O Contencioso da União Europeia e a cobrança transfronteiriça de créditos: compreendendo as soluções digitais à luz do paradigma da Justiça eletrónica europeia (e-Justice)

O Contencioso da União Europeia e a cobrança transfronteiriça de créditos: compreendendo as soluções digitais à luz do paradigma da Justiça eletrónica europeia (e-Justice) (Coleção UNIO E-book) Coordenação Científica Joana Covelo de Abreu Larissa Coelho Tiago Sérgio Cabral INFORMAÇÕES EDITORIAIS O Contencioso da União Europeia e a cobrança transfronteiriça de créditos: compreendendo as soluções digitais à luz do paradigma da Justiça eletrónica europeia (e-Justice) (Coleção UNIO E-book) Coordenação Científica: Joana Covelo de Abreu, Larissa Coelho e Tiago Sérgio Cabral Autores: Anabela Gonçalves | Carlos Marinho | Joana Covelo de Abreu | Joana Neves | José Igreja Matos | Larissa Coelho | Magda Cocco | Marco Gonçalves | Maria José Costeira | Ruben Juvandes | Sandra Nunes | Tiago Sérgio Cabral Edição: Pensamento Sábio - Associação para o conhecimento e inovação Universidade do Minho . Escola de Direito Este trabalho é financiado ao abrigo do Módulo Jean Monnet eUjust – EU Procedure and credits’ claims: approaching electronic solutiosn under e-Justice paradigm, com o número 611662-EPP-1-2019-1-PT-EPPJMO-MODULE. ISBN: 978-989-54587-3-8 | DOI: 10.21814/1822.65807 Braga, julho de 2020 ÍNDICE APRESENTAÇÃO .............................................................................................................4 O sentido amplo de Contencioso da União Europeia e a justiça eletrónica europeia – a tutela jurisdicional efetiva como pressuposto e finalidade: breves apontamentos ......... 8 Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias .....17 Cooperação no domínio de obtenção de provas em matéria civil e comercial ........28 Citação e notificação de atos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros ..............................................................................................................36 Os processos europeus de injunção de pagamento e para acções de pequeno montante ..............................................................................................................................43 A cooperação europeia e a gestão operacional dos sistemas de tecnologia da informação no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça: deslindando o futuro da União? ................................................................................................................63 O e-CODEX como instrumento facilitador dos processos europeus para cobrança de créditos ...........................................................................................................................77 eCuria – noções e impacto nas interações com o TJUE .............................................87 Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante ................96 O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados ................ 114 A justiça digital – uma perspectiva dos juízes ..............................................................127 4 APRESENTAÇÃO Os textos publicados neste e-book, sob o tema “O Contencioso da União Europeia e a cobrança transfronteiriça de créditos: compreendendo as soluções digitais à luz do paradigma da Justiça Eletrónica europeia (e-Justice)” correspondem, na sua essência, ao suporte teórico da Summer School, sob o mesmo título, a ser promovida, na sua primeira edição, de 6 a 10 de julho de 2020, na Escola de Direito da Universidade do Minho. A publicação desta obra corresponde a um dos objetivos visados no Módulo Jean Monnet com o acrónimo “eUjust” e subordinado ao tema “EU Procedure and credits’ claims: approaching electronic solutions under e-Justice paradigm”, desenvolvido na Escola de Direito da Universidade do Minho de setembro de 2019 a agosto de 2022, com a chancela da Comissão Europeia e do Programa ERASMUS+, que conta com a coordenação da Prof. Doutora Joana Covelo de Abreu, Professora da mesma instituição e da Universidade Portucalense Infante D. Henrique e integrando, na sua equipa, a Prof. Doutora Alessandra Silveira e o Prof. Doutor Pedro Madeira Froufe. Neste contexto, o Módulo partiu da sensibilidade auscultada pela equipa que o integra de que, com o estabelecimento de um Mercado Único Digital, a União Europeia começou a votar uma atenção particular às dinâmicas associadas às novas tecnologias de informação e de comunicação e a sua colocação ao serviço de uma boa administração da justiça. Na verdade, apesar de se verificarem esforços em equacionar, introdutoriamente, uma Justiça eletrónica europeia que datam de 2007 (e com o arranque do primeiro Plano Plurianual de Ação, do Conselho, em 2009), a realidade é que esta ganhou novo fôlego e atualidade com a apresentação, em 2019, do Plano e da Estratégia do Conselho sobre Justiça eletrónica europeia, a implementar até 2023. Por outro lado, apesar de a administração da justiça já se encontrar permeada pelas dinâmicas digitais, ainda se regista um insipiente conhecimento das suas potencialidades, dos seus riscos e das suas vantagens, devendo tal equação partir de um fundamento antropológico, aliás, ínsito ao próprio surgimento e desenvolvimento do direito como ciência autónoma. Por sua vez, também se vocaciona a equacionar o direito da União Europeia e, particularmente, o seu Contencioso, numa perspetiva de proximidade, quer perante os alunos, quer perante aqueles que atuam como operadores judiciários e administrativos e como agentes políticos, a fim de conhecerem de que forma a tramitação contenciosa na União Europeia lhes é útil e pode sair agilizada pela sua permeabilidade às novas componentes digitais. O Contencioso da União Europeia perspetivado na candidatura (e que se reproduzirá no Módulo) parte de uma perspetiva ambiciosa que demanda a sua aperceção em sentido amplo: 1) por um lado, dizendo respeito à tramitação processual perante os tribunais organicamente europeus (onde se incluem o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral, as atuais duas jurisdições que compõem o Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos dos artigos 13.º e 19.º do Tratado da União Europeia e 251.º e seguintes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia); e 2) por outro lado, englobando a tramitação processual verificada, à luz da autonomia processual dos Estados-Membros, nos tribunais nacionais que, quando chamados a aplicar o direito da União, se afiguram como tribunais funcionalmente europeus. No que diz respeito à segunda dimensão, a tramitação associada à cobrança transfronteiriça de créditos já conhece particulares incrementos, tendo merecido o papel de pano de fundo ao mote alinhavado para o Módulo e para a Summer School. 5 Assim, a Summer School foi pensada para dar a conhecer aqueles que são os domínios onde é mais visível este aprofundamento das componentes digitais, vocacionando-se a estudantes (desde a licenciatura ao doutoramento), a operadores judiciários e administrativos e a agentes políticos, na medida em que deve promoverse, na academia, um tratamento das componentes em desenvolvimento – inerentes às políticas públicas emergentes – e a correspondente sensibilização teórica e prática que permita a sua aplicação empírica, nomeadamente por aqueles que laboram na área da justiça e que veem a sua vida impactada, diariamente, por novas realidades tecnológicas. Os textos que ora se publicam correspondem a artigos preparados pelos oradores que participarão na Summer School e que comprovam a amplitude de temas a tratar, associando i) investigadores seniores (da Universidade do Minho e de outras universidades nacionais), ii) jovens investigadores (na medida em que se visa o seu entrosamento, desde cedo, na vida académica pela produção cientifica de excelência que são capazes de apresentar), iii) juízes (que desenvolvem atividade nos tribunais nacionais e no Tribunal de Justiça da União Europeia), iv) agentes do quadro institucional da União Europeia [nomeadamente, atendendo ao papel significativo da eu-LISA (Agência Europeia para a Gestão Operacional de Sistemas Informáticos de Grande Escala) na implementação de soluções interoperáveis no contexto europeu] e v) advogados (atentas as novas leituras realizadas à luz da tutela jurisdicional efetiva, no contexto jurídico da União). Tal diversidade de oradores só foi possível pelo papel preponderante que a Escola de Direito da Universidade do Minho tem tido no ensino e na investigação do direito da União Europeia em contexto nacional e internacional. Verificam-se, portanto, diferentes aproximações às matérias em apreço, com particular repercussão científica e prática. Posto isto, os textos são organizados por referência ao programa da Summer School, abrindo-se este e-book com o contributo de Joana Covelo de Abreu, Coordenadora do Módulo. Este texto sublinha as noções operativas inerentes à análise do paradigma da Justiça eletrónica europeia, partindo da conceptualização da tutela jurisdicional efetiva como o fundamento e a teleologia para a emergência de uma noção ampla de Contencioso da União Europeia. Nesta sua aproximação, a autora vota ainda atenção às relações reflexivas entre os tribunais nacionais e destes com o Tribunal de Justiça, que têm vindo a ser paulatinamente impactadas por dinâmicas digitais. O segundo texto é da autoria de Anabela Gonçalves, Professora da Escola de Direito da Universidade do Minho, subordinando-se ao tema “Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias”. Com o seu contributo, a autora chama a atenção para as regras vigentes no contexto da União Europeia em sede de fixação de competência internacional à luz do Regulamento n.º 1215/2012, sobretudo tendo por referência a jurisprudência do Tribunal de Justiça e o esforço interpretativo das normas do mencionado Regulamento para que a elas se subsumam as atividades online. Neste cerne, a autora particulariza a competência jurisdicional para o conhecimento de litígios emergentes de relações estabelecidas por contratos celebrados por novos meios de comunicação à distância. Seguem-se dois contributos de Marco Gonçalves, Professor da Escola de Direito da Universidade do Minho, onde o autor promove uma análise pormenorizada e pedagógica dos Regulamentos n.ºs 1206/2001 (relativo à obtenção transfronteiriça de provas) e 1393/2007 (relativo às citações e notificações de atos judiciais e extrajudiciais), a fim de sedimentar o regime atualmente em vigor, abrindo a porta à subsequente intuição de quais dessas dimensões merecem particular reequação – nomeadamente 6 em termos digitais – no âmbito das propostas legislativas apresentadas, pela Comissão, e que se encontram, atualmente, a tramitar à luz do procedimento legislativo ordinário. Depois de analisados os atos jurídicos instrumentais à tramitação transfronteiriça de processos, encontramos o contributo de Carlos M. G. M. Marinho, Juiz Desembargador no Tribunal da Relação de Lisboa, que se debruça sobre os mecanismos processuais de cobrança transfronteiriça de créditos. Através do seu texto, o autor analisa os Regulamentos n.ºs 1896/2006 (que cria o procedimento europeu de injunção de pagamento) e 861/2007 (que estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante). Assim, partindo do escrutínio das soluções legais incluídas em cada um dos normativos, o autor realça a jurisprudência do Tribunal de Justiça que tem promovido a interpretação das suas disposições para, de modo integrado, ir sublinhando as soluções que enquadram a sua adaptação às dinâmicas digitais inerentes ao paradigma da justiça eletrónica europeia. Segue-se o contributo, em coautoria, de Sandra Nunes, agente do quadro institucional da eu-LISA e de Larissa Coelho, Docente da Escola de Direito da Universidade do Minho e Doutoranda em Ciências Jurídicas Públicas, na mesma instituição (mediante financiamento da FCT – Fundação para a Ciência e a Tecnologia). Com o seu artigo, as autoras equacionam o papel da eu-LISA no Espaço de liberdade, segurança e justiça e, particularmente, na cooperação europeia, a fim de equacionarem o futuro da União, por referência ao paradigma da Justiça eletrónica europeia. Estabelecido o quadro jurisdicional da União, o contributo seguinte ficou a cargo de Ruben Juvandes, Juiz no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, subordinado ao tema “O e-CODEX como instrumento facilitador dos processos europeus para cobrança de créditos”. Com esta reflexão, o autor avalia o papel do e-CODEX (e-Justice Communication via Online Data Exchange) – enquanto infraestrutura digital que assegura a transmissão segura para troca de dados e documentos em linha na área da justiça – na tramitação transfronteiriça de processos, nomeadamente no âmbito do procedimento europeu de injunção de pagamento e das ações de pequeno montante, demonstrando o seu papel catártico de ponte de transmissão interoperável de informações entre os tribunais dos Estados-Membros da União Europeia. Ainda no cerne desta análise de plataformas / infraestruturas digitais ao serviço da justiça e da tramitação processual, segue-se a reflexão científica de Maria José Costeira, Juiz Conselheira do Tribunal Geral (Tribunal de Justiça da União Europeia), intitulada “eCuria – noções e impacto nas interações com o TJUE”. No seu texto, a autora começa por demonstrar os riscos e as potencialidades das novas tecnologias de informação e de comunicação ao serviço da justiça para, num segundo momento, demonstrar de que forma a aplicação eCuria – implementada perante as jurisdições do Tribunal de Justiça da União Europeia – funciona, avançando, empiricamente, o seu impacto na tramitação processual do Tribunal de Justiça da União Europeia. Seguidamente, e refletindo sobre o futuro do paradigma da justiça eletrónica europeia, Magda Cocco e Joana Neves, Sócia responsável pela área de Comunicações, Proteção de Dados e Tecnologia e Associada Coordenadora da Área de Contencioso e Arbitragem na Vieira de Almeida e Associados respetivamente, apresentam a seguinte reflexão “Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante”. Partindo do regime estabelecido no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados quanto ao direito à ação contra o responsável pelo tratamento/subcontratante e ao direito à indemnização, as autoras conduzem uma análise dual: por um lado, atendem a uma 7 dimensão substantiva, analisando os sujeitos e os pressupostos da responsabilidade civil; por outro, focam a sua atenção numa dimensão processual, a fim de compreender e estabelecer os critérios de competência internacional, de litispendência e a emergência de um direito à ação popular. O próximo texto é da autoria de Tiago Sérgio Cabral, Mestre em Direito da União Europeia pela Escola de Direito da Universidade do Minho, subordinando-se ao tema «O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados». Com este contributo, o autor visa equacionar a implementação de tecnologias de inteligência artificial nos tribunais da União Europeia e como tal se coaduna com o elevado padrão de proteção de dados pessoais vigente neste contexto, dando especial destaque à transparência, à prestação de informações ao titular dos dados e à sua proteção perante putativas tomadas de decisão por algoritmos. A presente obra encontra o seu desfecho com o texto de José Igreja Matos, Juiz Desembargador no Tribunal da Relação do Porto e Presidente da Associação Europeia de Juízes, subordinado ao tema “A justiça digital – uma perspetiva dos juízes”. Com base no atual quadro de pandemia associado à COVID-19, o autor equaciona os desafios colocados aos tribunais pela necessidade de uma resposta rápida ao confinamento obrigatório, onde a solução pareceu radicar em soluções digitais (de justiça digital) e elenca as fragilidades, dificuldades e potencialidades da utilização de novas tecnologias de informação e de comunicação ao serviço da justiça. Assim, reconhecendo as vantagens em determinados domínios da adoção de soluções de intermediação digital, o autor sublinha a necessidade da implementação de tais soluções deverem contar com a participação ativa dos juízes i) na própria estruturação da arquitetura digital aplicada aos tribunais; ii) de lhes ser propiciada formação inicial e contínua; e iii) de tais sistemas informáticos ao serviço da justiça serem suscetíveis de demonstrar a integridade necessária ao exercício da função jurisdicional. Posto isto, qualquer projeto científico e pedagógico nada seria sem os afetos. Por isso, este e-book é dedicado a todos os alunos que se entusiasmam pela discussão proficiente de novas realidades e paradigmas e que desafiam diariamente as equipas docentes. Sem o seu ânimo, as sensibilidades científicas não seriam desenvolvidas com tanto sentido de entrega académica. Por fim (the last but not the least), cabe dedicar este e-book às Ex.mas Sras. Dras. Isabel Henriques e Célia Rocha pela criteriosa gestão financeira deste Módulo. Nas suas pessoas agradece-se a todos os funcionários da Escola de Direito da Universidade do Minho por todo o apoio prestado. Joana Covelo de Abreu Larissa Coelho Tiago Sérgio Cabral O sentido amplo de Contencioso da União Europeia e a justiça eletrónica europeia – a tutela jurisdicional efetiva como pressuposto e finalidade: breves apontamentos Joana Covelo de Abreu* 1. Nota prévia O presente texto visa atuar como elemento orientador e pedagógico para a Summer School online que ocorrerá nos próximos dias 6 a 10 de julho de 2020. Corresponde a um conjunto de sensibilidades desenvolvidas pela autora e que foram sublinhadas na candidatura ao Módulo Jean Monnet eUjust EU Procedure and credits’ claims: approaching electronic solutions under e-Justice paradigm, por esta coordenado e que agora permite a realização destas componentes de desenvolvimento científico e atividades de lecionação. Nesta perspetiva, o texto não tem pretensões científicas – as correspondentes notas de rodapé indiciam a base científica que a autora teve presente para a apresentação do texto. 2. Introdução As novas tecnologias de informação e de comunicação (doravante, “TIC”) têm vindo a mudar e a moldar as soluções encontradas, ao serviço da justiça, na União Europeia, através do estabelecimento e desenvolvimento de um Mercado Único Digital (doravante, “MUD”). No âmbito da sua estratégia, a justiça eletrónica europeia surgiu como um paradigma que deveria ser alcançado, através de um método bem conhecido e sedimentado no âmbito da engenharia informática – o da interoperabilidade.1 Aliás, tal método foi também reconhecido para a implementação de uma Administração Pública em linha e acabou elevado, nos dias que correm, a princípio geral, pelo Plano de Ação para uma Administração Pública em linha e, mais recentemente, pela Estratégia, do Conselho, em matéria de justiça eletrónica europeia (de 2019 a 2023). Este método foi perspetivado como o menos dispendioso e o mais capaz de compatibilizar as diversas soluções digitais que já existiam nos diferentes Estados-Membros. Assim, se primeiramente pensado para prosseguir o paradigma da Administração Pública em linha, rapidamente foi aproveitado para ser usado como uma referência no domínio da justiça, sobretudo para promover a interligação de bases de dados e de sistemas operativos 1 Cfr., para maiores desenvolvimentos, Joana Covelo de Abreu, “Digital Single Market under EU political and constitutional calling: European electronic agenda’s impact on interoperability solution”, UNIO – EU Law Journal 3,1, (janeiro de 2017), 123-140. * Professora da Escola de Direito da Universidade do Minho e da Universidade Portucalense Infante D. Henrique. Coordenadora do Módulo Jean Monnet eUjust EU Procedure and credits’ claims: approaching electronic solutions under e-Justice paradigm. Especialista designada, pela Direção-Geral de Justiça e Consumidores da Comissão Europeia, para a modernização da cooperação judiciária em matéria civil. Investigadora do Jus-Gov / CEDU (Centro de investigação em Justiça e Governação / Estudos em Direito da União Europeia) da Universidade do Minho. Membro da Comissão Diretiva do Jus-Gov. O sentido amplo de Contencioso da União Europeia e a justiça eletrónica europeia – a tutela jurisdicional efetiva como pressuposto e finalidade: breves apontamentos 9 já existentes nos Estados-Membros, a fim de promover a conexão entre si e destes com as instituições, órgãos e organismos da União Europeia. Neste contexto, as ferramentas digitais para o contexto jurídico e judiciário estão agora a ser pensadas de forma a facilitar a justiça transfronteiriça e para continuar a envolver os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça da União Europeia (respetivamente enquanto tribunais funcional e organicamente europeus) em relações sinérgicas e interativas. Na realidade, ao adensamento do direito da União é profundamente necessário o mecanismo do reenvio prejudicial, que potencia o diálogo entre juízes, especificamente entre os dos tribunais nacionais e os do Tribunal de Justiça. Concomitantemente, a União Europeia, pautando-se, desde o início do seu processo de integração, pelas liberdades de circulação, necessita de se dotar (e de dotar os tribunais nacionais) de mecanismos de interação jurisdicional mais céleres, simples e intuitivos, para que os litígios transfronteiriços possam ser debelados de forma mais eficaz e simplificada. Neste domínio, os maiores desenvolvimentos têm sido perspetivados no âmbito de processos-tipo atinentes à boa cobrança transfronteiriça de créditos que visam potenciar uma maior eficiência do Mercado Interno: as componentes digitais têm-se tornado uma realidade, como se verifica da leitura do Plano Plurianual de Ação e da Estratégia do Conselho de 2019 a 2023 sobre justiça eletrónica europeia. Afinal, quer as ações de pequeno montante2, quer o procedimento europeu de injunção de pagamento3 foram objeto de revisão em 20154 a fim de acomodar novas soluções digitais, alterações essas que se tornaram aplicáveis a partir de julho de 2017. Por sua vez, o Regulamento relativo ao arresto de contas bancárias5 também se perspetivou como um passo significativo que demonstra como as soluções digitais têm a suscetibilidade de acarretar um valor acrescentado, tendo-se tornado aplicável desde janeiro de 2017. Na mesma senda, durante o ano de 2018, também mecanismos de caráter instrumental – como é o caso dos Regulamentos relativos à obtenção transfronteiriça de provas6 e à citação e notificação de documentos7 – foram sujeitos a uma revisão legislativa (ainda a decorrer) de forma a adequar as soluções neles vertidas ao novo contexto tecnológico.8 Do mesmo modo, o Regulamento relativo à competência, reconhecimento e execução de decisões9 foi revisto para uma melhor aproximação às potencialidades das TIC. 2 Cfr. Regulamento n.º 861/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho, que estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante. 3 Cfr. Regulamento n.º 1896/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento. 4 Cfr. Regulamento n.º 2015/2421, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro, que altera o Regulamento n.º 861/2007 que estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante e o Regulamento n.º 1896/2006 que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento. 5 Cfr. Regulamento n.º 655/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um procedimento de decisão europeia de arresto de contas para facilitar a cobrança transfronteiriça de créditos em matéria civil e comercial. 6 Cfr. Regulamento n.º 1206/2001, do Conselho, de 28 de maio, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil e comercial. 7 Cfr. Regulamento n.º 1393/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro, relativo à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias civil e comercial nos Estados-Membros (citação e notificação de atos) e que revoga o Regulamento n.º 1348/2000, do Conselho. 8 Cfr, a propósito, “Legislative Train Schedule – Area of Justice and Fundamental Rights: Revision of Regulation on taking of evidence in civil proceedings”, Parlamento Europeu, acesso em 7 de junho de 2020, https://www.europarl.europa.eu/legislative-train/theme-area-of-justice-and-fundamental-rights/ file-taking-of-evidence; “Legislative Train Schedule – Area of Justice and Fundamental Rights: Revision of the Regulation on the service in the Member States of judicial and extrajudicial documents in civil or commercial matters”, Parlamento Europeu, acesso em 7 de junho de 2020, https://www.europarl. europa.eu/legislative-train/theme-legal-affairs-juri/file-service-of-documents-in-civil-proceedings. 9 Cfr. Regulamento n.º 1215/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial. Joana Covelo de Abreu 16 5. Breves notas conclusivas A utilização de ferramentas digitais ao serviço da justiça parece surgir como um objetivo a prosseguir no contexto da União Europeia que se encontra já em fase de implementação. Ora, é a partir das construções aqui vertidas que a Summer School foi pensada, contando com especialistas de vários quadrantes e com várias sensibilidades para expor, ao pormenor, as potencialidades, os desafios e as fragilidades deste paradigma da justiça eletrónica europeia. No entanto, a justiça eletrónica europeia só poderia ser estudada se enquadrada numa área material do direito da União Europeia – e não faria sentido que não ocorresse à luz do Contencioso da União Europeia. Assim, só faria sentido equacioná-la à luz da tutela jurisdicional efetiva – pois é esta que baseia, influencia e enforma a existência de preocupações inerentes à justiça e, bem assim, ao ideário contencioso que está na sua base. Posto isto, partindo da interoperabilidade judiciária, verificam-se ímpetos digitais de mudança quer na atuação dos tribunais nacionais, sobretudo quando têm de atuar perante litígios com lastro transfronteiriço, mas também do Tribunal de Justiça da União Europeia, o que vem demonstrar e sublinhar uma efetiva interjurisdicionalidade que cada vez mais caracteriza formal e materialmente a União Europeia e a estabilização de um caminho que suplanta a mera cooperação judiciária, fundamentando o surgimento de uma fase de efetiva integração judiciária. Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias Anabela Gonçalves* 1. As novas tecnologias e o crescimento das relações jurídicas transnacionais O desenvolvimento da tecnologia trouxe novos meios de comunicação, à distância, que se foram massificando e entraram no nosso quotidiano. Atualmente, o recurso à internet está permanentemente presente na nossa vida e a utilização das novas tecnologias está envolvida nas relações sociais e jurídicas que estabelecemos. A internet tem uma extensão mundial, o que significa que as nossas atividades online facilmente assumem uma característica de transnacionalidade. Ou seja, o estabelecimento de relações jurídico-privadas que têm alguns dos seus elementos em contacto com mais do que uma ordem jurídica.1 Assim é quando: a) estamos em teletrabalho para uma entidade patronal com sede ou estabelecimento noutro Estado; b) quando as empresas usam o e-mail para comunicar e celebrar contratos de compra e venda de bens e mercadorias; ou usam a internet para a prestação de serviços noutros países; c) quando os consumidores recorrem às compras online para conseguir melhores preços ou melhores condições do que aquelas que têm no mercado nacional ou o acesso a produtos ou serviços que não existem nos mercados dos seus países; e d) quando as pessoas criam contas junto de plataformas digitais que gerem redes sociais e que são operadas por empresas localizadas em outros Estados. Os exemplos deste tipo de relações privadas transnacionais, cujo crescimento é estimulado pela utilização massiva da internet são variados e a estes poderíamos adicionar muitos outros. Quando surgem litígios neste tipo de relações jurídicas colocam-se problemas de determinação da lei aplicável, de fixação do tribunal competente e de reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro. O Regulamento n.º 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro de 2012 relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à 1 As relações jurídicas privadas designadas por situações heterogéneas, plurilocalizadas ou transnacionais são aquelas cujos elementos constitutivos estão em ligação com mais do que uma ordem jurídica. Isabel de Magalhães Collaço considera que o aspecto que diferencia as relações privadas internacionais é o facto de serem «(…) relações “atravessadas por fronteiras” (…)»: Isabel de Magalhães Collaço, Direito Internacional Privado (Vol. I, Lisboa: AAFDL, 1966), 16. Atrevemo-nos a dizer, antes, que são relações que atravessam fronteiras, quer em sede de constituição (relações absolutamente internacionais, que estão desde o momento da sua formação em contacto com mais do que uma ordem jurídica), quer em sede de reconhecimento (relações relativamente internacionais, que têm no momento da sua constituição um carácter puramente interno, entrando posteriormente em contacto com outra ordem jurídica, quando há a necessidade de aí as reconhecer). Com mais pormenor v. Anabela Susana de Sousa Gonçalves, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, A mudança de paradigma (Coimbra: Almedina, 2013), 26-27. * Professora Associada na Escola de Direito da Universidade do Minho. Anabela Gonçalves 18 execução de decisões em matéria civil e comercial (doravante, “Bruxelas I bis”), objeto deste estudo, ocupa-se das últimas duas questões enunciadas. Nele encontramos um conjunto de normas de competência internacionais e normas de reconhecimento e execução de decisões judiciais, instrumentos autênticos e transações judiciais em matéria civil e comercial. O Regulamento Bruxelas I bis veio substituir o Regulamento n.º 44/2001, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (doravante, “Bruxelas I”),2 que por sua vez transpôs a Convenção de Bruxelas de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial (doravante, “Convenção de Bruxelas”) para um ato legislativo da União Europeia, aperfeiçoando algumas normas e introduzindo algumas alterações. O regulamento Bruxelas I bis tem beneficiado da jurisprudência já existente do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, “TJUE”) em relação ao anterior Regulamento Bruxelas I e à Convenção de Bruxelas, como o TJUE por diversas vezes tem afirmado.3 Aproveitando esta vasta jurisprudência, o Regulamento Bruxelas I bis tem cumprido os seus principais objetivos: assegurar a segurança e certeza jurídica na resolução dos litígios transfronteiriços em matéria civil e comercial na União, permitindo a identificação da jurisdição competente, através de um conjunto uniforme de regras de competência, e uma circulação rápida das decisões judiciais dentro da União Europeia, contendo um procedimento simplificado de reconhecimento e execução de decisões, em respeito pelo princípio da confiança e do reconhecimento mútuo.4 Ora, este estudo versa precisamente sobre o Regulamento Bruxelas I bis e a sua aplicação às atividades que envolvem o recurso às novas tecnologias. As regras tradicionais de competência internacional são pensadas do ponto de vista da localização, o que significa que a sua aplicação a meios de comunicação à distância, como a Internet, exige um esforço de adaptação. Assim é devido às características desta rede de comunicação: o seu alcance global, a ubiquidade e a localização potencial dos seus utilizadores em todo o mundo. Nesta medida, o TJUE tem feito este esforço interpretativo das normas do Regulamento Bruxelas I bis para que estas possam ser aplicadas às atividades online. Encontramos exemplos deste esforço interpretativo do TJUE em matérias de delitos online: quer em questões de violação online de direitos de propriedade intelectual, 2 Sobre as principais alterações introduzidas pelo Regulamento Bruxelas I bis relativamente ao seu antecessor, v. Anabela Susana de Sousa Gonçalves, “A Revisão do Regulamento Bruxelas I Relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial” in Temas de Direito Internacional Privado e de Processo Civil Internacional (Porto: Librum Editora, 2019), 129-150. 3 O TJUE afirmou que o Regulamento Bruxelas I e, posteriormente, o Regulamento Bruxelas I bis, são uma atualização da CB, devendo existir uma continuidade interpretativa entre os vários instrumentos legislativos, mantendo-se a interpretação autónoma dos seus conceitos, tendo em conta o sistema e os objetivos daquele regulamento: v., entre outros, TJUE, Reisch Montage AG c. Kiesel Baumaschinen Handels Gmbh, Proc. C-103/05, 13.06.2006, ECLI:EU:C:2006:471; TJUE, Falco Privatstiftung e Thomas Rabitsch c. Gisela Weller-Lindhorst, Proc. C-533/07, 23.05.2009, ECLI:EU:C:2009:257; TJUE, Peter Pammer c. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG (C-585/08) e Hotel Alpenhof GesmbH c. Olivier Heller (C144/09)», proc. Apensos C-585/08 e C-144/09, 07.12.2010, ECLI:EU:C:2010:740. 4 Sobre o princípio do reconhecimento mútuo, v. Gonçalves, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, 243. Cfr. Alegría Borrás, “Le droit international privé communautaire: réalités, problèmes et perspectives d´avenir”, RCADI 317 (2005): 407-418; Luca G. Radicati di Brozolo, «L´influence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matière de liberté de circulation», RCDIP 3 (1993): 401 e segs; Paul Lagarde, «Développements futurs de droit international privé dans une Europe en voie d´unification: quelques conjectures», RabelsZ 68 (2004): 225-243. Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias 19 como marcas; quer em questões de violação online de direitos de autor, quer em questões de violação online de direitos de personalidade.5 A matéria contratual é outro domínio onde a intervenção do TJUE foi necessária para aplicar o Regulamento Bruxelas I bis, onde encontramos importante jurisprudência em relação aos contratos do e-commerce e aos contratos de consumo internacionais celebrados online.6 Tendo em consideração a exiguidade deste estudo não nos é possível abarcar toda a jurisprudência referida. Iremos, por isso, focar-nos num aspeto específico dos contratos celebrados através dos novos meios de comunicação à distância, nomeadamente, os pactos de jurisdição nos contratos de e-commerce. Os pactos atributivos de jurisdição são uma prática comum na celebração de contratos internacionais em geral e, também, nos contratos do e-commerce. Bruxelas I bis estabelece o seu regime legal no artigo 25º. Neste estudo, analisaremos as opções legislativas do Regulamento e a jurisprudência interpretativa do TJUE relativamente aos contratos do e-commerce. 2. O âmbito de aplicação do Regulamento Bruxelas I bis O âmbito de aplicação material do Regulamento Bruxelas I bis é definido no seu artigo 1º, onde se pode ler que este é aplicável a matérias civis e comerciais. Do seu âmbito de aplicação material excluem-se as matérias enumeradas no n.º 1 e n.º 2, da mesma disposição legal, tais como o estatuto e a capacidade jurídica das pessoas singulares; as questões patrimoniais decorrentes do casamento ou relações comparáveis; as obrigações alimentares decorrentes de relações familiares, parentesco, casamento ou afinidade; os testamentos e sucessões; as falências, concordatas e processos análogos; as matérias de segurança social; a arbitragem; as questões fiscais, aduaneiras e administrativas. O Regulamento Bruxelas I bis só se aplica a situações que tenham elementos de transnacionalidade, não sendo aplicável a litígios puramente internos.7 Assim, será 5 V. Anabela Susana de Sousa Gonçalves, “O lugar do delito nas atividades ilícitas online e a delict oriented approach” in Direito e Pessoa no Mundo Digital – Algumas Questões, ed. Luís Couto Gonçalves, Cristina Dias Sónia Moreira, Flávia Loureiro (Braga: Escola de Direito da Universidade do Minho – Jusgov, 2019), 1-16; idem, “O caso Bolagsupplysningen e o lugar da ocorrência do facto danoso online na violação transfronteiriça de direitos de personalidade” in Direito na Lusofonia. Direito e Tecnologia (Braga: Escola de Direito da Universidade do Minho, 2018), 15-24; idem, “O dano como fator de competência internacional na violação online de direitos de distribuição exclusiva” in FODERTICS 6.0 Los Nuevos Rectos del Derecho ante la Era Digital, ed. Federico Bueno de Mata (Granada: Comares, 2017), 347-356; idem, “O lugar onde ocorreu o facto danoso nos delitos online” in FODERTICS: Estudios sobre Nuevas Tecnologías y Derecho 4.0, ed. Federico Bueno de Mata (Granada: Comares, 2015), 199-207. 