva no cumprimento da norma, mas a revelação da posição do cidadão no centro das preocupações, quando se trata da realização de uma Administração eficiente 35 . Com efeito, para o alcance da finalidade pública, não basta que as ações estatais estejam preconizadas na lei, é necessário algo a mais, razão pela qual o princípio da eficiência possui especial desiderato norteador da atividade humana prestada na seara da coisa pública, para que o fim pretendido seja atingido no seu grau máximo ou máximo possível. 32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.219. 33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. cit , p.400. 34 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ªed., São Paulo, SP: Malheiros, 1993, p. 14-15. 35 RUIZ, Ana Celia Rivery. El derecho fundamental a una buena administración: su expresión através de la reparación del daño causado por agentes y funcionarios. Realidades y conquistas en iberoamérica. Revista Novos Estudos Jurídicos - Eletrônica, cit ., p. 75. Disponível em: <https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/16398/9286>. Acesso em 28/08/2020. 18 Neste contexto, imperioso considerar que essa atividade humana é voltada, sobretudo, à pessoa humana. Assim, antes de qualquer pretensão de resultado, a dignidade da pessoa humana deve ser perseguida como fim maior, pela sua contribuição “para o enraizamento de um genuíno sentimento constitucional na sociedade em favor da inclusão e da justiça” 36 . A decisão administrativa pautada na discricionariedade, por sua vez, não tolera que seja adotada a opção de intermediária satisfação ao interesse público, conquanto sempre deverá ser efetivada a conduta administrativa que produza o resultado mais eficaz. O notabilíssimo professor Juarez Freitas 37 aquilata o conceito, verberando: [...] pode-se conceituar a discricionariedade administrativa legítima como a competência administrativa (não mera faculdade) de avaliar e de escolher, no plano concreto, as melhores soluções, mediante justificativas válidas, coerentes e consistentes de conveniência ou oportunidade (com razões juridicamente aceitáveis), respeitados os requisitos formais e substanciais da efetividade do direito fundamental à boa administração pública. Apesar de semelhantes quanto ao radical temático, as categorias eficiência, eficácia e efetividade são significativamente distintas. Neste sentido, eficiência possui sentido jungido à ideia de desempenho da atividade administrativa, no que se refere à conduta, que difere de eficácia, cujo sentido é instrumental, ou seja, diretamente adstrito aos meios e instrumentos empregados pela Administração Pública. Já a efetividade, por sua vez, considera os resultados produzidos pelo serviço público 38 . Logo, para o devido enquadramento dedutivo, deve-se sempre questionar: a conduta é eficiente? Os meios são eficazes? O resultado é efetivo? Por conseguinte, o princípio da eficiência induz a uma compreensão sobre ação, conduta, comportamento não apenas do prestador do serviço público, mas de todos os atores envolvidos, ainda que passivamente, mas que possuam interesse no resultado, ainda que indireto, razão pela qual o foco deve voltar-se às melhores soluções para as demandas dispostas. A atividade comportamental da Administração Pública, à luz do princípio da eficiência, não se contenta apenas com o enquadramento de legalidade, segundo Hely Lopes Meirelles, conquanto ser caracterizada pela prestação do serviço público delineado pela presteza, perfeição, rendimento funcional, 36 SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 19. 37 FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. Malheiros, 2007, p. 22. 38 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. cit. , p. 72. 19 cujos resultados devem ser positivos para o Estado e de satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros 39 . O Professor Alexandre de Moraes 40 destaca, com sua costumeira objetividade e proficiência, as características básicas do princípio da eficiência: “direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade(...)”. Gasparini atribui ao expedito princípio a qualidade de economicidade e de inibidor do desperdício, asseverando, ainda, que “a eficiência exige que o responsável pelo serviço público se preocupe sobremaneira com o bom resultado prático da prestação que cabe oferecer aos usuários” 41 . Este abalizado doutrinador defende, ainda, que o princípio da eficiência impõe que a atividade pública seja realizada de forma rápida, sem procrastinação, cabendo até mesmo a responsabilização da Administração Pública nos casos em que houver prejuízos por conta de atrasos. E, ainda, busque sempre maximizar os resultados, pela relação custo-benefício, além de prevenir e rechaçar ações que importem ausência de benefícios, haja vista o custo operativo desnecessário 42 . Por evidente, deduz-se que o princípio da eficiência é afeiçoado ao comportamento preliminar e constante do exercício hermenêutico, levando ao administrador e administrado – este, pela atribuição colaborativa, aquele, pela ação gestora – a adotarem ações úteis, necessárias e benéficas, que importem menor custo, e de outro modo, ilidindo as ações em sentido contrário. Anote-se, por sua vez, do ordenamento jurídico brasileiro, que o atraso, o retardamento, a omissão e a desídia no cumprimento de ato de ofício, no exercício da atividade administrativa, são condutas severamente reprimidas pelo direito sancionatório, especialmente, na seara administrativa, pela tipificação no artigo 117 da Lei 8.112/90, que elenca rol de proibições ao servidor público, em sua maioria relacionadas à ineficiência administrativa, além da seara cível, na Lei 8.429/92, em seu artigo 11, inciso II, capitulando o retardamento ou omissão indevida como condutas transgressoras aos princípios da administração pública, além do próprio Código Penal, no artigo 319, ao tipificar o crime de prevaricação. A relação umbilical entre o princípio da eficiência e da boa governança torna-se mais iterativa e evidente quando se confronta sua vulneração. Waldo Fazzio Junior destaca que “o retardamento ou a 39 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 90. 40 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 348-349. 41 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. cit ., p. 355-356. 42 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. cit. , p. 76-77. 20 omissão de ato de ofício agride a moralidade e a eficiência administrativa porque contraria o dever da boa administração” 43 . Não raro, os atos comissivos ou omissivos praticados por agentes públicos, e até em concurso com particulares, merecem o enquadramento da Lei de Improbidade Administrativa, que prescreve severas sanções. Mauro Roberto Gomes de Mattos cita vários exemplos extraídos da jurisprudência brasileira em que a conduta ineficiente do agente público consubstancia-se em ato ímprobo, manifestamente nos casos em que ocorre a violação aos princípios norteadores da Administração Pública, verbi gratia : i) Prefeito que deixa de promover a devida apuração diante de desfalque no patrimônio público pelo seu antecessor; ii) Agente público que deixa de executar ações de vigilância sanitária, não efetivando as políticas de saúde pública 44 . Não se pode, contudo, contabilizar todas as normas sistematizadas no ordenamento jurídico brasileiro ou português que tratem, direta ou indiretamente, sobre o princípio da eficiência, seja como um comando expresso de execução, seja como uma ordem de controle de ação, para o fim de alcance do benefício à Administração Pública. Em 23 de agosto de 1995, o legislador constituinte reformador apresentou a Proposta de Emenda à Constituição brasileira, PEC nº 1763/1995, estabelecendo a reforma administrativa, transformada na Emenda Constitucional nº 19/1998 45 , em 04 de junho de 1998, tornando expresso o princípio da eficiência no artigo 37 da Constituição Federal. Registre-se, por sua vez, que a proposta original não continha a previsão de alteração do rol de princípios norteadores da Administração Pública, o que foi aquilatado após o amadurecimento de intensos debates permeados pelo devido processo legislativo, que perdurou por quase três anos. A proposta de emenda constitucional contemplava uma vultosa reforma na Administração Pública brasileira, abrangendo desde a fixação de teto remuneratório, a flexibilização da estabilidade funcional, ao controle de despesas e finanças públicas, redesenhando uma estrutura administrativa, com especial abrangência ética, no que envolve os diversos matizes relacionados ao serviço público. O princípio da eficiência foi, portanto, explicitado na Constituição Federal brasileira, por intermédio da Emenda Constitucional nº 19, de 1998 (denominado no projeto da Emenda de “qualidade do serviço prestado”), para aquilatar o rol de princípios norteadores da Administração Pública, prevendo em seu artigo 37 que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos 43 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos. 2ªed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 188. 44 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/92. 3ªed., rev., atual., e ampl., Rio de janeiro: América Jurídica, 2006, p. 464-465. 45 BRASIL. Congresso Nacional. Ficha completa de tramitação legislativa, disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=169506>.Acesso em: 08/04/2020. 21 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. 46 A Constituição da República Portuguesa, por sua vez, elenca o princípio da eficiência, insculpido em capítulo destinado a tratar das obrigações do Estado, assim disposto: “Artigo 81.º Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: (...) c) Assegurar a plena utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do sector público” 47 . Indispensável citar o Código do Procedimento Administrativo português, que explícita, em seu Artigo 10º, o princípio da desburocratização e da eficiência, assim disposto: “A Administração Pública deve ser estruturada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada, a fim de assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das suas decisões” 48 . Ainda, sob esta ótica sistemática, vale citar a Lei Federal brasileira nº 13.675, de 11 de junho de 2018, que disciplina a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, nos termos do § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, elencando como princípios, em seu artigo 4º, incisos IV, V e VI, respectivamente: a eficiência na prevenção e no controle das infrações penais, na repressão e na apuração das infrações penais, na prevenção e na redução de riscos em situações de emergência e desastres que afetam a vida, o patrimônio e o meio ambiente, assim como, no seu inciso VII, a participação e controle social, e ainda, no inciso XIII, a otimização dos recursos materiais, humanos e financeiros das instituições, no inciso XIV, a simplicidade, informalidade, economia procedimental e celeridade no serviço prestado à sociedade, no inciso XVI, a transparência, responsabilização e prestação de contas. Note-se, ainda, a persistência do legislador pela obediência ao princípio da eficiência, na supracitada lei, notadamente no artigo 18: “As aquisições de bens e serviços para os órgãos integrantes do Susp terão por objetivo a eficácia de suas atividades e obedecerão a critérios técnicos de qualidade, modernidade, eficiência e resistência, observadas as normas de licitação e contratos” 49 . Percebe-se que um único dispositivo normativo aborda de forma abrangente a metodologia de incidência do princípio da eficiência, com foco na área dos valores que busca tutelar, delimitando, 46 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15/01/2020. 47 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15/01/2020. 48 PORTUGAL. Código do Procedimento Administrativo. Disponível em: <http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/cpa_2002.pdf >. Acesso em: 15/01/2020. 49 BRASIL. Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018. Institui o Sistema Único de Segurança Pública (Susp) e cria a Política Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (PNSPDS), com a finalidade de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13675.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 22 inclusive, a forma sistemática sobre o exercício do controle na aplicação da ação pública voltada para aquele desiderato. No mesmo sentido, de modo mais amplo, a Lei Federal brasileira nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, trata da racionalização de atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante a supressão ou a simplificação de formalidades ou exigências desnecessárias ou superpostas, cujo custo econômico ou social, tanto para o erário como para o cidadão, seja superior ao eventual risco de fraude, e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação 50 . Neste diploma legal, tutela-se a economicidade administrativa, por meio das condutas de simplificação, racionalização, desburocratização, redução do tempo de espera no atendimento dos serviços públicos, adoção de soluções tecnológicas ou organizacionais e outras medidas ensejando a eficácia da ação administrativa. Anote-se, ainda, que de modo expresso e vinculativo, a Lei Federal brasileira nº 13.460, de 26 de junho de 2017, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, inculpe em seu artigo 12, que “os procedimentos administrativos relativos à análise das manifestações observarão os princípios da eficiência e da celeridade, visando a sua efetiva resolução” 51 . Este estatuto cria diversos mecanismos de intercomunicação e formas de acesso do administrado à Administração Pública, como forma de aprimorar o relacionamento, no que se refere a tutela dos interesses individuais, transindividuais, coletivos e difusos. Novamente o princípio da eficiência é prestigiado no ordenamento brasileiro, como se depreende da Lei Federal brasileira nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, e destaca, em seu artigo 3º, §8º, que a entidade da administração pública solicitada deverá observar os princípios da impessoalidade e da eficiência 52 . Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 53 citam o contrato de eficiência, valoroso instrumento de economicidade previsto na Lei de Licitações: O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de 50 BRASIL. Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018. Racionaliza atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante a supressão ou a simplificação de formalidades ou exigências desnecessárias ou superpostas, cujo custo econômico ou social, tanto para o erário como para o cidadão, seja superior ao eventual risco de fraude, e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13726.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 51 BRASIL. Lei nº 13.460, de 26 de junho de 2017. Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13460.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 52 BRASIL. Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 53 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 785. 23 proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada (art. 23, § l.º). De forma exauriente, o ordenamento jurídico contempla não apenas a indispensabilidade do princípio da eficiência, mas reitera, mais uma vez, as feição vinculativa, como se depreende da Lei Federal brasileira nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e, em seu artigo 2º, dispondo que: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” 54 . Não se pode falar que o ordenamento jurídico português é pródigo no prestígio dado ao princípio da eficiência; muito pelo contrário, assim como em todo o contexto da União Europeia, há um robusto e sistemático arcabouço normativo-regulamentar e, até mesmo, comportamental, conferindo máxima eficiência à atividade administrativa. Cite-se, ilustrativamente, a Lei portuguesa n.º 50, de 16 de agosto de 2018, Lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais, estabelecendo como princípios e garantias, em seu artigo 2.º, alínea “e”, “A eficiência e eficácia da gestão pública” 55 . Ainda, no cenário da organização administrativa portuguesa, tem-se as comunidades intermunicipais de fins gerais, pessoas coletivas de direito público constituídas por municípios ligados entre si por um nexo territorial e a associação de municípios, pessoa coletiva de direito público criada para a realização de interesses específicos comuns aos municípios integrantes, ambas espécies do universo comunidades intermunicipais, estruturados conforme o desiderato de alcançar melhores resultados aos interesses pontuais da realidade local/supramunicipal. Tal instituto foi criado pela Lei portuguesa n.°11, de 13 de maio de 2003, que conferiu especial destaque à categoria em referência, em seu artigo 5.º, item 6, demarcando que “Os municípios só podem transferir competências para as comunidades ou associações quando dessa transferência resultem ganhos de eficiência, eficácia e economia” 56 . 54 BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 55 PORTUGAL. Lei n.º 50, de 16 de agosto de 2018. Lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais. Disponível em: <https://dre.pt/pesquisa/-/search/116068877/details/maximized>. Acesso em: 14/05/2020. 56 PORTUGAL. Lei n.º 11, de 13 de maio de 2003. Estabelece o regime de criação, o quadro de atribuições e competências das comunidades intermunicipais de direito público e o funcionamento dos seus órgãos. Disponível em: <https://dre.pt/pesquisa/-/search/533576/details/maximized>. 