Sumario de derecho romano

IBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA, FILOSOFIA ÚISTORIA. SUMARIO DE ' DERECHO ROMANO ESCRITO EN INGLÉS POR GUILLERMO A. HUNTER. M. A., LL. D. Abogado del (1MaddleTernple, ' de Londres, ltutor del (Derecho romano, ordenado en forma de Código'. MADRID LA ESPAÑA MODERNA CUESTA DE SANTO DOMINGO, 16. ro Es propiedad. Imp. del Suc. de J. Cruzado á cargo de Felipe Marqués, n'aseo de Garay, 9.—Teléfono 3.145. PREFACIO DEL TRADUCTOR. lk [edad, Nos liemos permitido alterar el título Originario de esta obrita, que es el de «Introducción al Derecho romano» (Introduction to roncan lazo), y lo hemos hecho llamándole «Sumario de Derecho romano» porque en realidad no es otra cosa que un vade-me- C21912, un prontuario ó recordatorio, una de esas condensaciones en cuya confección tanto se distinguen los ingleses. En Inglaterra llaman á esta obrita «el pequeño Hunter» (the little Hunter) para distinguirlo de la obra extensa y detallada que acerca de la misma materia tiene escrita su autor con el título de «Exposición sistemática é histórica del Derecho romano, ordenado en forma de código» (A systematic and historical exposition of roncan law in tite order of a code.) Esta obra, en que van incluidas las Institutas de Gayo y las de Justiniano, goza de un gran crédito en Inglaterra. Acerca de ella, el profesor Bain, tan conocido por su «Lógica» y sus trabajos de psicología y pedagogia, decía en el Hind lo siguiente: «Esta obra es—por lo que toca al Derecho romano—en su »forma tal vez una de las mejores ejemplificaciones de método »lógico que haya aparecido. Es libro que se deja leer con facilidad, muy inteligible y del más alto valor para la comprensión »de la historia romana. Preséntanos al pueblo romano en algu- »nos de sus más distintivos caracteres, mostrándonos sus fáciles invenciones para hacer frente á toda nueva situación, su »robusto sentido común, su superioridad á todo prejuicio, la >creciente humanidad de sus maneras, juntamente con la peculiar »parte que les tocó de nuestra común flaqueza.» Aunque las palabras precedentes se refieren á la obra exten- 6  DERECHO ROMANO sa del autor del presente «Sumario » , las reproducimos porque en éste se revelan las cualidades mismas que Bain señala. Distínguese esta obrita sobre todo por lo preciso de su exposición,. una precisión en que sin sobrar nada, tampoco falta nada esencial, y por lo sugestivo de su lectura. La creernos utilísima para servir á los estudiantes de Derecho romano, y sobre todo para. todos aquellos que , ansiosos de cultura general, tan descuidada. entre nosotros por desgracia, desean entre en el círculo de sus' conocimientos una proporción adecuada de Derecho romano. Tal fué, por lo menos, el principal motivo que nos impulsó á. estudiar el sugestivo y rico compendio que presentamos al público español, y en parte por agradecimiento á las enseñanzas que á su lectura debimos, emprendimos la tarea de verterlo al castellano con la esperanza de que prestara á otros el utilisimo servicio que á. nosotros ha. prestado «el pequeño Ilunter.» Es inútil encarecer la importancia que en la cultura general tiene el estudio del derecho, y dentro de éste el del romano. En nuestra segunda eneña.nza acaba de introducirse el estudio del Derecho usual, y puede decirse que este Derecho usual está todo, él virtual y potencialmente, y de hecho casi siempre, contenida en el romano. Es su base y fundamento. Así es que creemos que> habrá pocos libros más útiles que el presente para guiar al profesor en su comprensión del Derecho usual. El Derecho romano sigue siendo la base de nuestro derecho tradicional, cuyo fondo de tradición, tomado del estado militar de la humanidad, lo tomamos de Roma con su concepción central de la familia y la propiedad de un amo de esclavos, así como á la economía política sobre todo se han de deber los progresos de: nuestras legislaciones hacia el derecho futuro de un estado industrial de los pueblos. Hunter ha sucedido á Sumner Maine en su cátedra libre de/ colegio de abogados del middle temple, de Londres, y en gran parte continúa las tradiciones del gran maestro. Así es que este sumario lleva de ventaja á otros más antiguos excelentes, conocidos muchos entre nosotros, la ventaja de haber recogido el fruto de las enseñanzas de aquel gran pensador. ala da PREFACIO DEL TRADUCTOR  7 En este librito se recorre vivamente y en poco tiempo lo más sustancial del tan instructivo proceso histórico del Derecho romano, se penetra en el sentido de las fórmulas y consagradas exterioridades, en el modo como los romanos se desligaban de las trabas de sus tradiciones embarazosas, aplicándose el derecho que daba el pretor á los extranjeros, haciendo así entrar el ius gentium en el ius civile, y que la política del pretor (algo parecida á las medidas de orden público que toman nuestros gobernadores) se sobrepusiera, sin derogarla, á la ley inmóvil del derecho tradicional; se ve cómo el derecho individual va sobreponiéndose al familiar; hasta hay indicación de la influencia de la iglesia cristiana en el Derecho romano de tiempos ya adelantados. Es muy interesante la sencilla á la vez que sugestiva y fecunda explicación que el autor da de la famosa distinción entre la posesión y la propiedad, así como merece pensarse la precisa y rica exposición que hace del derecho de sucesión. El autor hace referencias de vez en cuándo al derecho inglés, referencias aplicables al nuestro, y siempre muy sugestivas. Podemos asegurar que quien logre asimilarse el contenido de este sumario, penetrando el alma de su enseñanza, sabe del Derecho romano cuanto de él puede y debe saber quien desee conocerlo por sí, subordinado á una cultura general, y que á la vez será de grandísima utilidad para los estudiantes de derecho y los que quieran penetrar en la unidad interna del Derecho usual. l V PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN. El objeto á que este libro va enderezado es á servir como de introducción al estudio del Derecho romano y á dar una noticia suficiente de él á los que no deseen alcanzar más que un conocimiento elemental del asunto en él tratado. La materia de este libro es en gran parte la misma que la de las Inslitutas de Justiniano, pero con dos excepciones. He omitido varios particulares, que si bien fueron útiles á las personas para las cuales se escribieron las Lis/jibias, son de escaso valor para un estudiante del derecho moderno. Por otra parte, se han suplido grandemente las patentes deficiencias de las Institutas, sobre todo en lo que se refiere á la propiedad y á los contratos. El fin que he tenido presente al componer este trabajo ha sido suministrar al estudiante noticias y principios legales tales que le pongan en disposición de comprender mejor el derecho moderno. El orden que aquí se sigue es el de los escritores de las instituciones romanas. Disponían éstos las leyes en tres grupos: 1.° las concernientes á perso- 16  DERECHO ROMANO Los jurisconsultos (Iuris_periti, Inrispruden,tes).—Ila sta el tiempo de Diocleciano la administración de la ley no estaba confiada á letrados profesionales. Se le consideraba como un oficio público que cualquier ciudadano podía ser llamado á tomarlo por su cuenta. El pretor, hablando en general, tenía más de hombre de Estado que de jurista, de político en camino de llegar al consulado, y no sucedía como entre nosotros donde un juez es un abogado de cierta edad que habiéndose retirado del ejercicio práctico de su profesión ejerce funciones judiciales. Pero fué formándose en Roma una clase de hombres que convirtió en ocupación y negocio de su vida el conocer el derecho y las leyes y dar sobre ellos informes á los que lo buscasen. De aquí sobrevino un notable resultado. Los hombres que conocían la ley no tenían participación directa en la administración de justicia; los que administraban justicia no conocían la ley. Ius F/avianum.—Pomponio, en la breve razón que da de la historia del derecho romano, nos informa de que correspondían al colegio de pontífices la custodia de las doce tablas, el conocimiento exclusivo de las formas de procedimiento (legis acciones) y el derecho de interpretar la ley. Dice además que éste continuó durante un siglo después de la publicación de las doce tablas, hasta Cneio Flavio, pasante de Apio Claudio, que puso por escrito las formas de acciones, extractó el libro de su maestro y lo publicó. Esta publicación se conocía con el nombre de Ius Flavianum. Algunos años más tarde Sex- to Elio escribió un libro en tres partes, tics tripertitton en que dió cuenta de las doce tablas, de la interpretación de las doce tablas y de las formas de procedimiento, y se llamó Ius Aelianum. Tiberio Coruncanio, que vivió unos tres siglos antes de Cristo, se dice que fué el primero que hizo profesión pública de dar informes acerca de las DERECHO ROMANO  17 1)1 N  111; ) 1 1 E , e, j1,1, '1111110, El 11'11;t, ga r al cal Ide tia juu ;e r etirado fP .uncione•s a, clase del l; o de su ellos inforly; un notable n; • 110 teniallF; de justicia; la rete 511 r ilif ° 11 los ea llb custodilb 115 foriv 1 01 1111' )reC1 1011'`"' ,1) 10 11 1I: ). ou l'' r^l aN2s. o  tle•i' iii ten' Í te s; ,0e1' old 1 }y; 11/ leyes. Sin embargo, hasta cosa de un siglo antes de Cristo, la tarea de responder á las cuestiones y demandas acerca de la ley, recayó principalmente en patricios ya entrados en años que habían ocupado altos cargos; pero de ese tiempo, poco más 6 menos, puede datarse la existencia de una clase de jurisconsultos de profesión. Responsa prudentium.—Durante la república era enteramente voluntario para un magistrado el recibir ó para otro cualquiera el ciar consejo acerca de la ley, no obstante lo cual, la ignorancia del pretor y de los judices les llevó á recibir de buen grado la asistencia que los jurisconsultos podían ofrecerles. Pero Augusto introdujo dos cambios importantes: dió una autoridad mayor á las opiniones de los jurisconsultos, á la vez que sólo admitió al ejercicio de la profesión á los que hubieran obtenido previamente la sanción imperial. De aquí en adelante el ius respondencli, el derecho de ciar respuestas 6 informes, se limitó á la privilegiada clase de los juristas autorizados, y los que administraban las leyes tenían que guiarse por sus opiniones. Escritos de los jurisconsultos.--La autoridad concedida á las opiniones de los jurisconsultos se extendió, como es natural, á sus escritos. De aquí el que se diera un impulso extraordinario á las producciones de la literatura legal; y á la actividad que en virtud de ello se siguió durante los dos primeros siglos de la era cristiana debemos el rico tesoro de razonamientos jurídicos que constituyen el valor permanente del Derecho romano maduro. Ley de citas.—E1 sistema empezado por Augusto tenía una contra. Los jurisconsultos podían dar opiniones diferentes, y en tal caso cómo había de determinar la persona que oía una causa qué es lo que era lo recto y lo 18  DERECHO ROMANO legalP Tan marcadas llegaron á hacerse las divisiones entre los jurisconsultos, que se formaron al punto dos escuelas rivales (llamadas respectivamente de sabinianos y de proculianos), escuelas que daban opiniones opuestas en un número considerable de puntos de derecho. Así es que estaba en poder del pretor 6 judex en varios casos el determinar su juicio en pro del demandante ó en pro del demandado, según se decidía á seguir á los sabinianos ó á los proculianos. Gayo hace referencia á un remedio parcial introducido por Adriano. En época posterior (426 d. J. C.), Valentiniano promulgó una ley, llamada de ordinario la «ley de citas», proveyendo que sólo se citasen como autoridades los escritos de cinco juristas, Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino. Si una mayoría de estos sostenía una opinión, obligaba al juez; y si sus opiniones se dividían en iguales partes, había que adoptar la opinión del ilustre Papiniano. hnportancia, de los i90'2,SCOnsultos.—Dada la manera como los jurisconsultos modificaron la ley, es extremadamente difícil especificar los cambios que deben atribuirse á ellos. Su influencia se dejaba sentir en las formas que adoptaban para ejercer su profesión. La más útil en general de esas formas era la demanda ficticia (in iure cessio) que, aunque se recurriera á ella mucho antes de la existencia de los jurisconsultos como clase profesional, es de todo punto indudable que se extendió mucho gracias á ellos. La gran masa del Derecho romano, y todo lo más valedero en él, se debe á los jurisconsultos. Una simple ojeada á las colecciones de estatutos y constituciones nos muestra cuán poco era relativamente aquello con que contribuyó á la formación de ese derecho la legislación directa. Equidad.—E1 pretor ejercía un poder limitado ó modificado. Con él comenzaban todos los procedimientos DERECHO ROMANO  19 legales. Por él se daba forma á las cuestiones pendientes entre las partes que litigaban. En una comunidad progresiva, en que las necesidades del pueblo tienden de continuo á sobrepasar de las provisiones de la ley, era casi inevitable que tuviera que ejercer el pretor sobre la formación del Derecho romano una influencia mucho más poderosa que la de los jurisconsultos, pues que era más directa y más autoritaria. Para evitar los males que la incertidumbre trae consigo, se introdujo la costumbre de que al hacerse el pretor cargo de su autoridad, diera una proclama ó edicto en que asentaba las reglas por que habría de guiarse al conceder ó rehusar los recursos legales. Esta proclama se llamaba Edictum Perpetuum, por contraposición á las proclamas temporales ó de ocasión que se conocían con el nombre de edicta repentina. Es natural que cada pretor sucesivo se contentara en lo principal cou seguir las huellas de sus predecesores, y la parte de los edictos de éstos que trasladaba al suyo propio era, llamada Edictum translatitium ó tralatitium,. Edictum perpetuum.—Hasta el año 66 antes de Cris- to no había garantía alguna, á no ser el uso tradicional, de que un pretor se atuviera durante el término de su cargo á las reglas que había asentado en su propia proclama; pero en el año dicho se promulgó un estatuto, la le.c Cornelia de Edictis Perpetuis, en que se declaraba ilegal el que un pretor se apartara de su edicto. La formación y desarrollo de ese Edictum Perpetuum siguieron vigorosos por más de un siglo después del Imperio, aunque el triunfo del sistema imperial llevó consigo la destrucción de las grandes magistraturas electivas de la república. Bajo el reinado de Adriano, Salvio Juliano consolidó y arregló el edicto perpetuo; y esta obra puede decirse que señala el fin de la reforma legal pretoriana. Jurisdicción del pretor.—E1 pretor ocupa en el derecho 20  DERECHO ROMANO romano una posición intermedia entre la de los jurisconsultos y la de la legislatura. Se reconocía abiertamente su derecho á alterar la ley, pero tal derecho no era ilimitado. El pretor estaba ceñido por un lazo firme, aunque invisible yalgo elástico. Puede considerársele como el portador de la conciencia del pueblo romano, como la persona que tenía que determinar en qué casos había de ceder su puesto la ley estricta á la justicia natural, naturalis a3quitas. Pero aún se le concedía una autoridad más amplia que ésa, puesto que se le permitía mantener consideraciones generales de utilidad, publica utilitas. Un solo ejemplo bastará, sin embargo, para demostrar que el edicto del pretor estaba consignado dentro de límites reales, aunque indefinibles. Las doce tablas daban la sucesión del patrimonio de un padre á los hijos que se hallaran bajo su potestas; los hijos que habían salido de tal potestas no heredaban. El pretor, sin embargo, no tuvo escrúpulo alguno en admitir á la sucesión de sus padres y á que les heredaran á hijos emancipados; pero quedó reservado á la legislación posterior el acordar que un hijo sucediera á su madre. Resultados de la acción pretoriana.—La obra del pretor puede resumirse en tres capítulos. El pretor era quien sobre todo admitía á los extraños dentro del palio de la ley romana. A él principalmente se debe el cambio, en cuya virtud fué suplantado el formalismo del Derecho romano por reglas bien concebidas que daban efecto á las intenciones reales de las partes. Finalmente, él fué quien tomó el primero parte, y la más activa, en la transformación de la ley de sucesión intestada, mediante la cual, para el propósito de la herencia, se consideró á la familia como basada sobre el lazo natural de la sangre en vez de basarla en la relación artificial de la potestas. L egislación.—Para dar cuenta y razón acabada de DERECHO ROMANO  21 este punto, sería preciso escribir la historia constitucional de Roma. Bástenos aquí señalar unas pocas distinciones que son de importancia al examinar el desarrollo histórico del Derecho romano. Durante la República, la Asamblea popular era la fuente de legislación (I); durante la historia más antigua del Imperio, fué tomando gradualmente el Senado el lugar de la Asamblea popular, obrando en nombre del emperador. Y, finalmente, áun esta forma se desvaneció por último, y todas las leyes fluyeron directamente del emperador mismo. Asambleas republicanas.—Durante la República existieron tres asambleas del pueblo romano. La más antigua eran las Comilia Curiata, cuerpo patricio, de que tenemos reminiscencias en la ley de adopción y de testamentos. Las Comilia Centuriata, que se dice haber recibido su origen de uno de los reyes, Servio Tulio, incluían á todo el pueblo romano, tanto plebeyos como patricios, dispuestos en clases, según su riqueza; pero de tal modo, que daba poder preponderante al más rico. Las Comitia Tributa se basaban en la división local del pueblo, to- (1) Ley (lex) es lo que el pueblo (populus) romano ordenaba cuando era preguntado por un magistrado senatorial, un cónsul, por ejemplo. Un plebiscito (plebiscition) es lo que ordenaba la plebe (plebs) al ser interrogada por el magistrado de la plebe, un tribuno, por ejemplo. La plebe (plebs) difiere del pueblo ( populus) como la especie del género; porque el nombre ((pueblo,) significa el conjunto de los ciudadanos, entre los cuales se incluían los patricios y los senadores. Pero el nombre ((plebeyos» significa el resto de los ciudadanos sin los patricios y senadores (los C0770120718, los comunes en inglés, el estado llano.) Un Senatus Consultum ó decreto del Senado, es lo que ordena y establece el Senado. Después de haberse acrecentado tanto el pueblo romano, que era difícil reunirlo en un lugar para que ratificara la ley, pareció conveniente que se consultara al Senado en vez de consultar al pueblo. 22  DERECHO ROMANO mándose el voto por barrios 6 distritos de las ciudades. En esta Asamblea predominaba la influencia del número. Tito Livio menciona una lex Valeria Horatia (449 antes de Cristo), como que daba efecto á un compromiso entre los patricios y los plebeyos, compromiso por el cual se fijó que los acuerdos de las Comitia Tributa obligaran al pueblo todo. Otra ley, la lex Publilia (339 antes de Cristo), parece haber provisto que los acuerdos de los plebeyos sólo fueran ley con el concurso del Senado, y la lex Hortensia (286 antes de Cristo), dió pleno efecto á los plebiscitos dados sin concurso del Senado. Muy á menudo á los plebiscitos (tales como la lex Aquilia) se les llama leyes, leges, término que en estricta propiedad debe reservarse para los acuerdos promulgados por el pueblo, (populiscita) por el conjunto de los ciudadanos todos. Legislación imperial.—E1 poder soberano era ejercido por los emperadores de tres maneras: 1. a , por legislación directa, edicta, constitutiones; 2. a , por juicios que resolvían en su cualidad de Tribunal Supremo (decreta); y 3. a , por epístolas ó rescriptos, en que se daba consejo respecto á cuestiones legales en respuesta á consultas de jueces inferiores. Esta autoridad parece haber sido conferida por ley, lex Regia, al comienzo de cada reinado. La ley, mediante la cual se invistió á Vespasiano con el poder supremo, se descubrió en el siglo XIV; y demuestra que la fundación legal del poder del emperador fué un estatuto. Primeros Códigos.—Las Constituciones de los emperadores se coleccionaron diferentes veces. La colección más antigua es el Codex Gregorianus et Hermogenianus, que abarca un período de unos doscientos años, desde Adriano hasta Constantino. Sólo nos quedan unos pocos fragmentos de ella. Desde este período hasta el reinado de Teodosio II, se encuentran recogidas las Constituciones DERECHO ROMANO  23 111 41, • 111 mi3o por Fi, Hm%  • pins enado, Iilyk: :ta dios DeT vilailanos oberalo en : 1,' eras  , poro".. soreivio uehu) .. 11110."... Iree (, •  . • , " en el Codex Theodosianus. Este fué hecho por una comisión (que constaba de dieciséis miembros), nombrada en 435 después de Cristo, y que empleó tres años en su trabajo. Este Código fué remitido por Teodosio á su hijo Valentiniano III, que lo aceptó para el imperio de Occidente, y lo presentó entre las aclamaciones del Senado. El Código Teodosiano tiene pocas pretensiones de clasificación científica. Las Constituciones separadas están recogidas bajo títulos que indican su asunto ó materia, y tales títulos están reunidos en dieciséis libros. Ha llegado hasta nosotros casi completo. Códigos de Justiniano.