Principes de droit civil. T. 25

) PRINCIPES D3 DROIT CIVIL PAR F. LAURENT, PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE G AND. Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques. TOME VINGT-CINQUIEME. (3 P FDITI(1N.1 BRUXELLES. BRUYLANT - CHRISTOPHE & C 1e , LIBRAIRES -ÉDITEURS , RUE BLAES, 33 4878 ` TI1RT IX. (TITRE VIII DU CODE CIVIL.) DU CONTRAT DE LOUAGE ( 11. Le code civil ne définit pas le louage en général; nous croyons inutile de reproduire la définition que les auteurs en donnent. Il y a, en réalité, comme le dit l'ar- ticle 1718, deux sortes de contrats de louage, celui des choses et celui d'ouvrage (art. 1708). Nous commençons par le premier, en laissant de côté, pour le moment, les définitions et sous-divisions que les articles 1710 et 1711 donnent du second. Le louage des choses est défini en ces termes par l'ar- ticle 1709 : « C'est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à.iaire jouir l'autre d'une chose pendant un cer- tain temps et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. r Le louage prend le nom de bail à loyer quand il a pour objet des maisons ou des meubles ; on l'appelle bail à ferme quand il a pour objet des héritages. ruraux (art. 1711). (1) Sources : Duvergier, Du contrat de louage, 2 vol. in-8° (Paris. 1836) ; Tr•oplong. De l'échange et du lo'-aqe, 3 vol. in-8°. Paris, 1840 (édition belge, Lvol. gr. in-8°. Bruxelles, 1845) XXV.  I DU LOUAGE. PRE ,IÈRE PARTIE — DU LOUAGE DES CHOSES. CHAPITRE ter. DISPOSITIONS GÉNÉRALES. SECTION I. — Caractères du louage. I. Objet du louage. Différence entre te louage et la vente. 2. La définition que l'article 1709 donne du louage des choses fait connaître le caractère essentiel de ce con- trat : le bailleur s'oblige à faire jouir le preneur d'une chose. D'ordinaire cette jouissance comprend toute l'uti- lité que l'on peut retirer de la chose, le bailleur se dé- pouille de son droit de jouir au profit du preneur, sans rien se réserver ; le loyer ou le fermage lui tient lieu de la jouissance qu'il abdique. Cependant ih n'est pas de l'essence du louage que le bailleur ne conserve aucun droit de jouissance, la définition ne le dit point; pourvu que l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose, il y a bail. La question s'est présentée devant la cour de cassation : il a été jugé que le contrat ne cesse pas d'être un louage, bien que le locateur n'ait pas abandonné d'une manière complète la jouissance des lieux loués. Dans l'espèce, le propriétaire d'un moulin avait mis à la disposition de l'autre contractant un moulin pour qu'il y opérer le battage de marcs d'olives ou grignons, clesti- nés à la fabrication de l'huile ; le battage devait se faire par les ouvriers du propriétaire, mais le preneur était chargé de les surveiller et de payer leurs salaires. Le propriétaire conservait un libre accès dans l'usine, où res- tait une assez grande quantité d'huile lui appartenant. Un incendie ayant éclaté et détruit l'usine ainsi que les DU LOUAGE »ES CHOSES.  7 huiles qui s'y trouvaient, le propriétaire intenta contre le preneur une action en responsabilité, fondée sur l'arti- cle 1733. Le défendeur nia qu'il y eût un contrat de louage de l'usine, la première condition d'un bail faisant défaut : le propriétaire ne se dessaisissait point de la pos- session de la chose qu'il continuait à occuper. Il succomba en première instance et en appel. Pourvoi en cassation, fondé sur ce que le contrat de louage implique l'abandon complet de la jouissance des lieux loués. La cour prononça un arrêt de rejet, sans discuter la question de droit; elle la décide implicitement, en maintenant l'arrêt de la cour d'Aix et en jugeant que ladite cour avait fait une juste application de la loi (i). 3. Pothier et, à sa suite, tous les auteurs remarquent qu'il y a une grande analogie entre le louage et la vente. Nous laissons de côté les caractères généraux de ces con- trats que Pothier relève, à savoir que la vente et le louage sont du droit des gens, consensuels, synallagmatiques, commutatifs ; cela est vrai de beaucoup d'autres contrats. Il y a une analogie plus considérable, c'est que les trois éléments qui constituent la vente, la chose, le prix et le consentement, sont aussi exigés pour qu'il y ait louage. Toutefois il y a une différence essentielle : le vendeur s'oblige à transmettre la propriété de la chose vendue à l'acheteur, tandis que le bailleur s'oblige seu- lement à faire jouir le preneur de la chose. Pothier ajoute que cette différence n'est pas aussi considérable qu'elle le parait, parce que le louage renferme en quelque façon, non la vente de la chose même qui est louée, mais la vente de la jouissance et de l'usage de cette chose, et que la somme convenue pour le loyer en est le prix. S'il en était ainsi, le louage serait une vente ; il ne faut donc pas prendre au pied de la lettre ce que Pothier dit; c'est une comparaison, et non un principe. Pothier aurait dû insister sur la différence qui sépare les deux contrats, malgré cette apparente similitude. Lui-même ne s'exprime pas ai , c la certitude qui convient à la science du droit : (1) Rej t, 30 janvier 1856 (Dalloz, 1856, 1, 458). DU LOUAGE. • le louage renferme, en quelque façon, une vente. Nous sommes étonné que le grand jurisconsulte, qui d ordinaire pousse l'exactitude j usqu'à la minutie, se serve d'une expression aussi peu juridique; et c'est parce que lui le fait que nous insistons sur cette négligence, afin que nos jeunes lecteurs se gardent de l'imiter. Non, il n' y a jamais vente clans le louage, et grande est la différence entre le bail qui donne au preneur le droit de récolter les fruits, et la vente des fruits. Le bail consiste clans l'obligation de faire jouir le preneur ; la vente des fruits n'est pas une obligation de faire, c'est une obligation de donner, c'est-à-dire de transférer la propriété des fruits vendus. Les effets des deux contrats sont tout à fait différents. Dans le bail, c'est le preneur qui jouit et qui cultive, et les frais sont naturellement à sa charge, puisque c'est le droit de cultiver qu'il a stipulé. Dans la vente des fruits, c'est le vendeur qui jouit et cultive, et à ses frais; l'ache- teur paye le prix des fruits, il ne paye pas les frais de labour et de semences. Le louage donne au preneur une jouissance successive, et au bailleur le droit à un prix qui échoit aussi successivement, jour par jour, tant que dure le contrat. Dans la vente, tout se parfait instanta- nément ; les fruits sont transmis à l'acheteur, et le ven- deur a droit à tout le prix. Voilà pourquoi la chose louée est aux risques du bailleur, en ce sens que, si elle périt, la jouissance du preneur cessant, ses obligations cessent aussi tandis que la chose vendue est aux risques de l'acheteur, dès qu'elle est déterminée (1). Il est inutitle de continuer ce parallèle : les différences essentielles que nous venons de noter suffisent pour prouver que Pothier a tort de dire, ne fût-ce que par manière de parler, que le louage renferme une vente. 4. L'analogie qui existe entre le louage et la vente fait naître une question très-difficile, Comment peut-on distinguer les deux contrats ? La question était déjà con- troversée dans l'ancien droit. Les uns s'attachaient à la (1) Proudhon, De l'usufruit, t. II, p. 551, n° 9.93; L'uánet sur Pothier, t. IV, p. 3, note 1. DU LOUAGE DES CHOSES.  9 différence qui existe d'ordinaire entre les loyers ou fer- mages et le prix de vente, et décidaient que si la cession est faite pour le prix de plusieurs sommes d'argent uni- formes et payables par chacun an, le contrat est un louage, tandis que, si elle est faite pour un prix unique, il y a vente. Les autres, c'était l'avis de Pothier, remar- quaient que les parties pouvaient, par un contrat de louage, ramasser en une seule somme et en un seul prix le loyer de chacune des années du bail, de sorte que ce caractère ne suffit point pour distinguer le louage de la vente; ils en proposaient un autre, à savoir que le con- trat est présumé être un louage lorsque la jouissance est accordée pour un temps qui n'excède pas neuf ans, et une vente si la jouissance excède ce temps (1). Cette der- nière doctrine n'est pas plus admissible que la première. Dans l'ancien droit, on admettait assez généralement que le bail de plus de neuf ans transférait au preneur le do- maine utile; il reste encore des traces de cette opinion dans le code civil, comme nous le dirons en parlant des baux faits par les •administrateurs. Toujours est-il que, dans notre droit, le bail, quelle que soit sa durée, n'est jamais un acte translatif de propriété; dès lors la durée de la jouissance ne peut pas être une marque distinctive du bail (2). On pourrait croire, et cela a été dit, que la difficulté est de fait plutôt que de droit. Quand on interprète un contrat, n'est-ce pas avant tout l'intention des parties contractantes qu'il faut prendre en considération (3)? Sans doute, quand il s'agit de choses sur lesquelles les parties sont libres de faire telles conventions qu'elles jugent con- venables. Il est vrai encore qu'elles peuvent, à leur gré, vendre ou louer une chose ; mais il n'est pas en leur pou- voir de changer l'essence des contrats; si le contrat qu'elles qualifient de louage présente les caractères essentiels d'une vente, ce contrat sera régi, non par les (l) Pothier, Traité du contrat de louage, n° 4; Duranton, t.  p 10, n o 17. (2) Duvergier, t. I, p, 34, n o 33. (3) Marcadó, t. VI, p. 423, n° I de l'article 1713. 10  DU LOUAGE. On a essayé de faire revenir la cour de cassation sur sa j uris p rudence. Voici l ob j ection, elle est spécieuse. Il s'agissait du droit d'exploiter une mine, pendant un cer- tain nombre d'années, moyennant une somme payable périodiquement ; le tribunal de la Seine décida que l'acte était une vente et donnait ouverture au droit que la loi de frimaire exige pour la transmission de la propriété mobilière. Pourvoi en cassation. La question est de sa- voir, disait-on, si une mine est susceptible de louage ; c'est demander si elle produit des fruits. Or, le code civil décide la question, puisqu . il accorde les substances miné- rales, à titre de fruits, à l'usufruitier, et à la communauté, pourvu que l'exploitUtioñ ait commencé avant l'ouverture de l'usufruit. Si l'usufruitier a droit au produit des mines, quoiqu'il soit tenu de conserver la substance de la chose, pourquoi le preneur ne pourrait-il pas avoir la même jouissance? La cour maintint sa jurisprudence, en déci- dant la question en principe, sans répondre à l'argumen- tation du pourvoi : elle y avait répondu d'avance, dans l'arrêt que nous venons de citer. En théorie on ne saurait contester que la jouissance du preneur suppose des fruits qui se reproduisent annuellement, de sorte qu'elle laisse la substance de la chose intacte; tandis que l'extraction des matières miné r ales altère nécessairement et finit par épuiser la substance de la mine, donc la prétendue jouis- sance du cessionnaire est une acquisition de propriété, ce qui est décisif (t). Reste l'objection tirée de l'usufruit. Il est très-vrai que les articles 598 et 1403 supposent que l'on peut avoir la jouissance d'une mine, quoique l'usu- fruitier soit tenu de conserver la substance de la chose ; mais ces dispositions dérogent à la rigueur eles principes; le texte même du code le prouve. Si c'était une vraie jouissance, la loi devrait permettre à l'usufruitier d'ouvrir une mine pendant la durée de l'usufruit, tandis qu'elle le lui défend. Et si elle le défend, c'est précisément parce que c ' est un acte de propriété, une altération de la sub- stance. C'est donc par exception que la loi donne à l'usu- (1) Rejet, 28 janvier 1857 (Dalloz, 1857, 1, 391). DU LOUAGE DES CHOSES.  17 fruitier le , produit des mines exploitées au moment où l'usufruit s'ouvre. La raison de cette exception se trouve dans la destination du père de famille, lequel jouissait du fonds, à titre de mine, et il transmet cette jouissance à l'usufruitier. Il n'en est pas moins . • rai ou'il transmet à l'usufruitier plus que la jouissance, il lui transmet, la substance de la chose. C'est une dérogation aux principes, donc elle doit être limitée au cas dans lequel la loi la consacre. § II. Nature de la jouissance du preneur. Différences entre le louage et l'usufruit. N° 1. LE DROIT DU PRENEUR EST UN DROIT DE CRÉANCE. 9. Nous avons exposé ailleurs les différences qui exis- tent entre les droits réels, et les droits personnels, ou droits de créance. Le droit du preneur est-il un droit de créance, ou est-ce un droit réel? Il est certain que, dans l'ancien droit, le louage ne conférait au preneur qu'un droit de créance. C'est un élément considérable dans le débat que nous entamóns. La cour de cassation en a fait la remarque. Il s'agit d'une tradition séculaire : le code a-t-il rompu avec un principe qui a toujours été consi- déré comme formant l'essence du bail? Sans cloute, le code a consacré des innovations radicales, clans la ma- tière des obligations conventionnelles; il suffit de rappeler la disposition de l'article 1138, en vertu de laquelle la propriété se transfère par le seul effet des contrats, sans aucune tradition; mais pour que l'on puisse admettre ces innovations importantes, il faut que le législateur ait parlé clairement. Or, il se trouve, c'est toujours la cour de cassation qui parle, que le code reproduit textuelle- ment les définitions de Pothier, d'où résulte la personna- lité du droit du preneur. La cour ajoute qu'il est impos- sible d'admettre que le code déroge à l'ancien droit alors qu'il en reproduit la doctrine (t). Cer enclant l'opinion • (1) Rejet, 6 mars 1861, au rapport de d'Uhexi (Dalloz. 1861, 1, 417). DU LOUAGE. contraire a été avancée par un jurisconsulte qui est mort président de la cour de cassation. L'autorité de Troplong est grande en France ; ïi n'en est pas de même en Bel- gique : nous ne pensons pas que son paradoxe de la réa- lité du droit du preneur y ait trouvé un seul partisan; cette opinion nouvelle n'a jamais été, croyons-nous, discu- tée devant nos tribunaux ; nous pourrions la passer sous silence ; si nous croyons devoir la combattre, c'est qu'il résulte de cette discussion un enseignement dont notre science doit profiter. Nous appelons la doctrine de Tro- plong un paradoxe. Ce n'est pas le seul qui ait été mis en avant de nos , jours. Les auteurs modernes aiment les opinions nouvelles, ils les recherchent, c'est une marque d'originalité qu'ils ambitionnent; et des opinions qui s'écartent des sentiers battus, qui ont l'air d'être des dé- couvertes, exercent toujours un grand prestige sur la jeunesse ; c'est l'écueil contre lequel nous voulons tenir en garde nos jeunes lecteurs. L'innovation proposée par Troplong en matière de bail est comme un type de ces doctrines en apparence originales, et qui, en réalité, sont d'éclatantes erreurs. On voit comment s'y prennent ceux qui visent à l'originalité. La chose est facile..On rompt de propos délibéré avec la tradition; on donne la torture aux textes, pour leur faire dire le contraire de ce qu'ils disent, on cherche un appui dans les travaux pré- paratoires, et il est facile de l'y trouver. Si avec cela l'au- teur a un certain talent littéraire, comme Troplong, il en use et en abuse pour donner à une brillante phraséologie la couleur d'arguments juridiques. Voilà comment on acquiert la réputation d'un esprit original. Exemple fu- neste pour la jeunesse qui se laisse. séduire par des opi- nions hardies qu'elle est incapable d'apprécier! C'est encore le moindre mal; on lui apprend à se payer de mots et de paroles : ce qui est la ruine de notre science. Voilà pourquoi nous combattons le paradoxe de Troplong (1). (1) La question soulevée par Trbplong a donné lieu à de nombreuses dissertations. Voyez les citations dans Aubry et Rau, t. 1V, p. 471, note 7, § 365; Colmet de Santerre, t. VII, p. 304, note 1, et Mourlon, t. 111,p. 306, note. 11 faut ajouter celle de Ferry, professeur à la faculté de droit do Is DU LOUAGE DES CHOSES.  19 10. Rappelons d'abord l'ancienne doctrine, comme le fait la cour de cassation. Le droit du preneur, dit Pothier, est le droit qu'il a à l'égard du bailleur, de jouir de la chose qui lui a été louée, pendant tout le temps que doit durer le bail, lequel droit résulte de l'obligation que le bailleur a contractée de lui en accorder la jouissance. Ce droit n'est qu'un droit de créance personnelle contre la personne du bailleur. C'est pourquoi la tradition qui est faite de l'héritage au locataire ou fermier, non-seule- ment ne lui en transfère pas la propriété, mais ne lui transfère aucun droit dans la chose, pas même la posses- sion ; celle-ci continue d'appartenir au bailleur. Des prin- cipes que nous venons d'établir, continue Pothier, ré- sulte une différence très-grande entre le droit d'un locataire ou fermier, et celui d'un usufruitier ou d'un em- phytéote. Le droit de ceux-ci est un droit dans la chose, qu'ils conservent, en quelques mains que la chose passe. Au contraire, le preneur n'ayant aucun droit dans l'héri- tage qui lui a été loué, si le locateur a vendu ou légué cet héritage à quelqu'un, sans le charger de l'entretien du bail qu'il en a fait, cet acheteur ou ce légataire ne seront point tenus de l'entretenir, à moins qu'ils ne l'aient approuvé. Pothier dit que cela est conforme au principe de droit, pris dans la fameuse loi connue sous le nom de loi Emptorem. (L. 9, C. IV, 65) (1). 11. Telle est la tradition. On prétend que le code civil y a dérogé. C'est une question de texte. Le code a-t-il établi d'autres principes sur les droits du preneur que ceux que nous venons de rappeler? Pothier fonde sa doc- trine sur la définition qu'il donne du bail. Le code définit aussi le contrat de louage; cette définition diffère-t-elle de celle de Pothier? Aux termes de l'article 1709, le louage des choses est un contrat par lequel l'une des par- ties s'oblige à faire jouer l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle--ci s'oblige le lui payer el. L'article 1709 est la reproduction Paris, une des premières et une des meilleures. On la trouve dans la Revue des Revues de droit, t. V, 1842, p. 14. (1) Pothier, Du louage, n O3 277, 285 et 288. DU LOUAGE littérale du n° 1 du traité de Pothier; nous le transcr•i- „ On 1 eut définir le contrat de louage un contrat vous  ?= par lequel. l'un des contractants s'oblige de , faire jouir ou user l'autre d'une chose pendant le temps convenu, et ant un certain prix que l'autre, de son côté, s'oblige. moyennant de lui payer r. Les termes sont identiques; ils doivent donc signifier la même chose dans-le code et clans Po- thier. Si le bailleur s'oblige à faire jouir le preneur, il en résulte que le bailleur est un débiteur, et que le preneur est un créancier ; le preneur a action contre la personne du bailleur, donc son droit est personnel. Ce qui carac- térise, en effet, le droit personnel, c'est que celui à qui le droit appartient a iule action contre la personne qui s'est obligée à son égard; là où il y a des relations de créan- cier et (le débiteur, il y a un droit personnel ou de créance; cela est un axiome. Or, ces relations existent en vertu de la définition de l'article 1709 entre le bailleur et le preneur; donc le droit est personnel. 11 n'y a pas un mot clans l'article 1709 d'où l'on puisse induire. que le droit du preneur est réel : si Pothier en conclut que le preneur n'a aucun droit dans la chose, qu'il n'a pas même la pos- session, notre conclusion doit être la même (i). On peut objecter que le code reproduit aussi dans l'ar- ticle 15821a définition que Pothier donne de la vente,, et que néanmoins il a apporté une grandie innovation à la doctrine traditionnelle, en imposant au vendeur l'obliga- tion de transférer la propriéte de la chose. 11 est vrai que les innovations du code ne sont pas toujours nettement formulées; toutefois celle qui concerne la vente n'est point douteuse, parce qu'il y a d'autres textes qui sont décisifs. Voyons si nous trouvons au titre du. Louage un texte qui dise le contraire-de ce que dit l'article 1709. 12. 11 est de principe, et cela est élémentaire, que le droit de créance oblige une personne déterminée, le débi- teur, à une prestation, qui consiste á faire ce qu'elle s'est obligée à faire; tandis que le droit réel établit une relation (1) Duvergier, t. I, p. t51. no 280. Colmet de Santerre. t. VII, p. 300 n o 1913, bas XXXIV. 4 i DU LOUAGE DES CHOSES.  21 directe entre celui à qui le droit appartient et la chose dans laquelle il l'exerce ; le détenteur de la chose grevée du droit réel est tenu, non de faire, mais de souffrir. Telles sont les relations du nu propriétaire et de l'usufruitier; celui-ci a un droit dans la chose ; le nu propriétaire n'est pas obligé de faire jouir l'usufruitier, il est seulement tenu dé le laisser jouir, il doit souffrir l'exercice du droit réel. En est-il de même du bailleur ? Le code répond à notre question : aux termes de l'article 1719, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, d'entretenir la chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée, et d'en faire jouir le preneur pendant la durée du bail. Voilà une différence capitale entre l'usufruit, droit réel, et le louage : le louage crée des relations d'obligation entre le bailleur et le preneur; le bailleur s'oblige à faire, le preneur a action contre lui pour qu'il le fasse jouir; donc son droit est personnel. Mêmes dispositions dans les arti- cles 1720 et 1722, et même induction à en déduire quant à la nature du droit du preneur. Toutes les obligations du bailleur sont personnelles; le droit qui est corrélatif à ces obligations est donc aussi un droit personnel ou de créance. Jusqu'ici les textes ne contiennent pas un mot qui indique un droit réel; ils disent tous le contraire (1). 13. Les textes que nous venons de citer sont d'une telle évidence, qu'il est impossible de contester que les droits du preneur contre le bailleur soient personnels. Aussi les partisans de la réalité l'avouent-ils, mais ils soutiennent qu'à côté de ce droit de créance que le pre- neur a contre le bailleur, il a un droit dans la chose qu'il peut faire valoir contre les tiers : son droit serait donc tout ensemble personnel et réel. Les défenseurs de la réa- lité ne s'entendent pas sur les conséquences de leur doc- trine ; nous laissons pour le moment ce dissentiment de côté pour nous enquérir de ce que dit le code. Ce serait une singularité juridique, une vraie anomalie qu'un droit tout ensemble personnel et réel; il faut voir si le code l'a consacrée. (1) Colmet de Santerre, t. VII, p. 300, n° 198 bis XXXV. xxv.  2 22  DU LOUAGE. Ce qui caractérise le droit réel, chose, qu'i contre l'égard de tous, car il existe dans lat e certaines personnes; donc tout tiers doit le respecter ; si une personne quelconque y porte atteinte, ce trouble peut être réprimé par une action directe appartenant à celui dont le droit a été méconnu : le droit réel donne des actions réelles. En est-il ainsi du preneur? Le code répond que non. Il distingue entre les troubles de fait et les troubles de droit, et ne donne action au preneur contre les tiers que lorsque le trouble qu'ils apportent à sa jouis- sance est une simple voie de fait, sans qu'ils prétendent aucun droit sur la chose louée ; mais dès que le trouble concerne le droit de jouissance, le preneur doit agir contre le bailleur, il ne peut agir contre les tiers. Voilà une dis- position décisive, disent avec raison MM. Aubry et Rau; elle ruine dans son fondement la doctrine de la réalité du droit du preneur, quand même à côté de ce droit réel on maintient le droit personnel. Si le preneur avait un droit dans la chose, il devrait avoir une action réelle pour le défendre; la loi lui refuse l'action, donc elle ne lui recon naît pas le droit. En veut-on un preuve tout aussi déci- sive que le texte? Demandez à Pothier pourquoi le pre- neur ne peut pas même défendre à l'action qui attaque son droit de jouissance. Il répond : Parce que le preneur n'a pas la possession de la chose, il a simplement la fa- culté d'en jouir; donc il n'a aucune qualité pour figurer dans un procès où le droit est en cause; le procès se dé- battra entre le tiers et le bailleur ; et s'il est décidé contre le bailleur, le preneur aura contre lui l'action personnelle naissant du bail. Voilà la théorie en action de la person- nalité du droit, et le code a consacré cette théorie (1). N° 2. CRITIQUE DE LA DOCTRINE CONTRAIRE. 14. On prétend que l'article 1743 répond à tous les arguments de texte que nous avons fait valoir. Avant de l'examiner, il nous faut dire un mot de quelques articles (1) Pothier, Du louage, n° 91. Aubry et Rau, t. IV, p. 471, note 7, § 365. Mourlon, t. III, p. 310, n° 769 bis. Colmet de Santerre, t. VII, p. 304, n° 198 bis XLI. DU LOUAGE DES CHOSES.  22 que l'on a cités en faveur de l'opinion que nous combat- tons. C'est un préjugé contre une doctrine comme contre une cause quand ses défenseurs sont à la recherche de raisons telles quelles : les arguments faibles ou réfutés d'avance témoignent contre ceux qui les invoquent. L'ar- ticle 595 permet à l'usufruitier de faire des baux qui lient le nu propriétaire. C'est le renversement de l'ancien droit, dit Troplong : jadis le nu propriétaire n'était pas obligé de respecter les baux consentis par l'usufruitier, de même que l'acquéreur n'était pas lié par le bail que le vendeur avait consenti. Il y a donc un nouveau système clans le code ; tout successeur particulier est tenu d'en- tretenir le bail, parce que le bail affecte la chose et la suit partout où elle passe (1). On se demande comment un jurisconsulte peut confondre et mêler des situations aussi différentes que celle de l'usufruitier et du nu propriétaire d'une part, et d'autre part celle du vendeur et de l'ache- teur. L'usufruitier n'a qu'un droit temporaire sur la chose, donc les baux qu'il fait devraient expirer avec son propre droit ; le nu propriétaire ne peut être lié par ces baux, parce qu'il n'est pas l'ayant cause de l'usufruitier, celui-ci est un tiers dont les actes sont étrangers au nu pro- priétaire. Si la loi maintient néanmoins les baux d'une cer- taine durée, c'est par des considérations d'utilité publique, qui n'ont absolument rien de commun avec la question de savoir si le droit du preneur est réel ou personnel. En cas de vente, la situation est toute différente. L'acheteur est successeur à titre particulier du vendeur ; il est ayant cause : doit-il, comme tel, respecter le bail consenti par le vendeur? Non, en principe. L'article 1743 y apporte une dérogation ; nous allons y arriver. Toujours est-il que l'article 595 n'est point une conséquence de l'article 1743. C'est le cas de dire : mauvaise raison, mauvaise cause. 15. L'article 691 du code de procédure porte que, en cas de saisie, les créanciers peuvent demander la nullité du bail quand il n'a pas date certaine avant le comman- dement. Si le bail a date certaine, les créanciers doivent (1) Troplong, Du louage, n o 497. 24  DU LOUAGE. le respecter, sauf à saisir et arrêter les loyers ou fermages. Cette disposition prouve, dit-on, que le preneur n'est pas un simple créancier chirographaire, car il est mieux traité que les autres créanciers ; il peut leur opposer son bail, donc il a un droit de préférence à leur égard,' et il ne peut l'avoir que parce qu'il a un droit réel. Encore une mauvaise raison, à laquelle on recourt, parce que les bonnes font défaut. Il y a une réponse péremptoire à l'argument tiré de l'article 691, c'est que cette disposition n'est pas nouvelle, elle existait dans l'ancienne jurispru- dence, ce qui n'empêchait pas le droit du preneur d'être personnel. Il y a d'ailleurs un motif très-simple qui jus- tifie ce qu'on appelle à tort un droit de préférence. Ce n'est pas un privilége que le preneur exerce au préjudice des créanciers ; si le bail est maintenu, c'est, au contraire, dans l'intérêt des créanciers; en effet, ils profitent des loyers et fermages ; tandis que si le bail était rompu, le preneur cesserait de payer le prix d'une jouissance qu'il n'aurait plus , et viendrait réclamer contre la masse des dommages-intérêts qui diminueraient d'autant la part des autres créanciers. Il y a plus; non seulement l'arti- cle 691 ne prouve rien en faveur de la réalité, il prouve que le droit du preneur n'est pas réel. S'il l'était, l'arti- cle 691 serait inutile, pour mieux dire, le législateur n'au- rait pu songer à l'écrire, car le bail eût été régi par les principes qui régissent les aliénations ou les constitutions d'hypothèques consenties par le débiteur saisi. C'est parce que le droit du preneur n'est pas réel, que la loi a dû régler sa situation à l'égard des autres créanciers (1) . 16. Nous arrivons à l'article 1743 qui, dit-on, a trans- formé le droit du preneur en droit réel; il porte ; n Si le bailleur vend la chose louée, l'acquéreur ne peut expulser le fermier ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine, à moins qu'il ne se soit réservé ce droit par le contrat de bail e, . Nous pourrions nous borner à dire de l'article 1743 ce que nous avons dit des autres textes que les partisans de la réalité invoquent; (1) Pothier, Du louage, n° 305. Colmet de Santerre, t. VII, p. 299, n° 198 bis XXXIII. Mourlon, t. III, p. 309, n° 369 hie. DU LOUAGE DES CHOSES.  25 c'est que, loin de témoigner pour eux, il témoigne contre eux. La loi ne dit point que le droit du preneur est réel ; il eût cependant fallu le dire si telle avait été l'intention du législateur, car l'innovation, si elle se trouvait dans l'article 1743, serait radicale, et comme elle est en oppo- sition avec la personnalité du droit, consacrée par des articles formels (n os 11-13) qui reproduisent la doctrine traditionnelle de Pothier, le législateur aurait dû claire- ment dire qu'à l'égard des tiers le droit du preneur est réel. Est-ce là ce qu'il dit? Non, il ne parle pas des tiers, il prévoit uniquement le cas où le bailleur vend la chose louée : l'àcquéreur peut-il expulser le fermier? Telle est la question. Le code répond-il, d'une manière absolue, que le preneur ne peut jamais être expulsé? Non. Le pre- neur a un bail verbal, il est en possession, son droit à une jouissance plus ou moins longue est certain; néanmoins il pourra être expulsé. Que devient, dans ce cas, la réalité du droit? C'est une réalité imaginaire. Alors même que le preneur a un bail authentique, le bailleur peut l'expulser s'il s'en est réservé le droit. Nous demanderons encore une fois ce que devient la réalité du bail? Peut-il le faire valoir contre d'autres tiers détenteurs? Non, car la loi ne le dit pas, et dès que fon n'est pas dans l'hypothèse particulière prévue par l'article 1743, on rentre dans la règle, et la règle est que le droit du preneur est person- nel, à l'égard des tiers, comme à l'égard du bailleur; sauf dans le cas excepté par l'article 1743, le preneur ne peut pas faire valoir son droit contre les tiers. La conséquence logique est que son droit est personnel à l'égard de tous, sauf à l'égard de l'acquéreur, dans le cas et sous les con- ditions déterminées par la loi (1). 17. Voilà ce que dit l'article 1743 ; nous allons entendre ce que Troplong lui fait dire : c'est, en tout, le contre- Pied de la loi. « Le droit du preneur est un droit que les tiers sont obligés de respecter. r Est-ce que l'article 1743 parle des tiers? Non, Troplong substitue le mot tiers-au (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 471, note 7, § 365. Duvergier, t. I, p. 261 et suiv., n° 280. 82  DU LOUAGE. allons voir que l'esprit de la loi est en harmonie avec le texte. 20. Les travaux préparatoires sont un argument de prédilection pour les auteurs qui veulent faire dire au code le contraire de ce qu'il dit.Troplong n'a pas manqué d'invoquer à l'appui de son paradoxe l'histoire qu'il aime beaucoup, mais que trop souvent il travestit, comme il le fait pour le texte de la loi. C'est un nouvel enseignement que nous offre ce débat, et qui vaut bien les quelques pages que nous allons y consacrer. Nous aimons aussi l'histoire, elle a été l'étude favorite de notre vie ; mais lorsqu'il s'agit d'interpréter les lois, nous la consultons quand elle peut éclairer le droit nouveau, nous la répu- dions quand on veut s'en prévaloir pour modifier et alté- rer les textes. C'est ce que Troplong a fait. L'Assemblée constituante a abrogé partiellement la loi Emptorem pour certains baux ; nous transcrivons les dispositions de la loi des 28 septembre-6 octobre 1 791 (tit. I, sect. II, art. 2, 3) : u Dans un bail de six années et au-dessous, fait après la publication du présent décret, quand il n'y aura pas de clause sur le droit du nouvel acquéreur à titre singulier, la résiliation du bail, en cas de vente du fonds, n'aura lieu que de gré à gré. « Quand il n'y aura pas de clause sur ce droit dans les baux de six années, en cas de vente du fonds, le nouvel acquéreur à titre singulier pourra exiger la résiliatioti, sous la condition de cultiver lui-même sa propriété, mais en signifiant le congé au fermier, au moins un an à l'avance, et en dédommageant au préalable le fermier, à dire d'experts, des avantages qu'il aurait retirés de son exploitation ou culture continuées jusqu'à la fin de son bail, d'après le prix de la ferme et d'après les avances et les améliorations qu'il aura faites à l'époque de la rési- liation. e5 Voici l'étrange interprétation que Troplong donne de cette loi. « C'est le droit réel qui fait pour la premiêre fois son apparition dans le louage d'immeubles à court terme. On a nié ce fait évident, mais il faut avoir un DU LOUAGE DES CHOSES.  33 bandeau sur les yeux pour ne pas en être frappé. Est-ce bien .Duvergier qui a un bandeau sur les yeux? Le lecteur en jugera; nous laissons la parole à cet excel- lent jurisconsulte, dont le langage mesuré et modeste contraste singulièrement avec les phrases pittoresques et ambitieuses de Troplong. L'ancienne jurisprudence met- tait le preneur à la merci de l'acheteur de la chose louée. L'Assemblée constituante crut que l'intérêt de l'agricul- ture exigeait que les fermiers de biens ruraux eussent plus de garanties de stabilité dans leurs exploitations, et elle décida que lorsque le bail d'un bien rural serait de six ans et au-dessous, l'acheteur n'aurait point le droit de le résilier, que la résiliation n'aurait lieu que de gré à gré. Elle ajouta que, lorsque le bail serait fait pour plus de six ans, le nouvel acquéreur pourrait bien exiger la résiliation ; mais, à certaines conditions : l'article 3, que nous venons de transcrire, les énumère. Il faut être bien aveugle ou bien prévenu pour voir dans ces dispo- sitions la volonté de transformer le droit du preneur en droit réel : la loi ne parle que des baux des biens ruraux ; elle n'oblige l'acheteur à respecter la , jouissance du fer- mier que lorsque les baux ont une certaine durée; et, chose digne de remarque, c'est précisément le bail le plus long, celui qui pourrait être considéré comme trans- latif de propriété, qui est laissé sous l'influence des an- ciennes règles. Si la loi de 1791 avait donné au preneur un droit réel, elle n'aurait pas distingué entre les baux de maisons et les baux des héritages ruraux, ni entre les baux de six ans et les baux d'une plus longue durée. Conçoit-on qu'un bail d'un an confère un droit réel, et qu'un bail de nonante-neuf ans ne confère qu'un droit personnel? Conçoit-on qu'un bail à ferme transfère un droit réel, et qu'un bail à loyer ne produise qu'un droit de créance? Les distinctions de la loi, inexplicables dans le système de Troplong, s'expliquent très-facilement quand on laisse de côté la théorie de la réalité et de la person- nalité des droits. Le législateur n'a pas songé à changer la nature du bail; mais, frappé de l'inconvénient pratique que présente le droit d'expulsion qui était accordé à l'ac- DU LOUAGE 34 quéreur d'une chose louée, l'Assemblée constituante lui a refusé ce droit dans l'intérêt de l'agriculture ; toutefois elle a voulu concilier les intérêts de l'acheteur avec ceux des fermiers; voilà pourquoi elle a limité l'innovation aux de six ans, en sorte que les acquéreurs ne seraient baux point privés trop longtemps de la jouissance des biens qu'ils acquerraient. Si le bail dépassait six ans, l'acqué- reur conservait le droit d'expulser le fermier, mais la loi lui imposait des obligations dans l'intérêt du preneur et de l'agriculture (t). Que l'on compare cette explication si naturelle avec celle de Troplong, et l'on sera forcé d'avouer que l'aveu- glement et les préventions ne sont point du côté de Du- vergier. Nous croyons inutile d'insister sur l'interpréta- tion de la loi de 1791; bien qu'il ne faille pas abuser du mot évident, on peut dire que celle de Duvergier est évi- dente. 