6 V. Anabela Susana de Sousa Gonçalves, “O caso Schrems contra Facebook e o contrato de consumo internacional” in Future Law, ed. Catarina Botelho e Fábio da Silva Veiga (Porto: Universidade Católica Editora, 2018), 557-570; idem, “O Contrato de Consumo Internacional Celebrado com Recurso a Meios Electrónicos no Regulamento Bruxelas I”, in FODERTICS: Estudios sobre Nuevas Tecnologías y Justicia 3.0, ed. Federico Bueno de Mata (Granada: Comares, 2014), 55-64; idem, “The E-Commerce International Consumer Contract in the European Union”, Masaryk University Journal of Law and Technology 9, No 1, (2015): 5-20; idem, “E-commerce and the protection of the consumer in international contracts by the European Union law” in Los servicios en el Derecho Internacional Privado, Jornadas de la ASADIP 2014, ed. José António Moreno Rodríguez e Cláudia Lima Marques (Porto Alegre/Asunción: Grafia e Editora RJR, 2014), 709-731; idem, “Evolução da regulamentação europeia dos contratos de consumo internacionais celebrados por via electrónica”, Scientia Ivridica 331 (2013): 5-32. 7 Assim resulta do Relatório Jenard, como de várias decisões do TJUE: P. Jenard, Report on the Convention, of 27 September 1968, regarding the judiciary competence and enforcement of judgements in civil and commercial matters (JO C 189, 1999), 8; P. Schlosser, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction Anabela Gonçalves 20 aplicável aos contratos que estão em contato com mais de um sistema jurídico. As regras de competência estabelecidas no Regulamento Bruxelas I bis são aplicáveis quando o demandado tem domicílio num Estado-Membro (artigo 4.º). Caso contrário, aplicam-se as regras de competência de fonte nacional dos Estados, exceto nas situações abrangidas pelo n.º 1 do artigo 6º, que estabelece situações em que os tribunais de um Estado-Membro têm competência, mesmo que o réu não tenha domicílio nesse Estado-Membro. Esse será o caso dos contratos de consumo (artigo 18º, n.º 1); dos contratos de trabalho (artigo 21º, n.º 2); das competências exclusivas (artigo 24º); e dos pactos de jurisdição (artigo 25º). O sistema de reconhecimento e execução previsto no Regulamento aplica-se às decisões proferidas nos Estados-Membros (artigo 36.º) e aos instrumentos autênticos e às transações judiciais executados no Estado-Membro de origem (artigo 58º), no âmbito de aplicação do Regulamento. No que diz respeito ao seu âmbito temporal, o Regulamento Bruxelas I bis é aplicável desde 10 de janeiro de 2015 (artigo 81º) e revogou o Regulamento n.º 44/2001, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, conhecido como Bruxelas I (artigo 80º). 3. Os pactos de jurisdição no Regulamento Bruxelas I bis Os pactos de jurisdição são regulados no artigo 25.º do Regulamento Bruxelas I bis, permitindo às partes, por acordo, escolher o tribunal competente em relação a litígios que tenham a natureza civil e comercial, atribuindo a jurisdição a um tribunal ou aos tribunais de um Estado-Membro. Como na redação anterior (artigo 23º do Regulamento Bruxelas I), podemos considerar esta possibilidade que é dada aos operadores do comércio internacional como uma expressão do princípio da autonomia da vontade das partes, permitindo que estes escolham um tribunal ou os tribunais de um Estado-Membro para resolver litígios futuros, ou litígios já ocorridos, conferindolhes jurisdição exclusiva para decidir a causa, salvo acordo em contrário entre as partes (artigo 25, n.º 1, do Regulamento Bruxelas I bis). Portanto, de acordo com o princípio da autonomia da vontade, o tribunal escolhido pelas partes deve resolver o litígio, excluindo a jurisdição de qualquer outro tribunal que possa ter competência de acordo com as regras do Regulamento.8 Na anterior versão, o Regulamento Bruxelas I estabelecia alguns requisitos para a validade do pacto de jurisdição, no artigo 23º, n.º 1, que visavam salvaguardar a certeza e a segurança jurídica e garantir que as partes tinham efetivamente dado o seu consentimento ao acordo de escolha de foro.9 Assim, era necessário que uma das partes tivesse o seu domicílio no território de um Estado-Membro e, como condição substantiva, era necessário que o objeto do acordo visasse uma relação jurídica and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and to the Protocol on its interpretation by the Court of Justice (JO C 1891990) § 21; TJUE, Andrew Owusu contra N.B. Jackson, trading as ‘Villa Holidays Bal-Inn Villas’ and Others, Proc. C-281/02, de 1.3.2005, ECLI:EU:C:2005:120, § 25. 8 A importância do princípio da autonomia da vontade nas regras de competência internacional é reconhecido no Considerando 11 do Regulamento e pelo TJUE, como se torna claro no caso Refcomp SpA contra Axa Corporate Solutions Assurance SA and others, Proc. C543/10, 07.2.2013, ECLI:EU:C:2013:62, §26. 9 TJUE, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA contra Hugo Trumpy SpA.Castelletti, Proc. C-159/97, 16.03.1999, EU:C:1999:142, §34; idem, Francesco Benincasa and Dentalkit Srl, Proc. C-269/95, 03.07.1997, EU:C:1997:337, §25; idem, Hőszig Kft. contra Alstom Power Thermal Services, Proc. Case C 222/15, 07.07.2016, ECLI:EU:C:2016:525, §32. Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias 21 específica.10 Como requisitos formais, o acordo de escolha de foro devia ser concluído: por escrito ou verbalmente, com confirmação por escrito; sob uma forma que estivesse de acordo com as práticas que as partes estabeleceram entre elas; ou sob uma forma que respeitasse os usos do comércio internacional, que as partes conhecessem ou devessem conhecer e que fossem amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo envolvidos no comércio específico ou comércio em questão. O n.º 2, do artigo 23º, do Regulamento Bruxelas I determinava ainda que qualquer comunicação por meios eletrónicos que permitisse um registo duradouro do pacto de jurisdição era equivalente a um contrato por escrito. Um dos objetivos dos requisitos formais do artigo 23º era garantir a existência do acordo entre as partes, o que era justificada para salvaguardar a parte negocialmente mais débil, contra pactos de jurisdição incorporados em contratos pela outra parte, que eventualmente pudessem passar despercebidos.11 Portanto, o consenso entre as partes deveria ser demonstrado de forma clara e precisa no pacto de jurisdição, e estes requisitos substanciais e formais garantiam isso. O atual artigo 25º, n.º 1 e 2 do Regulamento Bruxelas I bis mantém o mesmo texto que o anterior artigo 23º do Regulamento Bruxelas I, mas com uma alteração importante: um acordo de jurisdição, independentemente do domicílio das partes, pode agora ser celebrado, não sendo necessário, como na redação anterior, que uma das partes tenha domicílio em um Estado-Membro. Assim, resulta claro da redação do artigo 25º, n.º 1, que não faz qualquer referência ao domicílio de uma das partes no território de um Estado-membro, ao contrário da versão anterior da norma. Outra mudança relevante na redação do artigo 25º, em comparação com a norma anterior, diz respeito à validade do acordo de jurisdição, questão sobre a qual o TJUE já havia se debruçado. No caso Francesco Benincasa,12 depois de determinar que o pacto de jurisdição deve definir de forma precisa e clara, em resultado da vontade das partes, qual o tribunal que tem jurisdição exclusiva (exceto acordo em sentido contrário), o TJUE considerou que a segurança jurídica, resultante do pacto de jurisdição seria prejudicado se uma das partes pudesse fugir ao que foi acordado, alegando a nulidade de todo o contrato no qual essa cláusula de escolha de foro estava inserida. Portanto, decidiu o TJUE que a validade de ambos deveria ser analisada de forma autónoma, porque estamos perante dois acordos que devem ser tratados de maneira independente.13 Na mesma decisão, o TJUE decidiu que a nulidade do contrato, onde está inserido o pacto de jurisdição, deveria ser avaliada pelo tribunal estipulado nesse acordo de escolha de foro.14 Ora, é essa independência do pacto de jurisdição, com relação às outras disposições do contrato, e a proibição de contestar a validade da cláusula que contém o pacto de jurisdição com base na invalidade de todo o contrato que o artigo 25º, n.º 5, do Regulamento Bruxelas I bis agora estabelece. 10 TJUE, Profit Investment Sim SpA, in liquidation contra Stefano Ossi et. al., Proc. C-366/13, 20.04.2016, EU:C:2016:282, §23; idem, Hőszig Kft. contra Alstom Power Thermal Services, Proc. C 222/15, §33. 11 TJUE, Hőszig Kft. contra. Alstom Power Thermal Services, Proc. C 222/15, §33. V. também TJUE, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA contra Hugo Trumpy SpA.Castelletti, Proc. C-159/97, § 24. 12 Francesco Benincasa contra Dentalkit Srl., Proc. C-269/95, 20.2.1997, ECLI:EU:C:1997:337. 13 U. Magnus, “Prorogation of jurisdiction” in Brussels I Regulation, ed. U. Magnus e P. Mankowski (Munich: Sellier European Law Publishers, 2012), 500-501; F. Visher, “Der Einbezug deliktischer Ansprüche in die Gerichtsstandsvereinbarung für den Vertrag” in Festschrift für Erik Jayme I, ed. Heinz-Peter Mansel et al. (Munich: Sellier European Law Publishers, 2004), 995. 14 Francesco Benincasa, Cit. Anabela Gonçalves 22 O regulamento Bruxelas I bis resolveu também uma questão cuja solução não era clara no texto anterior da norma. Vários autores questionavam,15 perante um pacto de jurisdição, qual seria a lei pela qual deveríamos avaliar a validade substancial do acordo de eleição de foro. O artigo 25º, n.º 1 do Regulamento Bruxelas I bis, parece indicar que a validade substancial deve ser avaliada de acordo com a lei do tribunal do EstadoMembro que é competente segundo o pacto de jurisdição (como é confirmado pelo Considerando 20). O que deve ser entendido como lei, para efeitos de aplicação da norma, é esclarecido no Considerando 20, de onde se retira que o conceito de lei inclui as normas de conflitos de leis da ordem jurídica do Estado-Membro a que pertence o tribunal no pacto de jurisdição.16 Parece-nos que esta opção do Regulamento Bruxelas I bis está em conformidade com o tratamento autónomo concedido ao pacto de jurisdição e com a redação do artigo 5, n.º 1 da Convenção de Haia, de 30 de junho de 2005, sobre os Acordos de Eleição do Foro, ou seja, acordos de escolha do tribunal, alcançando, desta forma, a compatibilidade entre os dois textos legislativos.17 No que diz respeito à interpretação do conteúdo de uma cláusula de jurisdição, não é necessário que o tribunal escolhido possa ser identificado apenas pela sua designação. Segundo o TJUE, «basta que a cláusula identifique os elementos objetivos sobre os quais as partes se puseram de acordo para escolher o tribunal ou os tribunais aos quais pretendem submeter os seus litígios surgidos ou que venham a surgir».18 Além disso, estes elementos devem ser suficientemente precisos para permitir que o tribunal determine sua jurisdição e podem resultar de circunstâncias particulares do caso concreto.19 Por fim, nos termos do artigo 26º, n.º 1, considera-se que existe uma prorrogação tácita de competência ou um acordo tácito de escolha de foro quando a ação é levada aos tribunais de um Estado-Membro que não é competente de acordo com as normas de jurisdição estabelecidas do Regulamento, mas perante o qual o réu compareça (exceto se o objetivo da comparência for contestar a jurisdição do tribunal ou se houver jurisdição exclusiva concedida a outro tribunal em virtude do artigo 24º). 15 V. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et Exécution des Jugements en Europe, Règlement n.º 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano (3ª ed., Paris: Montchrestien, L.G.D.J., 2002), 93, indicando algumas soluções deste problema, como o recurso à lei do tribunal designado e à lei do tribunal excluído relativamente à validade da cláusula; Magnus, “Prorogation of jurisdiction”, 473-474 e 476-478, diferenciando as várias questões substânciais que se podem colocar face a um pacto de jurisdição; P. Stone, EU Private International Law, Harmonization of Laws (Cheltenham – UK, Northampton – USA: Edward Elgar Publishing, 2008), 168. 16 Hipótese anteriormente admitida por alguma doutrina relativamente à declaração de consentimento: v., neste sentido, H. Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano (Paris: LGDJ, 1998), 93; Magnus, “Prorogation of jurisdiction”, 477-478; P. Stone, EU Private International Law, 168. Cfr. sobre esta questão na revisão do Regulamento, J-P Beraudo, “Regards sur le nouveau règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l´execution des décisions en matière civile et commerciale”, Clunet 3 (2013): 749; P. Hay, “Notes on the European Union´s Brussels-I “Recast” Regulation”, The European Legal Forum 1 (2013): 3; A. Nuyts, “La refonte du règlement Bruxelles I”, RCDIP 1 (2013): 5557; T. Ratkovic e D.Z. Rotar, “Choice-of-Court Agreements Under the Brussels I Regulation (Recast)”, JPIL 9 (2) (2013): 251-259. 17 Tal como referido na proposta da Comissão Europeia, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (COM 748 final, Brussels, 2010), 10. 18 Hőszig Kft. contra Alstom Power Thermal Services, Cit., § 43. 19 Idem, ibidem. Nesse caso, a cláusula do contrato não se referia expressamente aos tribunais de um Estado-Membro, mas aos tribunais da capital de um Estado-Membro (Paris) e a lei desse Estado também foi escolhida pelas partes como lei do contrato. Assim, o TJUE considerou que este pacto de jurisdição cumpria os requisitos de clareza exigidos pela regra. Considerou o TJUE que a cláusula de competência referente aos tribunais de uma cidade de um Estado-Membro deve ser interpretada como uma referência implícita ao sistema de regras de jurisdição desse Estado-Membro: idem, ibidem, § 48-49. Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias 23 4. Os pactos de jurisdição nos contratos do e-commerce Depois de esclarecidos os requisitos formais e substanciais de validade a que deve obedecer um pacto de jurisdição, é relevante agora olhar para os pactos de jurisdição nos contratos internacionais de comércio eletrónico. Como referimos supra a escolha do tribunal competente é uma prática comum nos contratos de comércio eletrónico. Como referimos, atualmente a atribuição de jurisdição a um tribunal ou aos tribunais de um Estado-Membro pode ser feita mesmo que ambas as partes não tenham domicílio em um Estado-Membro (artigo 25º, n.º 1). A validade substancial do pacto de jurisdição será verificada de acordo com a lei do Estado-Membro do tribunal competente. A forma a que deve obedecer o pacto de jurisdição está prevista nas várias alíneas do artigo 25º, n.º 1, que podem ser aplicadas alternativamente, como referimos supra. As exigências de forma têm como objetivo a necessidade de salvaguardar a existência real do consentimento das partes.20 Dos requisitos formais estabelecidos para a celebração de um pacto de jurisdição, o que pode ser mais difícil de cumprir no comércio eletrónico é o requisito previsto no artigo 25, n.º 1, al. a), que exige que as partes expressem seu consentimento por escrito ou verbalmente, com confirmação por escrito subsequente.21 Nos contratos de comércio eletrónico, os pactos de jurisdição muitas vezes estão incluídos nas condições gerais de contratação e a aceitação é feita através da técnica de clickwrap ou clickthrough. Esta é uma solução digital frequentemente usada online e que permite obter o consentimento do utilizador da página de internet, através de caixas de diálogo que vão surgindo no ecrã com um ícone de anuência que o utilizador deve marcar para expressar o seu consentimento. A questão que se pode colocar será determinar como satisfazer, nessas circunstâncias, o requisito de validade formal previsto no artigo 25º, n.º 1, al. a) do Regulamento Bruxelas I bis, tendo presente que o acordo de eleição de foro atribui, salvo se as partes estipularem em sentido diferente, jurisdição exclusiva ao tribunal escolhido. Em primeiro lugar, devemo-nos questionar se um pacto de jurisdição estabelecido em condições gerais de contratação para o qual remete o texto do contrato é lícito. O TJUE já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta questão, tendo declarado que o pacto de jurisdição é lícito se o texto do contrato assinado incluir uma referência expressa a condições gerais que incluem uma cláusula de jurisdição.22 Contudo, a referência deve ser expressa e explícita, para que seja «(...) suscetível de ser controlada por uma parte normalmente diligente e se [possa] demonstrar que as cláusulas contratuais gerais que incluem a cláusula atributiva de jurisdição foram efetivamente comunicadas à outra parte contratante».23 20 Como foi afirmado pelo TJUE, por exemplo, em Powell Duffryn plc contra Wolfgang Petereit, Proc. C-214/89, 10.03.1992, ECLI:EU:C:1992:115, §26; Galeries Segoura SPRL contra Société Rahim, Proc. C-25/76, 14.02.1976, ECLI:EU:C:1976:178, § 6. 21 Com a mesma opinião, v. Fausto Pocar em relação ao art. 23º, n.º 2, da Convenção de Lugano relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, que tem a mesma redação do art. 23º do Regulamento Bruxelas I: Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, signed in Lugano on 30 October 2007 — Explanatory report (JO C, 319, 2009), §109. 22 TJUE, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA contra Hugo Trumpy SpA, Proc. C-159/97, 16.03.1999, ECLI:EU:C:1999:142, § 13; TJUE, Profit Investment SIM SpA, em liquidação, contra Stefano Ossi, Commerzbank Brand Dresdner Bank AG, Andrea Mirone, Eugenio Magli, Francesco Redi, Profit Holding SpA, em liquidação, Redi & Partners Ltd, Enrico Fiore, Proc. C-366/13, 20.04.2016, ECLI:EU:C:2016:282, §26; TJUE, Hőszig Kft. v. Alstom Power Thermal Services, Cit., § 39. 23 Hőszig Kft. v. Alstom Power Thermal Services, Cit., § 40. Cfr., TJUE, Estasis Saloti di Colzani, Proc. 24/76, Anabela Gonçalves 24 Em segundo lugar, é importante ponderar o n.º 2 do artigo 25º, que esclarece que equivale à forma escrita qualquer comunicação por meios eletrónicos que forneça um registo duradouro do pacto de jurisdição. A justificação desta disposição legal encontrase na versão de 2001 do Regulamento Bruxelas I: esta solução foi pensada como uma forma de adaptar a norma dos pactos de jurisdição aos contratos de comércio eletrónico e às novas formas de comunicação. Na proposta da Comissão Europeia, que introduz a norma, pode-se ler que: «a exigência de um acordo “escrito” ou de um acordo verbal confirmado por “escrito” não deve pôr em causa a validade de um pacto atributivo de jurisdição acordado em suporte que não seja um escrito, mas cujo conteúdo seja acessível por meio de um écran».24 Resulta daquela disposição legal que a comunicação eletrónica, através da qual o pacto de jurisdição foi estabelecido, deve permitir um registo duradoiro, o que será mais fácil de concretizar quando as comunicações entre as partes são feitas por e-mail. Nesse caso, a comunicação eletrónica, onde o pacto de jurisdição é estabelecido, pode ser armazenada na caixa de correio, no computador, num disco rígido externo ou até mesmo ser impressa, em último recurso, permitindo um registo durável. Uma situação mais complicada para concretizar a exigência do registo duradoiro é aquela em que o contrato é concluído online, num website, estando o pacto de jurisdição integrado nas condições gerais de contratação, cuja aceitação é feita através de um simples “clique” numa mensagem que aparece no ecrã. Nesses casos, o requisito de uma comunicação por via eletrónica que permite um registo duradouro do pacto está preenchido?25 Para responder a essa pergunta, é relevante analisar a decisão do TJUJ, Jaouad El Majdoub,26 onde estava em causa um contrato celebrado na Internet, no qual não havia a intervenção de um consumidor e que foi concluído pela técnica de clickwrap. Jaouad El Majdoub adquiriu um veículo elétrico, a um preço favorável, no site CarsOnTheWeb27, tendo o contrato sido posteriormente cancelado pelo vendedor porque, supostamente, alguns danos foram detetados no veículo no momento da preparação para a entrega do carro. Não aceitando esse comportamento unilateral do vendedor, o comprador dirigiuse ao tribunal alemão, Estado onde a CarsOnTheWeb tem o seu domicílio, questionando o comportamento desse vendedor e solicitando o cumprimento do referido contrato. Com efeito, de acordo com a norma geral prevista no artigo 4º, n.º 1, do Regulamento Bruxelas I bis, esse tribunal teria jurisdição enquanto tribunal do domicílio do réu.28 Note-se que o Regulamento define, de forma autónoma, o domicílio das pessoas coletivas no artigo 63º, como sendo o local onde a pessoa coletiva tem a sua sede social, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal.29 14.12.1976, EU:C:1976:177, §12. 24 Comissão Europeia, Proposta de Regulamento (CE) do Conselho relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (Bruxelas, 14.07.1999, COM 348 final), 18. 25 Excluem-se desta hipótese aquelas situações em que o que aparece no ecrã corresponde a um mero convite a contratar (no sentido de que a página esclarece as condições em que o profissional está disposto a contratar) e em que o usuário é o que acede ao website e que inicia o processo de negociação, através de determinados comportamentos que indiciam a vontade de se vincular negocialmente, procedendo o responsável pela página à subsequente aceitação do pedido, normalmente por e-mail. 26 Jaouad El Majdoub contra CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH, Proc. C-322/14, de 21.05.2015, ECLI:EU:C:2015:334. 27 Neste caso o contrato foi celebrado online. 28 Este caso foi decidido com base no Regulamento Bruxelas I, estando a norma geral estabelecida no artigo 2º, n.º 1. 29 Anterior artigo 60º do Regulamento Bruxelas I. Os pactos de jurisdição à luz do Regulamento 1215/2012 e as novas tecnologias 25 Por sua vez, o vendedor questionou a competência do tribunal alemão, alegando que, nas condições gerais do contrato celebrado na Internet e acessível no website usado pelo comprador, existia um pacto de jurisdição a favor de um tribunal da Bélgica. A CarsOnTheWeb também alegou que era o co-contratante deste contrato que deveria ter sido processado. Este era sua empresa-mãe estabelecida na Bélgica, facto conhecido pelo comprador, uma vez que este tinha solicitado à empresa-mãe belga a emissão de uma fatura (pedido que foi atendido, com a identificação desta empresa e sua localização) e o preço do veículo foi pago através de um depósito numa conta na Bélgica.30 O comprador questionou a validade formal do pacto de jurisdição, integrado nas condições gerais do contrato, porque considerou que a forma escrita exigida e prevista no Regulamento não havia sido cumprida, uma vez que as condições gerais da venda não abriam automaticamente, nem no momento do registo, nem no momento da operação de compra. Em vez disso, foi necessário selecionar um arquivo indicando «clique aqui para visualizar as condições gerais de fornecimento e pagamento» numa nova janela. Da descrição dos factos provados resultou também que o potencial comprador teria que, expressamente, aceitar essas condições gerais do contrato, marcando uma caixa para o efeito, antes de proceder a uma compra. No entanto, esse comportamento não levava, automaticamente, à abertura do documento que continha as condições gerais do vendedor, sendo, portanto, necessário um clique adicional numa hiperligação específica existente na página da internet. O TJUE começou por reafirmar que o objetivo dos requisitos formais na celebração dos pactos de jurisdição é garantir a existência do consentimento das partes, o que aconteceu neste caso, porque o comprador marcou na caixa existente para esse efeito no website, aceitando as condições gerais do contrato.31 Além disso, foi necessário esclarecer o conceito de comunicação por meios eletrónicos que possibilitam um registo duradouro do contrato. O TJUE considerou que o objetivo da norma seria equiparar à forma escrita certas comunicações eletrónicas, com o objetivo de simplificar a celebração de contratos eletrónicos, pressupondo que as informações acessíveis através de um ecrã sejam transmitidas.32 É possível estabelecer neste raciocínio um certo paralelismo com o artigo 224º, n.º 1, 1ª parte do Código Civil Português, no que se refere à eficácia da declaração da vontade receptícia: ela torna-se eficaz quando chega ao poder ou ao conhecimento do destinatário. Chegada ao poder significa que a declaração negocial está em condições de poder ser conhecida, tendo em conta a organização de serviços 30 Essas informações levantam uma questão importante, que não foi objeto de avaliação pelo TJUE, porque o acordo de jurisdição foi considerado válido. No entanto, se não fosse o caso, seria necessário determinar se o réu deveria ser a CarsOnTheWeb, com seu domicílio na Alemanha, e a quem o website pertencia e por meio do qual o contrato foi celebrado, ou se deveria ser sua empresa-mãe, com domicílio na Bélgica. Embora esta questão não esteja incluída no objeto deste estudo, se o contrato foi concluído com a CarsOnTheWeb, como parece resultar da matéria de facto provada, este deveria ser o réu e, de acordo com a regra geral do artigo 4º do Regulamento Bruxelas I bis (artigo 2, seção 1 anterior), o tribunal alemão seria o competente para avaliar o pedido substancial. É claro que essa conclusão depende de quem é identificado no contrato celebrado como parte no contrato, elemento que não está esclarecido no caso. Contudo, esta conclusão suscitaria a questão da necessidade de elementos internacionais na relação jurídica, como condição necessária para a aplicação do Regulamento Bruxelas I bis, uma vez que o autor residia na Alemanha. No caso, o pagamento é feito numa conta localizada na Bélgica, o que significa que a obrigação de cumprimento do contrato pelo comprador, ou seja, o pagamento do preço, é cumprida na Bélgica. 31 TJUE, Jaouad El Majdoub, Cit., §31. 32 TJUE, Jaouad El Majdoub, Cit., §36. Marco Carvalho Gonçalves 32 tribunal requerido deve, em princípio, atender a esse pedido, salvo se o procedimento de obtenção de prova for incompatível com a lei do seu Estado-Membro ou se se verificarem importantes dificuldades de ordem prática na execução do pedido, caso em que deve informar o tribunal requerente da impossibilidade de execução do pedido nos moldes em que a mesma foi solicitada.8 4.2.2 Execução com a presença e a participação das partes O artigo 11.º do Reg. (CE) n.º 1206/2001 preceitua que, se tal se encontrar previsto na lei do Estado-Membro do tribunal requerente, as partes e os seus representantes, se os houver, têm direito de estar presentes e de participar na obtenção das provas pelo tribunal requerido. Trata-se, com efeito, de uma manifestação dos princípios da equidade e da audiência contraditória, segundo os quais as partes têm o direito de participar na produção das provas e, consequentemente, na formação da decisão. Acresce que a possibilidade de as partes participarem no processo de formação da prova assegura a imediação, na medida em que tudo se passa como se a prova tivesse sido produzida junto do Estado-Membro do tribunal requerente.9 Nesse caso, no pedido de cooperação probatória, o tribunal requerente deve informar o tribunal requerido da presença das partes e, se os houver, dos seus representantes, caso em que caberá ao tribunal requerido determinar as condições da participação das partes e, sendo caso disso, dos seus representantes, designadamente a data, hora e local em que as diligências probatórias irão ter lugar. Acresce que, ainda que tal não tenha sido pedido, o próprio tribunal requerido tem a possibilidade de solicitar às partes e, se existirem, aos seus representantes, a sua presença e/ou participação na obtenção de provas, desde que tal possibilidade se encontre prevista na lei do respetivo Estado-Membro. Paralelamente, o artigo 12.º do Reg. (CE) n.º 1206/2001 prevê a possibilidade de o pedido de cooperação probatória ser executado com a presença e participação dos representantes do tribunal requerente – isto é, os magistrados desse tribunal ou qualquer outra pessoa que, para o efeito, seja designada, como, por exemplo, um perito –, desde que tal seja compatível com a lei do Estado-Membro do tribunal requerente. Com efeito, essa possibilidade assume especial relevância à luz do princípio da imediação, na medida em que a produção da prova na presença do próprio tribunal requerente permite formar uma melhor convicção em relação à valoração da prova e à relevância da mesma para o apuramento da verdade material. Na eventualidade de ser requerida a participação dos representantes do tribunal requerente no ato de obtenção de provas, caberá ao tribunal requerido determinar as condições dessa participação, pelo que deverá notificar imediatamente o tribunal requerente sobre a data, a hora e o local em que terão lugar os procedimentos e, sempre que oportuno, sobre as condições de participação dos seus representantes.10 4.2.3 Medidas coercivas O artigo 13.º do Reg. (CE) n.º 1206/2001 preceitua que, na execução do pedido e sempre que tal se revele necessário, o tribunal requerido deverá aplicar as medidas à disposição dos tribunais, mediante um acordo mútuo, na eventualidade de os mesmos não se encontrarem disponíveis no tribunal requerente ou no tribunal requerido. 8 Essa comunicação deve ser realizada mediante o preenchimento do formulário E. 9 Cfr., a este respeito, o Considerando 13 do Reg. (CE) n.º 1206/2001. 10 Essa notificação é realizada mediante a utilização do formulário F. Cooperação no domínio de obtenção de provas em matéria civil e comercial 33 coercivas que se relevem adequadas e apropriadas para cada caso em concreto. Em todo o caso, a aplicação dessas medidas deve ser realizada em conformidade com o que se encontre estabelecido pela legislação do Estado-Membro do tribunal requerido para a execução de um pedido apresentado para os mesmos fins pelas autoridades nacionais ou por uma das partes interessadas. 4.2.4 Recusa da execução Não obstante a importância do princípio de cooperação em sede probatória no âmbito das relações jurídicas plurilocalizadas, o certo é que o Reg. (CE) n.º 1206/2001 prevê diversas situações em que o pedido de cooperação pode ser recusado. Assim, no âmbito da prova testemunhal, o artigo 14.º, n.º 1 do Reg. (CE) n.º 1206/2001 prevê a possibilidade de o pedido de audição de uma pessoa não ser executado se esta invocar o direito de se recusar a depor ou indicar estar proibida de depor quer à luz da legislação do Estado-Membro do tribunal requerido, quer ao abrigo da legislação do Estado-Membro do tribunal requerente, quando o direito de recusa ou a interdição tenham sido especificadas no pedido ou, se for caso disso, quando tenham sido confirmados pelo tribunal requerente, a rogo do tribunal requerido. Ademais, de acordo com o artigo 14.º, nº 2 do Reg. (CE) n.º 1206/2001, a execução do pedido de cooperação probatória pode ser recusada se o pedido extravasar o âmbito do Reg. (CE) n.º 1206/2001, se, nos termos da legislação do Estado-Membro do tribunal requerido, a execução do pedido não fizer parte das atribuições do poder judicial, se o tribunal requerente não cumprir a solicitação do tribunal requerido de completar o seu pedido ou se, sendo devida a prestação prévia de um depósito ou de uma provisão, tal prestação não for realizada. Nessa eventualidade, o tribunal requerido deve informar o tribunal requerente da recusa de execução do pedido no prazo de 60 dias a contar da receção do pedido pelo tribunal requerido. Por outro lado, importa salientar que o tribunal requerido não pode recusar a execução do pedido apenas com fundamento em que, ao abrigo da legislação do seu Estado-Membro, o tribunal desse Estado-Membro tem competência exclusiva na matéria que é objeto da ação, ou que a legislação desse Estado-Membro não reconhece um direito de ação na matéria em causa. Na verdade, a recusa da execução do pedido de cooperação encontra-se circunscrita a situações muitos pontuais e excecionais, por forma a se assegurar a efetividade do Reg. (CE) n.º 1206/2001.11 5. Obtenção direta de provas 5.1 Âmbito Apesar de o Reg. (CE) n.º 1206/2001 assentar, em regra, num modelo de cooperação entre tribunais em matéria de obtenção de provas, o certo é que o artigo 17.º do Reg. (CE) n.º 1206/2001 prevê a possibilidade de um tribunal requerer a obtenção de provas diretamente num outro Estado-Membro, sem necessidade, portanto, da cooperação de um tribunal requerido. Com efeito, essa possibilidade de obtenção direta de provas visa permitir que o tribunal requerente consiga produzir a prova de forma mais célere e ágil.12 11 Vide, a este propósito, o Considerando 11 do Reg. (CE) n.º 1206/2001. 12 Cfr., a este respeito, o Acórdão do TJU de 21 de fevereiro de 2013, ProRail BV vs Xpedys NV e o., Caso C-332/11, ECLI:EU:C:2013:87 no qual se decidiu que “Os artigos 1.º, n.º 1, alínea b), e 17.º do Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial, devem ser interpretados no sentido Marco Carvalho Gonçalves 34 Nessa eventualidade, o tribunal requerente deve apresentar o pedido correlativo junto da entidade central ou da autoridade competente (artigo 17.º, n.º 1, do Reg. (CE) n.º 1206/2001),13 sendo que a diligência é realizada através de um magistrado ou por outra pessoa designada pelo tribunal. Uma vez apresentado o pedido, a entidade central ou a autoridade competente do Estado-Membro requerido deve, no prazo de 30 dias, comunicar ao tribunal requerente se o pedido é aceite14 e, sendo caso disso, as condições da sua execução, como, por exemplo, designar um tribunal do seu Estado-Membro para participar na obtenção de provas ou incentivar o uso das tecnologias da comunicação, como a videoconferência e a teleconferência. 5.2 Recusa A entidade central ou a autoridade competente podem recusar a obtenção direta de provas, se o pedido extravasar o âmbito do Reg. (CE) n.º 1206/2001, se o pedido não contiver todas as informações legalmente exigidas, ou se a obtenção direta de provas for contrária aos princípios fundamentais da legislação do seu Estado-Membro. 5.3 Execução A obtenção direta de provas num Estado-Membro diverso daquele onde corre a ação apenas pode ser realizada numa base voluntária, isto é, sem recurso a medidas coercivas. Nesse pressuposto, se estiver em causa a produção de prova testemunhal, o depoente deve ser informado de que a sua audição é executada numa base voluntária, assistindo-lhe, por isso, o direito de recusar essa diligência probatória. Por outro lado, importa salientar que o tribunal requerente deve executar o pedido em conformidade com a legislação do seu Estado-Membro. 6. Custas e reembolso de honorários e despesas Nos termos do artigo 18.º do Reg. (CE) n.º 1206/2001, a execução do pedido de cooperação probatória não pode, em regra, dar lugar ao reembolso de taxas ou de custas judiciais.15 Em todo o caso, o tribunal requerente deve assegurar, a pedido do tribunal requerido, o reembolso dos honorários pagos a peritos16 ou a intérpretes, bem como dos custos decorrentes da execução do pedido de cooperação probatória de acordo com um procedimento especial ou mediante o recurso às tecnologias de informação. de que o órgão jurisdicional de um Estado-Membro que pretenda que um ato de instrução confiado a um perito seja efetuado no território de outro Estado-Membro não está necessariamente obrigado a recorrer ao meio de obtenção das provas previsto por estas disposições a fim de poder ordenar esse ato de instrução”. 