La carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea: estructura, ámbito de aplicación, invocabilidad y contenido

LA CARTA DE DERECHOS ,; FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA: ESTRUCTURA, ÁMBITO DE APLICACIÓN, INVOCABILIDAD Y CONTENIDO ANTONIO FERNÁNDEZ TOMÁS Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Castilla-La Mancha La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se empieza a proyectar tras las decisiones adoptadas en los Consejos Europeos de Colonia, en junio de 1999, y Tampere, en octubre de 1999, y se trabaja en firme en su rápida elaboración desde el Consejo de Lisboa, en junio de 2000. Como es sabido, el texto de la Carta, fruto de Jos trabajos de la llamada Convención que lo elaboró tras intensos y públicos debates, fue finalmente adoptado en el Consejo «informal» de Biarritz, en octubre de 2000, y formalmente aprobado en el Consejo Europeo de Niza, en diciembre de 2000, publicándose oficialmente en el DOCE de 18 de diciembre de 20001• En el l. Comentarios: ALONSO GARCÍA, R. «La Carta de Derechos Fundamenta/es de la Unión Europea» GJUEC, 2000, pp. 3-17; BRAIBANT, G., «La Charle de droits fondamenJaux de /'Union Européenne», París. ed. du Seuil. 200 1; CARRILLO SALCEDO, J.A., «Notas sobre el sif!,nijicado político y jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea», REDC, 2001, pp. 7 y ss.; DEL POZO, F., « Di ez notas a propósito de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea», BEUR, 2001; DIX , w., «Charte des Droits Fondamentaux et Convention. De nouvelles voi es pour /'UE », RMCUE, 444, ma yo 2001; DUTHEIL DE LA ROCHERE, J. « La convention sur la Charle des droits fondame/lfaux et le processus de construction européenne» RMCUE. 2000, pp . 223 -2 27 ; DUTHEIL DE LA ROCHERE, J. « La Chane des droitsfondamentaux de l'Union Européenne: que/le valeur ajoutée, que/ avenir9» RMCUE, 2000, pp. 674-680; ESTEVEZ ARAUJO, J.A., « La Carta de Derechos de la UE y la dimensión social de la Ciudadanía Europea», El Vuelo de Ícaro, n ºl, 2001, p. 151 ; FERNÁNDEZ TOMÁS, A., «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: un nuevo hito en el camino de la protección », GJUEC, ju lio/agosto 2001 , pp. 15-30; FERRARI BRAVO, L; DI MAJO, F; RIZZO, A .. «Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea», Milano, ed. Giuffré, 200 1; PELÁEZ MARÓN, J.M., «La Carta de Derechos Fundamenta/es de la Unión Europea: somero análisis y alguna conjetura», ADE. 1, 2001, pp. 279-290; PI I LLORÉNS, M. , «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Barcelona, Publicacio ne s de la Universital de Bar ce lona, 2001; RODRÍGUEZ. A. «llllegración europea y derechos fundamentales». Madrid, ed . Civitas, 2002, pp. 173-283; RODRÍGUEZ BEREIJO, A., « La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea», NUE, 2001, p. LO; VITORINO, A., «la Charle des droits fondamentaux de /'Union Européenne», RDUE, 3, 2000; WElLER. J.H .. «Does tite European Union truly 138 A ~ roN 1 0 Frn :-iÁNDEZ To~tÁs reducido marco que proporcionan estas páginas vamos a glosar, de un lado el ob j etivo, la estructura y el ámbito de aplicación de la Carta, y de otro, intentar una síntesis de su contenido, haciendo hincapié en los aspectos má s innovadores del mismo. l. EL OBJETIVO, LA ESTRUCTURA Y EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CARTA Para lograr una visión de conjunto de la Carta conviene empezar describie ndo sintéticamente su estructura, pero carecería de sentido hacerlo sin tener en cuenta cuál es la finalidad última perseguida por el conjunto de la s fuerzas políticas europeas. Este objetivo (la visibilidad) no es otro que formular un texto fácilmente accesible para los ciudadanos europeos, de apariencia familiar para los mi smos por estar construido a im agen y semejanza del respectivo texto constitucional en la materia. La Carta se va a aplicar bá sicamente a los actos de las instituciones que puedan producir repercu - siones en la esfera personal de derechos del ciudadano comunitario. Finalmente, sin embargo, la Carta no consigue evitar una cierta imagen clasista, pues los derechos en ella contenidos no van a beneficiar a todos lo que viven hoy en el cada vez más amplio mapa de la Unión Europea, debido a las limitaciones subjetivas presentes en su ámbito de aplicación. l. El objetivo y la estructura de la Carta 1.1. Un objetivo: la «visibilidad» de los derechos fundamentales El actual conjunto de normas dispersas y poco estructuradas que forman el Derecho Comunitario originario resulta frecuentemente incomprensible para la opinió n pública, y las instituciones, en el especial el Parlamento, son conscientes de la nece - sidad de buscar remedio a esa carencia. De ahí que, el principal objetivo político e institucional perseguido por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea sea el de conseguir una mayor transparencia en el ámbito comunitario, acerc ando las instituciones y los órganos de la Comunidad a los ciudadanos, persuadiéndoles de que la burocracia europea trabaja en su interés, respetando en su labor un sistema de derechos y garantías individuales parangonable al nacional de cada uno de los E stados miembros. Por utilizar una fórmula de síntesis, lo deseable sería visibilidad y transparencia. Por ello, los debates de la Convención autora de la Carta han si do públicos. A su vez , el resultado del proceso es visible, esto es, pretende constituir un catálogo inteligible de der ec hos básicos, que pueda ser asimilado por cualquier recién llegado a la sociedad europea actual, el cual sea capaz de entender el conjunto de sus derechos y li bertades mediante una lectura de la Carta. need a Chaner of Rig ht s1 » ELJ, 2000, pp. 95-97. Por su parte. en la sección de jurisprudencia de Derec ho Internacional Público de la REDI, 2001 , existe una interesante rúbrica relativa a la Carta de Derechos Fu ndamentales de la Unión Europea, a cargo de FERNÁNDEZ PÉRE Z, B .. pp. 438 y ss. LA CA R TA DE DEREcHOS fUN DAM ENTAl.ES DE LA UNIÓN EUROPEA: ESTRU CT URA, ... 139 Pero no sólo eso. La virtualidad prevista para la percepción de la transparencia institucional por el destinatario es más amplia. El objetivo consiste en acabar con la indiferencia del propio europeo frente a los entes de Bruselas, y para ello, habría que intentar involucrar a la sociedad europea en el debate constitucional, porque sólo de esa manera lograremos presionar lo suficientemente a los gobiernos como para que éstos finalmente acepten la incorporación de un catálogo de derechos fundamentales en los Tratados Constitutivos. Por utilizar las palabras del Informe Pintasilgo: «La ciudadanía no se reduce a una suma de derechos; es también una manera de ser, de reconocer las obligaciones hacia los demás, de participar en la construcción de la sociedad a través de las múltiples relaciones entabladas con sus miembros; una simple enumeración de la lista de derechos no refleja debidamente esa dimensión de la ciudadanía. Por el contrario, un proceso suficientemente amplio de elaboración colectiva le permitirá expresarse y definir una visión más equilibrada de los derechos y los deberes»2• 1.2. La estructura de la Carta La Carta es un texto articulado mediante un preámbulo y siete capítulos. En el primer capítulo (Dignidad) se agrupa el núcleo duro de los derechos fundamentales: dignidad, vida, integridad de la persona, prohibición de la tortura, de la esclavitud y del trabajo forzado, todos ellos inherentes a la propia persona humana como tal, pre - sentes en el CEDH y en las constituciones de los EE.MM. El capítulo segundo (Libertades), también inspirado en Jos catálogos constitucionales y en el CEDH, recoge, los derechos civiles propios de la persona insertada en una sociedad democrática y las libertades públicas tradicionales en un Estado de Derecho: libertad y seguridad, vida privada y familiar, derecho al matrimonio y a fundar una familia, junto a las libertades de pensamiento, conciencia y