21. Nous arrivons aux travaux préparatoires du code civil, mine féconde pour les amateurs d'innovations, car on y trouve à peu près tout ce que l'on y cherche. Tro- plong a cherché et il a trouvé ce qui certes ne se trouve ni dans la discussion du conseil d'Etat, ni dans les discours officiels. Il commence par une vive critique des opinions émises au conseil d'Etat : après avoir lu et relu ce qui a été dit, il doute que les membres qui ont pris part au débat aient bien su ce qu'ils allaient faire. On pourrait croire, après ces paroles un peu dures, que l'auteur écarte une discussion aussi obscure. Mais c'est surtout dans l'eau trouble qu'il est facile de pêcher. Puisque les mem- bres du conseil d'Etat ne savaient pas ce qu'ils allaient faire, on peut leur faire dire tout ce que l'on veut, c'est le parti que prend Troplong. u Il faudrait être aveugle, dit- il, pour ne pas voir que l'idée d'une transformation du droit du preneur, l'idée de la réalité, est au fond de toute la discussion et que seule elle en donne le, clef. » S'il faut (1) Duvergier, Dai louage, t. I, p. 256 et suiv., n° 280. C'est l'explication de Jaubert, l'orateur du Tribunat (Locré, t. VII, p. 212, note 7). Comparez Colmet de Santerre. t.VII. n. 297, n° 198 bis XXX, et la dissertation de Ferry, DU LOUAGE DES CHOSES.  35 être aveugle pour ne pas le voir, les conseillers d'Etat devaient être triplement aveugles pour ne pas s'en douter, et c'est de ces épaisses ténèbres que va jaillir la lumière. Comment cela . C'est que, " sans s'en rendre compte, on avait fait, à la suite de l'Assemblée constituante, un voyage immense; on s'imaginait ne faire disparaître qu'une sub- tilité romaine, tandis qu'on opérait une subversion (1). Faut-il prendre au sérieux ce voyage pittoresque? Ce qui est certain, c'est qu'il n'a pas été dit un mot au conseil d'Etat de la prétendue réalité du droit du preneur. 22. L'idée nouvelle qui a fait son apparition dans la loi de 1791 éclate dans le rapport que Mouricault fit au Tribunat. Il faut d'abord entendre le tribun. Il signale l'article 1743 comme une innovation utile : le bail ne sera plus résolu par la seule volonté de l'acquéreur de la chose louée. Le mot d'innovation utile nous explique d'avance la pensée de l'orateur ; c'est une amélioration pratique ; Mouricault n'est pas un légiste, c'est un praticien, comme tous ceux qui ont pris part aux travaux préparatoires du code civil. Il rappelle que le droit d'expulsion avait sa source dans la loi Emptorem : pour le justifier, on disait que le droit du locataire n'est qu'un droit de créance per- sonnelle, que la tradition ne lui transfère aucun droit réel dans la chose, pas même celui de possession. Mouri- cault avait lu cela dans le numéro 426 de Pothier. Il va nous dire ce qu'il en pense. Q'importent ces considéra- tions ? s'écrie-t-il. C'est-à-dire , que nous importent les subtilités des lois romaines? Il faut voir ce qui en résulte, et quel est l'intérêt des parties contractantes. « On croyait, en attribuant au nouvel acquéreur le droit d'expulsion, favoriser les ventes, et l'on décourageait les établissements d'agriculture, d'usines et de manufactures. e5 Le tribun ajoute qu'on violait les principes. Quels sont ces principes que la doctrine traditionnelle violait? Est-ce le principe de la personnalité ou de la réalité? Mouricault a commencé par les écarter. Pour lui, le vrai principe est que les con- ventions soient maintenues. Le bailleur s'est obligé à (1) Troplong, Du louage, n° 490. DU LOUAGE. 36 l'égard du preneur, il s'est dessaisi de la jouissance; cette obligation doit subsister à charge de l'acquéreur. C'est en ce sens que l'orateur dit : u N'est-il pas de principe que l'on ne peut pas transmettre à autrui plus de droit qu'on n'en a soi-même? Troplong s'empare de cette maxime, et y voit la sub- version du droit traditionnel, qu'il avait déjà aperçue au milieu de la discussion ténébreuse du conseil d'Etat. II ne se lasse pas d'exalter et d'admirer les paroles du tri- bun; c'est 'la racine, c'est la base, c'est la raison décisive, c'est le grand principe, le grand mot (1). La lumière s'est donc faite au milieu des ténèbres. Lumière trompeuse et qui égare, comme les lueurs qui sortent des rharais! Comment veut-on que les paroles de Mouricault témoi- gnent de la réalité du droit du preneur, alors qu'il n'est pas question de cette réalité? Le Eh! que nous importe! a écarté la doctrine ancienne ; le rapporteur y substitue une doctrine nouvelle, celle du respect des conventions, c'est-à-dire que l'obligation du bailleur qui vend est trans- mise à l'acheteur par l'effet de la loi. C'est, au fond, l'ex- plication de Proudhon (n° 19). En tout cas, elle n'a rien de commun avec notre débat, puisqu'il n'y est pas ques- tion de la réalité du droit du preneur. 22 bis. Reste le discours de Jaubert, l'orateur du Tribunat. Jaubert était jurisconsulte ; ses paroles' ont plus d'autorité que celles de Mouricault. Il ne contredit pas ce que son collègue a dit : il complète et précise ses explications. Voici comment il pose la question : " Le bail pourra-t-il- être rompu par la vente? l'acquéreur pourra-t-il expulser le fermier ou le locataire? r Ces termes indiquent déjà l'ordre d'idées dans lequel a été conçu l'article. 1743. Il ne s'agit pas de réalité ni de per- sonnalité; c'est une difficulté pratique que les auteurs du code se proposent de résoudre, tandis que l'ancienne jurisprudence procédait d'un principe de droit. Jaubert le dit : " Le droit romain n'avait vu que le droit de`.pro (1) Mouricault, Rapport, n o 11 (Locré,-t. VII, p. 201). Troplong, Du louage, n° 8 490, 496,499. Coirnet de Santerre,t.VJI,p. 298,n o 198 bis XXXI. Comparez la dissertation de Ferry. DU LOUAGE DES CHOSES.  37 priété. n L'acquéreur n'était pas lié par le bail, parce que le droit du preneur était un droit de créance, or Pacqué- reur n'avait contracté aucune obligation envers lui. Mais déjà « une loi de l'Assemblée constituante avait admis une exception en faveur des baux des biens ruraux. e, Ainsi, ce n'était pas un principe nouveau que la loi de ag i' 1791 inaugurait ; elle maintenait, au contraire, le prin- cipe romain, car l'exception confirme la règle, elle ne la détruit pas. Que va faire le code ? Jaubert répond : K Il fallait compléter la réforme. r Troplong dit la même P7  chose, mais il y attribue une tout autre idée. Pour lui '? ! la réforme est une subversion, tandis que les auteurs du code entendaient seulement compléter l'exception. Jaubert continue : u Le principe ancien était que l'acqué- e:!  reur pouvait expulser le fermier ou le locataire, sauf, 1 ? ' dans certains cas, des dommages et intérêts pour le preneur. e, Toujours la question pratique : pas un mot de personnalité ni de réalité. On ne touche pas à la doctrine traditionnelle ; elle subsiste donc; on étend l'exception. « Le projet veut que l'acquéreur ne puisse déposséder le fermier ou le locataire avant l'expiration du bail, à moins que le preneur ne s'y soit soumis. Comment l'orateur du Tribunat motive-t-il cette propo- jo sition? Il avait professé le droit romain à Bordeaux ; il connaissait la théorie de Pothier : est-ce que la théorie traditionnelle v a être remplacée par une théorie nou- velle? Jaubert ne se préoccupe que des intérêts du pre- neur, intérêts qui étaient ceux de la société : « Pourquoi l'intérêt des tiers serait-il lésé par une vente qui leur est étrangère? pourquoi un titre nouveau détruirait-il un titre ancien? e5 Respect des conventions, tel est le premier intérêt social que Jaubert invoque ; puis il ajoute, et ceci est à ses yeux la considération décisive : K C'est surtout à l'égard des baux des biens ruraux que l'innovation était appelée par l'intérêt public. Elle favorise les baux à longues années » , que l'Assemblée constituante avait cru devoir laisser dans la règle. Voilà le complément de la ré¡ orme ; l'exception est étendue des baux de six ans aux baux plus longs. Jaubert développe très-bien cette pensé+; xxv.  a 38  DU LOUAGE. dominante du législateur : 64 Les baux à longues années sont les plus utiles pour les progrès de l'agriculture. Ce sont ces baux qui invitent le plus les fermiers à faire à la terre des avances dont ils seront certains d'être remboursés. » L'orateur du Tribunat continue à prouver combien les longues jouissances sont favorables à l'État, puis il conclut, en disant qu'il était essentiel de préférer l'intérêt de l'agriculture à toute .autre considération (11. Quelles sont les autres considérations que Jaubert subor- donne à l'intérêt de l'État? C'est le droit de propriété, que les jurisconsultes romains maintenaient contre le preneur, et que l'Assemblée constituante avait respecté, en res- treignant l'exception aux baux de six ans. Le discours de Jaubert peut se résumer en cette proposition : L'As- semblée constituante avait fait exception au droit de propriété pour les baux à courts termes ; l'intérêt de l'agri- culture exige que l'exception soit étendue aux baux à longs termes. Voilà la réforme : ce n'est certes pas une subversion. N° 3. LES CONSÉQUENCES DE L'INNOVATION. 23. L'innovation dont Troplong fait une révolution a soulevé de longues discussions sur le terrain de la doc- trine ; l'école s'en est émue, mais la pratique- n'en a guère tenu compte ; elle s'en est tenue . au texte de l'article 1743, qui formule nettement l'exception. Nous y reviendrons. Pour le moment, il nous faut compléter l'exposé des prin- cipes, en déduisant les conséquences qui résultent de la personnalité du droit du preneur, conséquences que la jurisprudence a consacrées. La cour de cassation a répudié le paradoxe de la réalité, alors qu'elle était présidée par Troplong (2) ; la nouvelle doctrine a trouvé quelque écho dans une ou deux cours d'appel; nous discuterons ces décisions là où est le siége de la difficulté. La jurispru- (1) Jaubert, Discours, n° 7 (Locré, t. VII, p. 212). (2) Rejet, 6 mars 1861 (Dalloz, 1861, 1, 417). Cassation, 21 février 1865 (Dalloz, 1865, 1, 132). r D,U LOUAGE DES CHOSES.  39 dente, en cette matière, est peu remarquá,ble ; elle n'a pas pris l'innovation au sérieux. 24. Le droit réel est absolu de son essence, il existe à l'égard de tous ; si donc le droit du preneur était réel, il pourrait l'opposer à toutes personnes, même aux tiers qui n'auraient pas traité avec le bailleur et qui ne seraient pas ses ayants cause. Troplong dit et répète que le pre- neur a un droit absolu ;. mais le seul texte qu'il puisse invoquer, l'article 1743, lui donne un démenti. L'arti- cle 1743 ne parle pas des tiers qui n'ont pas traité avec le bailleur, il ne parle que des ayants cause, et seule- ment de certains ayants cause, des acquéreurs ; de sorte que le preneur ne peut pas faire valoir son droit ni à l'égard des tiers, qui ne sont pas des ayants cause, ni à l'égard des ayants cause qui ne sont point des acquéreurs. L'innovation se réduit à ceci : l'acquéreur doit respecter le bail si le preneur a un acte authentique ou un acte sous seing privé, ayant date certaine. En quel sens doit- il le respecter? Si l'on admet que le preneur a un droit réel, l'acquéreur doit le respecter, comme il serait tenu de respecter un droit d'usufruit qui grèverait la chose vendue ; c'est-à-dire qu'il ne serait pas tenu, à l'égard du preneur, des obligations qui naissent du bail; étranger au contrat, il est tenu de souffrir, il n'est pas obligé de faire jouir le preneur. Si, au contraire, l'on admet que le droit du preneur n'est pas réel, quoiqu'il puisse l'opposer à l'acquéreur, on doit supposer que la loi subroge l'ac- quéreur aux obligations du bailleur ; de là suit que l'ac- quéreur serait tenu de faire jouir le preneur, comme le vendeur y était tenu. Il y a controverse sur ces points (i) : nous' y reviendrons en expliquant l'article 1743. 2%. Les droits réels sont munis d'une action qui peut être intentée contre tout tiers détenteur de la chose qui en est grevée ; et celui à qui le droit réel appartient peut aussi défendre à .tout procès concernant la chose. Si le droit du preneur est réel, on doit lui donner une action (1) Mourlon. t. III. p. 312, 1 0 , n° 770..Colmet de Santerre, t. VII, p. 801, n o 198 1- q :s XXXVI-XL. DU LOUAGE. 40 contre tout détenteur de la chose essuon de la^ action t concernant la propriété ou la po être formée contre lui. Ces conséquences sont-elles admises par les partisans de la réalité du droit du preneur? Il y en a qu'ils ne peuvent pas admettre, parce que le texte de la loi les repousse. Nous avons déjà cité l'article 1727, qui à lui seul suffit pour ruiner la théorie de la réalité (n° 13) ; il ne permet pas au preneur de défendre, quand l'action concerne la propriété de la chose louée; ou un démembrement de cette propriété ; le bailleur seul a qua- lité. Preuve certaine que le preneur n'a aucun droit dans la chose ; son droit est personnel ; voilà pourquoi, il doit mettre le bailleur en cause ; il n'a d'action que contre lui, parce que son action naît d'un contrat par lequel le bail- leur s'oblige à le faire jouir. Si le preneur ne peut pas défendre à une action réelle, comment pourrait-il intenter une action réelle contre un tiers? Soit que le tiers détienne la chose louée, soit qu'il apporte un obstacle à la paisible jouissance du preneur, celui-ci n'a toujours qu'une action personnelle contre son bailleur. L'article 1719 le dit, et aucune disposition du code n'implique que le preneur puisse agir contre des tiers étrangers à son bail. Cependant la logique des idées a conduit des cours d'appel à reconnaître au preneur le droit d'agir contre des tiers qui le troubleraient dans sa jouissance; elles ont abouti à cette conséquence étrange, que si le bailleur loue une autre partie de la maison, ou même une autre maison à un locataire qui exerce un commerce semblable à celui du premier preneur, celui-ci peut agir contre le second preneur, pour le faire expul- ser (1). A notre avis, tout, dans cette jurisprudence, est contraire aux principes ; nous discuterons la question en traitant des obligations du bailleur. 20. Un jugement intervient avec le bailleur, sur_ la propriété de la chose louée, soit sur une action intentée par le bailleur, soit sur une action formée contre lui u (1) Mourlon, t. III, p. 314, 5 0 , n o 770. Colmet de Santerre, t. YiI, p. 292, II IV8 bis XVIII. DU LOUAGE DES CHOSES.  41 La décision peut-elle être opposée au preneur? S'il a un droit réel, son droit est indépendant de celui du bailleur, et par suite le bailleur n'a aucune qualité pour le repré- senter en justice ; donc ce qui a été jugé avec le bailleur est chose étrangère au preneur ; il pourra soutenir son droit en justice, sans qu'on puisse lui opposer l'exception de chose jugée. La conséquence . est logique, mais elle témoigne contre le principe d'où elle découle, car elle est en opposition directe avec l'article 1727. C'est le bailleur seul qui a le droit de défendre aux actions qui concernent la propriété de la chose louée ; partant, lui seul peut inten- ter ces actions. _Donc ce qui a été jugé avec lui fait chose jugée à l'égard du preneur, car celui-ci n'est que l'ayant cause du bailleur, il n'a aucun droit dans la chose : quand il est jugé que le bailleur est sans droit, il est jugé par cela même que le preneur n'a aucun droit (1). 27. Le droit réel est un droit dans la chose, droit qui l'affecte, et, dans notre opinion, la démembre ; il en résulte que si cette chose est démembrée postérieurement par la concession d'un autre droit réel, le premier concession- naire peut opposer son droit au second ; car le second n'a acquis son droit que sur une chose déjà grevée, dé- membrée. En ce sens, tout droit réel donne un droit de préférence. Il en est autrement des droits personnels ; le créancier peut seulement les faire valoir contre la personne du débiteur ; s'il a un gage sur ses biens, ce gage ne lui donnant aucun droit réel, ne lui donne, par conséquent, aucun droit de préférence. Si le droit du preneur est réel, il doit jouir de ce droit de préférence dans le cas où le bailleur, après avoir loué la chose à un premier locataire ou fermier, la louerait à un second preneur. Dans le système de la réalité, ce droit de préférence est certain, pourvu que le premier bail ait date certaine, et que le preneur l'ait fait transcrire, si l'on se trouve dans un cas où la loi hypothécaire prescrit la transcription. (1) Mourlon, t. III, p. 314, 4°. Colmet de Santerre, t. VII, p. 292, n o 198 bis XVII DU LOUAGF.. , aucun droit réel sur la chose, il contracte seulement une obligation personnelle, celle de faire joui aux droits pre- neur ; ce sous-bail ne porte aucune atteintedu bailleur. 33. Du principe que le droit du preneur est personnel, tandis que le droit de l'usufruitier est réel, décóulent de nombreuses conséquences ; nous nous bornons à signaler les plus importantes. L'article 1719 dit que le bailleur est obligé de faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; il contracte donc une obligation de faire. En est-il de même du nu propriétaire à l'égard de l'usu- fruitier? Non, il est seulement tenu de le laisser jouir. De là suit que le bailleur doit délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce (art. 1720) ; tandis que l'usu- fruitier reçoit la chose clans l'état où elle se trouve, parce que son droit est dans la chose, tandis que le preneur a un droit contre la personne de son débiteur. Cette obligation du bailleur dure pendant toute la durée du bail. Le nu propriétaire n'a, en vertu de l'usufruit, aucune obligation envers l'usufruitier, il n'est pas son débiteur, c'est sa chose qui est tenue, il doit souffrir que l'usufruitier en jouisse. De là cette conséquence remarquable, consacrée par l'ar- ticle 1773, qui donne au fermier le droit de réclamer une indemnité pour non-jouissance occasionnée par cas fortuit ou force majeure. Dans l'usufruit, la ' perte est pour l'usu- fruitier. Le preneur, n'ayant qu'un droit de créance, n'a d'action que contre le bailleur (n° 1) ; l'usufruitier a une action réelle contre les tiers détenteurs des choses grevées d'usufruit; son droit est réel, et il peut le faire valoir contre tous. 34. Il y a un cas dans lequel l'analogie entre l'usufruit et le louage est telle, qu'elle a trompé un de nos grands jurisconsultes. On suppose un bail fait à vie ; cette jouis- sance viagère parait en tout semblable à celle de l'usu- fruitier ; Merlin dit que les deux droits se confondent. C'est une erreur condamnée par la cour de cassation et répudiée par la doctrine. Qu'importe la durée du droit quand il s'agit de déterminer sa nature? L'usufruit est d ordinaire viager, il peut néanmoins être limité à neuf 48 DU LOUAGE DES CHOSES. ans, terme ordinaire des baux : cessera-t-il pour cela d'être un droit réel? De même, le bail ne laisse pas (l'être un droit personnel, quoiqu'il soit stipulé à vie. Donc la différence essentielle entre le bail et l'usufruit subsiste. La cour de cassation dit très-bien que le bail à vie et l'usufruit diffèrent dans leur nature et leurs effets; elle signale un de ces effets. Il suffisait de dire que le bail à vie est un droit de créance, tandis que l'usufruit est un droit réel. Cela est élémentaire, et l'on a de la peine à comprendre que Merlin ait méconnu cette différence ca- pitale(1). C'est .que dans l'ancienne jurisprudence on admet- tait que le bail de plus de neuf ans transférait le domaine utile. C'était une confusion entre le bail et l'emphytéose et une autre confusion entre l'emphytéose et le bail à cens. Il n'y a jamais de transmission de la propriété dans le bail l'emphytéose qualifiée de bail ne transfère pas non plus la propriété à l'emphytéote, mais elle lui donne un droit dans la chose, droit réel et immobilier ; tandis que le fermier n'a qu'un droit de créance. Nous croyons inu- tile de poursuivre cette discussion ; il y a chose jugée. SECTION II. — Des conditions requises pour l'existence ou pour la validité du bail. 35. Il y a trois choses essentielles dans le louage : le consentement des parties, sans lequel il n'y a pas de con- trat ; une chose dont la jouissance est promise par le bail- leur au preneur et qui est la cause de l'obligation con- tractée par celui-ci de payer un loyer ou un fermage, et sans cause le contrat est inexistant : un prix, que l'on appelle loyer ou fermage et qui est la cause de l'obliga- tion contractée par le bailleur de faire jouir le preneur de la chose louée ; et la cause, pour le bailleur comme pour le preneur, est une condition requise pour l'existence même du contrat. I1 y a, sous le rapport des éléments essentiels du contrat, analogie complète entre la vente et (1) Merlin, Répertoire, au mot Usufruit, § 1, n o 3. En sens contraire, cassation, 18 janvier 1825 (Dalloz, au mot Enregistrement, n° 3143). Proudhbn, De l'usufruit, t. I, p. 113 et suiv., n Os 103 et suiv. Duvergier, t. V, p. 25, n° 8 28-30. Comparez mon tonie VIII, p. 413, n° 342. 49 DU LOUAGE . le louage ; il s'ensuit que l'on peut argumenter, par ana- logie, de la vente au bail ; le rapporteur du Tribunat en fait la remarque (1). même ligne que le consentement et l'objet, c'est la capa- cité. Les parties contractantes, dans le louage, doivent  g^ sans y doute te une être condition capables que de le s'obliger, code sembl puisque acer le louage sur la Il est un contrat. Mais la capacité n'est pas requise pour l'existence du contrat, elle l'est seulement pour sa vali- . dité. Nous renvoyons au titre . des Obligations pour ce qui concerne la distinction entre les conditions exigées pour qu'un contrat existe et celles qui sont prescrites pour qu'un contrat soit valable. 36. Les parties contractantes peuvent, en général, dé- roger aux règles que le code établit sur le bail. Dans la matière des contrats, la loi ne fait que prévoir ce que les parties veulent faire, elles sont . libres de vouloir autre chose ; et quand elles ont manifesté leur volonté, le juge doit interpréter leurs conventions, non pas d'après les dispositions du code civil, mais d'après les clauses du con- trat, lesquelles sont une loi pour les parties contractantes et pour les tribunaux (art. 1134) (2). Toutefois la liberté des parties contractantes n'est pas illimitée. Elles ne peuvent pas déroger aux lois qui inté- ressent les bonnes moeurs et l'ordre public : c'est le droit commun (art. 6). Il faut ajouter que les parties ne peu- vent pas déroger aux règles qui tiennent à l'essence du contrat de bail ; elles ne peuvent pas l'impossible, et ce serait vouloir l'impossible que de vouloir changer l'es- sence des choses. Un acte de bail porte que u le preneur renonce à former, pendant tout le cours du bail, aucune action en dommages-intérêts contre le bailleur et à inten- ter contre lui aucune action quelconque, devant.quelques tribunaux que ce soit et pour quelque cause que ce soit. Cette clause a été annulée par le premier juge en vertu du principe que toute stipulation contraire à l'essence du (1) Mouricault, Rapport, n o 3 (Locré, t. VII, p. 198). Aubry et Rau, t. IV, p. 464, note 3, § 363. (2) Bruxelles, 4 ,juillet 1855 (Pasicrisie, 1857, 2, 262). DU LOUAGE DES CHOSES.  51 contrat entache ce contrat d'un vice radical qui permet toujours d'en demander la nullité. Pourvoi en cassation. On soutient qu'il est bien de l'essence du louage qu'il soit livré au preneur une chose dont il ait la jouissance, mais que rien n'empêche les parties de déroger aux autres obligations du bailleur ne pourraient-elles pas stipuler que le bailleur ne sera pas tenu de défendre le preneur contre telle ou telle action qui serait exercée par un tiers? ou que le preneur sera tenu des réparations qui, de droit commun, sont à la charge du bailleur? Sans doute, dit la cour de cassation, les parties peuvent modifier ou res- treindre les obligations imposées par la loi au bailleur ; mais la clause litigieuse allait plus- loin, elle affranchissait d'avance le bailleur de tout engagement, de toute respon- sabilité, même de la responsabilité de ses faits personnels. Une semblable stipulation est en opposition avec les règles essentielles du contrat de louage, et même avec le prin- cipe de tout contrat ; car stipuler qu'on ne sera soumis à aucune action, c'est stipuler qu'on pourra manquer à tous ses engagements (1). § I eT . Du consentement. 37. Sur quoi doit porter le consentement? En matière de vente, on dit qu'il doit y avoir concours de volontés sur la chose et sur le prix. Dans le louage, cela ne suffit pas ; la chose n'est pas livrée au preneur pour toujours, comme dans la vente; le bailleur s'oblige seulement à faire jouir le preneur de la chose louée pendant un certain temps. Ce temps est de l'essence du contrat ; il faut qu'il soit déterminé pour que le bail existe. Ce n'est pas que les parties doivent elles-mêmes fixer la durée de la jouis- sance, elles peuvent s'en rapporter aux dispositions du code qui régissent les baux faits sans écrit ; mais si elles ne s'y réfèrent pas et si elles ne parviennent pas à s'ac- corder sur la durée du bail, il n'y aura pas de louage. ii ^ lA (1) Rejet, 19 janvier 1863 (Dalloz, 1863, 1, 248). 52  DU LOUAGE. C'est ce que la cour de Douai a très-bien jugé dans une espèce où les parties étaient restées en dissidence sur la durée du bail, l'une prétendant que cette durée ne devait être que d'une année, l'autre voulant, au contraire, qu'elle fût de trois, six ou neuf années. Vainement l'une des par- ties demandait-elle que l'on appliquât les usages locaux , cela supposait que les parties avaient entendu s'en rap- porter aux usages ; or, leur dissentiment prouvait le contraire ; il en résultait qu'il n'y avait pas concours de volontés sur la durée du bail, donc il n'y avait pas-de bail (1). 38. Les parties peuvent-elles faire un bail perpétuel? Dans l'ancien droit, on admettait la perpétuité des baux emphytéotiques. Nous avons dit ailleurs que les lois por- tées pendant la révolution avaient limité la durée de l'em- phytéose à 99 ans, et la loi belge de 1824 a maintenu cette limite. On applique cette règle restrictive aux baux ordinaires. La définition même que le code donne du louage exclut les baux perpétuels ; l'article 1719 porte que le bailleur s'oblige à faire jouir le preneur pendant un certain temps; il est vrai que la loi ne dit pas quel est ce temps , toujours est-il que le bail perpétuel n'est pas un bail à temps. Quant à la limite de temps, celle de la loi de 1790 peut être appliquée, par analogie, au bail ordi- naire. Il y a un argument a fortiori pour le décider ainsi; le bail emphytéotique était considéré jadis comme trans- mettant le domaine utile, donc comme translatif de pro- priété ; or, la propriété est perpétuelle de sa nature ; mais il suffit qu'il reste au bailleur un droit sur sa chose pour que la perpétuité ne puisse être admise, car son droit serait anéanti par la jouissance trop prolongée du pre- neur (2). Logiquement on aurait dû admettre pour le bail la même durée que pour l'usufruit, la vie du preneur. L'emphytéose et le bail pouvant avoir la même durée, il en résulte une analogie apparente entre les deux con- trats : il y a toujours cette différence radicale que l'em- (1) Douai, 5 aoùt _1852 (Dalloz, 1853, 2, 176). (2) Aubry et Rau,' t. IV. p. 469, et note 22. § 364. Comparez le tome VIII de mes Principes, p. 419, n° 345, et p. 421. n° 346. DLT LOUAGE DES CHOSES.  53 c @• phytéote a un droit réel, tandis que le droit du preneur est personnel. Mais, en fait, il est très-difficile de décider si les parties ont voulu faire un bail emphytéotique ou un bail ordinaire. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur l'em- phytéose (t. VIII, n OS 353-360). 39. Un bail est consenti, avec cette clause que le pre- neur pourra rester dans les lieux tant qu'il lui plaira. Demande en nullité du bail, fondée sur ce que le contrat est vicié par une condition potestative. La cour de Paris répond que cela n'est pas exact ; dire que le preneur restera dans les lieux loués tant qu'il lui plaira, c'est dire qu'il pourra y rester toute sa vie ; or, le bail à vie n'est pas un contrat sous condition potestative ; le preneur est obligé, seulement il peut mettre fin au contrat quand il le voudra. Du reste, tant que le preneur occupe les lieux, il est obligé de payer le loyer, il y a donc lien de droit; ce qui exclut l'idée d'une condition potestative (1). 40. Le code ne contient aucune disposition sur la promesse de bail. De là la question de savoir s'il faut ap- pliquer à la promesse de bail les principes qui régissent la promesse de vente. L'affirmative est admise par tous les auteurs, et elle n'est pas douteuse. Quant à la pro- messe unilatérale, elle reste sous l'empire du droit com- mun, puisqu'il n'y a aucune disposition particulière au titre de la Vente : on applique les règles sur la pollicita- tion et sur les contrats unilatéraux. Une promesse de bail unilatérale non acceptée est une pollicitation qui n'en- gendre aucun lien obligatoire ; si elle est acceptée sans que la partie qui l'accepte s'oblige, de son côté, à donner ou à prendre à bail, il y a contrat unilatéral, lequel de- viendra un contrat bilatéral de bail quand la partie non obligée aura donné son consentement. Quant à la pro- messe bilatérale de vente, l'article 1589 dit qu'elle vaut vente. Il en est de même de la promesse bilatérale de bail, puisqu'il y a même motif de décider. La promesse synallagmatique renferme toutes les conditions du bail, on le suppose : une chose louée, le prix de la location, la (1) Paris, 20 juillet 1840 (Dalloz, au mot Louage, n o 89). 4 fi • 54  DU LOtJAGË. • durée du bail et le consentement des parties ; qu' i mporte que ce consentement soit donné sous forme de promesse ou sous toute autre forme (1) ? La jurisprudence est en ce sens. Nous rapporterons les décisions, parce qu'elles ont donné lieu à des difficultés q ui concernent les principes. Dans l'espèce jugée par la cour de Paris, les locataires, c'étaient les citoyens Maret et Roederer, prétendaient qu'une promesse de bail n'était pas un bail, qu'elle se résolvait en dommages-intérêts, et ils offraient de dédommager le promettant. C'est une erreur évidente. Le contrat de bail, dans sa forme ordi- naire, contient aussi une obligation de faire, puisque le bailleur s'oblige à délivrer et à faire jouir ; mais l'obliga- tion de délivrer peut s'exécuter sans l'intervention , person- nelle du bailleur, donc malgré lui, de même que l'obliga- tion du vendeur ; et dès que l'exécution forcée del'obligatioji est possible sans porter atteinte à la liberté personnelle du débiteur, le créancier a le droit de la poursuivre éón- tre le débiteur, dans les obligations de faire aussi bien que dans les obligations de donner : l'obligation du bail- leur ou du promettant n'est d'ailleurs pas une simple 'obli- gation de faire ; il s'oblige à délivrer la chose louée, donc à donner, dans le sens large de cette expré's- sion (2). Dans un arrêt plus récent, la cour de Paris s'y est trompée. » Considérant, dit-elle, que l'obligation imposée au bailleur (dans une promesse de bail) constitue une obli- gation de faire qui doit, en cas d'inexécution de la part du débiteur, se résoudre en dommages-intérêts, r elle , con- damna le promettant à des dommages-intérêts de 750 fr. C'était une double erreur : l'obligation du promettant n'est pas une simple obligation de faire, et quand ce serait une obligation de faire, elle ne se résoudrait en dommages- intérêts que s'il y avait impossibilité d'en obtenir l'exécu- tion forcée. L'arrêt a été cassé. Le tribunal de première instance avait mieux jugé, en aútorisantla partie au profit (1) Duvergier, Du louage, t. I, p. 44,  43, et tous les auteurs. (2) Paris, 7 nivôse an x (Dalloz, au mot Louage, n o 80, lo). 1)U -LOUAGE . IDES ClOSES.  55 de laquelle la promesse avait été faite, le locataire, à prendre possession de la maison (1). 41. Le code ne parle pas des arrhes qui peuvent accom- pagner, soit une promesse de bail, soit le louage fait dans la forme ordinaire. Faut-il appliquer l'article 1590; qui présume que, dans les promesses de vente, les arrhes don- nent aux parties contractantes le droit de se dédire? Il faudrait, nous semble-t-il, une disposition expresse pour que l'on pût présumer que les arrhes, dans les promesses de bail, donnent auxarties la faculté de se dédire ; car p les arrhes peuvent aussi être un à-compte, elles peuvent encore avoir pour objet de constater que le contrat est parfait. Dans le silence de la loi, ces trois interprétations sont admissibles ; c'est au juge à décider laquelle doit être admise (2). Les promesses de bail sont très-rares. Quant aux baux faits dans la forme ordinaire, la question n'est pas dou- teuse ; l'article 1590 ne peut plus être invoqué, puisqu'il ne parle que des promesses de vente. C'est donc une pure question de fait, que le juge décide d'après l'intention des parties contractantes et les circonstances de la cause. Il y a sur ce point un arrêt très-bien motivé de la cour de Dijon. La cour pose en principe que la difficulté est abso- lument subordonnée à l'appréciation des faits. Dans l'es- pèce, il s'agissait du renouvellement d'un bail à ferme, à l'occasion duquel le fermier avait donné 25 francs d'arrhes. On comprend que, dans un premier bail, le preneur se réserve la faculté de se dédire, parce qu'il ne connaît pas encore les avantages et les inconvénients qui pourront résulter du contrat ; mais quand il est en possession depuis longues années et qu'il prend la précaution de stipuler la prolongation du contrat, on doit croire qu'il tient à conti- nuer une exploitation dont il a l'habitude et qu'il est inté- ressé à la continuer. De son côté, le bailleur avait stipulé, lors du renouvellement du contrat, des conditions plus onéreuses, notamment une augmentation de fermage, ce (1) Cassation, 3 avril 1838 (Dalloz, n° 80, 2°). (2) Comparez Duranton, t, XVII, p. 31. u° 49), 56  DU LOUAGE. qui manifestait bien l'intention de faire un contrat irré- vocable. De plus, le chiffre des arrhes était si modique, en comparaison des charges du bail, qui s'élevaient à plus de 2,300 francs, qu'il était impossible d'admettre que chacune d'elles se fût exposée à la rupture du contrat, en gagnant 25 francs. La cour en conclut que les arrhes avaient été données comme témoignage de la perfection du contrat et de son irrévocabilité ; cela était d'autant plus probable que la réconduction avait eu lieu verbalement(i). La cour de Douai, dans l'arrêt que nous avons cité (n° 37), a jugé que les arrhes ne témoignaient pas de la perfection du contrat, et qu'elles n'avaient pas été don- nées comme impliquant le droit de se dédire. C'était un à-compte sur le premier terme du loyer, à-compte qui constituait un payement indû, puisque les parties n'étant pas tombées d'accord sur la durée du bail, le contrat n'avait pu se former. § II. De la capacité. 12. L'article 1594 dit que tous ceux auxquels la loi ne l'interdit pas peuvent acheter ou vendre. 