24 Neste segmento, no âmbito das interfreguesias, a comunhão de esforços pode concatenar-se à execução de atividades em benefício, ainda que apenas de uma das freguesias associadas, o que caracteriza o fortalecimento da consciência de que no universo das autonomias locais, advindo deste processo de cooperação, não havendo espaço para concorrências ou dissidências entre os associados, devendo-se buscar o mais completo e harmônico progresso das entidades envolvidas. Evidencia-se desta sistemática normativa, uma exigência de que o produto da atividade administrativa seja perfeitamente sucedido, o que só é alcançável quando se elimina os obstáculos à simplicidade, buscando-se resultados de “produtividade, de economicidade, com a consequente redução de desperdícios do dinheiro público e rendimentos típicos da iniciativa privada, sendo que, nessa situação, o lucro é do povo; quem ganha é o bem comum” 57 . No âmbito da União Europeia, e, especialmente, a realidade portuguesa, verifica-se a consagração ao princípio da autonomia das autarquias locais, cuja efetividade dá-se em uma relação de complementariedade com os princípios da descentralização e da subsidiariedade, onde a preponderância é atribuída à persecução dos interesses locais, como manifestação de eficiência na opção da Administração Pública 58 . Neste sentido, as autarquias locais têm o papel importante de internalizar o direito da União, sendo campo de excelência de operacionalização do princípio da cooperação leal e do fenômeno crossfertlization , ressaltando-se que o direito da União Europeia funciona melhor de forma espontânea, ou seja, quando não é imposto, “mas quando é realojado dentro do direito nacional” 59 . Mário Mazagão distingue a acepção técnica do termo descentralização administrativa, denominada “política”, sob o aspecto funcional, em que trata das atividades administrativas partilhadas entre os diversos entes que compõem a estrutura do Estado 60 . Já quando trata da descentralização por colaboração, identifica o aspecto da instituição de autarquias, onde se busca assegurar a maior eficiência dos serviços públicos. Distingue, ainda, a delegação, quando há a incumbência a pessoa física ou jurídica do direito privado de prestar o dever público, sendo-lhe conferidos os poderes necessários a tal mister, no exercício da colaboração, reconhecendo a utilidade do instituto na medida em que desloca o exercício das competências a quem possui melhor presteza e maleabilidade para executá-las 61 . Acesso em: 14/05/2020. No mesmo e exato sentido o artigo 6.º, item 6, da Lei n.°10/2003, de 13 de maio. Disponível em: <https://dre.pt/pesquisa/- /search/533575/details/normal?q=Lei+n%C2%BA10%2F2003%2C%20de+13+de+maio>. Acesso em: 14/05/2020. 57 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 4ª ed. rev., ampl., reform. e atual. Niterói, RJ: Impetus,2010, p. 42. 58 MAGALHÃES, Ana Filipa/ PEREIRA, Maria Leitão. «Um olhar sobre a evolução do regime legal dos trabalhadores das autarquias locais na Constituição da República Portuguesa.», in: FONSECA, Isabel Celeste M. (Coord.). Democracia e poder local: prémio Professor Doutor António Cândido de Oliveira. Amarante: NEDIP, 2017, p. 16. 59 PEREZ, Sophie. «Administração Pública», in: SILVEIRA, Alessandra; CANOTILHO, Mariana; FROUFE, Pedro Madeira (Coord.). Direito da União Europeia: elementos de direito e políticas da União. Coimbra: Almedina, 2016, p. 104. Disponível em: <http://hdl.handle.net/1822/54831>. Acesso em 02/01/2019. 60 MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 69. 61 MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. cit ., p. 77. 31 Desta feita, parece absolutamente equivocado o comportamento introspectivo que desconsidera a realidade de interdependência transnacional, pois este fenômeno influi diretamente sobre à consciência e à vontade individual. A perda da capacidade de autodeterminação acarreta graves problemas, como a “degradação do meio ambiente, o controle dos recursos naturais, os movimentos migratórios e as mais tradicionais ameaças militares” 84 . A eficiência da ordem jurídica transnacional para o bem comum viceja na perspectiva de enaltecimento dos “princípios de inclusão social e proteção ao meio ambiente. A sustentabilidade e a solidariedade passariam a ser dois dos principais itens do debate jurídico” 85 . Aduza-se, ainda, que a colisão de direitos fundamentais envolve a problemática que é, essencialmente, de ordem universal, sendo impostergável o domínio do conhecimento técnico sob os fatores diversos e complexos que envolve a ordem globalizante hodierna, para invocá-la, em caráter anódino. Nessa perspectiva, Edilson Pereira de Farias cita duas possibilidades em que pode ocorrer a colisão dos direitos fundamentais: O exercício de um direito fundamental colide com o exercício de outro direito fundamental (colisão entre os próprios direitos fundamentais); (2) o exercício de um direito fundamental colide com a necessidade de preservação de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais) 86 . No capítulo terceiro deste estudo tratar-se da análise de precedentes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro, em que a colisão de direitos fundamentais, da mais elevada dimensão, foi pacificada sob a sistemática que é matizada pelo Direito Transnacional, por envolver as relações humanas em um patamar de “Repercussão Geral”, ultrapassando, portanto, a natureza interpartes, casuística e pontual que envolve uma lide usual e de interesses difusos. A interlocução judicial de caráter transnacional é evidenciada na jurisprudência brasileira. Tratase do “transjudicialismo”, categoria abordada com maestria pelo Professor André Lipp Pinto Basto Lupi 87 , destacando a admissão pela jurisdição brasileira da comunicação horizontal adotada na solução de 84 CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. Globalização, transnacionalidade e sustentabilidade. cit. , p. 95. Disponível em: < http://Siaibib01.univali.br/pdf/Globaliza%C3%A7%C3%A3o,%20transnacionalidade%20e%20sustentabilidade.pdf >. Acesso em: 25/02/2020. 85 CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. Globalização, transnacionalidade e sustentabilidade. cit ., p. 47. Disponível em: < http://Siaibib01.univali.br/pdf/Globaliza%C3%A7%C3%A3o,%20transnacionalidade%20e%20sustentabilidade.pdf >. Acesso em: 25/02/2020. 86 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem VERSUS a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre, RS: S. A. Fabris, 1996, p. 116-117. 87 LUPI, André Lipp Pinto Basto. Jurisprudência Brasileira e Transnacionalidade: uma Análise do Transjudicialismo. In: CRUZ, Paulo Márcio; STELZER, Joana (Org.). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2009, p. 125. 32 controvérsias, citando, especialmente, o Supremo Tribunal Federal, no manejo do Direito Comparado, com inúmeras referências de amplitude transnacional, com a preponderância dos julgamentos envolvendo a temática dos direitos fundamentais. Por outro lado, como se calcificar o domínio técnico do Direito Administrativo que, em sua versão clássica, o Estado ocupa o centro do poder? A relativização do poder do Estado (que não significa seu desaparecimento) implica no surgimento de uma nova ordem, ou decorre dela. Tal paradoxo é vaticinado por Ulrich Beck, ao definir a categoria globalidade, assim entendida: O desmanche da unidade do Estado e da sociedade nacional, novas relações de poder e de concorrência, novos conflitos e incompatibilidades entre atores e unidades do Estado e da sociedade nacional por um lado e, pelo outro, atores, identidades, espaços sociais e processos sociais transnacionais 88 . Diante deste panorama, não se tem por eficiente o comportamento tenaz a este novo paradigma, porque o tíbio sucumbe, confrangido pelo desprestígio da adesão involuntária, o que dimana submissão. “Na atualidade, nenhuma democracia pode isolar-se dos efeitos do que acontece além de suas fronteiras” 89 . A relação que se espera eficaz deve considerar o diálogo erigido às “racionalidades transversais parciais entre as diversas ordens por ocasião do tratamento de problemas jurídicos transnacionais concretos” 90 . Vale dizer que, a heterogeneidade dos atores transnacionais acaba por reduzir a eficiência da ação pautada na previsibilidade, pela amplitude da noção de razão transversal, ou seja, a solução mais adequada provém da alteridade positiva, da empatia e da solidariedade. Esta é exatamente a proposta de Urich Beck 91 , prognosticando: A transição do Estado nacional para a era transnacional será fundada, em primeiro lugar, com uma nova configuração do sistema político; e, em segundo, com a substituição da estrutura monocêntrica de poder dos Estados nacionais que rivalizam entre si por uma distribuição policêntrica de poder na qual uma grande diversidade de atores transnacionais e nacionais cooperem e concorram entre si. 88 BECK, Ulrich. O que é globalização? equívocos do globalismo: respostas à globalização. c it. , p.49. 89 CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. Globalização, transnacionalidade e sustentabilidade. c it ., p. 95. Disponível em: <http://Siaibib01.univali.br/pdf/Globaliza%C3%A7%C3%A3o,%20transnacionalidade%20e%20sustentabilidade.pdf >. Acesso em: 25/02/2020. 90 NEVES, Marcelo (coord.). Transnacionalidade do Direito: Novas Perspectivas dos Conflitos entre Ordens Jurídicas. cit., p. 11. 91 BECK, Ulrich. O que e globalização? equívocos do globalismo: respostas à globalização. cit ., p. 72. 33 Perfilhando-se essa compreensão, insofismável é a necessidade de aceitação do outro, por uma “visão multipolar”, isto inclusive, em se tratando de ordens jurídicas transnacionais, no aperfeiçoamento de um direito administrativo global norteado pelo princípio da razoabilidade, não se deduzindo um único centro de decisões administrativas, dada a margem flexível para se barganhar em um jogo que envolve múltiplos participantes organizados em rede 92 . Trata-se de uma lógica sistêmica, portanto, independe da posição ocupada no âmbito da existência. Bobbio convida à reflexão sobre o tema, de modo percuciente, sobre a formação desta nova cidadania mundial: (...) todos os homens da Terra, tornando-se idealmente sujeitos do direito internacional, adquiriram uma nova cidadania, a cidadania mundial, e, enquanto tais, tornaram-se potencialmente titulares do direito de exigir o respeito aos direitos fundamentais contra o seu próprio Estado. Naquele luminoso opúsculo que é A paz perpétua, Kant traça as linhas de um direito que vai além do direito público interno e do direito pública externo, chamandoo de “direito cosmopolita”. É o direito do futuro, que deveria regular não mais o direito entre Estados e súditos, não mais aquele entre os Estados particulares, mas o direito entre os cidadãos dos diversos Estados entre si, um direito que, para Kant, não é “uma representação fantástica de mentes exaltadas”, mas uma das condições necessárias para a busca da paz perpétua, numa época da história em que “a violação do direito ocorrida num ponto da Terra é percebida em todos os outros pontos. 93 O que parecia ser ficção, à época de Kant, tornou-se viável no mundo contemporâneo, franqueado pela revolução tecnológica, em que eliminadas as barreiras para o compartilhamento da informação. Klaus Schwab traz sólidas reflexões sobre a categoria que denomina “quarta revolução industrial”, em que há uma fusão das tecnologias do mundo físico, digital e biológico, destacando, dentre as vertiginosas mudanças, a reformulação de governos, para concluir que “todos os stakeholders da sociedade global — governos, empresas, universidades e sociedade civil — devem trabalhar juntos para melhor entender as tendências emergentes” 94 . 92 DUQUET, Jan Wouters and Sanderijn. The principle of reasonableness in global administrative law. New York, NY: Jean Monnet Working Paper 12/13, 2013, p.7. Disponível em: <http://jeanmonnetprogram.org/wp-content/uploads/2014/12/WoutersDuquet.pdf>. Acesso em: 25/04/2020. 93 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. cit., p. 128. 94 SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. tradução Daniel Moreira Miranda. - São Paulo: Edipro, 2016, p. 14-15. 34 A eficiência do Direito Transnacional deve convergir, no entanto, para o desiderato da paz perpétua, e para isto, é essencial o aperfeiçoamento do conhecimento compartilhado da informação, vetor que “passa a ser especialmente decisivo para moldarmos um futuro coletivo que reflita valores e objetivos comuns” 95 . A emergente sistemática transnacional importa na regulamentação das questões transfronteiriças, de onde surge uma estrutura ampliada de governança global, em que os novos desafios dispensam um tratamento que demanda instrumentos que transcendam às formas organizacionais tradicionais de governo. Surge, assim, o direito administrativo global, equilibrando elementos de mudança e continuidade 96 . Por outro lado, a concepção de cidadania, que era e sempre foi eminentemente unilateral, figurando o indivíduo e o Estado em polos distintos, pode-se falar agora de um sincronismo global, em multilateralismo, em pluralidade de cidadanias 97 . E a inflexão não e cinge ao indivíduo, sendo a mesma lógica dedutível a todo núcleo estrutural de existência, inclusive os Estados. Em termos de eficiência, o fenômeno da interoperabilidade é aplicado na ordem transnacional, em termos de direito administrativo global, sendo com excelência conceituado por Ana Isabel Oliveira Lisboa 98 : A interoperabilidade governamental permite que os organismos públicos sejam capazes de disponibilizar de forma simples ao cidadão e às organizações serviços transversais, ou seja serviços que na sua execução requerem a execução de serviços fornecidos por diferentes organismos, evitando, deste modo, que o cidadão tenha, ele próprio, que interagir com cada um dos organismos. É também possível aumentar a capacidade de partilha de informação entre os vários organismos graças à interoperabilidade governamental e, deste modo conseguir melhorar o processo de tomada de decisões governamentais bem como maiores níveis de transparência entre governo, cidadãos e organizações. 95 SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. cit ., p. 15. 96 KUO, Ming-Sung. Inter-Public Legality or Post-Public Legitimacy? Global Governance and the Curious Case of Global Administrative Law as a New Paradigm of Law. New York, NY: Jean Monnet Working Paper 07/11, 2011, p.12-13. Disponível em: < http://jeanmonnetprogram.org/wpcontent/uploads/2014/12/JMWP07Kuo.pdf>. Acesso em: 25/04/2020. 97 CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk de. Limites e Possibilidades de uma Cidadania Transnacional: uma Apreensão Histórico-Conceitual. In: CRUZ, Paulo Márcio; STELZER, Joana (Org.). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2009, p. 143. 98 LISBOA, Ana Isabel Oliveira. e-Government Interoperability Frameworks: A Worldwide inventory and Comparison. Dissertação (Mestrado em Engenharia e Gestão de Sistemas de Informação) – Universidade do Minho, Braga, 2012, p.9. Disponível em: <http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/25856/1/tese_FINAL.pdf>. Acesso em: 25/06/2020. 35 É ineludível que tal fenômeno é de relevância ímpar para a boa governança, com ganhos de transparência e velocidade no trato das ações no cenário da Administração Pública Global. Trata-se de um trabalho em conjunto, a interconexão de sistemas com um desiderato: ganhos imensuráveis de eficiência e produtividade. A informação é compartilhada e cooperada entre os atores envolvidos com o afã de melhorias na governação. Ana Lisboa 99 esquadrinha os benefícios, em termos de eficiência, obtidos com a implementação da interoperabilidade, a saber: aumento da transparência e responsabilização; melhor tomada de decisão; melhor coordenação entre os programas e serviços das várias agências; maior facilidade no processo de avaliação; melhoria nos serviços prestados aos cidadãos; redução de custos; maior cooperação internacional; facilidade na prestação de serviços numa região; melhorias na conveniência para o utilizador; redução de custos no desenvolvimento, operação e manutenção; redução da dependência em discos e outras unidades físicas de armazenamento para trocar dados; redução do esforço necessário para lidar com o governo online, incentivando a consistência na abordagem. A transnacionalidade é impulsiona tecnologias, como o Blockchain , atuante em implementação da interoperabilidade na Administração Pública, sendo “apontada como sendo capaz de reduzir a burocracia, o conflito entre agências, ao mesmo tempo que permite o compartilhamento eficiente de conhecimento” 100 . Relevante, ainda, pela pertinência com a abordagem esquadrinhada, destacar do documento elaborado pela Comissão Europeia, o “Plano de Ação Europeu (2016-2020) para a Administração Pública em Linha: Acelerar a Transformação Digital da Administração Pública”, um dos objetivos, que é o de “eliminar as barreiras digitais ao Mercado Único Digital e impedir uma maior fragmentação que surge no contexto da modernização das administrações públicas” 101 . A transformação digital da Administração Pública, inserta no paradigma da transnacionalidade, inaugura solenemente a revolução de uma estrutura global em linha, por intermédio da interoperabilidade, avançando a implementação de um “e-Government”, em que a escalada da eficiência alcançará incrementos nos resultados jamais conhecidos pela humanidade. Resta saber até que ponto o crescimento, em tal dimensão, converge com os ideais de sustentabilidade. 99 LISBOA, Ana Isabel Oliveira. e-Government Interoperability Frameworks: A Worldwide inventory and Comparison. cit ., p. 12-14. Disponível em: <http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/25856/1/tese_FINAL.pdf>. Acesso em: 25/06/2020. 