—E1 reinado de Justiniano marca el período culminante del Derecho romano. La producción de leyes había cesado en gran parte antes de su tiempo; pero por una serie notable de acuerdos y disposiciones, Justiniano llevó á cabo una obra maravillosa suprimiendo anomalías y completando y dando simetría al cuerpo de las leyes. El principal ministro en ayudarle en tales reformas fué Triboniano, cuestor de palacio, que murió el año 545 de nuestra era. Apenas se había sentado Justiniano en su trono cuando ya empezó á llevar á la práctica la obra que le ha dado tal renombre. El 13 de Febrero de 528 se nombró una comisión de diez miembros encargados de redactar un Código semejante al Teodosiano. La obra quedó acabada en poco más de un año, el 7 de Abril de 529. Este Código, llamado el Codea; Vetus, el Código viejo, fué suplantado por una edición posterior, y se ha perdido por completo. Las Pandectas.—E1 día 15 de Diciembre de 530, se nombró una comisión de dieciséis miembros, con Triboniano á su cabeza, y se le encomendó una nueva tarea; nada menos que la de reducir á moderadoras proporciones y poner en orden la vasta acumulación de leyes que se habían formado bajo las manos de jurisconsultos y •  :ir tr 24  DERECHO ROMANO pretores. La comisión procedió á examinar y estudiar las obras de treinta y nueve juristas, obras que constaban de casi dos mil libros y tres millones de versos. Este montón de materiales fué escudriñado y cernido, reduciéndolo á cosa de una veinteava parte de su volumen original en el curso de no más que tres años. Los retazos ó fragmentos de los juristas se pusieron bajo títulos, y éstos se reunieron en cincuenta divisiones ó libros. Los títulos fueron dispuestos en el orden de los puntos del Edictum Perpetuum, tal como había sido formado por Salvio Juliano. La disposición y colocación de los fragmentos bajo los títulos, parece haber sido mecánica. La comisión dividió los escritos de los juristas en tres clases, y señaló cada clase á una subcomisión separada. La primera clase, llamada Sabiniana, abrazaba todos los tratados sistemáticos acerca del S civile; la segunda, llamada de Edictos, constaba del edicto del pretor, con comentarios acerca de él; la tercera, llamada Papiniana, estaba formada de los escritos de Papiniano y los documentos de casos ocurridos. Cada subcomisión dispuso sus colecciones independientemente, y cuando se juntaron para arreglar los títulos, tomaron para el primer grupo, el que tenía los fragmentos más numerosos, y para el último, el que los tenía menos numerosos. Tal es, por lo menos, la conclusión que con mucho ingenio ha sacado de la distribución de los fragmentos un jurista alemán, Blume. La obra acabada se llamó Digestor ó Pandecta5 y el 30 de Diciembre del año 533 obtuvo fuerza de ley. Institutas.--A principios del año 533 se nombró una nueva comisión de profesores de Derecho y abogados para que prepararan un libro de texto elemental ó preparatorio. La comisión adoptó las Institutas de Gayo como obra fundamental ó de consulta, siendo las Institutas de Justiniano poco más que una nueva edición de y  DERECHO ROMANO  25 Gayo, con las omisiones y adiciones que había hecho necesarias un lapso de tiempo mayor que de tres siglos. Las t4  ,  Institutas de Gayo fueron descubiertas en 1816 por Nie-  (/  buhr. De Gayo mismo casi nada se sabe. Hasta su nom- .1k bre se ha perdido, pues Gayo no pasa de ser un praeno- IllúJ1  men, nombre personal. No obstante las lagunas que todavía existen en ella, su obra es de valor por lo que se uy„, refiere a las antigüedades del Derecho romano. Al preparar el Digesto resultaron varios puntos con- U  a11  trovertidos, algunos de los cuales se remitieron a Justifraglliell  niano para que decidiera acerca de ellos. El número de La  tales cuestiones que surgieron antes de que se acabara el Digesto fué de cincuenta. En un principio se coleccio- . La  asaron por separado, y se llamaron las cincuenta decisiones. los 1:ratá, a li , a d In  Después de publicadas las Pandectas y las Instituia:á; tas, en el año 534, se nombró una comisión para que re- , ecin visara el antiguo Código, é incorporara á él las nuevas liana, Constituciones y decisiones. Esta revisión se llevó á cabo en el mismo año, y se confirmó el 16 de Noviembre l'uso SUS oL°  de 534. se julit0 .10' , Novelas.—El celo de Justiniano por la reforma de las leyes no se entibió ni mucho menos una vez llevadas á feliz término esas grandes obras, sino que se publicaron 1)'11` después de ellas algunos de los preceptos legales más importantes, enespecial los referentes á la sucesión intes- , tala. Estas leyes subsiguientes se llamaron Novellae. 1;11 ,.t.t 111)V c( 1 'o ,„ ;,1*" 32  DERECHO ROMANO siendo esclavo, ú otro oficio que hubiera podido aprender después. SECCIÓN 2. a —Padres é hijos. Poderes del peder fconilias.—Los poderes, la patria potestas, de que el cabeza de familia disfrutaba en Roma sobre sus hijos apenas podían distinguirse, si miramos al más antiguo período de la República, de los derechos ejercidos sobre un esclavo. El pater familias disponía para servirse del lenguaje del derecho antiguo, de poder de vida y muerte, ins vitee necisque. Mientras viviera su padre, un hijo no podía disponer de propiedad alguna, y por muy maduro que fuera en edad no podía casarse •sin el consentimiento paterno. En tiempos primitivos el padre podía dar en prenda e) depósito á su hijo, y una disposición de las doce tablas en que se declaraba que podía perderse el poder paternal si el padre cedía en prenda ó hipotecaba á su hijo tres veces, fué convertida por la ingeniosidad de los jurisconsultos en un medio de emancipación. Mientras duró la República, el poder paterno no estaba restringido más que por la opinión pública; pero bajo el Imperio, se subyugó á la mano más fuerte de la ley. Constantino mandó en el año 318 que si un padre mataba á su hijo sufriera muerte de parricida, esto es, fuera atado en un saco con una víbora, un gallo y un mono y se le arrojara así al agua para que se ahogara. Propiedad separada de los h'ijos.—Cumplióse también un considerable progreso bajo el Imperio al conferir á los hijos que se hallaban bajo el poder del padre derechos de propiedad. Así es que se permitió que un hijo guardara como su propiedad aparte, peculium castrense, lo que adquiriera como soldado, y este privilegio se exil 1 aI DERECHO ROMANO  33 tendió bajo el nombre de peculium quasi castrense, á varios de los más altos empleados del servicio civil respecto á sus salarios. Finalmente, Justiniano ordenó que el padre no cobrara más que un interés vitalicio con respecto á cada adquisición de un . hijo, no siendo de aquello que el hijo obtuviera mediante el uso de la propiedad de su padre (peculium profectititium). El interés del hijo en tales adquisiciones se llamaba peculium adventitzum. Constitución, de la familia romana.—La familia romana estaba basada á los ojos de la ley en el poder paternal. Formaba un imperium in imperio más antiguo que el Estrado. La casa del romano era, en el más estricto sentido, su castillo. Los empleados del Estado, los funcionarios públicos, no osaban trasponer su umbral y no asumían poder alguno de intervenir de puertas de ella adentro. El cabeza de la familia era su único representante; él sólo tenía locus standi en los tribunales del Estado. Si alguno de los miembros de la familia infería ó recibía ofensa alguna, aquél y no éstos tenía que res p onder de ello ó demandar compensación; si la propiedad que esos miembros ganaban se la apropiaba otro, él, y no ellos, podía reclamarla; si se había cerrado algún contrato con alguno de ellos, él sólo podía entablar pleito acerca del tal contrato. La familia vivía bajo un techo, tenía una bolsa, un altar y un culto. Esta vida en común y esta jurisdicción eran lo que á los ojos del romano primitivo constituían la esencia misma de la familia. Una hija que se casara entrando así en otro hogar y quedando, por lo tanto, sujeta á autoridad diferente, no seguía ya siendo considerada (para los propósitos legales) como un miembro de la familia en que había nacido. Sus hijos eran de igual modo extraños al hogar del padre de ella, y legalmente no pertenecían á la 3 001. 101 Tal aPir ,10,v 34  DERECHO ROMANO parentela de los que continuaban bajo el techo de éste. Además, los hijos libres del poder del padre por emancipación, dejaban de ser miembros de su familia. Por otra parte, los nietos que descendían de hijos no emancipados estaban bajo el poder de su abuelo, mientras éste viviera, y cuando morían, caían bajo el poder de su propio padre. Hasta los extraños por nacimiento podían llegar á hacerse miembros de la familia por adopción, y la ley no reconocía originariamente diferencia alguna entre ellos y la prole del cabeza de la casa. Adquisición de la potestas.—El poder paternal se adquiría: 1. 0 , por nacimiento; 2.°, por legitimación; y 3.°, por adopción. La prole de un matrimonio legal estaba bajo el poder de su padre. Sólo los ciudadanos podían formar parte de esta unión; si una ú otra parte no era un ciudadano, se reconocía su unión como matrimonio P ara varios propósitos, pero no para dar al padre la patria potestas. Caracalla extendió el derecho de ciudadanía romana á todos los súbditos de Roma, y según ésto, en el Derecho romano posterior no surgieron cuestiones en cuanto á la ciudadanía. Constantino introdujo la legitimatio per subsequens matrimonium, mediante la cual en ciertos casos los hijos nacidos fuera de nupcias caían bajo el poder de su padre por su matrimonio subsiguiente con la madre de ellos. Debido á varias causas se desarrolló en Roma una especie de matrimonio morganático. El matrimonio legal de los romanos estaba impedido en diferentes períodos por restricciones arbitrarias, dentro de las cuales no podían confinarse siempre los impulsos del afecto humano. Un hijo ó hija no podía jamás casarse sin el consentimiento del padre; y á la vez se prohibía el matrimonio entre los nacidos libres y los libertos ó libertas. Tales restricciones no se aplicaban al concubinato, que era, lo mismo que el matrimonio, una "Ikh pad re „ úE s\I n  11111 1 1  41, Prk. 11 '" a P o r alfr,,{;,;,. ditienlei;: la casa, Po ( l ez pakert ' 3 lir  ilZeil.'11 .sitr'llffinio otra 1^ a r al 1111:,• hoáe [1.:,• ate Ilyna, y stlno YO 111,p, le 1111?t.'''' 1110 i'111011 DERECHO ROMANO  35 unión permanente de 11n hombre con una mujer, áun cuando no se le consideraba como tan honroso, sobre todo por parte de la mujer. A los hijos nacidos de tal unión, y sólo á ellos, se aplicaba la legitimación. Mediante el subsiguiente matrimonio de sus padres, caían bajo el poder de su padre. Adopción..---Hasta que Justiniano alteró la ley, la adopción era un modo de adquirir potestas. Este emperador mandó que siguiera teniendo ese efecto tan sólo cuando un padre adoptaba un hijo ó un abuelo adoptaba un nieto; y que en todos los demás casos la adopción no confiriera la potestas, sino que diera al hijo adoptado un mero derecho de sucesión en caso de que el adoptante muriera sin haber dejado su última voluntad. En tiempo de Justiniano la adopción estaba casi tan fuera de consonancia con. los requisitos sociales como lo está hoy. Pero la adopción ocupa un lugar interesante en la historia del derecho. Forma un estado intermedio de progreso entre el derecho antiguo, que no reconocía nada más que la sucesión intestada, y el derecho posterior, que poseyó en el testamento un instrumento más perfecto para asentar la devolución de una herencia. La más antigua forma de adopción, la arrogatio, se llevaba á cabo por la autoridad legislativa de los comicios. Sólo podían ser adoptadas de esta manera las personas que no estaban bajo el poder de otra persona, las que eran sui iuris. Aprovechando la disposición de las doce tablas, en que se declaraba la pérdida de la potestas si el padre cedía en prenda por tres veces á su hijo, y llamando en su ayuda al proceso ficticio (cessio in iure), se facilitaba á las personas el que adoptaran á los que eran alieni iuris, esto es, á aquellos que estaban bajo el poder de otra persona. En tiempos posteriores, la arrogación se efectuó por rescripto del emperador, y la simple adopción 36  DERECHO ROMANO por una declaración hecha en presencia de un magistrado. Emancipación.—E1 poder paternal se disolvía por la muerte del paterfamilias ó por una causa cualquiera que privara al padre ó al hijo de la condición de ciudadano romano. Podía terminar también á voluntad del padre por una declaración hecha ante un magistrado. Este simple acto reemplazó á los complica dos procedimientos que se requerían antiguamente para la emancipación de un hijo. Aquí puede ser suficiente el observar, sin entrar en detalles más intrincados, que el último grado en el proceso de emancipación de un hijo era: precisamente el mismo que ocurría en la manumisión de un esclavo. De aquí se seguía una singular consecuencia. Los derechos y los deberes de un hijo emancipado eran idénticos, excepto en un punto, á los de un liberto. El padre no podía exigir una promesa de trabajo de su hijo; el hijo debía á su padre reverencia, dice el pretor, no trabajo servil propio de criados. El hijo emancipado no podía perseguir en juicio á su padre, excepto en debido caso y con licencia del pretor; estaba obligado á mantener al padre indigente. El padre, de igual manera, estaba obligado á sustentar á su hijo indigente. La relación de un padre á su hijo emancipado gobernaba la más extensa relación entre padre é hijo. Las obligaciones entre padre é hijo, donde la potestas no existía, eran lo mismo que las obligaciones entre un padre y su hijo emancipado (1). (1) Capitis deminutio.—Caput incluía tres elementos: libertad, ciudadanía y derechos de familia. La pérdida de la libertad., como cuando una persona era capturada por el enemigo, era maxinta deminutio eapitis. La pérdida de la ciudadanía, como por el castigode deportación á una isla, era media ó minor deminutio capitis. Un cambio de familia, por adopción, (5 , arrogación, ó emancipación, era una minina deminutio capitis. ca 4.-Qfq ¡• DERECHO ROMANO  37 SECCIÓN 3. a —Marido y mujer. Mujeres in ma . nu.—Mientras que el poder del padre romano sobre sus hijos extrañaba hasta á los romanos mismos la relación que subsistió entre marido y mujer durante la mayor parte de la República y todo el Imperio presenta de una manera diferente un contraste igualmente patente con las leyes que en general prevalecen en la cristiandad. Hubo en realidad un estado en la historia de Roma en que la posición de una mujer era casi idéntica á la de un esclavo ó un hijo bajo el poder paterno. Tina mujer in mann viri, en mano del varón, no podía disfrutar de derechos de propiedad, y se le presentaba, no sin precisión, desde un punto de vista técnico, como hija de su marido. El poder marital (manus) aparece bajo dos aspectos. Por una parte tiene un aspecto re verencial y religioso. Se creaba por una ceremonia religiosa (confarreatio) y tan sólo la prole de tal unión era elegible como candidato para los más altos cargos sacerdotales. Aquí la sujeción y dependencia de la mujer eran santificadas por asociaciones de ideas religiosas. Por otra parte, la manus romana nos muestra un origen más bajo y acaso más inteligible. La mujer era vendida al marido y trasmitida por las mismas formas que si fuera un esclavo. Tan estrictamente se asimilaba á la mujer con la propiedad, que si se la entregaba al marido sin las formalidades de rigor en la trasmisión, no caía bajo su manus hasta que hubiera pasado el período usual de prescripción. Aprovechándose de esta circunstancia, es como los romanos se pusieron en disposición de desembarazarse casi enteramente de la manus. Un título por prescripción no podía adquirirse á menos de que la posesión fue- 88  DERECHO ROMANO ra continua; y según éste, si una mujer se ausentaba y volvía á casa de su padre antes de que hubiera transcurrido el año de prescripción, la prescripción quedaba rota. En época tan remota como la de las doce tablas, este modo de evitar la manus había adquirido la constancia de una costumbre. Las doce tablas, en efecto, contienen una disposición en que se fija en tres noches la duración de ausencia que impedía al marido adquirir la manus por prescripción. La manus había casi desaparecido antes del fin de la República, y bajo los primeros emperadores se la miraba como una mera curiosidad antigua, Condición de la mujer.—El modo de escapar de la manus no sirvió tan sólo para mitigar ó aliviar meramente la dureza de la sujeción femenina, sino que la disipó por completo. Una mujer estaba, ó en la manus, ó fuera de ella. Si estaba in nianu, los poderes despóticos del marido apenas conocían límite alguno; si no lo estaba, la mujer seguía en poder de su padre—en derecha miembro de la familia de su padre—y enteramente libre del poder del marido. Así es que la única consecuencia legal de un matrimonio era que la prole estaba bajo el poder de su padre y disfrutaba de los derechos de herencia; entre marido y mujer no había lazo alguno de deber legal. La mujer no podía obligar á su marido á que la mantuviera; el marido no tenía derechos sobre la propiedad de la mujer, excepto los que le hubiera dado el contrato prenupcial. Si el marido ó la mujer no estaban satisfechos, el remedio era el divorcio. No era necesario obtener la autorización de un tribunal cualquiera para la disolución del matrimonio; cada parte podía desde luego terminar la unión por una simple intimación formal. Mientras los juristas romanos se gloriaban de la antigua máxima de su derecho de que el matrimonio había de timar . flue 114j:, ira cri itlk/>,, " 11S firjh a ar,t la`- e11Pf^. a, v uair) Mera )de escapl al' ina, sino 6 en la i;:r. wderes unf.P, si no idre—ell 11 terani lea conseel, estaba del; I1... 1111110 DERECHO ROMANO ser una unión libre, los eclesiásticos, que adquirieron influencia sobre la legislación por la conversión del emperador Constantino, se dedicaron con inflexible resolución á desarraigar la antigua libertad. Fueron incapaces de quebrantar el principio del divorcio por mutuo consentimiento, pero consiguieron ordenamientos de sucesivos emperadores, en que se limitaba el derecho de repudio por una sola parte tan sólo á los casos en que se probara que la otra parte había sido culpable de algo ó se había conducido muy mal. Custodia de los hijos.—Si ni una ni otra parte había incurrido en falta alguna, la regla general parece haber sido que el padre se encargara de la custodia de los hijos varones, y la madre de las hijas; si el divorcio se debía á faltas del padre, se otorgaba á, la mujer la custodia de los hijos y el padre estaba obligado á mantenerlos; si era la madre la culpable, el padre obtenía el cargo de los hijos. DOS.—El conflicto peculiar que brota en el derecho romano entre los derechos del padre y los del marido, está conexionado con una institución que ha ejercido una vasta influencia social y económica. El matrimonio no daba al marido derecho alguno á reclamar la propiedad de los bienes de su mujer, pero no estaba en la obligación de mantenerla. El punto de vista romano parece haber sido que era deber del padre mantener á su hija, no lbstante hallarse casada ésta. Pero como hubiera sido imposible en la práctica llenar este deber día por día, y semana por semana, mientras la hija viviera bajo el techo de su marido, el padre se arreglaba de una vez para siempre con el marido, entregándole una suma. A esta suma se la llamaba dos, dote. Por una ley, la lex Julia, que data del período de transición entre la República y el Imperio, se obligaba á cada padre, al ca- 40  DERECHO ROMANO sarse su hija, á darle una dote, si es que tenía medios para poder hacerlo. El marido disfrutaba del usufructo de la dote durante el matrimonio, pero al disolverse éste, ó por muerte ó por divorcio, la propiedad revertía al padre de la mujer. Si la dote había sido dada por un antepasado paterno, se decía que era yíofcctitia; si era dada por la mujer misma, ó por otra persona que no fuera un ascendiente varón, se le llamaba advent'itia. Cuando una persona daba así una dote, se entendía que era un presente para la mujer para después de la disolución del matrimonio, S menos de que se acordara especialmente que habría de revertir al donante, en el cual caso se le llamaba receptitia. Hay señales ciaras y distintas de que en un principio los derechos del marido sobre la dote eran más extensos que lo que llegaron á ser posteriormente, y la tendencia del derecho posterior era á restringir al marido rigurosamente el disponer de, la pro - piedad, y á no darle poder de disponer del capital. Así es que no podía vender ó hipotecar las tierras de su mujer ni áun con su consentimiento. DONATIO PROPTER NUPTIAS. — La dote era de ordinario materia de un contrato prenupcial, pero podía constituirse ó aumentarse después del matrimonio. Durante el último Imperio, el marido podía conceder á su mujer un derecho de una naturaleza correspondiente á la de la dote, y que se llamaba donatio p•opte • nupcias, donación por nupcias. El predecesor de Justiniano permitió que tales donaciones se aumentaran después del matrimonio, rompiendo así una costumbre que había guardado celosamente el antiguo derecho, de que no hubiera donaciones que obligaran entre marido y mujer. Una donación hecha por un marido á la mujer, ó por una mujer al marido, podía ser revocada por el donante en cualquier tiempo durante su vida. Así es que las dis- DERECHO ROMANO  41 posiciones del Derecho romano suministran un contraste singular con los caracteres capitales de las capitulaciones de un matrimonio inglés. Las capitulaciones dan de ordinario interés en la propiedad á la prole que nazca del matrimonio; pero en Roma los hijos no tenían interés en la dote. Por la cláusula de restricción de enajenación, se impedía que una mujer cediera el capital de su propiedad al marido, pero esto era tan sólo privándola del poder de enajenarlo con respecto á otro cualquiera; mientras que la ley inglesa no toma disposición alguna para proteger á los maridos débiles de las mujeres avariciosas ó derrochadoras. SECCIÓN 4.".