11 n'y a pas de disposition analogue au titre du Louage, mais le prin- cipe est identique ; c'est l'application de la règle qui régit tous les contrats : « Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi e, (art.1123). Les incapacités sont générales ou spéciales. Nous ren- voyons aux titres-qui sont le siége de la matière, en ce qui concerne l'incapacité des mineurs, des interdits et des femmes mariées. L'article 1124 prévoit encore des inca- pacités spéciales; le code en établit plusieurs au titre de la Vente; il n'y en a pas au titre du Louage; c'est pour cette raison que la loi ne s'occupe pas de la capacité en matière de bail. Il y a cependant une incapacité de prendre à bail : aux termes de l'article 450, le tuteur ne peut prendre à ferme les biens du mineur, à moins que le con- (1) Dijon. 15 janvier 1845 (Dalloz, 1845, 2, 109). 1 DU LOUAGE DES CHOSES. seil de famille n'ait autorisé le subrogé tuteur à lui en passer bail. Nous avons dit ailleurs que le conflit d'inté- rêts qui existe entre le tuteur et son pupille justifie cette incapacité. L'article 450 défend aussi au tuteur d'acheter les biens du mineur, et l'article 1596 étend cette prohibition aux mandataires quant aux biens qu'ils sont chargés de vendre, aux administrateurs quant aux biens des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins, enfin aux officiers publics quant aux biens nationaux dont la vente se fait par leur ministère. Doit-on appliquer ces prohibi- tions au bail? On enseigne que " les personnes auxquelles l'article 1596 défend' de se rendre adjudicataires de cer- tains biens ne peuvent pas non plus, en général, s'en rendre locataires (1). « Cela nous paraît très-douteux. La capacité est la règle, l'incapacité l'exception ; et n'est-il pas de principe que les exceptions sont de stricte interpré- tation? Il en doit être ainsi surtout des dispositions excep- tionnelles qui établissent des incapacités, la capacité de contracter étant un principe de droit naturel. Donc les incapacités de l'article 1596 doivent être strictement limi- tées au cas qu'elles prévoient ; dès que l'on n'est pas dans les limites de l'exception, on rentre dans la règle, qui est la capacité. Zachariœ objecte l'article 450, qui déclare le tuteur incapable d'acheter les biens du mineur et incapa- ble de les prendre à bail ; il en conclut que la loi met sur la même ligne le fait de louer et celui d'acheter, quand il s'agit de personnes dont les intérêts seraient en conflit avec leurs devoirs si on leur permettait soit d'acheter, soit de prendre à bail des biens qu'elles sont chargées d'administrer. Il nous- semble que l'article 450 témoigne contre ceux qui l'invoquent. En effet, la loi interdit d'une manière absolue au tuteur d'acheter les biens de son pu- pille ; tandis qu'elle lui permet, au contraire, de les prendre à bail avec l'autorisation du conseil de famille. Donc, dans l'esprit de la loi, l'incapacité d'acheter n'entraîne pas l'in- capacité de prendre à bail. Cela se comprend d'ailleurs. (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 467, note 8, § 364, d'après Zacharisa. w 64  DU LOUAGE. Le pouvoir d'administration est conventionnel ou légal. La loi ne s'occupe pas du pouvoir qu'a le mandataire qui administre en vertu d'une procuration ; elle établit seule- ment le principe que le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration ; s'il s'agit d'alié- ner ou d'hypothéquer, ou de quelque autre acte de pro- priété, le mandat doit être exprès (art. 1988). Cela décide la question de droit en ce qui concerne la durée des baux que peuvent consentir les mandataires administrateurs. Il faut avant tout consulter la convention, elle peut don- ner au mandataire un pouvoir absolu ou un pouvoir limité; si le mandataire n'a qu'un pouvoir d'administration, il ne peut pas faire de bail excédant neuf années (1), et il ne peut le renouveler que conformément aux règles établies par l'article 1430. La cour de Paris a annulé un bail re- nouvelé par anticipation de huit années, pour quinze ans, à partir de l'expiration du premier bail (2). Il y a un mandat tacite, le plus fréquent des mandats, c'est celui que le mari donne à sa femme par le seul fait de la célébration du mariage. Quels sont les pouvoirs que ce mandat donne à la femme? A-t-elle le droit de louer une maison ou un appartement sans le concours du mari? On l'admet (s). Cela nous parait plus que douteux. Le mandat tacite se fonde sur l'impossibilité morale où se trouve le mari de diriger le ménage et de faire les achats journaliers qui concernent les besoins de la famille. Ce motif est étranger au bail ; dans les circonstances ordi- naires de la vie, le mari n'abandonne pas à la femme le soin de contracter un bail, ne fût-ce que d'un apparte- ment loué sans écrit ; un bail . ne se fait pas tous les jours, donc rien n'empêche le mari d'agir lui-même, et, partant, le mandat tacite n'a plus de raison d'être. 49. Les envoyés en possession provisoire des biens d'un absent sont-ils soumis aux restrictions que la loi im- pose aux administrateurs? C'est l'opinion générale, sauf (1) Gand, 24 février 1843 (Pasicrisie, 1843, 2, 193 ; et Dalloz, au mot Louage, n° 76, 2°). (2) Paris, 22 avril 1826 (Dalloz, au mot Louage, n° 76, 1°). (3) Troplong, Du louage, n° 149. DU LOUAGE DES CHOSES.  65 le dissentiment de Proudhon ; il nous semble que la ques- tion n'est guère douteuse. L'article 125 établit le principe que l'administration provisoire n'est qu'un dépôt, qui donne à ceux qui l'obtiennent l'administration des biens de l'absent ; les envoyés sont donc de simples administra- teurs du patrimoine de l'absent; ils ont, il est vrai, une certaine jouissance des biens qu'ils administrent, mais la loi a soin d'ajouter que ceux qui jouiront en vertu de l'envoi provisoire ne pourront aliéner ni hypothéquer les immeubles de l'absent(art. 128) ; la loi hypothécaire belge assimile les envoyés au tuteur en ce qui concerne les hypothèques; elle veut qu'ils observent les mêmes for- malités que lorsqu'il s'agit des biens des mineurs (art. 75). Cette assimilation nous parait décisive : simples adminis- trateurs de biens appartenant à des incapables, ils ne peuvent avoir plus de pouvoir que les tuteurs quand il s'agit de lier les absents par des baux. En fait, 11 y a cer- tainement une grande différence, puisque le plus souvent. les envoyés provisoires deviennent des envoyés définitifs, et finissent par être propriétaires incommutables des biens qu'ils administrent ; mais notre question est de droit, et non de fait. Quelles que soient les probabilités de mort, l'absent n'est jamais présumé mort, donc les envoyés ne sont que des administrateurs sans aucun pouvoir de dis- position; ce qui est décisif (1). 50. L'article 450 donne au tuteur un pouvoir d'admi- nistration, sans en déterminer les limites, en ce qui con- cerne la durée des baux. Cette lacune a été comblée par l'article 1718 qui porte : 64 Les articles du titre du Con- trat du mariage, relatifs aux baux des femmes mariées, sont applicables aux baux des biens des mineurs » . Ce sont les articles 1429 et 1430, que nous avons expliqués ailleurs. D'après l'opinion généralement admise, ces dis- positions s'appliquent également aux baux consentis par le père, administrateur légal des biens de ses enfants (arti- cle 389). Nous renvoyons, quant au principe, au titre de la Puissance paternelle. (1) Duvergier, Du louage, t. I, p. 41, n° 40. En sens contraire, Proudhon, De l'usufruit, t. I, n° 54. 11iJ Ï.ÜÜAu-É. 51. Le mari est administrateur des biens de la femme sous le régime de communauté ; les articles 1429 et 1430 règlent ses pouvoirs en ce qui concerne le contrat de louage. On doit les appliquer par analogie aux autres régimes sous lesquels le mari a l'administration légale des biens de la femme. Tel est le régime portant que les époux se marient sans communauté (art. 1531) ; sous le régime dotal, le mari est aussi administrateur dés biens dotaux ; quant aux biens paraphernaux, la femme en con- serve la libre administration. Toutefois la loi prévit qu la femme donne au mari procuration d'administrer ses biens paraphernaux (art. 1577), ce qui peut arriver aussi quand les époux sont séparés de biens. Dans ce cas, les pouvoirs du mari sont ceux d'un administrateur conven- tionnel (n° 48) ; il en serait de même si le mandat était tacite. 52. L'article 595 règle les droits de l'usufruitier ; il est assimilé au mari administrateur légal. Nous avons exa- miné ailleurs les nombreuses difficultés auxquelles cette disposition donne lieu (t. VI, n° S 458-469). 53: Les baux faits par ceux qui n'ont qu'un pouvoir d'administration ne peuvent pas dépasser neuf ans, et il est défendu de les renouveler plus de trois ans avant l'expiration du bail courant, s'il s'agit de biens ruraux, et plus de deux ans, s'il s'agit de maisons. En faut-il con- clure que les baux qui excèdent neuf ans, ou qui sont renouvelés avant les époques déterminées par la loi, sont frappés de nullité? Ils sont nuls, mais la nullité n'est qùe relative ; elle ne peut être invoquée que par ceux dans l'intérêt desquels la loi a établi les restrictions concérnáñt la durée du bail et son renouvellement; Nous renvóybns à ce qui a été dit des baux consentis par l'Usufruitier et par le mari administrateur (1). Les propriétaires des biens dont les administrateurs ont consenti un bail dépassant neuf ans, én peuvent de- mander la nullité, en tant que lé bail est illégal, c'est- à-dire que le bail sera réduit à la durée de neuf ans. Si (1) Aul•anton, t. XVII, 11, 22, 1 1 0 38, 131/ LOUAGE DES CIHOSES. ces biens sont aliénés, les acquéreurs ou adjudicataires ont le même droit; puisque la vente transmet à l'acheteur tous les droits qui appartenaient au vendeur. Toutefois les acheteurs peuvent renoncer à ce droit ; si le cahier des charges porte que l'adjudicataire des biens d'un mi- neur ou d'un interdit doit respecter les baux existants, il ne pourra pas en demander la réduction, car les baux existants sont les baux tels qu'ils ont été consentis, quoi- qu'ils dépassent la durée légale (1). 51. Les restrictions résultant des articles 1429 et 1430 ne concernent que la durée pour laquelle les baux peuvent être consentis. Du reste les administrateurs peuvent exercer, relativement aux baux, tous les droits qui ren- trent dans les limites de leur pouvoir d'administration. C'est ainsi qu'il a été jugé que le mari a qualité pour résilier le bail d'une maison de la femme qui avait encore quinze ans de durée. Résilier un bail est un acte d'admi- nistration, comme consentir un bail; et la résiliation n'est soumise à aucune restriction, ce qui est décisif (2). 55. Les baux consentis par les administrateurs peu- vent-ils être attaqués pour vileté de prix? Non, et sans doute aucun. La . question a été portée devant les tribu = naux à plusieurs reprises, et elle a toujours été décidée en ce sens. Les administrateurs qui donnent un bien à bail pour le terme légal agissent dans les limites de leur pouvoir, donc l'acte qu'ils font est valable, comme tout acte conforme à la loi. Dira-t-on que les administrés sont lésés par le louage? On répond que la lésion n'est pas une cause de rescision du bail. S'il y a mauvaise gestion, les administrés ont l'action en responsabilité. S'il y a fraude, ils ont l'action paulienne. Voilà leurs garanties légales ; il ne saurait y en avoir d'autres (3). 56. Maintenant que nous savons quelles personnes ont capacité pour consentir un bail, il nous sera facile de (1) Rejet, 3 avril 1839 (Dalloz, au mot Louage, n° 68). (2) Paris, 26 avril 1850 (Dalloz, 1851, 2, 180). (3) Cassation, 11 août 1818 (Dalloz, au mot Minorité, n° 205). Rejet, H mars 1824 (Dalloz, au mot Louage, n° 97). Bordeaux, 23 mai 1810 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 3844). DU LOUAGE. répondre à la question de savoir si le bail de la chose d'autrui est valable. La négative nous parait certaine. On suppose que celui qui donne la chose à bail n'en est pas propriétaire, qu'il n'y a aucun droit de jouissance, et qu'il n'est pas chargé de l'administrer. C'est dire qu'il n'a aucune qualité pour transmettre au preneur une jouis- sance à laquelle lui-même n'a aucun titre. N'ayant abso- lument aucun droit sur la chose, il ne peut pas plus s'obliger à en transmettre la jouissance à un preneur qu'il ne peut en transmettre la propriété à un acheteur ; il faut clone dire que le bail de la chose d'autrui est nul, par la même raison pour laquelle la vente de la chose d'autrui est nulle. La question est cependant controversée. On objecte la tradition. Il est vrai que Pothier enseigne que le bail de la chose d'autrui est valable, et il suppose que le bailleur n'a aucun droit sur la chose. Nous répondons que l'ob- jection tourne contre ceux qui la font. Pourquoi Pothier déclare-t-il valable le bail de la chose d'autrui'? Lui-même dit qu'on peut louer la chose d'autrui, de même qu'on peut vendre la chose d'autrui. Il fonde donc son opinion sur la doctrine romaine ; or le code a rejeté le principe romain, en ce qui concerne la vente; il l'a par cela même rejeté, quant au bail. Nous avons dit, en expliquant l'ar- ticle 1599, que le principe du droit français n'est pas juridique, et que malgré l'annulation de la vente de la chose d'autrui, cette vente produit à peu prés les effets qu'ellé avait dans l'ancienne jurisprudence. Il en est de même du bail de la chose d'autrui. Voici en quel sens Pothier dit que le contrat est valable. Le bailleur, dit-il, ne peut pas faire passer au preneur un droit de jouir de la chose qu'il n'a pas lui-même; mais il s'oblige valable- ment à la garantie envers le locataire ou fermier, au cas qu'il soit empêché dans la jouissance de la chose (1). Il en serait de même sous l'empire du code civil. L'acheteur a droit à la garantie, et même à des dommages-intérêts, (1) Pothier, Du louage, n° 20. Marcade, t. VI, p. 428, n° IV de l'ar- tiele 1713. 68 DU LOUAGE DES CHOSES.  69 s'il a acheté de bonne foi la chose d'autrui (art. 1599) ; par identité de raison, le preneur a l'action en garantie et en dommages-intérêts, s'il y a lieu, contre le bailleur. Il y a toutefois cette différence entre le droit moderne et le droit ancien, c'est que l'acheteur ne doit pas attendre qu'il soit évincé pour agir contre le vendeur ; il peut demander la nullité de la vente et il peut intenter son action en nullité, dès qu'il est en état de prouver que la chose vendue n'appartient pas au vendeur. Il faut en dire au- tant du preneur : le louage de la chose d'autrui étant nul, il peut agir en nullité, avant toute éviction, à charge de prouver que le bailleur n'est pas propriétaire de la chose louée, et n'a du reste aucune qualité pour la donner à bail (1). C'est d'après ce principe qu'il faut décider si les baux consentis par l'héritier apparent sont valables. Dans notre opinion, les actes de disposition faits par l'héritier apparent sont nuls nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Successions sur la pétition d'hérédité. Par identité de raison, il faut dire que les baux que l'hé- ritier apparent consentirait sont frappés de nullité; celui qui n'a aucun droit sur la chose ne peut transmettre un droit de jouissance que lui-même n'a point ; Pothier vient de nous le dire (n° 56). Vainement dit-on que le proprié- taire apparent doit être considéré comme le mandataire légal du propriétaire réel (2). Nous croyons avoir fait justice de ce prétendu mandat, que l'on appelle légal, et que la loi ignore, aussi bien que le prétendu mandant. La même question se présente pour le possesseur de bonne foi ou de mauvaise foi. Il est aussi propriétaire apparent, et l'on peut de plus invoquer la bonne foi du preneur. Ces arguments sont sans valeur aucune ; ils sont tout au plus à l'adresse du législateur. La bonne foi des tiers ne donne aucun droit au possesseur qui n'en a point. Alors même que le possesseur serait de bonne foi, sa bonne foi ne lui donne pas le droit de faire des baux ; la (1) Colmet de Santerre, t. VII, p. 232, n° 159 bis II. Championnière et Rigaud, t. IV, p. 241, n° 3097. Comparez Duvergier, t. I,  80, n° 82. (2) Marcadé t. VI, p. 928, n° IV de l'article 1713. xxv  5 70  LOUA.GtE. loi détermine les effets qu'elle attache a, la possession, on ne peut pas lui en reconnaître d'autres ; le possesseur gagne les fruits s'il possède en vertu d'un titre translatif de propriété dont il ignore les vices (art. 549), mais la loi ne lui donne pas le droit de lier le propriétaire par les actes d'administration qu'il ferait (1). La jouissance est un fait dont la loi tient compte au possesseur qui a dû se croire propriétaire ; autre chose est d'obliger le véritable propriétaire par des contrats auxquels celui-ci est étranger. La bonne foi des parties contractantes jus- tifierait peut-être une exception, mais le législateur seul peut la faire. III. Du prix. 58. L'article 1709 dit que le louage se fait moyennant un certain prix que le preneur s'oblige à payer. Dans la vente aussi, l'acheteur s'oblige à payer un prix (art. 158e et 1591). Le mot est le même dans les deux contrats ; ll faut en conclure que l'obligation est identique. Ainsi le,. prix doit avoir dans le louage les mêmes qualités que clans la vente; avant tout il doit consister en argent. La raison en est simple. Dans la vente, le prix est l'estimation de la valeur de la chose ; dans le louage, le prix est l'esti- mation de la jouissance temporaire de la chose ; or la monnaie seule est le signe représentatif de la valeur des. choses ou de l'usage que l'on en fait; donc tout prix con- siste en argent. Pothier établit ce principe, et il en . con dut que si le prix de la jouissance ne consiste pas en argent, ce n'est pas un louage, mais une autre espèce de contrat, une de ces convemirtns que les Romains appe- laient innomées. Mais Pothier ajoute que cette distinc- tion, si importante en droit romain, n'a plus d'utilité pra- tique en droit français; bien que le contrat ne soit pas un; louage, selon la subtilité du droit, c'est une convention (1) Duranton, t. XVII, p. 20, n° 34, f;t p. 103, n° 135. DU LOUAGE DES CHOSES.  71 qui se forme comme le louage, par le c`onsentem ent, et qui produit les mêmes obligations (1). Qn a toujours admis une exception au principe que le prix doit consister en argent dans le louage ; le prix des baux à ferme peut consister dans une certaine quantité de fruits produits par l'héritage loué. Ainsi, dit Pothier, les métairies se louent pour une certaine quantité de grains par an, les vignes pour une certaine quantité de vin, les terres plantées en oliviers, pour une certaine quantité d'huile. Cette exception a été introduite pour l'utilité des parties contractantes ; le preneur n'est pas obligé de ven- dre pour se procurer d e l'argent, et le bailleur n'est pas obligé d'acheter pour se procurer les grains ou autres produits dont il a besoin pour sa consommation. Quel- quefois les terres s'afferment pour une portion aliquote des fruits qui se recueilleront, ces baux se nomment par- tiaires, parce que les fruits se partagent entre le bail- leur et le colon. Le code a maintenu cette tradition sécu- laire; il n'y avait aucun motif pour y déroger (2) (art. 1763, 1771, 1, 1827 et suiv.). 59. Il y a une différence entre le louage et la vente, en ce qui concerne le prix. Le code admet la rescision de la vente des immeubles, pour cause de lésion, au profit du vendeur; tandis que les baux ne peuvent pas être res- cindés pour vileté de prix. En droit, cela n'est pas dou- teux, puisque la règle est que la lésion ne vicie pas les conventions, sauf dans certains contrats, qui sont le par- tage et la vente (art. 1118). La cour de Rouen l'a jugé ainsi, mais elle a eu tort d'ajouter que le bailleur avait le droit de réclamer un supplément de prix (3). Les contrats font la loi des parties; il en résulte que les conventions ne peuvent être révoquées ni modifiées que du consente- ment mutuel des parties contractantes (art. 1134). Pourquoi la lésion n'est-elle pas une cause de rescision (1) Pothier, Du louage, n° 38. Colmet de Santerre, t. VII, p. 230, n° 156 bis II. (2) Pothier, Du louage, n° 39. Duvergier, t. I, p. 101, n° 97. (3) Rouen, 21 mai 1844 (Dalloz, au mot Louage, n° 96, 1°). Comparez Douai, 24 juillet 1865 (Dalloz, 1866, 2, 29). DU LOUAGE. dans le louage? Pothier répond que, dans le louage, la lésion ne tombe que sur les fruits de l'héritage, qui sont meubles, et que, suivant les principes du droit français, il n'y a pas lieu à la restitution en aliénation de meu- bles (1). C'est un motif juridique. La raison qui a décidé le législateur est que les considérations qui ont fait dé- roger à la règle en faveur du vendeur n'existent pas dans le louage : on peut être contraint par le besoin à vendre à vil prix, on n'est jamais contraint à donner à bail. § IV. De l'objet. GO. Le code dit que l'on peut louer toutes sortes de biens meubles et immeubles (art. 1713). Il ne dit pas, comme il le fait en matière de vente, que tout ce qui est dans le commerce peut être loué (art. 1598) ; mais il y a une disposition plus générale qui établit ce principe ; aux termes de l'article 1128, il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conven- tions. On doit donc dire du louage ce que la loi dit de la vente : il peut avoir pour objet toutes les choses dont la jouissance n'est pas hors du commerce, à l'exception de celles dont des lois particulières défendent la location. 61. Il y a une restriction que le législateur a cru inu- tile de consacrer, parce qu'elle résulte d'un principe élé- mentaire de droit. De même, dit Pothier, qu'on ne peut acheter sa propre chose, de même on ne peut prendre à loyer ou à ferme sa propre chose. On suppose que celui qui prend une chose à loyer en a la pleine propriété ; ce bail serait nul, pour mieux dire inexistant, car le pro- priétaire a le droit de jouir des choses qui lui appartien- nent, de la manière la plus absolue (art. 544) ; il ne peut donc pas stipuler cette jouissance ; partant un pareil con- trat manquerait d'objet, ce qui le rend inexistant. La jurisprudence a consacré ces principes. Une par- celle de terrain était possédée de temps immémorial à (1) Pothier, Du louage, n a 26. ;2 DU LOUAGE DES CHOSES.  73 titre d'emphytéose. Or, dans l'ancienne jurisprudence, l'emphytéose était perpétuelle, et on admettait qu'elle transférait le domaine utile à l'emphytéote. Cependant celui qui occupait le terrain à ce titre consentit à le prendre à bail. La cour de Gand jugea que le bail était non existant de plein droit et que, par suite, le contrat prétendu ne pouvait être validé par aucune confirmation. Il n'y avait qu'une difficulté : l'emphytéose antérieure à la législation nouvelle n'avait-elle pas été modifiée par la loi des 18-29 décembre 1790? La cour interpréta cette loi en ce sens que le détenteur du terrain en était devenu propriétaire absolu, à charge de payer une rente racheta- ble. Pourvoi en cassation. La cour, dit-on, a mal inter- prété la loi de 1790 ; cette loi déclare rachetables les rentes perpétuelles, et c'est seulement par le rachat que les emphytéotes acquéraient la propriété. Peu importe, dit la cour de cassation. , Même dans le système du pour- voi, il reste vrai de dire que la loi de 1790 n'a pas altéré la nature du droit de l'emphytéote ; il était donc proprié- taire du domaine utile au moment où il consentit à prendre le fonds à bail. Nous avons combattu, en traitant de l'em- phytéose, la théorie du domaine utile, mais on peut dire aussi que cette théorie était indifférente dans l'espèce ; une chose est certaine, c'est que l'emphytéote avait un droit réel de jouissance ; or, celui qui jouit de la chose à titre de droit réel ne peut pas stipuler la jouissance à titre de droit personnel, ce serait stipuler un droit qu'il a déjà à un titre supérieur. Il restait donc établi que le pre- neur avait pris à bail une jouissance qu'il possédait et que ce bail était nul ; la cour de Gand dit mieux, inexistant, car on ne saurait concevoir un bail sans objet (1). 62. Le code ne défend d'une manière expresse que le louage du droit d'usage et du droit d'habitation (art. 631 et 634). Nous en avons dit la raison, au titre de l'Usufruit. I1 y a d'autres prohibitions de louer qui résultent de la nature même des choses que l'on ne peut donner à bail. (1) Rejet, 4 mars 1847 (Pasicrisie, 1848, 1, 43). Comparez. dans le même sens, Bruxelles, 14 février 1859 (Pasicrisie, 1859, 2, 165). DU LOUAGE. 80 sitions spéciales concernant le bail fait sans écrit. La loi distingue si le bail n'a encore reçu aucune exécution, ou si l'exécution en a commencé. Dans les deux hypothèses, elle consacre des exceptions au droit commun ; celle de l'article 1715 a donné lieu à de sérieuses difficultés. N° 1. DU BAIL VERBAL QUI N'A REÇU AUCUNE EXÉCUTION. 69. L'article 1715 porte : « Si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix et quoiqu'on allègue qu'il y a eu des arrhes données. « Cette disposition déroge à la règle de l'article 1341, d'après laquelle il doit être passé acte devant notaires ou sous signature privée de toutes choses excédant la somme ou valeur cle 150 francs. En vertu de cette règle, la preuve testimoniale aurait été admissible pour prouver l'existence d'un bail verbal si la chose n'avait pas excédé la somme de 150 francs; tandis que l'article 1715 prohibe cette preuve, quelque modique que soit le prix du bail. Quel est le motif de cette déroga- tion? Jaubert pose la question dans son discours au corps législatif, et il y répond en ces termes : K Si le bail n'est que verbal, qu'il n'ait encore reçu aucune exécution et que l'une des parties nie l'existence de la convention, l'autre partie pourra-t-elle être admise à la preuve par témoins? Ne devrait-on pas du moins distinguer si le montant entier de la location n'excède pas 150 francs? Ne faudrait-il pas, d'après les règles générales sur les con- trats, accueillir la preuve testimoniale? Notre projet le défend, et cette innovation nous a paru extrêmement sage ; surtout elle sera utile pour cette classe nombreuse qui ne peut louer que des objets d'une valeur modique : un pro- cès est leur ruine ; il faut tarir la source de ces procès en proscrivant dans cette matière la preuve testimoniale. Les auteurs ajoutent que cette disposition préviendra des contestations nombreuses qui auraient pu naître dans les villes, où il n'est guère d'usage de faire des baux par écrit quand il s'agit de simples appartements d'un prix mé- DU LOUAGE DES CHOSES.  81 diocre. La loi a considéré, en outre, dit-on, qu'en cette matière tout est urgent ; qu'il importe au propriétaire et au locataire de ne pas rester dans l'incertitude sur l'existence du louage, afin que le premier puisse trouver prompte- aient un autre locataire et le second une autre habita- tion (1). Ces considérations ne nous paraissent pas très-décisives. C'est sans doute chose utile de prévenir les procès, mais il y a un plus grand intérêt, le maintien du droit, le res- pect dû aux contrats. Convient-il que le législateur anéan- tisse des contrats légalement formés, en refusant aux par- ties le droit de les prouver d'après les règles générales sur les preuves? Le louage est parfait par le consente- ment des parties ; elles pourraient le prouver par témoins, et la loi le leur défend. N'est-ce pas enlever un droit à celui qui réclame l'exécution du bail? N'est-ce pas favori- ser la mauvaise foi de celui qui le nie? Or, le respect du droit est le premier des intérêts, disons mieux, le premier devoir du législateur. La loi n'a pas même atteint le but qu'elle avait en vue ; la prohibition de la preuve testimo- niale prononcée par l'article 1715 donne lieu à des procès journaliers; il y a peu de dispositions dans le code dont l'interprétation soit plus controversée : la doctrine est di- visée ainsi que la jurisprudence; et on ne voit pas la fin de ces débats, ils renaissent toujours par l'intérêt qu'ont les parties à réclamer l'exécution de leurs engagements. Le parti le plus sage eût été de maintenir les droits des parties et de s'en rapporter à elles en ce qui concerne leur intérêt : on ne plaide guère pour le plaisir de plai- der (2). 70. L'article 1715 suppose que le bail est fait sans écrit. Quand il y a un écrit, il ne peut plus s'agir de la preuve testimoniale ni des restrictions que l'article 1715 apporte à cette preuve. Il est cependant arrivé que le pré- tendu locataire demandait à prouver par témoins que le bail était exécuté depuis six mois; et il invoquait à l'ap- (1) Jaubert. Discours, n° 4 (Locré, t. VII, p. 211). Duianton, t. XVII, p. 33, n° 51. Mourlon, t. III, p. 291, n° 735. (2) Comparez Duvergier, Du louage, t. I, p. 227, n° 253. DU LOUAGE. pui de sa demande un écrit qu'il ne produisait point. Cela suffit, dit la cour de Bruxelles, pour la rejeter. Si la loi admet la preuve testimoniale, c'est pour le cas où il n'y a point de preuve littérale ; s'il y en a une, on ne peut pas recourir à une preuve subsidiaire, que la loi n'admet qu'avec une grande défiance ; il faut donc produire l'écrit et en discuter la validité : alléguer un écrit et ne pas le produire, c'est mettre le juge clans l'impossibilité de vider le débat. Il est certain que l'on ne se trouve plus dans les termes de l'article 1715 (1). Doit-on considérer le bail comme étant fait sans écrit lorsqu'il y a un acte sous seing privé fait en un seul ori- ginal? Il a été jugé que l'acte, étant incomplet, ne pouvait être invoqué comme preuve écrite du bail, ce qui rendait l'article 1715 applicable M. Il nous semble que le texte et l'esprit de la loi repoussent cette interprétation. Peut-on dire qu'un bail est fait sans écrit, alors que les parties ont dressé un écrit; Jaubert s'exprime encore plus clairement que le texte du code : u Si, dit-il, le bail n'est que verbal ' , , ce qui veut bien dire si aucun écrit n'a été dressé. Dès qu'il y a un écrit, on n'est plus dans les termes de l'excep- tion, donc on rentre dans le droit commun. Un acte sous seing privé, quoique irrégulier, peut servir de commence- ment de preuve par écrit. Naît alors la question de sa- voir si un bail verbal peut être prouvé par témoins lors- qu'il y a un commencement de preuve littérale ; nous y reviendrons. 71. L'article 1715 prohibe la preuve testimoniale, quoiqu'on allègue qu'il y a des arrhes données. Si la partie qui demande l'exécution du bail allègue seulement qu'il y a des arrhes données et que l'autre nie le fait, alors il va, sans dire que la preuve testimoniale ne peut pas être reçue, puisque ce serait prouver par témoins un bail fait sans écrit et qui n'a encore reçu aucune exécution. Nous supposons, avec le texte de la loi, que cela est constant; (1) Bruxelles, 18 décembre 1828 (Pasicrisie, 1828, p. 379; Dalloz, au mot Louage, n° 135). (2) Jugement du tribunal de Bruxelles, 18 avril 1874 (Pasicrisie, 1874, 3, 326). G DU LOUAGE DES CHOSES.  83 l'allégation qu'il y a eu des arrhes données est, dans ce cas, inopérante ; elle tendrait à faire admettre une preuve que la loi repousse, car il faudrait prouver -par témobas que des arrhes ont été données, et cette preuve aurait pour objet de prouver l'existence du bail; donc on arrive- rait à prouver le bail par témoins en alléguant des arrhes. Ce serait un moyen facile d'éluder la prohibition de l'ar- ticle 1715, et c'est sans doute p our cette raison que la loi ne veut pas que l'on ait égard + à cette allégation (I). Cela est logique, mais la logique ne témoigne-t-elle pas contre le principe de la loi? On donne des arrhes, soit comme un à-compte sur le prix, soit comme preuve de l'existence du contrat ; dans l'une et l'autre hypothèse, le louage est formé : pourquoi la loi défend-elle aux parties de le prou- ver en prouvant que des arrhes ont été données et reçues? C'est anéantir la convention des parties, et la seule preuve que les parties pouvaient se procurer si elles ne savent pas écrire. Cela est injuste. 72. L'article 1715 ajoute : ' Le serment peut seule- ment être déféré à celui qui nie le bail. e5 C'est l'applica- tion de l'article 1358 : “ Le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit., La loi suppose que le serment est déféré par le deman- deur au défendeur. Il n'y a pas d'écrit. L'une des parties prétend qu'il y a un bail, et agit en justice pour en faire reconnaître l'existence, mais elle se trouve dans l'impos- sibilité de le prouver. C'est précisément dans ces circon- stances que la loi permet la délation du serment ; il peut être déféré sans qu'il existe aucun commencement de preuve de la demande (art. 1360). La loi devait donc ad- mettre le serment comme seule preuve possible , les mo- tifs pour lesquels elle a rejeté la preuve testimoniale ne s'appliquant pas à la délation du serment décisoire ; c'est une transaction qui met fin à tout procès et qui ne donne lieu à aucune procédure, tandis que les enquêtes sont des procédures longues et coûteuses (2). _ (1) Duvergier, t. I, p. 228, n o 254. Colmet de Santerre, t. VII, p. 236, n o 162, bis II. (2) Colmet de Santerre, t. VII, p. 238, n° 162 bis VII. DU LOUAGE. 84 On admet généralement que le bail peut aussi être prouvé par l'aveu, quoiqu'il soit purement verbal et qu'il n'ait reçu aucun commencement d'exécution. Cela suppose un aveu judiciaire ; car l'allégation d'un aveu extrajudi- ciaire purement verbal est inutile, dit l'article 1355, toutes les fois qu'il s'agit d'une demande dont la preuve testimo- niale ne serait point admissible. Par contre, l'aveu judi- ciaire fait pleine foi (art. 1356), et le code de procédure contient, pour l'aveu, une disposition analogue à celle de l'article 1358 sur le serment : les parties peuvent, en toutes matières et en tout état de cause, demander de se faire interroger sur faits et articles (art. 324). Ainsi l'in- terrogatoire sur faits et articles et l'aveu qui en résulte sont mis par la loi sur la même ligne que le serment. En théorie, il faut donc admettre l'aveu, aussi bien que le serment, pour prouver l'existence d'un bail verbal. Mais il y a une difficulté de texte. L'article 1715 porte que le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail. Cela veut-il dire que le serment est la seule preuve que la loi admette pour établir l'existence d'un bail fait sans écrit et qui n'a encore reçu aucune exécution? Il y a un arrêt en ce sens (1); et Troplong s'étonne que la précision du texte n'ait pas prévenu d'inconcevables divergences sur un point si nettement décidé par le législateur (2). Si le texte avait cette évidence, nous ne manquerions pas de nous incliner devant la loi, mais le texte ne dit pas ce qu'on lui fait dire. Après avoir prohibé la preuve testimo- niale, l'article 1715 ajoute que le serment peut seulement être déféré ; c'est donc, au point de vue de la prohibition qu'il vient de prononcer, que le législateur autorise la dé- at on du serment ; le mot seulement se rapporte à la dé- fense qui précède, il la limite, mais il n'entend pas dire qu'aucune autre preuve n'est admise; si telle avait été la pensée des auteurs du code, ils auraient dit : le serment seul est admis pour prouver le bail. L'esprit de la loi, que (1) Rennes, 6 août 1813 (Dalloz, au mot Louage, n° 125). (2) Troplong, Du louage, n o Hl. En sens contraire, Duranton, t. XVII, p. 34; n° 53; Duvergier, t. I, p. 228, n° 257; Aubry et Rau, t. 1V, p. 467, et note 12, § 364; Marcadé, t. VI, p. 431, n° Il de l'article 1716. DU LOUAGE DES CHOSES.  