13 Essa comunicação é realizada através da apresentação do formulário I. 14 Mediante a utilização do formulário J. 15 Vide, a este propósito, o Acórdão do TJUE de 17 de fevereiro de 2011, Artur Werynski vs Mediatel 4B Spółka, Caso C-283/09, ECLI:EU:C:2011:85 no qual se decidiu que “Os artigos 14.° e 18.° do Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial, devem ser interpretados no sentido de que um tribunal requerente não está obrigado a pagar ao tribunal requerido um adiantamento da compensação a atribuir à testemunha inquirida nem ao respectivo reembolso”. 16 Observe-se que, nos termos do artigo 18.º, n.º 3, do Reg. (CE) n.º 1206/2001, se for requerido o parecer de um perito, o tribunal requerido pode, antes de executar o respetivo pedido, solicitar ao tribunal requerente que efetue um depósito adequado ou um avanço sobre as despesas a efetuar. Cooperação no domínio de obtenção de provas em matéria civil e comercial 35 Acresce que, se tal se encontrar previsto na legislação do Estado-Membro requerente, as partes devem proceder ao pagamento antecipado de um depósito ou de uma provisão que seja necessária para a realização da diligência probatória. Citação e notificação de atos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros Marco Carvalho Gonçalves* 1. Âmbito O surgimento de conflitos plurilocalizados no espaço da União Europeia exige a definição de instrumentos de cooperação judiciárias e/ou de regras processuais uniformes que permitam disciplinar a transmissão de atos judiciais a cidadãos ou a empresas de diferentes Estados-Membros da União Europeia.1 Com efeito, pode suceder, por exemplo, que um processo judicial esteja a correr termos num determinado Estado-Membro da União Europeia e seja necessário citar um réu, que se encontre domiciliado num outro Estado-Membro. Ora, a citação e notificação de atos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros encontra-se disciplinada no Regulamento (CE) n.º 1393/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007 (doravante designado abreviadamente por “Reg. (CE) n.º 1393/2007)”.2 Com efeito, este diploma legal é aplicável nos casos em que seja necessário transmitir um ato judicial ou extrajudicial de um Estado-Membro para outro EstadoMembro – com exceção da Dinamarca –, para nele ser objeto de citação ou notificação. Neste particular, urge salientar que este regulamento não se aplica nos casos em que o endereço do destinatário seja desconhecido, nem em matéria fiscal, aduaneira, administrativa ou de responsabilidade do Estado por atos e omissões no exercício do poder público. Por outro lado, é importante referir que o Reg. (CE) n.º 1393/2007 assenta num modelo de cooperação judiciária entre os diferentes Estados-Membros. Neste pressuposto, em cada um dos Estados-Membros existem “entidades de origem”, as quais são competentes para transmitir atos judiciais ou extrajudiciais para efeitos de citação ou notificação noutro Estado-Membro, “entidades requeridas”, que têm competência para receber atos judiciais ou extrajudiciais provenientes de outro EstadoMembro3, bem como “entidades centrais”, as quais são responsáveis por fornecer informações às entidades de origem, procurar soluções possíveis para as eventuais 1 Conforme se extrai do Considerando 29 do Reg. (CE) n.º 1393/2007, “Nos termos dos artigos 1.º e 2.º do Protocolo relativo à posição da Dinamarca, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia, a Dinamarca não participa na aprovação do presente regulamento e não fica a ele vinculada, nem sujeita à sua aplicação”. 2 Este diploma legal revogou o Regulamento (CE) n.º 1348/2000 e passou a ser aplicável a partir de 13 de novembro de 2008, com exceção do disposto no artigo 23.º, aplicável a partir de 13 de agosto de 2008. 3 No ordenamento jurídico português, tanto as “entidades de origem”, como as “entidades requeridas”, são os tribunais de comarca. * Professor Auxiliar na Escola de Direito da Universidade do Minho. Citação e notificação de atos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros 37 dificuldades que possam surgir aquando da transmissão de atos para efeitos de citação ou notificação, bem como remeter, a título excecional, caso a entidade de origem lho solicite, um pedido de citação ou notificação à entidade requerida competente.4 2. Transmissão e citação ou notificação de atos judiciais por uma entidade requerida 2.1 Âmbito Por forma a se garantir a maior celeridade e eficiência possíveis na transmissão e citação ou notificação de atos judiciais, o artigo 4.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007 estabelece a regra segundo a qual os atos judiciais devem ser transmitidos, diretamente e no mais breve prazo possível, entre as entidades de origem e as entidades requeridas,5 e, bem assim, que a transmissão de atos, requerimentos, atestados, avisos de receção, certidões e quaisquer outros documentos entre as entidades de origem e as entidades requeridas pode ser realizada através de qualquer meio adequado, desde que o conteúdo do documento recebido seja fiel e conforme ao conteúdo do documento expedido6 e que todas as informações dele constantes sejam facilmente legíveis. Na verdade, o legislador europeu procurou garantir não só que o destinatário tome conhecimento efetivo do ato que lhe é dirigido, como também que compreenda adequadamente o conteúdo, o sentido e o alcance desse ato. Por outro lado, importa salientar que o ato a transmitir deve ser acompanhado de um pedido, mediante um formulário, o qual deve ser preenchido na língua oficial do Estado-Membro requerido ou, no caso de neste existirem várias línguas oficiais, na língua oficial ou numa das línguas oficiais do local em que deva ser efetuada a citação ou notificação, ou ainda numa outra língua que o Estado-Membro requerido tenha indicado poder aceitar.7 2.2 Tradução dos atos Nos termos do artigo 5.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007, o requerente da transmissão do ato deve ser avisado pela entidade competente de que o destinatário pode recusar a receção do ato se o mesmo não se encontrar redigido numa língua que o mesmo compreenda ou que não constitua a língua oficial do Estado-Membro requerido ou, existindo várias línguas oficiais nesse Estado-Membro, a língua oficial ou uma das línguas oficiais do local onde deva ser efetuada a citação ou notificação.8 4 No ordenamento jurídico português, a “entidade central” corresponde à “Direção-Geral da Administração da Justiça”. 5 Com efeito, tal como decorre do Considerando 6 do Reg. (CE) n.º 1393/2007, “A eficácia e a celeridade nos processos judiciais no domínio civil impõe que os actos judiciais e extrajudiciais sejam transmitidos directamente e através de meios rápidos entre as entidades locais designadas pelos Estados-Membros”. 6 Observe-se que, nos termos do artigo 4.º, n.º 4, do Reg. (CE) n.º 1393/2007, os atos e quaisquer documentos transmitidos ficam dispensados de legalização ou de qualquer outra formalidade equivalente. 7 Neste particular, Portugal declarou aceitar como línguas de preenchimento do formulário, para além do português, tanto o espanhol, como o inglês. 8 Cfr., a este respeito, o Acórdão do TJUE de 6 de setembro de 2018, Catlin Europe SE vs O.K. Trans Praha spol. s r. o., Caso C-21/17, ECLI:EU:C:2018:675 no qual se decidiu o seguinte: “O Regulamento (CE) n.º 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento e o Regulamento (CE) n.º 1393/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativo à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias civil e comercial nos Estados-Membros («citação e notificação de atos») e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1348/2000 do Conselho, Marco Carvalho Gonçalves 38 Assim, se o requerente pretender obviar a essa possibilidade de recusa, o mesmo deverá suportar as despesas de tradução que possam ter lugar previamente à transmissão do ato, sem prejuízo de eventual decisão posterior do tribunal ou da autoridade competente em matéria de imputação dessas despesas. 2.3 Tramitação 2.3.1 Apreciação liminar No que concerne à tramitação do pedido de citação ou de notificação de atos judiciais e extrajudiciais, importa salientar que, no momento em que a entidade requerida recebe o pedido, estar deve enviar, logo que possível e no prazo máximo de sete dias a contar dessa receção, um aviso de receção à entidade de origem, pela via de transmissão mais rápida possível. Uma vez recebido o pedido, a entidade requerida deve verificar se existe algum impedimento quanto à execução do mesmo. Deste modo, se o pedido de citação ou de notificação não puder ser realizado, por força da insuficiência ou imprecisão das informações ou dos atos que tiverem sido transmitidos, a entidade requerida deve contactar, pela via mais rápida possível, a entidade de origem, a fim de obter as informações ou os atos que se encontrem em falta. Outrossim, se o pedido de citação ou de notificação estiver, de forma manifesta, fora do âmbito de aplicação do regulamento, ou se o não cumprimento das formalidades necessárias tornar impossível a citação ou notificação, a entidade requerida deve devolver à entidade de origem, juntamente com um aviso de devolução, o pedido e os atos transmitidos. Já se a entidade requerida for territorialmente incompetente para a execução do pedido de citação ou de notificação, deve informar esse facto à entidade requerente e transmitir o pedido e o ato correlativo à autoridade territorialmente competente do mesmo Estado-Membro. 2.3.2 Execução do pedido Não havendo qualquer impedimento à execução do pedido ou logo que o impedimento se mostre ultrapassado, a entidade requerida deve proceder ou mandar proceder à citação ou à notificação do ato. A este respeito, importa salientar que a citação ou a notificação serão, em princípio, realizadas segundo a lei do Estado-Membro requerido, mas podem ser executadas segundo uma forma específica pedida pela entidade de origem, salvo se a mesma for incompatível com a lei do Estado-Membro da execução. Por forma a se garantir a máxima celeridade e eficácia na transmissão dos atos, o artigo 7.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007 consagra a regra segundo a qual a entidade devem ser interpretados no sentido de que, em caso de citação ou notificação de uma injunção de pagamento europeia ao requerido sem que o pedido de injunção junto a esta tenha sido redigido ou acompanhado de uma tradução numa língua que é suposto compreender, como exige o artigo 8.º, n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 1393/2007, o requerido deve ser devidamente informado, através do formulário normalizado previsto no Anexo II desse último regulamento, do seu direito de recusar receber o ato em causa. Em caso de omissão dessa formalidade, a regularização do procedimento deve ser efetuada em conformidade com as disposições deste último regulamento, através da comunicação ao interessado do formulário normalizado constante do Anexo II do mesmo.Nesse caso, atenta a irregularidade processual que afeta a citação ou a notificação da injunção de pagamento europeia, juntamente com o requerimento de injunção, essa injunção não adquire força executória e o prazo fixado ao requerido para deduzir oposição não pode começar a correr, de modo que o artigo 20.º do Regulamento n.º 1896/2006 não é aplicável”. Citação e notificação de atos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros 39 requerida deve adotar todas as medidas que se revelem necessárias ou adequadas para efetuar a citação ou a notificação do ato logo que possível e, em todo o caso, no prazo de um mês a contar da receção do ato. Nessa eventualidade, se não for possível proceder à citação ou à notificação no prazo de um mês a contar da receção, a entidade requerida deve, ao abrigo do princípio da cooperação, comunicar o facto imediatamente à entidade de origem e prosseguir com todas as medidas necessárias para proceder à citação ou notificação do ato, salvo indicação em contrário por parte da entidade de origem, caso a citação ou notificação sejam exequíveis, num prazo razoável.9 2.3.3 Recusa da receção e data da realização da citação ou da notificação Nos termos do artigo 8.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007, na execução da citação ou da notificação, a entidade requerida – ou, sendo caso disso, os agentes diplomáticos ou consulares, ou a autoridade ou pessoa responsável pela realização do ato – deve avisar o destinatário de que este pode recusar a receção do ato, quer no momento da citação ou da notificação, quer devolvendo o expediente à entidade requerida no prazo de uma semana, na eventualidade de a comunicação não se encontrar redigida ou se não for acompanhada de uma tradução numa língua que o destinatário compreenda ou na língua oficial do Estado-Membro requerido ou, existindo várias línguas oficiais nesse Estado-Membro, na língua oficial ou numa das línguas oficiais do local onde deva ser efetuada a citação ou a notificação. Nesse caso, se o destinatário recusar a receção do ato, a entidade requerida deve comunicar imediatamente esse facto à entidade de origem e, simultaneamente, devolver-lhe o pedido e os documentos que careçam de ser traduzidos. Significa isto que, nessa eventualidade, se o pedido e os documentos forem devidamente traduzidos, o ato de citação ou de notificação pode ser repetido, desde que seja acompanhado de uma tradução do pedido e dos documentos que o acompanham num das línguas exigidas pelo Reg. (CE) n.º 1393/2007. Já no que concerne à data em a citação ou a notificação do ato se consideram realizadas, o Reg. (CE) n.º 1393/2007 considera que a data relevante é, em princípio, aquela em que o ato, acompanhado da tradução, foi efetivamente transmitido de acordo com a lei do Estado-Membro requerido. Na verdade, face às diferenças existentes nos diversos ordenamentos jurídicos da União Europeia quanto à data em que se considere realizada a citação ou a notificação, o legislador europeu optou por estabelecer a regra segundo a qual esse efeito processual é determinado à luz do direito nacional do Estado-Membro requerido. Em todo o caso, se, de acordo com a lei de um Estado-Membro, um ato carecer de ser citado ou notificado dentro de um determinado prazo, nessa hipótese, a data a ser tomada em consideração relativamente ao requerente será a data da tentativa inicial de citação ou a notificação. Esta regra assume especial relevância, particularmente nos casos em que o exercício de um direito esteja sujeito a um prazo de prescrição. 2.3.4 Certificação da transmissão do ato Uma vez concretizada a citação ou a notificação do ato, procede-se à elaboração de uma certidão desse facto, a qual deve ser remetida à entidade de origem e 9 Conforme se extrai do Considerando 14 do Reg. (CE) n.º 1393/2007, é o que sucede, nomeadamente, se o “demandado se encontrar ausente do seu domicílio no gozo de férias ou ausente do seu local de trabalho em serviço”. Marco Carvalho Gonçalves 40 preenchida na língua oficial ou numa das línguas oficiais do Estado-Membro de origem ou noutra língua que esse Estado-Membro tenha indicado poder aceitar. 2.3.5 Custas da citação ou notificação À luz do artigo 11.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007, a citação ou a notificação de atos judiciais não pode dar lugar ao pagamento ou ao reembolso de taxas ou de custas judicial pelos serviços prestados pelo Estado-Membro requerido. De todo o modo, o requerente da transmissão do ato é responsável pelo pagamento ou reembolso das custas respeitantes à intervenção de um oficial de justiça ou de uma pessoa competente segundo a lei do Estado-Membro requerido – as quais, em todo o caso, devem corresponder a uma taxa fixa única, estabelecida previamente pelo Estado-Membro em causa, que respeite os princípios da proporcionalidade e da não discriminação – ou que sejam devidas pelo recurso a uma forma específica de citação ou notificação.10 3. Transmissão e citação ou notificação de atos judiciais por via diplomática ou consular Nos termos do artigo 12.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007, os Estados-Membros podem, a título excecional, utilizar a via diplomática ou consular para transmitir atos judiciais, para efeitos de citação ou notificação, às entidades de outro Estado-Membro. Para além disso, de acordo com o artigo 13.º do citado diploma legal, os EstadosMembros podem mandar proceder diretamente, por diligência dos seus agentes diplomáticos ou consulares, à citação ou notificação de atos judiciais a pessoas que residam noutro Estado-Membro, desde que qual nunca implique o emprego de medidas coativas. Em todo o caso, à luz do artigo 23.º, n.º 1, do Reg. (CE) n.º 1393/2007, qualquer Estado-Membro pode declarar que se opõe à possibilidade de transmissão e citação ou notificação de atos judiciais por via diplomática ou consular no seu território, salvo se estiver em causa a citação ou a notificação a um nacional do Estado-Membro de origem.11 4. Transmissão e citação ou notificação de atos judiciais pelos serviços postais De acordo com o artigo 14.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007, os Estados-Membros podem proceder diretamente, através dos serviços postais, à citação ou notificação de atos judiciais a pessoas que residam noutro Estado-Membro, mediante carta registada com aviso de receção ou me fio equivalente.12 10 Com efeito, conforme se extrai do Considerando 16 do Reg. (CE) n.º 1393/2007, o legislador entendeu que “A exigência de uma taxa fixa única não deverá obstar à possibilidade de os EstadosMembros os princípios da proporcionalidade e da não discriminação. 11 No âmbito do nosso ordenamento jurídico, o Estado Português não se opôs à citação ou notificação por agentes diplomáticos ou consulares. 12 Vide, a este propósito, o Acórdão do TJUE de 3 de março de 2017, Andrew Marcus Henderson vs Novo Banco SA., Caso C-354/15, ECLI:EU:C:2017:157 no qual se decidiu que “O Regulamento n.º 1393/2007 deve ser interpretado no sentido de que uma citação ou notificação de um ato que dá início à instância pelos serviços postais é válida mesmo que: – o aviso de receção da carta registada que contém o ato objeto de citação ao seu destinatário tenha sido substituído por outro documento, na condição de este último oferecer garantias equivalentes em matéria de informações transmitidas e de prova. Incumbe ao órgão jurisdicional do Estado-Membro de origem, chamado a pronunciar-se, certificar-se de que o destinatário recebeu o ato em causa, em condições que respeitam os seus direitos de defesa; – o ato objeto de citação Citação e notificação de atos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros 41 5. Transmissão e citação ou notificação direta de atos judiciais Nos termos do artigo 15.º do Reg. (CE) n.º 1393/2007, os interessados num processo judicial podem promover a citação ou notificação direta de atos judiciais, através de oficiais de justiça, funcionários ou outras pessoas competentes do EstadoMembro requerido, desde que a citação ou a notificação direta sejam permitidas pela legislação desse Estado-Membro.13 6. Transmissão de atos extrajudiciais O Reg. (CE) n.º 1393/2007 permite a transmissão de atos extrajudiciais, para citação ou notificação noutro Estado Membro, através dos meios nele previstos, com as devidas adaptações (artigo 16.º). Sobre o que se deve entender por “atos extrajudiciais”, o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu no sentido de que este conceito “compreende não só os documentos elaborados ou certificados por uma autoridade pública ou um funcionário público não judicial como os documentos particulares cuja transmissão formal ao seu destinatário residente no estrangeiro seja necessária para o exercício, a prova ou a salvaguarda de um direito ou de uma pretensão jurídica em matéria civil ou comercial”.14 7. Falta de comparência do demandado À luz do artigo 19.º, n.º 1, do Reg. (CE) n.º 1393/2007, se o demandado não comparecer em juízo, na eventualidade de lhe ter sido transmitida uma petição inicial ou um ato equivalente, o juiz do tribunal onde o processo corre os seus termos deve, sem prejuízo da adoção de medidas cautelares ou de urgência que se revelam necessárias ou adequadas para garantir a tutela do direito ou a efetividade da decisão judicial – sobrestar no proferimento da decisão até que seja verificado se o ato foi objeto de citação ou notificação segundo a forma prescrita pela legislação do Estado-Membro requerido para a citação ou notificação de atos emitidos no seu território e dirigidos a pessoas que aí se encontrem, ou se o ato foi efetivamente entregue ao demandado ou na sua residência, segundo outra forma prevista no Reg. (CE) n.º 1393/2007. Além disso, mesmo que se comprove que o ato foi transmitido em conformidade com as regras previstas no do Reg. (CE) n.º 1393/2007, o julgador deve verificar se a citação ou a notificação foram realizadas num tempo útil e adequado para que o demandado pudesse comparecer em juízo e exercer a sua defesa. Com efeito, a consagração desse regime decorre do direito a um processo justo e equitativo, consagrado no artigo 6.º da CEDH, sendo que uma das suas principais manifestações traduz-se, precisamente, no direito à defesa e ao contraditório. Em todo o caso, importa salientar que o Reg. (CE) n.º 1393/2007 prevê a possibilidade de os Estados-Membros declararem que os seus juízes podem julgar a ação e conhecer o mérito da causa, mesmo que não tenha sido recebida qualquer certidão da citação ou notificação, desde que se encontrem reunidas as seguintes ou notificação não tenha sido entregue à pessoa do seu destinatário, desde que o tenha sido a uma pessoa adulta que se encontrasse no interior da residência habitual desse destinatário, na qualidade de membro da sua família ou de empregado ao seu serviço. Cabe ao destinatário, se for caso disso, demonstrar através de todos os meios de prova admissíveis no órgão jurisdicional do Estado-Membro de origem, chamado a pronunciar-se, que não pôde efetivamente tomar conhecimento de que tinha sido proposta contra si uma ação judicial noutro Estado-Membro, ou identificar o objeto do pedido e a causa de pedir, ou dispor de tempo suficiente para preparar a sua defesa.”. 13 Neste caso, o Estado Português comunicou que a legislação portuguesa admite a citação direta. 14 Acórdão do TJUE de 11 de novembro de 2015, Tecom Mican SL vs José Arias Domínguez, Caso C-223/14, ECLI:EU:C:2015:744. Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho 48 7. Carácter estritamente transfronteiriço 7.1 Incidência transfronteiriça Ao contrário do que se chegou a ponderar nos trabalhos iniciais, o Regulamento tem incidência estritamente transfronteiriça, pelo que não substitui nem funciona em paralelo com os dispositivos internos de cobrança de dívidas, designadamente os processos nacionais de injunção. O facto de se terem adoptado apenas normas mínimas significa, também, que este encadeado de regras não faz a harmonização dos regimes nacionais de recuperação dos créditos não impugnados. Optou-se, neste ponto particular, por fornecer uma definição legal de caso transfronteiriço – artigo 3.º – fazendo-se intervir um conceito de domicílio ou residência habitual. É infeliz a versão portuguesa do Regulamento ao conter referência a “tribunal demandado”, expressão por demais imprópria já que nenhum Tribunal é demandado nesta ou noutras circunstâncias. Segundo o preceito, estamos perante um caso transfronteiriço quando “pelo menos uma das partes tem domicílio ou residência habitual num Estado-Membro distinto do Estado-Membro do tribunal demandado”. É bem mais esclarecedora e feliz, por exemplo, a versão espanhola desta norma, que faz menção ao “Estado miembro distinto de aquel al que pertenezca el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición”. Na versão inglesa usa-se a expressão bem mais apropriada de “court seised”, o mesmo ocorrendo com a versão francesa – “la juridiction saisie”. Desde que uma das partes tenha residência em Estado distinto daquele em que tenha sido apresentado o pedido de injunção europeia estamos, pois, perante um caso transfronteiriço. 7.2 Domicílio Para a determinação do domicílio, valem as regras dos artigos 62.º e 63.º do Regulamento (UE) n.º 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO L 351/1, de 20 de Dezembro de 2012). Tal definição é feita à data da apresentação do requerimento de injunção de pagamento europeia, sendo irrelevantes as modificações ulteriores – cf. n.º 3 do artigo 3.º. 8. Formulários Como os demais Regulamentos desta área de cooperação, o conjunto de preceitos em apreço foi acompanhado por formulários que visam normalizar, simplificar, superar as barreiras linguísticas e facilitar as comunicações. Como novidade, e, atentas as ambições subjacentes ao RPEI de permitir o uso de mecanismos informáticos, a exemplo do que ocorre com o processo de injunção austríaco (“Amtlich Gerischtliches mannverfahren”, que data já do ano de 1895 e consta dos §§ 244 e seguintes da “Zivilprozessordnung” da Áustria) e alemão (§§ 688 e seguintes da “Zivilprozessordnung” teutónica), introduziu-se a finalidade complementar de viabilizar o tratamento digital e automático da informação – Considerando 11. Os processos europeus de injunção de pagamento e para acções de pequeno montante 49 9. Tipos de créditos 9.1 Objecto São objecto deste diploma – (Considerando 6): a) dívidas; b) que se encontrem pendentes, ou seja, não tenham sido liquidadas, e c) que se mostrem “juridicamente não controvertidas”, i.e., relativamente às quais o litígio não exista. 9.2 Características obrigatórias Para que os créditos possam ser cobrados sob a égide do Regulamento é necessário que os mesmos tenham, como características obrigatórias: a) natureza pecuniária, i.e., com expressão em moeda corrente no EstadoMembro de origem; b) serem líquidos, ou seja, apurados e totalmente determinados e; c) apresentarem-se como exigíveis, ou seja, susceptíveis de serem peticionados em termos presentes e não meramente futuros. Estas características devem materializar-se “na data em que é apresentado o requerimento de injunção de pagamento europeia” – artigo 4.º. Neste âmbito, foi patenteado pelo TJUE no processo Iwona Szyrocka contra SiGer Technologie GmbH, C-215/11, por decisão de 11 de abril de 2011, que: “Os artigos 4.° e 7.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 1896/2006 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que o requerente reclame, no âmbito de um requerimento de injunção de pagamento europeia, os juros relativos ao período compreendido entre a data do seu vencimento e a data do pagamento do crédito principal” e que “Quando é ordenado ao requerido que pague ao requerente os juros vencidos até à data do pagamento do crédito principal, o órgão jurisdicional nacional permanece livre de escolher as modalidades concretas para completar o formulário de injunção de pagamento europeia, que figura no Anexo V do Regulamento n.° 1896/2006, desde que o formulário assim preenchido permita ao requerido, por um lado, apreender sem nenhuma dúvida a decisão segundo a qual deve pagar os juros vencidos até à data do pagamento do crédito principal e, por outro, identifique claramente a taxa de juro e a data a partir da qual esses juros são reclamados”. 10. Funcionamento O mecanismo processual criado pelo RPEI desenvolve-se entre dois polos: o “Estado-Membro de origem” – no qual se situa o “Tribunal de origem”, ou seja, aquele que emite uma injunção de pagamento europeia – e o “Estado-Membro de execução”, i.e, aquele em que é requerida a execução da aludida injunção. No primeiro, é pedida a emissão do título e, no segundo, a cobrança coerciva do crédito titulado com “vis” executiva a partir de tal emissão. O legislador europeu decidiu fornecer definições dos sujeitos desta forma de cooperação judiciária, o que fez no artigo 5.º. No n.º 3 deste artigo, assume-se uma definição pragmática e não ontológica ou técnica de “Tribunal”, não se associando a figura à noção de órgão de soberania, entidade independente com o poder de solucionar litígios privados de interesses mediante subsunção de factos ao Direito, mas a uma mera atribuição prévia de competência, ou seja, a uma simples inclusão nominativa nas declarações nacionais transmitidas à Comissão em sede de preparação da entrada em vigor do Regulamento. Por isso se diz Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho 50 integrar esse conceito “qualquer autoridade de um Estado-Membro competente em matéria de injunções de pagamento europeias ou em quaisquer outras matérias conexas” – n.º 3 do artigo 5.º. Estamos, no entanto, situados em sede de cooperação judiciária, ou seja, perante colaboração que envolve órgãos jurisdicionais. Não se aceitaria, pois, como razoável, que se considerasse estarem aqui contemplados entes integrados no Poder Executivo, dependentes de Ministérios, Secretarias de Estado, ou Direcções-Gerais. Não basta, também, para preencher o dito conceito, a mera acção no quadro físico de um Tribunal. O que importa é a essência das funções, a independência e não submissão aos poderes legislativo e executivo dos actores do processo. É, pois, duvidoso, que devam assumir, aqui, relevo intervenções como a do “Rechtspfleger” (funcionário de Justiça) que emite o “Mahnbescheid” (injunção) no quadro do supra-referenciado “Mahnverfahren” austríaco e alemão ou de um secretário judicial nos sistemas português ou espanhol. 11. Competência judiciária Com vista à aplicação do Regulamento, deve-se recorrer aos critérios de definição de competência judiciária actualmente constantes do “Regulamento Bruxelas I bis” (1215/2012). No entanto, o n.º 2 do artigo 6.º cria uma regra especial de competência em matéria de actos de consumo final e não profissional em que seja Requerido um consumidor ao atribuir tal competência, a título exclusivo e com sobreposição relativamente às regras “Bruxelas I”, aos tribunais do Estado-Membro em que o requerido tenha domicílio, na acepção do artigo 59.º do Regulamento (CE) n.º 44/2001 (presentemente o artigo 62.º do Regulamento n.º 1215/2012). 12. Processo 12.1 Requerimento inicial O processo de emissão da injunção europeia de pagamento inicia-se com um requerimento apresentado pelo credor, lançado num dos formulários anexos ao Regulamento – o formulário “A”, constante do Anexo I. Nele devem ser insertas as menções e informações indicadas no artigo 7.º, sendo que o requerente não está dispensado de descrever os meios probatórios de sustentação da sua pretensão. Quanto a esta matéria, o TJUE consignou, no processo processo C-215/11 acima referido, que “O artigo 7.° do Regulamento (CE) n.° 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento, deve ser interpretado no sentido de que regula de modo exaustivo os requisitos que um requerimento de injunção de pagamento europeia deve preencher”. Nenhumas outras condições podem, pois, ser reclamadas. Dado que, nos termos do artigo 17.º, a acção prossegue se for apresentada declaração de oposição, o requerente pode declarar ao Tribunal que se opõe à prossecução dos autos caso essa oposição exista contando, para o efeito, com um espaço próprio no formulário constante do Anexo I. Apesar da existência deste local específico no formulário do requerimento inicial, tal não significa que o requerente não possa tornar conhecida ulteriormente, perante o Tribunal, a sua vontade de que os autos prossigam, desde que o faça antes da emissão da injunção – vd. n.º 4 do artigo 7.º Os processos europeus de injunção de pagamento e para acções de pequeno montante 51 Este número foi alterado pelo Regulamento (UE) n.º 2015/2421 e articulado com a nova redacção que este encadeado normativo deu ao artigo 17.º. No novo regime, o requerente pode escolher entre dois processos, a utilizar em caso de oposição, a saber, os apontados na al. a) ou na al. b) do n.º 1 do artigo 17.º, id est, o processo europeu para ações de pequeno montante previsto no Regulamento (CE) n.º 861/2007, se aplicável, e “qualquer processo civil nacional adequado”. No quadro normativo originário, o requerente apenas podia declarar que desejava que, caso o Demandado se opusesse, a acção prosseguisse “nos tribunais competentes do Estado-Membro de origem, de acordo com as normas do processo civil comum”. Verifica-se, assim, um alargamento de regime orientado, entre outras finalidades, para a dinamização do uso do processo europeu para acções de pequeno montante assinalado por algum deficit de popularidade. Por coerência com toda a vontade de modernizar e atender às novas tecnologias, já visível no Regulamento 1206/2001 sobre colheita de prova no espaço da União, o legislador admitiu que o requerimento inicial fosse apresentado “por quaisquer outros meios de comunicação, inclusive electrónicos” – cf. n.º 5 do artigo 7.º. Claro está que esse uso só poderá ocorrer se: a) for aceite pelo Estado-Membro de origem e b) estiver disponível no Tribunal de origem. Porém, caso se opte pela via electrónica, a assinatura do requerimento deve ser aposta nos termos do estabelecido no Regulamento (UE) n.º 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, relativo à identificação eletrónica e aos serviços de confiança para as transações eletrónicas no mercado interno e que revoga a Diretiva 1999/93/CE – JOUE L257/73 de 28 de Agosto de 2014 (sendo que antes vigorava, neste domínio, o n.º 2 do artigo 2.º da Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas – JO L 13/12 de 19 de Janeiro de 2000 – que foi transposta para a ordem jurídica nacional pelo Decreto-Lei n.º 62/2003 de 3 de Abril). Comprometendo-se ainda mais com a inovação tecnológica, o Regulamento admite a dispensa da assinatura electrónica se e na medida em que existir, nos tribunais do Estado-Membro de origem, um “sistema alternativo de comunicações electrónicas, acessível a determinado grupo de utilizadores autenticados, previamente registados, que permita a identificação segura desses utilizadores” – n.º 6 do artigo 7.º. Esta assinatura deve ser reconhecida no Estado-Membro de origem e não pode ser subordinada a requisitos suplementares. 12.2 Avaliação liminar Nos termos do disposto no artigo 8.º do RPEI o requerimento é examinado liminarmente pelo Tribunal ao qual seja apresentado, para ponderação do cumprimento dos requisitos exigidos pelos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 6.º e 7.º. Ao fazer a análise do preenchimento destas exigências normativas, o Tribunal deve avaliar o carácter aparentemente fundado do pedido. Neste domínio, é uma vez mais frágil a tradução em língua portuguesa, que refere o controlo da aparência de fundamentação o que é manifestamente distinto do visado, ou seja, da verificação prévia das condições de procedência (leia-se pois, “aparência de existência de fundamento para o pedido”). De novo mais feliz, a versão inglesa refere “whether the claim appears to be founded”. Também a versão francesa é mais esclarecedora e adequada à vontade do legislador ao patentear dever o Tribunal verificar “si la demande semble fondée”. Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho 52 Esta avaliação liminar pode conduzir a um controlo oficioso das razões de procedência. A este propósito, o TJUE consignou, nos processos apensos Bondora AS contra Carlos V. C. (C-453/18) e XY (C-494/18), que o “artigo 7.°, n.° 2, alíneas d) e e), do Regulamento (CE) n.