religión, ex - presión e información, reunión y asociación y derecho a la educación. Un par de innovaciones digna s de elogio son la expre sa inclusión de la protección de dato s personales y la objeción de conciencia, que dan un toque de modernidad a esta parte del catálog o. Sin embargo, junto a las anteriores, también en es te capítulo se introduce el derecho al trabajo (que hubiera encontrado mejor cabida en el Capítulo IV), la libertad de empresa, el derecho a la propiedad, el derecho de asilo y ciertas garantías frentes a las expulsion es de extranjeros. Es un capítulo en el que hay un exceso acumulativo de derechos en detrimento de la claridad de conjunto. El capítulo tercero (Igualdad) aborda una zona particularmente compleja de la dogmática jurídica, sin el acierto que hubiera sido deseable, limitándose el texto a enumerar inicialmente el principio de i gua ldad ante la ley, seguido del de no discriminación por partida doble, Luego, incide sobre la igualdad, esta vez entre hombr es y mujeres, y va desgranando preceptos sobre la diversidad cultural, lingüística y religiosa, así como integrando bajo el lema común los derechos del menor, de las perso2. Reproducido en: GARCÍA DE ENTERRÍA. E .. TIZZANO, A. , y ALONSO GARCÍA, R. «Código de la Unión Europea •, Ed. Civitas. Madrid, 1996, p. 233 y ss. 140 A~IONJO FERNÁNDEZ T OMÁS nas mayores y de los discapacitados. Es quizá el capítulo de con st rucción dogmática menos depurada. Bajo la rúbrica «Solidaridad », el capítulo cua rto refunde derechos sociales concretos, como el derecho a la información y consulta de los trabajadores, negociación y acción colectiva, acceso a los servicios de colocación, protección en caso de despi - do, condiciones de trabajo justas, prohibición del trabajo infantil, permisos de maternidad, seguridad social y protección de la salud, de un modo un poco desordenado, basándose en la existencia de normas comunitarias preexistentes o de artículos de la Carta Social Europea o de la Carta. El capítulo quinto (Ciudadanía), glosa y desarrolla el estatuto de la ci udadanía europea presente en TCE (elecciones municipales y europeas, libertad de circu lación y residencia, asistencia diplomática y consular), haciendo especial hincapié en el de - recho de acceso a la documentación de las instituciones y en el denominado « derecho a una bu ena administración», combinación de preceptos vigentes e interp re tac ione s extensivas de cierta novedad. Es quizá el capítulo má s interesant e, de cara a la aplicación judicial de la Carta, pues es pródigo en interpretaciones extensivas de uno s derechos ya insertados al máximo nivel jurídi co en uno de Jos Tratados Cons tituti - vos. Por último, el Capítulo sexto (Justicia), de nuevo insp irado en el CEDH, pasa revista a los principales derechos procesales fundamentales: tutela judicial efectiva y jue z imparcial, presunción de inocencia, principio de legalidad penal y ne bis in ídem, este último basado en las tradiciones constitucionales y en los códigos penales de lo s Estados miembros. Como puede verse, el conjunto de derechos recogido es muy amplio y parece haberse puesto un especial interés en huir de la tradicional distinción y clasificación entre, de un lado derechos civiles y políticos, y de otro derechos económicos, sociales y culturales, presente en los tratados internacionales de ámbito general y europeo má s co nocidos en la materia. Esa clasificación resultaba lógica en otros ámbitos, al poseer una intensidad de mecanismos de aplicación bien diferente y má s incisiva en el primero de los bloques que en el segundo, siendo el me jor eje mplo de tal dualidad precisamente el CEDH, dotado de un mecanismo judicial internacional de control, comparado con la Carta Social Europea, carente del mi smo. Ahora bien, como en ámbito comunitario no existe tal dualidad de regímenes jurídicos, y como tradi ci onalmente, las libertades en el ámbito económico y social han constituido el núcleo duro del derecho comunitario, no parece en ab soluto descabellado este enfoque unitario para la Carta, en tanto en cuanto el régimen jurídico de protección de unos y otros derechos va a ser análogo. LA CARTA DE DERECHOS FU:"DAM !': NT ALES DE LA UNIÓN EURO PEA: ESTR UCTURA, •. . 141 1.3. Igualdad y discriminación en el goce de los derechos fundamentales dentro del marco comunitario 1.3.1. ¿Pueden los derechos fundamentales comunitarios distinguirse de los demás? En un mundo utópico en el que todas las personas fueran iguales y gozasen de los mismos derechos quizá no habría Estados, ni por tanto distintas nacionalidades. Pero incluso en ese imaginario contexto, en la relación entre los poderes públicos y las personas, habría unos derechos subjetivos más importantes y dignos de respeto que otros. Pero ¿cómo distinguir entre esos derechos «fundamentales» y el resto de los derechos subjetivos presentes en cualquier ordenamiento?. Veamos un par de fundadas opiniones doctrinales. Como se ha dicho: «los derechos fundamentales son aquellos expresados o garantizados por las normas superiores de un ordenamiento jurídico dado, o que son esenciales para la existencia y el contenido de otros derechos de ese ordenamiento. Así, el estudio de los derechos fundamentales de un ordenamiento jurídico se conce ntra en su texto constitucional, en las interpretaciones jurisprudenciales de éste, y en las reglas consideradas de primordial importancia para su estructura y su contenido»3• Pero la idea central de esta definición, aun siendo cierta no conecta de modo suficiente el concepto con los valores que le sirven de base, por lo cual es clásica la enunciada por PEREZ LUÑO, para el cual son (los derechos humanos) « Un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico co ncretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional»4• Y es qu e, en el ámbito comunitario es preciso pa r tir de un dato: la construcción comunitaria de los derechos fundamentales es dogmáticamente deficiente. De ent rada, no existe una norma superior de garantía y sólo indirectamente los Tratados Constitutivos cumplen esa función, pues al haber nacido con otro objetivo no presentan en su contenido un catálogo de derechos fundamentales, regulando en cambio m eros derechos subjetivos en ámbitos muy concretos. Qué duda cabe de que, aun sin constitución formal, si la Comunidad Europea es una c omun idad de derecho sus raí ces deben estar íntimamente conectadas con los valores de dignidad, igualdad, no discriminación, democracia y libertad, enunciados finalmente por el derecho comunitario desde el Tratado de Maastricht (art. 6.2). Son esos valores fundamentales los que deben servir de punto de partida a cualquier construcción que busque una may or concreción a la hora de determinar cuáles son los derechos fundamentales en el ordenamiento europeo. 3. PERROT, D.: «The logíc of fundamental rights,,, e n: BRIDGE, J., LA SOK, D., PERROT, D., y PLENDER, R., «Fundamenta/ Riglzts », 19 73, pp. 1-17 (Cit. Por MARCOUX, L.: «Le concept de droits fondamentaux dans le droit de la Communauté Économique Éuropéenne», RIDC, 1983, p. 691). 4. PÉREZ LUÑO , A.E.: «Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución" , Madrid, Ed. Tecnos, 198 7, p. 48. 