—Tutores y curadores. Funciones del tutor.—El cargo de tutor en el Derecho romano se acerca mucho al de gestor (Trustee). Al tutor le estaba encomendado el obrar en nombre de los jóvenes que se hallaban en la pubertad, pero sus deberes y obligaciones diferían considerablemente de los deberes y obligaciones del que en Inglaterra tiene el cargo de guardar á los jóvenes. El tutor no tomaba á su propio cargo la custodia y educación del pupilo confiado á sus cuidados. Si el testamento que nombraba el tutor no indicaba el nombre de una persona cualquiera para que llenara esa obligación, era la madre de los jóvenes la autorizada á custodiarlos mientras permaneciera ella sin volver á casarse. Tan sólo en circunstancias especiales podía el tutor determinar la suma que debía concederse á su pupilo para mantenimiento; por regla general, á menos de que estuviera la tal suma fijada por la última voluntad, había de obtener la sanción del pretor. El deber del tutor era administrar la propiedad del pupilo, y 4S  DERECHO ROMANO dor. Pero según el antiguo derecho, este mal no estaba sin remedio, porque se profesaba el principio de que si un hombre poseía una cosa de buena fe durante dos años, en caso de tratarse de tierra ó casas, ó durante uno si era cuestión de otras cosas, llegaba á ser propietario por prescripción (usueopio). Así es como el transcurso del tiempo servía para purgar los títulos defectuosos en todos los casos en que una mera informalidad se interpusiera entre un hombre y la propiedad cuyo título poseía. Sólo quedaba una dificultad. Si el posesor perdía por un accidente cualquiera la posesión de la cosa antes de que hubiera transcurrido el tiempo de la usucapio, no podía entablar proceso alguno como propietario, porque su título no era, todavía completo. Este defecto fué subsanado por un pretor de nombre Publicio (que pudo haber sido el Quinto Publicio, que dice Cicerón fué pretor el año 66 antes de Cristo), que dió al posesor que se hallaba en esas circunstancias facultad de incoar una acción, que se llamó actio Publiciona, del nombre de su autor. A partir de esto, la posición de un posesor de una res mancipi entregada sin mancipación fué para todos los propósitos de la práctica tan buena como la posición de propiedad legal. Aun antes de que quedara perfeccionado su título por la usucapio, se le aseguraba en el goce práctico de la propiedad. Esta forma de posesión es llamada por Teófilo, el primer comentador de las Institutas de Justiniano, propiedad bonitaria, para distinguirla de la propiedad quiritaria, dominium, ex iure Quiritium. Cuando á la larga acabó por caer en desuso la mancipatio, antes del tiempo de Justiniano, se desvaneció la distinción, y todas las clases de propiedad, mueble ó inmueble, se transmitieron por simple entrega. Posesión. Extranjeros.—El segundo gran defecto del antiguo Derecho romano era más difícil de remover. En DERECHO ROMANO  49 un principio ningún extranjero tenía locos standi ante un tribunal romano, no podía comparecer ante él; no podía tenerpropiedad ni hacer contrato, ni áun perseguir á nadie en juicio por una ofensa. Este sistema exclusivo se avenía mal con la domina ción que estaba destinada Roma á extender por el mundo todo; y en nada se revela con más claridad el genio del pueblo romano para la legislación que en la habilidad con que hizo que los estrechos principios del antiguo derecho cedieran á las necesidades de la ley del progreso. En el caso de la propiedad, el proceso mediante el cual se aseguraba á los extranjeros el disfrute de los derechos de propiedad, era sencillo, pero eficaz. El pretor no podía dar á los extranjeros el dominium ex iure Qwiritium, pero podía emplear su poder en asegurarle en el goce real y efectivo de los objetos de propiedad. Podía castigar á quienquiera que se introdujera en la tierra del extranjero, ó que intentara arrojarle de su ocupación. Formaba parte de la policía de las innovaciones del pretor el respetar escrupulosamente los nombres á la vez que alteraba las cosas; y así es que pretendía no dar propiedad, sino tan sólo posesión, possessio. Para proteger esta posesión el pretor concedía acciones especiales, llamadas interdictos. Resulta, pues, que la posesión era en sustancia una propiedad, en todo si no es en el nombre. Tal es la explicación sencilla de un punto que ha introducido más confusión en la jurisprudencia y ha sido ocasión de que se hayan traído al mundo más carretadas de eruditos tratados legales y metafísicos que todos los demás lugares comunes del Derecho romano juntos. Trasmisión por entrega.—E1 descrédito en que cayó la ceremonia de la mancipatio, y la ansiedad por hacer que la simple entrega bastara para la trasmisión de toda clase de propiedad, se corroboraron y confirmaron de 4 5 0  DERECHO ROMANO una manera notable por la ley pretoriana de posesión. La entrega era el modo natural de trasmitir la posesión. La entrega era, pues, la manera autorizada de trasmitir la especie de propiedad reconocida por el pretor; y hasta los ciudadanos romanos se darían por contentos con esa trasmisión y los derechos que ella confería. A accidentes tales como éstos debieron los romanos el hecho de que el sólo modo de trasferir la propiedad fuera la entrega de la posesión, modo que aunque no impropio en el caso de bienes muebles, llegó á ser inconveniente cuando lo que se buscaba era trasmitir tierras situadas á distancia. (Traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nud'is pactis transferuntur, C. 2, 3, 20.) Entrega simbólica.—La entrega se verificaba, como es natural, por la trasmisión real y efectiva de la posesión física; pero sin esto podía efectuarse colocando la cosa á la vista de la persona á quien se quería trasmitir, y declarando que era libre de tomar posesión de ella (tonga mano). La entrega de las llaves de una casa ó almacén era suficiente para trasmitir la propiedad, ó de la casa misma, ó de su contenido. El poner señales, como en un cacho de madera, era otro modo de efectuar la entrega legal, cuando había dificultad en arreglárselas con la posesión física. El dejar una cosa en casa de una persona se consideraba lo mismo que tratar con ella misma. Si la persona á quien se procuraba transferir la propiedad estaba ya en la posesión efectiva, podía trasmitírsele la propiedad por una mera expresión del deseo del propietario al efecto. Esto se llamaba brevi mano. La mera entrega física no basta por sí sola para trasmitir la propiedad, no hay que perderlo de vista; sólo llevaba á cabo la trasmisión cuando el propietario transfería el objeto con el intento de trasinitirlo en propiedad á otro. En caso de venta se requería algo más. El com- • • J.. • DERECHO ROMANO  51 prador no se hacía dueño de lo comprado ni áun por la entrega, á menos de que pagara su precio ó el vendedor se lo diera á crédito. Trasmisión en el derecho inglés.—La ley inglesa de compraventa nos ofrece un notable contraste en este punto con el Derecho romano. En el Derecho inglés no es necesaria la entrega para transferir la propiedad de la cosa vendida. Si en un contrato de compra venta pasan al comprador los bienes, con entrega ó sin ella, es cuestión tan sólo de la intención de las partes contratantes. Si se expresa esta intención, queda cerrada toda controversia. Hablando en general, sin embargo, no se expresa la intención, y entonces vienen ciertas presunciones de la, ley. Si ciertos bienes especificados se venden, incondicionalmente la propiedad pasa inmediatamente al comprador, á no ser que pueda demostrarse que no era tal la intención de las partes. Si los bienes no están fijados y determinados, la propiedad no pasa hasta que se identifiquen ó «apropien», en términos de contrato. Si los bienes específicos se venden sujetando la venta á una condición, la regla general es que la propiedad no pasa del vendedor al comprador hasta que se cumpla la condición. Prescripción.—Si la persona que entregó una cosa era realmente su propietario, entonces la entrega bastaba desde luego para dar á aquel que recibía la cosa, la propiedad de ésta. Si el que la entregó no era su propietario, la entrega no tenía tal efecto, porque nadie puede trasmitir á otro mayores derechos que los que tiene él mismo (Nemo plus iuris ad aliunt transferre potes/ guaral; ipse haberet). El defecto se subsanaba por la prescripción. Si al tiempo en que se le entregaba una cosa cualquiera ignoraba una persona cualquier defecto que pudiera haber en el título del trasmisor, y creía ha- 52  DERECHO ROMANO ber obtenido la propiedad, se decía que era posesor de buena fe, bona fide possessor, y estaba en condición de llegar á ser propietario si continuaba en posesión del objeto durante el tiempo requerido por la ley. Justiniano fijó este período en tres arios para las cosas muebles, diez años para los inmuebles, si el posesor y la persona que reclamara en contra de él vivían en la misma provincia durante todo este tiempo; y veinte años si durante el mismo período vivían en diferentes provincias. Pero la posesión tenía que ser interrumpida, lo cual no quería decir que los artículos no habían de cambiar de mano, sino que toda persona que tomara la cosa ignorando un defecto cualquiera del título de posesión de ella, podía añadir á su propio tiempo de posesión (accessio possessionis) los tiempos de posesión de todos sus predecesores que habían estado en la misma feliz ignorancia. Bienes robados.—Tratándose de bienes muebles, sin embargo, era raro que un posesor gozara beneficio alguno de su inocencia. Si la cosa había sido robada no podía ser adquirida por prescripción, por mucho tiempo que trascurriera. La mancha que iba aneja á los bienes robados no podía borrarse hasta que volvieran de nuevo á posesión del propietario. Tina mancha análoga caía sobre la tierra ó las casas de donde habían sido arrojados por violencia los propietarios. Ni aun un posesor de buena fe podía en este caso adquirir por prescripción. Prescripción positiva y negativa.—Las reglas que acaban de exponerse, ilustran la naturaleza de la prescripción positiva en cuanto distinta de las leyes de limitación 6 prescripción negativa. En el caso de tratarse de prescripción positiva, las condiciones del dominio dependen del estado mental del posesor, limitado por la regla estricta de qne los bienes robados y las tierras cogidas á la fuerza eran incapaces de ser adquiridas. El propósi :i":111 DERECHO ROMANO  53 to dominante de la antigua usucapio era de hecho meramente el de subsanar las informalidades existentes en el modo de adquisición. La prescripción negativa significa que el verdadero propietario se ve privado de su remedio legal si descuida el buscar la ayuda de los tribunales dentro de un plazo dado. Aquí la ley ve de una manera clara al verdadero propietario despojado de sus derechos, pero sin dar al posesor título positivo alguno. Nada importaba cuál fuera el estado de ánimo y el espíritu del posesor, ó si había recaído alguna mancha sobre el objeto. En un principio el Derecho romano no tenía ley de limitación, pero en tiempo de Justiniano, el período dentro del cual podía incoar acción el verdadero propietario, era generalmente de treinta años. OccuPATIo.—Otro modo importante de adquirir propiedad era la ocupación, occupatio, ó sea la toma de posesión de una cosa que no perteneciera á nadie (res nullius) pero capaz, no obstante, de ser poseída en propiedad. A los ojos de los romanos, todas las criaturas vivas no domesticadas, habitaran en el aire, en la tierra ó en el mar, eran res nullius, y llegaban á ser propiedad de la persona que las capturara. Roma no tenía leyes de caza. Se podía prohibirle á un hombre el que fuera á la tierra de otro á cazar ó coger pájaros al lazo; pero si iba y llegaba á coger un ave ó un animal cualquiera, eran al punto de su propiedad. Un ave ú otro animal que fuera herido pertenecía al que lo cogía y no al que le había asestado el golpe. Si una bestia salvaje después de haber sido cogida escapaba ó de la vista ó fuera de alcance, volvía á ser considerada como res nullius y quedaba libre para el primer capturador que se hiciera nuevamente dueño de ella. Los animales domesticados y amansados no eran res nullius y era robo toda apropiación de ellos contra la voluntad de 54 DERECHO ROMANO SU dueño. Los pichones, pavos reales y otras aves podían irse fuera del alcance de su dueño, pero sin embargo volver á él. Mientras no perdieran el hálito de volver, se les consideraba como animales domesticados. Cuando las abejas hacían miel, el joven enjambre pertenecía al dueño de las abejas mientras las tuviera a ' la vista y pudiera seguirlas; en otro caso se convertían en propiedad de la primera persona que les hiciera formar panal recogiéndolas. Las piedras preciosas halladas en estada natural pasaban también á ser propiedad del primero que las echaba mano. Un tesoro encontrado, esto es, un tesoro sepultado en tierra por personas desconocidas desde antiguo, pertenecía á medias al que lo encontraba y al dueño del suelo en que estaba enterrado. Finalmente, la propiedad de un enemigo era res nullius. El Derecho romano no reconocía limitación alguna á esta bárbara_ doctrina. Las tierras, las casas, los bienes muebles, la mujer y los hijos, el enemigo mismo mientras estuviera vivo, todo esto llegaba á ser el botín del capturador. Accesión.—El último modo de adquirir era la accesión. La accesión es de cuatro especies: 1. a de tierra á tierra; 2. a de bienes muebles á tierra; 3. a de muebles á muebles; y 4. a la adición de trabajo á muebles. El primer caso de accesión, el de tierra á tierra, surgía por la acción de los torrentes y ríos al alterar la distribución de la tierra. En sus mayores crecidas, cuando se desborda un río saliendo de madre, desnuda impetuosamente extensiones de tierra, que, conforme disminuye su velocidad, va. gradualmente depositando. El lento crecimiento de una tierra cercana á la desembocad ura de un río, crecimien- to tan gradual, que es imperceptible en cada momento, se llamaba aluvión, alluvio, y este aumento pertenecía al dueño de las tierras enriquecida s por la crecida y el DERECHO ROMANO  55 acarreo. Si el depósito se verificaba en el lecho del río se formaba gradualmente una isla. El dominio de tal isla se determinaba por su posición en el río. Si yacía enteramente á un lado de la línea trazada á lo largo por medio del río, pertenecía al dueño de la tierra de aquel lado de ribera; ó se dividía la isla entre ellos si es que había más que uno de esos dueños, según la extensión de sus tierras, medidas por líneas rectas trazadas á través del río desde sus respectivos límites. Si la isla yacía en medio de la corriente ó p arte á un lado y parte al otro de la línea media, en este caso pertenecía á los dueños de ambas orillas, y esa línea media era el lindero entre lo que tocaba á cada uno de ellos. Si se formaba una isla por un río que cambiaba de curso, bifurcándose en dos ramas para unirse más abajo, no cambiaba el dominio de la tierra así rodeada por las aguas. Si un río alteraba permanentemente su curso, dejando seco su antiguo lecho, éste pertenecía á los terratenientes de ambas orillas del río, dividiéndolo de la manera ya expuesta al explicar cómo se dividía una isla surgiente en medio del río. Anejos (fixtures).—Se añaden bienes muebles á la tierra cuando uno siembra, planta ó edifica en tierra de otro. La máxima del Derecho romano era que toda cosa fijada en la tierra, sobre su superficie, se convertía en propiedad del dueño del suelo. El dueño de lo principal era dueño de lo accesorio. A primera vista la noción de algo principal y de algo accesorio es arbitraria, aunque no ilógica. El vestido es para los hombres, no los hombres para el vestido; el vestido es un accesorio porque existe á causa del hombre y al servicio de éste. El suelo, sobre que se elevaba un pilar, sigue siendo lo principal, porque puede existir sin el pilar, pero el pilar no puede existir sin el suelo. Esta idea arbitraria se empleó para d eterminar una difícil cuestión técnica. Cuando se edi- 56  DERECHO ROMONO ficaba sobre un terreno, y el terreno no pertenecía á la persona que había edificado, surgían reclamaciones en conflicto respecto al dominio de lo edificado. Hubiera sido imposible considerar al terrateniente y al dueño de la casa como propietarios conjuntamente, como condueños, porque, ¿quién iba á determinar sus partes respectivas? De donde resultó, que en todos los casos en que los materiales de distintas personas llegaran á entremezclarse de tal manera que no fuera hacedero el separarlos, la cuestión de dominio se determinaba por la regla de que el dueño de lo principal tenía que ser dueño de lo accesorio. En un. principio, el. Derecho romano se contentaba con dejar que la cuestión quedara en tal estado. Fuera lo que fuese lo edificado en la tierra, pertenecía al dueño de ella; pero quedaba en pie detrás de ésa una cuestión de equidad. Compensación.—Supóngase que el dueño del terreno edificaba con materiales pertenecientes á otro. En este caso las doce tablas ordenaban que el terrateniente pagara al dueño del material el doble del valor de éste. Supóngase que el dueño del material edificaba en terreno que no le pertenecía. O lo sabía, ó no lo sabía. Si lo sabía obraba á ojos abiertos y perdía su propiedad; pero si había creído que estaba edificando en terreno propio, el pretor le protegía al fin y al cabo de que le arrojaran de él, á menos de que el dueño verdadero de la tierra ofreciera compensación. Sin embargo, si perdía accidentalmente la posesión y el propietario recobraba su terreno sin necesidad de llevar á cabo un proceso legal, ya no tenía remedio alguno. A esta regla admitía el Derecho romano una excepción justa y política. El ocupante de una casa podía sacar de ella los anejos que allí había colocado para su uso, siempre que no estropeara la casa . El ocupante ó colono de una tierra, el terrazguero, tenía ,11.1111.1 .• DERECHO ROMANO  57 derecho á exigir compensación por las mejoras no utilizadas por completo que hubiera introducido en aquélla, excepto cuando se trataba de mejoras que se había decidido á ejecutar en consideración á haberle puesto por ello más baja la renta. La suma de la compensación que podía percibir se fijaba en vista de lo que hubiera subido el valor de la tierra. Libros, pinturas.—La idea de accesión se empleaba en el caso de adición de muebles á muebles; tal, por ejemplo, al escribir un libro, ó poner letras de oro en un papel; pero en caso de pinturas, se creía que era muy fuerte el decir que la propiedad de la tabla ó tela hubiera de determinar la propiedad de la pintura. En este caso la idea lógica sucumbía ante el criterio del valor. Las reglas referentes á la compensación venían como en el caso anterior á restablecer la balanza, contrapesando lo injusto. Artículos manufacturados.—E1 trabajo por el cual se daba á las primeras materias una nueva forma, recibía el nombre de specificatio, pero de hecho no es mis que un caso especial de accesión. Aquí surge desde luego la cuestión de si era el trabajo ó el material lo principal. Es claro que la idea lógica tenía aquí poco uso, valía poco, y después de mucha controversia, quedó por fin asentada la regla que sigue: Si alguna parte del material empleado pertenecía al trabajador, éste era el propietario de todo el producto; si no, la cuestión era ver si el artículo podía volver á ser resuelto en su primera materia. Si podía serlo, se consideraba que el dueño de los materiales era el dueño del producto todo; si no, el trabajador era el dueño. Así es que una vasija de oro, plata ú otro metal cualquiera había de ser propiedad del dueño del metal, por exquisita y preciosa que fuera la obra de mano; pero una persona que había hecho vino de la uva 0 -p 111', V) E f / 64  DERECHO ROMANO ' 'P' se creaba ó por legado ó por acuerdos ó convenios y estipulaciones. El usufructo se extinguía si él y la propiedad recaían en la misma persona (consolidatio), si el usufructuario des cuidaba el ejercer su derecho durante el período usual de prescripción, ó si la cosa perecía, ó se alteraba su carácter esencial. Usus.—El uso (rusus) significaba el uso sin el fruto. Uno que tuviera el uso de una tierra de labor sólo podía tener los vegetales, frutos, flores, etc., que requirieran sus necesidades diarias. No debía estorbar la labor de la tierra. El que tenía el uso de una casa podría usarla para sí y su familia; era dudoso si podía recibir un huésped en ella, y no podía trasmitir su derecho á otro. El uso se establecía y se extinguía de la misma manera que el usufructo. HABITATIO.—La habitatio, habitación (el derecho de morar en una casa) y las opera servorum (el uso de los servicios de los esclavos), se distinguíali del usufructo por distinciones técnicas de que no es menester dar aquí noticia alguna. PWECARIUM. — E1 prcecarium era tener tierra ó un mueble á voluntad y arbitrio del cedente. Este modo de tenencia tiene un cierto interés histórico. El ocupante 11111 de la tierra, el que la tenía, aunque fuera tan ligero su interés, tenía derechos posesorios protegidos por interdictos. (Véase mi obra Exposición sistemática é histórica  par del Derecho romano ordenado en forma de Código.)  101 10011 1)1 SECCIÓN V.—Servidumbres prediales.  110 ` e rae Naturaleza de la servidumbre predial.