° 1896/2006 (…)” deve ser interpretado “no sentido de que permite a um “tribunal”, “na aceção do referido regulamento, ao qual é apresentado um requerimento de injunção de pagamento europeia solicitar ao credor informações adicionais relativas às cláusulas do contrato invocadas como fundamento do crédito em causa, a fim de efetuar uma fiscalização oficiosa do caráter eventualmente abusivo dessas cláusulas, e, consequentemente, de que se opõem a uma legislação nacional que declara inadmissíveis os documentos complementares fornecidos para esse efeito”. Abrindo a porta aos mecanismos usados pelos sistemas austríaco e alemão, inspiradores do Regulamento, permite-se, porém, que a análise de um requerimento assuma a forma de um procedimento automatizado – como ocorre com o “elektronischen Mahnverfahren”, ou seja, com o processo digital sem juiz alemão e austríaco. É admitida, no artigo 9.º, a prolação de despacho de aperfeiçoamento, a proferir sempre que se detectem vícios, excepto nos casos de manifesta falta de fundamento para a pretensão (como se verifica, por exemplo, face a pedido assente em factos não geradores de qualquer débito contratual) ou de inadmissibilidade do petitório (por exemplo quando é apresentada pretensão sem conexão transfronteiriça ou à margem da matéria civil e comercial). Caso se justifique tal despacho, cabe ao juiz fixar o prazo, prorrogável, em que requerente deverá completar ou rectificar o requerimento. Com vista à fixação deste prazo não são indicados outros critérios para além do da “adequação às circunstâncias”. Entre as condições relevantes para a dilatação do prazo militam, seguramente, a distância geográfica e a complexidade do processo de obtenção dos meios documentais em falta. 12.3 Admissibilidade parcial e alteração do pedido Se os requisitos referidos no artigo 8.º estiverem preenchidos apenas em relação a uma parte do pedido, deverá ser emitida uma injunção reduzida em conformidade. No processo de fixação do valor, o Tribunal deve ouvir o requerente, nos termos do disposto no artigo 10.º, usando um formulário próprio para o efeito – o formulário C constante do Anexo III – e informando-o das consequências da sua decisão. Se o requerente aceitar a proposta de injunção de pagamento europeia no montante fixado pelo órgão jurisdicional, será este o constante do título a emitir nos termos do artigo 12.º. Quanto ao valor remanescente e exercício das faculdades postas em crise, valem as regras emergentes do direito interno devendo ser avaliado o peticionado em sede de processo nacional e, ulteriormente, acolhido e executado extramuros o decidido, no quadro do Regulamento “Bruxelas I bis ou reformulado”. Caso o requerente não envie a sua resposta no prazo fixado ou recuse a proposta do Tribunal, este deve rejeitar na totalidade o requerimento de emissão de injunção. 12.4 Recusa do requerimento O requerimento só pode ser recusado pelo Tribunal se: a) Não incidir sobre matéria civil e comercial no sentido do artigo 2.º; b) A questão não tiver incidência transfronteiriça – artigo 3.º; Os processos europeus de injunção de pagamento e para acções de pequeno montante 53 c) Não se visar a cobrança de créditos pecuniários líquidos e exigíveis – artigo 4.º; d) O Tribunal não for internacionalmente competente nos termos do estatuído no artigo 6.º; e) Tiver ocorrido omissão de cumprimento dos requisitos ínsitos no artigo 7.º e o requerente não tiver enviado a sua resposta de aperfeiçoamento no prazo fixado pelo Tribunal nos termos do n.º 2 do artigo 9.º f) O pedido for manifestamente infundado; g) Confrontado pelo Tribunal com proposta de emissão parcial do título, o requerente não enviar a sua resposta no prazo fixado ou recusar tal proposta – artigo 10.º. 12.5 Notificação É obrigatória a notificação ao requerente das razões da rejeição da pretensão. Esta não é susceptível de ser impugnada através de recurso, restando àquele usar os meios internos adequados para fazer valer o seu crédito, ou apresentar novo requerimento de injunção de pagamento europeia. Esta última faculdade mitiga os efeitos aparentemente perturbadores que brotam da proscrição do recurso. 12.6 Emissão da injunção Não havendo fundamentos de rejeição e afastadas as dificuldades geradoras de um despacho liminar de aperfeiçoamento, o Tribunal deve emitir a injunção de pagamento europeia no prazo de 30 dias. Não podendo ser respeitado este lapso temporal, deve ser realizada essa emissão no prazo “mais curto possível” – cf. artigo 12.º – mediante uso do formulário “E”, constante do Anexo V. 12.7 Opções No documento de injunção, o requerido é avisado de que pode optar entre: a) Pagar ao requerente o montante indicado na injunção; ou b) Deduzir oposição – apresentada ou enviada ao Tribunal de origem no prazo de 30 dias a contar do momento da sua citação ou notificação. Devem ser-lhe transmitidas, nessa ocasião, as informações indicadas no n.º 4 do artigo 12.º relativas à unilateralidade das informações geradoras da injunção e às consequências da não oposição (entre as quais avulta a atribuição, à ordem judicial, de força executiva), 12.8 Declaração de oposição Se for apresentada declaração de oposição no lapso temporal definido, a acção perde a sua dimensão europeia e segue os seus termos de acordo com a escolha prévia do Requerente, ou seja, com submissão ao regime do processo europeu para ações de pequeno montante previsto no Regulamento (CE) n.º 861/2007 ou às regras “de qualquer processo civil nacional adequado”. Só não será assim se o requerente tiver pedido, no requerimento inicial, que o processo termine em caso de oposição. Para o efeito de permitir ao requerido a dedução da sua oposição, é-lhe entregue, Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho 54 logo no momento da sua citação ou notificação, o formulário próprio para o efeito – formulário “F”, constante do Anexo VI. Para deduzir uma oposição válida, o requerido não é obrigado a especificar os fundamentos da contestação, podendo apresentá-la também por meios electrónicos aceites pelo Estado-Membro de origem e disponíveis no Tribunal de origem. É obrigatoriamente “comunicado ao requerente se o requerido deduziu oposição ou se houve passagem da ação para qualquer das formas de processo civil” – n.º 5 do artigo 17.º 12.9 Citação e notificação A injunção é citada ou notificada ao requerido com submissão ao Direito interno sendo que, porém, deverão ser respeitadas as normas mínimas acima referidas e constantes dos artigos 13.º, 14.º e 15.º. 12.10 A injunção de pagamento europeia com força executiva e a supressão do “exequatur” Perante a ausência de tempestiva oposição, o Tribunal de origem “declara imediatamente executória a injunção de pagamento europeia, utilizando para o efeito o formulário normalizado G, constante do Anexo VII” – artigo 18.º, n.º 1. A partir desse momento, a injunção, que é enviada ao requerente, circula livremente no espaço europeu como decisão exequível em qualquer Estado -Membro, com dispensa de mecanismos de “exequátur” – artigo 19.º Num tal contexto, é reconhecida e executada nos outros Estados-Membros “sem que seja necessária uma declaração de executoriedade e sem que seja possível contestar o seu reconhecimento” – ibidem. É a lei do Estado-Membro de origem a definir os requisitos formais de executoriedade. 12.11 Reapreciação Esgotado o prazo de oposição, o requerido ainda pode pedir a reapreciação da injunção ao Tribunal que a tenha emitido se: a) Não tiver podido exercer plenamente o seu direito de defesa, tendo sido citado ou notificado sem prova de recepção pessoal; b) Tiver sido impedido de contestar o crédito: b.1. por motivo de força maior ou; b.2. devido a circunstâncias excepcionais; b.3. sem culpa sua. c) A injunção tiver sido emitida de forma claramente indevida, ou seja, violando os requisitos estabelecidos no Regulamento; d) Tiverem ocorrido outras circunstâncias excepcionais – que o legislador não identifica e deverão ser detectadas atendendo não só ao seu carácter excepcional mas também ao paralelismo com as expressamente indicadas. 12.12 O artigo 23.º Nestes casos, o Tribunal competente do Estado-Membro de execução pode, a pedido do requerido, nos termos do disposto no artigo 23.º: a) Limitar o processo de execução a providências cautelares; ou b) Subordinar a execução à constituição de uma garantia, que lhe compete determinar; Os processos europeus de injunção de pagamento e para acções de pequeno montante 55 ou c) Em circunstâncias excepcionais, suspender o processo de execução. 12.13 Desfechos possíveis Caso o pedido de reapreciação seja julgado procedente, a injunção é declarada nula, mantendo-se se assim não acontecer. 13. Direito aplicável Às matérias atinentes ao processado conducente à declaração de executoriedade da injunção aplicam-se as normas do Regulamento e, nas áreas por este não reguladas expressamente, as do Estado-Membro de origem. Já quanto à execução do título assim formado, rege a lei do Estado-Membro de execução – artigo 21.º. 14. Execução “A injunção de pagamento europeia que tenha adquirido força executiva é executada nas mesmas condições que uma decisão executória proferida no Estado-Membro de execução” – n.º 1 do artigo 21.º. Vale como título executivo, nesse Estado, “uma cópia da injunção de pagamento europeia, declarada executória pelo tribunal de origem, que reúna as condições necessárias para comprovar a sua autenticidade” devidamente traduzida, se necessário – n.º 2 de tal artigo. 15. Recusa de execução A execução só pode ser recusada pelo Tribunal competente do Estado-Membro de execução a pedido do requerido se, nos termos do artigo 22.º: a) A injunção for incompatível “com uma decisão anteriormente proferida em qualquer Estado-Membro ou país terceiro” que: a.1 diga respeito à mesma causa de pedir e às mesmas partes; a.2. reúna as condições necessárias ao seu reconhecimento no Estado-Membro de execução; e a.3. não tiver sido possível alegar a incompatibilidade durante a acção judicial no Estado-Membro de origem. b) Tiver ocorrido pagamento do montante titulado. 16. Impossibilidade de reapreciação quanto ao mérito Está totalmente vedada a reapreciação da injunção, quanto ao mérito, no EstadoMembro de execução. 17. Patrocínio judiciário Não é obrigatória a constituição de advogado ou outro profissional do foro quer para a dedução do requerimento de emissão da injunção quer para a declaração de oposição, o que impõe um maior cuidado do Tribunal com a garantia de exercício de direitos e informação às partes – artigo 24.º. Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho 56 18. Custas judiciais Este processo implica o pagamento de custas (que compreendem também os encargos) sendo as mesmas, porém, limitadas pela dimensão das custas judiciais de um processo civil comum no Estado-Membro de origem que não seja precedido do procedimento europeu de injunção de pagamento. Neste âmbito, o princípio da limitação de custos surgiu reafirmado pelo Regulamento (UE) n.º 2015/2421 ao conferir nova redacção ao n.º 1 do artigo 25.º em termos que confirmaram o anteriormente regulado. Com efeito, definiu-se, por um lado, de forma clara e expressa, que o valor “total das custas processuais do procedimento europeu de injunção de pagamento e do processo civil subsequente em caso de declaração de oposição (…) não pode ser superior às custas” “processuais do processo civil na aceção do artigo 17.º, n.º 1, alíneas a) ou b)” e, por outro, proscreveu-se a cobrança, nos Estados-Membros, de “custas processuais suplementares pelo processo civil subsequente à declaração de oposição (…) se as custas processuais de tal processo nesse Estado-Membro forem inferiores às do procedimento europeu de injunção de pagamento.” Assim se assegurou, pois, pelas duas vias possíveis, que o processo europeu de injunção gozasse de neutralidade “tributária”. A alternativa seria intolerável já que se estaria a pactuar com condições de agravamento de dispêndios que, em termos comparativos, retirariam capacidade atractiva, na perspectiva dos cidadãos e das empresas, ao processo europeu de injunção, o que resultaria em risco sério de frustração dos objectivos visados pelo legislador europeu. Foi neste sentido que o TJUE fixou, no processo acima referido que opôs Iwona Szyrocka a SiGer Technologie GmbH, o entendimento assim expresso: “O órgão jurisdicional nacional, ao abrigo do artigo 25.° do referido regulamento e sem prejuízo dos requisitos enunciados neste artigo, permanece livre de determinar o montante das custas judiciais de acordo com as modalidades previstas no seu direito nacional, desde que essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as que regulam situações semelhantes sujeitas ao direito interno e, na prática, não tornem impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União”. B. O processo europeu para acções de pequeno montante 1. Origens O Regulamento (CE) n.º 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de julho de 2007 que estabelece um processo europeu para acções de pequeno montante” (doravante também referenciado como “RAPM”) in JOUE L 199/1, de 31 de Julho 2007, teve génese comum com o anteriormente descrito. Sofreu, como ele, alteração relevante introduzida pelo já referido Regulamento (UE) 2015/2421. Foi, ainda, modificado pelo Regulamento (UE) N.º 517/2013 do Conselho, de 13 de Maio de 2013, in JOUE L 158/1, de 10 de Junho de 2013, que alterou anexos, e pelo Regulamento delegado (UE) 2017/1259 da Comissão, de 19 de junho de 2017, in JOUE L 182/1, de 13de Julho de 2017, que procedeu à substituição de formulários anexos. Foi, também, objecto de uma rectificação – v.d. o JOUE L141/118, de 05 de Junho de 2015. Foram similares as motivações subjacentes à sua produção e os objectivos visados. Pretendeu-se, mais uma vez, simplificar e acelerar os processos judiciais em casos transfronteiriços e suprimir a desproporção entre a complexidade processual, despesas Os processos europeus de injunção de pagamento e para acções de pequeno montante 57 geradas e extensão dos prazos envolvidos e a dimensão pecuniária dos créditos cuja cobrança é procurada nesta sede. A iluminar todo o regime está, tanto aqui como no encadeado de normas anteriormente analisado, a vontade de melhorar o acesso à justiça, corrigir distorções da concorrência no mercado interno decorrentes da diversidade e assimetria dos dispositivos utilizáveis pelos credores em cada Estado-Membro e instalar o princípio da proporcionalidade na produção de despesas. Mais se quis, quanto a estas, que o seu processo de fixação fosse transparente, ou seja, conhecido à partida e, logo, previsível. 2. Objectivo O aludido conjunto de regras visa um duplo objectivo, a saber: a) estabelecer um processo europeu para acções de pequeno montante – § 1.º do artigo 1.º; b) suprimir os processos intermédios conducentes ao reconhecimento e execução, noutros Estados-Membros da União, das decisões proferidas sob a égide de tal processo – § 2.º do artigo 1.º. 3. Objecto O RAPM aplica-se: a) a casos transfronteiriços; b) com natureza civil ou comercial – independentemente da natureza do órgão jurisdicional envolvido na sua avaliação (são invocáveis e relevantes, nesta sede, os arestos integrantes da jurisprudência do TJUE supra indicados); c) em que o valor do pedido não exceda 5.000 EUR [dimensão pecuniária introduzida pelo Regulamento (UE) 2015/2421 e admissível desde 15 de Julho de 2017, sendo de 2000 EUR o montante que constava da redacção primitiva do n.º 1 do artigo 2.º, vigente até essa data]; este quantitativo é definido no momento em que o formulário de requerimento inicial seja recebido no Tribunal; excluemse, no seu cálculo, os juros, os custos e quaisquer outras despesas. 4. Carácter transfronteiriço A noção legal de caso transfronteiriço é idêntica à vertida no Regulamento sobre o processo europeu de injunção. O que releva para a verificação de um caso com esta caracterização é, assim, a existência de domicílio ou residência habitual num Estado-Membro distinto do Estado-Membro do Tribunal ao qual a situação seja apresentada. A determinação do domicílio faz-se, de forma similar, por apelo ao disposto nos artigos 62.º e 63.º do referido Regulamento (UE) n.º 1215/2012. Tal carácter revela-se no momento da recepção, no Tribunal, do formulário de requerimento inicial (formulário “A”). 5. Aplicação territorial Por a Dinamarca não ter aderido à dinâmica de integração posterior ao Tratado de Amesterdão, o RAPM também não a vincula, pelo que este Estado-Membro não está submetido à sua aplicação. Larissa Coelho & Sandra Nunes Assim, o artigo que se segue pretende apresentar ao leitor as interdependências dos elementos que compõem esse espaço, ou seja, a liberdade, a segurança e a justiça optando por uma divisão didática compreendida em 3 tópicos: o passado, o presente e o futuro, partindo de uma análise espaciotemporal delimitada sob o prisma da construção e consolidação do ESLJ, com um foco especial no que toca à sua atual estruturação, pós Tratado de Lisboa (2009), que ganha um novo impulso com a criação de agências supranacionais, como a eu-LISA, e de programas que primam pela cooperação e coordenação,2 pensados para fazer frente aos novos desafios do século XXI que transformam o espaço público europeu ao requererem uma maior interação entre a liberdade, a segurança, a justiça, a informação e a tecnologia. 2. Antecedentes do ELSJ: de Roma a Nice – as realizações concretas para a construção de uma Europa em conjunto Embora o ELSJ só venha a conhecer esta formulação a partir de 1997, as ideias que lhe subjazem têm vindo a ser construídas desde o início do processo de integração, visto que a sedimentação de um “espaço jurisdicional europeu” exigiu a transferência de poderes soberanos por parte dos Estados-Membros à União Europeia,3 que foram ocorrendo de forma paulatina, indo ao encontro da declaração de Robert Schuman, proferida em 1950 de que a “Europa não se fará de um só golpe, nem de uma construção de conjunto: far-se-á por meio de realizações concretas que criem em primeiro lugar uma solidariedade de facto”.4 O primeiro passo nesse sentido foi dado ainda na década de 1960 quando se colocou em funcionamento a União Aduaneira, pautada por uma cooperação interestadual que tinha como objetivo estabelecer uma assistência mútua entre as autoridades aduaneiras com a finalidade de prevenir, investigar e reprimir infrações às legislações nacionais e comunitárias. Esta pode ser considerada a génese do intercâmbio entre os EstadosMembros e, portanto, da cooperação transfronteiriça. Na década seguinte, com uma ampliação dos fenómenos observados pela Comunidade Europeia, especialmente os relacionados com as migrações, asilo, criminalidade transfronteiriça e tráfico de drogas, verificou-se que a então cooperação interestadual se transformava numa cooperação intergovernamental, visto que o intercâmbio passaria a ser o de experiências, informação e conhecimento técnico.5 No entanto, “[…] a simples cooperação entre os EstadosMembros, no lugar de um trabalho conjunto em todo o território da Comunidade ofereceu sérios inconvenientes, pois carecia de uma estrutura integrada de alcance propriamente comunitário”.6 Ao mesmo tempo, o processo de integração parecia estagnado visto que embora a livre circulação de pessoas, matéria inserida no âmbito das liberdades económicas, estivesse devidamente regulamentada nos tratados fundadores e configurasse como um ponto assente, essa liberdade não se encontrava na esfera jurídica de todas as pessoas, assim como os mecanismos de cooperação judiciária eram tratados apenas com referências 2 Cfr. Francisco Javier Donaire Villa e Andreu Olesti Rayo (coords.), Técnicas y ámbitos de coordinación en esl Espacio de Libertad, Segurdad y Justicia (Madrid: Marcial Pons, 2015), 9. 3 Cfr. Ordóñez Solís, “El espacio judicial de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea”, 449. 4 Cfr. “Declaração Schuman”, Centro de Informação Europeia Jacques Delors, acesso em 04 de junho de 2020, https://eurocid.mne.gov.pt/eventos/declaracao-schuman-70o-aniversario. 5 Cfr. José Carlos Fernández Rozas, “El espacio de libertad, seguridad y justicia consolidado por la Constitución Europea”, Revista Jurídica Española La Ley, n.º 4 (2004): 1-2. 6 Cfr. Fernández Rozas, “El espacio de libertad, seguridad y justicia consolidado”, 2 (tradução nossa). A cooperação europeia e a gestão operacional dos sistemas de tecnologia da informação no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça: deslindando o futuro da União? 65 muito genéricas, regulados de acordo com o direito dos tratados internacionais. Deste modo, para se conseguir atingir o objetivo impresso nos tratados fundadores era necessário abolir os obstáculos que impediam a liberdade de movimento entre os Estados-Membros, realidade que só começou a ser assente nos anos oitenta, mas que enfrentava os problemas herdados da década anterior, nomeadamente um alto índice de desemprego, inflação, recessão, baixo desenvolvimento, o que contribuiu para a sensação de paralisia, “[…] [p]ara muitos, a Comunidade estava agonizante, estagnada, incapaz de encontrar uma saída para a perturbação económica e política que enfrentava”.7 Perante este cenário, o Ato Único Europeu (1986) simbolizou uma lufada de ar fresco ao criar e dinamizar o mercado interno, visto que, embora este estivesse presente no espírito do Tratado de Roma, que previa que o mesmo estaria operativo até 1969, na prática poucas tinham sido as alterações. Assim, foi o Ato Único o responsável pelo relançamento das liberdades económicas (livre circulação de pessoas, mercadorias, serviços e capitais), mas também da política social, do meio ambiente, da pesquisa e do desenvolvimento tecnológico, colocando fim à cooperação intergovernamental, culminando em 1992 com a entrada em vigor do Tratado de Maastricht e a implementação de uma esfera de cooperação com atenção aos interesses em comum no âmbito da Justiça e Assuntos Interior no terceiro pilar.8 Paralelamente, ainda nos meandros dos acontecimentos da década de oitenta, alguns Estados-Membros viabilizaram a construção de um espaço no qual fosse garantida a livre circulação e residência, fundamentado no princípio da confiança mútua e na premissa da eliminação do conceito de fronteiras internas e no reforço das fronteiras externas. Este acordo intergovernamental, realizado às margens da Comunidade Europeia ficou conhecido por Acordo Schengen (1985), sendo posteriormente complementado por uma Convenção (1995), cujos principais objetivos eram abolir as fronteiras internas, estabelecendo um regime de livre circulação de pessoas independente da nacionalidade e o estabelecimento de uma fronteira exterior comum, que abrange as fronteiras terrestres, aéreas e marítimas, cabendo à Convenção harmonizar os requisitos e condições para tais travessias.9 Com o fim da guerra fria e a queda do Muro de Berlim, a Europa sem fronteiras foi-se tornando realidade, caminhando de mãos dadas com a globalização e a revolução tecnológica que popularizou a comunicação móvel e a internet, dinamizando setores como o turismo, a comunicação social e os transportes. Esta mudança na arquitetura global exigiu uma nova postura da União Europeia, traduzida no Tratado de Amsterdão com a introdução em capítulos próprios das medidas relacionadas a vistos, asilo e imigração, ao passo que com o crescimento das relações interpessoais e no comércio, em decorrência do mercado interno, impõe-se também mudanças no que toca à cooperação policial e judiciária no âmbito penal e civil, consolidando assim o título dedicado ao ELSJ. 7 Cfr. Fernanda Neutel, A construção da União Europeia – Da II Guerra Mundial à Emergência de uma fronteira externa comum para o século XXI (Lisboa: Edições Sílabo, 2019), 120. 8 Apesar da importância das matérias contidas no terceiro pilar, o controlo e as decisões sobre as mesmas recaia nos Estados-Membros, estando a União Europeia com um poder residual, vigorando deste modo o método da cooperação intergovernamental, cf. Rogelio Pérez-Bustamante, Historia política y jurídica de la Unión Europea (Madrid: Edisofer, S. L., 2008), 365. 9 Atualmente estas matérias estão também reguladas no Código de Fronteiras Schengen (Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2016, que estabelece o código da União relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras, OJ L 77, 23.3.2016). Larissa Coelho & Sandra Nunes A partir de então o ELSJ compreende os seguintes domínios: i) a livre circulação de pessoas relacionada com o mercado interno, acompanhada da ausência de controlo de pessoas nas fronteiras internas; ii) a introdução de um capítulo próprio sobre vistos, asilo, imigração e outras políticas interligadas à livre circulação e residência de cidadãos de países terceiros no território dos Estados-Membros; iii) a modificação nas disposições relativas à cooperação policial e jurisdicional, que exigiam uma ação coordenada por parte dos Estados-Membros; iv) a cooperação jurisdicional em matéria civil necessária para o funcionamento do mercado interno; v) a comunitarização do acervo de Schengen através do Protocolo n.º 19,10 ficando no passado a velha tónica da intergovernamentalidade e vi) a adoção de posições especiais para a Irlanda, Reino Unido e Dinamarca por via de protocolos especiais e através de formas de cooperação reforçada.11 Esses domínios ainda foram diretamente influenciados pelas conclusões do Conselho Europeu de Tampere, no qual se firmou o princípio do reconhecimento mútuo enquanto pedra angular para a cooperação em matéria civil e penal, alicerçado na confiança mútua, o que permitiria uma aproximação normativa e o reconhecimento de resoluções e sentenças, facilitando assim a cooperação entre as autoridades mas também se tornando um instrumento eficaz de proteção dos direitos individuais.12 Deste modo, as novidades introduzidas pelo Tratado de Amsterdão permitiram a adoção de uma “[…] visão da livre circulação de pessoas mais realista e mais política […]”, associada a “[…] medidas destinadas a garantir o nível de segurança interior aceitável pelos Estados”,13 bem como as matérias inscritas ao âmbito da justiça e dos assuntos internos passaram a estar incluídas no seio das políticas europeias, e consequentemente a União passou a estar diante de um novo objetivo, alargando também as competências do Tribunal de Justiça. Com a entrada nos anos 2000, uma nova atualização aos tratados foi feita, cuja cimeira realizada na cidade de Nice (França) deu origem a uma nova versão do Tratado que objetivou alterar questões institucionais que preparavam a União para um novo alargamento. Sob os auspícios do Tratado de Nice importa destacar as conclusões do Conselho Europeu que estabeleceu em 2004 o Programa de Haia com vista a ser aplicado entre os anos de 2004 e 2009, dedicando-se às políticas concernentes ao ELSJ sob a ótica dos direitos fundamentais. Deste modo, o programa tinha por objetivo tratar de questões como cidadania, asilo, imigração, gestão das fronteiras, integração, luta contra o terrorismo e o crime organizado, cooperação jurisdicional e policial, cooperação civil e uma estratégia para o tráfico de drogas. 10 Cfr. Decisão 1999/435/CE, de 20 de maio de 1999, D.O.L 176 de 10.07.1999 e Decisão do Conselho 1999/436/CE, de 20 de maio de 1999, D.O.L 176 de 10.07.1999. 11 Cfr. Protocolo n.º 2 que integra o acervo de Schengen no âmbito da União Europeia (1997), Protocolo n.º 4 relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda (1997) e Protocolo n.º 5 relativo à posição da Dinamarca (1997). 12 Cfr. Fernández Rozas, “El espacio de libertad, seguridad y justicia consolidado”, 7; Joana Covelo de Abreu, “Cooperação judiciária em matéria civil”, in Enciclopédia da União Europeia, coord. Ana Paula Brandão et. al. (Vila Franca de Xira: Petrony, 2017), 115; Francisco Borges, “Cooperação judiciária em matéria penal”, in Enciclopédia da União Europeia, coord. Ana Paula Brandão et. al. (Vila Franca de Xira: Petrony, 2017), 118. e Nuno Piçarra, “Fronteiras, Vistos, Asilo e Imigração”, in Direito da União Europeia – Elementos de Direito e Políticas da União, coord. Alessandra Silveira et. al. (Coimbra: Almedina, 2016). 13 Cfr. José María Muriel Palomino, “El Espacio de libertad, seguridad y justicia en los Tratados de Amsterdam y de Niza: la libre circulación de personas y la integración de los Acuerdos de Schengen en el marco de la Unión Europea”, Anuário de derecho europeo, n.º 1 (2001): 191. A cooperação europeia e a gestão operacional dos sistemas de tecnologia da informação no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça: deslindando o futuro da União? 67 Para tanto, as Comunicações de 200514 e 2006,15 ambas dedicadas a implementar uma nova dinâmica ao Programa, estabeleceram como medidas de ação a proposta para uma gestão integrada das fronteiras externas, o reforço dos sistemas de informação e o programa para reconhecimento mútuo em matéria civil e penal. Para a primeira medida, o documento determinava que “[u]m espaço de livre circulação das pessoas exige que seja efectuado um controlo do acesso ao território da União através de um sistema integrado de gestão das fronteiras externas, de uma política comum de vistos e da utilização judiciosa das novas tecnologias, incluindo dos identificadores biométricos”. Neste âmbito, foram previstas medidas como: i) a análise do papel da Frontex na coordenação das migrações e a ligação a redes existentes nos países terceiros; ii) a proposta de um estudo destinado a avaliar a viabilidade de um sistema de informação sobre as entradas e saídas da União Europeia a partir da recolha, armazenamento e utilização de dados biométricos de nacionais de países terceiros e a criação de um “programa de viajantes de confiança”, medida destinada a facilitar a passagem nas fronteiras dos viajantes de boa-fé. Com vista à concretização destas medidas era imperioso reforçar o recurso a novas tecnologias e melhorar a eficácia das bases de dados europeias existentes, bem como criar novas bases de dados que permitissem facilitar a transferência de dados nas restantes áreas como o demonstra os desenvolvimentos deste campo pós-Lisboa. Quanto ao programa de reconhecimento mútuo em matéria civil e penal, a efetividade da aplicação do princípio deveria ser implementada através da comunitarização das seguintes matérias: conflitos de competências, garantias processuais, presunção da inocência e normas mínimas para a obtenção de prova, com vista a melhorar a formação dos magistrados e a eficiência dos sistemas judiciais. Ao passo que, no campo do espaço único de justiça em matéria civil, voltado para as empresas e os cidadãos, as propostas apresentadas nas Comunicações iam no sentido da criação de novos instrumentos no domínio do direito de família, especialmente em matéria sucessória e de direito de propriedade dos cônjuges (casados ou não), concluindo que “[a] simplificação do acesso à justiça para os cidadãos constitui um verdadeiro desafio no âmbito da consolidação do espaço europeu de liberdade, segurança e justiça”. 14 Cfr. Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, de 10 de maio de 2005, Programa de Haia: dez prioridades para os próximos cinco anos. Parceria para a renovação europeia no domínio da liberdade, da segurança e da justiça, COM(2005) 184 final, Jornal Oficial C 236, de 24.9.2005. Em síntese, as dez prioridades se dedicavam a: i) reforçar os direitos fundamentais e a cidadania, neste âmbito o antigo Observatório Europeu do Racismo e da Xenofobia foi convertido na Agência dos Direitos Fundamentais (FRA); ii) a luta contra o terrorismo que seria implementada com vista a prevenção do terrorismo e o intercâmbio de informações; iii) definir uma abordagem equilibrada sobre a migração, devendo para tal ser traçada uma política de gestão das migrações, de luta contra a imigração irregular, tráfico de seres humanos, especialmente de mulheres e crianças; iv) instaurar um procedimento comum em matéria de asilo; v) maximizar o impacto positivo da imigração através da adoção por parte dos Estados-Membros de políticas de integração e vi) desenvolver uma gestão integrada das fronteiras externas na União, pois em função da livre circulação de pessoas era necessário reforçar a gestão das fronteiras externas. 15 Cfr. Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu de 28 de Junho de 2006, Aplicação do Programa de Haia: o rumo a seguir, COM(2006) 331 final, Jornal Oficial C 184, de 8.8.2006. Larissa Coelho & Sandra Nunes 3. O ELSJ na atualidade: da reforma promovida por Lisboa à cooperação integrada Com a entrada em vigor da última atualização aos tratados fundadores, o Tratado de Lisboa altera de forma significativa o ELSJ, edificando-se no princípio de uma Europa mais democrática e transparente, dando maior espaço para que o cidadão se faça ouvir e preocupando-se em estabelecer uma linha mais clara na repartição de competências entre a União e os Estados-Membros. Assim, pela primeira vez, a repartição das competências obedecerá à seguinte ordem: i) competências exclusivas da União Europeia; ii) competências partilhadas entre a União Europeia e os Estados-Membros e iii) competências complementares ou de apoio oferecida pela União aos Estados-Membros. Deste modo, o desenvolvimento do ELSJ ficou alocado entre as competências partilhadas, logo compreendendo o campo no qual os Estados-Membros podem atuar apenas se a União não o fizer de acordo com o princípio do primado do direito da União. Em decorrência desta alteração, os pilares desapareceram e as políticas inerentes ao ELSJ tornam-se políticas da União, com um foco especial para a luta contra o terrorismo e a criminalidade organizada.16 Por conseguinte e dando sequência à filosofia encetada na versão anterior, o Tratado de Lisboa implementa o regime jurídico do ELSJ com base na livre circulação de pessoas, devendo esta faculdade estar em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlo na fronteira externa, de asilo e imigração, bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno, de acordo com a inscrição do artigo 3.º, n.º 2 do Tratado da União Europeia. Por sua vez, as políticas destinadas a direcionar as medidas adequadas estão previstas no Título V da Parte III, compreendendo os artigos 67.º a 87.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir, TFUE) sob a epígrafe “O espaço de liberdade, segurança e justiça”. No entanto, para se atingir a finalidade estabelecida no artigo 77.º do TFUE, ou seja, para que haja uma livre circulação de pessoas plasmada na ausência completa de controlo nas fronteiras intracomunitárias, devendo este mesmo controlo ser realizado de forma eficaz e uniforme apenas nas fronteiras externas, mas também que essa livre circulação se paute na garantia de segurança e num acesso igualitário à justiça, para todos, independente da nacionalidade, verificamos que a eficácia deste regime encontra-se na dependência não apenas da harmonização normativa, ou seja, da internormatividade, mas especialmente da cooperação entre as instituições envolvidas. Portanto, o Título V do TFUE consagra a cooperação em três âmbitos: i) em matéria penal e policial; ii) em matéria civil e iii) em matéria administrativa. Neste sentido, de acordo com a doutrina, o Tratado de Lisboa legitima a cooperação, podendo esta ser a responsável pelo avanço no processo de integração.17 Contudo, a cooperação não se consubstancia na mera aplicação do método intergovernamental, que poderia fazer surgir um espaço em mosaico ou em competição, a cooperação conta agora com a chancela do Parlamento Europeu e os direcionamentos dos regulamentos e das diretivas. Ao mesmo tempo em que a sua execução tem sido alavancada sobretudo através da adoção de sistemas operacionais de tecnologia da informação, responsáveis pela construção de grandes bases de dados ou de serviços competentes que permitem 16 Cfr. Pérez-Bustamante, Historia política y jurídica, 540 e Neutel, A construção da União Europeia, 179-180. 17 Cfr. Sergio Carrera e Florian Geyer, “El Tratado de Lisboa y un espácio de libertad, seguridade y justicia: excepcionalismo y fragmentación en la Unión Europea”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 29 (enero/abril, 2008): 135. A cooperação europeia e a gestão operacional dos sistemas de tecnologia da informação no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça: deslindando o futuro da União? 