142 A!"TONIO FER:-IÁNOF2 T OM ÁS Inspirarse en esos parámetros es lo que ha venido haciendo desde hace treinta años el TJCE empleándolos como fuentes inspiradoras del contenido de los principios generales del derecho comunitario. Ahora bien, sin negar el mérito de tal construcción, si bien esa situación es suficiente para que el Tribunal de Luxemburgo encuentre fuentes de inspiración y derecho aplicable, sin embargo, desde el punto de vista del ciudadano es una construcción insuficiente, pues no le aporta la seguridad jurídica necesaria para conocer el alcance de sus derechos y para poder exigirlos en las debidas condiciones. Y es que cuando, siguiendo el método consistente en guiarse por los parámetros de referencia indicados (el CEDH y las constituciones) hay uniformidad entre las diversas fuentes de inspiración todo va bien, pero ¿qué ocurre cuando los derechos de los EE.MM. presentan diferencias importantes en la regulación o el alcance de un determinado derecho?. Si se opta por el mínimo común denominador existente entre todos ellos, la protección otorgada por el sistema comunitario sería inferior a la otorgada por los sistemas jurídicos más avanzados. Si por el contrario se opta por el estándar máximo de protección, se puede estarse aplicando a los nacionales de un Estado miembro principios que no existen en su derecho sin que su Estado haya efectuado ninguna atribución de competencias a las instituciones en ese sentido. Por ello, la integración de la Carta en los Tratados Constitutivos, además de darles una apariencia verdaderamente constitucional, debería colmar ese vacío funcional y sistemático, constituyendo el parámetro necesario para evitar la inseguridad jurídica de los ciudadanos. 1.3.2. Derecho comunitario, derecho discriminatorio Ahora bien, la perspectiva de síntesis empleada en el diseño objetivo de la Carta -el haz de derechos, deberes y facultades en ella recogidos-no tiene, en cambio, la amplitud que instintivamente el ciudadano tendería a darle, pensando generosamente que todos los que viven y trabajan en Europa serían beneficiarios de sus derechos. Por el contrario, la Carta, como texto integrado en el ámbito del derecho comunitario, es heredera de sus planteamientos de base, y en ese sentido, un conjunto normativo más destinado -en principioa regular sólo las relaciones recíprocas de los nacionales de los distintos Estados miembros de la Unión Europea. ¿.Supone ello que la Carta reposa sobre una base discriminatoria? Ciertamente, la Carta no puede cambiar la s bases del derecho comunitario en la materia y éstas edifican todo un sistema jurídico sobre la existencia de una desigualdad, basada en la nacionalidad, entre los súbditos de un Estado miembro y los de Estados terceros. Dicho principio se formula de un modo inverso a como se acaba de exponer, de modo tal que podría confundir a un lector ingenuo de la Carta. Así, el art. 12 (ex 6) TCE afirma rotundamente: «En el ámbito de aplicación del presente Tratado ( ... ) se prohibirá toda discriminación por razón de nacionalidad». Pero conviene señalar que el ámbito de aplicación del TCE , a esos efectos, viene limitado tan sólo a los beneficiarios del sistema, esto es a lo s nacionales de un Estado miembro que deseen gozar de alguno de Jos derechos subjetivos creados en su favor por el TCE, LA CA RTA DF. DEREC HOS FUNDAMESTA LES DE LA UNIÓ:" EUROPEA: r,~llWCTURA, ... 1 43 normalmente en el ámbito de alguna de las cuatro lib ertades económicas del Mercado Único. Así, las normas co munitarias proclaman básicamente la no discriminación porrazón de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (art. 13 TCE)5, pero siempre que el transexual, Ja gitana, el testigo de Jehová, el minusválido o la lesbiana, sean nacionales de un Estado miembro. Si es así, su minusvalía física, psíquica o su disminuida valoración social, no se tradu - cirán al mundo del derecho. Por el contrario, la discriminación acecha al cuerpo mejor formado, a Ja mente más capaz, o al sexo mejor orien tado, si ha nacido más a llá de las fronteras de los quince6. Ante la situación descrita, la Carta intenta concil iar la distinta visión del princ ipio de discriminación prevista en los dos sistemas europeos y parece efectuarlo yux - taponiéndolas en los dos apartados del art. 21. Así, en el apartado primero del art. 21 parece reproducirse literalmente el art. 14 del CEDH. No obstante, una observación más atenta percibirá que se ha suprimido de este texto la mención al «origen nacional o social» (art. 14 CEDH), sustituyéndola por una reiterativa e innecesaria referencia a los «orígen es étnicos o sociales» (art. 21.1 Carta). Pues bien, tal omisión no es casual, sino que pretende conciliar ambas perspectivas europeas, eliminando de la incorporación por referencia del CEDH aquello que lo haría incompatible con un sis - tema basado en la discriminación por nacionalidad. Coherenteme nt e, el art. 21 .2 de la Carta se limita a disponer que se prohibe toda discriminación por razón de nacionalidad «en el ámbito de aplicación del TCE y del TUE y sin perjuicio de las disposicion es particulares de dichos tratados». Por supuesto los Es tados europeos pueden organizar su sociedad co mo mejor les parezca pero ¿parece lógico en una Unión Europea cuyos quince miembros se convertirán rápidamente en veintitrés tal planteamiento?. Quizá en la inicial Comunidad de seis miembros tuviera pleno sentido favorecer a los pocos propios en detrimento de los muchos ajenos. Pero en una Unión paneuropea como Ja que se pretende ahora, Ja situación resulta desconcertante, pues la condición de beneficiario o no de un derecho fundamental puede depender, incluso, de algo tan tremendamente burocrático e insustancial como el transcurso de un periodo transitorio. No hay que olvidar, además, el tr emendo problema demográfico que se plantea ya -y se agravará en años sucesivosen España y otros países europeos, debido a la curva 5. De hecho. las in stituciones más «progresivas» del sistema. como la Comisión trabajan en la lucha contra la discriminación, siempre desde la perspectiva comunitaria. claro. Puede verse, por ejemplo, la Comunicación de la Com isión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. «.rnb 1·e algunas medidas comunitarias de lucha co/1/ra la discriminación», de 2511-1999 (COM (1999) 564 final), con numerosos anexos, en lo s que se recogen las Declaraciones sobre derechos y libertades fundamentales y otros documentos importantes de las instituciones en materia de discapacidad. origen racial o étnico, edad y orientación sexual. Pues bien, no se dice una palab ra en todo el texto sobre los no nacionales de un Estado miembro. 6. Conviene observar que es ésta una óptica muy diferente a la del del melting poi nonea mericano, especialmente durante el periodo de construcción del Estado federal. tras superar la sangrienta guerra civil, y posteriormente. ante la necesidad de su perar l os obstáculos sociales contra la población de raza negra. Sin embargo, es evi dente que ta l es perspectivas han ido ca mbiando con los años y se han vuelto marcadamente negativas hacia lo extran jero no anglosajón desde los trágicos acontecimientos del 11 -S. 144 AKTONIO fER ~ÁNDEZ TOMÁS decreciente de natalidad, problema para cuya solución no parece haber otro rem edio a corto y medio plazo que una inmigración masiva. Si a estos inmigrantes se les obstaculiza el acceso a la nacionalidad del país en el que residan, cada vez más, en la Europa comunitaria van a convivir, como en la antigua Roma, un número descendente de ciudadanos, con un número ascendente de no-ciudadanos. ¿Tiene sentido privar a estos últimos de unos derechos tan importantes como para ser calificados de fundamentales? Tras la cumbre de Tarnpere, los EE.MM. parecen decididos a procurar disminuir las diferencias entre el nacional de otro Estado miembro y el nacional de país tercero que sea residente comunitario de larga data, en un esfuerzo por distanciar los estatutos jurídicos de los «legales», del escaso conjunto normativo aplicable a los inmigrantes ilegales. Estamos, no obstante, ante un proceso en el que puede haber avances y retrocesos y cuya larga evolución no es fácil de prever. 2. El ámbito de aplicación de la Carta Más allá del aura difusa de la propaganda, es preciso constatar que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea es un texto de alcance limitado, en tanto en cuanto, ni se aplica a todos los actos jurídicos elaborados en Europa (2.1 ), sino sólo a los elaborados por las instituciones y otros órganos de la Unión, ni pueden ser beneficiarios de su aplicación todas las personas que viven en la Unión Europea (2.2), sino solamente quienes tengan derecho a invocar en su favor el derecho comunitario europeo. 