85 Troplong invoque, témoigne décidément contre lui; si la loi interdit la preuve par témoins, c'est qu'elle veut pré- venir les longues et coûteuses procédures de l'enquête ; or, il n'y a pas plus de procédures pour l'interrogatoire sur faits et articles que pour le serment ; et la nature des deux preuves est la même : c'est une déclaration faite en justice ; il n'y a pas une ombre de raison pour admettre le serment et pour rejeter l'aveu. 73. L'opinion généralement admise, en ce qui con- cerne l'aveu, a une grande importance ; il en résulte que l'exception consacrée par l'article 1715 doit être restreinte à la preuve testimoniale, c'est uniquement à l'article 1341 que la loi déroge ; hors ce cas, on applique les principes généraux qui régissent la preuve. C'est ce que la cour de Paris a décidé, en termes formels, dans l'espèce suivante. Le bailleur, en vendant l'immeuble, avait chargé l'ache- teur d'exécuter le bail verbal qu'il avait consenti; l'acte de vente ayant été reçu par notaire, le preneur demanda qu'il fût autorisé à se faire délivrer un extrait concernant la clause relative au bail. Le tribunal ordonna le compul- soire, en décidant que les dispositions de l'article 1715 sont une dérogation au droit commun; que la prohibition qui en résulte est de droit étroit et doit être limitée à la seule preuve testimoniale dont parle cet article (1). Il suit de là que l'article 1715 ne déroge pas aux dis- positions des articles 1347 et 1348. Pour ce qui regarde l'article 1348, cela n'est guère contestable ; il s'agit du n° 4 de cet article, qui porte que la preuve testimoniale est admissible indéfiniment, lorsque le créancier a perdu le titre qui lui servait dé preuve littérale, par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure. Il y a donc eu un écrit; mais, l'acte ayant été détruit, la loi, admet la partie intéressée à faire preuve du contrat par; témoins, quel que soit le montant du litige. Nous disons que l'application de cette disposition à la preuve du bail n' est pas douteuse ; en effet, quoique les parties demandent à prouver par témoins l'existence du bail, on ne peut pas 1 ,1) Paris, 20 mai 1858 (Dalloz, 1859, 2, 39). xxv.  6 86  DU LOUAGE. dire qu'il s'agisse d'un bail fait sans écrit; il y a eu un écrit, donc on n'est pas dans - les termes de l'exception établie par l'article 1715, partant on reste sous l'empire du droit commun. Si aucune autre preuve que le serment n'était admise, comme on le prétend, dès qu'il n'y a pas d'écrit, il faudrait rejeter la preuve testimoniale, ce qui n'aurait point de sens. Il importe encore de remarquer que si l'article 1348, 4°, admet la preuve par témoins, c'est que le danger de la preuve disparaît, puisque le de- mandeur doit prouver d'abord qu'il a perdu son titre; ce qui est un commencement de preuve, et c'est parce que la demande est probable que la loi autorise la preuve testi- moniale (1). 71. Par identité - de motifs, il faut décider que le louage, quoique fait sans écrit et alors qu'il n'y a aucune exécu- tion, peut être prouvé par témoins lorsqu'il y a un com- mencement de preuve par écrit (art. 1347). L'article 1347 établit une règle générale, applicable à tous les contrats, sauf dérogation. Est-ce que l'article 1715 consacre une exception? Si l'on donne au texte le sens que Troplong y attache, il faut dire que la preuve testimoniale doit être rejetée. Nous croyons que c'est dépasser la lettre et l'es- prit de la loi. Le texte porte que le bail fait sans écrit ne peut être prouvé par témoins. Un bail fait sans écrit est un bail purement verbal, à l'appui duquel on ne produit aucun écrit (n° 70) ; or, dans le cas de l'article 1347, il y a un commencement de preuve par écrit, donc on ne peut pas dire que le bail n'est que verbal. Le texte prohibe la preuve par témoins, ce qui suppose que la preuve se fait exclusivement par témoins ; or, dans le cas de l'article 1347, 1a preuve est en partie littérale ; donc on n'est pas clans les termes del'exception, ce qui est décisif. On objecte encore que, d'après le deuxième alinéa de l'article 1715, il n'y a d'autre preuve admise que le serment; nous venons de répondre que cette interprétation restrictive est inad- missible, car il en résulterait que l'on ne pourrait pas prouver par témoins un bail dont le titre est perdu ; il faut (1) Colmet de Santerre, t. VII, p. 237, n o 162 bis III. DU LOUAGE DES CHOSES.  87 donc admettre que l'article 1715 ne déroge pas à l'arti- cle 1348 ; et, par la même raison, il ne déroge pas à l'ar- ticle 1347. Dans le cas de l'article 1347, le demandeur a en sa faveur une probabilité écrite ; cela suffit pour que le législateur doive admettre la preuve par témoins ; l'opi- nion contraire aboutit à un vrai déni de justice (1). La jurisprudence est encore plus divisée que la doctrine. Non-seulement les cours d'appel ne sont pas d'accord, mais les deux chambres de la cour de cassation ne s'ac- cordent même pas. La chambre des requêtes a' décidé que l'article 1715 déroge à la règle de l'article 1341, mais qu'elle ne déroge pas à l'article 1347, qui autorise la preuve testimoniale lorsque cette preuve peut s'étayer d'un commencement de preuve par écrit ; pour ne pas appliquer cette disposition au bail, il faudrait une dispo- sition expresse qui n'existe point (2). Un arrêt récent de la chambre civile décide que cette exception se trouve dans les termes absolus de l'article 1715, aux termes du- quel le serment seul peut être déféré à celui qui nie le bail. Il est à remarquer que la cour ne cite pas le texte ; l'article 1715 porte seulement, la cour dit seul; cela altère le sens (3). Les cours de Belgique sont également divi- sées : la cour de Bruxelles s'en tient à la lettre de l'arti- cle 1715 ; la cour de Liége a rendu deux arrêts, l'un pour, l'autre contre (4). 74 bis. L'article 1715 a pour objet de déroger à la règle qui rejette la preuve testimoniale, quand l'objet du litige n'est que d'une valeur de cent cinquante francs. (1) Duvergier, t. I, p. 238, n° 267; Aubry et Rau, t. IV, p. 468, note 18, § 364. Colmet de Santerre, t. VII, p. 237, n° 162 bis IV. En sens contraire, ; Duranton, t. XVII, p. 35, n° 54; Troplong, n° 112; Marcadé, p. 431, n° II' de l'article 1716. (2) Rejet, l er aoùt 1867, sur les conclusions conformes de Fabre (Dalloz, 1873, 5. 301, n° 2). (3) Rejet. chambre civile, après délibéré en chambre du conseil, 19 fé -vrier 1813 (Dalloz, 1874, 1, 265). Voyez, en sens divers, les arrêts cités par Aubry et Rau; il faut ajouter Rennes, 2 mai 1871 (Dalloz, 1873, 5, 30.2, n o 3). (4) Bruxelles, 27 mai 1848 (Pasicrisie, 1849, 2. 130), et 20 avril 1863 (Pasicrisie, 1863, 2, 335) ; Liége. 31 janvier 187 ' 2 (Pasicrisie, 1872, 2, 114). Il i • a un arrét plus récent (21 janvier 1874) en sens contraire (Pasicrisie, 1874, 2, 87). DU LOUAGE. 88 Lorsqu'ily a commencement de preuve par écrit, la preuve par témoins est admissible, quel que soit le montant pé- cuniaire du litige. Il n'y a donc pas à distinguer si le prix du bail dépasse ou non la somme de cent cinquante francs. Mais il y a une autre distinction qu'il importe de faire. 11 s'agit de prouver l'existence du bail, qui est déniée par l'une des parties. Celui qui nie qu'il y ait un bail nie par cela même qu'il y ait eu concours de volontés sur les élé- ments essentiels du louage, la durée du contrat et le prix. Sur quoi doit porter le commencement de preuve par écrit? Sur le fait allégué, dit l'article 1347 donc, en cas de bail, sur les divers éléments que le demandeur doit prouver. Si l'écrit rend probable l'allégation du deman- deur en ce qui concerne l'existence du bail, la durée de la jouissance et le prix, la preuve testimoniale sera reçue sur tous ces points : cela n'est pas douteux, car on est dans les termes de l'article 1347. Mais il se peut que l'écrit rende seulement probable le fait qu'un bail a été consenti, sans s'expliquer sur la durée du louage ni sur le prix. Le demandeur sera-t-il admis, dans ce cas, à prouver par témoins la durée du bail et le montant des loyers et fermages? Non certes ; car il doit prouver non- seulement qu'un bail existe, mais encore qu'il a été fait pour tel temps et pour tel prix, et puisqu'il n'y a pas de commencement de preuve par écrit sur la durée et sur le prix, il ne sera pas admis à prouver ces faits par témoins. Quelle en sera la conséquence? Il est prouvé qu'un bail a été convenu, mais on ne sait pas quelle en est la durée, et quel prix a été stipulé : comment déterminera-t-on la durée et le prix? On répond que le prix sera déterminé par le serment du propriétaire, ou au moyen d'une exper- tise, comme dans le cas prévu par l'article 1716, et que la durée du bail sera fixée, comme elle l'est lorsque les parties, dans un bail écrit, n'ont pas exprimé de volonté à cet égard (r). Cela nous parait très-douteux. L'arti- cle 1716 statue sur une hypothèse qui n'est pas la nôtre ; (t) ljuvergier, t. I, p. 238, n° 268. Aubry et Rau, t. IV, p. 469, note 20, 364. DU LOUAGE DES CHOSES.  89 il suppose un bail verbal dont l'exécution a commencé, et les parties sont en désaccord sur le 'prix; nous supposons que le bail verbal n'a reçu aucune exécution, et les arti- cles 1774 et 1758 impliquent que les parties s'en sont rapportées à la loi ou aux usages locaux. En principe, le demandeur doit prouver qu'il y a bail, et pour qu'il y ait bail il faut qu'il y ait concours de volontés sur le temps et sur le prix ; si le demandeur ne prouve pas qu'il y a eu une convention sur le prix et sur la durée, il ne fait pas la preuve qu'il est tenu de faire, partant il doit succom- ber. Il ne peut pas invoquer les dispositions du code qui impliquent l'existence d'un bail, alors qu'il s'agit de prou- ver cette existence. Nous concluons que, dans la rigueur du droit, le demandeur ne sera admis à la preuve testi- moniale que si le commencement de preuve par écrit porte sur tous les éléments essentiels du bail. 75. Il y a une autre difficulté, et au point de vue pra- tique la question est très-importante. Le commencement de preuve par écrit résulte le plus souvent d'un interroga- toire sur faits et articles; il en sera surtout ainsi en matière de bail; car celui qui entend nier la convention se gardera de donner une preuve écrite, contraire à ses prétentions. Le demandeur peut-il faire interroger la partie adverse sur faits et articles dans le but de se pro- curer ce commencement de preuve par écrit? D'après le droit commun, il faudrait répondre affirmativement : l'in- terrogatoire sur faits et articles est régulièrement invoqué pour autoriser la preuve testimoniale ; nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations, sur l'article 1347. Il s'agit de savoir si l'article 1715 déroge au droit com- mun. A notre avis, l'article 1715 ne déroge au droit commun qu'en un seul point, c'est que la preuve par témoins, qui serait admissible en vertu de l'article 1341, est interdite. Quant au commencement de preuve par écrit, l'article 1715 n'en parle pas ; si on l'admet, c'est par application du droit commun ; il faut donc appliquer les principes généraux, en vertu desquels l'interrogatoire sur faits et articles vaut comme commencement de preuve par écrit. 9(3  DU LOUAGE. lesquels la loi s'en rapporte à l'usage des lieux (art. 1736) ; le bail d'un appartement meublé qui est censé fait pour une année, un mois ou un jour, s'il a été fait à tant par an, par mois ou par jour, et si rien ne constate qu'il soit fait à tant par an, par mois ou par jour, la location est censée faite suivant l'usage des lieux (art. 1758) ; le bail sans écrit d'un fonds rural, qui est censé fait pour le temps nécessaire afin que le preneur recueille tous les fruits de l'héritage affermé (art. 1774). Ces dispositions sont-elles applicables au cas prévu par l'article 1716'? En apparence l'affirmative résulte des textes, puisque l'arti- cle 1716 est relatif à un bail verbal, c'est-à-dire à un bail fait sans écrit, comme le dit l'article 1715; et les articles 1736 et 1774 parlent également d'un bail fait sans écrit. Mais les textes ne sont pas aussi décisifs qu'on le dit (1). Par bail sans écrit, les articles 1736 et 1774 entendent, non un bail verbal, mais un bail qui ne fixe pas la durée du contrat, peu importe qu'il y ait un écrit ou qu'il n'y en ait pas ; aussi l'article 1758, qui détermine la durée du bail d'un appartement meublé, ne parle-t-il pas de l'écrit. La différence est donc grande entre le bail sans écrit des ar- ticles 1736 et 1774 et le bail verbal de l'article 1716. Dans le cas de l'article 1716, les parties ont fixé verbale- ment la durée du bail, il s'agit de savoir comment se fera la preuve de cette convention. Dans les cas des arti- cles 1736, 1758 et 1774, les parties n'ont fait aucune convention sur la durée du bail, la loi la règle d'après leur intention .probable. Or, il ne peut plus être question de volonté probable, lorsque les parties ont déclaré leur volonté. En d'autres termes, la difficulté, dans le bail verbal de l'article 1716, est une difficulté de preuve ; tan- dis que dans les baux sans écrit des articles 1736, 1758 et 1774, il n'y a rien à prouver, puisque rien n'a été con- venu, la difficulté concerne l'intention des parties con- tractantes ; elles sont censées, en général, s'en être rap- portées à l'usage des lieux. 11 faut donc laisser de côté les articles 1736, 1758 et 1774. (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 468, note 16, § 364. Colmet de Santerre,t.VII, 241, Ir 161 bis XI. Troplong, n° 118. DU LOUAGE DES CHOSES.  97 our .  La jurisprudence s'est prononcée pour l'application de Psc  ces' articles. C'est, il est vrai, le moyen le plus facile de po il  trancher la difficulté, mais il faut voir s'il est légal. 11 ré- I g est   sulte de l'opinion généralement suivie que la preuve testi- moniale n'est pas admise pour déterminer la durée du lo  bail (l) ; or, cette- conséquence est en opposition avec les les  textes et avec les principes. De droit commun, la preuve os   testimoniale est reçue quand la chose litigieuse ne dé- passe pas la valeur de cent cinquante francs; et quand il ti  y a un commencement de preuve par écrit, elle est ad- til  missible quel que soit le montant pécuniaire du litige. L'article 1716 déroge-t-il à ces principes? La question n'a es  pas de sens, car cette disposition ne prévoit pas même la difficulté concernant la durée du bail; et comment déci- [I,  derait-elle un point sur lequel elle garde le silence? On dira que si la loi ne prévoit pas la difficulté dans l'arti- cle 1716, elle le fait dans les articles 1736, 1758 et 1774. Non, ces dispositions sont étrangères au bail verbal, lors il  duquel, on doit le supposer, les parties ont fait une con- a  -vention sur la durée du contrat ; elles ne décident pas une question de preuve, car elles n'en admettent aucune, par ¡,  l'excellente raison qu'il n'y a rien à prouver. Donc il n'y a pas de texte qui prohibe la preuve testimoniale pour établir la durée conventionnelle d'un bail verbal. Notre conclusion nous paraît incontestable : l'opinion générale e  qui rejette là preuve testimoniale, même quand il y a un commencement de preuve par écrit, est en opposition avec les textes du code sur lesquels elle s'appuie. La cour de Metz objecte qu'il serait peu logique d'ad- mettre la preuve par témoins, dans une contestation rela- i tive à la durée du bail, alors que la loi la prohibe quand il s'agit de prouver le prix du bail verbal. Que la loi soit conséquente ou non, qu'importe? Le reproche d'inconsé- quence s'adresse au législateur. D'ailleurs la loi n'est pas aussi illogique qu'on le dit. Quand il s'agit du prix, il y a (1) Metz, 10 avril 1856 (Dalloz, 1857, 2, 55). Colmar,15 mars 1843(Dalloz, au mot Louage, n° 142, 2 0 ). Comparez Colmet de Santerre, t. VII, p. 241, n° 162 bis Xl. En sens contraire, Bruxelles, 13 janvier 1863 (Pasicrisíe, 1863, 2, 281). 98  DU LOUAGE. un moyen sûr de le déterminer, sinon d'après la volonté des parties, du moins de manière qu'elles ne puissent pas se plaindre, c'est l'expertise ; tandis que la durée du bail dépend entièrement de la volonté arbitraire des parties contractantes : la loi pouvait-elle mettre sa décision ou les usages des lieux à la place de la volonté des parties inté- ressées? Cela eût été souverainement illogique ; car il n'appartient pas au législateur de changer les conven- tions, il doit les respecter ; il peut, à la vérité, leur refuser telle preuve, par exemple la preuve testimoniale. Mais il ne l'a pas fait, donc elle doit être reçue d'après le droit commun. La preuve testimoniale sera admise au-dessus de 150 francs, ainsi que pour les baux qui excèdent cette somme, s'il y a un commencement de preuve par écrit (1). 84. Nous disons que la question est une difficulté de preuve et qu'elle doit être décidée d'après le droit com- mun; il faut donc distinguer. Si la chose litigieuse est inférieure à 150 francs, la preuve par témoins est de droit. Vainement dit-on que si les parties veulent déroger aux usages des lieux, elles doivent dresser un écrit de leurs conventions ; nous répondrons que l'article 1341 ne les oblige de dresser un écrit que lorsque la chose excède 150 francs, et qu'aucune disposition de la loi ne fait excep- tion à cette règle quand il s'agit de la durée du bail ; les parties peuvent, au contraire, invoquer l'exception de l'ar- ticle 1715, en ce sens que toute exception confirme la règle : en prohibant la preuve testimoniale quand il s'agit de prouver l'existence d'un bail fait sans écrit, qui n'a encore reçu aucune exécution, la loi autorise implicitement cette preuve quand il s'agit du prix d'un bail verbal dont l'exécu- tion a commencé. Parla même raison, la preuve par témoins doit être reçue, pour établir la durée du bail, lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit ; c'est le droit commun, et certes le silence de l'article 1716 n'y dé- roge point (2). Faut-il aller plus loin et admettre la preuve par té- (I) Bruxelles, 10 avril 1863 et 27 juillet 1863 (Pasicrisie, 1863, 2, 335 et 346). (2) Nancy, 3 août 1871 (Dalloz, 1872, 2, 150). DU LOUAGE DES CHOSES. moins de la durée d'un bail verbal, alors même que la chose litigieuse dépasserait la valeur de 150 francs? On a commencé par le juger ainsi en argumentant de l'arti- cle 1715. Cette disposition, disait-on, interdit la preuve par témoins si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution ; donc elle admet cette preuve quand l'exécution du bail a commencé, à moins qu'il ne s'agisse du prix, pour la preuve duquel l'article 1716 contient une règle spéciale (1). C'était un argument a contrario . de la pire espèce ; car on s'autorisait d'une disposition qui a pour objet d'écarter la preuve testimoniale, en cas de bail ver- bal non exécuté, pour admettre cette preuve dans le bail verbal exécuté, alors même que le litige dépassait la va- leur de 150 francs, c'est-à-dire que l'on dérogeait à la prohibition de la preuve testimoniale en se fondant sur une disposition qui étend encore cette prohibition. Le rai- sonnement, fondé sur le silence de la loi, est toujours mauvais quand il tend à déroger aux principes ; et, dans l'espèce, il dérogeait à une règle fondamentale en ma- tière de preuves, celle qui prohibe la preuve testimoniale quand la chose dépasse 150 francs. La seule conséquence que l'on puisse déduire de l'article 1715, c'est qu'étant une exception au droit commun, il maintient ce droit com- mun dans tous les cas où l'on est hors de l'exception. La jurisprudencè s'est prononcée en ce sens (2). Un excès en provoque toujours un autre. La jurispru- dence s'était engagée dans . une fausse voie, Toullier la combattit vivement, et Duvergier à sa suite (3). Mais ils dépassèrent, à leur tour, la loi en enseignant que la preuve testimoniale était défendue pour établir la durée du bail et les autres conditions du contrat, alors même que la chose litigieuse serait inférieure à 150 francs. C'était tou- jours au nom de la logique qu'ils demandaient une prohi- (1) Bruxelles, 24 août 1807. Mmes, 14 juillet 1810 et 22 mai 1819 (Dalloz, au mot Louage, n os 130, 1 0 , et 142, .2°). Comparez Duranton, t. XVII, p. 36, n o 55). (2) Bruxelles, 9 décembre 1826 (Pasicrisie, 1826, p. 314) et les arrêts cités à la note de la page suivante. (3) Toullier, t. V, 1, p. 24, n° 33. Duvergier, t. I, p..229, n° 258. En sens contraire, Aubry et Rau, t. IV, p. 467, note 14, § 364. 100  DU LOUAGE. bidon absolue. Mais la logique a tort quand elle est con- traire à la loi; or, l'article 1341 pose une règle générale à laquelle l'article 1715 ne déroge que partiellement lors- que le bail verbal n'a pas encore été exécuté ; et l'arti- cle 1716 n'y déroge que pour la preuve du prix lorsque le bail a eu un commencement d'exécution ; donc, dans tous les autres cas, le droit commun reste applicable. C'est la doctrine consacrée par la jurisprudence (1). 85. Nous avons supposé que la contestation portait sur la durée du bail. Le même principe s'applique aux autres conditions du contrat. Cela est' admis, même par les auteurs qui rejettent la preuve testimoniale de la durée du bail. Les textes, qui rendent la question douteuse quand le débat a pour objet la durée du bail, n'ont rien de commun avec les autres clauses du contrat ; or, dans le silence de la loi, on reste sous l'empire du droit com- mun. Il faut donc appliquer aux conditions du bail, autres que le prix, ce que nous venons de dire de la durée du bail (n° 84). 86. Il reste une difficulté qui se présente dans les di- vers cas où la preuve testimoniale est admise en vertu de l'article 1341. La règle est qu'il doit être passé acte de toutes choses excédant la somme ou valeur de 150 francs. Quand cette limite est-elle dépassée en matière de bail? C'est au moment où le contrat se fait que les parties doi- vent savoir si elles sont tenues de dresser un écrit de leurs conventions, en ce sens qu'elles ne seront pas admises à les prouver par témoins. Il faut donc calculer le mon- tant pécuniaire du bail, c'est-à-dire le prix de la chose louée pendant toute la durée du contrat : telle est, en effet, la convention dont il faudra administrer la preuve. Le chiffre qui décide de l'admission de la preuve testimo- niale n'est pas la valeur du fonds loué, ce n'est pas cette valeur qui fait l'objet du bail, c'est la jouissance, et la jouissance est représentée par le prix: Nous disons le (1) Bruxelles, 10 septembre 1827 (Pasicrisie,1827, p. 283). Rejet, cour de cassation do Belgique, 28 mars 1837 (Pasicrisie, 1837, 1, 74). Voyez la jurisprudence française dans Aubry et Rau, t. IV, p. 468, note 15 et dans le Répertoire de Dalloz, au mot Louage, n os 141-143. DU LOUAGE DES CHOSES.  toi Op, ale prix, et non le loyer pendant une année; l'article 1715 le dit : la jouissance que le bailleur promet au preneur, et que celui-ci paye, n'est pas bornée à une année ; elle com- prend toute la durée du bail ; c'est donc le prix tout entier qui forme la chose, d'après après la vague expression de 1 arti-, cle 1341, et c'est d'après ce prix que l'on décidera si la preuve testimoniale peut être admise. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (1). II. Deuxième hypothèse. Le commencement d'exécution du bail est contesté. eÉN use  87. L'une des parties prétend que l'exécution du bail iec  a commencé, l'autre le nie. Celle qui nie le commence- an,  ment d'exécution, nie par cela même l'existence du bail; 1111 .  c'est donc à celle qui soutient qu'il y a- un bail à en faire re,  la preuve. On demande si elle sera admise à prouver par dil   témoins les faits d'exécution qu'elle allègue pour en in- duire que le bail existe. La cour de cassation s'est pro- di.  noncée pour-la négative ; cette solution est, à notre avis, de  fondée sur les vrais principes. Lorsque le bail dépasse la de  somme de 150 francs, il n Ÿ a aucun doute. En effet, la règle est la prohibition de la preuve testimoniale quand eu^ c `.  la chose litigieuse excède cette valeur ; il faudrait donc '11,  une exception à la prohibition pour que la preuve testi- °l'  moniale fût admissible, à l'effet de prouver l'existence de  d'un bail verbal, en prouvant les prétendus faits d'exécu- ,es  tion ; or, l'article 1716, qui parle du bail verbal dont ia  l'exécution a commencé, suppose que le fait de l'exécution ose  est constant (n°77); si l'exécution est contestée, l'existence el,  même du bail est . douteuse; et quand le bail verbal n'a pas Le  reçu une exécution incontestée, on se trouve dans le cas 0'  de l'article 1715, lequel prohibe la preuve testimoniale du } e  bail, quelque modique qu'en soit le prix. Donc, au lieu 1  d'une disposition extensive de l'article 1341, nous avons le  une disposition restrictive qui aggrave la prohibition en (1) Duvergier, t. I, p. 17, n° 15. Aubry et Rau, t. IV, p. 467, note 13, P  § 361. Voyez la jurisprudence dans lo Répertoire de Dalloz, au mot li  Louage, n° 133. P 7 xxv,.  7 104  DU LOUAGE. la rendant absolue. Il suit dé , là qu'il n'y a pas à distin- guer si le prix du bail excède ou nord la valeur de 15Q francs. L'objet du débat étant de prouver l'existence d'un bail verbal, il faut appliquer l'article 1715, 15, qui re- jette la preuve par témoins (1). On objecte que les faits d'exécution d'un bail sont des faits matériels, lesquels se prouvent toujours par témoins, quel que soit le montant pécuniaire du litige : tel est le fait de cultiver la terre s'il. s'agit d'un bail à ferme, ou le fait d'avoir introduit dans une maison des meubles pour la garnir quand il s'agit d'un bail à loyer. Ces faits, par eux-mêmes, n'engendrent ni droit ni obligation, ce sont des faits purs et simples auxquels ne s'applique pas l ' ar- ticle 1341; ils se prouvent par témoins indefiniinent, sans considérer quelle est la valeur du litige. La preuve de ces faits restant en dehors de l'article 1341, on ne peut plus invoquer l'article 1715, qui déroge à cette disposition ; on . reste donc sous l'empire du droit commun, qui admet tou- jours la preuve par témoins des faits matériels (2). L'objec tien est sérieuse; voici ce que la cour de cassation y ré- pond : u L'article 1715 interdit la preuve testimoniale d'un bail verbal qui n'a encore reçu aucune exécution, quelle que soit la modicité du prix. Quand peut-on dire d'un bail qu'il n'a reçu aucune exécution? Dés que la pré- tendue e_xécution alléguée par l'une des parties est niée par l'autre. Done il faut rejeter la preuve testimoniale des faits contestés, car admettre à prouver par témoins des Bits considérés comme . commencement d'exécution d'un hait verbal, pour en induire l'eistencs de ce bail, ce: serait admettre la preuve testimoniale d'un bail verbal, Ge que l'article 1715 interdit formellement (3). r A notre avis, la réponse est péremptoire. La cour de cassation ne. Sl) Aubry et Rau, t. IV, p. 468, note 17, § 364, et les autorités qu'ilq citent. - (?) Ilqranton, t. XVII, ^. ^7, li4 56. Troplong, n° 113. 1^Iourlon, t. II^, p. 292 ` , n o 737.. (3) Cassation. 14 janvier 1840 (Dalloz, au mot Louage, n° 131), après délibéré en chambre du conseil, et sur les cgnclusions contraires de l'4 y Qcat;général Tárbé. Rejet, 3 janvier i3e (Dallo ^ ,1848,1, 28): Cassation, 12 janvier 1864 (Dalloz, 1864;1, 142), DU LOUAGE DES CHOSES.  1O parle pas de la distinction des faits matériels et des faits juridiques • elle ' n'avait pas besoin de distinguer, et elle n en avait pas le droit, car elle se trouvait en prése ice d'un texte absolu qui prohibe la preuve testimoniale d'un bail verbal dont l'exécution est contestée et dont, par suite, l'existence est incertaine • l'article 1715 décide la • question. Les arrêts de cassation que la cour suprême prononce prouvent que l'incertitude règne toujours dans la,urispru- dence sur les principes qui gouvernent la matiere. Il en est de même de la jurisprudence des cours de Belgique. Un arrêt de Liége admet la preuve testimoniale des faits d'exécution, en se fondant sur ce glue ces faits ne sont pas de nature à être prouvés autrement que par témoignages(1). Cela est vrai, mais la question est de savoir si la loi admet la preuve testimoniale de ces faits pour en induire l'exis- tence d'un bail verbal ; or, l'article 1715 décide le con- traire. C'est ce que dit la cour de Bruxelles dans un arrêt rendu en sens contraire ; la preuve des faits d'exécution constituerait la preuve du bail verbal par témoins; elle violerait donc l'article 1715 (2). . 88. De ce que la preuve testimoniale est prohibée, faut-il conclure que les faits d'exécution ne peuvent être prouvés par témoins lorsqu'il y a un commencement de preuve par écrit? Il a été jugé par la cour de Bruxelles que, dans ce cas, la preuve testimoniale est admissible (3). Dans l'opinion Glue nous avons enseignée sur l'article 1715, cela nest pas douteux. Si un bail purement verbal, sans allégation de faits d'exécution, peut se prouver par te- moins dans les cas prévus par les articles 1347 et 134e, il doit en être de même, et à plus forte raison, quand l'une des parties . demande à prouver qu'il y a eu des faits d'exécution. Ces faits ajoutent une probabilité a la de- mande; pour mieux dire, quand les faits d'exécutions sont bien prononcés, c'est la plus forte des preuves; on re peut (1) Liége. 18 décembre 1838 (Pasicrisie, 1841, 2, 19). .(2) Bnixelles, 30 mars 1863 (Pasicrisie, 1863, 2. 177). (3) Bruxelles. 27 mai 1848 (Pasicrisie, 1849, 1, 12e), et 15 février 1858 (Pasicrisie, 1858, 2, 266). 104  DU LOUAGE. plus nier l'existence d'un contrat qui s'exécute. Il y a des objections, nous y avons répondu (n° 79). Par identité de motifs, il faut dire que le commence- ment d'exécution peut être prouvé par l'aveu, donc par un interrogatoire sur faits et articles. En un mot, le droit commun reste applicable, sauf qu'il est dérogé à la règle de l'article 1341. Il va sans dire que le commencement d'exécution et l'existence du bail peuvent être prouvés par une lettre : c'est un aveu écrit. La cour de cassation l'a jugé ainsi (1). N° 3. CAS DANS LESQUELS LES ARTICLES 1715 ET 1716 NE SONT PAS APPLICABLES. 89. L'article 1715 consacre une exception au droit commun, qu'il est difficile de justifier (n° 69). C'est une rai- son déterminante pour en restreindre l'application au cas prévu par la loi. Il en est ainsi de toute exception, et on doit surtout testreindre les dispositions exceptionnelles qui rendent la preuve d'un contrat impossible, alors que cette preuve serait admise en vertu des principes géné- raux de droit. L'article 1716 contient également une dé- rogation au droit commun, puisqu'il rejette la preuve tes- timoniale de l'une des conditions d'un bail verbal dont l'existence n'est pas contestée. Nous avons déjà déduit les conséquences qui résultent du caractère exceptionnel de l'article 1716 (n os 83-85). Il faut poser comme principe général que les dérogations des articles 1715 et 1716 sont de la plus stricte interprétation. 90. L'article 1715 est placé sous la rubrique des règles communes aux baux de maisons et de biens ruraux. On ne doit donc pas l'appliquer aux baux de meubles ni au louage d'ouvrage. Il est vrai que les règles générales que le code établit pour les baux d'immeubles peuvent s'ap- pliquer, par analogie, au bail de meubles, mais l'argu- mentation analogique n'est pas admise -quand il s'agit de dispositions exceptionnelles. Il suit de là qu'un tapissier (1) Rejet, 5 mars 1856 (Dalloz, 1856, 1, 146). DU LOUAGE DES CHOSES.  105 peut prouver par témoins qu'il a loué des meubles si le prix du bail n'excède pas 150 francs; et avec un commen- cement de preuve par écrit il serait admis à la preuve tes- timoniale, quelle que fût la valeur du litige (1). Troplong fait, à ce sujet, une remarque qu'il importe de noter. Les motifs pour lesquels la loi a rejeté la preuve testimoniale dans le bail d'immeubles s'appliquent à la lo- cation de choses mobilières; mais la lettre de la loi, res- serrée par la rubrique de la section première, ne permet pas de l'étendre à un bail de meubles. « Ma raison, dit Troplong, est choquée de ce résultat absurde, mais le texte est clair; et je ne me crois pas le droit de le modi- fier pour le plier à mes idées (2). Troplong oublie bien souvent cette règle, que les interprètes ne devraient ja- mais perdre de vue. C'est dans cet esprit que nous écri- vons, et c'est le seul moyen d'arriver à quelque certitude dans notre science. 91. Un bail à ferme est constaté par écrit ; il est dit dans l'acte que les récoltes pendantes lors du contrat sont abandonnées au fermier, à la condition de convertir en terres arables les terrains incultes compris dans les terres affermées. Le bailleur prétend que cet engagement n'a pas été rempli. De là procès sur le point de savoir si. l'on peut prouver par témoins que tels terrains incultes ont été compris dans le bail. La cour de Bruxelles a jugé que la preuve testimoniale était admissible (3). Il est cer- tain que l'article 1715 ne s'y opposait pas, car il ne s'agis- sait pas de prouver l'existence d'un bail verbal ; le seul objet du litige était de savoir si telles terres étaient ou non comprises dans les biens affermés. Il y avait un autre motif de douter, étranger à notre matière : n'était-ce pas prouver par témoins contre ou outre l'acte que d'admettre cette preuve pour interpréter la convention? Nous avons examiné la question, au titre des Obligations. (1) Duranton (t. XVII, p. 33, n° 52) a tort d'exiger que le prix des meubles n'excède pas 150 francs). Dans le mémo sens, Duvergier, t. I, p. 17, n° 14. (2) Troplong, Du louage, n° 110. ;3) BruN.elles, 1 e i' aoüt 1865 (Pasicrisie, 1867, 2, 1811, 112  DU LOUAGE DES CHOSES. étant le contrat le plus usuel, il s'est formé partout des usages locaux qui déterminent les droits et les obligations des parties contractantes. Ces usages sont le vrai inter- prète du contrat, car les parties contractantes ne con- naissent pas d'autres règles. C'est surtout , au bail qu'il faut appliquer les articles 1159 et 1160, d'après lesquels 44 ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé /5; et on doit sup- pléer dans les contrats les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles u n'y soient pas exprimées ». Un proprié- taire prétend que les voitures conduisant soit le locataire, soit les personnes qui viennent chez lui ne peuvent entrer dans la cour après minuit. La cour, de Paris rejeta cette prétention, en invoquant l'usage. Elle invoque encore une autre règle également fondée en raison, c'est qu'il faut donner aux conventions le sens que les parties lui ont donné en l'exécutant : l'exécution et l'usage sont les meilleurs interprètes de l'intention des parties contrac- tantes (1). 101. L'article 1719 énumère les obligations du bail- leur : il est tenu de délivrer au preneur la chose louée, d'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée, et d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail. Toutes ces obligations découlent de l'objet du contrat, tel que l'article 1709 le définit : le bailleur-s'oblige à faire jouir le preneùr d'une chose pendant un certain. temps. § I. De l'obligation de délivrance. 102. Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée (art. 1719, 1°). Puisque le bailleur s'oblige à faire jouir le preneur de la chose, il doit commencer par la lui délivrer, pour que le preneur en puisse jouir. La première question qui se pré- . (1) Paria, 8 janvier 1856 (Dalloz, 1856, 2, 75). OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  113 ides bous  sente sur la délivrance, dit Pothier, est de savoir si le lier•  bailleur, qui a le pouvoir de délivrer la chose au preneur, cos.  peut y être contraint, au besoin, par la force publique, ou 1 11 '11   s'il peut seulement être condamné à des dommages-inté- rêts. Pothier répond que l'obligation du bailleur n'est pas sue  une obligation de faire, que le bailleur s'oblige à livrer, sup.  donc à donner, dans le sens large de ce mot; d'où suit que age  l'obligation est susceptible d'être exécutée malgré le refus irié•  du débiteur. Il faut dire plus : quand même ce serait une .ire  obligation de faire, le créancier peut en- réclamer l'exécu- tre   tion forcée, dans tous les cas où l'intervention person- nelle du débiteur n'est pas nécessaire : et telle est bien Que  l'obligation du bailleur. Nous renvoyons, quant au prin- cipe, au titre des Obligations (t. XVI, n° 197). Le rap- porteur du Tribunat fait l'application du principe au bail : ont  " Si le bailleur, pouvant délivrer la chose, s'y refuse ou les  seulement diffère, le preneur peut se faire autoriser par 'ac•   justice et s'en mettre en possession. n " Si le bailleur se trouve hors d'état de faire la délivrance, il est sujet aux )ail•  dommages-intérêts du preneur, à moins que la chose n'ait sée,  péri par un accident de force majeure (1) " , Al faut ajouter : out  ou qu'il ne soit dans l'impossibilité légale de faire la dé- [i le  livrante; mais si cette impossibilité lui est imputable, il 0115  sera tenu des dommages-intérêts : tel serait le cas où il 91e aurait loué la chose d'autrui et qu'il fût évincé avant d'avoir fait la délivrance. Le refus seul du bailleur n'em- pêche donc pas le preneur d'obtenir la délivrance de la chose ; il l'obtiendra par l'intervention de la justice et avec des dommages-intérêts s'il y a lieu. 103. Aux frais de qui se fait la délivrance? Le rap- porteur du Tribunat répond que le bailleur les supporte. Ici on peut se prévaloir de l'analogie qui existe entre la pai  vente et le louage, le vendeur et le bailleur étant égale- ment tenus à délivrer. L'article 1608 porte que les frais 1°Í .  