--Una servidum-  !I, bre predial es un derecho definido que tiene á disfrutar de la tierra de uno el propietario de la tierra adjunta. DERECHO ROMANO  65 num. La tierra en favor de la cual se crea el derecho, se llama predio dominante, prcedium dominans, y aquella sobre la cual se crea, predio sirviente, prwdium serviens. Las servidumbres eran para la tierra en este sentido, que las necesidades de la tierra dominante daban la medida del disfrute que se concedía. El derecho á llevar aguas á una tierra de labor se restringía á, la cantidad de agua necesaria para el uso de esa tierra. Si el derecho era de tomar arena ó limo de la tierra adjunta, no podía tomarse más que la que necesitara la tierra á que iba anejo el derecho. general.--De la naturaleza de la servidumbre se seguía que un propietario no podía tener servidumbre sobre su propia tierra (nulli res sua servil). Un propietario que, como tal, estaba autorizado para todo uso posible de su tierra, no tenía necesidad de derecho á un modo particular de disfrute.. Las servidumbres sogb negativas ó afirmativas.—Además, la naturaleza del deber impuesto por una servidumbre al propietario de la tierra sirviente es puramente negativa. No podía imponerse un deber positivo, excep- to en el caso en que las paredes ó pilares de la casa de uno se usaran para soportar el edificio de otro, donde por convenio especial podía recaer sobre el dueño de las paredes ó pilares el deber de reparar la casa. (Servitutum non ea natura est, vi aliquid facial quis, sed ut aliquid patiatur, aut non facial.) Cuando el deber que recaía sobre el dueño de la tierra sirviente se reducía meramente á no hacer algo, como á no quitar las luces de su vecino, se decía que la servidumbre era negativa; si consistía en prohibir ó permitir el que otro hiciera lo que no hubiera estado autorizado á hacer á no ser por la servidumbre, como á, permitir que se paseara por la tierra de uno, se decía que la servidumbre era afirmativa. 5 0 ' II . . , ,i? iS .. 9."2  ' li o 1  ,,,, ri. p ..1.,;,111) ;,111A ..,,i):11 .1 '‘ ,,'111'11'-' \ 01 i') 1 1(e .j1 '' `i 10 1 11 ''''' : 11 Ii :1111: :1( (1 11f! '''St? ll''ir)11ti) 'IIII(1.'''':''' ' A  , 1 . 15 • J (11p,l, .10,(,,y:, 1 1 P., i, '8.1i(1(,,, 111::. 111)a<< ,1 ', 1 '' l ÍJ1,,: t,,I, 6 6  DERECHO ROMANO Servidumbres perpetuas.—Las servidumbres estaban sujetas á ciertas otras reglas de carácter técnico. Así se decía que todas las servidumbres debían ser capaces de durar tanto como las tierras á que iban anejas. Pero había sus excepciones, y podía, concederse derecho de aguas áun de un recipiente artificial. Servidumbres indivisibles.—Se decía, además, que una servidumbre era indivisible. Así, si el dueño de una tierra se moría dejando varias casas, cada heredero estaba autorizado al disfrute de las servidumbres. Servitus servitutis.—Pero la regla más técnica de todas era acaso la de que no podía haber una servidumbre de servidumbre. Así, si Ticio tenía derecho á conducir agua á su quinta pasándola por las de los vecinos, estos vecinos no podían tener servidumbre de sacar agua del acueducto. Pero no obstante la regla, un acuerdo en que se conviniera el permitirles sacar agua de él, obligaba á Ticio, áun cuando no fuera una servidumbre. División de las servidumbres.—Las servidumbres prediales eran de dos especies, RURALES (iusrusticorum praeoZiorum), y URBANAS (ius urbanorumpraediorum). Las servidumbres rústicas afectan principal ó únicamente al suelo, y pueden existir aunque no se edifiquen casas; las servidumbres urbanas afectan principal ó únicamente á las casas, y no pueden existir sin éstas. Esta es la distinción correcta; porque una servidumbre de aguas, que es rural, puede existir en una ciudad; y el derecho á hacer descansar en las paredes del vecino una viga ó un soporte, lo cual es una servidumbre urbana, puede existir en el campó. En tiempos antiguos, las servidumbres rurales en Italia eran res maneípi, y no podían ser trasmitidas más que por mancipatio ó cessio in iure; las servidumbres urbanas eran res nec mancipi. Servidumbres de paso.—Entre las servidumbres rura- 67 DERECHO ROMANO les, las más usuales eran: 1. a el derecho de paso á tránsito: iter, el derecho que un hombre tenía de pasar por la tierra de otro, pero no de llevar por ella una bestia un carro: actus, el derecho de pasar y llevar bestia ó carro: vía, más extenso, que incluía el derecho de arrastrar piedras y madera y carretas pesadamente cargadas. Derecho de aguas.-2. a Derechos de aguas en que se incluía el de conducir aguas por la tierra de otro (aquaeductus). De ordinario había que conducir el agua en tubos, aunque podía usarse de canales de madera si es que se los colocaba en forma de tubos. A falta de acuerdo previo, la cantidad de agua que podía tomarse se fijaba por la costumbre; pero á menos de que mediara un convenio especial ó costumbre, no podía usarse el agua para el riego. Otros derechos.—Aquaehaustus es el derecho de sacar agua de un pozo ó fuente de la tierra de otro. El derecho de llevar el ganado á abrevar en la tierra de otro se llamaba pecoris ad aquam appulsus. Podía, además, tener uno derecho á llevar su ganado á pastar en la tierra de otro, ó sacar piedras de cantera de ésta, ó desenterrar de ella arena ó ó cortar rodrigones para las viñas, y varios otros derechos semejantes. Servidumbres urbanas.—Las principales servidumbres urbanas incluían 6 abarcaban el soporte del edificio de otro (oneris fe rencli) ; el insertar vigas (tign imrn ttendi) en la pared de la casa de otro para seguridad de la suya ó para cubrir un pasadizo á lo largo de las paredes; el derecho de rehusar ó el deber de recibir las goteras de agua de las tejas de una casa (stillicidium) ó el agua pluvial de un vertedor (Ilumen); el derecho en contra de un vecino de impedir que elevara la altura de su casa (altius non tollendi); el derecho de prohibir cualquier construcción que quitara l i nces á una casa ó le privara de vistas (ne 68  DERECHO ROMANO luminibus officiatus, et ne prospectui offendatur), el derecho de hacer pasar una alcantarilla por el suelo de otro. Constitución de servidumbres.—Por supuesto, una servidumbre que llevara consigo una carga sobre la propiedad. de una tierra, no podía ser creada más que por los dueños. Un dueño podía gravar su tierra con una servidumbre por convenio y estipulación; y tal convenio ó acuerdo iba implícito si el dueño de la tierra dominante había disfrutado de una servidumbre durante todo el período de prescripción aplicable á una tierra. Además podía un dueño imponer en su última voluntad la carga de una servidumbre á una persona á quien legara la tierra. Extinción, de servidumbres.—Una vez establecida una servidumbre, continuaba hasta que se cedía por acuerdo, ó se disipaba cuando la persona á quien se debía la servidumbre llegaba á hacerse dueña de la tierra sobre que se había impuesto la servidumbre. En este caso, áun cuando se separaran más tarde las tierras, no se restauraba la servidumbre como no fuera por acuerdo especial Si una persona autorizada para disfrutar de una servidumbre afirmativa no ejercía su derecho durante el período de prescripción, lo perdía; así también, si la persona autorizada para una servidumbre negativa dejaba pasar ese período después de haber violado la servidumbre el dueño de la tierra sirviente, como, por ejemplo, sin haberse quejado de que le hubieran quitado las luces, perdía también de igual manera su derecho. SECCIÓN 4.3—Enfiteusis. Alquileres perpetuos.—La enfiteusis es la concesión de una tierra para siempre, <5 para un largo período, bajo la condición de que haya que pagar una renta ó canon DERECHO ROMANO  69 14111s `4 I)rQPfiÑ, 'i1 alCl los : r tlio 6 t '11'1111 t,11c) la cargal rala turra, blecida T' acudo, bía la sersob2 que asa luu 1() 515 ..  " , (canon) anual al concesor y á sus sucesores, y que, si no se paga la tal renta, se deshace la concesión. Esta tenencia ó manera de poseer una tierra puede remontar á los arrendamientos perpetuos ó de larga duración concedidos por el Estado romano á las tierras cogidas en guerra. La renta dada por tales tierras se llamaba vectigal, y la tierra misma ager vectigalis. Las ventajas y conveniencias de este arrendamiento perpetuo las apreciaban las corporaciones eclesiásticas y municipales. Una tenencia que aliviaba á los dueños de tierras de tener que preocuparse nada en el manejo de sus propiedades, y les daba en cambio un derecho perpetuo á percibir una renta por ellas, parece que era especialmente beneficiosa para las corporaciones. Fué adoptada la misma tenencia por individuos privados, bajo el nombre de enfiteusis. ,En tiempo de Gayo se mantuvo una controversia sobre si la enfiteusis era una compraventa ó era ceder una tierra en arrendamiento. Se parecía á una compraventa en cuanto faba un derecho sobre la tierra para siempre, pero difería de una compraventa en el respecto de ser el precio un pago anual en vez de una suma pagadera de una vez. Se parecía á un arrendamiento en el respecto de la renta; difería de él en el respecto del interés perpetuo del terrazguero. Ley de Zenón.—E1 emperador Zenón terminó la discusión declarando que los incidentes de la enfiteusis habrían de gobernarse por acuerdo ó convenio de las partes, y á falta de tal convenio, que terminaría la tenencia la destrucción total de la tierra ó casas, pero que el terrazguero no tendría derecho alguno á reclamar rebaja en la renta por pérdida alguna parcial. Derechos del enfiteuta.—Los derechos del terrazguero enfiteuta (emphyteuta) eran casi irrestringidos, sin otra excepción que la de que no debía destruir la propiedad.. 70  DERECHO ROMANO hasta el punto de poner en peligro la seguridad de la renta ó terrazgo. El terrazguero pagaba todos los impuestos, y podía ser arrojado de la tierra si dejaba de pagar la renta durante tres años, ó si dejaba de contribuir á las cargas públicas. El terrazguero podía vender sus derechos, pero estaba obligado á dar noticia al dueño de la suma que se le ofrecía, y el dueño tenía opción á comprárselos á ese precio. Si el dueño no ejercía su derecho de preferencia en la compra, el terrazguero podía venderlo á cualquier persona apta y propia sin consentimien- to del señor. Este estaba obligado á admitir al comprador á la posesión de lo comprado, y autorizado á percibir una parte del precio (laudemiurn) que no excediera del 2 por 100 del dinero dado por la compra. SECCIÓN 5,a—Prendas. CONTRACTOS FIDUCIAE. La más antigua prenda de empeño del Derecho romano, era una trasmisión real por mancipatio, ejecutada por el que tomaba á préstamo al prestador, en virtud de convenio ó contrato de fianza (contractus fidudce) de que si el dinero se restituía en el día del plazo fijado, el prestamista tendría que devolver la prenda al que había sacado el préstamo. Si en el día fijado no había pagado este último el préstamo, perdía por completo su propiedad. Pero no era esto lo peor. El que sacaba el préstamo podía tener voluntad de pagar el dinero que debía, pero en el entretanto el prestamista podía haber vendido la prenda, y el deudor no podía perseguirla en manos del comprador. Este grave defecto de la ley se procuró remediar declarando infame al prestamista que se condujera de tal suerte. Siendo como eran éstos males tales que pedían justicia á voces, fué a.  , DERECHO ROMANO  71 • n • preciso, sin embargo, que aguijara al pretor á entrar en acción una punzada más aguda aún de la injusticia. Debía parecer que donde el trato no se había hecho por mancipan°, no tenía efecto legal ni áun la promesa solemne de devolver la prenda al recibir el pago de lo prestado; y que el prestador podía retener y guardarse el objeto recibido en prenda, aunque excediera mucho en valor al préstamo, y rehusar aceptar el pago. En este punto intervino el pretor y dió un edicto al efecto de que cuando un prestador se quedaba en posesión del objeto dado en prenda por el deudor, se le obligara á devolvérsela cuando éste ofreciera pagar el préstamo que debía. Pignus.—Para tal propósito concedió al que tomaba á préstamo una actio pigneratitia, conociéndose tal prenda, no constituída formalmente, con el nombre de pignus. El objeto del pretor no fué más que enderezar un mal • flagrante é impedir que un acreedor injusto se aprovechara de una mera falta de formalidad para robarle la propiedad á su deudor; pero el resultado de esta intervención fué en la práctica, el dotar al Derecho romano de una forma de empeño más sencilla y más conveniente. La mera entrega de una cosa era bastante para dar completa seguridad al acreedor, á la vez que quedaba la propiedad en favor del deudor, y.así el acreedor estaba incapacitado para trasmitir á otro fraudulentamente la tal propiedad. El acreedor, no siendo propietario, no podía dar á un comprador la propiedad que él mismo no poseía. Hipoteca.—Pero aunque el pignus constituyó una gran mejora y un verdadero adelanto, no llegó á llenar los requisitos de una forma satisfactoria de prenda de empeño. El acreedor no obtenía seguridad alguna á menos de que se le diera la posesión del objeto. Así es que 72  DERECHO ROMANO para poder obtener un préstamo, un propietario estaba sujeto al gran inconveniente de tener que partir la posesión del objeto. En algunos casos en que se deseaba una seguridad ó fianza no podía llenarse tal. deseo con esa condición. Así sucedía que si un terrateniente dejaba un viñedo á un colono por el período usual de cinco ó siete años, deseaba, como es natural, tener derecho especial á reclamar las provisiones y mejoras del colono como fianza de su renta. Pero como era esencial que esas cosas permanecieran en posesión del colono, el terrateniente se veía en la incapacidad de gozar de la seguridad de una prenda, pignus. ACTIO SERviANA.—Algún tiempo antes de Cicerón, un pretor llamado Servio introdujo una acción por la cual dió al dueño de una tierra de labor derecho á tomar posesión del capital de su colono para la renta que se le debía, siempre que el colono conviniera en que tal capital sirviera de fianza de la renta. El nombre que se daba á tal fianza, hipoteca (hypotheca, depósito), indica el origen griego de tal expediente legal. No pasó mucho tiempo, sin embargo, antes de que se apreciaran las ventajas de tal fianza en otros casos, y á la larga la acción introducida por Servio se permitió extender, bajo el nombre de quasi Serviana, á todos los casos en que un propietario se reservara la posesión de su propiedad, pero conviniera en que habría de servir ésta de fianza de la deuda. Así es como resultó que un mero acuerdo, que no se necesitaba ni aun ponerlo por escrito, y sin trasmisión alguna de posesión al que recibía la hipoteca, capacitaba al propietario á sacar dinero á préstamo y daba amplia seguridad al acreedor sin sujetarse á inconveniencia alguna. Prácticamente en el Derecho romano posterior no se hacía distinción alguna entre la prenda (pignus) y la hipoteca. á 11111.;. DERECHO ROMANO  73 Facultad de venta.—Si la persona en cuyo favor se depositaba una prenda no estaba en posesión de ella, podía demandar judicialmente la prenda que se hallara en manos de una cualquiera persona que la poseyera. Podían entonces ejercer la facultad de venta, que en el Derecho romano era un derecho inherente al que recibía la prenda. Si las partes se habían convenido en cuanto á la manera, al tiempo, etc., de la venta, había que observar su convenio; si no, el acreedor tenía que dar noticia formal de su intención de vender al deudor; y después de esto habían de transcurrir dos años antes de que pudiera verificarse la compraventa. Si el acreedor vendía, tenía que dar al deudor lo excedente después de haberse pagado. Apropiación.—Justiniano permitió que sólo se apropiara el acreedor una prenda cuando no pudiera hallar comprador á precio apropiado. Pero había que dar debida cuenta y noticia al deudor, y si no pagaba dentro de un plazo fijado, el acreedor obtenía el dominio de la prenda pidiéndoselo al emperador. Aun entonces se concedía al deudor dos años de gracia; pero si no pagaba todo, el capital y los intereses, dentro de ese plazo, caducaba en absoluto su reclamación. Prioridad.—Si se pignoraba la misma cosa en favor de varias personas, y la propiedad no era suficiente para pagar á todas ellas, surgía la cuestión de preferencia ó prioridad. Excepto en el caso de un pequeño número de prendas pignoraticias privilegiadas, la cuestión de prioridad se determinaba por dos reglas principales. La primera era que una prenda empeñada por acto público, esto es, por acto preparado por oficial público (tabellio), y sellado á presencia de testigos, ó áun por una escritura privada firmada por tres testigos, se prefería á un empeño anterior no ejecutado con esas solemnidades. La 80  DERECHO ROMANO Tiempo. II. TIEMPO.—Cuando se cerraba un convenio obligándose uno á pagar dinero ó á hacer algo en un día dado, no podía exigirse el cumplimiento de la promesa antes de ese día; y ni aun en el día mismo, porque se debía conceder al deudor el día entero para que pagara en él á discreción. De la misma manera si se ha de hacer el pago en un año ó un mes dado, tiene que transcurrir todo el año ó el mes antes de que pueda ejercerse acción alguna legal en contra del deudor. Si el contrato había de cumplirse dentro de un tiempo limitado, sea, por ejemplo, el edificar una casa en el plazo de dos años, surgía la cuestión de si podía incoarse acción legal antes de haber expirado el período entero, si es que había transcurrido tanto tiempo, que se hacía imposible llevar á cabo de construcción las obras dentro del tiempo prefijado. Los juristas romanos estaban divididos acerca de esta cuestión, sin dar esperanzas de venir á un acuerdo, pero la preponderancia de la autoridad parece que favoreció el punto de vista de que en tal caso tenía que transcurrir todo el tiempo antes de poder incoarse con seguridad acción legal por quebrantamiento de contrato, Si en el convenio no se fijaba plazo de tiempo, llegaba desde luego el vencimiento del dinero prometido; y otras promesas había que cumplirlas dentro de un plazo razonable. Lugar del cumplimiento. LUGAR.—Si se daba promesa de hacer un pago en Efeso, el deudor no podía ser perseguido en Roma, sin concederle alguna ventaja que pudiera tener pagando en Efeso. Hablando en general, si un deudor prometía pagar ó hacer algo en un lugar determinado, el acreedor no podía demandar el cumplimiento de la promesa en otro lugar cualquiera; pero el pretor tenía facultades para permitir á discreción suya que el acreedor hiciera tal demanda, cuidando, empero, TI cv (10k yül CÍII F/s1 cou est( CGn la Nl PIO N1,0 101 uy. á e l ,, Prok4 Ique s e 1. ' 1 ' 1 4/1 en izel )iltmt() 111)"11 11J ) sea, de dos miol, ntAs l s Que tiempo pre• los acerca (11.,, ;ele que Ve arse e n s " r DERECHO ROMANO  81 de que no se irrogara perjuicio alguno al deudor de tal manera. Si en el contrato no se decía nada en cuanto al lugar del cumplimiento, éste se determinaba con frecuencia por la naturaleza de la promesa. Una promesa de entregar una granja de labor tenía que cumplirse en la granja misma; una promesa de reparar una casa tenía que cumplirse en la casa misma. Cuando faltaba esta indicación, la regla general era que el acreedor podía demandar el cumplimiento en el lugar donde pudiera incoar proceso legal, esto es, dentro de la jurisdicción á, que estaba sujeto el demandado. Esta regla estaba sujeta á cierta rectificación. Un demandado no tenía obligación de llevar un bien mueble del lugar donde se hallara en el tiempo fijado para la entrega, á no ser haciéndolo á riesgo y coste del demandante, á menos de que hubiera hecho de propósito el colocar el mueble en un lugar inconveniente. Condición definida.—CoNmcióN.— Existe una condición cuando se hace depender el cumplimiento de una promesa de un suceso futuro é incierto. Si el suceso es pasado ó presente, la obligación no se suspende ni mucho menos, sino que, ó tiene efecto desde luego, ó es completamente ineficaz. Si se hace una estipulación en estos términos: « ( ;Te comprometes á dármelo si Ticio fué cónsul ó si Mevio está vivo?» Y resulta que ni aquél fué cónsul ni vive éste, la estipulación carece de validez; pero si esas circunstancias fueron tales como las presenta el estipulante, lo estipulado es válido desde luego. Pero si una obligación depende de un suceso futuro é incierto, queda por ver si el suceso ocurre ó no antes de que pueda surgir la obligación. El suceso tiene que ser incierto tanto como futuro. La promesa de pagar una santidad de dinero á la muerte de Ticio, es una promesa í que habrá que dar, sin duda alguna, cumplimiento al- 6 .1(1 una el 71- .1.21; FIU tr mIdc alado b-)  DERECHO ROMANO gún día, pero el día mismo es cosa incierta. Por consiguiente, semejante promesa se tenía por una promesa cierta de pago, como una obligación existente, sólo que el tiempo de su cumplimiento era incierto. Los juristas llamaban á esta circunstancia «día incierto», zncertus dies, para distinguirla de la condición, conditio (1). Condiciones en los contratos y en los testamentos.