100 LEAL, Victor Moreira Mulin. A tecnologia Blockchain como plataforma de interoperabilidade na União Europeia? Um estudo a partir da Decisão (UE) 2015/2240. In:, ABREU, Joana Covelo de; COELHO, Larissa; SILVEIRA, Alessandra (coord). UNIO E-BOOK 2019: O Mercado Único Digital da União Europeia como desígnio político: a interoperabilidade como o caminho a seguir. [Braga]: Pensamento Sábio - Associação para o conhecimento e inovação, 2019, p. 32. Disponível em: <http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/61446/3/UNIO_EBOOK_INTEROP_2019.pdf>. Acesso em 17/06/2020. 101 UNIÃO EUROPEIA. Plano de ação europeu (2016-2020) para a administração pública em linha: acelerar a transformação digital da administração pública. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, 2016. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0179>. Acesso em: 12/06/2020. 36 4. Eficiência e Sustentabilidade A delimitação da amplitude da categoria eficiência, cuja noção teórica é mais jungida à ideia comportamental, de conduta relacionada à atividade administrativa voltada para o alcance do Bem Comum, introduz a concepção sobre um agir da Administração Pública racionalizado e optimizado ao largo crescimento. A ideia de eficiência que envolve o processo de globalização reporta ao desiderato do desenvolvimento econômico, da diversificada manifestação política, do multilateralismo social e cultural voltado à possibilidade de todas as crenças e credos. “A máquina ideológica que sustenta as ações preponderantes da atualidade é feita de peças que se alimentam mutuamente e põem em movimento os elementos essenciais à continuidade do sistema” 102 . A herança de Descartes e Newton foi decisiva para uma era em que as pessoas passaram a viver conforme uma compreensão mecanicista da vida. A metáfora das organizações como máquinas refletiu no comportamento da Administração Pública. Numerosos foram seus seguidores, a exemplo de Frederick Taylor (1911), percussor da teoria da administração, em seu modelo clássico ou científico, com elevado enfoque para a burocratização. A instituição de princípios e métodos detalhados declinavam as organizações para funcionarem com eficiência semelhante à da máquina. Tal modelo é atualmente evidenciado nas cadeias de “fast-food” 103 . Os avanços acelerados da técnica, que decorre do comportamento competitivo da sociedade global, comungam com a unidade política de comando, determinada pelos atores hegemônicos, assim com a fragmentariedade invasiva de ação, pois a tecnologia é potencialmente capaz de chegar em todas as partes do globo. Há de se falar em uma unicidade de técnica, de tempo e a mais-valia globalizada, ou seja, o progresso técnico possui estrita correlação com uma finança universal (impositiva), em que os acontecimentos locais e mundiais se espelham cronologicamente, em efeitos de simultaneidade, o que pode ser melhor e tão bem evidenciado na técnica da informação, sentida na quase totalidade do globo 104 . A consequência desse paradigma globalizado é que a eficiência em produtividade importa, igualmente, no incalculável poder de destruição do meio ambiente, em sua multiplicidade de sentido. Rifkin 105 comprova em dados estatísticos que o altíssimo consumo energético, especialmente dos 102 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único a consciência universal. cit ., p. 18. 103 CAPRA, Fritjof; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma concepção unificada e suas implicações filosóficas, políticas, sociais e econômicas, cit ., p. 88. 104 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único a consciência universal. cit ., p. 26-27. 105 RIFKIN, Jeremy. La Civilización Empática: La Carrera Hacia una Conciencia Global en un Mundo en Crisis. cit. , p. 474. 37 combustíveis fósseis, resulta no aquecimento global, na variação climática desenfreada, no desequilíbrio do sistema entrópico planetário e no aumento da violência, gerado pela escassez do petróleo, ocasionando a beligerância nos países envolvidos na sua produção e consumo. A intensa atividade humana voltada à eficiência energética resulta, conforme a percepção de Canotilho 106 , em três gerações de problemas ecológicos: a primeira, voltadas aos elementos constitutivos da natureza (poluição da agua, ar, solo); a segunda, voltada a ações que extravasam dos danos aos elementos constitutivos do ambiente (camada de ozônio, efeito estufa, mudanças climáticas); e a terceira , em que o sujeito carecedor da tutela não é mais a pessoa ou a coletividade, mas a própria geração. E mais, como observa Frijot Capra, “nossa obsessão pelo crescimento econômico e pelo sistema de valores que lhe é subjacente criou um meio ambiente físico e mental no qual a vida se tornou extremamente insalubre” 107 . Seja no processo de produção ou o de consumo, assim como em toda a cadeia de informação que envolve a existência, nota-se reduzida preocupação com a preservação da integridade do ser. Muito pelo contrário, suporta-se em uma sociedade de consumo em que o modo de viver “intensifica a massificação e favorece a perda da identidade, pois o indivíduo, ao ver que várias pessoas seguem determinado comportamento, decide também segui-lo” 108 . A imensurável intensificação do crescimento decorre, igualmente, da cegueira da macroeconomia, no que concernente à sustentabilidade. Os entusiastas do crescimento desenfreado alimentam teorias fragmentarias e falaciosas, que não consideram a complexidade dos fatores em causa, exatamente pela argumentação individualizada que busca a justificativa dos privilégios defendidos. No entanto, em relação ao tema, é indissociável uma abordagem sistémica. Os primórdios da ideia de sustentabilidade reportam ao ano de 1713, em que Hans Carl von Carlowitz, escreveu um tratado, traduzido para o latim, intitulado “Sylvicultura Oeconomica”, utilizando o termo “Nachaltigkeit”, sugerindo o uso sustentável da madeira 109 . Frijot Capra destaca que o conceito de sustentabilidade foi introduzido no início da década de 1980, por Lester Brown, fundador do Worldwatch Institute. “Poucos anos depois, Brown, Flavin e Postel definiram uma sociedade sustentável 106 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. cit. , p. 177. 107 CAPRA, Fritjof. O ponto de mutação. c it. , p. 240. 108 SOARES, Josemar Sidinei. SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes de. Sociedade de consumo e o consumismo: implicações existenciais na dimensão da sustentabilidade. Direito e Desenvolvimento, João Pessoa, v. 9, n. 2, ago./dez. 2018, p. 309. Disponível em: <https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/815/568>. Acesso em: 28/08/2020. 109 BOFF, Leonardo. In: ANJOS, Ester Dorcas Ferreira dos. A Educação Ambiental como Forma de Alcance do Princípio da Sustentabilidade. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Universidade do Vale do Itajaí. Itajaí:SC, 2015, p. 16. Disponível em: <https://www.univali.br/Lists/TrabalhosMestrado/Attachments/1775/Dissertacao%20Educa%C3%A7%C3%A3o%20final%20Ester.pdf>. Acesso em: 25/06/2020. 38 com aquela que ‘satisfaz às suas necessidades sem colocar em perigo as perspectivas das gerações futuras’” 110 . Desde o documento chamado “Nosso Futuro Comum ou Relatório Brundtland” 111 tem sido arquitetada a ideia de uma nova relação entre o ser humano e o meio ambiente. O relatório foi apresentado em 20 de março de 1987, em Oslo, tido como um marco inicial ao tema, como resultado do estudo elaborado pela Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, chefiada pela primeira-ministra da Noruega, Gro Harlem Brundtland, após uma avaliação dos 10 anos da Conferência de Estocolmo. A partir de então, pode-se falar de uma agenda global de evoluções relacionadas ao meio ambiente e ao desenvolvimento sustentável, com a delimitação comportamental para atender às necessidades presentes, sem comprometer a possibilidade das futuras gerações. A eficiência e o crescimento não são coarctados nessa etapa dos debates da pauta ambiental, a despeito de que se tenha primado pela conciliação com os postulados ambientais e sociais. Confere-se, ainda, do Tratado de Maastricht de 1992, que institui a Comunidade Europeia, a introdução de algumas alterações conferidas pelos Tratados então em vigor, incluindo entre as missões comunitárias contidas no Tratado de Roma, "o desenvolvimento sustentável e não inflacionista que respeite o ambiente" 112 , e enunciando, além disso, noutra atualização, como um dos objetivos da União Europeia, "a promoção de um progresso econômico e social equilibrado e saudável" 113 . Na virada do século, ganha destaque a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, conferindo a importância do direito em causa, previsto no art. 37: "Todas as políticas da União devem integrar um elevado nível de proteção do ambiente e a melhoria da sua qualidade, e assegurá-los de acordo com o princípio do desenvolvimento sustentável" 114 . A Constituição da República Portuguesa 115 prevê, no seu artigo 81, “a”, a promoção do “bemestar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável”. Já no artigo 66 deste diploma fica 110 CAPRA, Fritjof; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma concepção unificada e suas implicações filosóficas, políticas, sociais e econômicas, cit ., p. 434. 111 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Report of the World Commission on Environment and Development: Our Common Future. Disponível em: <https://ambiente.files.wordpress.com/2011/03/brundtland-report-our-common-future.pdf>. Acesso em: 28/06/2020. 112 UNIÃO EUROPEIA. Tratado de Roma (versão consolidada em 1992). Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:11992E/TXT&from=PT> Acesso em: 18/05/2020. 113 UNIÃO EUROPEIA. Tratado da União Europeia (versão consolidada em 1992). Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:11992M/TXT&qid=1565293620098&from=EN>. Acesso em: 18/05/2020. 114 UNIÃO EUROPEIA. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000). Disponível em: <https://www.cnpd.pt/bin/legis/internacional/CARTAFUNDAMENTAL.pdf>. Acesso em: 18/05/2020. 115 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>.Acesso em: 15 de janeiro de 2020. 39 estabelecido que a proteção ao direito a um meio ambiente equilibrado, no quadro de um desenvolvimento sustentável, é incumbência do Estado, com o envolvimento e participação dos cidadãos. Já a Constituição Federal brasileira 116 , em seus artigos 170 e 225, cuida da proteção ao meio ambiente e da promoção do desenvolvimento sustentável, sendo que tal expressão é primeiramente normatizada como princípio da licitação, pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010 117 , que aprimorou o artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 118 . Contudo, vale ressaltar que “o desenvolvimento sustentável não conseguiu frear a degradação ambiental” 119 , recrudescendo os riscos à existência das gerações vindouras, nomeadamente pela ausência do estabelecimento de balizas claras e expressivas em relação ao à eficiência econômica, de consumo e incremento da desigualdade social. “A noção de ‘desenvolvimento sustentável’ é muito problemática”, 120 tendo sido criticada sua perspectiva conservacionista em âmbito global. Em sentido alternativo e de excelência com a eficiência global do conceito, verifica-se a definição obtida na “Convention for Cooperation in the Protection and Sustainable Development of the Marine and Coastal Enviroment of the Northeast Pacific”. citada por Lehmen 121 : Para efeitos desta convenção (a) “Desenvolvimento Sustentável” significa o processo de mudança progressiva na qualidade de vida dos seres humanos, que a coloca como centro e sujeito primordial do desenvolvimento, através do crescimento econômico com igualdade social e a transformação de métodos de produção e padrões de consumo, e que é sustentada pelo equilíbrio ecológico e suporte vital da região. Este processo implica respeito pela diversidade étnica e cultural regional, nacional e local, e participação integral das pessoas na coexistência pacífica e em harmonia com a natureza, sem prejuízo da garantia da qualidade de vida das gerações futuras. 116 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:15/01/2020. 117 BRASIL. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2010/Lei/L12349.htm#art1>. Acesso em: 14/05/2020. 118 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 119 LÉNA, Philippe. Os limites do crescimento econômico e a busca pela sustentabilidade: uma introdução ao debate. In: LÉNA, Philippe; NASCIMENTO, Elimar Pinheiro do (orgs.). Enfrentando os limites do crescimento: sustentabilidade, decrescimento e prosperidade. Rio de Janeiro, RJ: Garamond, 2012, p. 34. 120 CAPRA, Fritjof; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma concepção unificada e suas implicações filosóficas, políticas, sociais e econômicas, cit ., p. 435. 121 LEHMEN, Alessandra. Governança ambiental global e direito. cit., p. 79. 40 Em escala maior, o princípio da sustentabilidade converge harmoniosamente com as categorias de solidariedade, bem comum e eficiência, pelo que se observa na dimensão alargada conferida pela definição traçada pelo abalizado Professor Juarez Freitas 122 : [...] princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar. De logo vale dizer que a sustentabilidade guarda a ideia de dever e responsabilidade, antagonizando a concepção dos direitos fundamentais individuais. A percepção desta lógica induz à relevante ponderação sobre o decrescimento, que não significa o antônimo de crescimento, na perspectiva ora vislumbrada, “mas sim uma profunda mudança de valores que alguns chamam de mudança de civilização” 123 , que alcança a prosperidade sem crescimento. Na pós-modernidade vive-se o ápice da crise ideológica de percepção, como consequência do evolver da visão mecanicista arraigada na consciência humana, em seu âmago mais recôndito, como observa Frijot Capra 124 , quando caracteriza a chamada crise de percepção, que “deriva do fato de que a maioria de nós e, em especial, nossas grandes instituições sociais concordam com os conceitos de uma visão de mundo obsoleto, uma percepção de realidade inadequada para lidarmos com nosso mundo superpovoado e globalmente interligado”. O paradigma sistêmico em (re)ascensão, significa afastar-se de Descartes e seu dualismo, resgatando os processos latentes entre corpo e espírito, reconhecendo-se, contudo, o valor da racionalidade no trato mecanicista do fato social 125 . A Administração Pública não foge a esta racionalidade sistêmica, que prestigia intelecto e prática da percepção do sensível. “Para se entender de fato a relação entre ambiente e homem, é preciso primeiro entender a indissociabilidade entre sujeito e objeto, ou seja, compreender a vida como um sistema” 126 . 122 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. cit ., p. 41. 123 LÉNA, Philippe. Os limites do crescimento econômico e a busca pela sustentabilidade: uma introdução ao debate. In: LÉNA, Philippe; NASCIMENTO, Elimar Pinheiro do (orgs.). Enfrentando os limites do crescimento: sustentabilidade, decrescimento e prosperidade. c it ., p. 33-34. 124 CAPRA, Frijot. A Teia da Vida: Uma Nova Compreensão Científica dos Sistemas Vivos. São Paulo: Cultrix, 1996, p. 23. 125 GAUER, Ruth Maria Chittó. A fundação da norma: para além da racionalidade histórica [recurso eletrônico]. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 9. 126 SOARES, Josemar Sidinei. SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes de. Sociedade de consumo e o consumismo: implicações existenciais na dimensão da sustentabilidade. Direito e Desenvolvimento, cit ., p. 313. Disponível em: <https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/815/568>. Acesso em: 28/08/2020. 47 fornecidas de todos os apetrechos de guerra para sua defesa, grande parte deles comprados, e outros dos que existiam nos arsenais. Além disto têm sido socorridas com dinheiro, por não chegarem suas rendas para as despesas que deviam fazer. [...] As bases históricas no ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne o controle da Administração Pública, são evidenciadas no Decreto-Lei nº 200/1967, estatuto normativo recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que foi intitulado de “reforma administrativa federal” e “elegeu o controle como um dos princípios fundamentais da administração pública” 150 . Confere-se, ainda, previsão constitucional expressa ao controle administrativo, no artigo 74 da Constituição Federal brasileira 151 . O ordenamento jurídico português, igualmente, é dotado de diplomas legais que impõem a implementação de um sistema de controle interno no setor público administrativo. Tal estrutura jurídica dá-se de forma piramidal, partindo da base, com os próprios organismos de autocontrole, seguindo-se dos controladores dos programas orçamentais, e depois, dos controladores com poderes de inspeção e de controle interno (v.g. Inspeção-Geral de Finanças e Direção-Geral do Orçamento) e terminando nos órgãos de controle jurisdicional e político (Tribunal de Contas e Assembleia da República) 152 . Evidencia-se, neste sistema, mecanismos eficientes e que prestigiam a tutela do Bem Comum, por instrumentos de proteção, inclusive, com a ampla participação do povo, como se confere no artigo 267.º da Constituição portuguesa 153 , estabelecendo a “estrutura da Administração”; merecendo destaque, ainda, o “princípio da participação”, conferido no artigo 12.º do Código do Procedimento Administrativo 154 . Com efeito, o controle administrativo possui a finalidade de reprimir as infrações legais e a relegação dos princípios básicos da Administração, garantir que as competências administrativas não sejam ultrapassadas, assim como não combater o desvio de finalidade institucional na seara do serviço público 155 . Ainda, possui o desiderato de promover a aplicação da providência idônea para alcançar a solução que respeite o sentido da norma em causa, assim como guardar a razoabilidade e a proporcionalidade balizadora na avaliação da situação em concreto 156 . 