2.1. El ámbito de aplicación objetivo: ¿a qué tipo de actos se aplica la Carta? La Carta se apli ca , en general, a los actos de las instituciones y otros órganos de las Comunidades Europeas, tanto si son ac to s dirigidos a los particu la res, como si se trata de actos de alcance general susceptibles de aplicación a los mismos. Conviene también pr ecisar que se aplican a los actos de la s instituciones, tanto si es to s so n adoptados en base a los tratados CE, CEEA o CECA, como si la base jurídica de tales actos es el TUE. Excepcionalmente, también algunos de los actos de los Estados miembros, cuando aplican derec ho comunitario, pu eden caer bajo el ámbito de la Carta. 2.1.1. Los actos de las instituciones y órganos en el marco del TCE y del TUE Las Comunidades Europeas, a la hora de ejercer las competencias atribuidas por los EEMM mediante los actos jurídicos adoptados por s us instituciones, deben re spetar un sistema de garantías frente al destinatario de sus actos, equiparable al que dicho destinatario tendría en el seno de uno de esos EEMM antes de que la competencia sobre esa materia hubiese sido transferida a la CE. De lo contrario, las consecuencias de la construcción europea podrían ser negativas para los ciudadanos de los EE.MM.7• 7. Esa línea argumental fue in iciada en la clásica sentencia Solange l, del Tribunal Constituc ion al Alemán, y ha sido recordada y desarrollada en múltiples ocasiones por la doctrina. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNJÓN E U ROPEA: ESTRUCTURA, •• • 145 Esa hipótesis provocó en su día las dudas del Tribunal Constitucional Alemán (la llamada rebelión de los Tribunales Constitucionales), y era preciso darle una solución so pena de correr el riesgo de que la construcción comunitaria se agrietase, pues, si el TCA dejaba de respetar el principio de primacía en este ámbito, toda la construcción integradora pacientemente elaborada por el TJCE en torno a los principios de efecto directo y primacía correría el riesgo de derrumbarse . Como es sabido, el Tribunal de Luxemburgo suplió la falta de derecho positivo aplicable recurriendo a los principios generales del derecho, a través de cuya invocación incorporó a su jurisprudencia el respeto al contenido material del CEDH y a las tradiciones constitucionales comunes a los EEMM. Años después, esa protección de facto llevada a cabo por el TJCE se ha ido normativizando, a través de la incorporación de la tesis sostenida por el Tribunal de Luxemburgo, al art. F del TUE en Maastricht, contenido que ha permanecido sin variaciones en el actual art. 6 del TUE, tras la reforma de Amsterdam. Según su párrafo 2: «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( ... ), y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del derecho comunitario». Como puede observarse, los EEMM se han limitado a incorporar lo ya afirmado por la jurisprudencia sin llevar a cabo innovaciones ni desarrollos ulteriores. No obstante, en la medida en que el art. 6, está inserto en el TUE y se refiere textualmente a los actos de la Unión, parece que no sólo los actos encuadrables en el marco del pilar propiamente comunitario, sino también los de la Unión, en el marco de los pilares intergubernamentales, y especialmente los adoptados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal, caerán bajo Ja obligación de garantizar el respeto a los derechos fundamentales contenida en el art. 6.2. 2.1.2. Los actos de los EE.MM. cuando actúan en el marco del derecho comunitario Desde 1989 el TJCE ha afirmado que la obligación de respetar tales derechos y libertades fundamentales se impone asimismo a los EE.MM. cuando actúan en el marco del derecho comunitario8, esto es, cuando trasponen o aplican el DCE. Recientemente, el TJCE ha confirmado esta jurisprudencia afirmando: «Hay que recordar que las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales en el orden jurídico comunitario vinculan igualmente a los EE.MM. cuando aplican reglamentaciones comunitarias»9• Esta cuestión ha sido oportunamente recordada en el seno de la Convención dando lugar a la redacción del inciso según el cual (la Carta se aplicará asimismo) «a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión», contenido en el art. 51.1. 8. Sentencia de 13 de Julio de 1989, Wa cha uf , asunto 5/88, Rec. p. 2609 y ss., considerando 19; sentencia de 18 de Junio de 1991, ERT . C-260/89, Rec. 1-2925, punto 43. 9. Sentencia de 13 de Abril de 2000, asunto C-292/97, considerando 37. 152 ANTON IO fERNÁNOEZ ToMÁS Europe Consulting, sent. 9 de julio de 1999, T-231/97). Asimismo, se afirma que las «las expresiones de este derecho enunciadas en los dos primeros párrafos se derivan de la jurisprudencia del TJCE» (Sentencias de 15 de octubre de 1987; as. 222/86, Heylens; sent. De 18 de octubre de 19 89, asunto 374/87, Orkem; sen t. De 21 de noviembre de 1991 , asunto C-269/90, TU München) y del TPI (sent. de 6 de diciembre de 1994, T-450/93, asunto Lisrestal y asunto Nolle, de 18 de septiembre de 1995, T167/94). Podrían pensarse que tan abundante jurisprudencia posee escasa repercusión debido al efecto de cosa juzgada, en virtud del cual la decisión judi cial afecta, en principio, tan solo al asunto resuelto en un caso concre to , limitando su eficacia a las partes en aquel. No obstante, la excepción a esta regla viene constituida por los asuntos en los cuales (normalmente por vía de anulación) se declara la nulidad de un acto de las instituciones, que serían muchos de los casos comprendidos en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales, pues aq uí la invalidez declarada posee un al - cance general y un efecto erga omnes. Asimismo, aunque no haya una respuesta sencilla y lineal a esta cuestión, el Tri - bunal de Luxemburgo ha reconocido un efecto más amplio del puramente ínter partes a la jurisprudencia dictada por vía prejudicial. Es doctrina sentada desde inicios de los ochenta que la invalidez declarada por vía prejudicial en un concreto asunto sería suficiente para que cualquier otro juez (que conozca de otro asunto en el que pudiera aplicarse la disposición invalidad a) considerara también inválido el acto jurídico en cuestión. Ahora bien, aun partiendo de las anteriores afirmaciones, tampoco hay que olvidar la dific ultad para el ci udadano de acce der a una especie de restatement jurisprudencia) basado en principios de alcance vago y contorno indefinido que, aun habiendo sido aplicados a otros casos, nadie garantiza que lo vayan a ser en el pro - pio. Desde la perspectiva del ciudadano pues, no cabe duda de que una recopilación sistemática de estos principios e interpretaciones jurisprudencialmente sentados, formulada con alcance general, puede ser muy beneficiosa para clarificar sus derechos subjetivos y facilitar su invocación. En bu ena medida, a ello pretenden responder las interpretaciones extensivas incorporadas a la Carta. 2. Los derechos civiles y políticos reiterados por la Carta: entre la identidad y la ampliación del CEDH Si en el apartado anterior vimos cómo la Carta reitera con pequeñas diferencias lo establecido en determinados artículos del TCE, en éste la fuente de inspirac ión fundamental va a ser el Convenio Europeo para la protección de Jos Derechos Hu - manos y Libertades Fundamentales (CE DH ), del cual son parte todos los EE.MM. de Ja Comunidad Europea, pero no la propia Comunidad, al haber fracasado el tantas veces proyectado proceso de adhesión de las CE al CEDH. La Carta consigue una incorporación formal, actualización y presentación más atractiva del CEDH para el ciudadano comunitario. LA CARTA DE DERECHOS FUl'iDAMESTALES DE LA UNIÓN EURO PEA: ESTRUCTURA, .•. 