—En el Derecho romano se tiraba una línea de distinción algo arbitraria entre las condiciones en los contratos y las condiciones en los legados y testamentos. Aunque en un contrato condicional no existía la obligación á no ser que se llenara la condición, sin embargo, áun cuando muriera el acreedor antes del suceso, su heredero gozaba del beneficio del contrato si el suceso ocurría después. Una promesa condicional daba origen no más que á la esperanza de que hubiera una deuda, y esta esperanza se trasmitía por el acreedor á su heredero si él llegaba á morir antes de que ocurriera el suceso de que la condición dependía. Pero si se daba un legado ó herencia condicionalmente, y el legatario ó heredero mo- (1) Ocurren de continuo en el Derecho romano ciertos términos que es conveniente los vayan conociendo los estudiantes. Se trazaba una distinción notable entre el comienzo de la obligación y el tiempo de su cumplimiento. Cuando empezaba á existir una obligación se decía, dies cedit; cuando había de exigirse su cumplimiento so decía, dies venit. Si me conformo á dar una suma á Mevio, desde el momento mismo en que expreso mi conformidad existe la deuda dies cedit, y puede demandárseme su pago dies ven it. Si me comprometo á pagar á Mevio una cantidad de dinero de aquí á un ario, en este caso existe la deuda desde luego, clics cedit, pero no puede exigírseme su pago hasta el fin del año Clics non vena). Si me comprometo á pagar una suma á Mevio en el caso de que llegue de Cartago el barco ((Flora», hasta que ocurra tal suceso no hay obligación alguna (dies non cedit); pero en el momento en que se verifique el suceso ese, desde luego existe la obligación y puede exigírseme su cumplimiento (dies cedit y á la vez dies venit.) h N l„IP a  "hl, PPOI 1.11e ' . 010 11 ' 11„ . ,  ,I1L9tas '.1111 .0, • . P •• •  1.1911 ! •  , 1°1 altls aS !Ut).5.111.p 91131 11J)igtid i1 á 11, 1 eul 00 1J.,,siloga. (Aula 1• 1:1 1 ,n ro in s citie y btl Sil heredero si a A l icho Ve ia 11,?,Tdo mo. DERECHO ROMANO  83 ría antes de haberse verificado el suceso condicional, no trasmitía por su parte nada á su heredero. Condiciones ilegales.—Además, si el suceso del cual se hacía depender una promesa era tal que no podía ó no debía ocurrir (esto es, era imposible 6 ilegal), el contra- to se tenía por nulo y vano á la vez. Pero en el caso de una última voluntad, si un legado ó una herencia se dejaban sujetos á una condición ilegal ó imposible, se consideraba que habían sido dados válidamente el legado ó herencia, y la condición era sencillamente dejada de lado por completo. aSi toco el cielo con la mano», es una condici l ón físicamente imposible; «si matas á Ticio, te daré 100 aurei» es una condición ilegal. III. FUERZA, FRAUDE Y CAUSA FALSA. —Una promesa arrancada por miedo no era obligatoria. Se dice que hay fuerza (vis) cuando se da una promesa á consecuencia del ejercicio sobre el que la da de fuerza mayor. La intimidación ( r inetus) es una amenaza de un mal inmediato presente tal que hace vacilar y echa por tierra la constancia de un hombre de firmeza ordinaria. El contrato era igualmente nulo si era aplicada la fuerza ó intimidación por la parte que se beneficiaba con la promesa ó por una tercera persona cualquiera. El efecto del fraude ó dolo (dolus) era algo diferente. Si el fraude se perpetraba por uno que no fuera parte en el contrato, éste era válido, y el remedio de que podía echar mano el deudor era ejercer acción legal por fraude contra la persona que le hubiera engañado. Fraude es un término que apenas admite definición precisa. Se puede describirlo y aclararlo con ejemplos, pero difícilmente definirlo. En el más amplio sentido, fraude (dolus) significa todo acto ó defecto que es contra la buena conciencia. Ocurre sobre todo de dos formas: ó el presentar como un hecho algo que la persona que lo presenta como tal no cree que sea tal hecho t e- 1,1; í, el ,1111.;1, ,  .1)01 • ,(.10 u" e l 1 10.11e le 1 1 "  .„ ,i „itali , iqe1°" ,„11.111 v g , supla 11 sr,Ilesta 111 IMPO algo que ,.-zi(1 0 ,11ll a Ç,01 111 • :71 t supollgo 7 ' 7 ' 1 ) 1  coz 1"'h7, .i a41,ri a  t ' qtk, .1141 84  DERECHO ROMANO (suggestio falsi) ó la ocultación intencional de un hecho por alguien que tiene conocimiento de él ó lo cree (suppressio veri). EJEMPLOS: Ticio vende una esclava á Gayo diciéndole que ha tenido hijos, cuando en realidad no los ha tenido. Ticio tiene que someterse á una reducción del precio ó á que se le devuelva la esclava. Mevio vende una casa en Roma sin informar al comprador de que está sujeta á una carga para el sostén de un acueducto. Mevio tiene que someterse á una reducción del precio. Gayo vende su esclavo Estico movido á ello por el hábito de robar que el esclavo tiene, y no informa al comprador del carácter de Estico. Gayo tiene que pagar las pérdidas ocasionadas por los robos del esclavo. Julio, hallándose en tratos para la compra de una granja de labor, sale con el dueño de ella á verla. Después de la visita y antes de cerrar el trato el viento derriba un número de árboles. Julio no puede reclamar los árboles como comprador, porque fueron arrancados de la tierra antes de la fecha del contrato; pero si el dueño sabía y Julio no que habían sido derribados los árboles, el dueño tiene que pagar el valor de los tales árboles. Un vendedor sabiendo que la finca está gravada con una servidumbre, no dice nada acerca de ello, sino que pone en el convenio una cláusula estableciendo que no será responsable de una servidumbre cualquiera á que pueda resultar sujeta la finca. Puede; no obstante, ser perseguido por ocultación de verdad, suppessio ven. Ticio vende un buey á Gayo. El buey sufre una enfermedad contagiosa que ataca y destruye á todo el gana- í e llo por el inforal al l e y Pr flO . • 110 que ha te- Tido que mar al COM• el ssostél1( un l'eh DERECHO ROMANO  85 do de Gayo. Si Ticio sabía que el buey estaba enfermo, tiene que pagar el valor de todo el ganado á Gayo; si no lo sabía, hay que reducir el precio del buey á la suma que Gayo hubiera dado por él de haber sabido que estaba enfermo. Causa falsa.—Aunque el Derecho romano no generaliza la doctrina de la causa justa, doctrina que sirve de raíz al Derecho inglés respecto al contrato, sin embargo, si se hacía una promesa por alguna causa falsa, por alguna falsa apreciación (injusta ó turpis causa) no podía ser obligada. Además, cuando se hacía una promesa en vista de algo ó por un motivo dado y este algo faltaba, no había obligación. Así es que si doy una promesa escrita de pagar 100 aurei al cabo de seis meses, en consideración de una suma que supongo se me ha de prestar, y no se me presta jamás semejante suma, no puede obligárseme al cumplimiento de la promesa. Se decía que el acuerdo era sine causa. IV. PROMESAS IMPOSIBLES É ILEGALEs.—impossibilum obligatio est.—Una persona puede comprometerse á hacer algo que no puede cumplir. Esto no es imposibilidad dentro del sentido de la máxima precitada. En tal sentido, una cosa es imposible cuando es algo que no puede hacer ningún ser humano. Si vendo un hombre á quien supongo que es mi esclavo, pero que en realidad es libre, el contrato es tal que no puede llevarse adelante. Además, si me convengo en comprar lo que en realidad es, sin yo saberlo, mío, el contrato es manifiestamente ineficaz. Lo mismo acontece cuando nos hallamos con un contrato en que se trata de algo como si fuera propiedad privada siendo cosa no susceptible de constituir con ella trato, como una iglesia, ó un cementerio, ó un teatro, ó un foro perteneciente al público. En. este caso también es nulo el contrato. Tales contratos S6  DERECHO ROMANO carecen de validez áun cuando posteriormente á haberlos cerrado lleguen á ser de propiedad privada y capaces de ser vendidas y compradas las cosas de que en ellos se trataba. La venta de un liberto como esclavo no se hace válida áun cuando el liberto sea reducido á esclavitud después de cerrado el contrato de su compra-venta. Pero en tales convenios hay que tener en cuenta una importante distinción. La imposibilidad de llenar el cumplimiento del contrato puede ser conocida de ambas partes contratantes ó sólo de una de ellas. Si una persona, sabiendo que no podía cumplir su promesa, vendió una cosa pública ó un liberto á un comprador ignorante de la imposibilidad, podía mantenerse con buen éxito acción legal en contra del vendedor por quebrantamiento de contrato, bajo la razón de que el comprador había sido engañado. La medida de los perjuicios da la pérdida sufrida á consecuencia de la idea equivocada. Ilegalidad.—Era además nulo un contrato si contravenía á alguna ley, ó á la moralidad pública ó á la polilicía. Un contrato de robo, 6 de cometer sacrilegio, ó de herir, ó inferir algún daño á alguien, era contrato vano. Puede hallarse en el Digesto varios ejemplos que nos muestran las ideas romanas respecto á la policía pública. Puede darse como ejemplo una sola, el pactum de quota litis. Este pacto quiere decir un convenio mutuo por el cual se compromete una persona á dirigir por otra un proceso legal, un pleito, recibiendo una parte determinada de las ganancias. Este era nulo, pero era válido un acuerdo de llevar adelante un litigio mediante un préstamo á interés. Y. INCAPACIDAD.—Ni97,os, menores, locos.—La presunción de que un acuerdo en que entran libremente las partes se hace en beneficio de las partes mismas, es una presunción que falta por entero cuando una de las par- DERECHO ROMANO  87 tes es, por razón de enfermedad ó de inmadurez de inteligencia, incapaz de formarse juicio apropiado de sus propios intereses. Un loco, por lo tanto, no podía ligarse excepto durante un intervalo lúcido. Se ha examido ya el caso de los niños y menores. Esclavos.—Pero, además de esas razones de incapacidad que se nos presentan en todos los sistemas de derecho, las instituciones privadas de los romanos daban 111, origen á, incapacidades especiales. Así es que los esclavos que no podían comparecer, que no tenían locus standi ante los tribunales romanos, y que no tenían propiedad, no podían hacer contratos por sí mismos. Un convenio hecho por un esclavo, en cuanto le concernía á él mismo, no podía tener más validez que la de una mera 1 naturalis obligatio, por la cual ni podía perseguir ni ser perseguido en juicio. Pero esta regla amplia y general de derecho exige atenuación. Hasta aquel punto en que un esclavo, por indulgencia del amo, podía tener propiedad, hasta tal punto tenía capacidad para contratar y QZ dejar esta propiedad en manos de su dueño. Un esclavo podía, en la medida de su peculium, obligarse en lo que podía hacerlo un liberto, y su amo estaba sujeto á una acción (actio de peculio) para obligar al pago. El amo tenía derecho primero á, deducir todas las reclamaciones que tuviera contra su esclavo, á menos de que en realidad hubiera empleado el esclavo el peculium en comerciar con conocimiento de su amo. En este caso el amo se colocaba no más que como un acreedor más, en la misma línea que todos los demás acreedores del esclavo (actio tributoria). El amo, además, no era responsable si el esclavo, sin justa causa, se comprometía á responder de la deuda de otro. FILII FAMILIAS.—Las personas que se hallaban bajo el poder del pater familias estaban sujetas á incapacidades semejantes, ya que no idénticas. 1 1 13C/ ..In iad ° 1 .; favlilia Los laII baj 1iodia ad ^Gtü, sin '; Mero dPSp -:':111011111 6 h ',1(14*118 ''"1::1111 5 I 11 üÉ z 1 eh{ 5r1.' • ' t/t 88  DERECHO ROMANO En cuanto tenían propiedad separada, en tanto podían ligarse por contrato; pero si no tenían tal propiedad, la regla era que pudieran ser perseguidos en. juicio personalmente por sus contratos; pero ellos no podían perseguir por su parte á sus deudores, en consideración á que el beneficio, aunque no la carga, de sus contratos, aprovechaba á su pater familias. VI. MEDIACIÓN. — La mediación desconocida en el primitivo Derecho.—Un concepto que todo lo penetra en el Derecho romano, y que es de suma importancia en él, es el de mediación (agenc,y) ó representación, por el cual puede multiplicarse casi indefinidamente la facultad legal de crear obligaciones legales. El primitivo Derecho romano no admitía mediación en ninguna sección legal, ni en los procesos y pleitos, ni en la trasmisión de propiedad, ni en el cierre de contratos. La persona que intervenía real y efectivamente en un acto legal, podía beneficiarse para sí, pero no beneficiar á otra. Esto hay que ponerlo en conexión con el estricto formalismo del antiguo Derecho. Todo acto legal llevaba consigo ceremonias complicadas, y poseía á los ojos de los romanos una especie de eficacia sacramental. Parece que fué absolutamente inconcebible para los primitivos romanos el que pudiera darse el beneficio de esas formas á una persona que no había recitado las palabras solemnes, ni tornado parte en sus ceremonias. Mediación perfecta.—Un tipo perfecto de mediación implica tres cosas: 1. a , que la autoridad del mediador 6 agente derive del consentimiento del principal; 2. a , que el agente no puede, ni ser perseguido, ni perseguir en juicio, por respecto á los contratos que haga á nombre de su principal; y 3.' t , que sólo pueda ser perseguido y perseguir en juicio el principal. La mediación descansa en la autorización dada por el principal al agente repre- DERECHO ROMANO  89 sentante ó mediador, y es más ó menos imperfecta, á menos de que el agente sea enteramente irresposable, y sólo pueda perseguir y ser perseguido el principal. El agente llena su cometido más por completo cuando tan luego como queda cerrada la transacción, desaparece de la escena y se encuentran cara á cara, teniendo que entenderse directamente el principal y la otra parte, el tercero. Adquisición por los que eran ALIEN1 Juras.—La antigua ley, aunque no reconocía el que un hombre libre fuera representado por otro, poseía en la antigua constitución de la familia un sustitutivo á ello que no debemos desdeñar. Los esclavos, los hijos y otras personas que se hallaban bajo el poder del paterfamilias, podían adquirir para éste, ó más bien sólo podían adquirir para él y no para sí mismos. Esto no era mediación, porque el esclavo podía adquirir para el amo, no sólo sin su consentimiento, sino hasta en oposición á su expreso mandato; pero después de todo, en la práctica llenaba el mismo propósito que la mediación. El esclavo, sin embargo, no podía someter á su amo á carga alguna. «Nuestros esclavos pueden mejorar nuestra condición, pero no pueden empeorarla.» Así es que el esclavo solamente podía obrar en compromisos unilaterales: no podía vender ó comprar, ó hacer otro contrato cualquiera que implicara deberes recíprocos entre las partes contratantes. Este defecto se remediaba, sin embargo, por el pretor que concedía una acción legal (actio quod iussu) cor tra el paterfamilias, cuando por su expresa autorización habían hecho un contrato con un tercero el hijo ó esclavo. Aún fué más lejos dando acción en contra del paterfamilias, cuando, sin autorización expresa, habían cerrado un contrato en beneficio de la propiedad del amo (actio de in rem verso), el hijo ó el esclavo. Este tal 96  DERECHO ROMANO da pactio obligationein non parit, sed parit exceptionem.) En los libros de texto ingleses se cita á menudo esta máxima, pero en un sentido enteramente diferente. En el derecho inglés nula pactio significa un acuerdo que no tiene en su apoyo compensación valedera para una de las partes, idea á que, como hemos visto, no alcanzaron los romanos. NATURALIS OBLIGATIO.—Si un acuerdo cuyo cumplimiento no podía exigirse mediante acción legal, era reconocido por la ley para algún propósito, creaba una «obligación natural» naturalis obligatio. No podía mantenerse acción legal alguna sobre una mera obligación natural; pero sí podía uno servirse de ella por vía de defensa ó de renuncia; si se cumplía voluntariamente el acuerdo, el deudor no podía demandar de nuevo su dinero bajo el pretexto de que no era debida su entrega, y de que la pagó por error. Además, si una persona llegaba á salir fiadora de un naturalis debitor, de un deudor por «obligación natural,» podía perseguírsele en juicio por fiador, áun cuando no se pudiera perseguir al deudor principal. Una naturalis obligatio era también suficiente para soportar una hipoteca ó prenda de empeño; y podía ser fundamento de la novación de una deuda. SECCIÓN 3."—Contratos formales. NExum.—La forma de mancipatio, tan extensamente empleada en la trasmisión de derechos de propiedad, se empleó en ciertos casos, bajo el nombre de nexum, como modo de crear obligaciones contractuales. No sabemos con certeza en qué casos se la usaba así, pero parece haber sido su aplicación muy limitada. Había caído ya en desuso mucho tiempo antes de Justiniano. DERECHO ROMANO  97 STIPULATIO. — La stipulatio era el principal contrato formal. Pueden seguirse las huellas de su origen hasta remontarnos á una remota antigüedad; sobrevivió en todo su vigor pleno á la disolución del imperio romano. Era un contrato verbal, y su peculiaridad, su forma, consistía meramente en que la promesa hecha tenía que serlo en respuesta á una pregunta. «Prometes darme 10 aureí?» «Lo prometo;» esta fórmula constituía un contrato que ligaba á las partes. La fórmula «prometo pagarte 10 aurei,» no creaba obligación legal alguna. En tiempos posteriores esta era toda la formalidad requerida. Las palabras usadas podían serlo en un lenguaje cualquiera entendido por las partes; la respuesta no necesitaba seguir á los términos precisos de la pregunta si había acuerdo sustancial. El stipulator era el que dirigía la pregunta; el promitente (reus promittendo) la persona ligada por la respuesta. Así es que estipular, en el derecho romano, no quería decir hacer una promesa, sino pedirla; el estipulante era siempre el acreedor. Aunque la validez de una estipulación dependía de que se hiciera oralmente, no había nada que impidiera, y sí mucho que recomendara, la, práctica de recordar por escrito los términos de la estipulación hecha oralmente. Estipulaciones reducidas ti escritura.—E1 derecho romano establecía dos presunciones legales en favor de tal escritura: 1. a que suministrara á primera vista prueba de que las partes habían estado presentes; y 2. a prueba concluyente de que se había observado la fórmula de la pregunta y la respuesta. Así se fortificaban los dos puntos flacos de la estipulación, el carácter engañador y traicionero de la memoria y todas las disputas referentes á la observancia de las formas más propias de pregunta y de respuesta. Por otra parte, corno la stipulatio era un. contrato necesariamente unilateral, no se adap- 7 .  11 !1,11 98  DERECHO ROMANO taba á acuerdos que llevaran consigo promesas recíprocas; pero las partes podían invertir los papeles y hacer estipulaciones recíprocas. CAuTio.—En tiempo de Justiniano no existía contrato hecho por forma de escrito. Estaban en uso el reconocimiento escrito de haber recibido dinero, el recibo, y el de la obligación de pagarlo, el pagaré (cautio), pero no eran contratos literales. Eran nada más que mera prueba de la existencia de una deuda, aunque prueba que, después del período legalmente establecido de dos años, no podía aducirse. Expensilatio.—Durante la República existió un verdadero contrato literal hecho mediante su inscripción (nomen transcriptitium), en los libros de cuentas (corlex), del acreedor. CHIROGRAPHA. S YNGRAPHAE. —El coclex iba cayendo en olvido en tiempo de Cicerón, y fué sustituido por el ch'irographum, escrito firmado nada más que por el deudor, ó el syngrapha, escrito firmado por el deudor y el acreedor á la vez. Estas formas de contrato eran de origen griego, como ya lo indican sus nombres. Fueron conocidas en época tan antigua como la segunda guerra púnica (210 años antes de Cristo), y mantuvieron su existencia hasta el Iinperio. SECCIÓN 3. a—Cumplimiento de parte. Contratos RE.—En los contratos que se decía eran hechos por actos (re), la obligación legal dependía, no de la observancia de éstas ó aquéllas fórmulas, sino del hecho de que el demandante había llenado por su parte el compromiso que contrajo al cerrar el contrato. MuTTJUM.—El mutuo consistía en dar algunas res bo, gro do DERECHO ROMANO  99 fungibiles, algunas cosas fungibles, á otro como propiedad, con la intención de que en algún plazo venidero se nos han de devolver, no las mismas cosas, sino otras de la misma naturaleza y calidad. Res fungibiles son las cosas á que puede aplicarse peso, número ó medida, como la plata, el oro, el bronce, el dinero, el trigo, el vino, el aceite. Así es, que el mutuo era un préstamo gratuito. No producía interés, á no ser que se creara para este propósito una obligación independiente por medio de estipulación. No podía obligarse al cumplimiento de una promesa de dar prestado; pero si las cosas eran real y efectivamente prestadas, hubiera sido manifiestamente injusto no obligar al deudor á que devolviera el valor de lo prestado conforme á su promesa.. Seguro.—PEcuNIA. TRAIECTITIA era un préstamo comercial que participaba de la naturaleza del seguro. Era dinero prestado para comprar mercancías, embarcadas á riesgo del prestador, hasta que llegaran al puerto de destino. Préstamos cc hijos.—Mediante una ley promulgada en el reinado de Claudio ó Vespasiano (Senatus Consultum Macedonianum), se rehusó acción legal á cualquier persona que prestara dinero á un hijo que estuviera bajo la patria potestad, áun cuando el contrato fuera de no devolver el dinero recibido hasta la muerte del padre, á no ser que se le hubiera dado para que se procurara con él artículos de necesidad. CommoDATuivr.