69 o reconhecimento de instrumentos jurídicos e decisões judiciais e extrajudiciais, dando lugar a uma cooperação integrada.18 Por isso, a adoção do método da cooperação integrada, a partir do uso das novas tecnologias, permitiria que as instituições europeias e nacionais prosseguissem as suas atribuições de forma mais coordenada,19 através da partilha de informações empregando sistemas informáticos de grande escala com a finalidade de proteger os cidadãos, combater a criminalidade e garantir a segurança das fronteiras. Neste âmbito, no que toca ao ELSJ cabe ressaltar a atuação da Agência da União Europeia para a Gestão Operacional de Sistemas Informáticos de Grande Escala no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça mais conhecida pela sua sigla eu-LISA. 3.1 A gestão de sistemas informáticos no ELSJ: a eu-LISA A Agência da União Europeia para a Gestão Operacional de Sistemas Informáticos de Grande Escala no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça encontra-se atualmente tutelada pelo Regulamento (UE) 2018/1726,20 sendo a responsável por implementar a utilização das tecnologias de informação para o desenvolvimento de políticas da União no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça. Dentre as suas principais atribuições podemos citar: i) a gestão operacional do Sistema de Informação Schengen (SIS), do Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) e da base de dados dactiloscópicos da União (Eurodac), considerados sistemas vitais para o funcionamento do espaço Schengen; ii) a gestão de outros sistemas informáticos no domínio do ELSJ, incluindo os sistemas já existentes desde que previstos nas normas aplicáveis pela União Europeia, com base nos artigos 67.º a 89.º do TFUE; iii) assegurar a qualidade dos dados, nos termos do direito da União; iv) realizar as ações necessárias para permitir a interoperabilidade; e v) realizar atividades de investigação e vi) apoiar aos Estados-Membros e à Comissão. Desde a sua criação em 2011, com o Regulamento (UE) 1077/2011,21 entrando em funcionamento em 1 de dezembro de 2012, a sua principal atuação decorre da implementação da cooperação integrada em matéria de gestão de fronteiras e migração, sobretudo com vista a assegurar uma gestão adequada dos sistemas operacionais SIS, VIS e Eurodac. Mas a sua origem derivou da busca por soluções para as lacunas oriundas da necessidade de se transformar dados em informação. Para tanto, era preciso criar sinergias e confiar a gestão a uma única entidade “[…] de modo a beneficiar de economias de escala, criar massa crítica e assegurar uma taxa de utilização dos recursos financeiros e humanos o mais elevada possível”.22 18 Cfr. Fernández Rozas, “El espacio de libertad, seguridad y justicia consolidado”, 24. No âmbito da principiologia da União, a cooperação integrada assenta no princípio da subsidiariedade e da proporcionalidade nas relações entre a União e os Estados-Membros, bem como entre estes, cf. José Francisco Pavia, “Artigo 73.º e Artigo 74.º”, in Tratado de Lisboa anotado e comentado, coord. Manuel Lopes Porto e Gonçalo Anastácio (Coimbra: Almedina, 2012), 385. 19 Cfr. Fernández Rozas, “El espacio de libertad, seguridad y justicia consolidado”, 24. 20 Cfr. Regulamento (UE) 2018/1726 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de novembro de 2018, relativo à Agência da União Europeia para a Gestão Operacional de Sistemas Informáticos de Grande Escala no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça (eu-LISA), que altera o Regulamento (CE) n.° 1987/2006 e a Decisão 2007/533/JAI do Conselho, e que revoga o Regulamento (UE) n.° 1077/2011, JO L 295 de 21.11.2018. 21 Cfr. Regulamento (UE) n.º 1077/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, que cria uma Agência europeia para a gestão operacional de sistemas informáticos de grande escala no espaço de liberdade, segurança e justiça, JO L 286 de 1.11.2011. 22 Cfr. Considerando n.º 5 do Regulamento (UE) n.º 1077/2011. Larissa Coelho & Sandra Nunes Criada sob a forma de agência de regulação com personalidade jurídica, tem autonomia jurídica, administrativa e financeira, estando a sua sede na Estónia e conta com instalações em França e na Áustria, sendo responsáveis pelo desenvolvimento técnico e a gestão operacional dos sistemas informáticos. Como missão, procura tornar-se “[…] uma constante mais-valia para os Estados-Membros, apoiando através da tecnologia os esforços por estes envidados no sentido de tornar a Europa mais segura”23 e por isso mesmo é parte do complexo leque de organismos de direito público da União que compõe a chamada governança europeia.24 Em 2015, após ser avaliada por uma comissão externa e independente pela primeira vez, conclui-se que a Agência assegurava eficazmente a gestão operacional dos sistemas informáticos podendo inclusivamente ver suas atribuições acrescidas, nomeadamente pela confluência de novas competências relativas às tarefas inerentes às infraestruturas de comunicação, bem como passando a estar encarregue pela criação de soluções interoperáveis para a troca de dados e partilha de informações.25 Especificamente aos sistemas geridos pela eu-LISA, o SIS passou a operar a partir de 2018 com a recolha de dados biométricos que permitem uma melhor identificação das pessoas, com a criação do AFIS (Automated Fingerprint Identification System). Este sistema que atualmente se encontra na sua segunda versão (SIS II), cuja base jurídica, conformada pelo Regulamento (CE) 1987/200626 e pela Decisão 2007/533/JAI,27 foi revista em 2018, sendo composta pelo Regulamento (EU) 2018/1860,28 Regulamento (EU) 2018/186129 e pelo Regulamento (EU) 2018/1862,30 consiste num sistema informático ao qual têm acesso as autoridades da União Europeia (nomeadamente, o Serviço Europeu de Polícia – Europol e a Agência da União Europeia para a Cooperação Judiciária Penal – Eurojust) e os Estados-Membros (quais sejam: as autoridades que exercem o controlo fronteiriço, o controlo policial e aduaneiro, os responsáveis pela instauração de ações penais e inquéritos prévios de acusação e as autoridades competentes em matéria de vistos e autorizações de residência), que podem introduzir ou consultar informações sobre pessoas ou objetos, procurados ou desaparecidos. 23 Cfr. “Relatório anual de atividades consolidadas eu-LISA”, eu-LISA, 26 de junho de 2019, p. 12, acesso em 07.06.2020, https://www.eulisa.europa.eu/Publications/Documents/AAR2018/eu-LISA%20Annual%20Activity%20Report%202018_PT.pdf. 24 Cfr. António Martins da Silva, Sistema político da União Europeia (Coimbra: Almedina, 2013), 64. 25 Cfr. Considerando n.º 7 do Regulamento (UE) 2018/1726. 26 Cfr. Regulamento (CE) n.º 1987/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II), JO L 381 de 28.12.2006. 27 Cfr. Decisão 2007/533/JAI do Conselho, de 12 de junho de 2007, relativa ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação Schengen de segunda geração (SIS II), JO L 205 de 7.8.2007. 28 Cfr. Regulation (EU) 2018/1860 of the European Parliament and of the Council of 28 November 2018 on the use of the Schengen Information System for the return of illegally staying third-country nationals, OJ L 312, 7.12.2018 29 Cfr. Regulation (EU) 2018/1861 of the European Parliament and of the Council of 28 November 2018 on the establishment, operation and use of the Schengen Information System (SIS) in the field of border checks, and amending the Convention implementing the Schengen Agreement, and amending and repealing Regulation (EC) No 1987/2006, OJ L 312, 7.12.2018. 30 Cfr. Regulation (EU) 2018/1862 of the European Parliament and of the Council of 28 November 2018 on the establishment, operation and use of the Schengen Information System (SIS) in the field of police cooperation and judicial cooperation in criminal matters, amending and repealing Council Decision 2007/533/JHA, and repealing Regulation (EC) No 1986/2006 of the European Parliament and of the Council and Commission Decision 2010/261/EU, OJ L 312, 7.12.2018. A cooperação europeia e a gestão operacional dos sistemas de tecnologia da informação no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça: deslindando o futuro da União? 71 Assim sendo, o SIS II é composto de dados que permitem: i) a identificação de nacionais de países terceiros com recusa de entrada ou de permanência por motivos que configurem uma ameaça à ordem pública, segurança nacional ou saúde pública; e ii) a cooperação entre autoridades policiais e judiciárias em matéria penal quanto a pessoas procuradas para efeitos de extradição ou de detenção com base no mandato de detenção europeu, pessoas desaparecidas ou colocadas sob proteção, testemunhas ou pessoas notificadas para comparecer num processo judicial, mas também objetos como veículos, embarcações e aeronaves, armas de fogo e documentos. Por sua vez, o Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) é um instrumento estabelecido pela Decisão 2004/512/CE31 que apoia a política comum de vistos, a cooperação consular e as consultas entre as autoridades responsáveis pelos vistos, permitindo que os Estados-Membros pertencentes a Schengen troquem informações entre si, com o objetivo de facilitar o procedimento do pedido de visto, prevenir o visa shopping, lutar contra a fraude de documentos, controlar os pontos de passagem nas fronteiras externas e também contribuir para a identificação de pessoas que não preencham as condições de entrada e permanência, facilitando a aplicação do Regulamento Dublin II e com o fim de identificar as ameaças à segurança interna.32 Desta forma, a base de dados do VIS possui os seguintes registos: i) os dados alfanuméricos sobre os requerentes (apelido, nome próprio, sexo, data/local de nascimento, tipo/número do documento de viagem); ii) os dados sobre os vistos (pedidos, emitidos, recusados, anulados, revogados ou prorrogados), iii) fotografias e iv) impressões digitais que permitem a consulta a pedidos de vistos anteriores conforme determina o artigo 5.º do Regulamento VIS. Neste momento, encontra-se a decorrer o processo legislativo de revisão da base jurídica do VIS, que permitirá alargar o âmbito de aplicação do VIS a outras categorias de pessoas, nomeadamente aos nacionais de países terceiros que detenham i) um visto de longa duração e/ou ii) uma autorização de residência emitida por um Estado-Membro da União Europeia. As autoridades com acesso ao VIS devem assegurar que a sua utilização é feita apenas quando necessária, adequada e proporcional à execução das suas tarefas, bem como devendo estar assegurado que a mesma não infringe qualquer discriminação contra os requerentes e titulares dos vistos. Por fim, o Eurodac cujo regime jurídico se encontra no Regulamento (UE) 603/2013,33 sendo responsável pela criação de uma base de dados biométricos que 31 Cfr. Decisão 2004/512/CE Decisão do Conselho, de 8 de Junho de 2004, que estabelece o Sistema de Informação sobre Vistos (VIS), JO L 213 de 15.6.2004, mas o regime jurídico do VIS é também composto pelo Regulamento (CE) n.º 767/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Julho de 2008 , relativo ao Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) e ao intercâmbio de dados entre os Estados-Membros sobre os vistos de curta duração (Regulamento VIS), JO L 218 de 13.8.2008 e pela Decisão 2008/633/JAI do Conselho, de 23 de Junho de 2008 , relativa ao acesso para consulta ao Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) por parte das autoridades designadas dos Estados-Membros e por parte da Europol para efeitos de prevenção, detecção e investigação de infracções terroristas e outras infracções penais graves, JO L 218 de 13.8.2008. 32 Cfr. Considerando n.º 5 do Regulamento (CE) n.º 767/2008. 33 Cfr. Regulamento (UE) n.° 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo à criação do sistema «Eurodac» de comparação de impressões digitais para efeitos da aplicação efetiva do Regulamento (UE) n.° 604/2013, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou um apátrida, e de pedidos de comparação com os dados Eurodac apresentados pelas autoridades responsáveis dos Estados-Membros e pela Europol para fins de aplicação da lei e que altera o Regulamento (UE) n.° 1077/2011 que cria Larissa Coelho & Sandra Nunes contém impressões digitais dos requerentes de asilo e dos cidadãos de países terceiros. Este sistema visa facilitar aos Estados-Membros determinar qual Estado é o responsável pela análise de um pedido de asilo através da comparação das impressões digitais dos sujeitos identificados, permitindo ainda às autoridades competentes a consulta desses mesmos dados para fins de investigação, deteção e prevenção de infrações terroristas ou outras de cariz penal grave. A Eurodac atua de modo a prestar suporte para a implementação do Regulamento de Dublin, logo permite, para além da identificação do Estado responsável pela análise do pedido, verificar se o requerente de asilo apresenta o seu pedido pela primeira vez, ou se já foi sujeito a uma detenção anterior. Atualmente, em decorrência da pandemia provocada pelo vírus Covid-19 a Comissão Europeia determinou por meio da Comunicação de 17 de abril de 2020, 34orientações práticas, quanto à matéria de asilo e regresso, com vista a auxiliar os Estados-Membros de modo a que se possa garantir a continuidade dos procedimentos, assegurando em simultâneo a proteção da saúde e os direitos fundamentais das pessoas, em consonância com a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Dentre as orientações destaca-se a indicação de que, se necessário e na medida do possível, que os pedidos sejam apresentados através do preenchimento de formulários eletrónicos. 4. Deslindar o futuro do ELSJ Com vista a responder aos novos desafios, especialmente àqueles decorrentes de um mundo cada vez mais interconectado e global e que, ao mesmo tempo, exige maiores garantias para a segurança, a União Europeia, nos últimos anos, tem apostado em soluções que passam pela adoção de novos instrumentos e medidas, com base no recurso a novas tecnológicas. Entretanto, a tecnologia, embora possa ser um meio para se atingir esse objetivo, mostra-se também como um desafio em si mesma, com o crescimento de crimes cibernéticos, organizações criminosas transfronteiriças e como meio potenciador de novas formas de terrorismo, a que se associam instabilidades promovidas por aspetos sociais e económicos como as alterações demográficas e inseguranças económicas.35 Visando colmatar esses desafios, a Comissão Europeia definiu que, no atual quadro de desenvolvimento do ELSJ, se torna prioritária a prossecução de políticas que permitam estabelecer uma união de segurança e de cooperação judiciária, mas também que as políticas para as migrações visem salvar vidas ao mesmo tempo que se reforça a proteção das fronteiras externas da União Europeia. Neste sentido, pretende a Comissão Europeia apresentar, ainda no ano de 2020, um novo Pacto para a Imigração e Asilo. Em consequência, desde 2018, a eu-LISA tem coordenado a criação de novos sistemas, assegurado a atualização dos já existentes e implementado os preparativos para a interoperabilidade desses sistemas de grande escala, incluindo o desenvolvimento de vários instrumentos dos quais podemos citar a criação de um repositório comum de dados de identificação (CIR); o portal europeu de pesquisa (ESP); o serviço partilhado de correspondências biométricas (sBMS); o detetor de identidades múltiplas (MID) e uma Agência europeia para a gestão operacional de sistemas informáticos de grande escala no espaço de liberdade, segurança e justiça JO L 180 de 29.6.2013. 34 Cfr. Comunicação da Comissão COVID-19: Orientações sobre a aplicação das disposições pertinentes da UE em matéria de procedimentos de asilo e de regresso e sobre a reinstalação (2020/C 126/02), JO C 126 de 17.4.2020. 35 Cfr. “eu-LISA Single Programming Document 2020-2022”, eu-LISA, adotado 10.02.2020, acesso em 07.06.2020, https://www.eulisa.europa.eu/Publications/Corporate/eu-LISA%20Single%20Programming%20Document%20%202020-2022.pdf. A cooperação europeia e a gestão operacional dos sistemas de tecnologia da informação no âmbito do Espaço de liberdade, segurança e justiça: deslindando o futuro da União? 73 o repositório central para a elaboração de relatórios e estatísticas (CRRS), visando com tais serviços o estabelecimento de uma nova arquitetura de informação no domínio da segurança interna e justiça.36 Quanto aos sistemas já existentes, as atualizações vão no sentindo de, por exemplo, no domínio do SIS II, este passar a emitir alertas sobre nacionais de países terceiros que se encontrem sujeitos a uma decisão de retorno, bem como de alertas preventivos relacionados a crianças e adultos em situação de vulnerabilidade e em risco de sequestro, mas, para além da recolha de dados biométricos, prevê-se também a possibilidade de inclusão de informação adicional com base no ADN. No terreno do VIS cabe destacar a pretensão de reduzir a atual idade mínima para recolha de impressão digital que abrange os 12 anos de idade para abarcar menores de até 6 anos, e ainda a possibilidade de utilização de imagens faciais como recurso biométrico pesquisável. E, aquando da aprovação de um novo Pacto para Imigração e Asilo será necessário proceder a uma revisão do sistema Eurodac. Mas, a partir de 2018, com a entrada em vigor do Regulamento para o estabelecimento do Sistema de Entradas e Saídas (SES) verificou-se a necessidade de criar sinergias entre o VIS e o SES, através da implementação da interoperabilidade entre os dois sistemas, tendo a Comissão Europeia apresentado a proposta para alterar o Regulamento VIS “[…] destinada a otimizar o desempenho do sistema, introduzindo uma capacidade de pesquisa de imagens faciais e colmatando lacunas de segurança identificadas, para melhorar a segurança interna do espaço Schengen”.37 Isto porque o SES, conforme determina o Regulamento (UE) 2017/222638 tem por objetivo melhorar a eficiência e a eficácia dos controlos das fronteiras externas, com base num sistema informático automatizado, que dá origem às chamadas fronteiras inteligentes, responsáveis pelo registo de entradas e saídas dos cidadãos de países terceiros que acedam ao território europeu para estadas de curta duração. O sistema é aplicável tanto aos que necessitam de um visto quanto àqueles que se encontram abrangidos por uma isenção de vistos. Na prática, o SES corresponde a um sistema eletrónico que permite o registo e o armazenamento de informações como data, hora, local de entrada e saída, identidade, 36 Cfr. “Relatório anual de atividades consolidadas eu-LISA”, eu-LISA, 26 de junho de 2019, p. 16. Sobre a interoperabilidade entre os sistemas de informação no ELSJ ver Regulamento (UE) 2019/817 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, relativo à criação de um regime de interoperabilidade entre os sistemas de informação da UE no domínio das fronteiras e vistos e que altera os Regulamentos (CE) n.° 767/2008, (UE) 2016/399, (UE) 2017/2226, (UE) 2018/1240, (UE) 2018/1726 e (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, e as Decisões 2004/512/CE e 2008/633/JAI do Conselho, JO L 135 de 22.5.2019 e Regulamento (UE) 2019/818 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, relativo à criação de um regime de interoperabilidade entre os sistemas de informação da UE no domínio da cooperação policial e judiciária, asilo e migração, e que altera os Regulamentos (UE) 2018/1726, (UE) 2018/1862 e (UE) 2019/816, JO L 135 de 22.5.2019. 37 Cfr. “Relatório anual de atividades consolidadas eu-LISA”, eu-LISA, 26 de junho de 2019, p. 15, sobre a proposta da Comissão ver Comissão Europeia, Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (CE) n.º 767/2008, o Regulamento (CE) n.º 810/2009, o Regulamento (UE) 2017/2226, o Regulamento (UE) 2016/399, o Regulamento XX/2018 [Regulamento Interoperabilidade] e a Decisão 2004/512/CE e que revoga a Decisão 2008/633/JAI do Conselho — Mandato para negociações com o Parlamento Europeu, Bruxelas, 19.12.2018. 38 Cfr. Regulamento (UE) 2017/2226 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de novembro de 2017, que estabelece o Sistema de Entrada/Saída (SES) para registo dos dados das entradas e saídas e dos dados das recusas de entrada dos nacionais de países terceiros aquando da passagem das fronteiras externas dos Estados-Membros, que determina as condições de acesso ao SES para efeitos de aplicação da lei, e que altera a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen e os Regulamentos (CE) n.º 767/2008 e (UE) n.º 1077/2011, JO L 327 de 9.12.2017. Ruben Juvandes 80 que não seja o Estado-Membro do órgão jurisdicional a que o caso é submetido (artigo 3.º, n.º 1). Em termos de tramitação o processo dispensa patrocínio judiciário e inicia-se com a apresentação de formulário A (anexo ao Regulamento) sendo prevista a sua apresentação no órgão jurisdicional de destino, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, “quer directamente, quer pelo correio, quer por qualquer outro meio de comunicação, designadamente o fax ou o correio electrónico, aceite pelo Estado-Membro em que tenha início o processo. O formulário de requerimento deve incluir uma descrição das provas que sustentam o pedido e ser acompanhado, se for caso disso, de eventuais documentos comprovativos”. Para a tramitação ulterior prevê a necessidade de aperfeiçoamento (com recurso ao apenso B), a notificação do pedido ao requerido (apenso C), a notificação da resposta e a possibilidade de dedução de pedido reconvencional. Finda a fase dos formulários seguir-se-á a decisão, produção de prova adicional ou a realização de audiência a qual poderá ocorrer por videoconferência (artigo 8.º, n.º 1). A decisão proferida nestes termos é exequível noutro Estado-Membro sendo documentada mediante certidão do modelo D. Em Portugal a competência para tramitar estas ações corresponderá ao tribunal internamente competente de acordo com a competência territorial e em razão da especialidade, sendo distribuídas como ações especiais 14. 5. O procedimento europeu de injunção de pagamento15 Criado pelo Regulamento (CE) n.º 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro de 2006 é um processo para cobrança de créditos pecuniários líquidos exigíveis na data em que é apresentado o requerimento de injunção de pagamento europeia. Aplicável apenas a casos transfronteiriços definidos como os casos em que pelo menos uma das partes tenha domicílio ou residência habitual num Estado-Membro que não seja o Estado-Membro do órgão jurisdicional a que o caso é submetido (artigo 3.º, n.º 1). Em termos de tramitação o processo dispensa patrocínio judiciário e inicia-se com o requerimento de injunção de pagamento utilizando o formulário A (anexo ao Regulamento) sendo prevista a sua apresentação no órgão jurisdicional de destino, nos termos do artigo 7.º, n.º 5, “em suporte papel ou por quaisquer outros meios de comunicação, inclusive electrónicos, aceites pelo Estado-Membro de origem e disponíveis no tribunal de origem”. Na tramitação deste processo prevê-se a possibilidade de aperfeiçoamento (formulário B) e de rejeição parcial (apenso C), bem como as condições de recuso (formulário D). Se reunidos requisito de admissibilidade o tribunal emite uma injunção de pagamento que será notificada ao requerido (formulário E). Notificado da injunção poderá o requerido apresentar a oposição utilizando o formulário F. Com a oposição à ação será convertida em ação declarativa prosseguindo para os tribunais competentes16. 14 Ação de Pequeno Montante (Reg. CE 861/2007). 15 João Vasconcelos Raposo e Luís Baptista Carvalho, Injunções e ações de cobrança: tramitação processual; execução baseada na injunção; regulamentação europeia; jurisprudência; formulários (Lisboa: Quid Juris, 2012). 16 Na fase de injunção, em Portugal, a competência está concentrada nos Juízos Centrais Cíveis do Porto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto. O e-CODEX como instrumento facilitador dos processos europeus para cobrança de créditos 81 Caso não seja deduzida oposição no prazo fixado para o efeito o tribunal declara executória a injunção de pagamento utilizando para o efeito o formulário G. 6. e-CODEX O e-CODEX (e-Justice Communication via Online Data Exchange) consiste numa infraestrutura digital, conjugando diferentes componentes, para assegurar uma transmissão segura para troca de dados e documentos em linha na área da justiça. A sua arquitetura obedece a princípios básicos: subsidiariedade, respeito por tradições legais nacionais e aproveitamento dos investimentos dos Estados-Membros nas suas soluções tecnológicas. As componentes essenciais, e cuja implementação são necessárias para ativamente receber e transmitir serão o gateway, o connector e as aplicações nacionais. O gateway utilizado é o desenvolvido no âmbito do programa CEF17 Domibus Gateway que é um CEF building block (CEF BB eDelivery) livremente utilizado noutros domínios. Esta é uma aplicação genérica de e-Delivery desenvolvida propositadamente para ser utilizada em diversos domínios. É tecnologia opensource desenvolvida pela Comissão Europeia e cujos manuais e apoio de implementação estão disponíveis para utilização18. A sua instalação permite uma ligação segura com outro gateway de outro EstadoMembro. O connector é um elemento específico do e-CODEX19 que permite a conversão e leitura de dados encriptados, assegurando que o que é enviado ou recebido por um Estado-Membro é confiável, devidamente dirigido e compreensível. As vantagens deste connector são as seguintes: i) é controlada por cada membro com gateway instalado; ii) valida a assinatura de documentos PDF; iii) cria/assina/valida asic-s container20 (contentor de assinatura associada) assinados que contém a informação para ser enviada a uma organização de outro Estado-Membro; iv) gera Trust-Token; v) cria e envia “ETSI REM Evidences” sobre estado de entrega; vi) converte ficheiros nacionais XML de e para o formato e-CODEX business document XML de informação. O e-CODEX usa formatos de documentos e semântica comum que permite uma leitura idêntica da informação transmitida. Os formatos utilizados conferemlhe autonomia técnica, isto é, uma alteração nos formulários do Regulamento ou no funcionamento dos EPO ou ESCP não implicará uma alteração na estrutura de transmissão do e-CODEX. O e-CODEX assegura ainda a autenticidade da assinatura suportando e-Signature e e-ID. Independente do que se conclua quanto à concreta aplicação do Regulamento eIDAS nos sistemas de justiça, o reconhecimento mútuo da identificação e assinatura eletrónica produzida noutros Estados-Membro no âmbito do e-CODEX é 17 Connecting Europe Facility – instrumento de financiamento de infraestruturas a nível europeu gerido pela agência INEA - Connecting Europe Facility, Comissão Europeia, acesso em 4 de junho de 2020, https://ec.europa.eu/inea/en/connecting-europe-facility. 18 “Domibus”, CEF Digital, acesso em 4 de junho de 2020, https://ec.europa.eu/cefdigital/wiki/ display/CEFDIGITAL/Domibus. 19 Gerido pelo consórcio que gere os projetos financiados do e-CODEX. 20 Formato reconhecido de assinatura eletrónica avançada ou uma assinatura eletrónica avançada baseada num certificado qualificado nos termos da Decisão de Execução (UE) n.º 2015/1506 da Comissão, de 8 de setembro de 2015, do Regulamento eIDAS (Regulamento n.º 910/2014 do Parlamento Europeu do Conselho, de 23 de julho de 2014. Ruben Juvandes 82 assegurado pela assinatura de acordo Circle of Trust pelo Estado-Membro na adesão ao e-CODEX. Este compromisso assinado pelo Estado-Membro aderente representa o reconhecimento que a identificação, assinatura eletrónica e o pagamento eletrónico é verificado pelo Estado-Membro de origem e aceite como tal no Estado-Membro de destino. Por fim, as aplicações nacionais nos Estados-Membros que tramitam o processo, geram documentos do negócio e enviam e recebem documentos em XML e formato PDF e anexos. Deste que esteja assegurada a capacidade de processar esses formatos no sistema nacional, e qualquer alteração ao mesmo, é indiferente na implementação ou funcionamento do e-CODEX. As vantagens diretas são a segurança na transmissão, a emissão e reconhecimento da assinatura eletrónica e o caráter confidencial da informação transmitida, o serviço de e-Delivery o Domibus Gateway não extrai informação da mensagem. Utilizando a plataforma e-Delivery disponibilizada pelo e-CODEX na área civil e comercial os casos de uso já em funcionamento respeitam ao EPO21 e ESCP. Como já se abordou na breve descrição supra, os processos em causa de tramitação transacional e funcionam mediante formulários não exigem o patrocínio judiciário. O que o e-CODEX permite é a apresentação dos competentes diretamente no tribunal destinatário cumprindo com os requisitos de assinatura eletrónica necessários e com segurança na comunicação. Não sendo imprescindível para a vigência do EPO ou do ESCP é um facilitador do seu uso obviando os problemas de comunicação, certificação e segurança. O e-CODEX oferece assim uma forma segura de transmissão e receção da informação criando um canal direto de comunicação com o tribunal. No projeto e-CODEX PLUS22 a Áustria, Alemanha, Grécia, Polónia e Portugal implementam a solução e-CODEX para troca de dados no EPO e ESCP. Neste âmbito, Polónia e Portugal são parceiros a implementar o projeto e a Áustria, Holanda e Renânia do Norte-Vestfália figuram num papel de apoio. Para além da implementação em Estado-Membros novos o e-CODEX pretende assegurar entre Estados-Membros aderentes a interconexão com E-Justice Portal.23 Assegurando que um cidadão num Estado-Membro possa recorrendo ao E-Justice Portal preencher e enviar o formulário para dar início a uma EPO ou ESPC. Atualmente os formulários estão disponíveis no referido portal sendo que para cada Estado-Membro se preveem formas distintas de envio consoante o referido na respetiva lei interna. 7. As diferenças nacionais na tramitação de processos europeus e possível mitigação de constrangimentos via e-CODEX O projeto e-CODEX PLUS 24 tem ainda uma outra dimensão de aprofundamento e fortalecimento do e-CODEX explorando o potencial da introdução de business rules no e-CODEX. 21 “e-CODEX EPO Pilot”, eCODEXeu (YouTube), acesso em 4 de junho de 2020, https://www. youtube.com/watch?v=w7yFZM-ZSFc. 22 Financiado no âmbito do CEF Telecom Call 2016 CEF-TC-2016-2. 23 “Portal Europeu da Justiça (Homepage)”, Portal Europeu de Justiça, acesso em 4 de junho de 2020, https://e-justice.europa.eu/home.do?plang=pt&action=home. 24 “e-CODEX PLUS”, e-Codex, acesso em 4 de junho de 2020, https://www.e-codex.eu/e-codex_plus. O e-CODEX como instrumento facilitador dos processos europeus para cobrança de créditos 83 Em particular, o interesse da introdução de business rules residiria em reduzir os efeitos diferenciadores das leis de processos nacionais. Esta avaliação começou por identificar as já previstas diferenças nacionais na aplicação dos regulamentos executados por via do e-CODEX,25 designando-se no âmbito do projeto como national flavours que poderão se revelar obstáculos para uma tramitação transfronteiriça digital. Note-se que o âmbito do projeto não era avaliar o grau do cumprimento dos instrumentos em causa, mas apenas descrever a existência de diferenças que poderão influenciar os requisitos de admissibilidade. Num segundo momento foram pensados em métodos para recolher e descrever business rules que poderão ser introduzidos. Por fim, o potencial impacto da introdução de business rules na arquitetura do e-CODEX é descrita.26 A experiência do e-CODEX permitiu concluir que a tramitação dos processos uniformizados europeus é fortemente influenciada pelos tais national flavours significando que não existe uma uniformidade na aplicação concreta destes processos, o que enfraquece a sua previsibilidade, podendo afetar o desenho técnico e o fluxo digital a ser desenvolvido. A ideia de business rules consiste em permitir tratar com requisitos e condições que não resultam diretamente dos instrumentos comunitários e que os utilizadores poderão não conhecer, melhorando as condições de admissibilidade dos pedidos de EPO e ESCP quando os cidadãos de um Estado recorrem a um destes mecanismos designadamente por simples preenchimento através do portal de justiça.27 Apesar da harmonização estes processos não esgotam todas as incidências processuais possíveis. Se há aspetos do processo que exaustivamente regulados, noutros são fixados apenas parâmetros mínimos, permitido que os Estados-Membros sigam as regras nacionais. Não sendo de afastar a possibilidade das regras nacionais influenciarem a aplicação das regras harmonizadas. No âmbito do projeto e-CODEX Plus optou-se por fazer uma análise comparativa na forma como o procedimento EPO era aplicado em Portugal, Polónia, Áustria e Alemanha. As diferenças passam pela tramitação digital ou física dos processos, a sujeição a controlo liminar, e dentro deste pela intervenção do juiz ou da secretaria. Por outro lado, as partes do processo que são deixadas ao critério da lei nacional variam também entre os países analisados – como sejam os prazos para devolução dos formulários. A notificação/citação do requerido é igualmente uma parte complicada que continua a ser fonte de diferenças entre os Estados-Membros quanto à forma de devolução de comprovativos etc. 25 Xandra Kramer, ‘The European Order for Payment Procedure and its Implementation in Several Member States, Particularly in Germany, the Netherlands and England” in Enforcement and Enforceability. Tradition and Reform, eds. C.H. van Rhee & A. Uzelac (Antwerp-Oxford-Portland: Intersentia, 2010), 21. 26 Os resultados da pesquisa representam o delivery 7 do projeto supra referido tendo sido produzido relatório final da autoria de Ernst Steigenga, Josje Groustra, Ewout Boter, Huub Moelker, Mathias Maurer, já submetido à Comissão Europeia e cuja publicação se aguarda. 27 “Injunção de pagamento europeia – formulários”, Portal Europeu de Justiça, acesso em 4 de junho de 2020, https://e-justice.europa.eu/content_european_payment_order_forms-156-pt.do. Ruben Juvandes 84 As diferenças mais assinaláveis, e que mais constrangimentos podem gerar na tramitação do processo, estão relacionadas com as custas do processo, os tribunais competentes e as opções de conversão para o processo nacional em caso de ser apresentada oposição. Quanto a custas o Regulamento estabelece que as mesmas serão pagas de acordo com as regras nacionais, estabelecendo apenas um limite para a cobrança de custas do processo declarativo que decorra da oposição (artigo 25.