de la délivrance sont à la charge du vendeur ; c'est une els  application du principe qui met les frais du payement à ele (1) Pothier, Du Zonage, n° 66. Mouricault, Rapport, n° 8 (Locré, t. VII, p. 199). Duergier, t, 1. p. 271, n° 186. La jurisprudence est dans le même sens. Voyez les arrêts dans le Répertoire de Dalloz, au mot Louage, n° 159. Dü LOUAGE DES GuosEs. 114. la charge du débiteur (art...1248) ; or, le bailleur de même qué le vendeur sont débiteurs en ce qui concerne la défi- -rance de la chose. 101. Aux termes de l'article 1615, l'obligation de dé- livrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui est destiné à son usage perpétuel. La loi ne reproduit pas cette disposition, au titre du Louage; cela . était inutile, puisque cela est de droit. Nlquricault en fait la remarque la chose, dit-il, doit être livrée avec tous ses accessoires, sans quoi la délivrance ne serait pas complète (1). Il faut donc appliquer au louage ce' que nous avons dit de la vente, au titre qui est le siége de la matière. Troplong range parmi les accessoires le vestibule - et la cour. Cela est d'une grande importance dans les mai- sons louées à plusieurs locataires. n'est ce qui a donné lieu au procès dont nous avons dit un mot. Un proprié- taire prétendait que les voitures des personnes qui se ren- daient en soirée chef l'un de ses locataires devaient s'ar- rêter devant la porte cochère, dans la rue, et ne pouvaient passer sous cette porte pour pénétrer élaps la cour. L'avo- cat cherchait à justifier cette prétention en soutenant que les invités n'avaient_ pas besoin de traverser la cour, puis- que l'escalier était placé sous un vestibule . 4 quatr=e pas de la porte cochère. Séguier, le premier président de la cour, l'interrompit en disant : On veut descendre sous la porte, et non pas à la porte. Pour vous, IW C... , des- tendant de la voiture avec des souliers noirs, cela vous serait égal mais .madame C... , arrivant au bal avec des souliers blancs, ne voudrait pas descendre dans la rue. Dans la maison où je suis locataire, les personnes qui viennent me visiter entrent avec leur voiture dans la cour. r Il a été décidé que le passage sons la porte cQ- chère d'une maison et l'usage de la cour étant communs aux locataires, à moins de stipulations coptraires, le pro- priétaire ne peut pas s'opposer- 4 ce que les goitilres des personnes qui viennent visiter un locataire entrerat sous la porte cochère et dans la cour de la maison, encore que l‘¢ouriffllt, Rapport, n° 8 (Logé, t. VII, p.. OBLIGATIONS DU . BAILLEUR..  )1^ l ' entrée de l'appartement occupé par ce locataire serait placé e sous le passage de la porte cochère. Dans un arrêt plus récent, la cour de Paris ordonna au propriétaire de laisser entrer dans la cour de sa maison 'et d'en laisser sortir, même après minuit, les voitures conduisant lés personnes qui visitent ses locataires ; sinon autoriser le locataire à faire ouvrir à cet effetla porte cochère de la maison et, erg cas de . résistance, à se faire assister de la force armée (i). 1O . Au moment ou le preneur veut se mettre en pos- session de la chose louée, des tiers s'y opposent par voie de fait, sans prétendre aucun droit sur la chose. Le bail- leur est-il tenu de lever cet obstacle? Oui, car la déli- vrance consiste précisément dans le transport de la chose louée en la possession du preneur, afin qu'il en puisse jouir(art. 1604). On objecte que, d'après l'article 1725, le bailleur n'est pas tenu de garantir le preneur du trouble que les tiers apportent par voie de fait à sa jouissance: s' ils ne prétendent aucun droit s ur la chose louée ; sauf au preneur à les poursuivre en son nom personnel. La réponse est facile et péremptoire : l'article 1725 suppose que le preneur est en possession et qu'il est troublé par . des voies de fait ; le bailleur ne répond pas de ces trou- kgles. Tandis que, élans notre hypothèse, le preneur ne parvient pas à se mettre en possession, par suite des obstacles que des tiers lui opposent : c'est dire que la dé- livrance n'est pas faite, donc le bailleur n'a pas rempli son obligation première. Peu importe que les tiers préten- dent ou non avoir des droits sur la chôse louée, le bail- leur est tenu d'agir contre eux, afin de pouvoir faire la délivrance au preneur (2). Il y a un arrêt qui semble déci- der le contraire ; l'erreur est évidente s'il s'agissait de voies de fait antérieures à la mise en-possession (3). • 06. Si le bailleur manque à l'obligation de délivrer, le preneur peut demander la résolution du contrat, en (1) Paris, 4 mars 1828 et 8 janvier 1856 (Dalloz, 1856, 2, 75 et note). (2) Duver g iér t t. I, p. 246, n o 277. Aubry et Rau, t. IV, p. 473, rote 2, § 366. Rejet, 7 juin 1837 (Dalloz, au mot Louage, n° 240). (3) Nimes, 26' juin 1806 (Dalloz, au mot Louage, n° 238, 20): 116  DU LOUAGE DES CHOSES. vertu de la condition résolutoire tacite, qui est sous-en- tendue dans tout contrat synallagmatique. De plus le bailleur sera tenu des dommages-intérêts (art. 1134) s'il y a lieu. Les dommages-intérêts supposent une faute; il. y aurait faute si le bailleur s'était mis par son fait dans l'impossibilité de délivrer la chose louée ; par exemple, s'il l'avait vendue, sans imposer à l'acheteur l'obligation de respecter le bail. Si le bailleur n'avait pu faire la dé- livrance par suite d'un événement de force majeure, le preneur n'aurait pas droit à des dommages-intérêts telle serait l'expropriation de la chose pour cause d'utilité pu- blique (1). Si le bailleur est simplement en retard de faire la déli- vrance, le preneur peut réclamer des dommages-intérêts, sans être tenu de constituer le bailleur en demeure ; car celui-ci est en faute, par cela seul qu'il ne remplit pas son obligation de délivrer la chose louée (2). Le preneur pour- rait même demander la résolution du contrat si, à raison des circonstances, sa mise en possession ne pouvait se faire utilement (3). 107. 4e Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce r (art. 1720). Ce serait une délivrance dérisoire, dit le rapporteur du Tri- bunat, si la chose était délivrée en mauvais état, puisque le preneur ne pourrait en retirer le service sur lequel il a le droit de compter (4). Sous ce rapport, l'obligation du bailleur est plus étendue que celle du vendeur. Celui-ci est seulement tenu de délivrer la chose en l'état où elle se trouve au moment de la vente (art. 1614) ; il ne doit pas y faire de réparations nécessaires pour que l'acheteur puisse s'en servir ; car il ne s'oblige pas à faire jouir l'acheteur, il s'oblige à lui transférer la propriété de la chose vendue. L'obligation du bailleur est plus étroite, il s'oblige à faire jouir le preneur (art. 1709); il faut donc qu'il mette la chose dans un état tel qu'il puisse en jouir. (1) Pothier, Du louage, n o 71. Duvergier, t. I, p. 272, n° 287. (2) Pothier, Du louage, n° 72. Duvergier, t. I, p. 273, n o 290. (3) Rejet, 7 novembre 1827 (Dalloz, au mot Louage, n° 1827). (4) Mouricault, Rapport, n° 8 (Locré, t. VII, p. 199). OBLI G ATIONS DU .BAILLEUR.  117 • L'article 1720 dit que la chose louée doit être délivrée en bon état de réparations de toute espèce. Cela ne veut pas dire que le bailleur soit tenu de faire tous les tra- vaux, même de luxe, que le preneur exigerait; le mot ré- parations implique les travaux nécessaires; si la loi ajoute s de toute espèce, c'est pour marquer que l'on ne doit pas distinguer, lors de la délivrance, entre les réparations locatives et les grosses réparations. La loi fait cette dis- tinction pendant la durée du bail en mettant les répara- le tions locatives à charge du preneur ; nous en dirons la raison plus loin ; au moment où se fait la délivrance, il ne peut pas être question d'une obligation du preneur concernant la jouissance et les réparations qu'elle occa- sionne, puisque le preneur n'a pas encore joui ; toutes les ''   réparations, quelles qu'elles soient, doivent donc être à la charge du bailleur (1). ° 108. Le bailleur peut stipuler qu'il ne sera pas tenu de faire ces réparations et les mettre à la charge du pre- neur. Mais il faut pour cela une clause expresse, puisque c'est une dérogation à une obligation que la nature du contrat impose au bailleur. On n'écouterait donc pas le bailleur s'il prétendait qu'il a loué la chose dans l'état où elle se trouvait lorsque le preneur l'a vue, et que celui-ci n'ayant fait aucune réserve est censé avoir loué la chose z  telle qu'elle était. Le preneur répondrait qu'il n'est pas 1 tenu de faire des réserves pour stipuler un droit qu'il tient de la loi et de la nature du contrat ; c'est à celui qui veut se soustraire à une charge résultant de la nature du bail e   à faire des réserves, et il reste tenu par cela seul que les parties n'ont pas dérogé au droit commun (2). 109. Si le bailleur ne fait pas les réparations qui sont à sa charge, il manque à ses obligations, il est en faute, par suite il doit les dommages-intérêts. Le preneur se- rait-il autorisé à faire lui-même les réparations aux dé- pens du bailleur? En principe, il n'a qu'une action contre le bailleur, action par laquelle il peut demander que le (1) Colmet de Santerre, t. VII, p. 245, n° 166 bis I. (2) Duranton, t. XVII, p. 44, n° 61. 8 xxv. 118  DU LOUAGE DES. CHOSES. bailleur soit condamné à faire les travaux et, s'il ne les exécute pas, à être autorisé à les faire à ses dépens. Il peut aussi se borner à demander des dommages-intérêts, qui consisteront dans une diminution du loyer, corres- pondante à la moins-value qui résulte du défaut de répa- rations. La jurisprudence va plus loin ; elle permet au preneur de retenir sur le loyer la moins-value locative (1). C'est permettre au preneur de se faire justice à lui-même. La voie régulière est l'action contre le bailleur. Quant aux principes qui régissent l'obligation de faire et quant aux droits qu'elle donne au créancier, nous renvoyons au titre des Obligations (t. XVI, n° S 197 et suivants). § II. Des réparations pendant la durée du bail. 110. L'article 1719 porte que le bailleur est obligé, par la nature du contrat, d'entretenir la chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée. Si l'on appli- quait ce principe à la rigueur, il faudrait décider que le bailleur est tenu de faire toute espèce de réparations pen- dant la durée du bail, comme il en est tenu lors de la délivrance. L'article 1720, 2 e alinéa, n'admet la consé- quence qu'avec une restriction : « Le bailleur doit faire (à la chose louée), pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives. , Ces dernières sont à la charge du pre- neur; nous y reviendrons. Toutes les autres réparations doivent être faites par le bailleur. La loi n'y met qu'une condition, c'est qu'elles soient nécessaires. Cela résulte de la nature même de l'obligation ; les réparations impli- quent des travaux qui doivent être faits pour que la chose soit en bon état ; or, le bailleur doit maintenir la chose en bon état pendant toute la durée du bail. Il faut ajouter une restriction qui résulte des principes généraux de droit : si la réparation est nécessitée par la, faute du pre- neur, celui-ci en sera tenu, chacun devant répondre des conséquences de sa faute (2). (1) Voyez les arrèts cités par Aubry et Rau, t. IV, p. 474, note 3, § 366 t 2 ) Colni t de Santerre, t. VII, p. 245, n° 166 bis II. i ^ les s, Il rets, 'res, au aux aux itre OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  119 Dans l'ancien droit, on disait que le bailleur était tenu de conserver son locataire • clos et couvert; il est certain qu'il doit faire aux couvertures les réparations nécessaires pour empêcher qu'il ne pleuve dans les appartements, et qu'il est tenu de réparer les portes et les fenêtres pour que le preneur et ses effets y soient en sûreté. Il en est de même dans les baux à ferme. Mais l'obligation du bail- leur n'est pas limitée aux réparations des clôtures ; aussi Pothier a-t-il soin de dire que le bailleur doit surtout tenir son locataire clos et couvert. Les auteurs du code n'ont pas reproduit cette locution traditionnelle ; l'arti- cle 1720 formule le principe cl'une manière plus pré- cise (1). 111. L'application du principe a cependant donné lieu à une difficulté sérieuse. On suppose que des réparations sont devenues nécessaires par suite d'un cas fortuit : le preneur a-t-il action contre le bailleur pour l'obliger à les faire? A s'en tenir à l'article 1720, il n'y a aucun doute ; la loi n'exige qu'une condition, c'est que les réparations soient nécessaires ; elle ne distingue pas d'où vient la né- cessité : qu'elle soit une suite de l'usage, de la vétusté, ou d'un cas de force majeure, peu importe. Le principe d'où l'obligation de l'article 1720 dérive est tout aussi général : le bailleur est obligé, par la nature du contrat, d'entrete- nir la chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée, car il est tenu de faire jouir le preneur, et com- ment celui-ci jouirait-il si la chose louée ne recevait pas les réparations nécessaires? Le doute naît de l'article 1722, qui prévoit le cas où, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en partie ; la loi décide que, dans ce cas, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix ou la résiliation du bail. S'il demande la résiliation du bail, il ne peut plus s'agir de réparations. Se décide- t-il à maintenir le bail, l'article 1722 dit quel est son droit, il peut demander une diminution des loyers ou fermages; la loi ne lui donne pas le droit d'exiger la reconstruction (1) Pothier, Du louage, n° 106. Duveráier, t. I, p. 277, n os 295 et 296. 120  DU LOUAGE DES CHOSES. de la partie détruite ; si cette partie de la chose lui est né- cessaire, le preneur doit poursuivre la résiliation du bail. Quel est le motif de cette disposition? Le législateur ne veut pas que le bailleur soit obligé de reconstruire à grands frais la partie détruite ; les dépenses qu'occasionneraient les travaux peuvent dépasser les moyens du bailleur; il ne les aurait pas faites pour son compte, il ne peut pas être obligé de les faire dans l'intérêt du preneur. Ce n'est pas seulement une disposition d'équité, elle est fondée sur les principes de droit. Le bailleur doit faire jouir le preneur, mais cette obligation cesse quand un cas fortuit rend la jouissance impossible. Cela est d'évidence lorsque la chose louée est détruite en totalité par un cas fortuit ; le bail est alors résilié de plein droit, dit la loi. Il y a même raison de décider si la destruction est partielle, mais d'une im- portance telle, que le preneur ne puisse pas continuer le bail. Reste à concilier l'article 1722 et l'article 1720. La jurisprudence l'a fait en s'attachant au texte de la loi; l'article 1720 parle de simples réparations ; quand même un cas fortuit les rendrait nécessaires, le bailleur doit les faire; l'article 1722 suppose une destruction partielle et, partant, une reconstruction de la partie détruite. Lé bail- leur doit réparer, il ne doit pas reconstruire. Tel est le droit; il y aura encore une difficulté de fait : comment distinguer les travaux qui constituent une réparation et ceux qui constituent une reconstruction? Le juge appré- ciera, en s'aidant, au besoin, de l'avis des gens de l'art. L'opinion contraire est vivement défendue par Troplong. Il invoque les termes généraux, absolus, des articles 1719 et 1720. Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, d'entretenir la chose en état de servir à l'usage pour le- quel elle a été louée ; la loi ne distingue pas, dit-on, si la réparation a été rendue nécessaire par un cas fortuit, ou par toute autre cause. Non, et nous maintenons aussi, avec l'opinion générale, l'obligation du bailleur quand il y a cas fortuit ; mais nous dirons, avec la cour de Paris, que l'article 1719 se réfère aux cas ordinaires, la loi ne prévoit que ceux-là, c'est-à-dire les cas où la chose louée OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  121 conserve son intégrité et où il ne s'agit que de la réparer; mais lorsque, par des circonstances indépendantes de la volonté du bailleur, la chose louée se trouve en partie dé- truite, le contrat est modifié ; il ne s'agit plus de mainte- tenir la chose en bón état de réparation, il s'agit de la reconstruire (1). Troplong insiste sur les termes de l'arti- cle 1720 : le bailleur doit faire toutes les réparations. Toutes, dit-il; comment distinguer en présence d'un texte aussi absolu? Nous répondons que la distinction est dans le texte de la loi. Oui, le bailleur est tenu de toutes les réparations, pourvu que ce soient des réparations; mais quand les prétendues réparations consistent à reconstruire la chose en partie détruite, on n'est plus dans le cas prévu par l'article 1720, on se trouve dans le cas del'article 1722, lequel est tout aussi absolu, puisqu'il ne donne pas au preneur le droit d'exiger la reconstruction de ce qui est partiellement détruit. Troplong prétend que le système de la jurisprudence conduit à des conséquences déraisonnables. On lui a ré- pondu qu'il s'est trompé en confondant les réparations avec les reconstructions. Un coup de vent renverse les cheminées, arrache les persiennes, brise les fenêtres. Là- dessus Troplong crie à l'absurde : le locataire ne pourra plus faire du feu, il ne pourra plus se garantir des intem- péries de la saison, et on appelle cela faire jouir le pre- neur! Il ne faut , pas imputer aux interprètes des absur- dités dont ils ne sont pas coupables. Le premier ouvrier venu aurait appris à Troplong que ce qu'il appelle des- truction partielle est une simple réparation, dont personne n'a jamais songé à décharger le bailleur (2). 112. Quel est le droit du preneur si le bailleur ne fait pas les réparations que l'article 1720 met à sa charge ? Le preneur peut demander la résolution du bail par applica tion de l'article 1184, qui sous-entend la condition réso- (11 Paris, 27 juillet 1850 (Dalloz, 1851, 2, 141). Alger, 10 juillet 1868 (Dalloz, 1869, 2, 29). (2) Troplong, Du louage, n o 220. En sens contraire, Aubry et Rau, t. IV, p. 474, notes 4-6, § 366. Duvergier a proposé une autre distinction, sur laquelle nous reviendrons en expliquant l'article 1722. 128  DU LOUAGE DES CHOSES. la maison. La cour dit très-bien que le preneur avait sans doute prévu ces inconvénients, puisqu'il habitait la ville depuis plusieurs années et ne pouvait ignorer les incon- vénients du quartier bas de la ville ; que si, malgré cela, il avait loué la maison, c'était sans doute que la situation avait ses compensations, cette partie de la ville étant la plus passagère et la plus commerçante. S'il s'était trompé dans ses calculs, ce n'était pas une raison pour rendre le bailleur garant d'un vice attaché à la nature de la chose louée. C'était encore le cas de dire que le preneur avait loué la chose dans l'état où elle se trouvait (1). 118. Quels sont les vices qui donnent lieu à garantie en matière de bail? C'est une question de fait. Nous cite- rons quelques exemples empruntés à la jurisprudence. Les auteurs anciens agitaient sérieusement la question de sa- voir si l'apparition de spectres 'ou de revenants était un vice dont le bailleur était tenu de garantir le preneur. La plupart décidaient que le preneur avait le droit de deman- der la résiliation du bail de ce chef ; les parlements étaient divisés : le parlement de Bordeaux résiliait les baux, celui de Paris refusait la résiliation. En constatant cette diver- sité de jurisprudence, Brillon ajoute : La raison en peut être que les visions ne sont pas si fréquentes à Paris qu'en Guyenne. Elles ont même, parait-il, complétement dis- paru, comme les ténèbres s'évanouissent devant la lumière du soleil (2). Toutefois il ne faut jurer de rien; ceux que Dumoulin appelait les ténébrions, sont à l'oeuvre et ils font un suprême effort pour asseoir leur domination sur l'ignorance et sur la bêtise humaines. Il a été jugé que le preneur peut demander la résiliation du bail lorsque la cheminée de la cuisine fume au point de rendre l'usage de la cuisine à peu près impossible. Dans l'espèce, le locataire s'était chargé de toutes les ré- parations ; il avait vainement essayé de remédier au mal ; il n'y avait qu'un moyen, mais il compromettait la sûreté des voisins, qui s'y opposèrent à raison du danger d'in- (1) Lyon, 6 jùln 1873 (Dalloz, 1874, 5, 108). (2)) Troplong, n° 197. Duvergier, t. I, p. 538, n° 528. OBLIGATIONS DU . BAILLEUR.  129 cendie qui les menaçait. Le preneur pouvait donc invo- quer le texte de l'article 1720 : le vice empêchait l'usage de la chose (1). Il y a un inconvénient qui n'empêche pas précisément le preneur d'user de la chose, mais qui en rend l'usage tellement incommode, qu'on doit le ranger parmi les vices. La maison est infectée de punaises ; si le bailleur ne par- vient pas à les détruire et si, du reste, il n'y a pas de faute à imputer au preneur, la résiliation du bail doit être pro- noncée (2). 119. Il est inutile de multiplier les exemples, la ques- tion étant de fait. Il se présente cependant des difficultés de droit. Le code en a prévu une : l'article 1720 décide que le bailleur est garant des vices, quand même il ne les aurait pas connus lors du. bail. Cela est très juridique : l'ignorance du bailleur fait qu'il est de bonne foi ; mais, malgré sa bonne foi, il manque à l'engagement qu'il a contracté de livrer au preneur une chose qui soit en bon état, et dont le preneur puisse jouir sans incommodité et sans préjudice. Donc il doit être garant. Au titre des Obligations, nous avons exposé les principes; ; la bonne foi n'exclut pas la faute, mais la loi en tient compte quand il s'agit de fixer le montant des dommages-intérêts ; nous reviendrons sur ce point, qui donne lieu à quelque doute. En disant que le bailleur répond même des vices qu'il ignore, la loi suppose que les défauts existaient lors du bail. Est-ce à dire que le bailleur ne soit pas garant des défauts qui se produisent pendant le cours du bail? Po- thier prévoit la difficulté, et il la décide contre le bailleur. Il est vrai que le vendeur n'est garant que des vices qui existaient au temps du contrat ; la raison en est que la chose vendue est aux risques de l'acheteur dès que la vente est parfaite par le consentement des parties ; tout est con- sommé dès lors. Tandis que le louage est un contrat qui se parfait successivement ; il en résulte que la chose reste aux risques du bailleur pendant toute la durée du bail ; il (l) Bordeaux, 25 août 1870 (Dalloz, 1873. 2, 157). (2) Jugement du tribunal de Gand, 26 novembre 1873 (Pasicrisie, 1874, 3, 84). Comparez Caen, 25 février 1871 (Dalloz, 1872, 2, 150). DU LOUAGE DES CHOSES. 130 en résulte encore que le bailleur s'oblige à faire jouir le preneur pendant tout le temps pour lequel le contrat a été fait; il manque donc à son obligation s'il survient un vice qui empêche la jouissance du preneur. Le vendeur, au con- traire, ne s'oblige pas à faire jouir l'acheteur, il s'oblige à transférer la propriété de la chose vendue ; quand il a sa- tisfait à cette obligation, l'acheteur ne peut plus avoir aucune action contre lui (1).  - Le bailleur est garant : doit-il aussi les dommages- intérêts à raison des vices qui n'existaient pas lors du con- trat? Nous allons rencontrer la difficulté en traitant des effets de la garantie. 120. Si la chose vendue est infectée d'un vice rédhibi- toire, l'acheteur a le choix entre deux actions : il peut demander la résiliation du contrat ou une diminution du prix. Le code ne donne pas le même droit au preneur, mais il résulte des principes généraux de droit qu'il peut demander la résolution du bail ; en effet, le bailleur manque à son obligation quand il ne fait pas jouir le preneur, donc celui-ci peut agir en résolution en vertu du principe de la condition résolutoire tacite (art. 1184)? Peut-il aussi demander une diminution du prix? Oui, car l'article 1721, 28 alinéa, ajoute : u S'il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l'in- demniser. e, Pour le dommage souffert, l'indemnité con- sistera dans la réparation de la perte. Pour le dommage à venir, si le vice est irréparable, le moyen le plus simple d'indemniser le preneur consiste à diminuer le prix du bail; la chose viciée vaut moins que si elle n'avait aucun défaut, donc le prix doit être moindre (2). 121. Sur le principe, il n'y a aucun doute. Les dom- mages-intérêts donnent lieu à difficulté. Pothier, après avoir dit que l'action en garantie a pour objet principal la résolution du contrat, ajoute : u Quelquefois cette action a un second chef, qui est aux fins que le locateur soit condamné aux dommages et intérêts que le preneur a soufferts de la chose louée. Il n'y a donc pas toujours (1) Pothier, Du louage, n° 112, et tous les auteurs. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 477, et note 14, § 366. 1 OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  131 lieu à des dommages-intérêts. En effet, Pothier décide que le preneur ne peut pas en réclamer pour les vices qui ne sont survenus que depuis le contrat. Il n'en dit pas la raison, mais elle est évidente. L'article 1147 porte que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dom- mages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obliga- ui[. tion, soit à raison du retard dans l'exécution. L'inexécu- tion ne suffit donc pas pour que le débiteur doive être condamné à des dommages et intérêts, il faut qu'elle soit imputable au débiteur, c'est-à-dire qu'il y ait quelque faute à lui reprocher. Or, quand les vices se produisent pen- dant la durée du bail, il n'y a aucune faute de la part du bailleur, donc il ne peut être tenu à des dommages et in- [i f t érêts (1). N'y a-t il pas contradiction à refuser au preneur des dommages-intérêts, alors qu'on lui permet de demander la résolution du bail ou une diminution du prix? Non, la résolution est prononcée parce que le bailleur ne remplit pas son obligation de faire jouir ; et il en est de même de la diminution du prix; quand la chose est viciée, la jouis- sance du preneur est incomplète, et pour une jouissance incomplète il ne doit pas payer le prix qui représente une jouissance intégrale. Or, il peut y avoir inexécution .de l'obligation du bailleur sans qu'il soit en faute; et le pre- neur ne saurait être obligé de payer le prix d'une jouis- sance qu'il n'a point. 122. Le bailleur est-il tenu des dommages-intérêts à raison des vices qui existaient lors du contrat, mais dont il ignorait l'existence? Cette question est très-controversée. La jurisprudence s'est . prononcée contre le bailleur, et nous croyons que cette opinion est la bonne. Elle se fonde sur une raison péremptoire, le texte de la loi. L'article 1721 commence par établir le principe de la garantie, et il dé- cide formellement que le bailleur en est tenu, quand même il n'aurait pas connu les vices lors du bail; puis il ajoute que s'il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour (1) Pothier, Du loasuge, n os 116 et 117. Mourlon, L. III, p. 294, n0745,10. Duvergier, t. I, p. 327, 11 08 343 et 344. Aubry et Rau, t. IV, p. 477, note 15, § 366. - 132  DU LOUAGE DES CHOSES. le preneur, le bailleur est obligé de l'indemniser; le bail- leur doit donc les dommages-intérêts à raison des vices tels qu'ils sont définis par le premier alinéa, c'est ce qui est indiqué par le mot ces; partant pour les vices qui existaient lors du contrat, bien que le bailleur n'en eût pas connaissance (1). Il y a cependant une raison de douter. Peut-il y avoir lieu à dommages-intérêts sans faute? Domat répond que si, en général, le bailleur est garant des vices, c'est qu'il loue la chose pour un certain usage; il doit donc savoir si elle y est propre et garantir l'usage, dont il retire le loyer ; mais si le bailleur n'a pas pu connaître les défauts ni les présumer, on doit les assimiler à un cas fortuit, dont le bailleur n'est pas tenu, il doit seulement remettre le loyer. Cette opinion paraît fondée en équité et en droit, et le code la consacre,. dit-on, en matière de vente : K Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur. Si le vendeur ignorait les vices de la Chose, il ne sera tenu qu'à la res- titution du prix et à . rembourser à l'acquéreur les frais occasionnés par la vente (art. 1645 et 1646). e, Voilà la distinction nettement formulée entre le cas où le vendeur est de bonne foi et le cas où il est de mauvaise foi. Pour- quoi n'admettrait-on pas la même distinction en• faveur du bailleur (2) ? La cour de cassation répond que le texte de l'arti- cle 1721 ne permet point . d'admettre cette distinction. Quant à l'argument d'analogie tiré des articles 1645 et 1646, la cour le repousse, par la raison que le louage est régi par des règles spéciales. Au point de vue des textes, la réponse est péremptoire ; mais il reste une difficulté de principes sur laquelle il règne une grande divergence d'opinions. Nous l'avons rencontrée en traitant des vices (1) Rejet, 29 janvier 1872 (Dalloz, 1872, 1, 123), et 21 janvier 1873 (Dal- loz, 1873, 1, 263). Il y a un jugement en sens contraire du tribunal de Gand, 26 novembre 1873 (Pasicrisie, 1874, 3, 84), confirmé en appel, 30 janvier 1874 (Pasicrisie, 1874, 2, 155). (2) Duvergier, t. I, p. 323, n° 341. C'est l'opinion enseignée par la plu- part des auteurs (Aubry et Rau, t. IV, p. 477, note 16, § 366). OLIGATIONS DU BAILLEUR.  133 rédhibitoires. A notre avis, les articles 1645 et 1646 sont une application des principes généraux de droit; ils sup- posent que le vendeur est en faute, il est donc tenu des dommages-intérêts, mais l'étendue de son obligation varie suivant qu'il est de bonne foi ou de mauvaise foi (t. XXIV, n OS 294-297). Y a-t-il, sous ce rapport, une différence entre le bailleur et le vendeur? Non, car l'article 1721 ne détermine pas l'étendue des dommages-intérêts dont est tenu le bailleur; le juge peut donc appliquer les principes généraux, en établissant uné différence, quant à l'étendue des dommages-intérêts, entre le bailleur de bonne foi et le bailleur de mauvaise foi. On enseigne généralement le contraire, mais sans s'ac- corder sur les principes (1) ; comme nous les avons expo- sés au titre des Obligations et au titre de la Vente, nous croyons inutile de renouveler le débat. Ce qui a compliqué la difficulté, c'est qu'on a invoqué l'article 1382 ; et, chose singulière, on l'invoque à l'appui des deux opinions con- traires ; ce qui prouve qu'on en fait une fausse application. La cour de Bordeaux cite l'article 1382, pour en induire que le bailleur est responsable, quoiqu'il ait ignoré les vices de la chose louée; et Marcadé le cite pour établir que le bailleur n'en répond pas (2). Il y a erreur de part et d'autre ; l'article 1382 n'est applicable qu'aux délits et aux quasi-délits, tandis que, dans l'espèce, il s'agit d'une faute contractuelle ; il faut donc laisser l'article 1382 de côté pour s'en tenir au principe des articles 1150 et 1151. Le code déroge-t-il à ces principes en matière de vente? A notre avis, non. L'article 1721 est-il en opposition avec l'article 1646? Non, à notre avis. Il reste une dernière difficulté. Le bailleur n'est pas tenu des dommages-intérêts lorsque les vices se produi- sent pendant la durée du bail; il en est tenu lorsque les vices existaient lors du bail, bien que le bailleur les igno- rât. Cela n'est-il pas contradictoire? Le bailleur est de (I) Colinot de Santerre, t. VII, p. 246, n° 167 bis I. Duranton, t. XVII, p. 45, n° 63. (2) Bordeaux, 22 mars 1872 (Dalloz. 1873, 2, 94 Marcadé, t. VI, p. 446, n° 1 de l'article 1 ?21 XXV,  9 134  Dtu LOUAGE DES CHOSES. bonne foi dans un cas comme dans l'autre : pourquoi donc le rend-on responsable des dommages-intérêts dans un cas, tandis que dans l'autre il n'en répond pas? C'est que les dommages-intérêts sont dus à raison de la faute du débiteur ; or, le bailleur n'est pas en faute lorsque les vices se produisent pendant la durée du bail, tandis qu'il est en faute quand il loue une chose qu'il devait connaître, et qui se trouve impropre à l'usage qu'il garantit au pre- neur. Quant à la bonne foi, elle n'est pas prise en consi- dération quand il s'agit simplement de déterminer s'il y a lieu ou non à des dommages-intérêts : on n'en tient compte que pour déterminer l'étendue des dommages- intérêts dont est tenu le débiteur. § IV. De la jouissance paisible de la chose louée. N° 1. DES FAITS PERSONNELS DU BAILLEUR. 123. u Le bailleur est obligé, par la nature du con- trat, de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail r (art. 1719, 8 0 ). Puisque le bailleur est obligé de faire jouir paisiblemeñtlepreneur, il est évident que lui-même ne peut apporter aucun trou- ble à cette jouissance. De là suit que le bailleur est ténu avant tout de la garantie de ses faits personnels. Il man- que directement à son obligation de faire jouir paisible- ment le preneur lorsque, par son propre fait, il prive le preneur, én tout ou en partie, de la jouissance qu'il lui a promise. Le principe est évident ; mais il donne lieu à dé nombreuses difficultés dans l'application (r). Nous cite- Yetis d'abord quelques exemples empruntés à la jurispru7 dente. 1 Après vous avoir loué une maisàn, j'ouvre, dáns le mur mitoyen de cette maison et d'titíe máisbn voi- sine qui m'appartient, une fenêtre qui me donné une vue sur l'héritage loué. C'est un trouble que j'apporte à la jouissance du preneur; car la chose n'était pas, lors du (1) Pothier, Du louage, n° 75. DuY eráiv, t. I, p. 289, n° 3e5, oÈLIGATtoNS bU $AILLLUtt.  13t$ ° 1 bail, sujette à cette incommodité ; or, je me suis obligé de vous faire jouir paisiblement de la chose telle qu'elle était lors du contrat ;je trouble donc votre jouissance. C'est dire que le bailleur n'a pas le droit de pratiquer cette fenêtre. Par la même raison, le bailleur doit maintenir les servitudes qui profitent au preneur car ces servitudes sont une qualité de la chose louée, elles augmentent la jouissance du preneur; et le bailleur ne peut, par son fait, diminuer cette jouissance (i). 12r., Bail d'un moulin. Le propriétaire avait, sur le cours d'eau qui alimentait le moulin, une filature ; pen- dant le cours du bail, il la transforme en papeteries La nouvelle usine absorbait une quantité d'eau beaucoup plus considérable que la première. De là, plainte du preneur: On lui objecta que le bailleur avait vendu l'usine, et que les acquéreurs n'avaient aucune obligation à l'égard du preneur. L'objection n'était pas sérieuse : les acquéreurs, obligés de respecter le bail, n'avaient pas plus le droit de troubler le fermier du moulin que leur auteur, puisqu'ils succédaient à son obligation, au moins dans notre opi- nion; en tous cas, le meunier avait un recours contre son bailleur. Il y avait une autre difficulté : le premier juge condamna le bailleur* et ses ayants cause, et prononça contre eux une condamnation solidaire. Sur le pourvoi, la cour de cassation décida que le moyen d'obtenir une équi- table réparation du bailleur et des acquéreurs était de les condamner solidairement à réparer le dommage. Sans doute la solidarité était un avantage pour le créancier ; mais en l'absence d'une convention, le juge pouvait-il dé- clarer la dette solidaire? La cour répond qu'il s'agissait d'un quasi-délit, dont toutes les parties étaient solidaires ment tenues, toutes ayant profité du changement, cause du préjudice (2). Cela n'est pas exact. Quand le bailleur trouble le preneur, il ne commet pas un quasi-délit, il viole une obligation conventionnelle ; or, l'article 1382 ne s'applique pas à la faute commise dans l'exécution d'une obligation. (1) Pothier, Du louage, n° 76. Paris, 13 janvier 1847 (Dalloz, 1847, 2, 62). (2) Rejet, 10 juin 1846 (Dalloz, 1846, 1, 2b2). 