—Commodatum era el préstamo gratuito de algo que no se consumía por el uso, siendo por lo tanto el complemento del mutuo préstamo de cosas que se consumían por el uso. Como compensación del beneficio gratuito del préstamo, el que lo tomaba estaba obligado á tomarse todo el cuidado razonable (exacta cliligentia) de la cosa prestada, esto es, un cuidado tal co- quo 1C0  DERECHO ROMANO mo el que tomaría un hombre prudente, y no m e ramente un cuidado tal como el que se solía tomar por sus propios bienes el prestatario. Sin embargo, si éste usaba la cosa de una manera diferente de la convenida, era responsable en el caso de que la cosa se perdiera, áun cuando fuera sin falta suya; y en realidad, podía exponerse á sufrir acción legal por robo. Así es; que si Ticio tomaba de Gayo á préstamo un plato para usarlo en la comida, y llevándólo en un viaje se lo quitaban unos ladrones, quedaba sujeto á la obligación de tener que pagarlo. El comodante, por su parte, una vez dada la cosa al comodatario, pero no antes, quedaba obligado á sufrir que el comodatario disfrutara del uso de la cosa, conforme á los términos del acuerdo; y tenía que pagar los gastos extraordinarios á que pudiera verse inducido el comodatario en el uso de lo entregado en comodato. El comodante tenía que pagar el dinero gastado en un esclavo enfermo, ó en coger á uno que se escapara; el comodatario pagaba el alimento, y hasta los gastos médicos, si eran de poca monta. Aunque el contrato era gratuito, la buena fe requería que el comodante no diera á sabiendas cosas para un uso para el cual era impropia. Si uno prestaba vasijas para encerrar en ellas vino ó aceite, sabiendo que habrían de filtrarse y escaparse  .111 estos líquidos ó que se picarían, se le exigía que pagara el valor del aceite ó del vino de tal manera destruido. Depósito.—El depósito (depositum) era un contrato en que una persona se comprometía á guardar una cosa para otra gratuitamente, y devolvérsela en cuanto se la, pidiera. El receptor ó depositario no podía usar de ella, y por esta razón no era responsable de negligencia, sino ,1111, de fraude tan sólo. El depositario podía, sin embargo, si le agradaba, comprometerse también á responder 1° (/10 o DERECHO ROMANO  101 de negligencia. Cuando se había depositado una cosa en una persona durante una desgracia, sea por un tumulto ó revolución, por un fuego, por haberse caído la casa, ó por naufragio, si se le probaba que había faltado á la confianza en él depositada, quedaba sujeto lo mismo, que un ladrón, á acción legal que le obligaba al pago del doble del valor de los bienes depositados. Semejante depósito se decía que era miserabile ó necessarium. PIGNUs. —Los juristas encasillaban la prenda, pignus, en la clase de los contratos. Se ha expuesto ya esto en el capítulo acerca de las prendas de empeño. Mandato.—E1 mandato (mandatum) no está encasillado en las institutas entre los contratos re, pero en principio pertenece realmente á esta categoría. (Véase mi Derecho romano, págs. 309, 311, 312, 315). El mandato es un contrato en que una persona, el mandatario, (is qui mcuridatum suscipit, mandatarius) promete hacer ó dar algo, sin remuneración alguna, en cuanto se lo exi- ja otro, (mandans ó mandator) el cual, por su parte, se compromete á sacarle á salvo indemne de toda pérdida. Un mandato puede ser un beneficio del mandans ó de una tercera persona, pero no exclusivamente, dicen las institutas, en beneficio del mandatario mismo. Así es que si Ticio aconsejara á Gayo que invirtiera su dinero en tierra, más bien que ponerlo á interés, y si Gayo, siguiendo el consejo de Ticio, perdía con tal inversión, no podía reclamar indemnización alguna en contra de Ticio. Justiniano dice que esto es un consejo, que Gayo era libre de aceptar ó no aceptar, más bien que un mandato. La decisión en este caso es justa, aunque la razón sobre la cual se asienta no es enteramente satisfactoria. El verdadero punto estriba en saber si Gayo obró á petición y ruego de Ticio, y éste, en consideración á haber aquel obrado de tal manera, le prometió indemnizarle. Sería 102  DERECHO ROMANO contrario al sentido común el suponer que en un caso tal. como el que hemos expuesto, quisiera Ticio dar á entender que indemnizaría á Gayo. Cuando un hombre obrara á ruego de otro en beneficio de alguna otra persona, era razonable inferir una promesa de indemnización; pero cuando se le aconsejaba á un hombre el que hiciera algo, no más que mirando á su propio beneficio, tal inferencia habría sido irrazonable. No obstante lo cual, si en tal caso prometía expresamente una persona indemnización, se establecería un contrato de mandato. Ejemplos de mandato.—Un mandato puede ser en obsequio del mandante, como cuando un hombre os da mandato de administrar sus negocios ó de comprarle una finca, ó de salir fiador por él. Puede ser tan sólo en obsequio de una tercera persona, como cuando un hombre os da mandato de administrar los negocios de Ticio, ó de comprarle una granja, ó de salirle fiador, ó de prestarle dinero sin interés. Puede ser en obsequio del mandatario y de una tercera persona, como cuando se os da mandato de prestar dinero á interés á Ticio. Puede ser en obsequio del mandante y de una tercera persona, como cuando un hombre os da un mandato de obrar en negocios comunes á él y á Ticio, ó de comprar una granja para él y para Ticio, ó de salirles fiador á ellos dos. Puede además ser en beneficio del mandante y del mandatario, como cuando un hombre os da mandato de prestar moneda á Ticio para el bien de la propiedad del mandante; ó, si es que deseáis proceder contra él por fianza, os da mandato de que procedáis contra el principal á su riesgo. En todos estos casos y otros semejantes, en que tiene interés en el cumplimiento del contrato alguna persona que no sea el arrendatario, se consideraba que la petición ó ruego por parte del mandante implicaba una promesa de indemnización, si es que el manda- 1/1 tario habría de sufrir alguna pérdida obrando conforme al ruego. ud   Los deberes impuestos al mandatario pueden redu cirse á cuatro. Renuncia del mandato.—L a Tenía que hacer aquello á que se comprometía. No era absoluto, sin embargo, este deber. Podía renunciar el mandato siempre que hubiera tiempo para que el mandante obrara por sí mismo. Si me comprometo á ir á una subasta á pujar el precio de una finca para comprarla á otro, puedo relevarme de oh.  la obligación dando cuenta de ello antes de verificarse la fz subasta. Hay que tener en cuenta que el mandatario obraba gratuitamente; si se le había prometido paga no podía retirarse. Además, en el último momento, se ex- e  cusaba un mandatario del cumplimiento de su compro- , miso presentando buenas razones, como el haberse pues- to malo de repente, ó haberse visto forzado á salir de casa por ' negocios, ó si el mandante llegaba á hacerse insolvente, ó si surgía entre el mandante ó mandatario algún resentimiento 6 mala voluntad. Si el mandatario dejaba de llenar su promesa sin razón suficiente, quedaba sujeto á responsabilidad de daños y perjuicios, en virtud de que á consecuencia de la promesa del mandatario no había hecho el mandante algo que en otro caso 1\).   habría hecho, irrogándosele con esto perjuicios y pérdidas. Cumplimiento del mandato.---2. a El mandatario tenía que conformarse á las instrucciones que se le diesen bajo pena de perder la indemnización y exponiéndose á pro- , ceso por daños y perjuicios por cualquier pérdida que sobreviniera al mandante. Surgían varias cuestioncillas insignificantes en cuanto á lo que constituía un cumpli- 4,, miento sustancial de un mandato que no se llevaba dentro de sus términos literales. Justiniano dejó estableci- DERECHO ROMANO  103 104  DERECHO ROMANO do que si se daba un mandato de comprar una granja por 100 aurei, y se daban 110 por ella, el mandatario pudiera obligar al mandador á que se la tomara en 100. Por supuesto se da el que un mandato de comprar á 100 se cumplía comprando á una suma menor. Se consideraba lleno un mandato de comprar una granja por la compra de una mitad de ella, á no ser que el mandador hubiera establecido expresamente que no habría de aceptar nada menos que el todo. Cuidado.-3. a Un mandatario tenía que tomarse de una cualquiera propiedad que recibiera tanto cuidado como el que se tomaría por ella un hombre de ordinaria prudencia. Esto forma señalado contraste con el contra- to de depósito, que lo mismo que el mandato, era gratuito; y es una excepción á la regla general de que un promitente gratuito sólo era responsable de faltas voluntarias. Nada tiene de sorprendente el que no se llegara á esta regla sin un conflicto de opinión. 4. / El mandatario debe ceder al mandante lo que ganare por el cumplimiento del mandato, y todos los derechos de acción adquiridos contra tercera persona, y tenía que permitir al mandante el que incoara procesos legales en su nombre. Mediante estos ambajes se ponía al mandante en relación con las terceras personas con quienes se hacían contratos á su ruego; si hubiera podido pasar por el mandatario y perseguir directamente á las tales partes como principal, los romanos habrían disfrutado de una verdadera ley de intermediarios ó apoderados. A falta de tal, el contrato de mandato les suministraba un sustitutivo no despreciable. Deberes del mandante.—Los deberes del mandante son: 1.° pagar al mandatario lo que habia gastado propiamente en ejecutar el mandato; 2.° aceptar lo que el si :!. DERECHO ROMANO  105 10  mandatario habia comprado, é indemnizarle en contra 1.1 ), t  de todas las obligaciones que hubiera contraído por virí tud de la ejecución del mandato. Como el mandatario no iba á ganar nada, tampoco debía perder, si llenaba debidamente su mandato. Terminación del mandato.—Un mandato puede revocarse ó, como hemos dicho, renunciarse. A la vez dábale )11r1 fin la,m.uerte, fuera del mandante, fuera del mandatario, si bien con esta atenuación, y es, que si el mandatario, mar  ignorante de la muerte del mandador, llevaba á cabo su mandato, estaba autorizado á percibir indemnización rílivari  por ello. No se creía justo que una ignorancia inevitable couln.  acarreara pérdida al mandatario. , a ira uue u rolan .  SECCIÓN 5 a .—Compra-venta (E9n,ptio-VencUtio.) 5 \.e obligatorio tan luego como se determinaba el objeto de 0 \1.  la compra-venta y su precio. No era esencial escritura 1?,,, 1, ' ,  para la validez del contrato; pero si las partes pretendían ,mu q '' ' que se redujeran finalmente á escritura las negociacio-  Y  nes de una compra-venta, Justiniano modificó algo la '1' í/ ' 1,I, ley. Ordenó que pudiera retirarse una cualquiera de las Ø ,  , 95  dos partes antes de que se pusiera por escrito el contrag ''' ' 1,1;  to. Si el instrumento no estaba escrito por las partes, e O ' n , ,,,, 1 3  tenían éstas que firmarlo. Si había de ser redactado por /1' oficial público, (tabellio) el contrato no era completo hasta que se acabaran por completo los documentos por cada parte. Estas reglas no se aplicaban si se daban 31  1' ta á  Cómo se formaba la compra-venta.----La compra-venta es un contrato en que una persona conviene dar á otra mediante un precio la plena posesión de algo. Este con- * venio puede hacerse ó por las partes, si están presentes á la vez ambas, ó por escrito. Se tenía por cerrado y 112  DERECHO ROMANO SECCIÓN 6. a —Arrendamiento (Locatio-conductio).; De f inición.—El arrendamiento (locatio-conductio) es un con trato en que una persona (locator) conviene en dar á otra (conductor) el uso de algo, ó en hacerle algún servicio, á cambio de una suma fijada. Este contrato es análogo á cada uno de los otros, pero distinguible de ellos. Conforma con el commodatum en lo de ser un contrato para el uso de una cosa; pero el commodatum es gratuito y el arrendamiento es por precio. Si se hace gratuitamente un depósito ó se ha de prestar gratuitamente un servicio, el contrato es, ó de depósito, ó de mandato; pero si se ha de recibir pago por él, es de locatio-conductio. Además, si hay otra compensación que no sea en dinero, el contrato no es de locatio-conductio. Si, por ejemplo, tiene un hombre un buey, y su vecino tiene también uno, y acuerdan mutuamente que cada uno haya de prestar al otro su buey libremente y por turno durante diez días, esto no es locatio-conductio; pero si uno ha prestado su buey, puede reclamar el uso del de su vecino, fundándose en la razón de haber cumplido por su parte, y mediante la actio in factum praescriptis verbis, acción legal incoada por la razón de haber hecho lo que quedó acordado. Aunque el arrendamiento es muy distinto de la compra-venta, había, sin embargo, casos en que surgía una dificultad. Si Ticio se conviene con un platero en que éste le ha de hacer anillos con oro de la propiedad de aquél, recibiendo 10 aurei por su trabajo, se disputaba si era esto un contrato de compraventa ó de alquiler. Una de las opiniones era que tal contrato era compuesto de compraventa por lo que hace al material, y de alquiler por lo referente á los servicios del platero. Pero quedó establecido finalmente, que DERECHO ROMANO  113 rl: 11(.1),c1;, ;: :e coulalt,,, le st un millod/;;,; o. Si se 11- ár Tósito, lor él, es usacián ;  sil IneIte que re wellte r . .cottildio; \115\.. k\vil 51/1' 11" Y „u T,tt  o i,11 1/) 1,11 01 .1411) ' cuando se le suministraba al artífice el material, era simple contrato de compra-venta; si sólo se le suministraba trabajo, era contrato de arrendamiento. Arrendamiento de cosas.—E1 contrato de arrendamiento se refiere á tierras y otras cosas, 6 á servicios. Y primero al alquiler de cosas. El inquilino 91 o tenía derecho IN REAL—El inquilino de una casa ó granja, no tenía en el Derecho romano derecho in rem al objeto alquilado, sino tan sólo derechos in personara en contra del dueño. En otras palabras, si era desposeído por su amo, ó hasta por un extraño, no podía invocar la ayuda de los interdictos, por los cuales se le restablecía á uno en la posesión de algo; sólo podía incoar acción legal de daños y perjuicios en contra del amo por quebrantamiento de contrato. El amo sólo era quien podía perseguir á los que estropearan el objeto alquilado; pero si dejaba de hacerlo, cometía queli , rantamiento de contrato.—(Derecho romano, págs. 210, 334.) Obligaciones del amo.—Las obligaciones del amo (loador), eran: 1. a Entregar la cosa al arrendatario (conductor) y permitirle que la guardara durante el tiempo convenido. Si el amo por su propia falta privaba al arrendatario de su tenencia antes del fin del arrendamiento, tenía que pagarle completa compensación (id quod interest); pero si el arrendatario era desposeído sin falta del amo, sólo podía reclamar la remisión de la renta y no daños y perjuicios. Así es que si la casa se quemaba, tratándose de casa, ó unos ladrones se ]levaban la cosa alquilada, ó era confiscada la tierra, el arrendatario quedaba libre de la renta, pero no tenía derecho á exigir compensación. El amo obligado d reparaciones.-2. 1 El amo estaba obligado á conservar la cosa en tal estado que pudiera disfrutar del uso convenido quien la tomara á renta. Si 8 114  DERECHO ROMANO la cosa se deterioraba y no era reparada, podía, el que la había tomado á arrendamiento, demandar una reducción de la renta, ó renovación del contrato. Las reparaciones insignificantes habían de ser ejecutadas por el rentero. Garantía de aptitud.-3. a El amo era responsable si la cosa dejada á renta tenía faltas tales que fuera probable ocasionaran perjuicios. Si un amo alquilaba una alquería juntamente con las barricas ó tinajas empleadas en la confección del vino, y las barricas estaban podridas, y por estarlo perdía el rentero su vino, el amo tenía que pagarle el valor de éste. Remoción de accesorios.-4. a El amo tenía que permitir al inquilino el que se llevara, u o sólo los muebles, sino hasta los accesorios y mobiliario fijo, colocados por él, siempre que no estropeare la casa al quitarlos. Mejoras no aprovechadas del todo.—E1 rentero de una tierra tenía derecho á percibir compensación por las mejoras no agotadas, es decir, cuya ventaja toda no había aprovechado, exceptuándose aquellas que se hubiera convenido á ejecutar en consideración de una rebaja de renta. La medida de la compensación era el valor en que hubiera subido la tierra por virtud de las mejoras hechas en ella. Obligaciones del rentero.—El rentero estaba obligado: 1.° A pagar la renta, con interés si la llevaba atrasada. Si la renta de una casa ó alquería estaba atrasada durante dos años podría ser expulsado el rentero. En ciertos casos estaba obligado el amo á perdonar el todo ó parte de la renta, en vista de una pérdida ó daño en las cosechas (Derecho romano, pág. 337). 2.° El rentero tenía que ocupar la -finca durante el tiempo convenido ó en todo caso pagar la renta, sucediera lo que sucediese. 3.° El rentero ó inquilino, tenía que cuidar bien de la finca ú objeto tomado á renta. Era responsable si era hur- fllr DERECHO ROMANO  115 fado el objeto, pero no si se lo arrebataban algunos ladrones. 4.° El rentero ó inquilino, tenía que ceder la cosa al expirar el término convenido para el alquiler. Alquiler de servicios.—En el alquiler de servicios, los juristas, seducidos por una falsa analogía, cayeron en confusión. El alquilador ó empresario paga el precio, el alquilado presta sus servicios. Si los servicios no eran prestados respecto á una cosa particular, como los servicios de un emisario ó mensajero ó los de un secretario ó de un criado doméstico, se le definía con corrección al empresario como conductor operarum, y al sirviente como locator operarum. Pero si había de hacerse la obra, respecto á una cosa particular, como la labor de un joyero, ó de un constructor, ó de un sastre, ó de un carretero, los juristas llamaban al que alquilaba el trabajo locator operis, esto es, alquilador de la cosa que había de trabajarse, y al trabajador conductor operis. Oblig aciones del trabajador.—E1 sirviente ú obrero estaba obligado: 1.°, á hacer la obra apropiadamente de la manera convenida; 2.°, tenía que tener cuidado de las cosas que se le confiaban, y estaba obligado á pagar su valor si se le perdían ó echaban á perder por culpa de su negligencia ó de su torpeza. El empresario, por otra parte, estaba obligado á pagar los salarios convenidos. Lanzamiento al mar de cargq de un buque (jettison) (Le y ; Ehoclia de lactu).—Un caso interesante del alquiler era el de un transportador de géneros en barco. Los usos y costumbres conocidos como derecho marítimo de Rodas, se aceptaban por ley entre los romanos cuando no estaban en conflicto con alguna legislación especial. El lanzamiento al mar de carga, era cuando, para salvar una embarcación, había que arrojar de á bordo una parte del cargamento. La pérdida se dividía entre los dueños de los géneros perdidos y los del barco y del cargamento 116  DERECHO ROMANO salvado. El dueño del barco estaba también autorizado á percibir una contribución cuando se tenía que cortar un enaste para salvar el barco, pero no podía cobrarla por reparaciones de daños y perjuicios recibidos en una tormenta durante el curso del viaje, aunque fueran necesarias tales reparaciones para poner al barco en disposición de poder continuar su viaje. Los dueños de los géneros perdidos no disponían de acción directa contra los dueños de los géneros salvados; pero podían perseguir al armador del buque, acerca del contrato de alquiler con propósito de requerirle el que guardara los géneros hasta que se pagara la contribución; ó, si habían de entregarse aquéllos, permitirles que persiguieran á los dueños de los géneros en nombre del armador. SECCIÓN 7.a—Sociedad. Definición.—La sociedad (societas) es un contrato en que dos ó más personas combinan sus propiedades, ó la una contribuye con su propiedad y con su trabajo la otra, con objeto de repartirse las ganancias. No puede haber sociedad en que un socio no contribuya con nada, ni con propiedad ni con trabajo. Un socio puede participar de los provechos y no de las pérdidas, pero no puede haber socio que participe de las pérdidas y no de las ganancias. Tal sociedad (leonina societas) sólo podía hacerse con motivo de caridad; y era necesario en este contrato que hubiese alguna compensación valedera que moviera á cada uno de los socios á entrar en ella. Derecho romano y Derecho moderno.—Hay que hacer notar la existencia de una profunda diferencia entre la sociedad en el Derecho romano y la sociedad en los sistemas modernos de derecho. El aspecto más importante DERECHO ROMANO  117 de una sociedad es la relación entre ella y las terceras partes que entran en transacciones con uno cualquiera de los socios. Cada socio dentro de los fines del negocio es un agente implícito del otro socio, y puede comprometer las existencias de la sociedad. En Roma faltaba esto por completo. El Derecho romano de sociedad participación sólo se ocupa de los derechos de los socios entre sí. La actio pro socio no tenía más extenso objeto ni fin; y las terceras partes no tenían más recurso directo que proceder contra el socio individual con quien hubieran contratado. Participación de los socios.—La sociedad se formaba por el consentimiento de las partes. Si no se decía nada respecto á la participación que habría de corresponder á los socios, tomaban partes iguales. Si sólo se expresaba la parte que habría de corresponder á cada socio en un solo caso, fuera en el de pérdida ó en el de ganancia, la misma parte habían de tomar en el otro caso que se había pasado por alto. Por acuerdo expreso, sin embargo, podía ser diferente la participación en las pérdidas. Así es, que un socio podía tener dos tercios de las ventajas y un tercio de las pérdidas, y el otro socio un tercio del provecho y dos de las pérdidas. Lo mismo que en el arrendamiento y la compra-venta podía dejarse á una tercera parte la determinación de las participaciones. Disolución de la sociedad.—La sociedad terminaba: 1.° Por renuncia. Un socio cualquiera podía disolver la sociedad si no se había fijado tiempo para su duración, y si no obraba con la mira de apropiarse lo que en otro caso hubiera recaído sobre el capital social. Un socio que se apartaba de la sociedad sin justificación alguna se despojaba de todos sus derechos como socio, pero quedaba sujeto á todas las obligaciones (socium a se, non se a socio liberat). 