153 2.1. El alejamiento a un segundo plano de las cláusulas limitativas: una presentación del CEDH más comprensible para el ciudadano de hoy Una de las cosas más sorprendentes para una persona que, por diversas circunstancias, no haya tenido la oportunidad de leer hasta hoy el CEDH, es la sucesión de cláusulas limitativas de los derechos fundamentales enunciados, especialmente en los artículos 8 a 11 y 15 del convenio -cuyo ejemplo más conspicuo es la llamada «cláusula sociedad democrática»- en contraste con la paralela redacción presente en el catálogo de cualquiera de las modernas constituciones europeas. En efecto, las circunstancias de postguerra mundial en las que fue redactado el CEDH aconsejaron una redacción que hoy podría parecer excesivamente conservadora y demasiado respetuosa con el margen de discrecionalidad concedido a los Estados parte a la hora de poder efectuar una interpretación restrictiva de sus obligaciones en el marco del convenio. Por el contrario, las constituciones modernas, como la española de Diciembre de 1978, aligeran el enunciado de los derechos y libertades de cláusulas restrictivas, reuniendo éstas en una mención genérica final de menor alcance, ubicada tras el catálogo de derechos. Sin duda tal modo de proceder logra una presentación mucho más atractiva de la carta de derechos fundamentales reconocidos. La Carta parte de un razonamiento paralelo, conservando limpios de restricciones los enunciados de derechos fundamentales y concentrando al final las posibilidades de limitación en el art. 52.1. Con arreglo a este precepto: «Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando se an necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de Jos demás». O sea, en ningún caso es posible ir más allá del régimen de limitaciones previsto en el CEDH, pues éste constituye un estandar mínimo. «De ello se deriva que cuando el CEDH no permite limitar ciertos derechos, estos tampoco podrán ser limitados sobre la base del derecho comunitario» 21 • A su vez, Ja redacción de la cláusula limitativa es más suave que las presentes en el CEDH, señalando el Informe Explicativo que la fuente inspiradora de es ta redacción se encuentra en la jurisprudencia del TJCE, cuando establece que «pueden llevarse a cabo restricciones en el ejercicio de los derechos fundamentales, sobre todo en el marco de una organización común de mer ca do, a condición de que estas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general per seguidos por la Comunidad y no constituyan, con relación a la finalidad perseguida, una intervención desmesurada e intolerable, que vulnere la esencia misma de estos derechos»22• 2 1. Doc. CONVENT 34, de 16 de Mayo de 2000, comentar io al art. 47. 22. TJCE, se nt encia de 13 de abril de 2000, asunto C-292/97, considerando nº 45. 154 AN TOS IO FERNÁSDEZ TOMÁS 2.2. La «cor responden cia>> e ntr e el CEDH y la Carta Los cincuenta largos años transcurridos desde la redacción del catálogo de Estrasburgo (CEDH) hacen deseable una cierta actualización de su contenido. Sin embargo, desde Estrasburgo se ha considerado innecesaria una labor de adaptación del texto, dada la evolutiva jurisprudencia que ya ha ido dictando el TEDH. Es más, el propio Tribunal ha hecho uso de una ocasión apropiada para pronunciarse al respecto afirmando, en el asu nt o Matthews23 que «la jurisprudenc ia del TEDH ha hecho (del convenio) un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condicion es actuales», de manera que sean garantizados «derec ho s no teóricos ni i lu sorios, s ino concretos y efectivos», con lo cual, no sería preciso ll evar a cabo nuevas redacciones, en tanto en cuanto pueda regir el aforismo: «toda interpretación de un texto forma parte del mismo». No obstante, no ha sido esa la opinión de la mayoría de l os miembros de la Convención autora de la Carta, por lo cual, el proceso de redacción ha ocasionado ciertas desigualdades entre ambos textos, que conviene ir señalando. Por una parte, el propio Informe Explicativo incluye cur iosamente dos listados diferentes. Por un lado el de los artículos de la Carta que corresponden co n los del CEDH (sin ser idénticos). Por otro, el de artículos de la Carta «cuyo sentido es el mismo que los artículos correspondientes del CEDH. pero cuyo alcance es más extenso»( infra 2 .3 J. Por otra parte, la Convención ha empleado una visión amplia de la Convención de Roma, considerando indistintamente el conjunto de derechos reconocidos en el CEDH, y los colectados en los Protocolos Anejos, lo cual, de suyo, supone una ampliación considerable de su eficacia respecto al colecti vo de los EE.MM. de la Unión, puesto que no todos los EE.MM. son parte en todos y cada uno de los protocolos anejos ... La correspondencia entre ambos textos se produce en los sig uientes casos: 1) derecho a la vida (art. 2 Carta y 2 CEDH); 2) pro sc ripción de la pena de muerte (art. 2.2 Carta y art. 1 Protocolo n~ 6 al CEDH); 3) prohibición de la tortura y de los tra - tos inhumanos (art. 4 Carta y 3 CEDH); 4) prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado (art. 5 Carta y art. 4.2 CEDH); 5) derecho a la lib er tad y seguridad (art. 6 Carta y 5 CEDH); 6) respeto de la vida privada y familiar, incluido domicilio 24 y comunicaciones 25 (art. 7 Carta y 8 CEDH); 7) derecho a contraer matrimonio y fun23. TEDH, sentencia de 18 de Febrero de 199, Muuhews c. Reino Unido. 24. Es quizá en esta materia donde se ha producido una divergencia más acusada, derivada de Ja distancia en las situaciones de hecho respectivas a las que suele aplicarse el CEDH y el derecho comunitario, respectivamente. En la redacción del CEDH se pensó -obviamenteen el domicilio personal o familiar de una persona ftsica, mientras que los asuntos en los que se ha invocado semejante derecho fundamental ante el TJCE provocando una divergencia interpretativa han sido planteados por una persona jurídica, que no consideraba conforme a derecho la irrupción de inspectores de la Comisión sin mandato ju d ic ial ni pre aviso en su domicilio social. (Asunto National Panasnnic, Sentencia de 26 de Junio de 1980, asunto 136 /79; Asunto Hoec llSI. sentencia de 21 de Septiembre de 1989. asuntos acumulados 46/87 y 227/88). En reali dad, sin embargo, no existe propiamente una divergencia. ya que, por un lado. el TEDH, en aquellas fechas, no se había pron un ciado acerca de la inviolabilidad de domicil io social de l as personas jurídicas. Y por otro, el TJCE estima como regla general (punto 37 ) que los agentes de la Comisión no pueden proceder a realizar registros sin la co laboración de las empresas afectadas y sin el concurso de las autoridades nacionales respec ti vas. pues excedería las atribuciones otorgadas al respecto por el art. 14 del Reglamento 17 sob re compe1encia en el mercado. 25. El ten or literal del art. 8.1 CEDH se refiere tan sólo a la «correspond enc ia». No cabe duda de que LA CARTA DE DERECHOS Fl l 1'DAMf.~TAl. FS DE LA U:-. tóN EUROPEA: ES'fRUCTURA, ... 155 dar una familia (art. 9 Carta y 12 CEDH); 8) libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 10 Carta y 9 CEDH) 26 ; 9) libertad de expre sión y de información (art. 11 Carta y 10 CEDH) 27 ; 10) libertad de reunión y de asociación (art. 12 Carta y 11 CEDH) 2K; 11 ) derec ho a la educación (art. 14.3 de la Carta y art. 2 del Proto co lo Adicional al CEDH) y 12) derecho a la propiedad (art. 17 Carta y art. 1 del Protoco - lo Adicional al CEDH). Igualmente, por lo que respecta al Capítulo VI (Justicia), en él se catalogan como «correspondientes »: 13) el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art. 47 de la Carta y arts. 6.3 y 13 del CEDH) 2 ~; 14) pre sunción de inocencia y dere - chos de la defensa (art. 48 de la Carta y 6.2 del CEDH); 15) principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49 de la Carta y 7 del CEDH) y 16) derecho a no se r acusado o condenado penalmente do s veces por el mismo delito (ne bis in ídem, art. 50 de la Carta y 7 del CEDH). Tras un listado tan extenso conviene una recapitulación. Sin duda la carta realiza una positiva actualización «por añadidura», en materias tales como la libertad de comunicaciones, la objeción de conciencia, el derecho a