º). As diferenças respeitam a valores, formas de pagamentos, formas de comprovar o pagamento, momento do pagamento e consequências para a sua falta. Há países onde o pagamento inicial é condição para não rejeição (Portugal28 e Polónia) outros nos quais assim não será, não afetando a tramitação do processo (Áustria e Alemanha). A questão da competência dos tribunais coloca-se ainda a dois níveis, no momento inicial de apresentação e notificação da injunção e num segundo nível de conversão em processo nacional após oposição. No exemplo português o primeiro momento está concentrado no Juízo Central Cível do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, no segundo momento é distribuído para o tribunal nacional competente de acordo com a sua medida de jurisdição territorial. Noutros Estados Membros identificaram-se situações em que o momento inicial não está centralizado (Polónia), ou noutros casos o tribunal competente para a tramitação inicial não identifica o tribunal nacional competente. As próprias tradições jurídicas podem influenciar a tramitação dos processos harmonizados. Na pesquisa levada a cabo no projeto e-CODEX Plus concluiu-se que o uso dos apenso B e C, que visa permitir o convite a alterações no processo era fortemente influenciado pela tradição processual nacional de aperfeiçoamento ou não. A notificação do apenso F (oposição) é também distinta em cada Estado-Membro. Existindo Estados-Membros que entendem que terá que ocorrer em momento anterior ou posterior à distribuição para tramitação como processo declarativo. Outros pontos não previstos em abstrato na disciplina do Regulamento foram identificados como a aplicação de dilações de prazo previstos na lei nacional.29 A estas diferenças juntam-se os obstáculos já esperados, como sejam as notificações do tribunal ao requerente na língua nacional. Estas diferenças afetam sobretudo o cidadão, com especial incidência para utilizador isolado, que para recorrer a estes instrumentos tem de conhecer não só o instrumento em questão, mas ainda a forma como os tribunais do Estado-Membro de destino o aplicam. O uso de plataformas informáticas para preenchimento e envio dos competentes formulários, no caso o e-CODEX poderá contribuir para diminuir o impacto dessas diferenças através de automatismos de validação, descrição e definição e de comportamento imediatamente acionados e conhecimento no preenchimento dos formulários em linha. Em termos práticos trata-se de antecipar para o campo aplicacional ou técnico, as regras que gerem o processo e que nos explicam como um tribunal de um EstadoMembro irá tramitar o processo. 28 Artigo 145.º do CPC. 29 Artigo 245.º do CPC. O e-CODEX como instrumento facilitador dos processos europeus para cobrança de créditos 85 As regras de negócio ou business rules são as regras específicas que determinam como os negócios funcionam e as decisões que podem tomar.30 O uso de regras de validação em formulários eletrónicos tem vantagens na qualidade dos dados introduzidos e numa redução de rejeições, erros ou desconformidades. Mas as regras de negócio vão além da mera validação, descrevendo não só as definições do negócio (regras de definição) mas também o seu comportamento (regras de comportamento), as regras definirão o particular constrangimento em cada momento. No caso do e-CODEX, o interesse é que as regras de negócio descrevam a aplicação nos Estados-Membros dos processos que utilizam o e-CODEX. Nesta perspetiva, as regras de negócio devem ser dirigidas a dois tipos de destinatários distintos: i) aos utilizadores propriamente ditos; e ii) aos profissionais de tecnologias da informação que desenvolvem automatismos nos sistemas enquanto meio de comunicação entre business e technical. No caso dos processos harmonizados e fluxos do processo influenciados pelas legislações nacionais o valor acrescentado da introdução das regras de negócio seria o de permitir ao utilizador ser guiado ou conhecer as regras especificas para submeter um pedido de EPO num determinado Estado-Membro. A inclusão das regras de negócio, considerando a arquitetura supra descrita do e-CODEX, seria no connector por ser a peça do sistema e-CODEX integralmente gerida pelo e-CODEX. Na prática tal implicaria que o utilizador ao pretender preencher o formulário de EPO para tribunal de determinado Estado-Membro veria ser-lhe automaticamente apresentados pontos de validação e outros de descrição que lhe antecipariam eventuais particularidades do processo no Estado-Membro de destino maximizando as suas hipóteses de admissibilidade. 8. Governação do e-CODEX O e-CODEX permanece até à presente data um projeto cofinanciado, gerido por um consórcio de várias instituições de diferentes Estados-Membros subdividindo-se em diversos projetos cofinanciados para implementação dos diversos use cases.31 O e-CODEX é cofinanciado pelo Programa de Justiça 2014-2020 e pelo Programa de financiamento CEF. A eventual adoção do e-CODEX como modelo de comunicação no âmbito da comunicação entre sistemas de justiça, e a sua sustentabilidade, passaria pela sua gestão por uma agência da União designadamente a eu-LISA -32 Agência Europeia para a Gestão Operacional de Sistemas Informáticos de Grande Escala no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça, com sede em Talin, na Estónia,33 ou diretamente pela Comissão Europeia (DG Justice). 30 Ronald G Ross, “What is a Business Rule?”, Business Rules Journal, vol. 1, n.º 3 (2000). 31 Para além dos mencionados na área civil e comercial são já use cases implementados pelo e-CODEX em matéria criminal o EVIDENCE2e-CODEX e EXEC (Electronic Xchange of e-Evidences with e-CODEX). 32 Conforme consta da própria estratégia da agência para o período 2018-2022. “eu-LISA Strategy”, eu-LISA, acesso em 4 de junho de 2020, https://www.eulisa.europa.eu/Publications/Corporate/euLISA%20Strategy%202018-2022.pdf. 33 “Agência Europeia para a Gestão Operacional de Sistemas Informáticos de Grande Escala no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça (eu-LISA)”, eu-LISA, acesso em 4 de junho de 2020, https:// europa.eu/european-union/about-eu/agencies/eu-lisa_pt. Ruben Juvandes 86 A sustentabilidade e futuro do e-CODEX é atualmente discutida no âmbito do projeto Me-CODEX (Maintenance of e-CODEX). A questão da governação do e-CODEX partilha da polémica da gestão dos sistemas de informação na área de justiça e a sua relação com a independência judicial.34 Embora com maior incidência nos use cases da área criminal. De facto, no seu formato atual e e-CODEX evita as questões relacionadas com a independência judiciária na medida em que estabelece apenas ligações entre sistemas de justiça.35 Contudo, na solução de governação por agência europeia poderá passar pela criação de servidores centrais ou “hub” central de transmissão das comunicações. A questão da independência judicial no e-CODEX foi concebida com uma diferença entre independência funcional ou técnica e independência institucional. A independência funcional seria assegurada por via de rastreio de alterações e registo de envio e receção e abertura de informação. A independência do ponto de vista institucional caberá em grande medida aos Estados-Membros decidir como a fazer representar. Admitindo-se que na hipótese da sustentabilidade passar pela gestão através da agência europeia a orgânica dessa agência possa ser revista. 34 Expressando algumas das preocupações e soluções cumpre ver as considerações da rede europeia de conselhos de justiça ENCJ: https://pgwrk-websitemedia.s3.eu-west-1.amazonaws.com/production/ pwk-web-encj2017-p/GA%2018/Report%20ENCJ%20Digital%20Justice%20Forum%20 Amsterdam%202018.pdf. 35 No caso português os parceiros dos projetos e-CODEX na área civil é o Conselho Superior da Magistratura, na área criminal a Procuradoria-Geral da República. eCuria – noções e impacto nas interações com o TJUE Maria José Costeira* 1. Introdução Vivemos num mundo em constante evolução e transformação. A chamada 4ª revolução industrial, marcada pela interação das tecnologias físicas, digitais e biológicas, caracteriza-se por uma evolução tecnológica impressionante, que verdadeiramente revolucionou e continua a revolucionar o nosso quotidiano. Nas palavras de Knaus Schwab, “estamos a bordo de uma revolução tecnológica que transformará fundamentalmente a forma como vivemos, trabalhamos e nos relacionamos. Em sua escala, alcance e complexidade, a transformação será diferente de qualquer coisa que o ser humano tenha experimentado antes”. A noção de tempo é hoje outra. As distâncias deixaram de ser uma barreira. Estamos globalmente ligados, conectados, cercados por todo o tipo de informação, a todo o momento e em tempo real. Vivemos na chamada era digital, uma era que se caracteriza pela desmaterialização. A informação, os documentos, o saber, deixaram de estar assentes em suporte físico. Do papel passámos numa primeira fase para os suportes eletrónicos – disquetes, CDs, DVDs, pens – e depois para “armazéns” virtuais, as chamadas “clouds”. Trata-se de uma verdadeira mudança de paradigma, também cultural, que perpassa por todas as áreas da vida social, técnica e científica. O mundo da justiça não podia ficar alheio a esta mudança global de paradigma. Visível a vários níveis, ela é desde logo patente na forma de comunicação entre os Tribunais e os seus “utentes” e na substituição do tradicional envio postal por formas de transmissão eletrónica de dados: de início o fax e depois o envio através do correio eletrónico. Mais ousado é o fenómeno da digitalização ou desmaterialização dos processos judiciais, consistente na passagem de processos em suporte em papel para processos em suporte eletrónico ou digital. Os chamados processos virtuais. Se a desburocratização da comunicação é mais simples e exige menos adaptações tecnológicas, razão pela qual está bem mais avançada e generalizada, a desmaterialização completa dos processos, isto é, o fim definitivo dos processos em papel, não é ainda uma realidade em todo os países nem em todas as jurisdições. Este fenómeno da desmaterialização dos processos judiciais não é isento de controvérsia. Apesar de implementado em vários sistemas judiciais, dúvidas sobre a sua viabilidade e sobretudo sobre a sua segurança permanecem. No que à viabilidade respeita, vozes contra a “obrigatoriedade” do uso de computador e da internet para aceder aos tribunais ainda persistem, sendo estes argumentos também associados aos argumentos de natureza económica. Por um lado, há ainda uma geração de utilizadores do sistema de justiça que não se familiarizaram * Juíza no Tribunal Geral da União Europeia. As opiniões expressas neste texto são estritamente pessoais e não vinculam, de modo algum, a instituição onde a Autora exerce funções. Maria José Costeira 88 com a informática nem com a internet. Por outro lado, há os que não têm condições económicas para o fazer. No que à segurança respeita, discussões sobre a eventual perda de informações judiciais ou de acesso aos dados dos processos por quem é alheio aos mesmos continuam na ordem do dia. E não sem razão. Com efeito, as informações judiciais não podem ficar vulneráveis a fraudes, manipulações e alterações ou ataques de hackers, sob pena de o sistema de justiça deixar de ser fiável. Importa assegurar que o processo digital garante a mesma certeza quanto à autenticidade e à integridade dos documentos eletronicamente produzidos que o processo em papel garantia (embora também com potenciais falhas), bem como que o processo está protegido contra acesso indevido e indiscriminado. Tudo isto tem ainda de ser trabalho sendo certo que a genuinidade e a segurança do processo digital, ainda que impossíveis de alcançar de modo absoluto, podem ser garantidos essencialmente através da assinatura digital, da criptografia e da certificação digital. Como contraponto a esta críticas apontam-se aos processos digitais vantagens inegáveis, sobretudo do ponto de vista da acessibilidade e da transparência da justiça bem como da celeridade do processo. No que à celeridade respeita, sendo os processos eletrónicos inevitavelmente processos com uma tramitação mais simples e a exigir a prática de menos atos, dada a introdução de automatismos próprios da informatização, e sendo a comunicação necessariamente mais rápida (a transmissão da informação é feita ao momento), o processo passa a ser mais célere. Por outro lado, a própria organização do processo é mais simples e ágil, tornando a gestão e organização do trabalho por parte dos operadores judiciários mais eficaz e eficiente, o que em si mesmo também contribui para uma tramitação mais rápida dos processos. Relativamente à acessibilidade e transparência, passando os processos a ser eletrónicos, o acesso aos mesmos, incluindo à sua consulta e às decisões proferidas, passa a ser mais fácil já que é feito a partir de qualquer ponto e a qualquer hora. Logo, a justiça passa a ser mais acessível e transparente. Finalmente, dois argumentos que também não podem deixar de ser mencionados são o económico – com o processo digital a redução de custos com consumíveis e “mão de obra” é evidente – e o ecológico – a “poupança” em papel é manifesta. 2. O Tribunal de Justiça da União Europeia e a desmaterialização dos processos 2.1 O início da utilização da aplicação e-Curia O Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, “TJUE”) não podia obviamente ficar indiferente a este movimento global de desmaterialização dos processos. Tendo sempre a segurança como preocupação extrema, os primeiros passos foram dados no ano de 2011 e limitados à forma de transmissão de peças processuais pelas partes e às notificações pelo Tribunal. Assim, em novembro de 2011 o TJUE começou por implementar uma aplicação informática – “e-Curia” –, comum às duas jurisdições que o integram (Tribunal de Justiça – TJ – e Tribunal Geral – TG ou Tribunal), que permite às partes a apresentação por via eletrónica de peças processuais e documentos e ao TJUE, igualmente por via eletrónica, a realização de notificações processuais. A partir de 2011 os representantes das partes passaram a poder optar, na comunicação com o TJUE, por enviar os articulados ou quaisquer outros documentos eCuria – noções e impacto nas interações com o TJUE 89 por uma das formas tradicionais de transmissão de peças processuais - correio, fax ou e-mail – ou por via da aplicação e-Curia. De igual modo o TJUE, passou a poder comunicar com as partes por esta via, sendo mesmo a via preferencial de comunicação desde o início (embora estando de algum modo limitado à iniciativa das partes uma vez que só é possível notificar através do e-Curia quem possua uma conta de acesso e-Curia). Esta nova aplicação pode considerar-se um sucesso. Do ponto de vista do utilizador, verificou-se ao longo dos anos, no que ao TG respeita, um aumento constante do número de contas de acesso e-Curia, um incremento assinalável do envio de peças processuais através da aplicação e uma satisfação generalizada expressa pelos usuários. Este sucesso está patente no aumento consistente de envio de peças processuais e documentos que se pode ver no gráfico abaixo:1 A nível do volume de papel enviado via e-curia os números são os seguintes:2 1 “Rapport Annuel: 2017”, Tribunal de Justiça da União Europeia, acesso em 3 de junho de 2020, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-04/ra_2017_fr.pdf. 2 “Rapport Annuel: 2017”, Tribunal de Justiça da União Europeia, acesso em 3 de junho de 2020, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-04/ra_2017_fr.pdff. Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante Magda Cocco* Joana Neves** 1. Introdução A entrada em vigor, em 2016, e posterior início da aplicação do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (doravante, “RGPD”),1 desde maio de 2018, consubstanciou um passo essencial para a construção do Mercado Único Digital,2 visando a “facilitar a livre circulação de dados pessoais na União (…), assegurando simultaneamente um elevado nível de proteção dos dados pessoais”.3 Efetivamente, a preocupação com a privacidade e a segurança dos dados está cada vez mais na ordem do dia, atendendo às oportunidades de negócio de partilha de dados que têm surgido no âmbito da “nova economia” digital e dos dados (data economy).4 Em comparação com a Diretiva 95/46/CE,5 o RGPD apresenta a vantagem de ser obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-Membros,6/7 não estando sujeito a medidas de receção no plano do direito 1 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados). 2 Cfr. Joana Covelo de Abreu, “O Mercado Único Digital e o seu desígnio político-constitucional: o impacto da Agenda Eletrónica Europeia nas soluções de interoperabilidade”, UNIO EU Law Journal 3,1 (2017): 130-150. 3 Cfr. Considerando 2 do RGPD. 4 Cfr. “The Rise of the Data Economy: Driving Value through Internet of Things Data Monetization. A Perspective for Chief Digital Officers and Chief Technology Officers”, Albert Opher et. al., acesso em 21 de abril de 2020, https://www.ibm.com/downloads/cas/4JROLDQ7. 5 Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados. 6 Cfr. Artigo 288º §2 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”). 7 Cfr. Alessandra Silveira, Princípios de Direito da União Europeia: Doutrina e Jurisprudência: Doutrina e Jurisprudência (2.ª ed., Lisboa: Quid Juris, 2011), 129 e ss.; “New Regulation on the rules and procedures 3for the operation of unmanned aircraft: Part A – Its relationship with national laws”, Marília Frias e Tiago Sérgio Cabral, acesso em 20 de abril de 2020, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5d28819f-b87f-4c689302-4b4c7179c121; Tiago Sérgio Cabral, “Democracia, legitimidade e competência legislativa na União Europeia”, in E-book UNIO/CONPEDI Vol. 2: Interconstitucionalidade: Democracia e Cidadania de Direitos na Sociedade Mundial - Atualização e Perspectivas, coord. Alessandra Silveira (Braga: CEDU, 2018), 265-292. * Sócia responsável pela área de Comunicações, Proteção de Dados e Tecnologia | Vieira de Almeida e Associados, Sociedade de Advogados. ** Associada Coordenadora da Área de Contencioso e Arbitragem | Vieira de Almeida e Associados, Sociedade de Advogados. Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante 97 interno. Promove-se, assim, “a aplicação coerente e homogénea das regras de defesa dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais” .8 Não obstante, para que seja alcançado o elevado nível de proteção dos dados pessoais visado pelo RGPD, não é suficiente o mero elenco de normas abstratas de conduta9 dos sujeitos jurídicos. De facto, tais normas carecem de uma aplicação coativa.10 Assim, e de acordo com o princípio ubi jus, ibi remedium (i.e., onde existe um direito, existe um remédio),11 o RGPD reconhece igualmente o direito de ação judicial,12 com vista à justa composição dos interesses dos sujeitos cujas respetivas esferas jurídicas tenham sido afetadas pela violação de regras ou de princípios de proteção de dados pessoais. Ora, o presente estudo visa proceder a uma análise abrangente (ainda que não exaustiva) dos remédios jurídicos previstos no RGPD,13 com particular enfoque no direito de indemnização e no regime de responsabilidade civil em matéria de proteção de dados pessoais, sem prejuízo da análise de alguns aspetos práticos da ação judicial emergente do tratamento transfronteiriço e massificado de dados pessoais. Para tal, foi adotada como metodologia a divisão sistemática da presente análise em três partes: (i) sujeitos da responsabilidade civil; (ii) pressupostos da responsabilidade civil; e (iii) direito de ação judicial. 2. Sujeitos da responsabilidade civil 2.1 Lesados Postula o artigo 82.º, n.º 1 do RGPD o seguinte: “Qualquer pessoa que tenha sofrido danos materiais ou imateriais devido a uma violação do presente regulamento tem direito a receber uma indemnização do responsável pelo tratamento ou do subcontratante pelos danos sofridos”. Atendendo à expressão “qualquer pessoa que tenha sofrido danos”,14 tem-se colocado a questão de se saber se o legislador europeu pretendeu atribuir este direito de indemnização apenas ao titular dos dados, ou se são igualmente abrangidas outras pessoas cujas respetivas esferas jurídicas tenham sido afetadas. Ora, ainda que o elemento literal seja o ponto de partida de interpretação, deve ser valorizado o elemento teleológico, bem como uma interpretação sistemática que tenha em consideração a unidade do sistema jurídico, o contexto e circunstâncias em que o preceito normativo é empregue e aplicado.15 8 Cfr. Considerando 10 do RGPD. 9 Cfr. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito (Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014), 270. 10 Cfr. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil. Conceito e princípios gerais à luz do novo Código, (4.ª ed, Coimbra: Gestlegal, 2017), p. 14. 11 Cfr. Gabriela Zanfir Fortuna, “Article 82. Right to compensation and liability”, in The EU General Data Protection Regulation (GDPR). A Commentary, Christopher Kuner et al. (Oxford: Oxford University Press, 2020), 1162. 12 Cfr. Artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia: “Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal (…)”. 13 De notar que o presente estudo centrar-se-á, primordialmente, nos litígios entre o titular dos dados e o responsável pelo tratamento e/ou o subcontratante, pelo que não se insere no âmbito da nossa análise o direito de reclamação a uma autoridade de controlo e o direito de ação judicial contra uma autoridade de controlo, previstos nos artigos 77.º e 78.º do RGPD. 14 De modo idêntico, o artigo 23.º, n.º 1 da Diretiva 95/46/CE prevê que tem direito à indemnização “qualquer pessoa que tiver sofrido um prejuízo”, e o artigo 33.º, n.º 1 da Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto (“Lei de Execução do RGPD”), estipula que goza de tal pretensão “[q]ualquer pessoa que tenha sofrido um dano”. 15 Cfr. A. Barreto Menezes Cordeiro, “A Interpretação dos Regulamentos Europeus e das Correspondentes Magda Cocco & Joana Neves 98 Neste sentido, a tese de que apenas os titulares dos dados gozam de tal pretensão fundamenta-se, sobretudo, na ratio de o RGPD tutelar o direito dos titulares à proteção dos seus dados pessoais16 e de as obrigações impostas aos responsáveis pelo tratamento e aos subcontratantes visarem proteger os interesses dos titulares de dados e não os interesses de terceiros.17 Mais ainda, o artigo 79.º, n.º 1 do RGPD estabelece que “todos os titulares de dados têm direito à ação judicial se considerarem ter havido violação dos direitos que lhes assistem nos termos do presente regulamento”, pelo que se afiguraria estranho que a legitimidade para formular um pedido de indemnização cível fosse mais ampla que a legitimidade para intentar uma ação em tribunal para o mesmo tipo de pretensão18. Sem prejuízo dos argumentos supramencionados e das críticas apontadas ao legislador europeu, muitos autores19 consideram que o recurso ao mecanismo estatuído no artigo 82.º, n.º 1 do RGPD pode ser feito não apenas pelo titular dos dados, mas igualmente por outras pessoas que tenham sido lesadas. Os principais argumentos prendem-se, primordialmente, com a inequívoca intenção do legislador europeu20 em não recorrer à expressão “qualquer titular de dados”, quando já o fez para outros preceitos normativos do RGPD. Além disso, a ratio do RGPD não se esgota na tutela dos direitos dos titulares de dados, visando também a proteção de direitos e liberdades fundamentais das pessoas singulares e a livre circulação de dados pessoais no território da União Europeia, nos termos do artigo 1.º, n.º 2 do RGPD, pelo que nada obstaria à atribuição de um direito a indemnização a outras pessoas que não apenas o titular de dados. Por fim, argumenta-se que esta solução não contraria o artigo 79.º, n.º 1 do RGPD, na medida em que nos encontramos perante dois planos distintos: por um lado, o artigo 82.º, n.º 1 do RGPD consiste numa norma de direito material que atribui a titularidade do direito a “qualquer pessoa” que tenha sofrido danos; por outro lado, o artigo 79.º, n.º1 do RGPD é uma norma de direito adjetivo, que atribui legitimidade ativa processual aos “titulares dos dados”. Caso o lesado não coincida com o titular dos dados, os pressupostos processuais (maxime, a legitimidade ativa) serão aferidos à luz das normas internas do Estado-Membro competente para dirimir o litígio,21 mas tal Leis de Execução: o Caso Paradigmático do RGPD e da Lei n.º 58/2019”, RDTec, 1,2 (2019): 184; Acórdão do TJUE de 27 de março de 1990, Milk Marketing Board v. Cricket St. Thomas, Processo C-372/88, ECLI:EU:C:1990:140; Acórdão do TJUE de 6 de outubro de 1982, CILFIT v. Ministero della Sanità, Processo C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335. 16 Cfr. Artigo 1.º, nº 2 do RGPD. 17 Cfr. A. Barreto Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados. À luz do RGPD e da Lei n.º 58/2019 (Coimbra: Almedina, 2020), 389. 18 De notar que o direito de ação judicial consagrado no artigo 79.º, n.º 1 do RGPD não estabelece apenas o direito de o titular dos dados pedir as providências de cessação ou atenuação da violação, como poderá igualmente abranger pretensões indemnizatórias ou de compensação pelos danos causados, sendo este nosso entendimento reforçado pela expressão “effective judical remedy” que se encontra consagrada na versão em inglês do RGPD e pelo regime estatuído no artigo 80.º do RGPD para as ações representativas de direitos dos titulares dos dados (que desenvolveremos adiante). Neste sentido, cfr. Waltraut Kotschy, “Article 79. Right to an effective judicial remedy against a controller or processor”, in The EU General Data Protection Regulation (GDPR). A Commentary, Christopher Kuner et al. (Oxford: Oxford University Press, 2020), 1139. 19 A título meramente exemplificativo, cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 390 e ss.; Fortuna, “Article 82. Right to compensation and liability”, 1175. 20 Assim como o legislador nacional, como já foi referido anteriormente a propósito do artigo 33.º, n.º 1 da Lei de Execução do RGPD. 21 Não obstante, note-se que, em matéria de competência nos litígios de responsabilidade civil, o Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante 99 não afasta a aplicação do artigo 82.º do RGPD para aferir os pressupostos substantivos da pretensão indemnizatória. Independentemente da solução adotada, consideramos infeliz o uso de diferentes expressões pelo legislador nesta sede. Efetivamente, são diversos os preceitos e considerandos que, neste contexto, ora aludem a “titulares dos dados”,22 ora recorrem à expressão “pessoas” ou outras similares,23 suscitando, deste modo, uma panóplia de dúvidas interpretativas. 2.2 Responsável pelo tratamento O responsável pelo tratamento24 pode ser responsabilizado, nos termos do artigo 82.º, n.º 2 do RGPD, por danos causados por um tratamento que viole o RGPD e em que este tenha estado envolvido. Antes de mais, cumpre esclarecer que o responsável pelo tratamento é quem exerce o controlo efetivo dos dados pessoais, devendo ser privilegiada a materialidade subjacente em detrimento do modo como as partes qualificam formalmente a relação jurídica.25/26 Coloca-se, deste modo, a questão de se saber qual o grau de envolvimento do responsável pelo tratamento para que este possa ser responsabilizado nos termos do artigo 82.º, n.º 2 do RGPD. Neste sentido, alguns autores27 consideram que não é necessária uma intervenção nuclear ou decisiva do responsável pelo tratamento. Aliás, poder-se-ia ir mais longe e concluir que nem é necessário proceder a um juízo de censura da sua atuação, na medida em que este será sempre responsável pelo cumprimento dos princípios do RGPD e tem o dever de o comprovar a todo o tempo (princípio da accountability).28 Por outras palavras, ao lidar com dados pessoais, o responsável pelo tratamento “assume uma esfera de risco (…), devendo adotar as medidas de cuidado (…) no sentido de garantir a sua incolumidade. Não o fazendo, a primitiva esfera de responsabilidade (responsabilidade pelo outro, ou artigo 82.º, n.º 6 do RGPD remete o artigo 79.º, n.º 2 do RGPD, o qual estabelece como elementos de conexão o “estabelecimento” do responsável pelo tratamento ou do subcontratante ou, em alternativa, a “residência habitual” do titular dos dados (evidentemente, se o lesado não coincidir com o titular dos dados, a ação apenas poderá ser intentada no Estado-Membro onde se situe o “estabelecimento”). 22 Cfr. Artigos 77.º, n.º 1 (direito a reclamação a autoridade de controlo) e 79.º, n.º 1 (direito a ação judicial contra responsável pelo tratamento ou subcontratante); e Considerando 146 (“na condição de ficar assegurada a indemnização integral e efetiva do titular dos dados pelos danos que tenha sofrido”) do RGPD. 23 Cfr. Artigos 78.º, n.º 1 (direito a ação judicial contra autoridade de controlo) e 82.º, n.º 1 (direito a indemnização e responsabilidade civil); e Considerandos 145 (“No que diz respeito a ações intentadas contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante, o requerente…”) e 146 (“deverão reparar quaisquer danos de que alguém possa ser vítima”) do RGPD. 24 Cfr. Artigo 4.º, al. 7) do RGPD: “pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, a agência ou outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outras, determina as finalidades e os meios de tratamento de dados pessoais (…)”. 25 Cfr. “Parecer 1/2010 sobre os conceitos de responsável pelo tratamento e subcontratante”, Grupo de Trabalho do Artigo 29º, https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2010/wp169_pt.pdf, 20 e ss. 26 As pessoas singulares nomeadas por empresas ou organismos públicos para a execução de operações de tratamento não são responsáveis pelo tratamento sendo, nesse caso, imputada a responsabilidade à pessoa coletiva, por ser quem determina os meios e as finalidades do tratamento. Cfr. “Parecer 1/2010 sobre os conceitos de responsável pelo tratamento e subcontratante”, Grupo de Trabalho do Artigo 29º, https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2010/ wp169_pt.pdf, 20 e ss. 27 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, p. 391. 28 Cfr. Artigo 5.º, n.º 2 do RGPD. Magda Cocco & Joana Neves 100 pelos dados do outro) convola-se numa outra esfera, mais ampla, de responsabilidade, no sentido da liability (responsabilidade perante o outro)”.29 Esta responsabilidade é afastada caso se comprove que o tratamento que viola normas do RGPD não é imputável ao sujeito em causa,30 uma vez que, nesse caso, estaríamos fora da esfera de risco assumida por esse responsável pelo tratamento.31/32 Por fim, pretendemos ainda ressalvar que não partilhamos a opinião dos autores que defendem a responsabilidade direta do encarregado de proteção de dados “em face do titular dos dados, por violação dos deveres que lhe são impostos no quadro regulamentar” ,33 não só porque a letra do artigo 82.º do RGPD remete exclusivamente para o responsável pelo tratamento e para o subcontratante, mas também por considerarmos não ser aplicável ao encarregado de proteção de dados a mesma lógica de assunção de esfera de risco que incumbe ao responsável pelo tratamento à luz do princípio da accountability. 2.3 Subcontratante O subcontratante,34 por sua vez, apenas responde, nos termos do artigo 82.º, n.º 2 do RGPD, “se não tiver cumprido as obrigações decorrentes do presente regulamento dirigidas especificamente aos subcontratantes ou se não tiver seguido as instruções lícitas do responsável pelo tratamento”. Tal consubstancia uma inovação35 do RGPD em relação ao artigo 23.º, n.º 1 da Diretiva 95/46/CE, que limitava a responsabilidade ao responsável pelo tratamento (“tem o direito de receber do responsável pelo tratamento a reparação pelo prejuízo sofrido”). Primeiramente, cumpre esclarecer que as obrigações decorrentes do RGPD e que se dirigem especificamente aos subcontratantes apresentam natureza diversa. Por um lado, temos obrigações de meios, tais como a de aplicação de medidas técnicas e organizativas adequadas para assegurar um nível de segurança do tratamento adequado ao risco.36 Por outro lado, o subcontratante também se encontra vinculado ao cumprimento de obrigações de resultado, tais como a de não proceder ao tratamento de dados pessoais aos quais tenha tido acesso, salvo por instrução do responsável pelo tratamento.37 29 Cfr. Mafalda Miranda Barbosa, “Data controllers e data processors: da responsabilidade pelo tratamento de dados à responsabilidade civil”, Revista de Direito Comercial (2018): 432. 30 Cfr. Fortuna, “Article 82. Right to compensation and liability”, 1176. 31 Cfr. Artigo 82.º, n.º 3 do RGPD; e Artigo 33.º, n.º 2 da Lei de Execução do RGPD. 32 Esse afastamento poder-se-á verificar, sobretudo, nos casos em que temos dois ou mais responsáveis autónomos pelo tratamento, pois o tratamento violador de normas do RGPD apenas será imputável na esfera de risco de um dos responsáveis, liberando-se o outro da responsabilidade constante do artigo 82.º, n.º 2 do RGPD. Alguns autores, no entanto, verificam que tal pode não afastar, em certos casos, a possibilidade de se aplicarem as regras da responsabilidade do comitente, nos termos do artigo 500.º do Código Civil (“CC”). Neste sentido, cfr. Brendan Van Alsenoy, “Liability under EU Data Protection Law: From Directive 95/46 to the General Data Protection Regulation”, JIPITEC 7 (2016): 287; Barbosa, “Data controllers e data processors”, 450. 33 Cfr. Barbosa, “Data controllers e data processors”. 34 Cfr. Artigo 4.º, 8) do RGPD: “uma pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, agência ou outro organismo que trate os dados pessoais por conta do responsável pelo tratamento destes”. 35 Esta alteração foi pacificamente acolhida, salvo pela Comissão da Indústria, da Investigação e da Energia, que se opôs a esta solução. Neste sentido, cfr. Parlamento Europeu, “Relatório sobre a proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (Regulamento Geral de Proteção de Dados)”, de 21 de novembro de 2013, 400. 36 Cfr. Artigo 32.º, n.º 1 do RGPD. 37 Cfr. Artigo 29.º do RGPD. Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante 101 Esta distinção na natureza das obrigações do subcontratante influencia a imputação de responsabilidade ao mesmo,38 nos termos o artigo 82.º, n.º 2 do RGPD. No caso das obrigações de meios, por exemplo, o subcontratante apenas terá de demonstrar que atuou diligentemente e que envidou os esforços necessários e adequados à obtenção do resultado pretendido, não tendo de assegurar a sua efetiva concretização.39 Quanto à obrigação de cumprimento das instruções do responsável pelo tratamento, esta decorre do artigo 28.º, n.º 3, alínea a) do RGPD. Todavia, como ressalva o artigo 82.º, n.º 2 do RGPD, o subcontratante apenas será responsável se não cumprir as instruções lícitas do responsável pelo tratamento. Caso contrário, o subcontratante deve informar o responsável pelo tratamento que considera estar perante uma instrução ilícita40 e, por conseguinte, deve recusar o seu acatamento.41 Por razões de primazia da materialidade subjacente, estabelece-se ainda que, caso o subcontratante, em violação do RGPD, determine as finalidades e os meios essenciais de tratamento, ser-lhe-á aplicado o regime do responsável pelo tratamento.42 Por fim, cumpre averiguar qual o regime aplicável nas hipóteses em que o subcontratante contrata outro subcontratante para proceder a operações de tratamento por conta do responsável pelo tratamento. Neste sentido, estabelece o artigo 28.º, n.º 4 do RGPD que se este último “não cumprir as suas obrigações em matéria de proteção de dados, o subcontratante inicial continua a ser plenamente responsável, perante o responsável pelo tratamento, pelo cumprimento das obrigações desse outro subcontratante”. A questão coloca-se, no entanto, pelo facto de o preceito normativo acima referido não prever expressamente a responsabilidade do subcontratante inicial perante o titular dos dados, mas apenas perante o responsável pelo tratamento. Ainda assim, é nosso entendimento que também se deverá verificar, nessas situações, a responsabilidade do subcontratante inicial perante o titular dos dados,43 por duas razões: (i) o dever geral de cuidado ao qual se encontra adstrito o subcontratante inicial; e (ii) a assunção do risco pelo subcontratante inicial, nos termos do artigo 28.º, n.º 4 do RGPD, implica a imputação do não cumprimento das obrigações do outro subcontratante na sua esfera jurídica, estando, assim, preenchida a previsão do artigo 82.º, n.º 2 do RGPD que legitima a responsabilidade civil do subcontratante inicial. 2.4 Solidariedade Por fim, estabelece o artigo 82.º, n.º 4 do RGPD o seguinte: “Quando mais do que um responsável pelo tratamento ou subcontratante, ou um responsável pelo tratamento e um subcontratante, estejam envolvidos no mesmo tratamento e sejam, nos termos dos n.ºs 2 e 3, responsáveis por eventuais danos causados pelo tratamento, cada responsável pelo tratamento ou subcontratante é responsável pela totalidade dos danos, a fim de assegurar a efetiva indemnização do titular dos dados”. Ou seja, o RGPD prevê um regime de solidariedade passiva pelos danos causados pelo tratamento,44 o que significa que o lesado pode exigir de qualquer um dos corresponsáveis toda a prestação indemnizatória, independentemente da quota38 Cfr. Van Alsenoy, “Liability under EU Data Protection Law”, 284. 