136  DU LOUAGE DES CHOSES. 126. L'Etat loue le droit de pêche dans le cantonne- ment d'une rivière navigable, puis il construit un barrage en aval qui empêche complétement la remonte du poisson de mer. Est-ce un trouble apporté par le bailleur à la jouissance du preneur ? On soutint d'abord que l'Etat n'était pas garant. La cour d'Agen répond que l'Etat bail- leur est soumis au droit commun, puisque aucune loi ne l'affranchit de la responsabilité qui incombe à celui qui donne une chose à bail. Restait à savoir si le fait d'em- pêcher le poisson de mer de remonter était un trouble, alors que le droit de pêche était loué dans une rivière. L'arrêt constate, en fait, que le principal produit de la pêche, dans le cantonnement loué, consistait en poissons de mer qui remontent la Dordogne, et que c'est en vue de ce bénéfice que le prix avait été stipulé : cela était déci- sif (1). 127. Quelle est la conséquence du trouble? Le droit à la résiliation ou à une diminution du prix est évident; c'est l'application des principes généraux que nous venons de rappeler (n° 120). De plus, le preneur peut réclamer des dommages-intérêts ; car il y a faute, de la part du bailleur, à troubler par son fait la jouissance paisible qu'il a promise par le contrat. Il a été jugé que le loca- taire a droit à des dommages-intérêts lorsque le proprié- taire exhausse la maison d'un étage, ou lorsqu'il recon- struit un mur mitoyen, alors que l'urgence des travaux n'était pas démontrée (2). Faut-il que le preneur prouve que les changements faits par le bailleur lui ont causé un dommage? Il est certain qu'il n'y a pas lieu à des dom- mages-intérêts si le créancier ne prouve pas qu'il a souf- fert un dommage, ou qu'il a été privé d'un gain. Mais on peut demander si le seul fait de l'inexécution des obliga- tions du bailleur n'autorise pas le preneur à demander la résolution du bail. Nous reviendrons sur la question. (1) Agen, 17 février 1848 (Dalloz, 1850, 2, 23). (2) Bordeaux, 26 juillet 1831 (Dalloz, au mot Louage, n° 228, 1°). An- gers, 4 »fit 1847 (Dalloz, 1847, 2. 195). OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  137 II. Applications. 4. DU BAIL CONSENTI A UN SECOND PRENEUR. 128. Après avoir loué' la chose à un premier preneur, le bailleur la loue à un second. Il est certain qu'il manque à son obligation, mais on demande lequel des deux pre- neurs sera préféré à l'autre ; lequel, par conséquent, aura une action contre le bailleur? La question est controver- sée. En traitant de la nature du droit de bail, nous avons dit que la solution dépend du point de savoir si le pre- neur a un droit réel, ou s'il n'a qu'un droit de créance. Si son droit est réel, et par suite immobilier, il faut appli- quer au bail le principe qui régit la vente. Quand une chose est vendue successivement à deux personnes, c'est le premier acheteur qui devient propriétaire, dans le sys- tème du code civil, pourvu que la vente ait date certaine. D'après notre loi hypothécaire, il faudrait ajouter que si le bail dépasse neuf ans, il doit être transcrit ; dans ce nouveau système, c'est le preneur qui a transcrit qui sera propriétaire. Les baux de neuf ans n'étant pas assujettis à la transcription restent sous l'empire du code civil. Nous admettons, avec la jurisprudence et la plupart des auteurs, que le bail né \donne au preneur qu'un droit de créance contre le bailleur. Dans cette opinion, il faut dis- tinguer si l'un des preneurs a été mis en possession de la chose louée, ou si aucun des preneurs n'a été mis en pos- session. Si le bailleur a fait la délivrance de la chose à l'un des preneurs, celui-ci sera préféré à l'autre. C'est l'opi- nion générale, mais on ne s'accorde pas sur le motif de décider. Le possesseur est défendeur, et le défendeur l'em- porte, d'après le droit commun, lorsque le demandeur ne parvient pas à prouver le fondement de sa demande; or, le preneur qui demande l'exécution de son bail contre un autre preneur en possession de la chose louée ne peut pas faire valoir son droit contre les tiers détenteurs de la chose, parce qu'il n'a qu'un droit de créance contre le bailleur ; il doit donc nécessairement succomber. C'est le cas d'appliquer le vieil adage : adore non probante, reus 1.44  DU LOUAGE DES CHOSES. mais pour le public les livres d'école ont un grand incon- vénient, ils ne donnent que la moitié de la pensée de l'auteur. Ainsi, sur la question qui est si vivement agitée devant les tribunaux, MM. Aubry et Rau se contentent d'établir une distinction sans la motiver. Le bailleur ne peut pas créer un établissement rival dans le voisinage lorsqu'il a loué une partie de bâtiment préparée pour l'ex- ploitation d'une industrie déterminée. Mais si la chose louée n'avait pas été antérieurement affectée à cette in- dustrie, quand même le bail énoncerait que le preneur se propose de l'y établir, le bailleur conservera la faculté de louer une autre partie de la même maison pour l'exer- cice d'une industrie similaire, à moins que le contraire ne doive être admis en vertu de la commune intention des par- ties (1). Nous croyons que cette distinction n'a pas de fon- dement juridique. Qu'importe que, lors du bail, l'industrie que le locataire exploite ait déjà été exercée dans les lieux qu'il loue, ou qu'il commence à l'y exercer? Est-ce que la préparation des lieux loués à l'exploitation d'une indus- trie a pour conséquence que le bailleur soit censé renon- cer à un droit naturel, , celui de créer un établissement qui convient à ses aptitudes et à son intérêt? S'il faut le con- sentement des parties, c'est-à-dire un contrat, pour que le droit du bailleur soit restreint quand le preneur installe une industrie dans . les lieux loués, pourquoi cette restric- tion aurait-elle lieu sans convention lorsque les lieux sont préparés à l'exercice de cette industrie? Ne faut-il pas né- cessairement une convention pour renoncer à un droit naturel? M. Colmet de Santerre combat également la doctrine que nous croyons devoir rejeter. Il y a trouble, dit-on, puisque le bailleur, par son fait, cause un préjudice au preneur. Le préjudice est évident; mais tout préjudice est-il un trouble? Oui, quand le preneur le souffre dans la chose louée. Non, quand il éprouve un dommage par un établissement similaire que le bailleur a créé. Le bail- leur ne trouble pas le locataire dans la jouissance des (l) Aubry et Rau, t. IV, p. 475. et suiv., notes 8 et 9, 366. O11LtckATIONS 1)tr BAILLEUR.  145 lieux loués ; cette jouissance reste entière.. Si le preneur souffre une perte, c'est dans ses bénéfices d'industriel ou de commerçant : est-ce que le bailleur s'est engagé à pro- curer des bénéfices commerciaux au preneur? L'industrie a toujours ses chances, et la chance la plus naturelle vient de la rivalité, de la libre concurrence ; or, à cette chance- là tout industriel doit s'attendre. La concurrence ne porte pas atteinte au droit de l'industriel, car son droit doit se concilier avec le droit des autres. Il y a des quartiers ou des rues entièrement occupés par des industriels qui exer- cent la même industrie : pourquoi le bailleur ne pour- rait-il pas s'établir dans le voisinage aussi bien que le premier venu? Au point de vue du préjudice que le pre- neur éprouve, cela est tout à fait indifférent (1). 134. La jurisprudence a varié ; elle tend cependant à se rapprocher de l'opinion que nous venons d'enseigner. Dans un arrêt de rejet de 1863, on lit : " Qu'il est incon- testable, sans doute, que le bailleur doit faire jouir pai- siblement le preneur de la chose louée, et qu'il découle de- ce principe que, dans le cas où la chose louée est une usine, le bailleur ne peut élever contre l'industrie du pre- neur une concurrence inattendue qui amoindrisse les pro- fits que ce dernier a pu légitimement espérer de l'exécu- tion de son bail (2). « Le considérant témoigne contre la doctrine de la cour. Est-ce que les profits des fabricants sont dus à l'exécution du bail? La question n'a pas de sens ; l'industriel doit ses bénéfices à son travail, et non pas aux lieux loués ; le contrat qu'il fait avec le bailleur lui donne les instruments de son travail, et c'est la pos- session paisible de ces instruments que le bailleur lui pro- met ; quant aux bénéfices que le preneur retirera des in- struments qui font l'objet du bail, ils restent hors du contrat. L'arrêt de 1863 est à peine un préjugé; c'est seulement dans les considérants que se trouve la mauvaise raison que nous avons dû relever pour l'écarter. En 1867, la O) Colmet de Santerre, t. VII, p. 248, n° 169 bis II. (2) Rejet, l ei décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 160). 146  bU t;oUAnS btS CnOSLS. chambre civile fut saisie d'un pourvoi admis par la cham- bre des requêtes. L'arrêt attaqué constatait, en fait, que le bail par lequel une partie de la maison avait été louée pour l'exercice d'une industrie, n'imposait pas au proprié- taire l'interdiction de louer une autre partie de la maison à un locataire exerçant la même industrie. En droit, la cour de Paris décidait que le droit de propriété confère la faculté d'user et de disposer de sa chose, en toute liberté, dans les limites que la loi a posées. Ce droit est absolu; aucune loi n'y a apporté de restriction pour le cas où le propriétaire a loué une partie de sa maison à un commerçant ; le propriétaire conserve donc le droit de louer sa chose à un second preneur, exerçant une indus- trie similaire ou identique à l'industrie exercée par le pre- mier locataire. Le pourvoi invoquait l'article 1719 ; la cour répond que cette disposition a pour but de garantir au preneur la paisible jouissance de la chose louée, et non de lui assurer l'exercice exclusif de son commerce, en imposant au bailleur l'obligation de le garantir contre toute concurrence. La loi ne faisant aucune exception au droit du propriétaire,, il n'est pas permis à l'interprète d'en créer une. Sans doute les parties peuvent limiter le droit du propriétaire, en supposant que la limitation ne détruise pas la liberté du travail ; le bailleur peut donc s'obliger à ne pas exercer une industrie similaire dans la maison louée et à ne pas permettre à un nouveau loca- taire de l'exercer. Il faut pour cela une convention expresse ou tacite ; l'intention tacite des parties doit résulter de faits contemporains du bail et manifestant la volonté des parties d'imposer une restriction au droit du propriétaire. Or, dans l'espèce, le- premier locataire ne rapportait la preuve d'aucun fait d'où l'on pût induire qu'il avait été dans la commune intention des parties de restreindre le droit du propriétaire. Dès lors sa liberté restait entière. La cour, après un délibéré en la chambre du conseil, ren- dit un arrêt de rejet qui s'approprie les motifs de l'arrêt attaqué ; elle consacre le principe du droit qui appartient au propriétaire, et décide que l'article 1719 n'y apporte aucune exception ; de là la conséquence que l'exception y bfLYGAttoNS tai nAiLL1 Wt.  141 ne peut résulter que d'une convention restrictive du droit; or, le Juge du fait avait constaté qu'il n'existait pas de convention (1). La chambre des requêtes s'est ralliée, en fait, à cette doctrine, en maintenant les décisions attaquées qui se fondent sur la commune intention des parties contrac- tantes ; l'appréciâtion de cette intention appartient aux cours d'appel, et elle est souveraine. De sorte que tantôt il est jugé que lé propriétaire conserve son entière liberté en l'absence de conventions contraires, et tantôt que l'in- tention commune des parties a été de restreindre son droit (2). G'est ce dernier point qui est le côté difficile de la question. Les arrêts des cours d'appel sont parfois très- faiblement motivés (3). Le principe admis par la cour de cassation est incontestable : une convention peut restrein- dre le droit du propriétaire. Il est encore certain que cette convention ne doit pas être expresse, puisque le consen- tement peut se manifester par des faits aussi bien que par des paroles. Mais la cour aurait dû formuler d'une maniéré plus précise le caractère de ces faits. Il s'agit d'une exception à Un principe d'ordre public ; il s'agit d'une renonciation à un droit naturel, le plus naturel et lé plus inaliénable des droits, puisque ce droit nous est donné par Dieu, en même temps , qu' il nous impose l'obli- gation de le pratiquer. Or, quand une convention établit tout ensemble uno exception et une renonciation, il y a deux raisons pour une d'exiger que les faits d'où on l'in- duit soient de telle natice qu'il soit impossible de leur donner une autre interprétation ; le consentement tacite doit avoir la même évidence que le consentement exprès. Les cours d'appel formulent le principe dans des termes beaucoup plus larges. Il faut, dit la cour de Paris, que l'interdiction soit établie soit par une clause formelle, soit p ar des présomptions tirées de la nature particulière du commerce ou de l'industrie, des circonstances de voisi- (1) Rejet, chambre civile, 6 novembre 1867 (Dalloz, 1868, 1, 129). (2) Rejet, 29 janvier et 18 mai 1868 (Dalloz, 1868, 1, 213; 1869, 1, 374) . (3) Voyez, par exemple, l'arrêt de Lyon, 15 juin 1867, confirmé par far- 1 . eG du 18 niai 1868, précité (Dalloz, 1869, 1, 374). 1.48  DU LOUAGE DES CHOSES. nage ou des habitudes de quartier (1). Ce ne sont pas là des faits posés par les parties ; or, il s'agit de prouver la volonté commune des parties contractantes; il faut donc qu'elles aient posé des faits d'où résulte leur intention manifeste de déroger à une loi générale et d'ordre public. Se contenter de présomptions générales applicables à tous les cas, ce n'est plus constater la volonté des parties, c'est leur supposer une volonté qu'en réalité elles n'ont pas exprimée ; c'est, g en définitive, créer une convention à la- quelle les contractants n'ont pas songé ; les tribunaux n'ont jamais ce droit-là, ils ne l'ont surtout pas quand la pré- tendue convention serait une exception au droit commun et une renonciation à un droit naturel de l'homme. 135. Il est inutile d'entrer dans l'examen des espèces, puisqu'elles varient d'un procès à l'autre. Il y a des arrêts qui semblent favorables à la distinction qui a été proposée par MM. Aubry et Rau (n° 133) ; mais quand on y regarde de près, on voit que ce n'est qu'une circonstance de fait que les cours n'invoquent pas comme motif de décider, elles la citent comme un motif de plus à l'appui de leurs décisions. Ainsi, dans un arrêt analogue à celui que nous ayons rapporté (n°134), la cour de Paris établit en prin- cipe le droit absolu du propriétaire, droit auquel il ne peut être dérogé que par la loi ou par la convention ; puis elle décide que ces principes doivent recevoir application à la cause ; qu'en effet le locataire qui se plaignait d'une concurrence partielle n'avait pas stipulé à son profit le privilége exclusif de son industrie ; qu'il n'avait pas même de bail écrit, et qu'il avait négligé de prévenir le bailleur du commerce qu'il était dans l'intention d'exploiter dans les lieux par lui loués . (2). Cette dernière partie de l'arrêt, qui rentre dans l'ordre d'idées des éditeurs de Zachariœ, est tout à fait accessoire ; elle ne fait que confirmer ce qui a déjà été décidé en droit par la cour. (1) Paris, 19 janvier 1865 (Dalloz, 1865, 2, 172). (2) Paris, 18 mai 1862 (Dalloz, 1862, 2, 109). Comparez Metz, 26 novem- bre 1868 (Dalloz. 1869, 2, 44). Voyez encore, dans le sens de cette opinion, des arrêts très-bien motivés de la cour de Paris, du 12 mars 1864 (Dalloz- 1864, 2, 157), et du 5 juillet 1864 (Dalloz, 1865, 2. 56). OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  149 136. La jurisprudence contraire est d'une faiblesse extrême. Il y a des arrêts qui ne sont pas motivés ; ils affirment que le propriétaire n'a pas le droit de faire con- currence à son locataire; ils disent que légalement il ne peut pas faire le même commerce. Si on leur demandait quelle est la loi qui établit cette interdiction légale (1)? La cour de Bordeaux s'est prononcée contre le bailleur, dans une espèce très-favorable au locataire : le propriétaire avait loué d'abord une boulangerie qu'il exploitait lui- même, puis il vendit au locataire le matés iel de la boulan- gerie, " et, après cela, il établit une nouvelle boulangerie à la distance de 200 mètres, et attira à lui la clientèle qui lui était personnelle, au grand préjudice du preneur. Toutefois la cour ne reproche au propriétaire aucune fraude ; elle ne constate pas qu'il y ait eu une convention quelconque entre les parties interdisant au bailleur l'exer-' cice de sa profession de boulanger ; mais, dit-elle, la rai- son, l'équité et la justice exigeaient qu'il ne vint pas, au mépris des droits qu'il avait cédés temporairement, installer une industrie similaire à la porte de ses loca- taires. Si la cour s'était bornée à invoquer l'équité et la délicatesse, elle aurait bien jugé, en supposant qu'il soit permis aux tribunaux de juger en équité ; mais quand elle décide en droit que le boulanger qui loue sa boutique cède ses droits, elle se trompe. Autre chose est de louer un immeuble, autre chose est de céder un " achalandage; dans l'espèce, il n'y avait pas de vente de la clientèle, il y avait location d'une boutique, donc on restait sous l'empire des principes qui régissent le louage (2). D'autres arrêts disent que l'industrie est l'accessoire de la chose louée (3). Ainsi le travail, c'est-à dire l'aptitude, l'activité de l'homme deviennent un accessoire des quatre murs d'une boutique ! Ou c'est un avantage attaché aux lieux où le locataire exerce son industrie (4). Ces arrêts (1) Paris, 10 janvier 1842 (Dalloz, au mot Louage, n° 286, 3 0 ); 8 juillet 1861 (Dalloz, 1861, 2, 198); 12 mars 1864 (Dalloz, 1864, 2, 158): Toulouse, 14 mars 1864 (Dalloz, 1865, 2, 198). (2) Bordeaux, 7 novembre 1873 (Dalloz, 1874, 2, 136). (3) Paris, 8 juillet 1861 (Dalloz, 1861, 2. 198). (4) Bordeaux, 2 aoüt 1860 (Dalloz. 1861, 5, ^94). xxv 10 150  DU LOUAGE DES CHOSES. considèrent le droit du preneur comme un droit réel; le bailleur est donc censé céder au preneur le droit qu'il a dans la chose; et il se trouve que l'industrie, c'est-à-diré ce qu'il y a de plus personnel à l'homme, puisque c'est l'exercice de ses facultés, est aliénée à titre d'accessoire ou d'avantage, comme on céderait une prise d'eau des- tinée au roulement d'une usine. Est-il nécessaire de dire que les cours confondent les instruments du travail avec le travail? Les instruments sont un accessoire, mais le 'droit de travailler n'est certes pas un accessoire du sol, puisqu'il constitue l'essence de la nature humaine. La cour de Nîmes a trouvé une autre raison en faveur du locataire, c'est que la jouissance paisible dont parle l'article 1719 ne doit pas s' entendre seulement de la pos- session matérielle du local, mais s'étend jusqu'à garantir le preneur de tout trouble moral de la part du bailleur(i). 'Un trouble moral est une chose nouvelle en droit ; cette innovation ne fera pas jurisprudence, il suffit de la signa- ler pour en faire justice. 137. Supposons que le bailleur se soit obligé à ne pas permettre à un nouveau preneur d'exercer l'industrie qui est exploitée par le premier locataire ; le preneur manque à cet engagement : quel sera, dans ce cas, le droit du 'locataire lésé? Dans notre opinion sur la nature du droit que confère le bail, le preneur n'a jamais qu'une action = personnellecontre le bailleur ; il pourra donc agir contre celui-ci pour qu'il fasse cesser le trouble, et s'il ne le peut pas, il- pourra demander la résiliation du bail avec dom- mages et intérêts. A notre avis, le bailleur n'a pas le droit d'expulser le second locataire; la convention par la- quelle il s'était interdit de louer une autre partie de sa maison pour l'exercice d'une industrie similaire ne peut pas être opposée au nouveau preneur, elle lui est étran- gère; il ne reste donc que l'action en dommages-intérêts et l'action en résolution du bail. Dans l'opinion qui reconnaît au preneur un droit réel, il a été jugé que le locataire lésé pouvait exiger l'expul- (1) Mimes, 31 décembre 1855 (Dalloz, 1857, 2, 125). ^ OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  '451 sion du nouveau preneur, et qu'il pouvait lui-même l'ex- pulser en vertu de soh droit dans la chose (I). La consé- quence est étrange, et elle témoigne contre le principe. Est-ce que l'article 1743 donne au preneur le droit de faire valoir son bail contre tout tiers? Non, certes; car il ne parle que de l'acquéreur auquel le preneur peut oppo- ser son bail quand il a date certaine. On prétendait qu'il tallait interpréter cette disposition par l'esprit qui l'a dic- tée et par les motifs que le législateur avait donnés à l'ap- pui de cette innovation; on en déduisait que le preneur á une action réelle contre tout tiers, non-seulement pour se faire maintenir en possession, mais encore pour garantir cette paisible possession contre un nouveau locataire ; de sorte que les obligations contractées par le bailleur deve- naient des droits réels ! N° 2. DES RÉPARATIONS QUI DOIVENT ÊTRE FAITES PENDANT LA DURÉE I)U BAIL. 138. Le bailleur doit faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires (art. 11'20). Cette obligation lui confère-t-elle un droit? peut-il faire ces réparations malgré le preneur? On com- prend que celui-ci ait intérêt à s'y "opposer : en a-t-il le droit? L'article 1724 résout la ' difficulté par une distinc- tion : " Si, durant le bail, la chose louée a besoin de ré- parations urgentes et qui ne puissent être différées jusqu'à sa fin, le preneur doit les souffrir, quelque incommodité qu'elle§ lui causent et quoiqu'il soit privé, pendant qu'elles se font, d'une partie de la chose louée. ee Ainsi la loi dis- tingue entre les réparations urgentes et celles qui ne le sont pas. Si les réparations sont urgentes, le bailleur a le droit de les faire : c'est une chose censée prévue lors du bail, dit Pothier, qu'il pourra survenir des réparations à faire, et le locataire est censé s'être soumis à en supporter (1) Paris, 24 juin 1858 et 29 mars 1860 (Dalloz, 1859, 2, 217, et 1860, 2, 187). 152  DU LOUAGE DES CHOSES. l'incommodité. Mais la loi limite le droit du bailleur aux réparations qui sont urgentes; si elles peuvent être diffé- rées jusqu'à la fin du bail, le preneur a le droit de s'oppo- ser à ce que le bailleur les fasse ; ces travaux causeraient des incommodités au locataire, sans qu'il y eût nécessité; ce serait donc un trouble que le bailleur apporterait à la jouissance du preneur, dans son propre intérêt, pour s'épargner les embarras et les inconvénients des travaux à la fin du bail et pour pouvoir immédiatement relouer la chose. Le législateur a cherché à concilier les droits des deux parties contractantes. Il ne faut pas que la maison tombe en ruine, faute de réparations urgentes qui gêne- raient le preneur ; il ne faut pas non plus que le bailleur spécule aux dépens du preneur et lui fasse supporter des incommodités que le propriétaire doit supporter (1). 139. Le preneur doit souffrir les réparations urgentes, quand même elles le priveraient de la jouissance d'une partie de la chose louée. C'est dire qu'il n'a droit à aucune .• indemnité de ce chef; il est censé s'y être soumis, comme le dit Pothier. Mais l'article 1724 ajoute que si les répa- rations durent plus de quarante jours, le prix du bail sera diminué à proportion du temps et de la partie de la chose louée dont il aura été privé. Le législateur a dû fier une limite quelconque au delà de laquelle le preneur ne sera pas tenu de souffrir les travaux sans être indemnisé du préjudice qu'ils lui causent. Il est évident que si le loca- taire était privé de la jouissance d'une partie de la chose pendant toute la durée du bail, on ne pourrait plus dire qu'il est censé s'y être soumis. La limite de quarante jours est arbitraire, elle est empruntée à la tradition. Suivant l'usage du Châtelet de Paris, lorsque le temps pour faire les réparations ne durait pas plus de six semaines, le lo- cataire ne pouvait prétendre aucune diminution de son loyer; le code consacre implicitement cet usage en dispo- sant que le prix du bail sera diminué si les réparations durent plus de quarante jours.  _ 1440. Comment se calcule l'indemnité à laquelle le pre- (1) Pothier. Du louage, nos 77279. OBLIGATIONS DU BAILLEUR.  153 heur a droit lorsque les travaux dépassent quarante jours? L'article 1724 répond que l'on tiendra compte d'abord de la partie de la chose louée dont le locataire aura été privé, puis du temps pendant lequel la privation a duré. Sur ce dernier point, il y a controverse. Les réparations durent soixante jours : est-ce que le preneur aura droit à une in- demnité pour non-jouissance à raison de soixante jours ou à raison de vingt jours? En d'autres termes, la priva- tion des quarante premiers jours doit-elle être comprise dans le temps pour lequel le preneur peut demander une diminution de prix? Le texte, nous semble-t-il, décide la question ; il parle du temps en termes généraux, sans dis- tinguer entre les quarante premiers jours et les jours qui suivront. Il est vrai que si les réparations ne durent que quarante jours, le locataire n'a' droit à aucune indem- nité ; et il parait singulier qu'il puisse réclamer une dimi- nution de prix, de ce chef, lorsque la non-jouissance dure cinquante ou soixante jours. Le système de la loi est celui-ci : une privation de jouissance de quarante jours n'est pas prise en considération, tandis qu'une privation de plus de quarante jours donne droit à une indemnité. Une fois la limite arbitraire du nombre de jours admise, cela est très-équitable ; dès qu'il y a non-jouissance don- nant droit à une diminution de prix, il est juste que le preneur soit complétement indemnisé. C'est l'opinion géné- rale, sauf le dissentiment de Troplong (1). 141. L'article 1724 dit que le preneur peut demander une diminution du prix. Est-ce à dire qu'il n'ait pas droit à d'autres dommages-intérêts? La loi n'est pas restrictive, et il n'y.a aucun motif pour qu'elle le soit. Dès qu'il y a faute imputable au débiteur et dommage causé, le créan- cier peut réclamer des dommages-intérêts. Cela a été jugó ainsi dans l'espèce suivante. Le propriétaire reconstruit un. mur mitoyen sans prévenir le locataire ; le preneur ne pouvant pas prendre les mesures nécessaires pour préser- ver ses marchandises, celles-ci sont endommagées : il a (1) Duvergier, t. I, p. 284, n° 303. Marcadé, t. VI, p. 454, n° I de 1 arti- cle 1724. Colmet de Santerre, t. VII, p. 250, n° 170 bis III. En sens con- traire, Troplong. n° 253. 256  DU LOUAGE DES CHOSES. prononcer la résolution ; elle existe de plein droit, en vertu de la volonté des parties contractantes. Il peut y avoir contestation sur le point de savoir s'il y a une clause pro- hibitive, sur l'étendue de la clause, s'il y a clause résolu- toire expresse et si la condition de la résolution s'est accomplie telle que les parties l'ont stipulée ; mais dès qu'il sera constaté en fait que les parties ont voulu la résilia- tion de plein droit, le juge doit se borner à décider que le bail est résolu en vertu de la loi du contrat. Nous ren- voyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations, sur le pacte commissoire. 231. Le preneur peut-il se prévaloir, du moins indi- rectement, de l'article 1717? La question paraît étrange ; elle s'est présentée dans l'espèce suivante. Bail pour cinq ans de quelques appartements, avec cette clause que le locataire ne pourra rétrocéder le bail à personne, mais qu'il sera tenu d'occuper par lui-même en tout événement. Après avoir occupé pendant quelque temps les lieux loués, le locataire assigna le bailleur devant le tribunal de Mayence pour voir dire qu'il sera tenu ou de résilier le bail, ou de souffrir que le preneur sous-loue, si mieux il n'aime lui-même sous-louer à d'autres personnes ; le loca- taire offrait de payer, à titre de dommages-intérêts, ce qui manquerait au prix du nouveau bail s'il était infé- rieur à celui du bail originaire. Le bailleur opposa l'arti- cle 1717 et conclut à l'exécution du bail. Il ne s'agit pas, répondit le locataire, de l'application de l'article 1717, puisque, dans le fait, je n'ai ni sous-loué, ni cédé mon bail. Ce serait attenter à ma liberté que de m'obliger à habiter moi-même les appartements que j'ai loués. En re- fusant d'exécuter le bail, je m'expose, il est vrai, à des dommages-intérêts, aussi j'offre de les payer. Mes offres indemnisent entièrement le bailleur. Le locataire conclut en disant que c'est le cas d'appliquer l'article 1760, qui porte qu'en cas de résiliation par la faute du locataire, celui-ci est tenu de payer le prix du bail pendant le temps nécessaire à la relocation. Jugement qui donne acte au locataire de ses offres et condamne le propriétaire à opter entre les trois partis qu'il lui propose, ^ DROITS DU PRENEUR.  251 Si ce système avait prévalu, lès locataires auraient eu un moyen légal d'éluder la clause prohibitive, en forçant le bailleur à sous-louer. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de cassation très-bien rédigé, au rapport de Chabot. La cour rappelle que la clause prohibitive de l'article 1717 est toujours de rigueur; il en résulte que le preneur qui ne veut pas continuer à jouir lui-même ne peut pas éluder ni modifier l'effet de cette clause en contraignant le bail- leur ou à résilier le bail, ou à souffrir que le preneur sous-loue. Les offres que le preneur faisait n'empêchaient pas que la clause du bail fût rompue et la disposition de la loi violée, puisque, par la seule volonté du locataire et malgré le bailleur, l'interdiction de sous-louer se trouve- rait abrogée de fait; ainsi le preneur pourrait faire rési- lier ou changer le bail par la seule raison qu'il ne vou- drait plus l'exécuter. En définitive, la clause que la loi déclare de rigueur serait purelftent comminatoire et sans effet. Vainement le locataire offrait-il d'avance des dom- mages-intérêts ; l'article 1760, qu'il invoquait, ne s'applique qu'au cas où le bailleur demande la résiliation du bail par la faute du locataire ; c'est l'interpréter à faux que d'en faire l'application au preneur qui demande la résiliation sans aucun motif legal, et uniquement pour se dispenser de remplir ses engagements ; cela aboutirait de nouveau à éluder la clause de rigueur de l'article 1717, puisque le locataire en serait quitte pour des dommages-intérêts. Il fallait, au contraire, maintenir le bail avec la clause qu'il contenait (1). IV. De la renonciation à la clause prohibitive. 232. Le bailleur peut renoncer au bénéfice de la clause ; ce qui arrive assez souvent, le bailleur approu- vant ce qu'il aurait le droit d'empêcher. De fait, la clause devient alors comminatoire, mais elle le devient par la volonté de la partie intéressée, qui a toujours le droit de (1) Cassation, 26 février 1812 (Merlin, Répertoire, au mot Sous-location, n° II ; Dalloz, au mot Louage, n o 460). 253  DU LOUAGE DES CHOSES. renoncer à une prohibition établie en sa faveur. La renon- ciation peut être expresse ou tacite (1). C'est le droit com- mun. La renonciation tacite résulte d'un fait qui doit être de telle nature, qu'il implique nécessairement la volonté de renoncer, en approuvant la sous-location. Il a été jugé, et avec raison, que le silence seul du bailleur ne suffit point; le silence ne vaut pas consentement, comme nous l'avons dit, au titre des Obligations. Dans l'espèce, le bail- leur avait gardé le silence pendant quatre ans : mais qu'importe? Il n'était pas obligé d'agir, et celui qui a un droit peut, en principe, agir pendant trente ans, sane qu'on puisse lui opposer son inaction (2). Mais si le bail- leur reçoit les loyers des cessionnaires du bail .et s'il leur donne quittance sans aucune réserve ni protestation, il approuve la sous-location, puisqu'il l'exécute ; dès lors il renonce au bénéfice de la clause, alors même que celle-ci exigerait un consentemeniepréalable donné par écrit : le bailleur étant libre de renoncer à la clause, quelles qu'en soient les conditions (3). Le fait de toucher les loyers n'est pas le seul d'où résulte l'approbation du sous-bail et la renonciation à la clause prohibitive. La cour de Paris a jugé qu'il y avait renonciation à la clause portant que le preneur ne pourrait sous-louer sans ufle autorisation par écrit du bailleur : lorsque trois sous-locataires se sont succédé dans les lieux loués, sans que le bailleur eût ja- mais fait aucune protestation, et quand le dernier cession- naire, qui y exerçait depuis longtemps son industrie, avait eu de nombreux rapports avec le bailleur ; l'arrêt ne dit pas quels étaient ces rapports. Le juge du fait a un pou- voir souverain d'appréciation en cette . matière (4). 233. Quel est l'effet de la renonciation? Toute renon- ciation est de stricte personne n'étant fa- cilement présumé renoncer à ses droits. Si donc le bailleur donne son consentement ou son approbation à un sous- (1) Duvergier, t. I, p. 354, n° 372. (2) Rennes, 22 février 1830 (Dalloz, au mot Louage, n o 457, 20). (3) Rejet, 28 juin 1859 (Dalloz, 1859, 2, 459). Colmar, 12 avril 1S34 (Dal- loz, 1865, 2, 32). "(4) Paris, 28 novembre 1868 (Dalloz, 1871, 1, 236). OBLÍGATIONS DU PRENEUR.  259 bail, cela n'empêche pas la clause de subsister, dans toute sa force, quant aux baux ultérieurs. Cela est aussi fondé en raison. Le bailleur renonce à son droit parce que le sous-locataire lui convient ; mais de là il serait absurde de conclure que tous les sous-locataires futurs et inconnus lui conviendront (1). N° 5. EXCEPTION AU DROIT DE SOUS-LOUER. 234. " Celui qui cultive sous . la condition d'un partage de fruits avec le bailleur ne peut ni sous-louer ni céder, si la faculté ne lui en a été accordée expressément par le bail r (art. 1763). Nous reviendrons sur cette disposition en traitant des règles particulières aux baux à ferme.. SECTION III. — Des obligations du preneur. 235. « Le preneur est tenu de deux obligations prin- cipales : 1° d'user de la chose louée en bon père de fa- mille et suivant la destination qui lui a été donnée ; 2° de payer le prix du bail aux termes convenus (art. 1728). I er . Du payement du prix. 236. Le prix du bail, dit l'article 1728, doit être payé aux termes convenus. Si les parties n'ont pas fait de con- vention sur l'époque du payement, le preneur devra payer au terme auquel il est d'usage de payer les loyers et fer- mages ; car, dit Pothier, quand on ne s'est pas expliqué, on est censé s'être conformé à l'usage du pays. Le rap- porteur du Tribunat reproduit ce principe en expliquant l'article 1728 : « Quant aux obligations du preneur, la première est celle de payer le prix de la location aux ter- mes expressément ou tacitement convenus. J'appelle ici termes tacitement convenus ceux sur la fixation desquels les parties s'en sont rapportées à l'usage en ne stipulant (1) Paris, 19 novembre 1821 (Dalloz, au mot Louage, n° 474). 