la propiedad intelectual o la asistencia jurídica gratuita. Ahora bien, nada tiene de revolucionaria la actitud de la Convención en estos ámbitos, en tanto en cuanto, lo añadido figura hoy comú nmente en las constituciones y ley es internas de los países euro peo s, y por esa vía («las tradiciones constitucionales comunes») permite, .tanto al TJCE como al TEDH acceder a la s actualizaciones que la propia evolución histórica y sociológica reclama en el contenido de ciertos derechos. No obstante, de cara al objeti vo primordial de la Carta ( la «visibilidad» de los derechos para el ciudadano), la tarea de actualizaci ón sí es altamente positiva, en tanto en cuanto un texto anticuado produce sentimientos encontrados -entre la indiferencia y el rechaz oen los nuevos lectores. Por el contrario, un texto actualizado se entiende mejor y co nduce a la de sea da identificación del ciudadano con los valores que s ir ven de base a la sociedad en la que vive. hoy una razonable interpretación analógica deberla considerar incluido dentro de los límites del derecho recogido igualmente al teléfono, fax y correo electrónico. Por esta razón la innovación de la Carta parece plenamen te justificable aquf. Cabe pensar, sin em bargo. que el TEDH hubiera ot orga do h oy una interpretación similar a la de la Carta aunque no existiera és ta. 26. El art. 10.2 de la Carta introduce una inter es ante novedad respecto al CEDH, ca talogando el «derecho a la objeción de conciencia de acu er do con la leyes nacionales que regulen su ejercicio». 27. Comparando este artículo de la Carta con el equivalente del CE DH se observa la supresión de la segunda frase del art. 1O .1 CEDH. del siguiente tenor: « El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa». 28. En el Informe Explicativo que acompaña al texto fi nal se efectúa la siguiente observación: «Las disposiciones del parágrafo l del presente art. 12 ti enen el mismo sentido que las del CEDH. pero su ámbito es más extenso, puesto que pueden aplicarse a todos los niveles. lo que incluye el nil'el europeo,,( la cursiva es nuestra). 29. La novedad viene aquí configurada por el último párrafo del art. 47 al esta blecer que: «Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistenc ia sea necesaria para garantizar la e fe ctividad del acceso a la justicia». Lo que no se aclara es quien prestará esa asistencia gratuita. si las instituciones o los EE.MM., o quizá unas u otros en función del tipo de acto im pugnado por el particular y el procedimiento seguido. Esta innovación es conforme a la ju risprudencia del TEDH en el asunto Airey (Sentencia de 9 de Octubre de 1979). 156 ANTONIO F F. RNÁN DF.Z TOMÁS 2.3. Las innovaciones de la Carta: una plausible interpretaci6n extensiva Existen lugares de la Carta donde el derecho inicialmente recogido en el CEDH es reconocido con mayor amplitud. Se trata de artículos «c uyo sentido es el mismo que los artículos correspondientes al CEDH, pero cuyo alcance es más extenso» 3º, acogiéndose sus redactores a la mal pergeñada fórmula del art. 52.3, según la cual caben variaciones siempre que su resultado supere los mínimos comunes plasmados en el CEDH y que ello no suponga atribución de nuevas competencias a la Unión (art. 51.2 Carta). Tal redacción requiere un comentario obligado, pues pese a la buena inten ció n de los redactores, la imperfección técnica es manifiesta. ¿Cómo puede compaginarse que los respec ti vos alcances tengan que ser iguales, con la posibilidad de que en el derecho de la Unión el alcance pueda ser «más extenso»?. Una interpretación literal conduciría a una contradicción insoluble. Y es que en la primera frase, los redactores de la Carta hubieran hecho bien en subrayar el carácter de mínimo común denominador -o estandar mínimoque posee el CEDH respecto a cualquier rasero europeo posterior o más amplio de protección, tal y como se deriva del an. 53 del CEDH. Y hubieran podido hacerlo con facilidad. No tenían más que intercalar las palabras «corno mínimo», entre «serán» e «iguales» («Serán, como mínimo, iguales»), para eliminar la visible contradicción entre la primera y la segunda frase del artículo 52.3. Es así, de todos modos, como cabría realizar aquí una interpretación plausible que buscara el efecto útil del texto reproducido. Veamos con más detalle estas novedades: 1) En relación con el derecho a contraer matrimonio: «el art. 9 (de la Carta) cubre el ámbito del art. 12 del CEDH, pero su ámbito de aplicación puede ser extendido a otras formas de matrimonio (homosexual), desde el momento en que la legislación nacional las contempla». Como se dice en el informe explicativo: «este artículo ni prohibe ni impone la elección del estatuto matrimoni al a uniones entre personas del mismo sexo. Este derecho es pues semejante al previsto por el CEDH, pero su alcan ce puede ser más extenso cuando la legislación nacional lo prevea». 2) Respecto a la libertad de reunión y asociación, « el art. 12.l de la carta corresponde al art. 11 del CEDH, pero su ámbito de aplicación es extendido al nivel de Ja Unión Europea»; esto es, las instituciones deberían respetar la fundación de partidos políticos y sindicatos con una extensión su perior a la nacional. 3) En lo relativo al derecho a la educación, el art. 14 .1 de la Carta, como se ha dicho en el epígrafe anterior, «corresponde al artículo 2 del Protocolo Adicional al CEDH. Por su parte, el art. 14 .2 de Ja Carta -a diferencia del CEDH - 30. Informe Ex pl icativo. Comentario al art.52 (RUDH. 2000, p. 181) . El art. 52.3 de la Carta, dice así: «En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentale s, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no im pide que el Derecho de la Un ión conceda una protección más extensa». L A CARTA DE DERECHOS FUNDAM E~ ALES DE LA UNIÓ:-1 EURO PF.A: ESTRUCTURA, .•. 157 incluye «la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria», lo cual supone indudablemente una interesante ampli ac ión del CEDH partiendo de fuentes de inspiración basadas en las tradiciones constitucionales comunes de los EE.MM. de la Unión. Ahora bien la extens ión del derecho a la educación consistente en la gratuidad de la enseñanza obligatoria «implica solamente que para la enseñanza obligatoria, cada niño tenga la posibilidad de acceder a un centro que practique la gratuidad, no impone que todos los centros, sobre todo privados, que impartan esta enseñanza sean gratuitos. No prohibe tampoco que algunas formas específicas de enseñanza puedan ser de pago, si el Estado adopta medidas destinadas a otorgar una compensación financiera. En la medida en que la Carta se aplica a la Unión, significa que, en el marco de sus políticas de formación, la Unión debe respetar la gratuidad de la enseñanza obligatoria, pero sin que ello s up onga crear nuevas competencias. 4) El párrafo segundo del art. 47 de la Carta corresponde al derecho a un proceso equitatil'o (art. 6. l CDEH), uno de los que má s ju ego ha dado en su aplicación práctica por los órganos de control del c on venio. Ahora bien, el CEDH limita el derecho a un juicio equitativo dentro de un plazo razonable «a lo s litigios sobre derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal». Por el contrario, esta limitación no jugaría por lo que respecta al derecho de la Unión y su aplicación, como no podría ser de otra manera, pues poseyendo t odavía la Unión una cuantía escasa de competencia en esas materias, limitar el derecho en cuestión a los procesos que versaran sobre ellas supondría vaciar considerablemente de contenido el derecho subjetivo recién enunciado. De hecho, ya la sentencia Golder31, del TEDH, exigía que la garantía a un proceso equitativo jugase en cualquier materia jurídica. Por su parte, el TJCE, en el asunto Los Verdes c. Pa rlamento Europeo32 ha estimado que el derecho a un juicio equitativo se aplica a todos los contenciosos, debido al hecho de que la Comunidad «es una comunidad de derec ho ». 