39 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28 de junho de 2012, processo 2859/09.7TJLSB. L1-8, relator Ilídio Sacarrão Martins. 40 Cfr. Artigo 28.º, n.º 3, in fine do RGPD. 41 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 392. 42 Cfr. Artigo 28.º, n.º 10 do RGPD. 43 Neste sentido, cfr. Van Alsenoy, “Liability under EU Data Protection Law”, 286-287. 44 Esta solução do legislador coincide, deste modo, com o previsto no artigo 497.º, n.º 1 do CC: “Se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade”. Magda Cocco & Joana Neves 102 parte do interpelado.45 Para a aplicação deste regime, é requisito essencial estarmos perante uma responsabilidade conjunta46 dos sujeitos em causa (“envolvidos no mesmo tratamento”). Ora, a solidariedade passiva justifica-se atendendo ao princípio favor creditoris, sendo assim reforçadamente acautelada a posição jurídica do lesado47 (maxime, do titular de dados), o qual poderá obter a satisfação do seu direito de crédito com maior facilidade. Porém, o considerando 146 do RGPD prevê a seguinte hipótese: “se os processos forem associados a um mesmo processo judicial, em conformidade com o direito dos Estados-Membros, a indemnização poderá ser repartida em função da responsabilidade que caiba a cada responsável pelo tratamento ou subcontratante pelos danos causados em virtude do tratamento efetuado (…)”. Porventura, poder-se-á levantar a questão de se saber se tal consubstancia uma exceção à regra de solidariedade passiva. Se assim fosse, esse excerto nunca poderia ser interpretado no sentido de derrogar preceitos de um ato normativo europeu, uma vez que os considerandos não têm valor vinculativo,48 apenas podendo clarificar alguns aspetos do instrumento normativo. Por fim, estabelece o artigo 82.º, n.º 5 do RGPD que o responsável pelo tratamento ou subcontratante que tenha procedido ao pagamento integral goza de direito de regresso49 contra os corresponsáveis envolvidos no mesmo tratamento, na parte que a estes compete. 3. Pressupostos da responsabilidade civil 3.1 Ilicitude A ilicitude é um pressuposto da responsabilidade civil e está associada a uma conduta contrária ao direito, seja por estarmos perante: (i) violação de um direito de outrem;50 ou de (ii) violação de preceito de lei tendente à proteção de interesses alheios.51 Neste caso, a ilicitude advém da “violação do presente regulamento”, nos termos do artigo 82.º, n.º 1 do RGPD. Por sua vez, o artigo 23.º, n.º 1 da Diretiva 95/46/CE remetia a ilicitude para o “tratamento ilícito de dados” ou para “qualquer outro acto incompatível com as disposições nacionais de execução”. Em sentido semelhante, esclarece o Considerando 146 do RGPD que os “tratamentos que violem o presente regulamento abrangem igualmente os que violem os atos delegados e de execução adotados nos termos do presente regulamento e o direito dos Estados-Membros que dê execução a regras do presente regulamento”. 45 No caso do regime de direito civil em Portugal, cfr. Artigo 519.º, n.º 1 do CC. 46 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 394; Fortuna, “Article 82. Right to compensation and liability”, 1176-1177. 47 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 395. 48 Cfr. Acórdão do TJUE de 19 de novembro de 1998, Nilsson, Processo C-162/97, ECLI:EU:C:1998:554; e Acórdão do TJUE de 27 de novembro de 2007, C., Processo C-435/06, ECLI:EU:C:2007:714. Tiago Sérgio Cabral, AI Regulation in the European Union: Democratic Trends, Current Instruments and Future Initiatives (Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, 2019), 159 e ss. 49 Em Portugal, o direito de regresso opera nos termos do artigo 524.º do CC. No âmbito da responsabilidade civil extracontratual, cfr. artigo 497.º, n.º 2 do CC. 50 In casu, o direito à proteção de dados pessoais enquanto direito absoluto e a sua forte ligação com os direitos de personalidade (artigos 70.º e ss. do CC). Neste sentido, cfr. Mafalda Miranda Barbosa, “Proteção de dados e direitos de personalidade: uma relação de interioridade constitutiva. Os beneficiários da proteção e a responsabilidade civil”, Estudos de Direito do Consumidor 12 (2017): 163 e ss. 51 Cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações (12.ª ed., Coimbra: Almedina, 2016), 562. Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante 103 Uma questão que se coloca é a de saber se as violações do RGPD que relevam em sede de responsabilidade civil são apenas as que advêm do tratamento de dados pessoais (“danos causados por um tratamento que viole o presente regulamento”)52 ou se o seu escopo é de âmbito mais alargado, abrangendo outras violações. Tendencialmente, os autores53 consideram que o artigo 82.º, n.º 1 do RGPD abrange qualquer tipo de violação do RGPD, nomeadamente “violações de direitos, de obrigações ou de proibições legais que estejam indiretamente relacionadas com as atividades desenvolvidas pelos responsáveis e pelos subcontratantes”. Foi, aliás, essa a interpretação adotada pelo Parlamento Europeu no âmbito das negociações tripartidas.54 3.2 Culpa A culpa consubstancia um juízo de censura formulado pelo Direito, relativamente à conduta ilícita do agente,55 da qual resulta a imputação do facto ao sujeito prevaricador. Como vimos anteriormente, a responsabilidade do responsável pelo tratamento, nos termos do artigo 82.º, n.º 2 do RGPD, não depende de uma intervenção nuclear ou decisiva, ou mesmo de uma conduta censurável, atendendo ao risco assumido pelo próprio, nos termos do princípio da accountability (artigo 5.º, n.º 2 do RGPD). Neste contexto, cumpre atentar no disposto no artigo 82.º, n.º 3 do RGPD: “O responsável pelo tratamento ou o subcontratante fica isento de responsabilidade nos termos do n.º 2, se provar que não é de modo algum responsável pelo evento que deu origem aos danos”. Ou seja, o agente tem o ónus de prova que o facto não lhe é imputável, presumindo-se ser responsável. A dúvida é saber se estamos, então, perante uma presunção de culpa. Ora, se considerarmos que a culpa não é um pressuposto da responsabilidade civil do responsável pelo tratamento,56 a prova da ausência de um juízo de censura sobre a sua conduta não será suficiente para afastar a responsabilidade do mesmo. Não obstante, a culpa está intrinsecamente associada à imputação de um facto ao agente, pelo que uma possível interpretação seria a de o artigo 82.º, n.º 3 do RGPD não estabelecer apenas uma presunção de culpa, pois esta, por si só, não teria efeito útil. Neste sentido, alguns autores57 reconduzem esta norma ao conceito de faute (i.e., “culpa-ilicitude”), de origem francesa, aplicado por alguma doutrina58 e jurisprudência59 em matéria de responsabilidade contratual.60 Este pressuposto associar-se-ia à imputação de responsabilidade através de um juízo de censura não apenas sobre o agente em concreto, mas igualmente sobre o próprio facto.61 Por outras palavras, estaríamos perante uma presunção de culpa e de ilicitude. 52 Cfr. Artigo 82.º, n.º 2 do RGPD. 53 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 383. 54 Conselho da União Europeia, “General Data Protection Regulation; Written debrief on Chapter VIII, doc. 13606/15”, de 30 de outubro de 2015, p. 3: “The European Parliament asks to have a reference to ´or of an action` in Article 77(1) to have a broader scope. In order to avoid confusion with the term ´processing`, the co-legislators tentatively agreed on a redrafting of this paragraph and refer to ´an infringement of this Regulation`”. 55 Cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 580. 56 Cfr. Fortuna, “Article 82. Right to compensation and liability”, 1176. 57 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 394. 58 Cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil (vol. VIII, Coimbra: Almedina, 2016), 321 e ss. 59 Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de abril de 2018, processo 753/16.4TBLSB. L1.S1, relator Fonseca Ramos. 60 Cfr. Artigo 799.º, n.º 1 do CC. 61 Cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 579. Magda Cocco & Joana Neves 104 Pelo contrário, alguns autores associam esta norma a uma inversão do ónus de prova da imputação ou do nexo de causalidade,62 na medida em que se presume a ligação entre a conduta do agente e o dano provocado ao lesado. Atendendo às elevadas dúvidas interpretativas, parece-nos que caberá, em última instância, aos órgãos jurisdicionais competentes proceder a uma interpretação deste preceito que seja conforme o direito da União Europeia. 3.3 Danos O dano tende a ser definido como a supressão ou diminuição de uma situação favorável, reconhecida ou tutelada juridicamente.63 O RGPD, por sua vez, não apresenta qualquer definição do conceito de “dano”, apesar de o artigo 23.º, n.º 1 da Diretiva 95/46/CE associar o mesmo a um “prejuízo” sofrido pelo lesado. Não obstante, o RGPD guia-nos no sentido de devermos adotar um conceito amplo de “dano”, à luz da jurisprudência europeia.64 De acordo com a jurisprudência do TJUE,65 o lesado tem direito a ser ressarcido não apenas pelos danos emergentes (i.e., os resultantes da frustração de uma vantagem já existente), mas também pelos lucros cessantes (i.e., os que advêm da não concretização de uma vantagem que, doutra forma, operaria),66/67 Todavia, a prática jurisprudencial tem verificado que a procedência das ações de indemnização por lucros cessantes tende a ser mais rara, atendendo a dificuldades a nível de prova.68 Ademais, o TJUE tem decidido no sentido de atribuir ao lesado não só uma indemnização por danos patrimoniais, mas também por danos morais (sofrimento, angústia, discriminação, ansiedade, entre outros).69 Aliás, tem sido neste sentido que se tem interpretado o artigo 82.º, n.º 1 do RGPD ao distinguir entre “danos materiais ou imateriais”.70 Os danos materiais consubstanciam danos de natureza patrimonial, nomeadamente custos ou prejuízos económicos (e.g., alteração no valor do prémio do seguro decorrente do acesso ilícito a dados pessoais do titular), ao passo que os danos imateriais ligam-se com a vertente mais pessoal e de reserva da vida privada (e.g., ataque à honra ou mero decoro do titular dos dados). 62 Cfr. Barbosa, “Data controllers e data processors”, 449. Neste sentido, considera a autora que aquilo “que o preceito estabelece é a regra da inversão do ónus da prova da imputação (outrora dita causalidade), de tal modo que, havendo mais do que uma esfera de responsabilidade em relação a um mesmo conjunto de dados, relativamente ao qual se verifica um evento danoso, ambos são responsabilizados solidariamente, exceto se, no posterior cotejo de esferas de responsabilidade a que se processe, se perceba que a esfera de responsabilidade de um agente consome a do outro”. 63 Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, 511. 64 Cfr. Considerando 146 do RGPD. 65 Cfr. Acórdão do TJUE de 6 de janeiro de 2004, Mulder, Processo C-104/89, ECLI:EU:C:2004:1; e Acórdão do TJUE de 19 de maio de 1992, Mulder and Otto Heinemann, Processo C-37/90, ECLI:EU:C:1992:217. 66 Cfr. Adriano Vaz Serra, “Obrigação de indemnização (Colocação, Fontes, Conceito e espécies de dano, Nexo causal, Extensão do dever de indemnizar, Espécies de indemnização). Direito da abstenção e de remoção”, Boletim do Ministério da Justiça, 84 (1959): 5 e ss. 67 O artigo 564.º, n.º 1 do CC distingue os danos emergentes dos lucros cessantes através das expressões “prejuízo causado” e “benefícios que o lesado deixou de obter”, respetivamente. 68 Cfr. Paul Craig e Gráinne de Búrca, EU Law, Texts, Cases and Materials (6.ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2015), 573. 69 Acórdão do Tribunal Geral de 1 de fevereiro de 2017, Kendrion, Processo T-479/14, ECLI:EU:T:2017:48. 70 Cfr. Menezes Cordeiro, Direito da Proteção de Dados, 384. Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante 105 3.4 Nexo de causalidade Por fim, cumpre tecer algumas considerações relativamente ao nexo de causalidade, o qual consiste na ligação que deve existir entre o facto ilícito e o dano, i.e., o facto deve constituir causa do dano.71 Neste sentido, o RGPD estabelece que o direito à indemnização do lesado é “devido a”,72 “causado por”73 ou “em virtude de”74 uma violação do regulamento ou um tratamento ilícito de dados pessoais. Destarte, a pretensão indemnizatória tem como pressuposto que a conduta ilícita seja causa do dano na esfera jurídica do lesado. De qualquer modo, questionamo-nos sobre o nexo causal, enquanto pressuposto da responsabilidade civil, exige que o facto ilícito seja causa necessária do dano (conditio sine qua non), ou se é suficiente uma causa adequada ou provável.75 Atendendo à diversidade de soluções legislativas na União Europeia em matéria de nexo de causalidade, a posição do TJUE tem sido a de remeter para o direito dos Estados-Membros a aplicação dos critérios de aferição do nexo de causalidade, respeitando os princípios da efetividade76 e da equivalência.77 Ora, parece-nos que o princípio da efetividade tenderá a afastar, na maioria dos Estados-Membros, a aplicação da teoria da causalidade necessária ou conditio sine qua non, na medida em que a mesma tenderá a dificultar a efetivação do direito à indemnização do lesado ou do titular dos dados. De notar, por sua vez, que o RGPD impõe o seguinte: “os titulares dos dados deverão ser integral e efetivamente indemnizados pelos danos que tenham sofrido”.78 De qualquer modo, o TJUE não se tem pronunciado quanto aos critérios de determinação do nexo de causalidade, pelo que, à partida, os Estados-Membros gozam de autonomia para estabelecer o regime aplicável a este pressuposto. Portanto, nada impede que, numa lógica de equivalência de efetividade, os tribunais dos EstadosMembros apliquem a teoria da causalidade necessária, se tal resultar da ordem jurídica nacional. 4. Direito de ação judicial 4.1 O Direito à Tutela Jurisdicional Efetiva O direito à tutela jurisdicional efetiva integra o leque de direitos fundamentais amplamente reconhecidos quer no direito europeu quer nos sistemas constitucionais dos Estados-Membros. O artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (doravante, “Carta”)79 atribuiu a toda a pessoa cujos direitos e liberdades 71 Cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 605. 72 Cfr. Artigo 82.º, n.º 1 do RGPD; e Artigo 33.º, n.º 1 da Lei de Execução do RGPD. 73 Cfr. Artigo 82.º, n.º 2 do RGPD. 74 Cfr. Considerando 146 do RGPD. 75 Esta última doutrina – teoria da causalidade adequada – encontra-se, no nosso entender, consagrada no artigo 563.º do CC: “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”. 76 As regras nacionais não podem tornar impossível ou excessivamente difícil a efetivação de um direito decorrente da ordem jurídica europeia. 77 As regras nacionais não podem tratar de modo mais desfavorável um direito decorrente da ordem jurídica europeia por comparação a direitos decorrentes da ordem jurídica nacional. 78 Cfr. Artigo 146º do RGPD. 79 Cfr. Maria José Rangel de Mesquita, “Comentário ao artigo 47.º”, in Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada, coord. Alessandra Silveira e Mariana Canotilho (Coimbra: Almedina, 2013), 537-544. Magda Cocco & Joana Neves 112 De salientar, com particular relevância para a aplicação dos artigos 80.º e 82.º do RGPD, que a ação popular abrange a tutela indemnizatória, não se restringindo, portanto, a ações inibitórias. O direito de ação popular é atribuído a quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e a associações e fundações defensoras dos interesses previstos no n.º 3 do artigo 52.º da CRP, independentemente de terem ou não interesse direto na demanda. Por outro lado, a Lei da Ação Popular estabelece um regime de representação específico, em que o autor representa, por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses, exceto se estes exercerem o seu direito de autoexclusão. Com efeito, como traço distintivo no contexto europeu − onde a maioria dos Estados-Membros implementou um mecanismo de opt-in − o legislador português consagrou um esquema de opt-out, nos termos do qual os titulares dos direitos ou interesses em causa consideram-se automaticamente representados pelo autor e abrangidos pelo caso julgado da decisão que vier a ser proferida, a não ser que manifestem querer ficar excluídos da representação. Ademais, o artigo 3.º da Lei da Ação Popular estabelece requisitos de legitimidade processual para as associações e fundações semelhantes – mas não integralmente idênticos – aos previstos no artigo 80.º do RGPD, o que exige ponderação na coordenação e aplicação das duas normas.108 Destaca-se a este propósito o papel das associações de defesa dos consumidores em matéria de proteção de dados. Segundo o TJUE, em Acórdão proferido no conhecido caso Fashion ID, o artigo 80.º do RGPD autoriza expressamente os EstadosMembros a atribuírem às associações de defesa dos interesses dos consumidores109 legitimidade para instaurarem ações representativas ou coletivas que tenham por objeto a violação de dados pessoais.110 Já no âmbito da Diretiva n.º 95/46/CE, que estabelecia a obrigação dos Estados-Membros de garantirem tutela judicial efetiva aos titulares do direito a indemnização por violação de dados pessoais, mas sem regularem ações representativas,111 o TJUE havia esclarecido que os seus artigos 22.º a 24.º112 108 De acordo com o artigo 3.º da Lei da Ação Popular, constituem requisitos da legitimidade ativa das associações e fundações a) a personalidade jurídica, b) o incluírem expressamente nas suas atribuições ou nos seus objetivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de ação de que se trate, e c) não exercerem qualquer tipo de atividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais. 109 Como é o caso, em Portugal, da Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor – DECO. 110 Cfr. Acórdão do TJUE de 29 de julho de 2019, Fashion ID GmbH & Co.KG v. Verbraucherzentrale NRW e V, com a intervenção de Facebook Ireland Ltd, Processo C-40/17, em particular o parágrafo 43. 111 Embora o artigo 28.º, n.º 4 da Diretiva atribuísse legitimidade a estas associações para apresentarem reclamações junto de uma autoridade de controlo em representação dos interessados, semelhante solução não estava prevista para ações judiciais, nomeadamente tendentes à obtenção de indemnizações por violação de dados pessoais. 112 Os artigos 22.º a 24.º da Diretiva n.º 94/46/CE dispunham o seguinte: “Artigo 22º (Recursos): Sem prejuízo de quaisquer garantias graciosas, nomeadamente por parte da autoridade de controlo referida no artigo 28º, previamente a um recurso contencioso, os Estados-membros estabelecerão que qualquer pessoa poderá recorrer judicialmente em caso de violação dos direitos garantidos pelas disposições nacionais aplicáveis ao tratamento em questão. Artigo 23º (Responsabilidade): 1. Os Estados-membros estabelecerão que qualquer pessoa que tiver sofrido um prejuízo devido ao tratamento ilícito de dados ou a qualquer outro acto incompatível com as disposições nacionais de execução da presente Directiva tem o direito de obter do responsável pelo tratamento a reparação pelo prejuízo sofrido. 2. O responsável pelo tratamento poderá ser parcial ou totalmente exonerado desta responsabilidade se provar que o facto que causou o dano lhe não é imputável. Artigo 24º (Sanções): Os Estados-membros tomarão as medidas adequadas para assegurar a plena aplicação das disposições da presente Directiva a determinarão, nomeadamente, as sanções a aplicar em caso de violação das disposições adoptadas nos termos da presente Directiva”. Ubi jus, ubi remedium – reflexões acerca do direito à ação judicial e do direito de indemnização contra o responsável pelo tratamento ou o subcontratante 113 deveriam ser interpretados no sentido de que não se opunham a uma regulamentação nacional que permitisse às associações de defesa dos interesses dos consumidores agirem judicialmente contra o autor de uma violação da proteção dos dados pessoais. E, efetivamente, a iniciativa judicial de associações para defesa de consumidores em matéria de proteção de dados tem-se intensificado em diversos Estados-Membros, como demonstram, em França, as ações coletivas instauradas pela UFC-Que Choir contra diversas empresas tecnológicas113 e, em Portugal, a ação popular recentemente intentada pela Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor-DECO contra o Facebook, em coordenação com associações de consumidores de Espanha, Itália e Bélgica, que promoveram semelhantes iniciativas judiciais nos respetivos países.114 5. Conclusão Ao longo do presente estudo, fomos verificando que, em matéria de direito à ação judicial e de responsabilidade civil, o regime jurídico estatuído no RGPD levanta diversas dúvidas interpretativas e cujo impacto não podemos ignorar. No plano do direito substantivo, o regime suscita dúvidas não apenas quanto aos seus destinatários, como também quanto à averiguação dos pressupostos da responsabilidade civil e aos aspetos probatórios. De um modo geral, parece-nos evidente que este regime se demonstra mais favorável à tutela dos direitos e interesses dos titulares de dados. Veja-se, a título exemplificativo, a regra de solidariedade obrigacional prevista no artigo 82.º, n.º 4 do RGPD, a qual permite que o lesado interpele um dos corresponsáveis para o pagamento integral da indemnização, facilitando a satisfação do seu direito de crédito. Cumpre, todavia, proceder a uma análise cuidadosa dos impactos deste regime, sobretudo no contexto de uma economia globalizada e com relações sucessivamente mais complexas e sofisticadas entre os vários players. Neste sentido, afigura-se particularmente impactante a presunção de imputação de esferas de risco ao responsável pelo tratamento ou ao subcontratante, sobretudo nos casos de responsabilidade por facto praticado por outrem (e.g., outro subcontratante ou um trabalhador/prestador de serviços). No plano processual, concluímos que o legislador europeu se tem preocupado com dois aspetos: por um lado, a crescente dimensão transfronteiriça; por outro, o tratamento massificado de dados pessoais. Em particular, destacamos os problemas de interpretação suscitados pela articulação do RGPD com outros instrumentos normativos europeus em matéria de competência internacional e de litispendência (e.g., o Regulamento Bruxelas I bis), assim como o papel das associações de defesa de consumidores no âmbito de ações populares. Ainda que a jurisprudência do TJUE sobre estes temas seja escassa, é nossa opinião que, no contexto de uma economia de dados (data economy), os litígios sobre matérias de proteção de dados tornar-se-ão mais comuns, daí a essencialidade de uma boa compreensão do regime que procurámos analisar ao longo do presente estudo. 113 Gloria González Fuster, “Article 80. Representation of data subjects”, in The EU General Data Protection Regulation (GDPR). A Commentary, Christopher Kuner et al. (Oxford: Oxford University Press, 2020), 1146, note 22. 114 Informação sobre esta ação in “Os dados estão lançados: exija a sua compensação.”, Deco Prosteste, acesso em 15 de abril de 2020, https://www.deco.proteste.pt/acoes-coletivas/os-meus-dados-sao-meus. O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados Tiago Sérgio Cabral* 1. Introdução A expansão tecnológica e a capacidade de adaptação da justiça não correm, frequentemente, a velocidades paralelas. Tal é aplicável tanto ao fenómeno de regulação das novas tecnologias1 como à implementação das mesmas com o fim de melhorar a aplicação de justiça. Se é certo que as novas tecnologias podem chocar com as regras regulatórias existentes, também o é que a legislação sobre estas matérias deve ser desenhada por forma a ser adaptável a novos fenómenos. Isto é, será preciso proteger os bens jurídicos essenciais, sem restringir a inovação. Crescentemente o juiz será chamado a interpretar a lei de maneira a resolver desafiantes problemas relacionados com tecnologias novas e/ou emergentes. Com efeito, não serão raras as ocasiões em que o juiz terá de analisar, com base em princípios (perante a inexistência de regras), os efeitos de uma determinada tecnologia e servir como um filtro: permeável aos efeitos benéficos e que se encontram de acordo com os princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico, mas não aos efeitos nocivos que deverão ser limitados com a maior celeridade possível. 1 Veja-se, a título de exemplo, a constante evolução jurisprudencial da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, incluindo o célebre Acórdão Google Spain. O Tribunal de Justiça da União Europeia frequentemente conseguiu extrair soluções inovadoras deste instrumento legislativo cuja idade, quando finalmente substituído pelo RGPD, já ultrapassava os 20 anos. Cfr. Acórdão do TJUE de 13 de maio de 2014, Google Spain v. Agencia Española de Protección de Datos, Processo C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317; “Guidelines on the implementation of the Court of Justice of the European Union judgment on “Google Spain and inc v. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González” C-131/121”, WP29, acesso em 20 de março, 2020, https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/ files/2014/wp225_en.pdf; Tiago Sérgio Cabral, AI Regulation in the European Union: Democratic Trends, Current Instruments and Future Initiatives (Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, 2019), 150 e ss.; Alessandra Silveira e Tiago Sérgio Cabral, “Google v. CNIL: Is a new landmark judgment for personal data protection on the horizon?”, UNIO EU Law Journal – The Oficial Blog, 10.09.2019, https:// officialblogofunio.com/2019/09/10/editorial-of-september-2019/; Ana Azurmendi, “Spain: The Right to Be Forgotten”, in Privacy, Data Protection and Cybersecurity in Europe, Wolf J. Schünemann e Max-Otto Baumann (Zug: Springer International Publishing AG, 2017), 17-30. Alessandro Mantelero, “The EU Proposal for a General Data Protection Regulation and the roots of the ‘right to be forgotten’”, Computer Law & Security Review 29, 3 (2013): 229-235; Ioannis Iglezakis, “The Right to Be Forgotten: A New Digital Right for Cyberspace”, Cyberlaw 1, 3 (2017): 67-79. * Mestre em Direito da União Europeia pela Escola de Direito da Universidade do Minho | Vieira de Almeida e Associados. O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados 115 No entanto, os tribunais, “Casa da Justiça” também não estão (nem devem estar) imunes ao fenómeno tecnológico. Na aplicação da justiça haverá, naturalmente, efeitos benéficos que devem ser aceites e efeitos nocivos que devem ser rejeitados. A Inteligência Artificial (doravante, “AI”) revela-se como uma tecnologia em rápida expansão e transversalmente promissora para a nossa sociedade. Como abaixo teremos a oportunidade de analisar, em alguns ordenamentos jurídicos, existem experiências com a implementação desta tecnologia no dia-a-dia dos tribunais. Neste contexto, até onde será a AI uma força positiva? E que regras jurídicas podem ajudar o juiz a decidir sobre a sua implementação? Neste artigo procuraremos analisar a possibilidade de implementação de tecnologias de AI nos tribunais da União Europeia (doravante, “UE”) perante o regime de proteção de dados pessoais entre nós vigente e conhecido como um dos mais protetores dos cidadãos a nível mundial. Por naturais constrições a nível de extensão, o nosso artigo incidirá sobretudo na tomada de decisões efetivas através da AI e não tanto em utilizações acessórias, como seja a pesquisa e catalogação mais eficaz de jurisprudência2. Adicionalmente, a relação com o regime de proteção de dados terá um foco particular na transparência e prestação de informação ao titular dos dados, assim como na sua proteção relativamente à tomada de decisões por algoritmos3. Naturalmente, o tema é mais rico que isto, razão pela qual fará sentido explorar outros trabalhos sobre o assunto (incluindo nossos) que poderão oferecer uma perspetiva mais geral desta matéria. 2. A questão do bias algorítmico nos tribunais O bias algorítmico (ou discriminação algorítmica) é um fenómeno no qual o algoritmo produz resultados discriminatórios de forma reiterada A origem destes resultados poderá estar no próprio algoritmo. No entanto, com grande frequência, e especialmente no contexto do machine learning será o reflexo dos dados utilizados no processo de “aprendizagem” do referido algoritmo.4 Este problema atingirá, sobretudo, cidadãos que fazem parte de grupos tradicionalmente mais desfavorecidos. Este fenómeno tem sido detetado em aplicações relativamente diversas de AI como criação de chatbots, reconhecimento de indivíduos em fotografias ou recrutamento de colaboradores pelas empresas.5 Naturalmente, o bias algorítmico poderá ser particularmente nocivo caso venha a afetar ferramentas de AI utilizadas por tribunais, pelo que será preciso especial cautela tanto na sua elaboração/programação como na realização das auditorias/testes necessários a garantir o seu funcionamento adequado durante todo o período em que venham a ser implementadas. 2 Uma área onde a AI até revela ser particularmente promissora. 3 Em bom rigor, o que será aplicado no nosso dia-a-dia será o modelo matemático que tem origem na utilização anterior de um determinado algoritmo num dataset. No entanto, neste artigo vamos utilizar uma definição lata de algoritmo que englobará todo o processo, incluindo a aprendizagem inicial através de dataset (labelled ou unlabelled) e a aplicação do modelo a situações do mundo real onde este fará uma determinada previsão. 4 Atualmente, o método mais popular, e possivelmente aquele com mais potencial, de desenvolvimento de AI é através da utilização do machine learning. A característica que define o machine learning é a capacidade da máquina de aprender por si próprio através dos dados que lhe são facultados ou que recolhe nas suas interações do dia-a-dia. Ainda que não as vamos explorar no contexto deste Artigo é pertinente ter em conta que dentro do machine learning existem diversas famílias com abordagens diferentes à criação de algoritmos de inteligência artificial. Vd. Pedro Domingos, The Master Algorithm: How the Quest for the Ultimate Learning Machine Will Remake Our World (New York: Basic Books, 2015); cap. V; Tiago Sérgio Cabral, AI Regulation in the European Union, 16 e ss. 5 Tiago Sérgio Cabral, AI Regulation in the European Union, 163 e ss. Tiago Sérgio Cabral 116 Infelizmente, os primeiros indícios são preocupantes… Nos Estados Unidos da América, algumas experiências de aplicação prática de ferramentas de AI em Tribunais levam a crer que a tecnologia pode ter limitações quando implementada no judiciário. O Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions (doravante, “COMPAS”) é uma ferramenta, baseada em AI e desenvolvida pela empresa Northpointe, Inc. Esta é já utilizada em diversos tribunais norte-americanos para “calcular” a probabilidade de reincidência de um arguido6. O processo funciona de maneira que, na aparência, é simples, mas na realidade tem subjacente um conjunto de desafios e aspetos de maior complexidade. Após a sua detenção, o arguido é submetido a um questionário COMPAS que, seguidamente é avaliado pelo programa informático. O sistema de AI contido no COMPAS vai classificar o arguido em 3 métricas: a) risco de reincidência; b) risco de reincidência violenta, e c) risco de não comparência em audiência de julgamento. A estas três métricas é atribuído um valor de 0 a 10, sendo que qualquer valor de 1 a 4 será considerado como “reduzido”, de 5 a 7 “médio” e de 7 a 10 “elevado”. Naturalmente que a decisão final continua a ser do tribunal encarregado de analisar o caso concreto. No entanto, uma classificação numérica elevada na métrica relativa ao risco de falta de comparência em audiência de julgamento pode levar a uma decisão segundo a qual o arguido aguarda julgamento em prisão preventiva. Já uma classificação numérica elevada no que concerne ao risco de reincidência ou risco de reincidência violenta poderá afetar a concessão de liberdade condicional ao arguido. Na verdade, e tendo em conta que a classificação numérica atribuída pelo COMPAS já foi, no passado, citada aquando da definição da medida concreta da pena por juízes (ainda que não seja este o seu objetivo) pode mesmo argumentar-se que a referida pode também ser afetada pela decisão deste algoritmo. Como explicado supra, sempre que um algoritmo possa influenciar a liberdade individual, este deve ser tratado com grandes cautelas. Se o dito algoritmo puder sofrer de um bias, a cautela deverá ser redobrada. No caso em concreto, este programa é de código fechado e, de acordo com os opositores da sua utilização, não estão disponíveis ferramentas adequadas para o auditar. Um estudo de 2016, realizado pela ProPublica, chamou a atenção para o facto de os arguidos afrodescendentes serem avaliados pelo programa, frequentemente e incorretamente, como tendo uma probabilidade de reincidência elevada. A lógica, de acordo com a ProPublica, mostra-se invertida em relação aos arguidos caucasianos. De facto, os arguidos afrodescendentes seriam (erradamente) considerados pelo algoritmo como tendo maior probabilidade de vir a cometer um crime no futuro com quase o dobro da frequência (45% contra 23%). A estatística é semelhante no que se refere à reincidência violenta. Com base nestes dados, a ProPublica considerou que o algoritmo tinha uma taxa de sucesso diminuta naquilo a que se propunha. A sua capacidade de prever a reincidência violenta ficaria nos 20% ao passo que no que concerne à reincidência no geral não ultrapassaria os 61%. Naturalmente, podemos questionar-nos relativamente à compatibilidade deste tipo de soluções com os direitos fundamentais vigentes na tradição constitucional comum da UE, mormente a tutela jurisdicional efetiva. Adicionalmente deve haver 6 Incluindo em Broward County e nos estados de Nova York, Wisconsin, Florida e Califórnia. O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados 117 lugar a um adequado escrutínio dos dados e métodos da ProPublica7. Contudo, num contexto em que os nossos algoritmos tendem a refletir os datasets (bases de dados) nos quais são baseados, e os datasets frequentemente refletem o historial do comportamento humano, consequentemente, quando o histórico comportamental do ser humano contiver discriminação, também os algoritmos a vão conter. Assim, a implementação não controlada e acrítica de algoritmos no processo judicial arrisca-se a perpetuar antigos erros e descriminações através da decisão da máquina.8/9 O problema da discriminação algorítmica é transversal, acontece que o impacto na vida dos cidadãos será de natureza diferente, conforme a área da sua vida em que se manifestar. Diversos gigantes tecnológicas, de uma forma ou de outra, já sofreram os impactos deste tipo de “erros” nos seus algoritmos e, só com grande esforço os conseguiram minimizar (o que não é necessariamente o mesmo que eliminar). Não se antevê que o judiciário, com menores meios, venha a ter muito mais sucesso nesta demanda. Acontece que através do judiciário, o impacto destas decisões poderá ferir a esfera mais basilar dos direitos dos cidadãos. Ainda que se admita que pode existir um impacto psicológico considerável quando alguém é inadequadamente catalogado numa fotografia por um algoritmo ou quando vê a sua honra ofendida por um e que o impacto possa ser bem mais que psicológico quando um algoritmo recusa um crédito a um individuo, nenhum destes se pode comparar ao dano causado pela a perda ou deterioração da tutela jurisdicional devido ao uso inadequado de algoritmos. No limite, esta última pode mesmo resultar na perda liberdade.10 3. A legislação de proteção de dados como ferramenta de proteção dos titulares dos dados Atualmente, parece ser incontestável que a UE conta com o desenho legal mais avançado do mundo, no que concerne à proteção de dados pessoais. No que releva para este Artigo, três diplomas são especialmente importantes: a) O Regulamento 2016/679/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (doravante, “Regulamento Geral sobre a Proteção 7 A Northpointe discorda destas conclusões e não se encontra isolada nas suas conclusões. Cfr. “COMPAS Risk Scales: Demonstrating Accuracy Equity and Predictive Parity”, William Dieterich, Christina Mendoza e Tim Brennan, acesso em 10 de janeiro, 2020, https://assets.documentcloud. org/documents/2998391/ProPublica-Commentary-Final-070616.pdf; “ProPublica’s COMPAS Data Revisited”, Matias Barenstein, acesso em 10 de janeiro, 2020 https://arxiv.org/pdf/1906.04711.pdf. 8 Cfr. “Machine Bias”, Julia Angwin et al., acesso em 10 de janeiro, 2020, https://www.propublica.org/ article/machine-bias-risk-assessments-in-criminal-sentencing; “Technical Response to Northpointe”, Jeff Larson e Julia Angwin, acesso em 10 de janeiro, 2020, https://www.propublica.org/article/technical-response-to-northpointe. 