2.° Por la muerte de un socio, puesto que 118  DERECHO ROMANO al entrar en un contrato de sociedad escoge uno por sí mismo determinadas personas para asociadas suyas. Aun cuando estuviera formada la sociedad por más de dos personas, la muerte de una de ellas la disolvía, aunque sobrevivieran varias, á no ser que se hubiera convenido otra cosa al formar la sociedad. 3.° Por la pérdida de libertad ó de ciudadanía de un socio cualquiera. 4.° La bancarrota de uno cualquiera de los socios, ó la confiscación de toda su propiedad, disolvían también la sociedad. Pero en este caso, si los miembros se ponían de acuerdo para continuar como socios, empezaba una nueva sociedad. 5.° Una sociedad llegaba á término cuando se había formado para un negocio especial y había concluído este negocio. Terminaba además una sociedad: 6.° Por la pérdida de la propiedad social. 7.° Por el tram,- curso del tiempo para el cual se había formado; y 8.° Por haber incoado uno de los socios acción legal para corroborar sus derechos. Especies de sociedad.—Se distinguían cinco especies de sociedad. 1. a Sociedad comercial (Societas universorum guae quaestu veniunt), tal como la de banqueros ó prestamistas. Esta era la sociedad que se sobreentendía haberse formado si no se convenía especialmente en que fuera otra forma. Los socios contribuían con capital definido, y dividían los beneficios quo se obtuvieran, según la parte que cada cual había aportado. 2. a Sociedad para un solo negocio (Societas negotiationis alicuius), como cuando una persona aportaba tres caballos á un tronco y otro uno, para venderlos juntos de manera que lograran de ellos un precio más alto. Societas vectigalium, ó sea sociedad entre personas que tomaban á arriendo los impuestos. 4. 1 La Societas unius rei, 6 condominio, no es un DERECHO ROMANO  119 contrato, pero se le consideraba bajo esta categoría, porque donde se había originado el condominio por acuerdo ó convenio entre dos personas, podían emplear la actio pro socio en cualquier diferencia que entre ellos surgiera. 5. 1 La Societas universorumbonorum, se asemeja á la institución hieda de las familias unidas, de la familia colectiva. Significa que dos personas convienen en tener bolsa en común. Todo lo que adquieren, venga de donde viniere, se hace propiedad común ó colectiva, y tienen derecho á que se paguen todas sus deudas y gastos del fondo común. Obligaciones de los socios.—Los derechos y deberes recíprocos de los socios eran pocos y sencillos. 1.° Cada cual tenía que contribuir con aquello en que se hubiera convenido y con lo que ganara al tratar en los negocios de la sociedad. 2.° Cada cual tenía derecho á que se le reembolsaran todos aquellos gastos en que había incurrido debidamente y á que se le indemnizara tratándose de todas las obligaciones á que se hubiera comprometido en pro de la sociedad. 3.° Cada socio era responsable de faltas voluntarias (dolus) pero no de negligencia en el sentido ordinario. Bastaba que un socio desplegara en lo referente á la sociedad tanta diligencia y cuidado como los que mostraba en lo suyo propio. Esto se había decidido sobre una razón que se aplicaba igualmente á todos los contratos, sean los que fuesen; que un hombre que toma por socio á otro á quien le falta diligencia, no tiene que quejarse de nadie más que de sí mismo. SECCIÓN 8..—Extinción de contratos: Novación. Los contratos se extinguían: 1.°, por cumplimiento (solutio) ó sus equivalentes; 2.°, por remisión 6 renuncia; 120  DERECHO ROMANO 3. 0 , por prescripción; 4. 0 , por proceso legal ó pleito (litis contestatio); y 5.°, por absorción (confurio). Cumplimiento.-1. S au tio.—Puede uno descargarse de cualquier obligación dando lo que es debido, 6, si consiente el acreedor en ello, alguna otra cosa en vez de la debida. No impc,rta quién sea el que desempeñe la obligación, si el deudor ó algún otro por él; porque queda libre y quito áun cuando la desempeñe otro cualquiera y áun cuando lo haga contra su voluntad. Si se hace imposible cumplir la promesa sin que en ello tenga culp a alguna el promitente, por lo general quedaba éste desligado ya de su compromiso. A. promete por estipulación dar un pequeño trozo de tierra á otro. Antes de hacerlo el dueño del suelo entierra á un muerto en él, haciendo de este modo á la tierra religiosa y extra commercium. A. no puede ser compelido á pagar perjuicios por falta de cumplimiento de su compromiso. Remisión formal.-2.° La remisión ó condonación es de dos clases, formal y no formal. El Derecho romano partía de la idea de que no sepodía condonar á un deudor su deuda no siendo por procedimiento análogo á aquel por el cual se había obligado. (Nihil tara naturale est quam eo genere quidque dissolvere quo colligatum est.—D. 50, 17, 35.) De aquí resultaba que un contrato de 'flexura hecho por mancípatio, sólo por mancipatio podía disolverse; un contrato por estipulación tenía que disolverse por estipulación también (acceptilatio); un contrato formado por escritura (expensum ferie) por condonación escrita (acceptum ferie). Esta regla, fundada en una falsa analogía, era un inconveniente y se introdujo un ingenioso expediente por Gallo Aquilio colega de Cicerón. Si una persona estaba obligada por un contrato existente á hacer ó á dar algo, y prometía después por estipulación hacer ó dar la misma cosa, en este 1111 1[1:, ste e hui.. ., falta J2, . niaciún 6 e no se por lo, 111 Id ,01 DERECHO ROMANO  121 caso se consideraba que había caducado el contrato originario y le había sustituido, tomando su lugar, la estipulación, por la cual tan sólo podía perseguirse al promitente desde allí en adelante. Aprovechándose de esta particularidad, Aquilio introdujo una forma general que abarcaba toda clase de obligaciones, y las convertía á todas ellas en una sola estipulación. Entonces, por medio de otra estipulación, el acreedor renunciaba á su derecho y así podían descargarse de un solo golpe todas las obligaciones de una persona para con otra.. Condonación no formal.—E1 vínculo legal (vinculum iuris) podía romperse por una condonación formal. Si había fiadores, quedaban condonados ipso facto; si la condonación se hacía á uno solo de los co-deudores, quedaban inmediatamente libres los demás. En un principio el Derecho romano no reconocía condonación ó liberación de un contrato formal corno no fuera una condonación también formal. Pero á la larga el pretor se interpuso para proteger á un deudor á quien su acreedor había convenido en dejar quito y libre de su deuda, aunque sin observar en esto las formalidades propias del caso. Si un acreedor convenía en no perseguir legalmente al deudor, era contra la buena conciencia el que se le permitiera después molestar al deudor. El pretor daba efec- to á tal convenio (pacturn de non petendo) rehusando al acreedor el recurso legal. Esto no era enteramente lo mismo que una condonación. Una condonación formal extinguía por completo la obligación para cada propósi- to; un convenio ó pacto de no perseguir al deudor podía obrar en favor de alguna de las partes y no de otras; podía estar sujeto á condiciones, puesto que toda cosa dependía de los términos del convenio. Así, en el caso de una fianza, una condonación por acceptilatio, fuera del principal, fuera del fiador, daba fin á la fianza; pero 40 1 128  DERECHO ROMANO y algunos otros no eran r esponsables ni áun de ignorancia de la ley. NEGOTIORUM GEsuo.—Hay que compararla con el mandato. Obrar en favor de otro á ruego de éste era mandato; obrar por él en su pro, sin su conocimiento ó ruego, era negotiorum gestio. Esto se introdujo por conveniencia pública, por temor de que hubiera personas que se vieran forzadas á marcharse de repente y salieran de casa sin dar á nadie mandato de mirar por sus asuntos, quedando así descuidados sus negocios. Nadie, en tales circunstancias, atendería á los intereses del ausente si no dispusiera de acción para recobrar lo que hubiese gastado. El negotiorum gestor, aunque se condujera gratuitamente, intervenía sin embargo voluntariamente y estaba obligado á obrar con el cuidado de un buen paterfarnilias; no le bastaba desplegar la diligencia que desplegaba ordinariamente en sus propios asuntos. SECCIÓN 11.—Delitos. División de los delitos.—Los delitos ó injurias podían ser contra las personas ó contra las propiedades. En el Derecho romano es muy insistente esta distinción. Un daño causado á una persona era injuria; uno hecho á una propiedad era damnum, injuria. Iniuria es cuando una persona viola, intencionalmente ó por negligencia, un derecho cualquiera que tiene un hombre libre respecto á sí mismo. Así es que se incluye en ella una múltiple variedad de ofensas, como el golpear 6 azotar á uno; el arrebatarle ó aprisionarle con falsía; envilecerle en público (convicium facere); difamarle de palabra ó por escrito ó áun con actos. Era también difamación apoderarse de los bienes de uno I .; 130  DERECHO ROMANO seguir al ofensor por el insulto que le había hecho..A.demás, cuando la ofensa era grave, el pretor concedía al amo una acción, áun cuando dadas las circunstancias no pudiera haber habido intención de insultar al amo. En el caso de personas sujetas á pot estas, como los filiifamilias la regla era que podían sufrir injuria; pero excepto en casos raros sólo su paterfamilias podía perseguir al ofensor. El paterfamilias le perseguía por cuenta propia y á la vez por sus hijos, y tenía derecho á que se impusiera castigo al ofensor por ambas razones. De igual manera, un marido podía perseguir por 'injuria al que ofendiera á su mujer. División de las ofensas la propiedad. Las ofensas á la propiedad se han de distinguir en el Derecho romano en el caso de muebles é inmuebles por la naturaleza de los respectivos recursos. El derecho á un bien mueble podía ser violado de varios modos: primero, privando al dueño de la posesión, y ésto ó por hurto (furtum) ó por violación (vi bonorum raptorum); y, en segundo lugar, sin privar al dueño de la posesión, estropeando su propiedad, y apoderándose de su utilidad (damnum injuria). Robo, sus clases.—En las Institutas de Justiniano se define el robo diciendo que es el servirse de un objeto, ó de su uso ó posesión, con intento de defraudar. El valerse del uso ó posesión de una cosa de una manera prohibida por el dueño, era robo. Así, si un acreedor, que no estaba autorizado á más que á la posesión de la cosa dejada en prenda, la usaba; ó si una persona usaba una cosa que se le había confiado en depósito no más que para que la custodiara; ó si una persona que había tomado algo prestado para un propósito lo empleaba en otro, casos todos éstos en que las partes eran culpables de hurto del uso (furtum usus). Si un dueño de algo que lo había dejado en prenda se lo sustraía secretamente al DERECHO ROMANO  129 como si fuera insolvente cuando no debía nada. Era, además, injuria entrar en casa de uno contra su voluntad, áun para una cita. Propia defensa.—No era injuria una embestida si se hacía en defensa propia. Cuando estaba amenazada la vida ó la integridad corporal de una persona, toda fuerza que empleara para repelar la ofensa era legal, siempre que fuera razonablemente necesaria. Un hombre á quien le ponían en trance de temer por su vida podía matar impunemente á su ofensor; pero si había podido cogerle y no tenía necesidad de matarle no estaba justificado. En defensa de la propiedad se concedía menos latitud. No se podía matar legalmente ni áun á un salteador, siempre que el dueño de la casa pudiera ahorrar la vida de aquél sin peligro de la, suya propia. Cualquier violencia menor era, sin embargo, justificable en defensa de la propiedad. Ofensa agra,vada.—Una ofensa (iniuria), se tenía por agravada (atroz) en consideración: 1.°, á la naturaleza del acto, como cuando se hera, ó azotaba, ó golpeaba á uno con palo; 2.°, al lugar, como cuando se infería la ofensa en una asamblea pública; 3.°, á la persona, como cuando los hijos pegaban á sus padres, ó los libertas sus patronos; 4.°, ó á la parte herida, como un golpe en el ojo. En estos casos se daban castigos ejemplares. Ofensa cíeselavos.—A un esclavo no se podía ofenderle, no cabía injuria á él. Un esclavo era susceptible da castigo, de depreciación como una máquina de hacer dinero (damnum iniuHa), pero no de injuria. De dos maneras se estableció, sin embargo, una doctrina más humana. Primeramente, se suponía que el azotar á un esclavo era un insulto implícito al amo, de quien era privilegio exclusivo el azotar á su propio esclavo; y así, aunque el esclavo no fuera injuriado, el amo podía per-• 9 e tenía, por uaturalen peabá e 111tel  la ,1,Q111, Colla Ja ii51 , • U11 oferisity 'tí 1 ) 11 '' `1? • ,  ;1 , ,1, ' 1 ' 1 1  1" ' c 11Q4, yolun) -9,11 ().11,1. 1'41, • 11,,11.2, . labia SI estaba !Jelia 111 ll u sal. ida ahomir a. Cualquie. ' le e11 defell- DERECHO ROMANO  131 acreedor, 6 un dueño al hallar su propia propiedad perdida en posesión legal de otro, se la quitaba subrepticiamente, se decía que el dueño robaba la posesión de la cosa (furtuni _possesionis). Cuando una pers ona intentaba seducir á un esclavo á que hurtara la propiedad de su amo, y para sorprender al seductor permitía el amo al esclavo que le llevara á aquél algunos bienes, los antiguos juristas se veían en. gran perplejidad, porque parecía que el dueño había consentido en el hurto. Justiniano echó á un lado la dificultad declarando que podía incoarse contra el seductor, no sólo acción por robo, sino también por corrupción de un esclavo (actio serví corrupti). Robo cí personas interesaclas.—No eran sólo los dueños de algo los que podían incoar acción por robo, sino que podía hacerlo también todo aquel que, á consecuencia de ser responsable de la pérdida de algo, estaba interesado en custodiarlo y tenerlo en salvo. Toda persona que tuviera la obligación legal de cuidar de una propiedad cualquiera, se consideraba que incurría en falta si se le robaba la cosa puesta á su cuidado. Así es que si un batanero ó un sastre tomaba un traje para limpiarlo y rehacerlo, ó para arreglarlo por un precio fijado, y se lo robaban, era él y no el dueño del traje quien podía incoar la acción por robo. El dueño no tenía interés, puesto que podía perseguir al batanero ó al sastre exigiéndole el valor de la cosa robada. Pero si el batanero ó el sastre eran insolventes, se le permitía al dueño de la prenda perseguir el robo. Una regla semejante prevalecía en el caso de préstamo gratuito (conimodatum), hasta que Justiniano alteró la ley. Justiniano dió al dueño opción. de proceder, ó contra el que tomaba á préstamo, ó contra el ladrón . Si el dueño sabía que la cosa había sido robada é in- 132  DERECHO ROMANO coaba, acción legal contra uno de ellos, no podía detener esta acción y perseguir al otro. Había hecho va su elección. Sin embargo, si incoaba una acción contra el prestatario ignorando el robo, estaba autorizado á renunciar á su reclamación contra éste y á, proceder contra el ladrón. Si el ladrón era solvente, había ventaja en perseguirle, puesto que estaba expuesto á una penalidad del doble del valor de la cosa robada. En el caso de depósitos gratuitos, la persona en quien se había depositado el objeto no era responsable de negligencia, y por lo tanto, no lo era de pérdida por robo. Conforme á lo cual, en este caso era el dueño, y no el depositario, quien disponía de la, acción contra el ladrón. Robos criminales.—En el Derecho romano se trataba al robo como á una mera ofensa civil, sujeta á la culpabilidad de una acción legal en que se pidiera pena; pero ni áun en los tiempos más posteriores, á no ser en algunos casos agravados, estaba sujeto á castigo como delito criminal. Se castigaban criminalmente la cuatrería, el asaltar en caminos, el entrar á robar en casa ajena, el robar en baños públicos ó en una casa durante un incendio; pero en los demás casos el robo no estaba expuesto más que á acción civil. Las penalidades civiles ó multas variaban conforme á una antigua y curiosa regla. Si se le cogía al ladrón en el acto, en flagrante delito (fiutum maiiifestum), la penalidad era pagar el doble del valor de la cosa robada; si no lo era (furturn nec manifestum), la multa era doble (además de la restitución de la, propiedad robada.) De esta distinción surgían varias sutiles cuestiones. Justiniano decidió que un robo era manifiesto siempre que uno cualquiera hubiese visto ó cogido al ladrón en posesión de los bienes robados antes de haber éste llegado al lugar á donde pensaba llevarlos y dejarlos. Robo.—En caso de robo ó sea -apto con violencia DERECHO ROMANO  133 (actio vi bononun raptorum) la multa era cuádruple si la acción se incoaba dentro del año; después del año, sólo del valor de lo robado. La multa cuádruple incluía la recuperación de la cosa robada. Las reglas referentes al robo no son más que una repetición de las referentes al hurto. Pero en este punto, Justiniano da cuenta de la distinción entre robo y aprehensión violenta de bienes al reclamar un derecho. Estaba establecido por ley que si un dueño reclamaba por la fuerza su propiedad, tenía que confiscarla á la persona de quien la tomaba; si una persona, no dueña, pero que creyera serlo, hacía eso, estaba obligada á devolver la propiedad y á pagar su valor además. DAMNUM INIUÍZIA.-El derecho referente á las ofensas á la propiedad (damnurn injuria) descansa en las providencias de un plebiscito, conocido por la lex Aquilia , presentada por Aquilio, tribuno de la plebe, en el año de 286 antes de nuestra Era. Esta ley derogaba y sustituía á todas las providencias del Derecho más antig uo, inclusas las XII Tablas. No era una ordenación científica; sólo distinguía dos clases de ofensas, caracterizada cada una por una medida distinta y arbitraria de los daños inferidos. La primera clase era el matar un esclavo ó un cuadrúpedo que figurara entre el ganado. La multa era el más elevado valor que hubiera alcanzado la propiedad aquella en el año precedente. Todos los demás daños inferidos á esclavos, animales, muebles y hasta inmuebles, se incluían en la segunda categoría, y la medida del perjuicio era el más alto valor dentro de los treinta días precedentes á la ofensa. Si el que se defendía negaba su imputabilidad y se le condenaba, tenía que pagar dobles perjuicios. El plebiscito, tal cual estaba redactado, no contenía providencia alguna aplicable ofensas indirectas. Así es que el lanzar una piedra á.. 134  DERECHO ROMANO un caballo y herirle con ella hacía que incurriera en imputabilidad el que lo hubiese hecho, pero no se hacía pagar perjuicios al que dejando caer una piedra estropeaba un caballo. El pretor remedió este defecto. La ley sólo concedía acción cuando el daño había sido inferido por un cuerpo á otro (corpore corp  - ori); pero el pre tor, siguiendo la analogía de la ley, concedió recurso cuando el daño se había inferido no directamente por el cuerpo (non corpore sed corpori, no por cuerpo, sino á. cuerpo) y aun cuando no se hubiera ocasionado daño alguno á la cosa misma (nec corpore nec corpori). En el primer caso la acción se decía que era utilis; en el segundo caso se concedía una actio in facturo, que era así como se la llamaba. Así es que si encierro á un esclavo ó un animal doméstico de otro, y le dejo morir de hambre. ó arrastro á una bestia tan furiosamente que la estropeo, ó le asusto á un ganado de tal modo que se precipita por un despeñadero, ó persuado á un esclavo de otro á que trepe por un árbol ó baje á un pozo y al trepar á aquél ó al bajar á éste se mata ó se hace daño en alguna parte del cuerpo, en todos estos casos se puede proceder contra mí mediante una actio utilis. Si, por otra parte, un hombre arroja á un esclavo de otro de un puente al río, y se ahoga el esclavo, :el que le arrojó es responsable directamente según las palabras de la ley, corno que ha causado el daño con su cuerpo. Si, además, movido un hombre de piedad liberta al esclavo de otro de sus cadenas para dejarle suelto, daña al amo, pero no al cuerpo del esclavo; y en este caso, se proveía mediante la actio infaczum. Neyligencia.—Para sostener una acción bajo la lec Aquilia, era esencial, sin embargo, que hubiera no sólo daño (damnum), sino además, ofensa (injuria). Para que quedara sujeto á acción el perjuicio, tenía que haber DERECHO ROMANO  135 sido causado ó intencionalmente ó por negligencia. Qué era lo que constituía negligencia, era punto dependiente de las circunstancias del caso. En las Institutas se citan dos casos. Un hombre, jugando con unas azagayas, mata á un esclavo que pasa por allí. ¿Es responsable? Si era un soldado que estaba ejercitándose en el campo de Marte, ó en otro lugar apartado para el ejercicio de los soldados, no implicaba negligencia su acto; pero si lo había hecho otro cualquiera, ó un soldado en otra cualquier parte, el golpe acusa, á primera vista, negligencia. Además, si un podador, rompiendo una rama de un árbol, mata á vuestro esclavo que pasa por debajo, cerca de un camino ó vereda pública, y no gritó antes advirtiendo el peligro al esclavo, era culpable de negligencia. Si, por otra parte, el lugar estaba muy apartado del camino, ó en medio del campo, no era responsable de negligencia, áun cuando II O hubiera dado voces antes. La falta de habilidad ó destreza se consideraba equivalente á la negligencia para el propósito de la lex AquiJia; como, por ejemplo, cuando un médico mata á un esclavo operándole mal en cirugía, ó dándole malas drogas. Así también, si un jinete ó un muletero corre sobre un esclavo, se le puede imputar negligencia si el perjuicio resultó de falta de destreza, y hasta de falta de la fuerza de un hombre regular. Medida de los pe s juicios.