260  DU LOUAGE DES CHOSES. rien de contraire (1). » La jurisprudence est dans le même sens. Un jugement du tribunal de Namur constate que les fermages se payent dans cet arrondissement avant l'expiration de chaque année (2). C'était déjà un usage gé- néral dans l'ancienne jurisprudence ; les fermiers payaient à la Toussaint. Pothier remarque, à ce sujet, que la ferme étant le prix de la récolte, elle est proprement due aussi- tôt que la récolte est faite. Néanmoins, ajoute-t-il, elle n'est pas aussitôt exigible ; il faut donner le temps au fer- mier de battre ses grains et de faire de l'argent. Ce motif n'existait pas pour les loyers. Il est d'usage de les payer en quatre termes, de trois mois chacun ; ailleurs on les paye en deux termes : à la Noël et à la Saint-Jean-Bap- tiste, dit Pothier. Ces époques, fixées par les croyances religieuses, s'effacent avec la foi qui leur a donné nais- sance : qui sait aujourd'hui ce que c'est que la Saint-Jean- Baptiste ? 237. Où le payement doit-il se faire? La loi ne le dit pas. Il faut d'abord consulter la convention qui d'ordinaire s'explique sur ce point. S'il n'y a pas de convention, doit-on suivre les usages des lieux comme on les suit en ce qui concerne les époques du payement (n° 236)? Non, car il y a une loi générale qui détermine où le payement doit se faire : c'est au domicile du débiteur lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent (art. 1247) ; et, dans le silence de la con- vention, les parties sont censées s'en rapporter à la loi, la loi tenant lieu de convention. La cour de Bruxelles a jugé, au contraire, que l'usage constant étant que le pre- neur doit payer son loyer au domicile du propriétaire, il faut en induire que telle a été l'intention des parties con- tractantes (3). Un arrêt postérieur de la même cour réta- blit les vrais principes. En droit, la question est décidée par l'article 1247 ; les parties contractantes peuvent dé- roger à la loi ; mais sont-elles censées y avoir dérogé par (1) Pothier, Du louage, n o 135. Mouricault, Rapport, n° 8 (Locré, t. VII, p. 200). (2) Liége, 31 juillet 1847 (Pasicrisie, 1849, 2, 260), et 6 février 1846 (Pa- sicrisie, 1847, 2, 222). (3) Bruxelles, l eC juin 1820 (Pasicrisie, 1820, p. 144; OBLIGATIONS DU PRENEUR.  261 cela seul qu'il y aurait un usage. contraire ? Non; s'agit-il d'un usage antérieur au code civil, il est abrogé ; l'usage est-il postérieur, il n'a pas pu déroger à la loi ; la seule exception est donc celle qui résulte de la convention des parties contractantes. L'exception pourrait, à la rigueur, être admise si elle résultait des faits, tels que l'exécution que les parties donnent à la convention. Dans l'espèce ju- gée par la cour de Bruxelles, on alléguait que le preneur avait toujours payé les loyers au domicile du propriétaire ; la cour répond que le bail était trop récent pour que l'on puisse alléguer que le défendeur était dans l'usage de payer son loyer au domicile du bailleur ; et que si même cet usage était établi, ce ne serait qu'un procédé qui ne pourrait détruire le droit du locataire (1). Le dernier con- sidérant est peut-être trop absolu. Ce peut être un pro- cédé, ce peut aussi être une convention tacite : le juge doit décider d'après les circonstances de la cause. La question est très-importante lorsque le bail stipule que le contrat sera résolu de plein droit par le seul fait que le prix ne sera pas payé aux époques convenues. Si le loyer est portable, le bail sera résilié par cela seul que le locataire n'aura pas payé ; mais si le loyer est quéra- ble, il faut que le bailleur se présente chez le preneur pour le toucher, et c'est seulement quand il se sera pré- senté et que le preneur n'aura pas payé que le bail sera résolu (2). Il importe donc beaucoup de savoir s'il y a une convention qui déroge à la règle de l'article 1247. L'acte porte que le prix sera payable en mains du bailleur ou de son receveur, sans ajouter qùe ce sera au domicile du bailleur ou du receveur ; il a été jugé que cette clause ne dérogeait pas à l'article 1247 ; on peut, en effet, l'inter- préter en ce sens qu'elle avait pour objet d'autoriser le payement entre les mains du receveur; or, il est d'usage que les receveurs touchent le prix au domicile du loca- taire (3). (1) Bruxelles, 10 février 1836 (Pasicrisie, 1836, 2, 24), sur les conclusions de l'avocat général De Cuyper. (2) Bruxelles, 5 aoùt 1863 (Pasicrisie, 1864, 2, 234). (3) Liége, 3 juillet 1837 (Pasicrisie, 1837. 2. 173). XXV. 17 MU LOUAGE 1D S . CI-IÓSES. 238. Si l'acte stipule que le payement se fera au domi- cile du bailleur, et si celui-ci change de domicile pendant le cours du bail, le preneur sera-t-il obligé de payer au nouveau domicile? Nous avons examiné la question de principe, au titre des Obligations. Il a été jugé, conformé- ment à l'opinion que nous avons admise, que le preneur n'était pas tenu de payer au domicile qu'il plairait au bail- leur de prendre, parce que la condition du débiteur ne doit pas être aggravée par le fait du créancier. La convention ne pouvant plus recevoir d'exécution, les parties rentrent sous l'empire du droit commun et, par suite, le payement se fera au domicile du locataire (1). Si le bailleur veut que le payement continue à se faire au domicile qu'il avait lors du contrat, il doit élire un domicile dans la ville qu'il quitte. Il en serait de même, et par identité de rai- son, si le bailleur venait à mourir et que ses héritiers eussent un domicile différent de celui de leur auteur (2).. 239. Comment se prouve le payement? D'après le droit commun. Dans l'ancienne jurisprudence, on admettait une présomption en vertu de laquelle lés quittances de trois années consécutives établissaient une présomption du payement des années précédentes. Il est, en effet, proba- ble que le créancier ne recevrait pas pendant trois années de suite les annuités qui lui sont dues, si les anciens arrérages n'avaient pas été payés. Le code n'ayant pas reproduit cette présomption, on ne peut plus l'admettre à titre de présomption légale, mais le juge pourrait se pré- valoir de cette probabilité, comme de toute autre, dans les cas où la loi lui permet de décider d'après de simples. pré- somptions, c'est-à-dire dans les cas qd la preuve testimo- niale est admise (art. 1353) (3). La cour de cassation a appliqué ce principe dans l'es- pèce suivante. Un sous-locataire paye entre les mains du bailleur principal le loyer dû pour l'un des termes de l'an- née. Le sous-bailleur lui réclame les loyers échus . anté- rieurement : on demande si le sous-locataire pourra prou- (1) Gand, 28 avril 1846 (Pasicrisie, 1850, 2, 96). 12) Bruxelles, 2 février 1859 (Pasicrisie, 1859, 2, 95). 13 Pothier, Du louage, n° 179,- Troplong, Lu ¿ouaçe, n° 378,  OBLIGATIONS DU PRENEUR.  X33 ver par simples présomptions que ces loyers sont acquittés et s'il peut, à ce titre, invoquer la probabilité résultant du payement du terme postérieur. Cette préspmption avait été admise par le premier juge. L'erreur était évidente et la décision a dû être cassée', le montant de la, créance litigieuse dépassait 150 francs, il n'y avait pas i de com- mencement de preuve par écrit; donc la preuve par té- moins n'était pas recevable et, par suite le juge e pou- vait pas admettre de simples présomptions (1). p 240. Aux termes présomption l'article 1726, le preneur a droit à une diminution proportionnée sur le prix du bail, lors- qu'il est troublé dans sa jouissance par suite d'une action concernant la propriété du fonds. Cela suppose que l'ac- tion a abouti à une éviction partielle. On demande si le seul fait du trouble autorise le preneur à suspendre le payement des loyers et fermages. L'article 1653 donne ce droit à l'acheteur ; et, à raison de l'analogie qui existe entre la vente et le louage, il faut appliquer cette disposi- tion au bail, sauf au bailleur á user, de son côté, du droit que ledit article donne au vendeur d'offrir cau- tion (2). 241. Le preneur est tenu de payer le loyer pour toute la durée du bail, mais le loyer n'est dû qu'a raison de la jouissance; du moment que la jouissance devient impos- sible, le prix cesse d'être dû. Il en est ainsi lorsque la chose louée vient á périr, quand même la perte serait im- putable au preneur ; il devrait, dans ce cas, payer la va- leur de la chose louée; mais, à partir de la perte, les loyers cesseraient de courir (s). 242. Quand le bailleur réclame le payement du prix, il arrive souvent que le preneur lui oppose des exceptions : tantôt une demande reconventionnelle, tantôt l'inexécu- tion des obligations que le contrat impose au demandeur. Ces exceptions sont-elles recevables? Il faut d istinguer. Il va saris dire que si le preneur a une créance liquide et (1) Cassation, 18 juillet 1854 (Dalloz, 1854, 1, 311). (2) Jugement du tribunal de Bruxelles, 13 février 1847 (Pasicrisie, 1854, 2, 213), (3) Comparez cassation, 26 mai 1868 (Dalloz, 1868, 1, 471). 264  DU LOUAGE DES CHOSES. exigible contre le bailleur, il peut invoquer la compensa- tion. Mais si la créance n'est pas exigible, ou si elle n'est pas liquide, le preneur doit payer ce qu'il doit. Il est cer- tain que la compensation ne peut pas être opposée quand la créance n'est pas exigible. Telles seraient les impenses que le preneur aurait faites sur l'immeuble ; en supposant que, de ce chef, il ait droit à une indemnité, il ne peut la réclamer qu'à la fin du bail quand il s'agit de travaux d'amélioration ; car le bailleur ne doit que la plus-value qui en résulte à l'époque où la chose louée lui est resti- tuée (1). Si la dette n'est pas liquide, la compensation est également impossible ; mais il y a lieu, dans ce cas, à une demande reconventionnelle; naît alors la question de savoir si cette demande peut être admise par le juge à titre de compensation facultative ou judiciaire. Nous avons examiné la question de principe, au titre des Obli- gations. Il a été jugé que le fermier actionné en paye- ment du prix ne peut pas demander que le payement soit suspendu en réclamant des dommages-intérêts par voie de reconvention ; dans l'espèce, il n'y avait pas de doute, car la prétention du fermier avait déjà donné lieu à des contestations, elle ne pouvait pas être jugée promptement; dès lors il devait payer, sauf à poursuivre la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour défaut de réparations (2). 243. La question est tout autre lorsque le fait de l'inexécution des engagements contractés par le bailleur est constant :peut-il, dans ce cas, réclamer le payement du prix, alors qu'il ne remplit pas lui-même ses obligations envers le preneur? En principe, il faut décider que, le louage étant un contrat synallagmatique, l'une des parties ne peut pas contraindre l'autre à exécuter ses engagements quand elle-même ne satisfait pas aux obligations que le bail lui impose. C'est sur ce principe qu'est fondée la con- dition résolutoire tacite ; or, si la partie à l'égard de la- quelle le contrat n'a pas été exécuté peut en demander la (1) Aix, 16 janvier 1871 (Dalloz, 1872, 2, 27). (2) Liége, 24 mai 1832 (Pasicrisie, 1832. p. 149). ^ • e OBLIGATIONS DU PRENEUR.  265 résolution, il serait contradictoire de l'obliger à l'exécuter. La cour de Bruxelles a appliqué ce principe au bail. Le preneur est tenu de payer le prix aux termes convenus ; de son côté, le bailleur est obligé d'entretenir la chose louée en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée ; s'il ne fait pas les réparations nécessaires, pourra- t-il néanmoins obliger le preneur à payer le prix? Celui-ci aurait le droit de demander la résolution du contrat ; et s'il la demandait et que le tribunal la prononçât , il ne pourrait certes pas être question du payement des loyers. Alors même qu'il n'agit pas en résolution, il peut opposer à la demande du bailleur qu'il doit les loyers comme prix de la jouissance de la chose; or, si la chose louée n'est pas entretenue en bon état, il n'a pas la jouissance à la- quelle il a droit : peut-il être tenu de payer une jouissance que le bailleur s'est obligé de lui procurer, et qu'il ne lui procure point (1)? Cette doctrine nous parait incontestable, pourvu qu'il soit constant que le bailleur ne remplit pas ses engage- ments. Sa créance est certaine, et le preneur ne peut pas se dispenser de payer ce qu'il doit par la simple alléga- tion que le bailleur a négligé de faire les réparations nécessaires. Si réellement le bailleur refuse de faire les réparations, le preneur doit constater son refus par une mise en demeure, afin de se procurer une preuve del'inexé- cution des engagements du bailleur. Mais si le preneur n'a pas même réclamé l'exécution de ces obligations, et si l'inexécution est contestée, sans que le preneur précise des faits et en offre la preuve, le juge doit le condamner à payer les loyers. La cour de. Paris a fait une distinction; si le preneur continue à jouir de la plus grande partie de la chose louée, il doit payer le loyer (2). Cela nous parait arbitraire. L'inexécution des engagements du bailleur, quand même elle ne serait que partielle, autorise le preneur à deman- (1) Bruxelles, 16 novembre 1831 (Pasicrisie, 1831, p. 293); 16 avril 1834 (Pasicrisie, 1834, 2, 90), et 27 mai 1835 (Pasicrisie, 1835, 2, 216). Rejet ale la cour de cassation de Belgique, 26 juillet 1844 (Pasicrisie, 1844, 1, 222. (2) Paris, 4 juillet 1868 (Dalloz, 1868, 2, 247). 27 2  DU LOUAGE DES CHOSES. surtout quand ces machines, d'invention nouvelle, peuvent occasionner des accidents. Telles sont les machines à vapeur. Nous allons assister à la lutte. Le droit de pro- priété commença par l'emporter. Une maison est louée à un teinturier ; celui-ci substitue aux anciens procédés des appareils nouveaux, une chaudière à vapeur. En a-t-il le droit? Non, dit la cour de Lyon, dans un arrêt de 1847. Placée dans un des grands centres industriels, la cour ne méconnaît pas l'intérêt qui s'attache aux progrès de l'industrie ; le propriétaire lui-même, qui ne trouve que des locataires industriels, est intéressé à la prospérité de l'établissement exploité dans les lieux qu'il a loués. Mais le droit du propriétaire domine l'intérêt de l'industrie; ce droit ne permet pas au preneur de remplacer, sans le consentement du bailleur, des procédés simples par des machines qui présentent des chances de danger tellement sérieuses, que le législateur n'en permet l'établissement que sous la condition d'une autorisation subordonnée à des travaux qui doivent diminuer le danger, mais qui ne peuvent pas toujours le prévenir. Le preneur n'a pas le droit de faire des innovations qui menacent la vie et la propriété des habitants de la maison et portent, par con- séquent, atteinte au droit de propriété (1). Même décision en 1852; mais déjà le tribunal de première instance s'était prononcé en faveur du preneur ; la décision fut réformée en appel. Lé bail faisait une réserve qui paraissait déci- sive : tout en permettant aux locataires de faire dans les lieux loués toutes les constructions qu'ils jugeraient con- venables, à la charge de rétablir la chose dans son état .primitif à, la fin du bail, l'acte ajoutait que néanmoins ces innovations ne pourraient porter aucun préjudice à la propriété. Or, dit la cour, il est hors de doute que l'éta- blissement d'une machine à vapeur soit pour la maison un véritable danger, laissant en perspective un sinistre possible et portant par tous ses inconvénients une pertur- bation dans les locations ; c'est là un véritable préjudice pour la propriété, dont le bailleur a entendu se garantir. -*/ (1) Lyon, 26 janvier 1847 (Dalloz, 1852, 2. 233). OBLIGA'i'lONS DU PRENEUR.  2 7 3 En conséquence, la cour ordonna la destruction de la machine à vapeur (1). En 1860, le tribunal de première instance de Dijon se prononça en faveur de l'industrie, et la cour confirma la décision. Le bail était consenti à un imprimeur et ne con- tenait aucune réserve spéciale; donc, dit le premier juge, le bailleur devait s'attendre à ce que le locataire profite- rait de toutes les découvertes qui pouvaient perfectionner son industrie, notamment de la màchine à vapeur, qui était déjà en usage dans plusieurs villes. Il est impossible d'admettre qu'un imprimeur intelligent et entreprenant, et faisant un bail de vingt ans pour un prix élevé, se soit condamné à rester au-dessous du progrès général, en s'exposant à ne pouvoir soutenir la concurrence. Le tri- bunal conclut qu'il est évident que le preneur a usé de la chose en bon père de famille (2). Sans doute, comme in- dustriel. Mais il n'est pas question, dans le jugement, des droits du propriétaire. Peut-on les méconnaître? La cour de Paris a essayé de concilier les intérêts de l'industrie et les droits de la propriété. Un orfévre intro- duit dans le sous-sol de la maison louée une machine à vapeur de la troisième catégorie, c'est-à-dire une de celles qui peuvent être établies dans les maisons habitées sur une simple déclaration faite à l'autorité administrative. Le propriétaire en demande la suppression, parce qu'elle est préjudiciable à la maison et aux autres locataires. On voit par les considérants de la décision quel est l'embar- ras du juge ; il n'accueille pas la demande et il ne la re- jette pas, il ordonne une expertise. Les sympathies du tribunal sont pour l'industriel. « Par suite des progrès de l'industrie, dit-il, la machine à vapeur a été substituée" dans beaucoup d'ateliers d'orfévrerie à la roue mue par les bras de l'homme ; défendre d'une manière absolue l'emploi de ce nouveau moteur, en dehors de tout incon- vénient ou de tout danger constaté, serait porter à l'in- dustrie des entraves préjudiciables, sans motif et sans (1) Lyon,6 janvier 1852 (Dalloz, 1 .853, 2. 79). (2) Dijon, 3 décembre 1860 (Dalloz, 1861, 2, 181). bf^ tôtAot tÈS mes. intérêt. e, Le tribunal ordonne, en conséquence, que des experts constateront : 1° si la machine répand dans toute la maison des odeurs nauséabondes et malsaines de na- ture à porter atteinte à la santé des autres locataires et à rendre inhabitables les appartements de la maison, no- tamment pour le locataire de -rentre-sol; 2° l'intensité e; la durée moyenne du bruit produit par le fonctionnemen de la machine ; si le bruit arrive aux étages supérieurs e dans quelles conditions; si le fonctionnement de la ma chine donne des secousses dans la maison, ébranle les vitres et les meubles, et imprime à la maison des secousses qui la détériorent et en menacent la solidité ; 3° enfin si la présence seule de la machine dans le sous-sol et dans les conditions où elle fonctionne présente pour la sûreté des locataires et pour l'immeuble des dangers qui devraient en faire ordonner la suppression. Le jugement était aussi restrictif que possible pour le propriétaire; celui-ci inter- jeta appel; la cour confirma, en adoptant les motifs des premiers juges (1). Nous croyons que la cause de l'industrie est gagnée, dans les limites où elle peut l'emporter. Quand l'industrie occupe seule la chose louée, l'industriel doit avoir le droit d'introduire les découvertes dans les appareils : c'est pour lui une condition de vie. Si le fonctionnement des ma- chines est de nature à nuire à la solidité de. la maison, c'est aux parties à prévoir cet inconvénient et à fixer le loyer en conséquence ; mais si le propriétaire consent à ce qu'une industrie soit exercée dans le ronds qu'il loue, il doit aussi en accepter les conséquences. Le conflit entre la propriété. et l'industrie n'existe réellement que pour les petites industries qui s'exercent dans une maison habitée par d'autres locataires ; dans ce cas, il faut procéder comme l'a fait le tribunal de la Seine p-e pas sacrifier l'industrie aux légers inconvénients qui . résultent du bruit des machines, mais aussi ne pas sacrifier la propriété à l'industrie, quand le préjudice est réel et non prévu, au moins tacitement, lors du contrat. (1) Paris, 8 novembre 1866 (Dalloz, 1866, 2, 227). # 6ntGeioNs  t1IÊNEtJit.  te5 255. Le même conflit et la même lutte se sont présen- tés quand il s'est agi d'introduire l'éclairage au gaz. Il y eut résistance de la part des propriétaires, et la jurispru- dence se prononça d'abord en leur faveur. Dans une espèce jugée par la cour de Paris en 1851, il s'agissait d'un rez- de-chaussée loué pour l'exploitation d'un restaurant ; le propriétaire s'opposa à ce que le preneur y établit le gaz. Ce mode d'éclairage, dit la cour de Paris, à raison des désordres et des inconvénients qu'il peut présenter au regard du propriétaire, doit être l'objet de .conventions spéciales entre les parties ; le locataire ne peut l'introduire qu'avec le consentement exprès du bailleur. Or, le pro- priétaire, loin de consentir à des innovations quelconques, avait interdit au preneur de faire ou d'apporter, dans les lieux loués, aucun changement sans son autorisation préalable (i). C'est le droit strict ; il doit céder devant les nécessités de la civilisation. Quand tout le monde - éclaire au gaz, comment les propriétaires pourraient-ils s'opposerà ce que les locataires profitent de cette merveilleuse décou- verte? En . 1862, la cour de Paris rendit un nouvel arrêt qui constate le progrès, et quand le progrès est général, il entraîne même les conservateurs par excellence, 1-es propriétaires. On lit dans le jugement rendu par le pre- mier juge : que le droit de se chauffer et de s'éclairer, de quelque façon que ce soit, appartient aux locataires, pourvu qu'il ne résulte du mode adopté ni danger ni inconvénient /9, sauf aux bailleurs à inscrire une clause prohibitive dans le bail. Il s'agissait d'une boutique. La cour dit, en confirmant le jugement, que-, de 1850 à 1860, l'usage de l'éclairage au gaz s'est généralement répandu dans les magasins de la rue où était située la maison louée. Dans ces circonstances, on doit admettre que le propriétaire a tacitement autorisé le locataire de la bou- tique à user du gaz, comme en usent la plupart des loca- taires du même quartier. L'arrêt ajoute qu'il n'était pas justifié que les travaux exécutés pour la pose des appa- (1). lais, 22 décembre 1851 (Dalloz, 1852, 2, 233), DU LOUAGE DES CHOSES reils d'éclairage eussent porté atteinte à la solidité de la maison (1). 2á6. La jouissance du preneur donne encore lieu à une question controversée. Bail d'une carrière située dans l'intérieur de la ville de Grenoble ; le contrat était fait pour vingt ans moyennant un loyer. de 4,500 francs. Trois ans après, on commença la construction de nouvelles fortifica- tions, ce qui procura un grand débit aux preneurs ; ils augmentèrent leur exploitation et réalisèrent des béné- fices considérables. Action du propriétaire tendant à la résiliation du bail ou à une indemnité. La cour maintint le bail et ordonna que la moitié du bénéfice net des four- nitures faites et à faire pour les nouveaux remparts serait attribuée aux bailleurs. Cette décision a été critiquée par Duvergier ; puis Troplong, qui aime à critiquer Duver- gier, et Marcadé, qui aime à critiquer tout le monde, sont intervenus dans le débat. Il est certain que l'arrêt est assez mal rédigé ; il semble considérer le bénéfice imprévu que faisaient les preneurs comme un avantage fortuit dont les bailleurs devaient profiter, de même que le bailleur supporte la perte fortuite de la récolte en vertu de l'arti- cle 1769. Sur ce point, l'erreur est évidente. On peut jus- tifier l'arrêt en lui donnant une autre interprétation, dont les éléments se trouvent, du reste, dans la décision de la cour. Celui qui loue une carrière paye un prix propor- tionné à la valeur des produits annuels ; ces produits dé- pendent de la consommation ordinaire, c'est dans ces con- ditions que le bail litigieux avait été fait; la consommation ayant augmenté , l'extraction dépassa les prévisions et les calculs des parties contractantes, donc le prix ne se trouvait plus en rapport avec la jouissance ; la jouissance s'étendant, le prix devait aussi augmenter (2). Il y a une autre difficulté qui n'a pas été soulevée : le contrat qua- lifié de bail était-il un louage? Dans l'opinion que nous avons enseignée, c'était plutôt une vente ; mais quel était l' objet de la vente? Ce n'était pas lá carrière, mais les (1) Paris, 29 novembre 1862 (Dalloz, 1862, 2, 208). (2) Grenoble, 5 mars 1835 (Dalloz, au mot Louage, n o 285. Duvérgier, t. I, p. 381, nu 404. Troplong, n° 239. Marcadé, t. VI, p. 460, note 2. z r6 OBLIGATIONS DU PRENEUR.  277 produits annuels de la carrière, calculés d'après les be- soins de la consommation ordinaire. L'acheteur pouvait-il extraire plus et épuiser la carrière? Non, t'eût été déna- turer le contrat. Cette manière de décider la contestation aboutit au même résultat que l'arrêt de Grenoble, mais elle nous parait plus juridique. N° 2. LE PRENEUR DOIT JOUIR DE LA CHOSE D'APRÈS SA DESTINATION. 257. Aux termes de l'article 1728, u le preneur est tenu d'user de la chose louée suivant la destination qui lui a été donnée par le bail, ou suivant celle présumée d'après les circonstances, à défaut de convention. ',Quand le contrat détermine la destination, il y a une loi que le preneur doit observer comme toutes les autres clauses de la convention. Si les parties contractantes n'ont pas fait de convention expresse sur l'usage auquel la chose est destinée, le code veut que l'on consulte les circonstances de la cause. Cela implique qu'il y a toujours une destina- tion convenue, soit expressément soit tacitement. En effet, la destination de la chose louée est de l'essence du con- trat de louage. D'une part, les obligations du bailleur en dépendent, car il est tenu d'entretenir la chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée; il faut donc que cet usage soit convenu par les parties. D'autre part, la jouissance du preneur -est limitée par la destination de la chose louéé, elle diffère selon cette destination; il faut donc que les parties soient d'accord sur ce point. Comment la destination de la chose sera-t-elle constatée, à défaut de convention ? L'article 1728 répond « qu'elle sera pré- sumée d'après les circonstances r . C'est sur la proposition du Tribunat que le principe a été formulé en ces termes ; on lit dans ses Observations : « Le projet portait que le preneur était tenu d'user de la cliose louée suivant la destination qui lui avait été donnée par le bail ou par l'usage, à défaut de convention. On a pensé que ces mots par l'usage ne disaient point assez. Par exemple, si une maison, qui jusqu'alors était occupée par un boulanger et servait à son état, est louée ensuite à un serrurier, xxv.  18 278  DU LOUAGE DES CHOSES. le bailleur n'ignorant pas que tel est l'état du nouveau locataire, il ne pourra empêcher le serrurier d'employer la chose louée à cette nouvelle destination. Il ne pourra l'empêcher, quoique le bail ne contienne aucune conven- tion formelle à cet égard et que la maison n'eût pas encore été employée à l'usage d'un serrurier. Ce sont les circon- stances qui doivent décider, toutes les fois que le bail ne s'explique point: Ces circonstances sont si variées, qu'elles ne sont point susceptibles d'être prévues par 1,a loi. Le législateur ne peut que s'en rapporter, à cet égard, à la sagesse et à l'expérience des juges'. r C'est en ce sens que la loi dit que la destination de la chose est présumée d'après les circonstances, à défaut de` convention. Cela ne veut pas dire que le juge présume la destination ; le , uge ne fait jamais que constater les con- ventions des parties contractantes pont en assurer l'exé- cution. Mais lés conventions peuvent être tacites. Celle qui concerne la destination de la chose louée l'est presque toujours; les- parties ne s'expliquent pas, parce que les choses parlent d'elles-mêmes : la nature des lieux loués, leur destination antérieure; la profession du preneur ,. quand elle est connue du bailleur,,ce qui est certes le Cas ordinaire, marquent avec une certitude complète à quel usage la chose est destinée ; les parties ne songent pas même à en parler, ni á l'écrire (1).- 25i8. La destination de la chose modifie singulierement le droit de jouissance du preneur. Il n'est pas seulement obligé de jouir en bon père de famille, il doit jouir con-' formément à la destination qui a été donnée à la chose louée par la loi expresse ou tacite du contrat, quand même la jouissance que le preneur voudrait y substituer ne serait pas dommageable atu propriétaire. Ce n'est pas une question d'intérêt, c'est une question de droit : le proprié- taire est libre de donner à sa- chose une destination déter- minée ; s'il y a, comme on le suppose, concours de volon- tés sur l'usage que le preneur doit faire de la chose louée, il ne peut pas- lu- faire servir à un autre usage, sans qu'il (1) Colmèt de Santerre, t. VII, p. 256, n° 175 bis. OBLIGATIONS DU P)Ét;EÑ£UR.  279 y ait à considérér si cet usagé èaùse óu noti fin préjudice au bailleur : la convention forme là loi des parties; et elle doit être observée comme telle. Pothier donne un è émple qui fait connaître la porte` de la règle que l'article 1728 a etnpruntéë à la traditiótí. Une maison, qui a toujours ëté èxplóitëe coi e Maison bourgeoise, est louée corñme telle. Le locataire ne pourra pas en faire un cabaret, ni y établir te forge de iáré- chal ou de serrurier, ni une industrie quelconque : il doit l'occuper cómme maison bourgeoise, sinon le bailleur pourra l'expulser (1): Vainement dirait-il que s'il y établit un café et qu'il l'achalande, la valeur locative de la Mai- son augmentera ; le bailleur lui répondra qu'il est proprié- taire, et libre, par conséquent, d'user de sa chose comme` il l'entend ; que sa volonté a été que la maison continuât à être occupée bourgeoisement et due le preneur a con- senti à louer la chose avec cette destination : èe qui est décisif. 259. La doctrine (2) et la jurisprudence sont en ce sens. Il a été jugé .qu'un appartement destiné à l'habita- tion d'un locataire et de sa famille ne pouvait être sous- loué à une société et, notamment, aux membres d'uù cercle, parce qu'il en résultait un dommage pour le bail- leur, les lieux loués étant exposés à être dégradés davan- tage et les autres locataires en éprouvant des inconvé- nients(3). Nous n'aimons pas le premier motif, parce qu'on en pourrait induire que, si le changement dé destination n'était pas dommageable, le bailleur ne pourrait s'y oppo- ser ce qui n'est pas exact (n° 258). La tranquillité d'une maison est troublée quand un cercle s'y établit; à plus forte raison, si c'est un café public, ou un restaurant, ou une auberge ; et c'est cette tranquillité que le bailleur veut assurer à ses locataires en tenant la maison bour- geoisement. Une maison, tenue jusque-là exclusivement à usage '1) Pothier. Du louage, n° 189. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 481, notes 4 et 5, § 367. Troplong, n o 30.7 (3) Aix, 31 janvier 1833 (Da1ioz, au mot Louage, n° 277). Comparez Paris, 23 janvier 1869 (Dalloz, 1869, 2, 193). 280  DU LOUAGE DES CHOSES. d'habitation bpurgeoise, est louée pour six ans, sans aucune clause prohibitive ; le preneur cède son bail à un sous- locataire, qui établit une auberge dans les lieux loués. Action du bailleur en résiliation du contrat. Il succombe en première instance et en appel. A notre avis, les deux décisions sont mauvaises. Elles posent d'abord en prin- cipe que, le bail ne prescrivant pas un mode particulier de jouissance, le preneur ou le sous-locataire avait le droit de jouir à son gré, pourvu que la chose louée n'en souffrît pas un dommage' irréparable. Ce motif est en op- position avec le texte de la loi. Toute maison louée a sa destination; si le bail ne la détermine point, c'est au juge à la déterminer d'après les circonstances. Il ne faut donc pas dire que le preneur peut jouir comme il l'entend, par cela meul que le propriétaire n'a .pas prescrit une jouissance spéciale ; c'est effacer l'obligation que l'ar- ticle 1728, 1°, impose au locataire; et, en ajoutant que la jouissance est libre, pourvu qu'elle ne soit pas domma- geable, l'arrêt confond l'abus de jouissance avec le chan- gement de destination, comme nous le dirons plus loin. L'obligation d'user de la chose suivant sa destination est indépendante du dommage qui en peut résulter. Le dom- mage concerne l'abus de jouissance ; on peut abuser de la jouissance tout en conservant à la chose la destination que le bail lui donne; de même que l'on peut changer la destination sans causer aucun préjudice au bailleur, ce qui n'empêche pas que le changement de destination soit une violation de la loi du .contrat. La cour prévoit l'objection, mais elle y répond très-mal. Il faut examiner les circonstances, dit-elle, et voir si elles comportent un caractère suffisant de gravité pour faire admettre la rési- liation. Nous répondons que si la loi, à défaut de con- vention, veut que le juge présume la destination d'après les circonstances, c'est pour y chercher la volonté des parties contractantes; cela n'a absolument rien de com- mun avec la gravité du changement. Le bail peut inter- dire le moindre changement de destination, il pourrait certainement prescrire que la maison sera tenue bour- geoisement ; eh bien, cette destination peut aussi résulter OBLIq-ATIONS DU PRENEUR.  281 des circonstances , et, dans l'espèce, la volonté des par- ties n'était guère douteuse. Une maison, qui avait toujours été tenue bourgeoisement, est louée à un bourgeois : était-il nécessaire de dire que le locataire, étant bour- geois, devait habiter la maison bourgeoisement et que, partant, - il ne pouvait pas la sous-louer à un aubergiste? En exigeant que les circonstances soient graves, la cour entend que le changement de destination doit être préju- diciable au bailleur. Ainsi, dit-elle, une maison ne peut être convertie en ateliers de maréchaux serruriers, de charpentiers, par la raison que la solidité de la maison en est atteinte. C'est toujours la même confusion entre l'obligation de jouir en bon père de famille et l'obligation d'user de la chose suivant sa destination. La destination n est pas une question de préjudice : qu'importe donc que le changement de destination soit ou non dommageable? Ii ne s'agit pas de calculer le dommage que l'affluence des voyageurs pourra causer aux papiers et aux peintures , cela regarde le mode de jouissance ; la destination est tout autre chose (1). 260. Si une maison bourgeoise ne peut pas être chan- gée en auberge, à plus forte raison le locataire n'en peut-il pas faire une maison publique. Une pareille ques- tion ne devrait pas être portée devant les tribunaux. A notre avis, cette destination ne pourrait pas même être stipulée, car ce serait vicier la convention par une cause illicite. Sans doute, si le bailleur y consent, le preneur pourra faire de sa maison un usage déshonnête, mais ce consentement ne serait pas obligatoire pour celui qui l'a donné :-un établissement immoral ne peut avoir qu'une existence précaire. Il suit de là que cette destination n'est jamais légale. La cour de Bruxelles s'est bornée à dire que le changement de destination est de nature à causer un préjudice considérable à la maison qui, louée à. un marchand de vin, est transformée en lieu de débauche; (1) Bourges, 2 , janvier 1837 (Dalloz, au mot Louage, n° 271, 2 0 ), On cite encore un arrêt da Liége du 6 juin 1839 (Dalloz, au mot Louage, no 271,10) comme ayant décidé la même chose. C'est une erreur. Voyez l'arrêt dans la Pasicrisie, 1841, 2, 58. 