9 Cfr. Nizan Geslevich Packin e Yafit Lev Aretz, “Learning Algorithms and Discrimination”, in Research Handbook on the Law of Artificial Intelligence, eds. Woodrow Barfield and Ugo Pagallo (Cheltenham: Edgar Elgar Publishing, 2018), 88-113; Ronald Leenes e Silvia De Conca, “Artificial Intelligence and PrivacyAI Enters the House Through the Cloud”, in Research Handbook on the Law of Artificial, 280-306. 10 Tiago Sérgio Cabral, “Robotics and AI in the European Union: opportunities and challenges”, UNIO - EU Law Journal, 4, 2 (2018): 135-146; Tiago Sérgio Cabral e Francisco de Andrade, “Regulating liability for AI within the EU: Short introductory considerations”, UNIO EU Law Journal – The Oficial Blog, 25.10.2019, https://officialblogofunio.com/2019/10/25/regulating-liability-for-ai-within-theeu-short-introductory-considerations/. Tiago Sérgio Cabral 118 de Dados” ou “RGPD”); b) A Diretiva 2016/680/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais, e à livre circulação desses dados, e que revoga a DecisãoQuadro 2008/977/JAI do Conselho (doravante, a “Diretiva 2016/680”) e; c) O Regulamento 2018/1725/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2018, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos e organismos da União e à livre circulação desses dados, e que revoga o Regulamento (CE) n.° 45/2001 e a Decisão n.° 1247/2002/CE (doravante, Regulamento 2018/1725/UE). A relevância do Regulamento 2018/1725/UE prende-se, essencialmente, com o tratamento de dados nas operações do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, “TJUE”), uma vez que este regulamento se aplica ao tratamento de dados pelas diversas instituições, órgãos e organismos da UE. Com efeito, dadas as naturais restrições de espaço a que está adstrito este trabalho, não incidiremos profundamente neste normativo. No entanto, a sua lógica subjacente, princípios e normas refletem de perto as que estão contidas no RGPD, pelo que as nossas conclusões serão, em princípio, transponíveis ao exercício da função jurisdicional pelo TJUE. O RGPD é, como está no próprio normativo, o regime geral e será aplicável a todos os dados tratados pelos tribunais nacionais, quando não exista um regime especial que o afaste. Quando exista regime especial, no que concerne aos tribunais, este será, em princípio, a Diretiva 2016/680/UE aplicável ao tratamento de dados pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais, incluindo a salvaguarda e prevenção de ameaças à segurança pública. Na temática que serve de objeto a este Artigo, será aplicável, nomeadamente no contexto do tratamento de dados em processo penal. Existem, em ambos os normativos carve-outs específicos aplicáveis aos tribunais, por exemplo, no que concerne à supervisão por autoridade administrativa independente quando os tribunais estejam a agir na sua função jurisdicional. Claro que nem sempre os tribunais estarão a agir nesta função e, mesmo quando estejam, há outros meios nos ordenamentos jurídicos nacionais e da UE para assegurar que esta decisão é sindicada.11 Adicionalmente, será sempre preciso ter atenção aos atos nacionais de transposição da Diretiva 2016/680/EU12 e às leis de execução nacional do RGPD.13 Não se olvide que o RGPD e a Diretiva 2016/680 foram negociados e votados em 11 Deste logo em sede de recurso e/ou através de reenvio prejudicial para o TJUE. No entanto, para além disso pode o Estado ser condenado por violação do direito da UE ou podemos ter uma ação por incumprimento. 12 Em Portugal, a Lei n.º 59/2019 de 8 de agosto, Lei n.º 34/2009, de 14 de julho e Lei n.º 30/2017 de 30 de maio. 13 Naturalmente, pela sua natureza de diretiva, a Diretiva 2016/680 necessita de ser transposta para o ordenamento jurídico dos Estados-Membros. Quanto ao RGPD, apesar de este ser diretamente aplicável, algumas das suas disposições dependem da emanação de ato jurídico nacional (como seja a garantia de que a autoridade de controlo dotada dos requisitos exigidos pelo RGPD). Igualmente, existem uma série de disposições nas quais o RGPD dá alguma liberdade aos Estados-Membros para moldar o regime às suas necessidades o que apenas poderá acontecer através de ato jurídico de origem nacional, como a idade a partir da qual o consentimento é válido no contexto do artigo 8.º do RGPD ou a imposição de condições adicionais no tratamento de dados genéticos, dados biométricos ou dados relativos à saúde. O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados 119 pacote pelas instituições com poder legislativo da União Europeia. Destarte, partilham os mesmos princípios basilares e um conjunto de normas relevantes. Como veremos no decorrer deste escrito isto fará com que as soluções sejam, se não iguais, muito semelhantes no que concerne ao uso de algoritmos pelos tribunais. 4. A legislação de proteção de dados como ferramenta de proteção dos titulares dos dados: prestação de informação e decisões individuais automatizadas 4.1 O direito a não ficar sujeito a decisões individuais automatizadas Tanto o RGDP como a Diretiva 2016/680 contam com normas relativas à proibição de um titular dos dados ficar sujeito a decisões tomada exclusivamente com base no tratamento automatizado, incluindo a definição de perfis, que produza efeitos na sua esfera jurídica ou que o afete significativamente de forma similar. Postula o artigo 22.º do RGPD que: Artigo 22.o Decisões individuais automatizadas, incluindo definição de perfis 1. O titular dos dados tem o direito de não ficar sujeito a nenhuma decisão tomada exclusivamente com base no tratamento automatizado, incluindo a definição de perfis, que produza efeitos na sua esfera jurídica ou que o afete significativamente de forma similar. 2. O n.o 1 não se aplica se a decisão: a) For necessária para a celebração ou a execução de um contrato entre o titular dos dados e um responsável pelo tratamento; b) For autorizada pelo direito da União ou do Estado-Membro a que o responsável pelo tratamento estiver sujeito, e na qual estejam igualmente previstas medidas adequadas para salvaguardar os direitos e liberdades e os legítimos interesses do titular dos dados; ou c) For baseada no consentimento explícito do titular dos dados. 3. Nos casos a que se referem o n.o 2, alíneas a) e c), o responsável pelo tratamento aplica medidas adequadas para salvaguardar os direitos e liberdades e legítimos interesses do titular dos dados, designadamente o direito de, pelo menos, obter intervenção humana por parte do responsável, manifestar o seu ponto de vista e contestar a decisão. 4. As decisões a que se refere o n.o 2 não se baseiam nas categorias especiais de dados pessoais a que se refere o artigo 9.o, n.o 1, a não ser que o n.o 2, alínea a) ou g), do mesmo artigo sejam aplicáveis e sejam aplicadas medidas adequadas para salvaguardar os direitos e liberdades e os legítimos interesses do titular. Já, de acordo com o artigo 11.º da Diretiva 2016/680: Artigo 11.º Decisões individuais automatizadas 1. Os Estados-Membros preveem a proibição de decisões tomadas exclusivamente com base no tratamento automatizado, incluindo a definição de perfis, que produzam efeitos adversos na esfera jurídica do titular dos dados ou que o afetem de forma significativa, a menos que sejam autorizadas pelo direito da União ou do Estado-Membro ao qual o responsável pelo tratamento está sujeito, e que o direito da União ou desse Estado-Membro preveja garantias adequadas dos direitos e liberdades do titular dos dados, pelo menos o direito de obter a intervenção humana do responsável pelo tratamento. 2. As decisões a que se refere o n.º 1 do presente artigo não se baseiam nas categorias especiais de Tiago Sérgio Cabral 120 dados pessoais a que se refere o artigo 8.º, a não ser que sejam aplicadas medidas adequadas para salvaguardar os direitos e liberdades e os legítimos interesses do titular. 3. Em conformidade com o direito da União, são proibidas as definições de perfis que conduzam à discriminação de pessoas singulares com base nas categorias especiais de dados pessoais a que se refere o artigo 10.º. Para perceber o impacto destas normas na utilização de algoritmos pelos tribunais, devemos primeiro procurar a densificação dos conceitos de decisões exclusivamente com base em tratamentos automatizados que produzam efeitos adversos na esfera jurídica do titular dos dados ou que o afetem de forma significativamente similar. O nosso ponto de partida para encontrar alguns esclarecimentos sobre esta matéria serão as Orientações do Grupo de Trabalho do Artigo 29º (doravante, “GT29”) sobre as decisões individuais automatizadas e a definição de perfis para efeitos do Regulamento 2016/679/UE.14 Diz-nos o GT29 que “para que se considere haver uma intervenção humana [como tal não sendo a decisão completamente automatizada], o responsável pelo tratamento tem de garantir que qualquer supervisão da decisão seja relevante, e não um mero gesto simbólico. Essa supervisão deve ser levada a cabo por alguém com autoridade e competência para alterar a decisão e que, no âmbito da análise, deverá tomar em consideração todos os dados pertinentes”.15 Com efeito, a leitura deve ser a de que a pessoa que está a supervisionar o algoritmo não deve ter só o poder de alterar a sua decisão, mas deve igualmente dominar o seu funcionamento de forma que lhe permita a deteção de erros. Aplicado aos tribunais, o juiz que utilize este tipo de ferramentas como auxiliar de decisão deveria sempre, não só, naturalmente, estar investido no poder de discordar da ferramenta, e ser dotado da “última palavra”, mas também deverá entender o funcionamento do algoritmo de maneira a que eventuais erros ou bias sejam detetados. No limite, o algoritmo poderá ser o piloto-automático, mas será o juiz a “comandar a aeronave”. A questão interpretativa do que se deve considerar como decisões que afetem o titular dos dados significativamente de forma similar é bastante desafiante e dogmaticamente interessante. No entanto, para o tema que nos propomos a abordar não é particularmente pertinente uma vez que, na verdade, as decisões dos tribunais, por natureza, irão produzir efeitos diretamente na esfera jurídica do titular dos dados. Aliás, serão o exemplo paradigmático deste tipo de decisões. Veja-se pela proposta de definição do GT29 quando afirma que “para haver efeitos jurídicos, é necessário que a decisão, tomada exclusivamente com base no tratamento automatizado, afecte os direitos legais de alguém, como, por exemplo, a liberdade de associação com outrem, de votar numa eleição ou de intentar acções judiciais. Um efeito jurídico pode igualmente verificar-se quando o estatuto jurídico de uma pessoa ou os seus direitos no âmbito de um contrato são afectados”. 14 Sendo certo que as Orientações do Grupo de Trabalho do Artigo 29.º(atualmente o Comité Europeu de Proteção de Dados) não são vinculativas, estas representam a opinião partilhada das várias autoridades de controlo dentro da União Europeia. O TJUE tem tendência a adotar uma postura protetora dos direitos dos titulares dos dados na União Europeia quando chamado a pronunciar-se sobre este tipo de questões, parece-nos pouco provável que venha a sufragar uma interpretação menos restritiva que a do Comité. 15 “Opinion 1/2010 on the concepts of “controller” and “processor””, WP29, acesso em 5 de abril, 2020, https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinionrecommendation/files/2010/ wp169_en.pdf; “Guidelines on Automated individual decision-making and Profiling for the purposes of Regulation 2016/679”, WP29, acesso em 5 de abril, 2020, https://ec.europa.eu/newsroom/ article29/document.cfm?action=display&doc_id=49826; Paul Voigt e Axel von dem Bussche, The EU General Data Protection Regulation (GDPR): A Practical Guide (Cham: Springer: 2018), 181 e ss. O “Juiz artificial”: breves notas sobre a utilização de inteligência artificial pelos Tribunais e a sua relação com a legislação europeia de proteção de dados 121 Claro está que, como referimos existem exceções à própria exceção e, em ambos os normativos o tratamento por meios automatizados poderá ser autorizado pelo direito da União ou pelo direito nacional ao qual o responsável pelo tratamento esteja sujeito. Destarte, poderia um Estado-Membro, sem mais, emanar uma lei que permitisse o uso de AI nos mesmo molde que o exemplo norte-americano exemplificado acima, ou mesmo para produção de decisões dos tribunais? A resposta é um redondo “não”. Qualquer um dos diplomas prevê a necessidade de salvaguardas/garantias adequadas aos direitos, liberdades e interesses legítimos do titular dos dados, primeiramente através do direito a obter intervenção humana. Naturalmente, o que se pretende é uma intervenção efetiva, que possa servir para colmatar as eventuais imperfeições da máquina. Neste contexto o GT29 já nos disse que “qualquer revisão tem de ser levada a cabo por alguém com a devida autoridade e competência para alterar a decisão. O revisor deve realizar uma avaliação exaustiva de todos os dados pertinentes, incluindo quaisquer informações adicionais transmitidas pelo titular dos dados”. De novo aqui se coloca a necessidade da pessoa que revê ter um conhecimento adequado não só do funcionamento da máquina como também da matéria sobre o qual incidirá a decisão. Sendo certo que o RGPD opta por não incluir uma referência expressa à faculdade de obter intervenção humana quando o tratamento dos dados seja baseado em direito da União ou do Estado-Membro (não coberto pelo artigo 22.º, n.º 3), também não é menos certo que tal não deverá ser visto como um sinal de omissão deste direito quando perante este tipo de tratamentos de dados. De facto, o Considerando 71 – ainda que tendo os Considerandos eficácia meramente interpretativa16 – deste diploma contém este requisito e não distingue entre as várias alíneas do artigo 22.º, n.º 2 do RGPD. Adicionalmente, não existe uma razão atendível para submeter um tratamento mandatado pelo Estado (por lei) a um nível de escrutínio menor que aquele que deriva 16 Nos termos do artigo 296.º do TFUE quando provenientes de fonte da UE “os atos jurídicos são fundamentados e fazem referência às propostas, iniciativas, recomendações, pedidos ou pareceres previstos pelos Tratados”. Nestes termos a existência de Considerandos é um requisito legal cuja omissão comina na invalidade do ato. Este requisito é aplicável a todos os atos que tenham como objetivo produzir efeitos jurídicos na esfera de terceiros. Ainda que resulte claro da jurisprudência do TJUE que os Considerandos não são vinculativos e que de nenhuma maneira podem ser utilizados para procurar a derrogação das disposições operativas quando a estas sejam contrários, como bem explicado pelo TJUE em Casa Fleischhandels, o Considerando “pode permitir esclarecer a interpretação a dar a uma regra de direito”. Já em Giuseppe Manfredi o TJUE afirma que o Considerando “não pode ser invocado para interpretar [o ato] num sentido manifestamente contrário à sua redacção”. Poderá ser interpretado, que neste contexto, considera o TJUE que os Considerandos podem ser utilizados para interpretar o ato em todas as ocasiões em que não são manifestamente contrários à sua redação. No contexto do presente Artigo, nenhum dos Considerandos aqui analisados é manifestamente contrário à redação das normas a que se referem no regime de proteção de dados. Na verdade, estão em perfeita sintonia com aquela é que é a lógica subjacente aos instrumentos normativos, devendo assim ser adequadamente considerados no esforço de interpretação da norma. Cfr. “Complexity of EU law in the domestic implementing process”, Roberto Baratta, acesso em 2 de março, 2020, http://ec.europa.eu/dgs/legal_service/seminars/20140703_baratta_speech.pdf; Roberto Baratta, “Complexity of EU Law in the Domestic Implementing Process”, The Theory and Practice of Legislation 2, 3 (2014): 293-308, Gianclaudio Malgieri e Giovanni Comande, “Why a Right to Legibility of Automated Decision-Making Exists in the General Data Protection Regulation”, International Data Privacy Law 7, 4 (2017): 243-265; Tiago Sérgio Cabral, “Democracia, legitimidade e competência legislativa na União Europeia”, in E-book UNIO/CONPEDI Vol. 2: Interconstitucionalidade: Democracia e Cidadania de Direitos na Sociedade Mundial - Atualização e Perspectivas, coord. Alessandra Silveira (Braga: CEDU, 2018), 265-292.; Acórdão do TJUE de 25 de novembro de 1998, Giuseppe Manfredi v. Regione Puglia, Processo C–308/97, ECLI:EU:C:1998:566; Acórdão do TJUE de 13 de julho de 1989, Casa Fleischhandels v. Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, Processo 215/88, ECLI:EU:C:1989:331. José Igreja Matos 128 Analisando a informação recolhida, comparando experiências, poder-se-ão extrair algumas interessantes conclusões preliminares, meramente perfunctórias e, naturalmente, de base puramente empírica. Desde logo, constatam-se níveis muito diversos de utilização da justiça digital, consoante a evolução tecnológica dos judiciários dos países analisados, mas também em função das respectivas jurisdições. Em termos gerais, a jurisdição cível revela uma proximidade maior com as novas tecnologias do que a jurisdição criminal e a justiça digital é sempre mais facilmente potenciada nos tribunais de recurso. A explicação decorre das exigências de imediação, naturalmente menores nos tribunais superiores, em particular se vocacionados para apreciar e decidir sentenças já proferidas por outras instâncias, mas que resultam igualmente menos intensas na jurisdição cível e nos processos de jurisdição voluntária, particularmente em casos de ausência (ou diminuto) conflito, como acontece, nomeadamente, nos processos de cobrança de dívida. No caso da jurisdição criminal, a intervenção usual de outras autoridades judiciárias, como os órgãos de polícia ou o Ministério Público, dificulta a implementação de um processo digital único, atenta a normal coexistência de diferentes plataformas informáticas; por comparação, o processo civil, como processo de partes, reconduzse, a mais das vezes, apenas aos litigantes, representados por mandatário judicial certificado no sistema digital, e, obviamente, ao próprio tribunal. Em tese geral, exprimindo uma opinião pessoal, pode defender-se que a justiça digital deve ser implementada, com foros de clara primazia, nas áreas concernentes às plataformas informáticas de partilha de informação e de comunicação entre os intervenientes jurisdicionais creditados – juízes, procuradores, advogados e oficiais de justiça – na medida em que, necessariamente, todos e cada um deles está vocacionado para o uso de tais ferramentas; ou seja, configura-se como possível a utilização intensiva, ao nível dos Estados Membros da União Europeia, de plataformas informáticas que comprovem a materialização dos atos das partes e dos magistrados (no caso português, presentemente, as plataforma Citius e Sitaf). 2. Todavia, a justiça digital, por força das medidas de isolamento ditadas para prevenir a propagação do Covid-19, conheceu ainda uma exponencial aceleração nos tempos recentes, não tanto ao nível destas plataformas, mas na realização de diligências à distância, com a utilização massiva de videoconferências (Webex, Zoom, Teams, etc.). As videoconferências tornaram-se habituais nos tribunais superiores e são o principal instrumento utilizado para permitir que as sessões nas diferentes Salas (cíveis, criminais, laborais) possam decorrer através da presença remota dos diversos juízes intervenientes na preparação dos múltiplos acórdãos a proferir em sede recursal. A adaptação dos magistrados imposta pelas especialíssimas circunstâncias decorrentes do Covid-19 foi, também ela, extremamente rápida; poder-se-á deduzir que, mesmo num cenário de retorno à normalidade, muitos dos procedimentos de teletrabalho irão seguramente manter-se. De todo modo, nas reflexões internacionais dos juízes, tem vindo a ser sublinhada a urgente necessidade de formação dos profissionais da justiça em termos de tecnologia informática, em particular no que concerne à disseminação das normas e protocolos internacionais vigentes; no caso de ligações vídeo recenseie-se, a este A justiça digital – uma perspetiva dos juízes 129 nível e com particular interesse, o Guia de Boas Práticas, publicado pela Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado. Na área das videoconferências e reuniões online, poderão distinguir-se três níveis distintos de atuação em função da natureza dos intervenientes. Um primeiro nível, de maior aceitação por parte da comunidade judiciária, em particular dos juízes, diz respeito a reuniões remotas em que apenas intervêm os próprios magistrados judiciais. O exemplo mais significativo serão as reuniões dos tribunais colectivos para discussão e deliberação; neste específico âmbito, em particular face aos condicionamentos impostos pelas medidas de confinamento, a utilização das ferramentas “home office” revelou-se extremamente útil e positiva, não colocando dúvidas substanciais ao nível da protecção dos direitos, liberdades e garantias das partes envolvidas. O mesmo poderá dizer-se de reuniões, no âmbito judicial ou extrajudicial, de advogados, enquanto representantes dos litigantes, entre eles. Neste segmento, as desvantagens situam-se apenas na qualidade das interacções entre profissionais do mesmo ofício; nada substitui, obviamente, o contacto pessoal e a comunicação perde sempre com essa carência. Um segundo nível diz respeito a conferências remotas, igualmente por vídeoconferência, mantidas entre juízes, por um lado, e magistrados do Ministério Público, advogados ou oficiais de justiça, por outro. Está em causa aqui a realização de sessões, por exemplo, visando a conciliação das partes ou o saneamento do processo. Nestes casos, será até eventualmente possível a presença das partes envolvidas. Normalmente, não está em causa a produção de prova, designadamente testemunhal, ou mesmo a prática de qualquer ato que influa na delimitação final dos factos apurados. Também neste patamar, em que os participantes são apenas os denominados “operadores judiciários”, se poderá aceitar, sem problemas de maior, um aprofundamento da utilização destas ferramentas digitais por parte da generalidade dos juízes envolvidos. E resta, finalmente, uma terceira área a qual implica participação de intervenientes ocasionais ou casuísticos: testemunhas, peritos, partes depondo ao nível do apuramento dos factos, etc. Neste segmento, os juízes, a par de outras profissões legais em particular os advogados, vêm exprimindo uma clara preocupação por força dos perigos atinentes com a garantia de um “fair trial”, em especial na jurisdição criminal, com as audiências visando a produção de prova ou quaisquer outras diligências, incluindo as conversas entre arguido e advogado, levadas a cabo à distância, com uso de tecnologia vídeo. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (doravante, “TEDH”) tem tomado posição relevante sobre estas matérias, podendo recensear-se um total de sete decisões que expressam a jurisprudência reiterada deste tribunal. Assim, numa indagação recente, podemos elencar os seguintes sete arestos: Sakhnovskiy v. Rússia, 2 novembro 2010, Sakhnovskiy v Rússia, 27 novembro 2018, Marcello Viola v. Itália - 5 outubro 2006, Vladimir Vasilyev v. Russia - 10 janeiro 2012, Yevdokimov e Outros v. Rússia - 16 fevereiro 2016, Gorbunov e Gorbachev v. Rússia – 1 março 2016, Repahshkin v. Rússia - 16 dezembro 2010. Analisado este acervo decisório, haverá algumas conclusões a reter. Desde logo, temos que, para o TEDH, a utilização de uma vídeo-conferência em contexto de produção de prova não é, por si só, incompatível com a noção de audiência justa e pública; todavia, há que assegurar que o arguido acompanhe efetivamente o processo José Igreja Matos 130 e que seja ouvido sem impedimentos técnicos, mantendo uma comunicação eficaz e absolutamente confidencial com o seu advogado (ver caso Marcello Viola v. Itália). No caso Gorbunov e Gorbachev v. Rússia, as dúvidas fundadas sobre a confidencialidade da reunião arguido/advogado relativamente a um sistema de vídeo-conferência instalado e operado exclusivamente pelo Estado e a concomitante obrigatoriedade imposta ao arguido de que fosse este o único meio possível de comunicação tornaram, no entendimento do Tribunal, absolutamente legítima a recusa, ou temor, do arguido de discutir um caso com um advogado, designado pelo Estado, através de uma ligação não pessoal e privada. O TEDH também não descortinou razões imperiosas que possam justificar a decisão das autoridades de determinar a participação obrigatória do arguido apenas através de videoconferência, em lugar de assegurar a sua presença física na sala de audiências. Donde, o Tribunal concluiu que o processo penal em causa violava o artigo 6º, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem quando preceitua que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente (...)” em consonância com a especificação presente no nº 3 do mesmo artigo quando nomeadamente confere ao acusado, como mínimo, o direito de dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa. Em termos pessoais, mas refletindo as preocupações recorrentes junto dos juízes europeus, diríamos que a realização de uma qualquer diligência que implique a produção de prova ou, numa perspetiva mais abrangente, a realização de quaisquer atos que contendam, direta ou indiretamente, com a defesa do arguido, ou a proteção da vítima, deve ter lugar de modo presencial, assegurando-se a exigida imediação. As excepções devem ser livremente consentidas, não devendo as partes ser confrontadas com supostas “inevitabilidades”, como acontece quando apenas possam praticar um qualquer ato se e quando aceitem fazê-lo através de uma comunicação à distância. Em determinadas circunstâncias, particularmente quando o conflito inexista ou seja reduzido, poderá aceitar-se uma maior flexibilidade na utilização das tecnologias de vídeo; de qualquer forma, no essencial, mantêm-se as fortes reservas, em particular no que concerne à produção de prova testemunhal, sem que seja garantida a imediação pelo tribunal. Por exemplo, na jurisdição da família, em Inglaterra, face à crise do coronavírus, assiste-se hoje a uma campanha pública que alerta para as situações inaceitáveis em que são colocadas mulheres, fragilizadas, que enfrentam ações judiciais conducentes a uma eventual retirada dos seus filhos para colocação em famílias de acolhimento ou entrega para adoção e cujas audiências em tribunal são efetuadas apenas por telefone ou videochamada, ao invés de presencialmente. E aqui entroncamos novamente num fator preocupante de risco. Subsiste uma dimensão relativa ao sopesamento dos factos pelos tribunais que torna imprescindível a imediação e deve conduzir ao afastamento, neste âmbito, dos tribunais remotos; aludimos à presença física das partes, testemunhas e intervenientes processuais junto do tribunal de modo a garantir um adequado percepcionamento da credibilidade dos depoimentos respectivos para efeitos de validação probatória. Em contrapartida, constituirão domínios privilegiados de intervenção da justiça digital todos aqueles em que esteja em causa a utilização de plataformas informáticas que, substituindo, tanto quanto possível, a tramitação em papel, propicie a produção de prova documental e, em particular, abarque a extensa área da comunicação dos atos processuais, secundarizando a notificação por via postal, sempre que possível. A justiça digital – uma perspetiva dos juízes 131 No contexto da União Europeia, ou da cooperação internacional, assume redobrado alcance o aprofundamento das virtualidades do contexto digital, atenta a possibilidade de recolha e partilha de informação que, doutro modo, apenas se obtém de forma extremamente morosa. 3. Parece-nos, porém, que esta abordagem convencional que vimos propondo à luz do que representam os “ambientes” conhecidos, institucionais, de funcionamento dos tribunais não esgota, longe disso, os parâmetros desta discussão sobre a justiça digital. Como vem sublinhando enfaticamente o Professor Richard Susskind, o autor mais citado mundialmente sobre o futuro dos tribunais, a Justiça vive transformações profundas por força das tecnologias e estas serão seguramente imensas num futuro próximo. Talvez que a forma mais estimulante de abordar esse futuro anunciado tenha a ver com um desafio estrutural que a todos interpela: a do acesso à justiça ou, dito de outro modo, o direito à tutela jurisdicional efetiva. Actualmente, há mais pessoas no mundo com acesso à internet (mais de metade da humanidade está agora em linha) do que com acesso à Justiça. Este um facto incontornável. Donde, nesta área determinante da tutela jurisdicional efectiva, perante as dificuldades da morosidade (em especial, na área cível) e dos diversos custos processuais fortemente inibidores de uma maior proximidade do cidadão com o seu sistema de justiça, a solução dos tribunais virtuais (ou tribunais “online”) parece permitir uma maior capacidade de intervenção da justiça pública com ductilidade e eficiência. Aliás, o aumento exponencial recente do uso da justiça digital a nível mundial pode ser abundantemente comprovado no sítio web onde se procura divulgar o recurso a estes “tribunais remotos” através do endereço: www.remotecourts.org. Uma outra indicação positiva destas novas tecnologias decorre da oferta, aos cidadãos em geral, de respostas jurisdicionais, públicas e transparentes, que não confluam necessariamente para um “produto” final que se esgota com uma sentença judicial. Estes “tribunais remotos”, pelo seu desenho mais aberto e flexível, podem fornecer novos instrumentos que ajudem os cidadãos a compreender, de “per si”, a legislação pertinente e as diferentes opções disponíveis, nomeadamente através de resoluções amigáveis, de mecanismos de negociação, da decisão consensual a partir de perícia e da mediação, tudo isto não como uma alternativa ao sistema judicial público, mas como parte integrante do mesmo. Esta nova dimensão permite ainda contrariar uma tendência recente de afirmação de um certo tipo de tribunais arbitrais assentes numa lógica potencialmente discriminatória. Como sublinhou o Relator Especial das Nações Unidas, AlfredMaurice de Zayas, os mecanismos de arbitragem entre empresas e Estados, no âmbito da arbitragem internacional, vêm denotando graves “deficits” democráticos decorrentes do assumido segredo relativamente aos seus procedimentos e da tomada de decisões com ausência dos requisitos indispensáveis de transparência e independência, com o subsequente impacto negativo em matéria de direitos humanos. Precisamente a este propósito, Owen Fiss distingue três formas de independência judicial. A primeira implica que o juiz se afirme como independente dos litigantes; a segunda exige a sua autonomia individual e a terceira impõe que o magistrado se demarque da pressão das instituições políticas ou da opinião pública. Justamente com base nesta teoria, Fiss José Igreja Matos 132 argumenta que não se pode hoje definir a função judicial apenas como a que resolve conflitos. A tarefa primordial dos juízes seria a de conferir um sentido adequado aos valores e princípios públicos; também aqui, segundo Fiss, se agudizam as diferenças com os juízes-árbitros, pagos pelos litigantes e relutantes em publicitar as suas decisões. Em particular na área cível, a digitalização dos tribunais e o apetrechamento por esta propiciado pode constituir, a curto prazo, um fator determinante para que empresas e cidadãos optem pelo serviço público de justiça, com as decorrentes garantias na consecução dos fins estruturantes da igualdade, publicidade e transparência. 4. Em 2017, no contexto da União Internacional de Magistrados, o tema das tecnologias da informação na jurisdição cível foi analisado por uma das suas Comissões de Estudos. Após análise das respostas a um questionário enviado a todas as associações nacionais de juízes, foram elencadas algumas conclusões.3 Julgamos interessante, atenta o elevado número de magistrados judiciais envolvidos neste estudo, partilhar as preocupações manifestadas relativamente aos limites da tecnologia no âmbito da atividade jurisdicional. Deste modo, após sublinhar-se que as tecnologias da informação em matéria de litígios cíveis, representam, indiscutivelmente, um instrumento útil para os juízes, alerta-se que a sua implementação e melhoria contínua apenas pode ser conseguida a partir do contributo directo e essencial do poder judicial o que implica, por exemplo, a sua participação ativa na estruturação da arquitetura digital aplicada nos tribunais, a obrigatoriedade de formação, inicial e contínua, e a disponibilização de recursos e apoio técnico adequados aos juízes. Enfatiza-se a exigência de um particular cuidado na implementação da justiça digital de molde a garantir a integridade dos sistemas informáticos, tendo em conta os crescentes e sofisticados ataques aos tribunais com recurso à pirataria informática e os consequentes acessos indevidos ao sistema judicial por terceiros. Um outro dado importante a reter tem a ver com os denunciados perigos que a utilização das tecnologias da informação pode implicar relativamente ao bem-estar físico e mental dos respetivos utilizadores. Foi finalmente identificada a possibilidade de, em determinadas circunstâncias, a utilização das tecnologias da informação conter o potencial para fragilizar a independência do poder judicial e o papel essencial do juiz; alude-se às situações detetadas em vários países de uma desmedida priorização da eficiência, em detrimento da qualidade da justiça administrada. Neste particular, sinaliza-se o excessivo enfoque, fortemente estimulado pelas ferramentas tecnológicas, na definição de objetivos quantitativos para aferição da resposta jurisdicional, em detrimento da ponderação de critérios qualitativos, orientados para as pessoas. Na verdade, conforme procuramos detalhar na obra coletiva “Manual de Gestão Judicial”, a eficácia da justiça e a qualidade do seu exercício passam por uma administração judiciária que logre conciliar os princípios da independência e da imparcialidade com as responsabilidades dos magistrados, sobretudo no que respeita à gestão eficiente dos tribunais e à articulação de competências com os demais atores da justiça. Porém, todo este esforço comum só adquire pleno sentido se colocado ao serviço dos cidadãos com o intuito último de reforçar a confiança na justiça, elemento fulcral da sua legitimação. 3 A informação encontra-se disponível, em inglês, neste link: https://www.iaj-uim.org/generalreports-and-conclusions-by-the-2nd-study-commission/. Vd. “General Reports and Conclusions by the 2nd Study Commission”, União Internacional de Magistrados, acesso em 22 de maio de 2020, https://www.iaj-uim.org/general-reports-and-conclusions-by-the-2nd-study-commission/.