150 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. cit ., p. 948. 151 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15/01/2020. 152 PORTUGAL. Decreto-Lei n.º 166/98, de 25 de junho. Institui o sistema de controlo interno da administração financeira do Estado (SCI). Disponível em: <https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/478249/details/maximized >. Acesso em: 15/01/2020. 153 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15/01/2020. 154 PORTUGAL. Código do Procedimento Administrativo. Disponível em: <http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/cpa_2002.pdf >. Acesso em: 15/01/2020. 155 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. cit ., p. 569-570. 156 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. cit ., p. 926. 48 Em que pese a vetusta tradição da autotutela na gestão do Estado, decorrente da indisponibilidade do interesse público, a cultura do controle administrativo exercido de modo amplo e geral ainda é deveras incipiente, e possui um longo caminho a palmilhar, sobretudo, pelo evolver de uma concepção ética e prática de aperfeiçoamento do Accountability, transparência e fiabilidade da informação na Administração Pública. Rogerio Gesta Leal 157 enfrenta a problemática no Brasil, que “não tem declinado a devida atenção, modo geral, aos benefícios dos controles internos dos atos e contratos administrativos, como meios procedimentais de monitoramento preventivo e curativo” aos problemas mais recorrentes enfrentados pela Administração Pública. Nesta senda, historicamente relevante a Reforma do Aparelho do Estado, porquanto a implantação da administração pública gerencial, cujo principal objetivo é enfatizar “os aspectos da profissionalização do servidor e da qualidade, produtividade e eficiência na prestação dos serviços públicos” 158 . Tal modelo melhor atende às expectativas do interesse coletivo e reverencia o princípio da eficiência, mormente por se pautar pela transparência; no incentivo ao controle social, estabelecendo a responsabilização dos agentes públicos; na orientação dos serviços para o cidadão – seu destinatário; na flexibilidade da gestão, descentralização de funções, redução da escala hierárquica, incentivos à criatividade; no controle, que deixa de priorizar os meios, para se concentrar nos fins, havendo-se de forma postergada 159 . Como já abordado no capítulo anterior, a definição de eficiência aproxima-se com a ideia de conduta, pelo o que, impende-se distinguir conduta de comportamento, sendo este gênero, aquela espécie. Melhor dizendo, nas palavras do Professor Raimundo Bezerra Falcão, “conduta é o comportamento consciente” 160 . Tal distinção deve orientar o eixo axiológico da tomada de decisões na administração pública, sob o universo e importância da percepção. Controle, eficiência e boa governança são categorias umbilicalmente jungidas para o cumprimento de sua finalidade maior, que é o alcance do Bem Comum, estatuídos no ordenamento jurídico português, como filosofia expressa de governança. Neste sentido, destaca-se do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 166/98, de 25 de junho, que institui o sistema de controle interno da administração financeira do Estado Português: O presente diploma visa, pois, dar satisfação a este objectivo, consagrando um modelo articulado, integrado e coerente, estruturado em três níveis, com 157 LEAL, Rogério Gesta. Razões de Importância do Controle Interno da Administração Pública. In: GABARDO, Emerson; MOTTA, Fabrício (coord.). Crise e Reformas Legislativas na Agenda do Direito Administrativo: XXXI Congresso Brasileiro de Direito Administrativo. cit. , p. 221. 158 ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 74. 159 COELHO, Daniela Mello. Administração pública gerencial e direito administrativo. Belo Horizonte, Melhoramentos, 2004, p. 132. 160 FALCÃO, Raimundo Bezerra. Meditações de Ética Moral. PC Editorial Ltda.: Fortaleza, 2016, p. 7. 49 definição das entidades responsáveis e dos princípios fundamentais de actuação, que habilitem a uma melhor coordenação e utilização dos recursos afectos à função controlo. [...] Apostando na mobilização de todas as estruturas da administração para este objectivo, procura-se, ainda, promover a difusão de uma «cultura do controlo» em todos os níveis da administração financeira do Estado que permita a assunção de uma generalizada consciência da decisiva relevância do controlo como forma privilegiada de melhorar a gestão. Entretanto, em relação ao direito transnacional, Canotilho revela obstáculos de se estabelecer ferramentas de controle e responsabilidade na “global governance”, dado o desprestígio declinado à legitimação, o déficit democrático e uma emergente ruptura dos paradigmas constitucionais. Tece, ainda, analogia à religião e à economia, pois estes igualmente não se sustentam em princípios democráticos 161 . A atividade de controle da Administração Pública, dada a sua amplitude e generalidade, deve pautar-se por este norte valorativo e finalístico, em que o ser humano seja o centro de relevância de toda e qualquer atividade administrativa, de forma sustentável em relação ao meio ambiente em que vive. Com este destaque, a simplicidade, ainda que utópica, torna-se cogente na atividade intelectual, especialmente no exercício do controle, à luz do princípio da eficiência, pois se os atores envolvidos, neste campo da decisão (de amplitude coletiva), possuem plena ciência do seu agir, delimitados pelos motivos e pela motivação 162 , o ciclo fecha-se e o resultado torna-se justificado, legitimado, com ganhos de efetividade. 2.2 Controle Administrativo 2.2.1 Conceito 161 CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos" e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos Sobre a Historicidade Constitucional. cit ., p. 293-294. 162 “O motivo é a situação que autoriza ou determina a produção do ato administrativo. A motivação é a expressa declinação do motivo, ou seja, a declaração das razões que levaram à edição do ato”. In: ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. cit ., p.215. 50 O conceito de controle administrativo nas valorosas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 163 , “é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”. Em razão de tal mister, o controle é também denominado autotutela, em relação aos próprios atos, no universo do ente federativo respectivo da Administração Direta; ou tutela, no caso das entidades pertencentes à Administração Indireta. Já nas oportunas lições de Hely Lopes Meirelles 164 , “controle, em tema de administração pública, é faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”. Cai a lanço citação literal de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 165 que alcança, com finura, a significação de controle administrativo, dada a amplitude, por ascender o povo como sujeito ativo, pela via direta ou indireta, sendo, nomeadamente: O conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração pública, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todos os Poderes e níveis da Federação. De luminosa valia o conceito de controle administrativo verificado no Manual de Auditoria Financeira do Tribunal de Contas da União brasileiro 166 : Categoria de atividades de controle que compreendem o plano de organização e todos os métodos e procedimentos que dizem respeito à eficiência operacional e à decisão política traçada pela administração. Normalmente se relacionam de forma indireta aos registros financeiros. Com frequência abrangem análises estatísticas, estudos de tempo e movimento, relatórios de desempenho, programas de treinamento e controle de qualidade. 163 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. cit. , p.811. 164 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. cit ., p. 570. 165 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. cit ., p. 948-949. 166 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Manual de Auditoria Financeira. Edição 2015. Brasília, 2015, p. 216. Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A151356F960151B14F57575D45 >. Acesso em: 05/07/2020. 51 Acompanhamos, sem restrições, a lição de José dos Santos Carvalho Filho 167 , que elege o controle administrativo à natureza jurídica de princípio fundamental da Administração Pública, adotando, ainda, o posicionamento de que seus “pilares de sustentação” são os princípios da legalidade e das políticas administrativas, definindo este como o poder que a Administração Pública possui de realizar a atividade administrativa de forma mais eficiente e rápida possível. Este preclaro administrativista, destaca, ainda, alguns dos objetivos do controle administrativo, que vem a confirmar a legitimidade e adequação dos atos e comportamentos administrativos; corrigir a conduta ou ato ilegal ou inconveniente no universo da Administração Pública; alterar, por meio da ratificação ou substituição, o conteúdo produzido, o que significa a revisão constante dos atos administrativos 168 . No mesmo sentido, o legislador brasileiro, em título específico do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, elencou em seu artigo 6º, inciso V, dentre outros, o controle como princípio fundamental inerente às atividades da Administração Federal 169 , alinhavando um novo paradigma em uma sistemática voltada para a eficiência e a boa governança. Nosso conceito de controle administrativo parte do exercício da percepção e da constatação, pela Administração ou administrado, dos valores atinentes ao interesse coletivo, assim como os obstáculos enfrentados para alcançá-lo, seguido da ação focada para sua persecução de forma coerente e eficiente, considerando, necessariamente, os valores transnacionais e de sustentabilidade, no âmbito de racionalidade e previsibilidade necessária à eficácia da ação. 2.2.2 Órgãos Específicos de Controle Considerando-se a abrangência alcançada no presente estudo, em relação ao controle administrativo, o presente tópico delimitará apenas exemplificativamente alguns órgãos, dado o “panorama desta multiplicidade de controles” 170 , a serem efetivados, inclusive e prestigiosamente, por qualquer do povo. Considerado o próprio desiderato do instituto administrativo, não se pode delimitar seu alcance, apenas com o pressuposto de que deverá respeitar a sistemática dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública. 167 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 974-975. 168 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 981-982. 169 BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa (...). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 170 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. cit ., p. 925. 52 Concluímos com José Tavares, para quem Administração Pública é “o conjunto das pessoas colectivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a actividade ou função administrativa” 171 . Os órgãos de controle, dada essa amplitude, se confundem com o próprio conceito operacional de Administração Pública, sob o aspecto formal. Ao classificar as modalidades de controle, Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca que, “quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial”, ou seja, de forma ampla nas esferas dos poderes da República, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, cuja forma de exercício será melhor enfrentada nos tópicos vindouros. Por sua vez, sob o panorama legal, o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, destinou capítulo específico para tratar do controle das atividades da Administração Pública Federal, especificando, de modo amplo, em seu artigo 13, que, sobre aquele, “deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos” 172 . Ademais, é dever de todo servidor público exercer o controle da probidade e da moralidade, regra que ganhou força com a “Lei de Acesso à Informação”, alterando as normas contidas no “Estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais”, que tratam da responsabilização funcional por irregularidades. Com efeito, o artigo 116, inciso VI, da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 173 , alterado pela Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011 174 , atribui como dever de todo servidor “levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração”. O “Estatuto dos Servidores” 175 garante, ainda, blindagem ao servidor que proceder conforme o seu dever supra declinado, regra insculpida no artigo 126-A, que parece tautológico, à luz da sistemática principiológica constitucional: Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha 171 TAVARES, José Tavares. Administração pública e direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1992, p. 21. 172 BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa (...). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 173 BRASIL. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. (art. 116, inc. VI). Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm#art126a>. Acesso em: 14/05/2020. 174 BRASIL. Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações (...). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 175 BRASIL. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. (art. 126-A). Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm#art126a>. Acesso em: 14/05/2020. 53 conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública. Noutra mirada, o agente público possui o dever de obediência ao princípio do controle administrativo, que “não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu” 176 . Trata-se de um poder-dever ínsito à Administração Pública. Feito o destaque, percebe-se que o legislador atribuiu aos servidores em geral o poder de controle administrativo amplo, na medida em que os legitimou de competência funcional para fiscalizar a conduta de seus pares e informar a autoridade competente para prosseguir com a apuração de toda e qualquer irregularidade no trato com a “coisa pública”. Confere-se, ainda, amplo poder de controle da administração pública atribuído ao próprio usuário dos serviços públicos, especialmente pelos deveres de colaboração, por intermédio do Conselho de Usuários e pela atuação da Ouvidoria, institutos criados pela Lei 13.460, de 26 de junho de 2017 177 , para garantir a eficiência e a presteza dos serviços públicos. A Ouvidoria exerce papel fundamental de controle e garantia de eficiência do serviço público, sendo instituto intermediário entre cidadão e o órgão ou entidade pública de atendimento direito, incorporando diversas e proativas funções concernentes à melhoria de qualidade do serviço público. A Constituição Federal brasileira 178 elenca diversos órgãos de controle, conforme a modalidade, em todas as esferas federativas, podendo citar: Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios; Congresso Nacional, om o auxílio do Tribunal de Contas da União; os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário; Conselho Nacional de Justiça; Conselho Nacional do Ministério Público; Ministério Público. Já, do ordenamento jurídico português, pode-se destacar diversos órgãos que compõem o Sistema de Controle Interno, podendo-se citar: o Tribunal de Contas, a Assembleia da República 179 as Inspecções-Gerais, a Direcção-Geral do Orçamento, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, o Conselho Coordenador do Sistema de Controle Interno 180 . 176 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, cit ., p. 809. 177 BRASIL. Lei n. nº 13.460, de 26 de junho de 2017. Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13460.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 178 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15/01/2020. 179 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15/01/2020. 180 PORTUGAL. Decreto-Lei n.º 166/98, de 25 de junho. Institui o sistema de controlo interno da administração financeira do Estado (SCI). Disponível em: <https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/478249/details/maximized >. Acesso em: 15/06/2020. 54 Entretanto, imperioso ressaltar que, pertencente à União Europeia, Portugal integra a lista de países que se submetem ao controle administrativo a nível supranacional, e, portanto, regido por órgãos próprios do Direito Administrativo Global, instrumentalizados por um direito eminentemente regulatório, com princípios peculiares e natureza uniformizadora. Neste universo, constata-se uma hierarquia entre o direito da União Europeia e as demais ordens nacionais, em que exerce papel crucial, o Princípio do Primado da União Europeia, que atua como regulador entre o direito da União Europeia e o ordenamento jurídico interno de cada Estado integrante, estabelecendo uma interpretação e aplicação comum do direito europeu 181 . 2.2.3 Modalidades 2.2.3.1 Controle de Estado O controle de Estado pode ser exercido pela forma do controle político, pautado na relação de interdependência harmônica entre os poderes da República, que existe para pontificar o sistema de freios e contrapesos, e preservar e equilibrar as instituições democráticas do país (instituições políticas), e pela forma de controle administrativo, no qual o foco é a função administrativa (instituições administrativas) 182 , sendo o objeto de estudo do presente trabalho em relação a este último. 2.2.3.2 Controle Hierárquico A definição de controle hierárquico, na verticalizada lição do Professor Hely Lopes Meirelles, corresponde ao que “resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores” 183 . O administrativista José Carvalho dos Santos Filho denomina esta espécie de controle como controle por subordinação, por categorizá-lo quanto ao âmbito da Administração em que ele é realizado. Destaca, ainda, sobre este, que “decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia” 184 . 