—En la estimación de la compensación debida al dueño, el uso autorizaba á lc s jueces que pasaran del valor real y efectivo del esclavo ó cosa destruida, y tuvieran en cuenta la pérdida ocasionada al dueño. Si de una pareja de mulas ó de un tronco de caballos era muerto uno, ó un esclavo de una tropa de comediantes ó cantantes, la cuenta incluye, no sólo el animal ó persona muerta, sino añadida a ' ella la d epreciación ocasionada en el valor de lo restante de la 136  DERECHO ROMANO pareja, tronco ó tropa. Así también, si un esclavo á quien se había muerto había sido nombrado heredero de un hombre cuya hacienda valía 1000 aurei, y perdía el amo esa herencia por muerte de aquél, entonces los daños y perjuicios incluían, además del valor del esclavo, 1000 aurei. Perjuicios oi tierras.—Los inmuebles, en lo referente á los daños, estaban en diferente disposición que los muebles. Los inmuebles no pueden ser robados; y si se le arroja de ellos ofensivamente á su posesor, la ley puede restablecerle realmente en su propiedad, y no meramente darle un equivalente en pago de perjuicios. En el Derecho romano, el recurso en contra de un lanzamiento ofensivo no se llamaba técnicamente acción, sino interdicto (interdictum de vi et vi armata,). Todo acto dañino inferido á un inmueble, sin consentimiento (clam) ó contra la voluntad (vi) del dueño, exponía á la parte ofensora al interdicto quod vi aut clam, mediante el cual se le forzaba á pagar los gastos que ocasionara el reparar el daño. CUASI DELITOS. — Las ofensas arriba enumeradas eran las únicas llamadas delitos; otras ofensas se decía que surgían quasi ex delicto. En este caso, el prefijo quasi indica meramente que las ofensas así señaladas no atrajeron la atención de la ley hasta un período relativamente tardío, cuando la denotación de delictum estaba fijada ya por el uso. Entre un delito, por lo tanto, y un cuasi delito, no había distinción real. Puede darse breve noticia de los cuasi delitos mencionados en las Institutas. Hal juicio. —Si un juez daba una decisión corrompida, ó una que estuviera fuera de los términos de la referencia, quedaba expuesto á acción por daños y perj ui -cios á instancia de la parte ofendida. DERECHO ROMANO  137 SUSPENSA. — Las personas que tenían algo colocado 6 colgado de tal modo, que si caía pudiera dañar á una persona que pasase uor allí, estaban sujetas á una multa de 10 aurei, áun cuando no hirieran á nadie. DE EFFUSIS ET DEIECTIS. —El que ocupaba una casa era responsable de cualquier daño que se infiriera á alguien por algo arrojado ó vertido de la casa, áun cuando no hubiera sido el morador, sino otro cualquiera, el causante del perjuicio. EDICTUIll NAUTAE, CAUPONAE, ETC.—El dueño de un buque era responsable de cualquier pérdida inferida por hurto 6 daño á mercancías que fueran en el buque, si el daño era debido á la mala conducta de los marineros empleados en el buque. La misma responsabilidad iba aneja á los posaderos y dueños de cuadras por las cosas que se les dejaba en la posada ó en la cuadra. (el fesfal 1 11 trille or 144  DERECHO ROMANO y absolutamente de validez; si cumplía ese objeto podía, pero no necesitaba llevar á efecto otros propósitos, tales como la donación de legados ó el nombramiento de tutores. Tan escrupuloso era el Derecho romano en guardar esta relación entre el heredero y el legatario, que hasta que Justiniano alteró la ley, era nulo un legado que ocurriera en el testamento antes de la designación de heredero. Por lo que se refiere á su esencia y validez jurídicas, un testamento no era nada más que un modo l egal de nombrar heredero. Hasta después del profundo cambio introducido por Justiniano, la esencia del testamentum siguió siendo la designación apropiada y valedera de un heredero. Si ninguno de los herederos nombrados en el testamento podía ó quería aceptar la herencia, el testamento era nulo y perdían su efecto los legados. El progreso ulterior del Derecho romano no fué cumplido por una extensión del testamentum, sino por sustituirle prácticamente con un nuevo modo de declarar una última voluntad por codicilli y fideicomisa, que se expondrán más adelante. Lo esencial del testamento romano.—Un testamentum, como podemos inferir de su historia, era un documento extremadamente complejo. Para que pudiera tener efec- to, tenía que llenar cinco grupos de condiciones: 1.° Había que observar ciertas fórmulas. 2.° Había que nombrar herederos á ciertas personas, ó desheredarlas formalmente. 3.° Había que dejar á ciertas personas una parte definida de la propiedad del testador. 4.° Había que instituir propiamente un heredero; y 5.° Tenían que ser capaces legalmente de tomar la parte que se les asignaba, el testador, los testigos y los herederos. Aun cuando llenara un testamento todas estas condiciones podrá • fallar al fin y al cabo debido á circunstancias que surgieran fuera del alcance del testador. El testamento poâ 1 ,i(!i:umatü 'II: halo SAN 111 iete int;. el fe día quedar perfectamente bueno, y sin embargo, si el heredero nombrado rehusaba aceptarlo por una razón cualquiera, se venía todo él al suelo. Bastarán unas pocas palabras sobre cada uno de estos puntos. - Formas de testamento.—E1 antiguo testamento de la Roma republicana fué en su origen una trasmisión inter vivos. El que hacía el testamento convocaba á cinco testigos, ciudadanos romanos en la edad púber, y uno que tenía, la balanza (libripens). Entonces trasmitía todo su estado legal á un comprador nominal (familiae emptor). En un principio esta persona era el heredero, sobre quien recaía, á la muerte del testador, la obligación de pagar los legados. En este estado de cosas, la transacción difería en poco de una trasmisión ordinaria. El paso siguiente fué emplear un familiae emptor no más que por fórmula, conteniéndose el nombre del heredero en un documento escrito que no se abría hasta la muerte del testador. Hasta este punto el desarrollo del testamento fué llevado á cabo por los jurisconsultos. El paso siguiente fué dado por el pretor. Estableció en su edicto que cuando se sellara un testamento escrito con los sellos de siete testigos (número formado por la adición del libripens y el familiae emptor al número de testigos requeridos por la, mancipatio), daría á la persona nombrada como heredera en el testamento la posesión de la herencia, aunque no se hubiera verificado compra-venta formal ó de fórmula. La subsiguiente legislación imperial exigió las firmas del testador y de los testigos. El testamento escrito, tal cual existía en tiempo de Justiniano, tenía, pues, un triple origen (ius tripertitum). El hacer el testamento (uno contextu‘ y la presencia de los testigos todos juntos á la ceremonia era una reminiscencia del testamento por ra,ancipatto. Los sellos y el número de testigos venían del edicto del pretor. Las firmas del testador y de los lo rl 146  DERECHO ROMANO testigos al pié del testamento forman la parte con que contribuyó la legislación imperial. Desheredación.—La siguiente condición de un testamento válido era que si no se nombraba herederos á, ciertas personas tenian que ser desheredadas expresamente. En un principio esto sólo se aplicaba á personas tales como las que estaban bajo la potestas del difunto, y se hacían independientes (sui j9,cris) por su muerte. A estos herederos se les llamaba sui heredes, herederos de por sí. Así estaba la ley en tiempo de Justiniano. Bajo pena de invalidación de su postrera voluntad, un testador tenía que nombrar sus herederos ó si no desheredarlos nombrándolos no sólo á los mi, heredes sino también á todos sus descendientes en línea masculina, hubieran nacido ya antes de la muerte del testador ó nacieran estando él en la tumba. Como el testador era perfectamente libre de desheredar á todos sus hijos podía haberse supuesto que si no les nombraba corno sus herederos era que tenía intención de excluirles de la herencia. La verdadera razón de esta regla técnica, calculada tan bien para ser fatal á los testamentos, era que la antigua teoría de la familia implicaba una especie de co-participa- ción, de condominio en la hacienda de la familia. Los hijos se hacían dueños á la muerte del paterfamilias. que, durante su vida, era el único administrador, y la ley los consideraba como si fueran dueños, á no ser que se hubiera hecho algo para cambiarlo. El padre tenía la facultad de hacerlo, pero si no la ejercitaba, no había medio de que pudiera nombrar á extraños como herederos. Este concepto de un condominio de familia debió de haber tenido sus profundas raíces en el espíritu romano antes de que hubiera podido mantenerse tan largo tiempo una regla arbitraria, que no pudo remover ni aún el celo de Justiniano que se extendía á todo. DERECHO ROMANO  147 Legítima.—Cuando fué por fin sancionado el poder testamentario en ]as doce tablas, se lo reconoció como excepcional en su naturaleza y como una invasión de los derechos de la familia; pero no se adoptó línea alguna de conducta dura y rápida para impedir que el testador dejara destituidos á sus hijos. Un recurso se introdujo, sin embargo, la queja de que la voluntad del testador fuera contraria á su deber (testamenium inofficiosum) y que por lo tanto no estaba en su sano juicio al redactar su última voluntad. El sentido de este no era que el padre estuviera real y efectivamente loco, sino más bien que debía tratarse su testamento como si procediera de un loco. Al considerar esta limitación de la libertad de un testader y la necesidad en que se hallaba de dar alguna parte (legítima portio) á sus parientes más cercan os no debemos olvidar que los hijos del patee; familias romano no tenían derecho de propiedad, y que lo que adquirían en virtud de sus propios trabajos ó de la liberalidad de otros era propiedad de sus padres. Así es que el incapacitarles para adquirir y permitir al mismo tiempo al padre que diera á extraños lo que, si no legal, moralmente era propiedad de aquellos, habría sido sancionar un a especie de injusticia que no tiene facultades para corra eter ningún padre en los tiempos modernos. Después de algunas fluctuaciones la doctrina del Derecho romano llegó á ser que el testador habría de dejar á sus hijos un cuarto de la suma que les hubiera correspondido e n caso de intestado. Se exigía á los hijos de igual modo que recordaran á sus padres en sus testamentos y hasta se prohibía, excluir á los hermanoss y hermanas en favor de extraños de reputación dudosa. Institución de heredero.—El siguiente punto que exigía la atención de un testador era el nombramiento formal de un heredero, su nominación. En tiempos antiguos 148  DERECHO ROMANO se empleaba un lenguaje establecido, como Lucius Tibias mihi Iteres esto (sea heredero mio Lucio Ticio) pero á la larga llegó á ser suficiente que se mostrara la intención del testador. El nombramiento debía ser, sin embargo,, en lenguaje expreso, no podía inferirse de que el testador encargara á una persona obligaciones a propiadas á, un heredero. Para el caso en que la persona nombrada, primero pudiera morir ó declinar aceptar la herencia, era usual añadir otra. A esto se llamaba sustitución y podía ser llevado muy lejos, terminando de ordinario con el nombre de un esclavo del testador que obtenía su libertad pero no podía rehusar la herencia. Esta sustitución (substitutio vulgaris) se verificaba tan sólo si declinaba la persona instituída heredera; si llegaba á aceptar la sustitución terminaba. En un caso, sin embargo, el Derecho romano permitía que se designara un sustituto áun después de haber aceptado una persona instituida por heredera. Un testador puede decir: «Sea Ticio mi heredero. Si no lo fuera mi hijo ó llegando á serlo muriera antes de llegar á la pubertad, sea entonces mi heredero Seyo.» Un hijo podía hacer testamento después de la pubertad, pero no antes, así que en efecto tal sustitución (substitutio pupillaris) era un nombramiento de heredero al hijo hasta que llegara á la edad en que podía nombrárselo por sí mismo. Justiniano extendió este privilegio á padres de hijos locos para que pudieran nombrar herederos sustitutos hasta su muerte ó hasta que recobraran la razón. Este se llamaba substitutio exemplaris. Incapacidad.—Los fundamentos de incapacidad para hacer un testamento ó para ser testigo ó heredero, no son de suficiente interés, como para requerir detallada exposición. Están recogidos en mi obra de Derecho ro mano, páginas 615 á 624. DERECHO ROMANO  149 Defectos en los testamentos.—Si un testamento no lle- -naba las formas apropiadas, ó no nombraba al heredero, el testador, el heredero, ó alguno de los testigos eran incapaces legalmente para llenar sus partes respectivas, ó si el testador no desheredaba expresamente á sus hijos, se decía que el testamento era injusturn, ó nom jure factum ó nullius momenti. Si estaba bien en esos puntos, pero no proveía á la legítima (legitima portio) de los hijos, era inofficiosum. Si el testamento era originariamente bueno, pero no había nadie que aceptara el ser heredero ó el testador perdía su capacidad antes de morir, se decía que era irritum ó destitutum. Si el testador hacía un nuevo testamento, ó éste llegaba á invalidarse por el subsiguiente nacimiento de una persona á la que era preciso desheredar, el testamento original se decía que quedaba roto, ruptum. Testamento no formal.—Del breve bosquejo preinser- to puede sacarse cuán peligroso era el acto de testar áun en los más tardíos tiempos. Podemos preguntarnos muy bien cómo es que un pueblo del genio práctico que poseían los romanos para el Derecho, seguía sometiéndose á una forma de testamento que tenía que haber frustrado constantemente las intenciones de los testadores y las expectaciones de los legatarios. La explicación de esto se halla en el hecho de que en tiempo de Augusto se introdujo un nuevo modo de testar, que capacitó felizmente á los testadores para que evitaran los lazos y tropiezos del testamentum. Era demasiado grande la mon.- tafia para poder removerla, pero se encontró un camino para rodearla, faldeándola sencillamente. El recurso inventado para este propósito, fué el testamento no formal del Derecho romano, el codicillus. En su origen y esencia, los codicilli presentan un contraste completo con el testamentum. Era cosa que estribaba en la naturaleza de 1ÚS ,11.1111;1, .1111, .1 (91 150  DERECHO ROMANO las demandas á personas que, indep endientemente de los codicilli, eran herederos, el dar á otras personas ó algunos artículos determinados, ó una fracción, ó hasta el total de la herencia. No podía n ombrarse un heredero legal por los codicilli. Estaban libres de todas las formalidades, aunque Teodosio (en el año 424 de nuestra era) exigió la presencia de cinco testigos; pero áun cuando faltara este testimonio, una persona que reclamara su derecho como legatario, podía obligar al heredero á declarar bajo juramento qué instrucciones había recibido. No podía desheredarse á nadie por los codicilos, ni dependía su validez de proveer á la legítima. Si no había testamentum, los codicilli obraban por vía de fideicomiso sobre los herederos ab intestato; pero si había testamentum, se les consideraba como una carga sobre los herederos testamentarios, y tenían que sostenerse ó caer con el testamento. Si las codicilos se hacían antes que el testamento, se presumía que aquellos quedaban cancelados, á no ser que se dispusiera lo contrario en éste. Era usual, por lo tanto, en un testamento, el confirmar los codicilos hechos préviamente, si el testador deseaba llevarlos adelante. Fideicomisos.—Justiniano nos informa de que los romanos debieron al emperador Augusto la introducción de los codicilos. Llegaron éstos á ser excesivamente populares por razón de su conveniencia cuando los romanos se salían de sus casas, y al punto se nombró un juez especial que se encargara de los fideicomisos ó encargos de confianza (fideicommissa). Estos eran cargos que recaían sobre el heredero legal, fuera nombrado por testamento ó sucediera ab intestato. Desde un principio se concedió gran latitud á los. fideicomisos. Así, extranjeros y latinos podían recibir legados por vía de fideicomiso, aunque no por testamen- lpu DERECHO ROMANO  151 to. Las mujeres podían recibir una herencia por fideicomiso, libre de las restricciones de la lex Voeonia. Además se introdujo, merced á los fideicomisos, una mayor flexibilidad en el asiento de la propiedad. Un testador podía dar por vía de fideicomiso su herencia á A. para que la disfrutara por vida, después á B. también vitalicia, y dividirla luego entre C. D. y E. Además A. y B. podían ser herederos en fideicomiso, que, si moría el uno sin hijos, tenía que pasar su parte al sobreviviente; si ambos morían sin hijos, debía pasar todo á C. Tales limitaciones eran imposibles en un testamentum. HERES Y FIDEICOMISSARIUS. — En un respecto tardaron los fideicomisos en llegar á su madurez. Cuando un testador—para tomar un caso sencillo—encargaba á su heredero el que cediera á otro una mitad de la herencia, no era tarea fácil el ajustar bien las relaciones de las dos personas. La máxima del Derecho romano era: una vez heredero, heredero para siempre. Un heredero podía repartir los bienes que recibía pero no despojarse de sus responsabilidades. El primer plan fue el de vender la porción de la herencia sujeta al fideicomiso á la persona nombrada, por una suma nominal, y exigirle que garantizara al heredero contra una suma correspondiente de las deudas. En el año 62 de nuestra Era, en tiempo de Nerón, se hizo el Senatus Consultum Trebellianum en que se proveía que en el caso de herencias cedidas total ó parcialmente por un fideicomiso, las acciones que hasta aquí se habían concedido al heredero ó en contra de él, debían darse en contra ó en. favor de aquellos á quienes se exigía bajo testamento que se cediera la propiedad. Esta ley era perfecta excepto en un punto. No obligaba al heredero legal á entrar pro forma y transferir la herencia. En una ley madura de fideicomisos es máxima elemental que no debe fallar un fidei- 152  DERECHO ROMANO comiso por falta de fideicomisario, pero en el estado primitivo de su desarrollo, la máxima era que el fideicomiso debe fallar si es que no hay fideicomisario. Cuarta parte pegasiana.—Fué muy car acterístico el paso que se dió enseguida. Mediante el Senatus Consultum Pegasianum (70 de nuestra era) se ofreció un incentivo al heredero para que aceptara serlo; se le concedió el retener una cuarta, parte de la herencia. A esto se llamó, por analogía con el cuarto falcidiano, Quarta Pegasiana. Así pues, si se dejaba á un heredero legal una cuarta parte ó de esta para arriba en el testamento, entraba en la herencia, y el Senatus Consultum Trebellianum dividía las responsabilidades en proporción á las partes de la herencia. Pero si se le dejaba en el testamento menos que una cuarta parte, el heredero reclamaba el beneficio de la Quarta Pegasiana y en este caso no se aplicaba la otra ley, y en derecho quedaba el heredero cargado con las deudas todas. Por consiguiente, en este caso el antiguo plan de una compra-venta nominal de una porción de la herencia desapareció, así como las garantías mutuas hechas por el heredero y el beneficiario. Finalmente, Justiniano puso la ley en un pie de claridad. Ordenó que en todo caso el heredero tenía que entrar en la herencia con el beneficio del Senatus Consultum Trebellianum, pero que no obstante habría de gozar del beneficio de la cuarta pegasiana. Clausula codiciliaria.—Sólo faltaba un paso más para completar el desarrollo de la ley de testar. Se hizo usual el insertar en los testamentos una cláusula para el efec- to de que si por una razón cualquiera el instrumento fallaba como testamento, se le considerara como codieilli, y obligara así á los herederos ab intestato. Esta cláusula (clausula codicillaris) subsanaba todo defecto de un testamento; porque los beneficiados, si bien no podían • ,;IKu 1 j2 p^t j doy .J11.11 al e :atas se DERECHO ROMANO  153 incoar acción legal bajo el testamento, podían obligar á los herederos ab intestato á que ejecutaran las providencias del instrumento en cuanto á sus codicilos y considerándolos corno tales. SECCIÓN . a —Sucesión intestada. Tres períodos.—La manera más conveniente de examinar la ley de sucesión intestado es considerándola en tres períodos. El primero abarca la ley tal como estaba en tiempo de las doce tablas; el tercero trata de la ley tal cual la estableció finalmente Justiniano, después de la publicación de las Institutas; y el segundo se extiende por el espacio intermedio. El primero y el tercer período se caracterizan por un rigor y una sencillez lógicas; el período medio es de confusa transición. En tiempo de las doce tablas la herencia descendía á la familia como basada en la potestas. Un padre y un hijo emancipado eran en ley absolutamente extraños uno á otro para todo lo referente á la sucesión. En los últimos ordenamientos de Justiniano se pasa por alto la potestas y la relación se basa en los lazos de la sangre. En lenguaje de juristas diremos que la agnación fué sustituida y suplantada por la cognación. En el intervalo entre las doce tablas y la legislación final de Justiniano, observamos los pasos sucesivos por los cuales llegó á suplantar al fin y al cabo el lazo natural al artificial. SUCESIÓN SEGÚN LAS DOCE TABLAS. Orden de sucesión.—Las clases de personas que recibían una herencia eran las siguientes: 1.° sui heredes, herederos de por sí; 2.° á falta de estos los agnati; y 3.° á falta de estos, los gentiles.