5) El art. 50 de la Carta se refiere al derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito (ne bis in idem), correspondiendo al enunciado en el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH n, «pero su alcance es exten31. Sentencia de 21 de Febrero de 1975. 32. Sentencia de 23 de Abril de 1986, asunto 194/83. 33. España todavía no es parte en el Protocolo 7 y no parece haber demostrado encendido entusias mo en serlo. a juzgar por los diecisiete años que lleva en curso el respectivo proceso de manifestación del consentimien to . El Protocolo 7 fue firmado por España el 23 de Noviembre de 1984. Doce años más t arde (2 de Agosto de 1996) el Gobierno autorizó su ratificación, enviando el tex to a las Cortes a efectos de recabar la autorización de ambas Cámaras (94.1 d) CE) para la d efi nitiva prestación del consentimiento. Sin embargo, no nos consta todavía su publicación en el BOE. sin la cual, la más reciente jurispruden cia constitucional, ( STC 141/1998 (Sala 2•]. de 29 de Ju ni o de 1998) en es tricta interpretación del art. 96 .1 CE .. estimaría su no incorporación a nuestro derecho. Conviene sei\alar, en cualquier caso, que el texto enviado al Congreso contiene una re serva al ar t. 3, rela ti vo al derecho a indemnización en caso de error judicial, cuyo ámbito r es ulta extendido también a las medidas de gracia. sustitutivas de u na senten cia anulat or ia de la er rónea. (que en algunos ordenamientos puede resultar imposible, aunque no así en el es pañol, recordemos el asunto Barberá. Messegué y Jabardo). Cabe la posibilidad de que Ja palpab le ralentización de la velocidad habicual de ratificación en este caso tenga algo que ver con las posibles 158 ANTON IO FERNÁNDEZ TOM ÁS dicto al nivel de la Unión Europea entre las jurisdicciones de los Estados miembros» 34. Tan críptica afirmación es afortunadamente aclarada por el comentario al art. 50 de la Carta, en el que se afirma: «Conforme al art. 50, el principio non his in ídem no se aplica solamente en el interior de la jurisdicción de un mismo Estado, sino también entre las jurisdicciones de varios Estados miembros. Esto es consecuencia del acervo del derecho de la Unión; véanse los arts. 54-58 de la Convención de aplicación del acuerdo de Schengen, el art. 7 de la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de la Comunidad y el art. 10 de la Convención relativa a la lucha contra la corrupción»'5• Por otra parte, conviene recordar que el principio se aplicaría sólo para impedir la acumulación de dos sanciones de la misma naturaleza, en este caso, penal. 2.4. El riesgo de interpretaciones divergentes del CEDH por los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo La antigua Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos atesoran ya medio siglo de acervo interpretativo del CEDH, con una jurisprudencia evolutiva que incorpora interesantes adaptaciones y desarrollos de los derechos reconocidos. Por su parte, el TJCE , a través de los principios generales del derecho ha llevado a cabo una incorporación al ámbito comunitario, no sólo del CEDH. sino también de al guno de los principales desarrollos efectuados por el TEDH en su jurisprudencia, adaptándolos a Ja realidad comunitaria. No obstante, a lo largo de un proceso de «codificación» semejante, por su propia naturaleza sumamente indeterminado y de larga duraci ón, se corre el riesgo de que se produzcan interpretaciones d iv ergentes de unos mismos de - rechos en la jurisprudencia de ambos tribunales .. La Convención fue consciente del riesgo de que la propia Carta contribuyera acentuar tan indeseables divergencias. De ahí la prudente previsión del art. 52.3 de la misma al afirmar que: «En la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la protección de l os Derechos Humanos y de las Li bertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el derecho de la Unión conceda una protección más extensa». Ya se hizo una referencia a la desafortunada redacción del artículo (que debería haber dicho: «su sentido y alcance será n, como mínimo, iguales») pero conviene referirse ah ora únicamente al loable intento de conservar una identidad de interpretación en los der echos protegidos presentes en ambos textos. consecuencias de aquella sentencia del TEDH (de 6 de Diciembre de l 988), primera por la que fuera condenada España, que dio lugar a las posteriores decisiones del TS (Sala 2') de 4 de Abril de 1990 y Ja anulatoria final de nuestro Tribunal Constitu ci onal. STC 245/199 l, de 16 de Diciembre de 1991. En cualq ui er caso, el texto preparado por el Gobierno y sometido a las Cortes no preveía la i nt erposición de reserva o declaración alguna al art. 4 del Protocolo 7 que, por lo demás. in co rpora un principio (ne bis in ídem) vigente y plenamente aplicado en nuestro ordenamiento positivo. 34. Informe explicativo, comentario al art. 52. 35. Informe Explicativo, comentario al art. 50. LA CARTA DE DERECHOS fUN DA~1EN TA L ES DE LA ÜNIÓN Et lROPEA: EST RUCTU RA , ..• 159 3. La compleja catalogación de los derechos sociales fundamentales 3.1. Las fuentes de inspiración y el contenido social de la Carta Los derechos sociales recogidos en la Carta proce den básicamente de dos fuentes de inspiración: por un lado la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 -re visa da en 1996-- con su protocolo adicional de 5 de mayo de 1988, y por otro, la lla - mada Carta Comunitaria de Derechos Sociales, de 9 de Diciembre de 1989, aprobada en la Cumbre de Estrasburgo. Las dos cartas europeas son textos dotados de desigual valor ju rídico, ya que la Carta Social Europea es un co nvenio internacional auspiciado por el Consejo de Europa, en vigor para Jo s Estados parte36 (todos los EE.MM. de la Unión en su versión inicial), que sin embargo carece de un mecanismo judicial de aplicación, a diferencia del CEDH. Mientras que la C ar ta Comunitaria es un acto atípico de las instituciones de carácter no vinculante, que ca be en cuadrar dentro del soflaw comunitario Además de estas dos fuentes, otras dos de jan sentir su influencia en el tex to de la Cart a. En primer lugar, el propio CEDH, cuyo art. 11 reconoce la libertad de sindicación y ha dado Ju gar a una interesante y evolutiva jurisprudencia del TEDH, la cua l amplía su contenido más allá del tenor literal del precepto, afirmando a partir del asunto Gustafsson c. Suecia, de 1996, la libertad «n ega tiva» de asociación sindical (esto es el derecho a negarse a formar parte de un determinado sindicato) así c omo un reconocimiento implícito del derecho a la negociación colect iva que, no obstante, parece detener su efecto sin alcanzar el punto decisivo, o sea, el derecho a la huelga. Por otra parte, necesariamente debía servir de fuente a los autores de la Carta el amplísimo acervo comunitario en materia social, compues to , tanto por disposiciones convencionales, como por normas de derecho derivado. Entre las primeras, es preciso referirse a ciertos preceptos de los tratados constitutivos (39 a 42 TCE, 125 a 130 TCE y 136 a 150 TCE ). Entre las segundas, es pr eciso señalar la existencia de dos reglamentos básicos: el Reglamento 1612/68, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad y el R eg lamento 1408/71, sobre la seguridad social de los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se de splazan dentro de la Comunidad, modificado por el Reglamento (CE) n !! 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996. Finalmente, existe una amplia se ri e de directivas del Consejo que se refieren a una abigarrada diversidad de materias, tanto en el ámbito de la lib re circulación de trabajadores como en el de la política social. 