181 SILVA, Alice Rocha da; SANTOS, Ruth Maria Pereira dos. As diretivas europeias como norma reguladora do direito administrativo global. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 13, n. 3, 2016, p. 358; 365. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26920.pdf>. Acesso em: 05/07/2020. 182 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 973-974. 183 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. cit ., p. 571. 184 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit ., p. 980. 55 O controle hierárquico, em que pese ser tratado pela doutrina de forma independente, é sempre uma subdivisão de controle interno, porque é típico de cada Poder, pela ocorrência de um escalonamento vertical entre órgãos administrativos e agentes públicos nos Poderes respectivos, resultando em relações superior-subordinado 185 . Os pressupostos de tal modalidade são: “supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, bem como os meios corretivos dos agentes responsáveis” 186 . O controle hierárquico é presumido, permanente, não havendo necessidade de que esteja expresso em lei e abrange todos os atos praticados 187 . É possível deduzir-se, dada a contextualização do presente trabalho, que tal forma de controle administrativo é característica de um modelo de administração burocrática, distanciando-se do modelo gerencial, na medida em que a hierarquia impõe a preponderância do meio sobre o fim, onde, na prática, a relação de dependência possui maior relevo do que a finalidade a ser alcançada. Entretanto, à luz do princípio da eficiência, a devida aplicação hermenêutica induz o equilíbrio a tal modelo, que é predominante na Administração Pública brasileira, para que seja, de modo diverso, operado de forma sistêmica, com a primazia da interconectividade orgânica e funcional, e ainda, a interoperabilidade, instrumentos muito mais consentâneos com o modelo de administração pública gerencial, como observa a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: a partir da noção de "administração gerencial", que privilegia o princípio da eficiência, procura-se deslocar o foco dos controles administrativos para a obtenção de resultados pela máquina estatal; busca-se ampliar a autonomia dos órgãos e entidades integrantes da administração pública, mormente pela redução dos controles de procedimentos (atividades-meio) 188 . Nossa crítica ao controle hierárquico parte da concepção de que a relação da subordinação aflige os órgãos mais inferiores a serem controlados pelos órgãos imediatamente superiores, e, entrementes, a ordem inversa é vedada, veleidade que não se conforma com o princípio da eficiência, que recomenda o controle amplo e geral. 185 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. cit ., p. 958. 186 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. cit. , p. 571. 187 ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. cit. , p. 52. 188 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. cit. , p. 144. 56 Com efeito, a operacionalização do controle administrativo envolve uma dinâmica de comunicação deveras intestina, pelo o que oportuniza a percepção de irregularidades entre os agentes interlocutores. Logo, é irrazoável que apenas o órgão superior possa deflagrar a intervenção decorrente dessa relação, restando, ao final, imune à constatação de alguma deficiência que atente contra a finalidade pública, Ademais, sob os auspícios do fenômeno da transnacionalidade, a lógica do controle hierárquico vem se tornando impraticável, com a solidificação de um direito regulatório, que opera em uma dinâmica diversa, no âmbito de uma estrutura mais consentânea com a percepção formada por intermédio dos princípios aqui defendidos. 2.2.3.3 Controle Finalístico O controle finalístico, também conhecido como tutela administrativa, controle de desempenho ou supervisão ministerial, é bem mais restrito que o controle hierárquico, sendo “aquele exercido pela administração direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da administração indireta” 189 , sendo, portanto, menos incisivo, dada a autonomia administrativa desta. José Carvalho dos Santos Filho denomina esta espécie de controle como controle por vinculação, por categorizá-lo quanto ao âmbito da Administração em que ele é realizado, ressaltando seu caráter externo. Destaca, ainda, ser “o mais comum na relação entre as pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta” 190 , pela razão de que aquela encontra-se vinculada a esta, a quem compete o poder de fiscalização e revisão de âmbito externo, o que não torna írrito o respectivo controle interno de cada entidade personificada. O controle finalístico depende de previsão expressa na lei, e nela, encontra seus limites, “e se destina a verificar se a entidade vem atuando de acordo com a finalidade para a qual foi criada, o que inclui a aferição de seu desempenho” 191 . Observa-se que a razão de ser de sua terminologia é de simples dedução, pois, se as entidades integrantes da Administração Indireta são criadas por lei, com um propósito explícito e específico, consectário da descentralização administrativa, o controle é voltado para o cumprimento desta finalidade. 189 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. cit. , p. 959. 190 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit ., p. 980. 191 ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. cit., p. 52. 63 Bem Comum. “Verificada a incompatibilidade da ação ou omissão administrativa com a norma jurídica incidente sobre a espécie, deve ser revista a conduta por ser ilegítima” 224 . Registre-se que esta espécie de controle gera a possibilidade de que a eficácia do ato seja temporalmente modulada, considerada a eventual produção de efeitos inderruíveis sobre direitos, com afetação direta sobre a segurança jurídica. O impacto à ordem pública advém do alargado interstício temporal entre a edição do ato e a data em que declarada a sua ilegalidade, período em que permaneceu produzindo efeitos 225 . A modulação de efeitos temporais do ato normativo é, ainda, prevista no artigo 27 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999 226 , assim prescrito: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Outro relevantíssimo instituto legislativo que prestigia a segurança jurídica no âmbito da Administração Pública é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, especialmente, quanto ao tema deste trabalho, com as alterações advindas da Lei 13.655, de 25 de abril de 2018 227 , que trouxe significativo aperfeiçoamento, em especial, no artigo 23: A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Destarte, é possível inferir-se da norma supracitada, uma materialização do controle da legalidade, pela instituição do regime de transição, com destaque para a modulação de efeitos diversos, 224 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit , p. 978. 225 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. cit. , p. 777. 226 BRASIL. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 227 BRASIL. Lei 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1>. Acesso em: 14/05/2020. 64 em respeito ao princípio da eficiência, da proporcionalidade e razoabilidade, com baldrame na finalidade pública. 2.2.3.10 Controle de Mérito O controle de mérito tem relevo especial para a categoria integrante do referente do presente estudo, pois, consoante o Professor Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma verificação da eficiência e do resultado, adotando-se critérios técnicos e científicos, ou de âmbito político-administrativo, quanto aos atos discricionários, matizados pelo caráter da conveniência e oportunidade. Trata-se, pois, da “comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado” 228 . Destarte, incidindo sobre a atuação discricionária da Administração Pública, como regra, é da competência exclusiva do próprio Poder que editou o ato administrativo 229 . Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho aborda o controle de mérito como privativo da Administração Pública, como o “que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa” 230 , conquanto, não exclusivo, como bem ressalta Hely Lopes Meirelles, ao asseverar que poderá ser operado por órgão especializado estranho à Administração ou por órgãos do Legislativo, em funções político-administrativas, nas situações de ordem constitucional 231 . Em que pese a doutrina majoritária rejeitar o controle de mérito pelo Judiciário, a jurisprudência hodierna fixou uma alargada interpretação sobre a aferição da legalidade, “configurando um verdadeiro controle de juridicidade, tem admitido a anulação de atos administrativos em virtude de falta de consonância deles com os princípios, inclusive o da razoabilidade e o da proporcionalidade” 232 . A ingerência no mérito administrativo pelo Judiciário tem se caracterizado por uma aplicação interpretativa dos princípios constitucionais, especialmente sob os ditames da já citada Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal, que confere esta ampla sindicabilidade judiciária. Ademais, os atos discricionários, que integram o objeto do controle de mérito, podem sofrer a intervenção judiciária pela infringência à Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, de modo percuciente conceituada pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 233 : Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados 228 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. cit ., p. 574. 229 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. cit ., p. 955. 230 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 978. 231 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. cit ., p. 574. 232 ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. cit. , p. 380. 233 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. cit ., p. 220. 65 como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. Nessa mesma esteira segue o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello 234 , ao aquilatar que “o controle dos atos administrativos se estende, inevitavelmente, ao exame dos motivos”, como requisito de exame da legitimidade, razão pela qual, cabe ao Poder Judiciário apreciar a legitimidade dos motivos inspiradores da atividade discricionária da Administração Pública, pelo conhecimento das circunstâncias objetivas do caso concreto, pois se assim não fosse, já estaria instalado o império da imoralidade. No capítulo 3 deste trabalho será demonstrado, por intermédio da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, casos em que o controle de mérito foi regido pelo Poder Judiciário, afastando o conflito entre princípios, para fixar a primazia do princípio da eficiência, suplantando, inclusive, os critérios de legalidade explicitados na motivação para a realização do ato administrativo. 2.2.4 Transparência Administrativa O direito à informação, mais do que nunca, tem ampliado seu alcance em dimensão jamais atingida, cujo evolver representa ganhos inextricáveis ao princípio da eficiência. O valor contido na categoria transparência na Administração Pública deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, sendo mais abrangente do que a mera disponibilização no diário oficial da atividade administrativa, conquanto o afã de “viabilizar, da forma mais ampla possível, o controle da administração pública pelos administrados” 235 . O Professor Alexandre de Mores 236 traz peculiar delimitação sobre a transparência, como condição elementar ao princípio da eficiência, sob a perspectiva de obnubilar a ineficiência, obliterar a imoralidade ou qualquer prática atentatória ao Estado Democrático de Direito, destacando o reproche a práticas perniciosas, tão recorrentes no seio da Administração Pública em todos os tempos, neste sentido: (...) dentro da ideia de eficiência formal da administração pública encontra-se a necessidade de transparência das atividades dos órgãos e agentes públicos. O princípio da eficiência da administração pública pretende o combate à 234 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. cit , p. 88. 235 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. cit ., p. 244. 236 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. cit. , p. 350. 66 ineficiência formal, inclusive com condutas positivas contra a prática de subornos, corrupção e tráfico de influência. Essa transparência, no intuito de garantir maior eficiência à administração pública, deve ser observada na indicação, nomeação e manutenção de cargos e funções públicas, exigindose, portanto, a observância tão somente de fatores objetivos como mérito funcional e competência, vislumbrando-se a eficiência da prestação de serviços, e, consequentemente, afastando-se qualquer favorecimento ou discriminação. Cediço, ainda, que o princípio da publicidade figura entre o rol constitucional dos princípios norteadores da Administração Pública, exteriorizando “os valores da transparência e da permeabilidade na atuação do serviço público” 237 . O princípio da transparência é eficiente instrumento de controle administrativo, na medida em que imputa tanto à toda a Administração Pública, quanto ao povo, exercer o papel de fiscalização, avaliação e aperfeiçoamento da boa governança. O professor Canotilho destaca que a compreensão normativa da “good governance” está associada à “essência do Estado”, firme no desenvolvimento sustentável, centrado na pessoa humana, não dispensando o sistema de governo transparente e responsável, insistindo em questões politicamente fortes, especialmente a “accountability”, a governabilidade e a legitimação 238 . Como já dito, a Lei complementar 101, de 04 de maio de 2000, destaca o princípio da transparência, na sua feição de “dever-ser” ou “poder-dever”, impondo relevantíssimas condutas de controle da gestão fiscal. Em seu artigo 48 resta plenificada a ampla participação popular na gestão fiscal, como se confere adiante: Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos 239 . 237 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 446. 238 CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos" e Interconstitucionalidade: Itinerários dos Discursos Sobre a Historicidade Constitucional. cit ., p. 328. 239 BRASIL. Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm >. Acesso em: 14/05/2020. 67 § 1o A transparência será assegurada também mediante: I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II - liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; e III – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A. Com efeito, ao estabelecer a ferramenta da interoperabilidade e possibilitar uma incisiva participação popular, com informações disponibilizadas na internet, a norma em destaque traz enormes ganhos em controle da Administração Pública, à luz da eficiência. Entrementes, importante destacar eventuais disfuncionalidade operacionais dos sistemas previstos na norma em análise, cuja morosidade na solução e a ineficiência da aplicação dos instrumentos de controle para tal mister, decorrente de ato volitivo humano, merece nossas críticas e representa nossos sequiosos anseios de mudança. A Lei de Licitações 240 brasileira, a despeito de não tratar nomeadamente da categoria transparência, em verdade, explicita o dever de publicidade, que representam o mesmo significado axiológico declinado na norma, correspondendo a eficiente instrumento de controle na prossecução da boa governança, da moralidade e da probidade no universo da contratação pública. Em Portugal, a Lei n.º 151/2015, de 11 de Setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), estabelece um controle eficiente, ao nível administrativo, jurisdicional e político, quanto à execução do Orçamento do Estado, incluindo o orçamento da segurança social; cria o Sistema de controlo da administração financeira do Estado e o Controlo cruzado; e, ainda, designa o princípio da transparência, estipulando o dever de divulgação, em seu artigo 73.º, como se confere a transcrição: 1 - De acordo com o princípio da transparência orçamental, são disponibilizados ao público, em formato acessível, a informação sobre os programas dos subsetores da administração central e da segurança social, os objetivos da política orçamental, os orçamentos e as contas do setor das 240 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 68 administrações públicas, por subsetor e entidade. 2 - O Governo deve criar uma plataforma eletrónica em sítio na Internet, de acesso público e universal, na qual é publicada, de modo simples e facilmente apreensível, a informação referida no número anterior. [...] 241 Destaque-se o artigo 76.º da sobredita lei, que prevê graves sanções no caso de descumprimento dos deveres de transparência predefinidos, acarretando a responsabilidade contraordenacionais, financeiras e políticas, além da retenção parcial ou total da efetivação das transferências do Orçamento do Estado, até que a situação criada tenha sido devidamente sanada, revelando-se o grau de efetividade do direito português, sob a perspectiva sancionatória. Ainda no cenário administrativo português, a Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro, que estabelece o regime financeiro das autarquias locais e das entidades intermunicipais, representa um poderoso e eficiente instrumento facilitador das práticas de “accountability”. Traz insculpido em seu bojo, no artigo 3.º, item 2, o princípio da transparência, como princípio fundamental a ser respeitado no desenvolvimento da atividade financeira das autarquias locais. Em seu artigo 7.º, item 1, louva preciso enquadramento, à propósito: 1 - A atividade financeira das autarquias locais está sujeita ao princípio da transparência, que se traduz num dever de informação mútuo entre estas e o Estado, bem como no dever de divulgar aos cidadãos, de forma acessível e rigorosa, a informação sobre a sua situação financeira 242 . O Código do Procedimento Administrativo português fomenta, sobremodo, o aperfeiçoamento digital na seara da Administração Pública, com destaque, em especial, para o princípio da transparência, como se pode conferir no artigo 14.º item 1, em que “os órgãos e serviços da Administração Pública devem utilizar meios eletrónicos no desempenho da sua atividade, de modo a promover a eficiência e a transparência administrativas e a proximidade com os interessados” 243 . 241 PORTUGAL. Lei n.º 151/2015, de 11 de Setembro. (Lei de Enquadramento Orçamental). Disponível em: <https://dre.pt/home/- /dre/70262477/details/maximized?p_auth=uoO9u3KB>. Acesso em: 14/05/2020. 242 PORTUGAL. Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro. Estabelece o regime financeiro das autarquias locais e das entidades intermunicipais. Disponível em: <https://dre.pt/pesquisa/-/search/499528/details/maximized >. Acesso em: 14/05/2020. 243 PORTUGAL. Código do Procedimento Administrativo. Disponível em: <http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/cpa_2002.pdf >. Acesso em: 15/01/2020. 69 O princípio da transparência é, igualmente, de cogente observância, no que se refere aos procedimentos pré-contratuais da Administração Pública, cuja previsão normativa encontra-se no artigo 201.º, do Código do Procedimento Administrativo português. Destaque-se, ainda, a Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), também chamada, por vezes, de Lei da Transparência Pública, que foi editada com o escopo específico de disciplinar os procedimentos a serem observados nacionalmente e por toda a Administração Pública, com o fim de garantir o acesso a informações de um modo geral. O referido estatuto normativo possui objetivos implícitos, que são ainda mais vultosos, representando altaneiro marco evolutivo sobre o tema, especialmente, quando institui órgão destinando à “promoção de campanha de abrangência nacional de fomento à cultura da transparência na administração pública e conscientização do direito fundamental de acesso à informação” 244 . No âmbito europeu, o Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção de dados pessoais, traz delineamentos quanto ao princípio da transparência, à propósito: O princípio da transparência exige que qualquer informação destinada ao público ou ao titular dos dados seja concisa, de fácil acesso e compreensão, bem como formulada numa linguagem clara e simples, e que se recorra, adicionalmente, à visualização sempre que for adequado 245 . Já a Lei Geral de Proteção de Dados brasileira elenca o princípio-definição da categoria transparência, em seu artigo 6º, inciso VI, tido como: “garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento (...)” 246 ; e impõe sua observância nas atividades de tratamento de dados pessoais, sendo evidente o intercâmbio normativo entre as ordens transnacionais, a suscitar a intelecção do transconstitucionalismo 247 , na pauta da proteção de dados. O referido estatuto normativo insculpe em seu bojo, ainda, a categoria interoperabilidade, como instrumento técnico no manejo de dados e registros para a garantia da transparência, o que eleva, 244 BRASIL. Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. (LAI – art. 41, inc. I) Regula o acesso a informações (...). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 245 UNIÃO EUROPEIA. Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016. (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados). Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A32016R0679>. Acesso em: 18/05/2020. 246 BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 247 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 117. 70 sobremaneira, a segurança e a eficiência do controle, por permitir aos diferentes organismos da administração pública comunicarem-se usando meios digitais. Ressalte-se, por oportuno, na evolução portuguesa, a edição da Lei n.º 36/2011, de 21 de Junho, que estabelece a adoção de normas abertas nos sistemas informáticos do Estado, promovendo a liberdade tecnológica dos cidadãos e organizações e a interoperabilidade dos sistemas informáticos do Estado (artigo 1.º) 248 . A integração de serviços públicos, quer a nível nacional, quer a nível da União Europeia, suscita a promoção de instrumentos pelos estados-membro que implantem a interoperabilidade dos serviços de governo eletrônico, sendo este tema uma prioridade na agenda política da União Europeia. Urge, ao Brasil, uma revolução para um governo digital, com substanciais ganhos de eficiência, transparência e racionalização técnica. 248 PORTUGAL. Lei n.º 36/2011, de 21 de Junho. Estabelece a adoção de normas abertas nos sistemas informáticos do Estado. Disponível em: <https://dre.pt/pesquisa/-/search/670285/details/maximized>. Acesso em: 14/05/2020. 71 CAPÍTULO 3 – HERMENÊUTICA CONCRETIZADORA DA BOA ADMINISTRAÇÃO 3.1 Princípios da Interpretação Constitucional “Interpretar é alcançar o sentido de alguma coisa; é aprender-lhe a significação. Assim, interpretar o Direito Administrativo é captar o sentido de suas normas” 249 . O Professor Paulo Bonavides assevera que “não há norma jurídica que dispense interpretação” 250 , tornando-se írrito o aforismo romano “in claris non fit interpretacio”, pelo menos, no pós-modernismo constitucionalista. O dever de proceder a interpretação da norma alcança legitimidade quando se considera o valor imanente, que se justifica na consensualidade geral, sendo que, “um valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito” 251 . Por sua vez, a Constituição é caracterizada pela riqueza de formas, dada “a multifuncionalidade das normas constitucionais” 252 , sendo os princípios e as regras espécies de normas. É sobre estas que recai o objeto da interpretação, demandando complexidade mandarinesca, quando esta atividade recai sobre os princípios, dadas as suas características intrínsecas. Registre-se que regras e princípios são espécies normativas distintas, porém complementares, não se concebendo uma sem a outra, mas indispensáveis os “critérios intersubjetivamente controláveis para a sua aplicação”. 253 Isto é, a técnica, em constante aperfeiçoamento, pois submetida às variáveis submetidas ao crivo humano, determina a pacificação e estabilidade deste universo normativo, ao qual os fatos do mundo da vida são submetidos. Ademais, a relevância do estudo dos princípios para o presente trabalho advém da sua qualidade de serem “normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos” 254 , permissivos de um balanceamento ou conformação de valores e interesses diversos, de modo não excludente. “Os princípios constituem o aspecto deontológico dos valores, pois, além de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido” 255 . E no cenário em que se busca delimitar a acepção de Bem Comum, não existindo uma só verdade, em que pese a elegibilidade de valores cruciais nesse mister de alcançá-la, destaca-se a tolerância, pelo seu desiderato 249 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. cit. , p. 80. 250 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. Ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 437-438. 251 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. cit ., p. 27. 252 CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. cit ., p. 1159-1160. 253 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, cit. , p. 129. 254 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. cit ., p. 1161. 255 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, cit. , p .165. 72 precípuo de conformação, como bem concebe o consagrado jurisconsulto italiano Norberto Bobbio 256 que: “A verdade não é una. A verdade tem muitas faces. Vivemos não num universo, mas num multiverso. Num multiverso, a tolerância não é apenas um método de convivência, não é apenas um dever moral, mas uma necessidade inerente à própria natureza da verdade”. A concretização dos princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações instrumentais, sendo normas que convivem em universo conflitual (conquanto não antinômico), coexistindo (porquanto não excludentes), porém, de maneira nem sempre harmoniosa 257 . Logo, manifesta a coexistência de princípios colidentes, dada a própria conflituosidade advinda da individualidade do intelecto humano, tem-se como compromisso do Direito Constitucional harmonizálos 258 , mister do aplicador e interprete do direito pacificar a colisão valorativa decorrente dessa relação principiológica, assumindo o papel de bem conduzir “a calibração de entendimentos hermenêuticos relativamente aos preceitos constitucionais” 259 . Entre nós, o saudoso Paulo Bonavides, em páginas de inexcedível valor, esclarece que, “mediante o emprego dos instrumentos de interpretação, logram-se surpreendentes resultados de alteração de sentido das regras constitucionais sem que todavia se faça mister modificar-lhe o respectivo teor” 260 , técnica esta imposta pelas exigências da realidade social multinível. Não se pode, assim, olvidar as gravíssimas consequências da violação aos princípios, inclusive, mediante uma interpretação que culmine em equívocos, o que é traçado com inabalável segurança e clareza pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Melo 261 , como se confere: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas forçada. 256 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. cit. , p. 209-210. 257 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. cit ., p. 1160-1161. 258 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, cit. , p. 712. 259 GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional, cit., p. 714. 260 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. cit. , p. 459. 261 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. cit , p. 949 79 poderes, uma das condições de legitimidade do próprio Estado, pela sua qualidade de soberania, já não tanto irretorquível quanto alhures. Dado especial destaque para fatos hodiernos, que corriqueiramente tem conspurcado a história da relação institucional no cenário brasileiro, que podem ser sintetizados como atos de ineficiência, que se deduz das rusgas azoinadas a partir da cúpula dos Podres da República. Vale dizer, nenhum poder pode adotar comportamento, por intermédio de seus atos oficiais, ou a omissão destes, visando finalidade estranha ao interesse público, que não comporta animosidades, tampouco revanchismos ou preferências partidárias, merecendo total reproche qualquer medida retaliativa, perdulária, desidiosa, achacadora, depreciatória, aviltante, cavilatória ou a prática do nepotismo, em qualquer de suas modalidades, por configurar, inclusive, ato de improbidade administrativa, comprovada a conduta dolosa cometida pelo agente público responsável. Dito isto, confere-se, das precisas lições do Professor Canotilho, que se pode considerar que o princípio da conformidade funcional deve ser observado “pelo Tribunal Constitucional, nas suas relações com o legislador e o governo, e pelos órgãos constitucionais nas relações verticais do poder” 282 . 3.1.5 Princípio da Concordância Prática Conforme o Professor Alexandre de Moraes, o princípio da concordância prática ou da harmonização “exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros” 283 . Humberto Ávila assevera que a concordância prática representa “a finalidade que deve direcionar a ponderação: o dever de realização máxima dos valores que se imbricam” 284 . Parte-se da busca do equilíbrio, de modo a dirimir conflitos preservando a existência, especialmente “de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste” 285 . O cotejo analítico destes princípios, a teor da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, à luz do princípio de interpretação constitucional da concordância prática, não dá margem a interpretação derrogatória dos princípios em zona de colisão. Este princípio importa harmonizar a divergência imposta pela contrariedade estabelecida entre princípios de ordem constitucional, adotando solução que os maximize, devendo ocorrer o menor sacrifício de cada um deles 286 . 282 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. cit. , p. 1224-1225. 283 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. cit. , p. 15. 284 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, cit. , p. 166. 285 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30ª ed. rev., atual. e aument., São Paulo: Malheiros, 2014, p. 36. 286 GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional. cit., p. 680. 80 Com efeito, considerando-se o efeito ótimo de duas normas que, no caso concreto, digladiam-se, a segurança jurídica estaria instalada, deduzindo provavelmente o sacrifício de uma norma em prevalência da outra. Destarte, diante do postulado da concordância prática, harmoniza-se as normas conflitantes mediante o estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos, ficando a critério do direito a preservação dos bens jurídicos em colisão, ainda que para tanto, seja necessário reduzir o campo de aplicação de cada um deles. Nessa esteira, Humberto Ávila sustenta “o dever de buscar uma síntese dialética entre as normas imbricadas, com a finalidade de encontrar uma otimização entre os valores em conflito” 287 . Afinal, a harmonização é um dever estrutural que decorre da ínsita coerência e racionalidade deduzida do sistema constitucional. Inexistindo normas absolutas, em que pese idênticos graus de hierarquia, o princípio da harmonização é de utilidade ímpar na realização do controle da Administração Pública, sendo usualmente recorrido na oportunidade de sanar controvérsias e preservar os valores em causa, especialmente o épico embate entre os princípios da legalidade e da eficiência. 3.1.6 Princípio da Força Normativa A supremacia material da Constituição decorre de sua eficácia normativa. Conforme as lições do Professor Alexandre de Moraes, pelo princípio da força normativa da constituição, “entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais” 288 . Registre-se que por tal princípio, os pressupostos constitucionais devem ser voltados para a eficácia máxima da Constituição, razão pela qual, é possível se falar até mesmo em relativização da coisa julgada, quanto esta contrariar aquele princípio, devendo-se afastar as interpretações divergentes, não especialmente em relação apenas a direitos sociais e fundamentais da humanidade, como trata o princípio da unidade e o do efeito integrador, mas de todo arcabouço constitucional, como unidade normativa densa e sistêmica. Considerando-se que as interpretações divergentes, cambiantes e perfunctórias enfraquecem a eficácia normativa da constituição, a atividade interpretativa constitucional enleva preferência às soluções densificadoras das normas constitucionais, recrudescendo sua eficácia. 287 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, cit ., p. 166. 288 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. cit. , p. 15. 81 Humberto Ávila esclarece que, diferentemente das regras, os princípios em colisão não se invalidam, não havendo confronto horizontal entre eles, havendo uma “espécie de hierarquia móvel e concreta entre eles” 289 . Isto é, ambos prevalecem irradiando efeitos no ordenamento jurídico, no qual a ponderação, elemento contingente, possui o mister de realizar essa calibragem ou modulação de regras de prevalência entre os princípios diante do caso concreto, podendo reduzir ao máximo sua incidência ou não; contudo, não derrogatória. Relevante destacar a constatação empírica citada por Humberto Ávila, sobre o princípio da conformação prática, destacadamente da jurisprudência, citando que, “no Direito Tributário, os princípios da legalidade e da capacidade contributiva têm sido flexibilizados em razão dos chamados princípios da eficiência e do interesse público. 3.1.7 Princípio da Interpretação Conforme à Constituição O princípio da interpretação conforme à Constituição possui ligação com a ideia de “ajuste de significado”. Parte-se dos ensinamentos do Professor Alexandre de Moraes, concebendo que a técnica da interpretação conforme “só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco” 290 . Nessa mesma linha, perfilha-se dos ensinamentos de Canotilho: “a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela” 291 . Com efeito, no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas, que admitem mais de uma interpretação, deve-se dar preferência à interpretação que lhes compatibilize ou harmonize o sentido com o conteúdo da Constituição, elastecendo ou restringindo seu alcance. Esta técnica de interpretação constitucional tem um viés de complementariedade, promovendo a “ratio” da unidade da Constituição, e portanto, exaure a tentativa de afastar a declaração de inconstitucionalidade normativa, ao lhe adaptar o sentido, sobretudo, limitada à legitimidade da exegese da norma, em respeito ao princípio da separação dos poderes 292 . O que é unívoco não admite 289 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. cit ., p. 131-133. 290 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. cit. , p. 417. 291 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. cit. , p. 362. 