36. Todos l os EE.MM. de la Unióo so n parte en la versión orig inal de J 961, pero no todos han manifestado su consentimiento r es pecto a la serie de enmiendas poste ri ores. España es parte en la Carta Social Europea desde 5 de Junio de 1980 (BOE de 26 de Junio de 19 80 ). En el momento de ma ni festar su consentimiento España formuló una declaración interp re t at iva en relación con los arts. 5" y 6" . Con posterioridad. en 1991. España denunció el art. 8.4,b). Paulatioamentc, la Carta ha generado un «con junto de desarroll os de desigual fortuna» (Nota de GONZALEZ VEG A, J., a la 4' ed. de «Derechos humanos. Textos i111ernacionales•, Mad rid. Ed. Tecnos, 2001, p. 473), entre los que cabe destacar un protocolo adicional de 5 de mayo de 1988. un protocolo de enmienda de 21 de Oc tubre de 1991 (ratificado por España, pe ro aún no en vigor). otro protocolo de enmien da de de 9 de Noviem br e de 1995 (en vigor pero no firmado por España) y la denomina da Carta Social Europea revisada, de 3 de Mayo de 1996, en vigor desde J de Julio de 199 9 que, p or el momento, sólo obliga a nueve Estados y que no ha sido firma da por España. 160 A!'.'TONTO FERNÁNDEZ TOMÁS La Carta agrupa estos derechos con una sistemática no del todo consistente. Así, de un lado incluye en su art. 12 la libertad sindical, insaculándola en el casillero más amplio de la libertad de asociación, (esto es, siguiendo el antiguo patrón del CEDH) o, dicho de otro modo, enfocándola desde la óptica de las libertades políticas fundamentales de carácter negativo (obligación de no coartar tal libertad), no encuadrándola junto al resto de los derechos sociales de contenido positivo en los que el Estado -o en este caso las instituciones-están sujetos al cumplimiento de una obligación de actuar para fomentar el posible ejercicio de tal derecho 37 • De otro lado, la Carta con - templa en su art. 15 el derecho al trabajo, pero enmarcándolo junto al derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios (art. 15.2). Además de los anteriores, los arts. 27 a 35, integrados en el Capítulo IV ( «Solidaridad»), resumen y sintetizan los diversos textos inspiradores de la Carta, coleccionando en un amplio elenco los derechos a: información y consulta de los trabajadores en el seno de la empresa (art. 27); negociación y acción colectiva, «incluida la huelga» (art. 28); derecho al acceso gratuito a los servicios de colocación (art. 29); pro - tección en caso de despido injustificado (art. 30); derecho a unas condiciones de trabajo justas y equitativas que respeten su salud, seguridad y dignidad (art. 31); prohibición del trabajo infantil y protección del empleo juvenil (art. 32); protección de la vida familiar incluyendo permiso pagado por maternidad y permiso parental (art. 33); seguridad social y ayuda social (art. 34) y protección de la salud (art. 35). Al margen de los anteriores, el art. 23 se refiere a la igualdad entre hombres y mujeres «inclusive en materia de trabajo, empleo y retribución». Tal redacción no es muy feliz. Hubiera sido más preciso formular este principio -en el marco de los derechos socialessegún el tríptico: igualdad de retribución, igualdad de trato en el acceso a un puesto de trabajo, e igualdad de condiciones en el desarrollo del mismo. En efecto, estamos ante uno de los principios que mayor desarrollo y evolución ha tenido en el derecho comunitario, desde su concepción inicial, reducida a la igualdad de retribuciones y contemplada desde la óptica propia de la competencia en el mercado, hasta una concepción cada vez más progresiva que llega a legalizar posibles medidas de discriminación positiva en beneficio de la mujer. En ese contexto, la redacción de la Carta resulta algo pobre e imprecisa, pese a incluir un segundo párrafo en el que -en la señalada línea de discriminación positivase afirma que «el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado». 3.2. Una situación de competencias compartidas, predominantemente estatales En otro orden de cosas, habría cabido esperar de la Carta una actitud más reivindicativa en tomo a la afirmación y ejercicio de los derechos sociales fundamentales, haciendo hincapié en la indivisibilidad entre derechos civiles y sociales y contribuyendo a elevar la consideración jurídica de éstos últimos. Mas ciertamente, una 37. Pensar en unas instituciones fomentando el ejercicio coordinado del derecho de huelga a escala europea, ciertamente resultaría un poco kafkiano, y hace pensar que, al fin y al cabo, la sistemática presente en el CEDH y en el art. 28 de nuestra constitución, sigue siendo la más adecuada. LA C ARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA U NIÓ=' E U ROPE A: ESTR UCT1J RA , •.. 161 lectura atenta del TCE tras Amsterdam pone de relieve la considerable ambigüedad de los EEMM que, si bien en el art. 136 expresan ciertos objetivos genéricos, citando expresamente las cartas sociales europeas, en el 137.6 excluyen expresamente de la acción comunitaria nada menos que: «las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el de cierre patronal», dejando sin competencias de atribución en esas materias a la Comunidad. «En otras palabras, se impide a la Unión Europea actuar por propia iniciativa para proteger mejor derechos que tradicionalmente pertenecen al núcleo básico de los derechos sociales». Dicho de otro modo, es preciso mejorar el proceso de catalogación de unos concretos derechos sociales como derechos fundamentales comunitarios. De ahí que en Niza se intente llevar a cabo ese esfuerzo de catalogación plasmado en Ja Carta, resultando sin embargo la parte menos lograda de su contenido. Y ello, entre otras cosas, debido a que normalmente se engloban dentro del término «derechos sociales», de un lado auténticos derechos subjetivos susceptibles de garantía judicial, y de otro, lo que no son más que meros objetivos de política social. Esto tanto en el ámbito propiamente comunitario como en el constitucional, con el agravante de que no existe un rasero uniforme entre las constituciones de Jos EE.MM. al respecto, situándose alguna de ellas por debajo del «fondo común» (Reino Unido, Dinamarca e Irlanda) o estandar mínimo europeo y otras por encima de él (Francia, Italia, España y Portugal). De hecho, históricamente, los derechos sociales constituyen un descubrimiento tardío de las democracias políticas, centradas en la proclamación y garantía de una serie de libertades fundamentales de contenido básicamente negativo, que no obligaban al Estado a llevar a cabo una labor prestacional para dotarlas de contenido. Todo lo contrario ocurre con la mayoría de los derechos sociales. De ahí que, por ejemplo, la libertad de asociación sindical --que no exige dicha labor prestacionalhaya sido tradicionalmente encuadrada (por ejemplo en el CEDH) entre el re s to de las libertades civiles y políticas fundamentales. Quizá por ello también, en el único punto en el que la Carta posee una redacción más avanzada que sus precedentes en materia social es en la libertad de huelga, en el art. 28. Aun así, el «informe explicativo» anejo al texto final de la Carta, deja claro que «las acciones colectivas, entre las que se encuentra la huelga, dependen de las legislaciones y prácticas nacionales, incluida la cuestión de si pueden ser llevadas a cabo de manera paralela en varios Estados miembros». Y es que, por debajo de los problemas puntuales correspondientes a cada concreto derecho subjetivo, subyace el poco definido reparto competencia] entre la Comunidad y sus EE.MM. en materia social que, en el pre sente, sigue dejando lo más importante en manos de los Estados. De esta situación de hecho se deriva un razonamiento claro: no se puede pretender que la Carta otorgue soluciones donde no hay competencia comunitaria, ni por consiguiente, actos de las instituciones. Si la Carta nace como compendio de derechos individuales que las instituciones deben respetar en su acción normativa y administrativa, ello limita considerablemente la virtualidad del texto en el ámbito de los derechos sociales pues, si estamos ante un derecho social de carácter prestacional y la competencia para hacer efectiva la prestación permanece en manos de los EE.MM. ¿De qué manera podría vulnerar ese derecho un acto de las instituciones?.