292 Oportunas as considerações do Professor Paulo Bonavides, que trata com maestria sob o tema da valoração em legitimidade: “A legitimidade é a legalidade acrescida de sua valoração. É o critério que se busca menos para compreender e aplicar do que para aceitar ou negar a adequação do poder às situações da vida social que ele é chamado a disciplinar”. In: BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. cit ., p.141 82 interpretação. Nessa mesma linha de pensamento, destaco à colação as clássicas lições do Professor Celso Ribeiro Bastos: “Na verdade, esta interpretação conforme à Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, para distender-se até o limite da inconstitucionalidade” 293 , cuja declaração deve ser reservada a situações extremas, dadas as alargadas repercussões de toda ordem alusivas a este instituto de controle concentrado da constitucionalidade. O consagrado constitucionalista português Jorge Miranda 294 aquilata a definição deste princípio com maior objetividade: A interpretação conforme à Constituição não consiste tanto em escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituição, quanto em discernir no limite - na fronteira da inconstitucionalidade - um sentido que, conquanto não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental. E são diversas as vias que, para tanto, se seguem e diversos os resultados a que se chega: desde a interpretação extensiva ou restritiva à redução (eliminando os elementos inconstitucionais do preceito ou do acto) e, porventura, à conversão (configurando o acto sob a veste de outro tipo constitucional). O Professor Luis Roberto Barroso 295 identifica, deste princípio de matriz e desenvolvimento recente ligados à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, o alcance, decompondo o seu significado em critérios didáticos, adiante transcritos: 1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 293 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20ª ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999, p. 66. 294 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II: Constituição e Inconstitucionalidade. 3ª. ed., rev. e impr. Coimbra[Portugal]: Coimbra Editora, 1996, p. 264-265. 295 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ªed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 171. 83 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. 4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal. A relevância desta técnica de interpretação constitucional ao presente estudo é ímpar, já tendo sido demonstrada a vasta e irrestrita produção legislativa do princípio da eficiência e do controle da atividade administrativa no âmbito das ordens jurídicas cotejadas, sendo preponderante uma interpretação constitucional que albergue a extensão do alcance de tais instrumentos mandamentais de otimização, pois, no universo sistêmico-normativo, a literalidade de uma regra é submissa ao cumprimento do mister constitucional . A própria natureza de norma-princípio faz pressupor a necessidade de interpretação, dado o conteúdo teleológico de aperfeiçoamento, pelo que seria um contrassenso estabelecer termo final a algo que é meio. Há muito tal ideia foi petrificada no brocardo latino “cessante ratione legis, cessat lex ipsa”, e, portanto, a tutela da ordem jurídica não prescinde de uma atividade humana de adequação entre meios e fins. Imperioso destacar, especialmente no estudo que reconhece a essencialidade do Direito Transnacional, que a adequação de conformidade do sentido do texto normativo ao desiderato constitucional deve submeter-se à lógica do transconstitucionalimo, especialmente na temática que envolve a proteção de direitos fundamentais, razão pela qual “importa encarar o sistema constitucional de cada país nas suas linhas directrizes e no seu espírito — que lhe conferem originalidade e, ao mesmo tempo, integração, em plano mais amplo, num tipo constitucional” 296 . Destaque-se, da Constituição da República Portuguesa, pertinente exemplo 297 que comprova a amplitude dessa técnica de interpretação constitucional, partindo-se do artigo 16.º, item 2, “ipsis litteris”: “Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem” 298 . 296 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I: preliminares: o Estado e os sistemas constitucionais. 6ª. ed., rev. e impr. Coimbra[Portugal]: Coimbra Editora, 1997, p. 107. 297 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II: Constituição e Inconstitucionalidade. c it ., p. 37. 298 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em 15 de janeiro de 2020. 84 Há, no fim, uma hierarquia de valores que, no nosso entendimento, não é piramidal, especialmente quando se trata de transnacionalidade, dado a carga diretiva sistêmica suportada por esta categoria. Trata-se, portanto, de uma hierarquia horizontal, que permite uma calibração, uma permeabilidade de sentido, que não é encerrada aprioristicamente em estatutos normativos intangíveis, contudo, envolve a ideia de racionalidade, que encontra no direito, pressuposto de validade e legitimidade 299 . 3.1.8 Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade Esses princípios possuem origens, significação e aplicação distintas, conquanto compartilharem confluência com o propósito do referente determinado no presente estudo 300 . Serão abordados, portanto, em tópico comum, considerada a aplicação destes postulados, ressaltando-se nossa aquiescência em gênero, número e grau com Humberto Ávila, à redobrada crítica ao baralhamento do emprego do nome alusivo aos postulados, adiando-se, sem embargo, uma diferenciação básica: o postulado da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meios e fins e o postulado da razoabilidade, não. 301 . O notabilizado Professor Luis Roberto Barroso prefere empregar indistintamente ao princípio da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da razoabilidade, justificando “que a doutrina e a jurisprudência, assim na Europa continental como no Brasil, costumam fazer referência, igualmente” 302 . A Constituição da República Portuguesa 303 insculpe o princípio da proporcionalidade de forma expressa e específica como princípio fundamental da Administração Pública, nomeadamente em seu artigo 266.º, destacando, em síntese, que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público e os órgãos e agentes administrativos devem respeito aos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. Da mesma forma, no seu artigo 19.º, onde regula a suspensão do exercício de direitos, destaca que o princípio da proporcionalidade deve ser respeitado, quando da opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência. Luis Roberto Barroso 299 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, c it ., p. 48. 300 Sobre esta perspectiva, vide: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 43. 301 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. cit ., p. 171; 181. 302 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. cit ., p. 197. 303 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em 15 de janeiro de 2020. 85 destaca que o princípio da proporcionalidade em Portugal, “vem materializado em regras expressas da Constituição, notadamente a da proibição do excesso” 304 . No Código do Procedimento Administrativo 305 , em seu artigo 7.º, há capítulo específico ao princípio da proporcionalidade, tornando expresso em seu item 1, que “na prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos”. Já no item 2, há previsão de que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar”. A massiva doutrina defende, ainda, que o princípio da proporcionalidade é previsto de forma implícita na Constituição Federal brasileira 306 . Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são, ainda, previstos na já supracitada Lei Federal brasileira nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 307 , em seu artigo 2º, de modo expresso, além de vasta aplicação no ordenamento jurídico, podendo-se assegurar, a nível transnacional. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aponta relevante cotejo entre o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, esclarecendo aspectos diferenciadores da Lei nº 9. 784/99, como se pode conferir: Embora a Lei nº 9. 784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto 308 . José Carvalho dos Santos Filho adverte que, embora o princípio da proporcionalidade possua a função de “instrumento de controle da atividade administrativa, sua aplicação leva em conta, repita-se, o excesso de poder” 309 . Para o autor, de pouca relevância a distinção terminológica entre o princípio da 304 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. cit ., p. 204. 305 PORTUGAL. Código do Procedimento Administrativo. Disponível em: <http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/cpa_2002.pdf >. Acesso em 15 de janeiro de 2020. 306 ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. cit ., p. 226-227. 307 BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 308 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. cit ., p. 81. 309 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 43. 86 proporcionalidade e da razoabilidade, pois “ambos constituem instrumentos de controle dos atos estatais abusivos, seja qual for a sua natureza” 310 . Ainda nessa mirada, Diógenes Gasparini sustenta que o princípio da razoabilidade decorre do princípio da legalidade e da finalidade, podendo-se falar em um certo senso comum entre as pessoas, que deve respeitado, inclusive, quando se trata de atividade discricionária da Administração Pública, devendo atuar racionalmente, porque a lei não conferiu qualquer atributo ao agente de agir ao seu gosto, ao seu talante, ao seu alvedrio. Defende, ainda, que uma decisão incoerente e insensata é ilegal, e deve ser anulada pelo Poder Judiciário ou invalidada pela própria Administração 311 . Para Jorge Miranda, existe imperiosa necessidade de se aferir a correspondência de fins, a harmonização de valores, a inserção nos critérios constitucionais em relação aos postulados, devendo a razoabilidade ser ponderada no juízo de constitucionalidade, sendo que a proporcionalidade é um princípio de coerência das normas. Sustenta, ainda, que uma contradição interna da lei ou uma inadequação do seu conteúdo com o seu fim, representará uma disfunção teleológica e uma disfunção lógica 312 . O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade são vetores de otimização (instrumentais), tanto melhor efetivados quando harmonizados e efetivados conjugadamente com outros princípios de ordem material. José Carvalho dos Santos Filho 313 concebe esta percepção, além de demonstrá-la empiricamente, à propósito: O princípio da publicidade, entretanto, não pode deixar de ser harmonizado com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, exigindo-se práticas excessivas por parte da Administração. Nessa trilha, o STF já declarou inconstitucional dispositivo legal que determinava que atos do Executivo em jornais ou veículos similares mencionassem o custo para o erário. Fundou-se a decisão, ainda, no fato de que tal exigência poderia ser ainda mais dispendiosa para a Administração. Dentre as diversas acepções da categoria razoabilidade, Humberto Ávila destaca três elementares: enquanto diretriz confluente das normas gerais com o caso concreto, delimitando os motivos de enquadramento ou não da norma à hipótese fática (equidade); diretriz de vinculação das 310 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 44. 311 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. cit ., p.78-79. 312 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II: Constituição e Inconstitucionalidade. c it ., p. 347. 313 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. cit. , p. 28-29. 87 normas ao mundo da vida, destacando a necessidade de congruência entre meios e fins; diretriz que exige equivalência entre duas grandezas, a medida adotada e o critério que a dimensiona 314 . O ato ou a decisão que não respeita estes critérios técnicos, é considerado irrazoável. Luis Roberto Barroso define o princípio da razoabilidade como “um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça” 315 . A habitual percuciência de Humberto Ávila quanto ao verticalizado tema no estudo dos princípios, pouco nos permite uma intervenção indireta, pelo qual cita-se adiante, “ipsis litteris”, a objetiva delimitação conceitual do postulado da proporcionalidade: O postulado da proporcionalidade exige que o poder legislativo e o poder executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. Sobre a tríplice divisão caracterizadora do princípio da proporcionalidade, na mesma mirada destaca Luis Roberto Barroso: A doutrina tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos 316 . 314 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. cit ., p. 173. 315 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. cit ., p. 197;204. 316 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. cit ., p. 197;204. 88 No universo em que as variáveis não são manipuláveis conforme a vontade humana, que não pode limitar acontecimentos, relevante o destaque apontado por Robert Alexy, ao terceiro elemento caracterizador do princípio da proporcionalidade, defendendo que “a máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas” 317 , que a nosso ver, melhor se presta ao controle prudente destas incógnitas fáticas. O domínio da técnica de interpretação é elementar ao exercício do controle administrativo, o que se confirma na percepção de Peter Häberle, asseverando que “quem vive a norma acaba por interpretála ou pelo menos por co-interpretá-la” 318 . Dito isto, não cabe falar em eficiência e controle administrativo sem o aporte sistêmico da proporcionalidade e da razoabilidade. Cabe a nós dar continuidade ao estudo dos postulados, para bem delimitar esta atividade vivificadora. 3.1.9 Relação entre meio e fim O princípio da boa administração não será bem concretizado por intermédio de casuísmos ou de uma atividade alheia ao devido método jurídico, não sendo despiciendo todo esforço à preservação dos postulados. O postulado da proporcionalidade, de crucial preponderância e essencialidade, em aplicação com o postulado da ponderação, para a otimização do princípio da eficiência e do controle administrativo, “depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim intersubjetivamente controlado” 319 . A relação entre meio e fim é, pois, referente ou pressuposto do exame de proporcionalidade. Importante destacar no Direito Administrativo que a natureza da atividade administrativa é um “múnus público” para quem exerce. “O fim é sempre o interesse público ou o bem da coletividade 320 . O exame da proporcionalidade ocupa-se com a medida concreta á realização dessa finalidade 321 . A categoria fim é da maio relevância à proposta de persecução do Bem Comum, sufragada na presente investigação, sendo de ineludível pertinência a definição obtida por Humberto Ávila, ao asseverar que “fim consiste num ambicionado resultado concreto (extrajurídico); um resultado que possa ser 317 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. cit. , p. 118. 318 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da constituição. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1997, p.13. 319 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. cit ., p. 184. 320 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. cit ., p. 108. 321 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. cit ., p. 184. 95 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, pela Lei 13.655, de 25 de abril de 2018 347 apresentou fortes evidências fortes desta profetizada revolução. As diversas normas que compõe a aludida reforma integram uma sistemática de mitigação da legalidade estrita, entrementes, destaque-se o artigo 20, prescrevendo que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” 348 . A recente reforma legislativa já angaria alternadas críticas, mormente sobre o tema da segurança jurídica. Tomada pelo princípio do consequencialismo, a abertura suscita uma atividade hermenêutica adequada, a se evitar um indesejável ativismo ou violação de direitos fundamentais. A segurança jurídica reclama pela eleição de critérios técnicos que garantam o núcleo duro principiológico, sem que restem cotidianas dúvidas sobre o (des)acerto da decisão, pois tornaria por gerar efeito inverso ao pretendido pela lei em causa, porquanto conflitual, causador da ineficiência. A análise crítica de Marçal Justen Filho, sobre a disposição do art. 20 do aludido digesto, denota a “ratio essendi” da lei, que visa reduzir subjetivismos e superficialidades nas manifestações decisórias, à propósito: As inovações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 destinam-se a reduzir certas práticas que resultam em insegurança jurídica no desenvolvimento da atividade estatal. O art. 20 relaciona-se a um dos aspectos do problema, versando especificamente sobre as decisões proferidas pelos agentes estatais e fundadas em princípios e valores de dimensão abstrata. A finalidade buscada é reduzir o subjetivismo e a superficialidade de decisões, impondo a obrigatoriedade do efetivo exame das circunstâncias do caso concreto, tal como a avaliação das diversas alternativas sob um prisma de proporcionalidade 349 . Oportunas são as lições do Professor Juarez Freitas, para quem o “sistema administrativo não se constrói dotado de estreitos e definitivos contornos, sobretudo porque o dogma da completude não resiste à constatação de que as contradições e as lacunas acompanham as normas, à feição de sombras” 350 . 347 BRASIL. Lei 13.655, de 25 de abril de 2018. Reforma a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1>. Acesso em 14/05/2020. 348 BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 14/05/2020. 349 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p. 15. 350 FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa Administração Pública. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 76. 96 Compactuamos com Márcio Roberto Chaves, que se escora na ponderação como instrumento de otimização do direito aos casos concretos, entendendo adequadamente que “por vezes a relativização da legislação conduz ao melhor caminho e evita desastrosos prejuízos, desde que criteriosa e respeite limites que necessitam ser discutidos e desenvolvidos na comunidade científica” 351 . Este autor defende, ainda, que as decisões emanadas das regras não devem ser absolutas, “de modo que para além da literalidade das leis e existe um campo considerável de juridicidade” 352 . Confere-se, do que dito, além de uma expressiva parcela da doutrina, críticas plausíveis ao princípio corolário da legalidade estrita, o que se comprova no final deste capítulo, em que se verificou na jurisprudência, casos de repercussão geral, em que, sob o argumento amparado no princípio da legalidade, o agente público ousou justificar violações ao princípio da eficiência, e até mesmo, o princípio da moralidade, como por exemplo, ao se defender, absurdamente, o nepotismo. Afinal, como se pretender manter um gestor na condução de decisões importantes à coletividade sem possuir legitimidade meritória e técnica para tanto, fundado exclusivamente na relação de parentesco? Resta clarividente que a literalidade da norma permite a interpretação justificadora da arbitrariedade. Paulo Otero, no sôfrego desiderato, tão bem alcançado, quanto à comprovação da progressiva desmistificação do sentido tradicional do princípio da legalidade, além de sintonizar o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, diante de uma avaliação global do moderno ordenamento jurídico regulador da atividade administrativa, angaria concepções que melhor se amoldam à realidade, à propósito: (...)a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona 353 . 351 CHAVES, Marcio Roberto. O Direito Administrativo em crise e o princípio da legalidade: ensaios hermenêuticos na realidade jurídica brasileira. In: GABARDO, Emerson; MOTTA, Fabrício (coord.). Crise e Reformas Legislativas na Agenda do Direito Administrativo: XXXI Congresso Brasileiro de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 278. 352 CHAVES, Marcio Roberto. O Direito Administrativo em crise e o princípio da legalidade: ensaios hermenêuticos na realidade jurídica brasileira. In: GABARDO, Emerson; MOTTA, Fabrício (coord.). Crise e Reformas Legislativas na Agenda do Direito Administrativo: XXXI Congresso Brasileiro de Direito Administrativo. cit ., p. 280. 353 OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. cit. , p.15. 97 A máxima encontrada pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Melo, para quem “o controle dos atos administrativos se estende, inevitavelmente, ao exame dos motivos” 354 , ou seja, “os eventos alegados ou presumidos para a prática do ato”, com intrínseca conexão com a legitimidade, provoca a reflexão sobre a relação entre a factualidade impalpável e a abstração normativa e a indagação: como exercer o adequado juízo de previsibilidade e enquadramento normativo, sem prejuízo do resultado no paradigma da estrita legalidade? Sobre o tema, Paulo Bonavides traz à colação preciosas considerações, da lavra do jurista alemão Carl Schmitt, sobre a colaboração da juricidade no paradigma da legalidade, especialmente ao direito universal de resistência: a posse do poder legal em termos de legitimidade requer sempre uma presunção de juridicidade, de exeqüibilidade e obediência condicional e de preenchimento de cláusulas gerais, cuja importância prática e teórica não deve ser ignorada pela teoria constitucional nem pela filosofia do direito, visto que tanto servem de critério de controle da constitucionalidade da legislação como de ponto de partida a uma doutrina do direito de resistência 355 . Por todo o exposto, para além da comparação entre o Direito Público e o Direito Privado, especialmente no universo das contratações e no exercício das atividades mais diversas; da dinâmica das relações transnacionais, dos anseios e necessidades impostas pela prossecução do Bem Comum, não se vislumbra compatibilidade lógica destes fatores com as premissas que sustentam o princípio da legalidade, em seus moldes tradicionais, o que impõe o reclame constitucional, no mínimo, da juridicidade. A eficácia do controle administrativo é, portanto, melhor alcançada na plenitude de um sistema estruturado pela harmonia interna, homogeneidade e simplificação, implementado pela funcionalidade matizada pelo efeito irradiante dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, nomeadamente o princípio da eficiência, que, com a devida ponderação, possui melhor disposição para eliminar ruídos e entraves ao alcance dos resultados pretendidos, que devem enquadrar-se na concepção de Bem Comum. 354 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. cit , p. 88-89. 355 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. cit ., p.149. 98 3.3 O Princípio da Eficiência e a jurisprudência: análise de casos submetidos ao Supremo Tribunal Federal Na etapa final deste estudo, tratar-se-á do modo concreto da aplicação e interpretação do direito, por uma de suas fontes criadoras – a jurisprudência, prestigiadora do princípio da eficiência no ordenamento jurídico. Nos casos analisados, a controvérsia submetida ao Supremo Tribunal Federal versa sobre antagonismo, onde os princípios de ordem absoluta digladiam-se, dispondo-se a obnubilar o princípio da eficiência no cenário da Administração Pública. Perceber-se-á que sem êxito. Dito isto, verifica-se que em todos os precedentes adiante citados, o Supremo Tribunal Federal, Pretório de última instância jurídica, associado a sua função precípua de guardião da Constituição Federal, estabeleceu a controvérsia com esteio no princípio da eficiência, que foi prestigiado, pela sua preponderância, ainda que em recursos que não foram julgados no mérito, em que pese a fundamentação exarada nos acórdãos que reconheceram a Repercussão Geral da matéria debatida. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.058.333, registrado como o Tema nº 973 da Repercussão Geral. Neste simbólico “recurso paradigma” houve a pacificação da controvérsia que envolvia o direito à igualdade, à dignidade humana e à liberdade reprodutiva, e os princípios da impessoalidade e da eficiência no concurso público. O caso concreto envolvia a pretensão de uma candidata gestante a ver anulada a decisão administrativa que a eliminou de um concurso público, dado a impossibilidade de participação na fase de avaliação física, em razão de sua gravidez. A Administração Pública defendeu o princípio da legalidade, reconhecendo que a situação particular da candidata não prevalecia sobre as regras do edital do certame. O Supremo Tribunal Federal, na solução do caso paradigma, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público” 356 . A “ratio decidendi” contida no acórdão que reconheceu a repercussão geral foi amparada sob fundamento de que a medida inclusiva de remarcação da fase de avaliação física no concurso público, para a candidata gestante, possui interesse econômico e atende ao princípio da eficiência, aumentando a competitividade e possibilitando a seleção de candidatos mais bem qualificados. Prevaleceu o interesse da candidata gestante, amparado nos direitos à igualdade material, dignidade humana e liberdade 356 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.058.333. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5220068&numeroProcesso=1058333&classeProcesso= RE&numeroTema=973>. Acesso em: 02/07/2020. 99 reprodutiva; além do interesse social, manifestado no direito ao planejamento familiar, direito à saúde e, em destaque, o princípio da eficiência aplicados ao concurso público 357 . Já no Recurso Extraordinário nº 1.188.352, tombado como o Tema nº 1.036 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal julgará se viola a Constituição Federal a inversão das fases do procedimento de licitação por órgão ou entidade da Administração Pública. No caso concreto, a controvérsia envolve a suposta invasão de competência constitucional, pelo fato de a Lei Distrital n. 5.345, de 20 de maio de 2014, ter fixado previsão de inversão das fases da licitação, que, por sua vez, é regulamentada por Lei Federal, por disposição de competência expressamente prevista na Constituição Federal. Entretanto, no acórdão que reconheceu a Repercussão Geral, deliberou-se que “a licitação não representa um fim em si mesmo; é meio de promoção dos imperativos de impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade nas contratações promovidas pelo Estado” 358 . Logo, a inversão das fases de licitação consagraria o princípio da eficiência, quando o objetivo fosse justamente alcançar a otimização dos incentivos econômicos promovidos pela licitação. Adiante, cita-se importante “recurso paradigma”, especialmente para a contemporaneidade, em que se busca efusivamente resgatar a moralidade administrativa. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 1.133.118, que gerou o Tema nº 1.000 da Repercussão Geral, a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. A controvérsia estabelecida é sobre a constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo político, uma vez que o artigo 37 da Constituição Federal traz expressa disposição que veda a referida nomeação para cargos e funções singelamente administrativas 359 . No caso concreto, reconheceu-se o relevantíssimo impacto social e jurídico da matéria, assim como sua transcendentalidade, a vista de que se tem pretendido consolidar uma articulação hermenêutica reprochável, amparada no princípio da estrita legalidade (porque meramente instituída por lei), no sentido de se legitimar o enquadramento fático, que em verdade, é manifestamente configurador do nepotismo. Ao reconhecer a repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a controvérsia versa sobre os princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia e eficiência. E, para além disso, 357 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.058.333. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14027922>. Acesso em: 02/07/2020. 358 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.188.352. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749417436>. Acesso em 02/07/2020. 359 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.133.118. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=15079316. Acesso em: 02/07/2020. 100 declinou-se na fundamentação do acórdão que admitiu a Repercussão Geral, que a sistemática de tais princípios “exigem do administrador postura de deferência e conformidade com a expectativa difusa de boa administração, o que ultrapassa a mera legalidade” 360 . Ademais, o impacto constitucional da temática é gravíssimo, pois o fato do subterfúgio terminológico, para se defender que o cargo político não teria sido expressamente mencionado no rol de vedação constitucional, não permite que o nepotismo seja profligado à Administração Pública, como já antevisto no acórdão de admissibilidade da Repercussão Geral, quanto ao efeito prático para o mundo vida, qual seja, “o comprometimento do adequado desenvolvimento de agendas políticas pretendidas pelos indicados e, consequentemente, do funcionamento eficiente da administração” 361 . Registre-se, ainda, outro precedente do Supremo Tribunal Federal, qual seja, o Recurso Extraordinário nº 760.931, paradigma que inaugurou o Tema nº 246 da Repercussão Geral, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, gerando tese sobre terceirização no âmbito da Administração Pública. A controvérsia restou estabelecida diante do conflito que envolve a natureza das prestações no universo da Administração Pública, ou seja, especialmente no que tange a “atividade-fim” e “atividademeio”, para decidir sobre a existência ou não de responsabilidade subsidiária da União, pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços terceirizados, em seu favor. Restou reconhecido, diante da fundamentação do acórdão 362 : A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. (...) A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, 360 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.133.118. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=15079316>. Acesso em: 02/07/2020. 361 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.133.118. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=15079316>. Acesso em: 02/07/2020. 362 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 760.931. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13589144>. Acesso em: 02/07/2020. 101 e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. Neste sentido, o paradigma tratado versa especialmente sobre uma atividade de controle da administração pública, em que a atividade de interpretação judicial caminhou em duas vertentes: buscar afastar o prejuízo ao Estado, decorrente de sua responsabilização, quando a legislação não lhe tenha imputado tal rigor, tampouco alcance-se tal entendimento, a partir da inteligência da Constituição Federal; em segundo, a eficiência e economicidade para o Estado, a partir da terceirização dos serviços públicos, diretos ou indiretos, comunga com a “ratio” dos princípios norteadores da Administração Pública, especialmente o da eficiência e boa governança. Ademais, a terceirização, é modalidade de atividade pública que, ao fim e ao cabo, confunde-se com o princípio da eficiência, com perfeito enquadramento no princípio da boa administração. É o que se depreende da ementa do acórdão 363 , assim como da tese da Repercussão Geral fixada, que inclusive, exemplifica os benefícios da terceirização para os organismos envolvidos: [...] 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, 363 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 760.931. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13589144>. Acesso em: 02/07/2020. 102 diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. Quanto à tese da Repercussão Geral fixada, no Tema nº 276 do Supremo Tribunal Federal 364 : O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Com esse desfecho, o acórdão citado trouxe tese, em precedente da Repercussão Geral, que importou, na consagração do princípio da economicidade, seja pela legitimação dos procedimentos de terceirização, seja por afastar o risco das consequências danosas do procedimento contencioso para os cofres públicos, pacificando contendas infindáveis que poderiam advir de uma conclusão em sentido oposto, dada a elevada juridicidade e conflituosidade da matéria; e por fim, acabou representando 364 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923/DF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13589144>. Acesso em: 02/07/2020. 103 significativa contribuição com os esforços de consagração dos princípios da eficiência e da boa governança. Anote-se, por sua vez, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.923 365 , importante precedente abordando o controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, pondo solução à controvérsia, que em seu cerne, versou sobre o tema envolvendo o terceiro setor, quanto ao marco legal das organizações sociais, redefinindo a moldura constitucional da intervenção do Estado no domínio econômico e social, especialmente em relação aos serviços públicos. A ação foi ajuizada com a pretensão de declaração de inconstitucionalidade da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 (dispondo sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização), e do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.648, de 27 de maio de 1998. Sob a ótica do autor da ação, a sistemática na legislação mencionada trazia inversão da lógica que consubstancia o regime de direito público, dada a transferência de competências exclusivas do Estado ao setor privado, que se apropriaria das vantagens inerentes ao setor público, com impactos, inclusive, orçamentários. As diversas inconsistências apontadas na ação versam desde a contratação de pessoas para a execução dos serviços de natureza pública, sem o devido concurso público, além da ausência de lei para fixação e alteração da remuneração dos empregados; a exoneração do Estado da prestação direta de serviços na área da saúde e de outras áreas, invertendo-se o papel do Estado; a supressão dos instrumentos de controle interno e externo da Administração Pública, na medida que se transferia tal mister às entidades privadas, que, na visão da parte autora, não o executariam satisfatoriamente. Inobstante a relevância jurídica e social da matéria, pelo o que se esperava que a pacificação se desse de forma expedida, o Supremo Tribunal Federal levou de 24 de junho de 1999 à 1º de agosto de 2007, apenas para julgar a medida cautelar na referida ação, indeferindo o provimento liminar e, em 16 de abril de 2015, chegou-se ao julgamento de mérito. Mais a mais, o “Pretório Excelso” concluiu que não existe renúncia dos deveres estatais advinda da opção legislativa pela terceirização dos serviços públicos, sendo legítimo tal compartilhamento entre Estado e sociedade, desde que observado o núcleo essencial dos princípios da administração pública e a preservação do âmbito constitucionalmente definido para o exercício do controle externo, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União 366 . 365 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923/DF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10006961>. Acesso em: 02/07/2020. 366 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923/DF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10006961>. Acesso em: 02/07/2020. 104 Vale extrair-se, da ementa do acórdão 367 , diversos trechos que fundamentam a contribuição do modelo de terceirização com os princípios da eficiência e da boa governança, em perfeito sincronismo com a modalidade de controle administrativo, consentâneo com o novo paradigma delineado: [...] 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser 367 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923/DF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10006961>. Acesso em: 02/07/2020. 111 BIBLIOGRAFIA ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. ALEXANDRINO, José Melo. 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