288  DU LOUAGE DES CHOSE. par suite, le bailleur peut agir en résolution pour inexé- cution des engagements du preneur. A la rigueur, l'arti- cle 1729 était donc inutile. Pourquoi la loi prévoit-elle spécialement l'inexécution de l'un des engagements con- tractés par le preneur? C'est qu'elle donne, dans le cas d'abus prévu par l'article 1729, un pouvoir discrétionnaire au juge : il peut résilier le bail ou ne pas le résilier, sui- vant les circonstances. Le juge a toujours un pouvoir d'ap- préciation quand la résolution du contrat est demandée pour cause d'inexécution des obligations de l'Une des par- ties contractantes (art. 1184) ; mais ce p ouvoir n'est pas discrétionnaire, la loi lui donne seulement le droit d'ac- corder un délai au débiteur ; a p rès ce délai, le juge doit prononcer la résolution du contrat si le débiteur n'exécute pas l'obligation. L'article 1729 va plus loin : le juge peut résilier le bail ou ne pas le résilier ; il juge d"après les circonstances; la loi répète cette expression dans l'arti- cle 1766, où il est question de la résiliation da bail à ferme pour défaut d'exécution des engagements du bail, concernant la jouissance de la chose. Qu'est-ce que ces circonstances? Il s'agit du dommage que l'abus de jouis- sance cause au bailleur ; or, le dommage peut être plus ou moins grave, il varie d'une espèce à l'autre ; il peut aussi provenir d'une faute plus ou moins grave. De là la nécessité d'un pouvoir discrétionnaire, comme le dit très- bien la cour de Gand : si la chose louée est d'une grande valeur, et si le dommage causé est relativement insigni- fiant, le juge doit rejeter la demande en résiliation; en résiliant le bail, il imposerait au preneur une peiné hors de toute proportion avec la gravité de sa faute; il pour- rait le ruiner, alors que l'équité n'exige que la réparation du dommage qu'il a causé au propriétaire. Dans l'espèce, le propriétaire se plaignait que le fermier avait détruit les racines principales de sept peupliers du Canada lui se trouvaient sur la limite d'une des parcelles louées; les arbres n'étaient pas morts, leur développement n'était que retardé, et ils étaient exposés à être renversés par le vent. Voilà le dommage et l'abus pour lesquels le proprié- taire demandait la résiliation du bail ! La cour lui alloua OBLIGATIONS DU PRENEUR.  289 250 francs de dommages-intérêts ; aller plus loin, dit- elle, et prononcer la résiliation du contrat, ce serait frap- per le fermier d'une peine disproportionnée et, partant, injuste (1). 265. Les tribunaux doivent user du pouvoir que la loi leur donne avec prudence et en conciliant les intérêts op- posés, car il n'y a que des intérêts en cause. Si l'abus de jouissance est de telle nature qu'il puisse être facilement réparé à la fin du bail, il n'y a pas lieu d'en prononcer la résiliation, puisque réellement le propriétaire ne souffre. aucun préjudice, l'action qu'il a à la fin du bail suffit pour sauvegarder ses intérêts. C'est ce que la cour de Rennes a jugé dans une espèce que nous avons déjà citée. Le pre- neur, pour les besoins de son industrie, avait pratiqué une ouverture dans la terrasse formant le mur extérieur; il s'était permis, dit l'arrêt, de déplacer trois arbres des lieux où ils avaient été plantés par le propriétaire ; il avait négligé de cultiver le jardin. La cour avoue que le locataire avait excédé les bornes de sa jouissance, mais il suffit qu'il soit reconnu qu'au moyen des réparations qu'il sera tenu de faire lors de sa sortie, le propriétaire n'éprouvera aucun dommage pour que le bail ne doive pas être résilié (2). Si les abus sont graves et de nature à se continuer pen- dant tout le cours du bail, la'résiliation doit être pronon- cée. Une maison est louée à un ébéniste pour un prix de 2,000 francs. L'acte stipule que le preneur ne pourra faire un atelier au second étage, ni sous-louer les salons et appartements à des sociétés. Il fut constaté, pendant le cours du bail, que le' locataire avait établi des ateliers dans des salons richement décorés. Cependant le premier juge refusa de prononcer la résiliation, en se fondant sur les termes de l'acte qui interdisaient seulement au preneur d'établir un atelier au second étage. L'argument était mauvais ; le bail défendait aussi de louer les apparte- ments et les salons à des sociétés, il supposait donc et il (1) Gand, 3 février 1870 (Pasicrisie, 1870, 2, 116). (2) Rennes, 28 janvier 1828 (Dalloz, au mot Louage, n° 279). Rejet, 19 mai 1825 (Dalloz, au mot Louage, n° 300, 2°). 290  DU LOUAGE DES CHOSES. voulait que ces appartements fussent occup é s par le pre- neur et sa famille; et si le bailleur s'opposait á cè qu'ils fussent occupés par des cercles, à plus forte raison le preneur ne pouvait-il pas les transformer en ateliers, en plaçant un fourneau dans la niche. C'est lac remarqué de la cour d'appel, qui prononça la résolution du bail (1). 266. Le bailleur pourrait-il, au lieu de demander la résiliation du bail, réclamer des dommages-intérêts? Il a été jugé que le bailleur ne peut pas former une action én dommages-intérêts pour abus de jouissance et détériora_ tion de la chose louée qu'il doit attendre jusqu'à la fin du bail ; c'est seulement à cette époque que le preneur doit restituer la chose dans l'état où il l'a reçue : il peut, pendant le cours du bail, par une meilleure jouissance, réparer le dommage qu'il a causé au propriétaire ; dès lors l'action pendant le bail serait prématurée (2). " Cela est vrai d'un bail à ferme et du dommage qui résulte d'une mauvaise culture; il peut réparer, dans ce cas, par son travail et ses soins, les dégradations qu'il a commises ; et alors il serait vrai de dire qu'une demande en dommages- intérêts non-seulement serait prématurée, mais qu'elle pourrait avoir pour résultat que le bailleur se ferait payer un dommage que le preneur réparerait ensuite par une meilleure culture, le propriétaire s'avantagerait donc Aux dépens du preneur (3). Mais de là il ne faut pas déduire comme règle absolue que le bailleur est non-recevable à' former, avant l'expiration du bail, une action principale' ayant uniquement pour objet l'allocation d'une indemnité.. Si le dommage causé par le preneur est - de telle nature qu'il doive être réparé de suite, et qu'il s'aggraverait par le cours du bail, le bailleur doit avoir le droit d'agir im- médiatement : c'est le droit commun. La jurisprudence est en ce sens. Un locataire déplante des arbres ; voilà un dommage qui ne pourra pas- êtrè réparé à la fin du bail, il est actuel et il doit être réparé (1) Bruxelles, 18 mai 1822 (Pásiirisie, 1822, p. 140). (2) Nimes, 22 mai 1855 (Dalloz, 1855, 5, 276). (3) Caen, 6 juin 1857 (Dalloz, 1858, 2, 86). ^^. OBLIGATIONS DU PRENEUR.  291 de suite ; donc le bailleur peut agir immédiatement (i) La cour de Bourges dit très-bien que, si le bailleur éprouve un préjudice actuel par le ; mode de jouissance du preneur; il peut en réclamer le redressement actuel, sans qu'il ait à recourir à une demande en résolution et encore moins à attendre l'expiration du bail. Dans l'espèce, il s'agis- sait du bail d'une mine ; le locataire désachalandait l'éta- blissement par sa jouissance; il importait au bailleur que le mal dût réparé immédiatement . la cour décida que la demande était recevable (2). 267. Dans les cas ou l'action du bailleur en dom- mages-intérêts ne serait pas actuellement recevable, il a néanmoins intérêt à faire constater de suite les faits d'abus , puisque la preuve en _ pourrait devenir difficile ou impossible, s'il devait la faire ,à la: fin du bail. On demande s'il peut agir en ,justice, à l'effet de faire consta- ter les dégradations, sauf à agir en réparation à l'expi- ration du bail. La jurisprudence est hésitante, et cela se conçoit ; on ne peut agir en justice sans demander au juge une condamnation quelconque contre la partie adverse; or, dans l'espèce, le bailleur, on le 'suppose, ne peut pas Conclure à des dommages-intérêts, dès lors il n' y a pas de litige (3). On admet toutefois plus généralement que le bailleur peut demander une expertise judiciaire ; il y a intérêt, puisqu'une expertise qui ne serait pas contra- dictoire ne formerait pas preuve contre le preneur ; si donc celui-ci refuse dé .procéder à tine expertisé, il y a débat, ce qui suffit polir que le tribunal" intervienne (4). II. Droit du bailleur en cas de changement de destination. 26S'. La loi met le changement de destination sur la même ligne que l'abus de jouissance ; elle donne au juge (1) Rennes; 28 janvier 1828 (Dalloz, au mot Louage; n o 279). (2) Bourges, 20 mars 1839 (Dalloz, au mot Louage, no 303, 10). (3) Voyez un jugement du tribunal de la Seine, réformé en appel par arrêt du 20 mars 1835 (Dalloz, 1846, 2, 29). (4) Paris, 27 décembre 1836 (Dalloz, 1846. 2, 29). Bourges, 20 mars 1839 Dalloz, au mot Laitage, n o 303. 10) 292  DU LOUAGE DES CHOSES. le pouvoir discrétionnaire de prononcer la résiliation du bail suivant les circonstances. En théorie, il y a une dif- férence. Quand une maison bourgeoise est transformée en cabaret, la loi du contrat est violée, et on ne comprend pas, dans ce cas, q ue le juge ait le pouvoir de refuser la résiliation du bail ; il n'y a pas là de plus ou de moins qui rende l'inexécution des engagements plus ou moins grave : le contrat est violé, et en un point essentiel, donc il doit être résilié. Si néanmoins la loi accorde au juge un pouvoir d'appréciation, c'est qu'elle suppose qu'il s'agit de simples changements dans les lieux loués plutôt que d'un changement dans la destination. Les innovations du preneur peuvent être plus ou moins graves, partant, le juge doit avoir le droit de décider d'après les circon- stances. Il pourrait ne pas prononcer la résiliation du bail et se borner à ordonner le rétablissement des lieux loués dans leur état primitif (1). A plus forte raison, le juge doit-il accorder un délai au preneur, lorsque celui-ci offre de faire disparaître les changements. C'est le droit com- mun de l'article 1184 ; sauf au bailleur à stipuler le pacte commissoire, en ce sens que le bail sera résolu de plein droit par le seul fait des innovations (2). V. De l'obligation de restitution. 269. Le preneur a seulement le droit de jouir de la chose louée pendant un certain temps (art. 1709) ; quand ce temps est expiré, il doit en faire la restitution. Il doit restituer tout ce qu'il a reçu avec ses accessoires. Le principe est incontestable, il ne peut guère donner lieu à difficulté que dans les baux ruraux. Le fermier est res- ponsable des déficits entre la contenance des terres con- statée à la sortie et celle qui existait lors de son entrée en jouissance ; peu importe qu'il y ait eu ou non un état des héritages loués ; l'état ne concerne que la preuve ; s'il n'y en a pas, le bailleur sera admis, d'après le droit corn- (1) Nancy,. 27 août 1836 (Dalloz, au mot Louage, n° 281). (2) Liége, 27 juillet 1850 (Pasicrisie, 1851, 2, 36). ..c OBLIGATIONS DU PRENEUR.  293 mun, à prouver quelle était la contenance, et quel est le déficit. Nous disons que le fermier en est responsable, cela suppose qu'il y a faute de sa part, et il y a faute si, comme cela arrive d'ordinaire, le déficit est dû à des usur- pations commises par les propriétaires contigus, dans le cas où il ne les aurait pas dénoncées au bailleur. De son côté, le fermier peut avoir empiété sur les terres de ses voisins ; de sorte qu'il y aura un excédant de contenance d'une part, et un déficit de l'autre. Le fermier pourrait il compenser l'excédant avec le déficit? Non certes, car ces excédants ne donnent aucun droit au propriétaire, et, quand même il en aurait acquis la propriété par la pres- cription, cela n'empêcherait pas le preneur d'être en faute, et une faute ne se compense pas avec une usurpation (1). 270. Dans quel état le preneur doit-il restituer la chose louée? La difficulté se présente pour les réparations. Aux termes de l'article 1720, le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce. La même obligation incombe-t-elle au preneur, en ce qui concerne la restitution? Non, il faut tenir compte du droit que le preneur a de jouir de la chose et de l'action du temps qui use tout. Le preneur n'est pas responsable de la diminution de valeur que la chose éprouve par l'usage légitime qu'il en fait, et il ne l'est pas de la vétusté. Tel est le principe. L'application pourrait faire naître bien des difficultés ; la loi les a prévenues. Il faut distinguer. “ S'il a été fait un état des lieux entre le bailleur et le preneur, celui-ci doit rendre la chose telle qu'il l'a reçue suivant cet . état, excepté ce qui a péri, ou a été dégradé par vétusté ou force majeure. » Si donc le procès-verbal constate que la chose a été délivrée en bon état de ré- parations -de toute espèce, le preneur devra faire les ré- parations avant sa sortie, sans distinguer entre les répa- rations locatives et les grosses réparations. Toutefois il ne répond pas de ce qui a péri, bien entendu par cas for- tuit ; car il répond de sa faute, d'après le droit commun, tel que nous l'avons exposé au titre des Obligations. La (t) Nancy, 5 aoùt 1865 (Dalloz, 1S;0, 2, 53). Aav.  19 bU LOVAGE bES CHOSES. perte tait naître une difficulté de preuve sur laquelle nous reviendrons. De même le preneur ne doit pas réparer eé qui 'a été dégradé par force majeure; le cas fortuit frappe le pro- priétaire. Une grave difficulté s'élève ici : l'incendie est-il un 'cas fortuit ou de force majeure? Le code répond à la question clans les articles 1733 et 1734, que nous expli- querons plus loin. Enfin l'article 1730 dit que lé preneur ïie doit pas réparer ce qui a été dégradé par vétusté. T l faut appliquer cette exception non-seulement à l'action exclusive du temps, mais aussi à la jouissance légitime de là chose louée qui appartient au preneur. Il ne peut pas être responsable lorsqu'il a usé de son droit. Il faut dire du preneur ee que l'article 589 dit de l'usufruitier ; celui- ci a, le droit de se servir - des choses pour l'usage auquel elles sont destinées, et n'est obligé de les rendre, à la fin de l'usufruit, que dans l'état où elles se trouvent, non dé- tériorées par sa faute. Il en est de même du preneur. De ce que les parties ont constaté l'état de la chose louée lors de 'ouverture du bail, on ne peut pas conclure que le preneur se soit engagé à réparer les dégradations qui sont la conséquence de l'usage qu'il avait lé droit de faire. Cette dégradation est comprise dans la vétusté, car ce n'est pas l'action exclusive du temps qui use la chose, c'est l'usage continué pendant un certain temps. 2/1i. L'état des lieux a une grande importance dans le bail des établissements industriels, qui comprend les machines et ustensiles nécessaires au roulement de l'usine. p arfois ces accessoires sont livrés au preneur avec prisée, avec cet effet qu'il en devient propriétaire en payant la valeur à dire d'experts, et que, lors de sa sortie, le pro- priétaire les reprend en remboursant la valeur également à dire d'experts. Nous renvoyons à ce - qui a été dit sur ce point plus haut. Si le preneur né devient pas propriétaire des acces- fi oires, lés parties restent sous l'empire du droit commun. On a demandé si le fermier devait profiter de la plus- value que les machines ont pu acquérir par l'effet de la variation du prix des matières premières, et si l'on devait 294 er. ODt.I(IATIONS DU PRENEUR.  295 mettre à sa charge la moins-value que les progrèe de l'industrie, les inventions et perfectionnements feraient subir aux instruments qui lui ont été livrés. La cour de Bourges s'est prononcée, avec raison, pour la négative. En effet, d'après l'article 1730, le preneur ne répond pas de la vétusté ; or, c'est par l'action du temps, et du pro- grès qu'il amène, que le matériel de l'usine est déprécié, donc on n'en doit tenir aucun compte. De même le fer- mier ne peut se prévaloir d'une plus-value résultant de l'augmentation de valeur des matières premières. Le pre- neur peut seulement réclamer une indemnité pour les additions et améliorations faites à la chose louée, et il ne répond que des dégradations qui dépassent l'usage légi- time de la chose (t). 272. u S'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur ëst présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire, (art. 1731). Quel est le fondement de cette présomption? Le preneur est tenu des réparations locatives, tandis que le bailleur doit faire les grosses réparations. Le preneur, sachant que- c'est lui qui devra supporter les frais de menues réparations, n'aura pas manqué d'exiger que le bailleur les fasse à son entrée; la loi fait de cette proba- bilité une présomption. Mais, d'après les termes formels de l'article 1731, la présomption ne porte que sur les réparations locatives; on ne peut donc pas l'étendre aux autres réparations, puisque les présomptions ne peuvent pas être étendues d'un cas à un . autre, fat-ce par motif d'analogie; et, dans l'espèce, il n'y a pas d'analogie, le preneur n'étant pas obligé de faire les réparations non locatives, a moins d'intérêt à constater qu'elles n'étaient point faites lors de son entrée. On objecte que le preneur a aussi le droit d'exiger que le propriétaire fasse les grosses réparations, qu'il n'est donc pas probable qu'il ait reçu la chose sans les exiger ; il y a même un plus grand intérêt que pour les réparations locatives, puisque les autres réparations sont plus importantes. De là on con- (1) Bourges, 3. août 1858,  rejet, for août 1859 (Dalloz, 1859, 1, 353), £Pti  DU LOUAGE DES CHOSES. clut qu'il faut lire l'article 1731 comme s'il portait : Le preneur est présumé avoir reçu la chose en bon état de réparations, même locatives (i). Nous ne pouvons admettre une interprétation qui aboutit à changer le texte de la loi; l'interprète n'a jamais ce droit; il ne l'a surtout pas lorsqu'il s'agit de présomptions. Si l'intention du législa- teur avait été d'appliquer la présomption à toutes les ré- parations, il n'aurait pas ajouté le mot locatives; ce mot est donc nécessairement restrictif ; dans l'opinion que nous combattons, on l'efface. Cela est décisif. 273. L'article 1731 admet la preuve contraire à la pré- somption qu'il établit. C'est le droit commun. Le preneur pourra donc prouver que, lors du bail, les réparations locatives n'étaient pas faites. A plus forte raison sera-t-il admis à prouver que les autres réparations n'étaient pas faites. On a prétendu le contraire en argumentant a con- trario du texte de l'article 1731. Mauvaise argumenta- tion qui, dans l'espèce, aboutit à une absurdité : le pre- neur serait admis à la preuve quela chose était en mauvais état de réparations locatives, quoiqu'il ait une présomption contre lui ; et on ne l'admettrait pas à prouver que lès autres réparations n'étaient point faites, alors qu'on ne peut lui opposer aucune présomption (2) ! C'est une de ces mauvaises raisons qui ne prouvent qu'une chose, c'est que la cause est mauvaise. La preuve contraire peut-elle se faire par témoins? Nous avons dit, au titre des Obligations, que la preuve con- traire, que la loi permet -d'opposer à une présomption, est la preuve de droit commun. Il s'agit de savoir si, dans l'espèce, la preuve testimoniale est admissible. Tous les auteurs, sauf Delvincourt, enseignent que le preneur peut prouver par témoins l'état de dégradation où se trouvait l'immeuble, à son entrée en jouissance (a), et la jurispru- dence est conforme (4). Cela n'est guère douteúx. La dé- (1) Colmet de Santerre, t. VII, p. 257, n° 178 bis III. (2) Bruxelles, 8 juin 1863 (Pasicrisie, 1864, 2, 200).  - (3) Duranton, t. XVII, p. 74, n° 101. Duvergier, t. I, p. 150. n° 443. (4) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Loua /e, po 342. 11 faut ajouter l'arrêt précité (note 2) de Bruxelles. OBLIGATIONS DU PRENEUR.  297 gradation d'un immeuble est un fait matériel, ce n'est pas un fait juridique ; dès lors la preuve testimoniale est indé- finiment admissible , les faits purs et simples ne tombant pas sous l'application de l'article 1341. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur la preuve par témoins. § VI. Des pertes et détériorations. N° 1. QUI SUPPORTE LA PERTE ET QUI DOIT LA PROUVER ? 274. u Le preneur répond des dégradations ou des pertes qui sont arrivées pendant sa jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute e, (arti- cle 1732). Cette disposition est-elle une application des principes généraux ou y déroge-t-elle? L'opinion générale est que la loi ne fait qu'appliquer au bail les principes qui régissent la perte de la chose dans les contrats ; à notre avis, cela n'est pas douteux. Quand le débiteur doit déli- vrer ou restituer le corps certain et déterminé qui fait l'objet de l'obligation, il est libéré si la chose vient à pé- rir sans sa faute ; il n'est pas en faute lorsqu'il y a cas fortuit; mais s'il allègue que la chose a péri par un cas fortuit, il doit le prouver. Tel est. le principe établi par l'article 1302. C'est une conséquence des règles qui régis- sent la preuve, combinées avec l'obligation qui incombe au débiteur de restituer la chose.-Le bailleur demande la restitution de la chose louée : que doit-il prouver? Comme tout demandeur, il doit prouver le fondement de sa de- mande. Et sur quoi son action est-elle fondée ?Sur le bail, en vertu duquel il a délivré la chose louée au preneur. L'existence du bail et la délivrance étant constantes, on le suppose, le preneur est obligé de restituer la chóse. Il ne la restitue pas, en soutenant qu'il est libéré par la perte fortuite de la chose. Celui qui se prétend libéré doit prou- ver le fondement de l'exception de libération qu'il oppose au demandeur. Donc le preneur doit prouver le cas for- tuit en vertu duquel il se prétend libéré. L'article 1732 304  DU LOUAGE DES CHOSES. chose incendiée a péri sans sa faute. Comment fera-t-il cette preuve? L'article 1733 semble limiter, sous ce rap- port, le droit du preneur, et, en le limitant, il parait dé- roger au droit commun : u Le preneur répond de l'incen- die, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction, ou que le feu a été communiqué par une maison voisine. Ces diverses circonstances, si le preneur parvient à les prouver, démontrent que la chose a péri sans sa faute. On demande si les faits énumérés par la loi sont les seuls que le preneur soit admis à prouver? Ou l'article doit-il être interprété en ce sens que la preuve à faire par le pre- neur consiste à établir que la perte a eu lieu sans sa faute? Ce sont les expressions de l'article 1732. Tel est, à notre avis, le sens de l'article 1733 ; c'est l'opinion de la plupart des auteurs, et elle est consacrée par la jurispru- dence. Mais les motifs de douter ne manquent point; il y a plus, nous ne pouvons pas même accepter toutes les rai- sons que l'on donne à l'appui de l'opinion que nous ensei- gnons. Il s'agit d'une question de principe ; il faut y mettre la plus grande précision. En théorie, abstraction faite de la rédaction de l'arti- cle 1733, la question n'est pas douteuse. La chose louée a péri par un incendie; le preneur, obligé de la restituer, doit prouver, s'il veut être déchargé de $a responsabilité, que l'incendie a eu lieu sans sa faute. Comment prouvera- t-il qu'il est sans faute? En principe, les moyens de prou- ver un fait litigieux sont abandonnés à la partie qui doit faire la preuve, sauf au juge à apprécier le résultat de la preuve et à décider s'il en résulte, dans chaque espèce, que la chose a péri sans la faute du débiteur. L'arti- cle 1302, qui est le siége de la matière, ne dit pas com- ment le débiteur doit prouver qu'il est sans faute ; c'est son affaire, la loi ne doit pas s'en occuper , elle s'en rap- porte à l'intérêt du débiteur et à l'appréciation du juge. Il en est de même de l'article 1732; la loi se contente de dire que le preneur qui ne restitue point la chose louée, ou qui la restitue dégradée, doit prouver que la dégrada- tion ou la perte ont eu lieu sans sa faute. OBLIGATIONS DU PRENEUR.  305 Tel est le droit commun. L'article 1733 déroge-t-il au droit commun, en ce sens que la loi ne permet pas au preneur de prouver par toute voie qu'il est sans faute, qu'elle limite les preuves aux faits qu'elle énumère, cas fortuit, force . majeure, vice de construction, communica- tion du feu par une maison voisine? Un premier point nous paraît évident, c'est . qu'il n'y a aucune raison ni de droit ni d'équité qui justifierait ces restrictions. La liberté la plus absolue de la défense est un droit pour le défen- deur en matière civile, comme en matière .pénale ; pourvu qú'il n'emploie que des preuves légales, il est libre d'allé- guer tous les faits qui tendent à prouver qu'il est sans faute. Ce serait donc une véritable anomalie que de limi- ter le droit du preneur à certains faits, quand même il en alléguerait d'autres d'où résulterait la preuve qu'il est sans faute. Que disent les auteurs pour justifier cette anomalie'? Les éditeurs de Zachariæ se contentent d'en appeler au texte, il est restrictif ; cela suffit pour écarter tout autre fait tendant à prouver que le preneur est sans faute (1). Mais il s'agit précisément de démontrer que le texte est restrictif ; et quand on ne donne aucune raison pour la- quelle le législateur aurait restreint le droit commun au préjudice du preneur, il est permis de douter qu'il l'ait fait. Marcadé a essayé de justifier la loi entendue dans un sens restrictif. u A tort ou à raison, dit-il, la loi, pour forcer les locataires à une vigilance plus grande, ne les décharge de la responsabilité qu'à la condition d'indiquer la cause de l'incendie ; elle pense que le besoin pour le locataire de savoir, afin de pouvoir le dire lui-même, quelle est la cause de l'événement, le poussera à exercer une surveillance plus active, non-seulement sur les gens de sa maison, mais aussi sur les voisins et sur les tiers, et arrivera dès lors à prévenir ou à árrêter beaucoup de ces sinistres qui sont déjà trop nombreux(2). r Si tels sont les motifs pour lesquels le législateur a dérogé au droit commun, en limitant la défense, il faut dire que la loi est (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 424 et 425. § 36- (2) Marcadé, t. VI, p. 464, n° I de l'article n 3:3 btf i,otjAGL bËS aÎOSn. souverainement injuste. Peut-elle demander l'impossible au preneur? Non. Doit-elle le frapper, alors qu'il a fait tout ce qui dépend de lui pour prévenir ou arrêter l'incen- die? Non. Eh bien, c'est cette preuve que le preneur de- mande à faire. Et on la lui refuse! Il faut qu'il:_prouve qu'il est sans faute; il veut faire cette preuve, et la loi lui dirait qu'il ne peut la faire qu'en prouvant que l'incendie a eu lieu par l'une des causes que le texte détermine, c'est- à-dire qu'il fasse une preuve qui presque toujours serait impossible. Nous disons : si tels sont les motifs de la disposition restrictive de l'article 1733, en supposant qu'elle soit res- trictive. Ce sont, en réalité, dés motifs que l'on a imagi- nés pour le besoin de la cause, mais dont il n'y a aucune trace dans les travaux préparatoires. Constatons d'abord quelle était la tradition. L'article 1733 est emprunté à Pothier ; voici comment il s'exprime : ' Comme les incen- dies arrivent ordinairement par la faute des personnes qui demeurent dans les maisons, lorsqu'une maison est incendiée, l'incendie est facilement présumé arrivé par la faute du locataire. C'est pourquoi il est, en ce cas, tenu de rétablir la maison incendiée, a moins qu'il ne justifie que l'incendie est arrivé par un cas fortuit, ou que lé feu a été communiqué par une maison voisine (1). » Quel est le sens de ces paroles? C'est que le preneur est présumé en faute, mais il est admis à prouver qu'il n'est pas en faute. Comment fera-t-11 cette preuve? En prouvant que l'incen- die a eu lieu . par cas fortuit, ou qu'il a été communiqué P ar une maison voisine. Est-ce la seule preuve admise? othier ne dit pas cela; il ne parle pas d'un vice de con- struction qui aurait occasionné l'incendie, et certainement Pothier aurait admis cette cause de justification, parce qu'elle exclut toute faute. Donc la doctrine que le code a reproduite n'avait rien de restrictif, Pothier ne songeait pas à déroger au droit commun. Est-ce que les auteurs du code y ont songé? Jaubert,l'orateur chu Tribunat, pose la question en ces termes : « Un incendie a consumé la 3o6 (1) Pothier, D u louage, n o l:4: MILItIATt0NS Mi MENEUR. chose louée : le bailleur doit-il supporter l'événement; ou du moins ne peut-il recourir contre le preneur que dans le cas où il pourrait prouver que l'accident provient de la . faute ou de la négligence du preneur? ou bien est-ce au preneur à prouver les cas fortuits? ' , Telle est la difficulté, ou, comme dit Jaubert, la grande question que les auteurs du code ont voulu trancher ; c'est donc là le seul point qui est décidé par l'article 1733: Qui doit prouver le cas fortuit ? le bailleur oü le preneur? Le code répond : Le pre- neur. Jaubert ajoute : La loi n'établit qu'une présomp- tion. Cette présomption peut être détruite par une preuve contraire; mais la présomption devait être établie contre le preneur, parce que, d'une part, le bailleur n'avait aucun moyen de prévenir ni d'éviter l'accident et que, de l'autre, les incendies arrivent ordinairement par la faute de ceux qui habitent dans la maison (i). e, Nous avons dit souvent que la règle essentielle d'interprétation consiste à consta- ter la question ou la difficulté que le législateur á entendu décider. Sur ce point, il ne saurait y avoir de doute; l'ora- teur du Tribunat le dit : il s'agissait de décider à charge de qui est la preuve du cas fortuit. Voilà tout ce qui est décidé par l'article 1733.11 n'y a pas un mot dans le dis- cours de Jaubert qui concerne la nature des faits que le preneur pourra alléguer pour sa justification ; il est admis à la preuve contraire, cela suffit; la présomption est qu'il est en faute, la loi l'admet à prouver qu'il n'est pas en faute ; il fera cette preuve à sa guise, le juge appréciera. Le texte dit-il plus? est-il aussi restrictif qu'on le pré- tend? On fait une réponse très-spécieuse, dans l'opinion que nous combattons. L'article 1733 est restrictif, dit-on, par cela seul qu'il existe. En effet, s'il se réduit à décider que le preneur doit prouver que l'incendie a lieu par sa faute, l'article est tout à fait inutile, car il ne ferait que répéter ce que l'article 1732 dit. Conçoit-on qu'après avoir disposé que le preneur répond de la perte de la chose louée, à moins qu'il ne prouve qu'elle a eu lieu sans sa faute, le législateur ajoute immédiatement après l'arti- (1) Jaubert, I dscours, n° 5 Loeré, t. VII, p. 211). 3' 8  DU LOUAGE DES CHOSES. ele 1732 une disposition où il dirait de nouveau que le preneur répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve qu'il a eu lieu sans sa faute? Ce serait dire deux fois la même chose dans deux articles qui se suivent. Pour que l'article 1733 ait un sens, il faut qu'il dise autre chose que ce qui est dit dans l'article 1732 ; il est donc nécessairement restrictif. Cette conclusion n'est pas aussi évidente qu'on le prétend. L'article 1732 parle de la perte et des dégra- dations en général. Reçoit-il son application à l'incendie? Telle est la question que décide l'article 1733, le législa- teur devait la décider; Jaubert nous en dit la raison ; c'est que dans l'ancien droit ce point était controversé, il avait donné lieu à une foule de distinctions et de décisions con- tradictoires; les auteurs du code ont voulu trancher toutes ces difficultés. Partant, l'article 1733 n'est pas une dis- position inutile, sans signification aucune. On insiste et l'on dit que si l'unique objet de l'article était de décider à charge de qui était la preuve du cas fortuit, la loi aurait dû se contenter de disposer, comme elle venait de le faire, que le preneur devait prouver que l'incendie avait eu lieu sans sa faute. Pourquoi, au lieu de s'exprimer en ces termes généraux, précise-t-elle les faits dont le preneur doit faire la preuve, en disant : à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction, ou que le feu a été communiqué par une maison voisine? Comme énu- mération, cette disposition est inutile, elle n'a de sens que si elle est restrictive. La loi veut que le preneur prouve le cas fortuit ou la force majeure qui a occasionné l'incen- die, qu'il prouve le vice de construction, qu'il prouve que le feu a été communiqué par une maison voisine. De là on conclut que le preneur serait non recevable à prétendre qu'il n'y a aucune faute à lui reprocher, parce qu'il aurait donné à la chose tous les soins d'un bon père de famille, et qu'il ne pourrait exciper de circonstances autres que celles que la loi indique, lors même qu'elles tendraient à écarter tout soupçon de faute de sa part. Admettons que l'énumération des faits que l'article 1733 considère comme causes de justification soit inutile, ce n'est pas une raison w.: OBLIGATIONS DU PRENEUR.  309 pour lui donner un sens déraisonnable. Jaubert a mieux saisi la pensée de la loi en disant que le preneur est pré- sumé en faute, mais qu'il est admis à la preuve contraire. La loi dit comment il fera cette preuve contraire. Deman- dera-t-on à quoi bon cette énumération? Il y a une pre- mière réponse à cette question que l'on dit si embarras- sante : c'est que Pothier énumérait les faits par lesquels le preneur pouvait établir qu'il était sans faute, l'arti- cle 1733 ajoute un fait, le vice de construction ; mais le code, pas plus que Pothier, n'entend limiter aux faits qu'il énumère la justification qu'il permet au preneur de faire. Nous disons que l'interprétation contraire conduit à une conséquence déraisonnable. La loi présume que le pre- neur est en faute, elle lui permet toutefois de faire la preuve contraire ; eh bien, le preneur demande à prouver des faits qui tendent à écarter tout soupçon de faute de sa part, et on lui refusera la faculté de prouver un fait aussi démonstratif! Si tel était réellement le seul sens possible de l'arti- cle 1733, nous l'admettrions, quelque absurde que fût la loi. Mais la loi reçoit encore d'autres interprétations. Chaque auteur la justifie à sa guise (1); nous croyons inu- tile d'entrer dans la discussion de ces diverses explica- tions, cela nous entraînerait trop loin. Celle que nous venons de donner suffit. On peut ajouter que l'incendie est un fait d'une nature spéciale, c'est un accident qui d'ordinaire est imputable à une faute, à une négligence quelconque ; néanmoins il se peut que cette faute ne puisse pas être imputée au preneur, il fallait donc lui permettre d'établir les faits qui démontrent qu'il est sans faute. Quels sont ces faits? Le législateur indique les faits les plus usuels, afin de montrer quelle est la justification que le preneur aura à faire. Il prouve qu'il est sans faute quand il établit que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou qu'il est dû à un vice de construction, ou qu'il a été communiqué d'unie maison voisine. Sont-ce les seuls (11 Duvergier, t. I, p. 441. n o 435. Troplong. n o 382; Colmet de Santerre, t. VII, p. 262, n° 1i9 bis VI. xxv 20 310  DU LOUAGE DES CHOSES. faits qu'il puisse alléguer?C'est demander si le législateur peut avoir la prétention de prévoir tous les faits qui prou- vent que le preneur est sans faute. Cela serait aussi une absurdité : la loi peut-elle jamais prévoir l'infinie variété des faits? Elle pose des principes, elle donne des exemples pour expliquer sa pensée; là s'arrête la mission du légis- lateur, parce que là s'arrête ce qu'il peut faire. 280. La jurisprudence s'est prononcée pour notre interprétation, qui est celle de la plupart des auteurs. Elle ne procède pas systématiquement et par principes abso- lus, ce n'est pas là sa mission ; mais aussi elle risque moins que la doctrine de s'égarer dans des subtilités de théorie. Le bon sens a une plus grande part dans ses dé- cisions que la science, et il ne faut pas trop s'en plaindre. Dans la question que nous venons de discuter, la réponse du bon sens n'est pas douteuse. Le preneur est présumé en faute quand un incendie détruit la chose louée, mais ce n'est là qu'une présomption qui admet la preuve contraire ; il faut donc lui permettre de prouver qu'il n'est pas en faute. Qu'importe comment il fera cette preuve, pourvu qu'il donne au juge la conviction pleine et entière que l'incendie ne lui est pas imputable? On ne persuadera ja- mais à un - juge qu'il doit condamner le preneur à des dommages-intérêts pour avoir détruit la chose par sa faute, alors que le preneur se fait fort de prouver et prouve que l'incendie est arrivé sans sa faute. C'est la voix du bon sens que le juge écoute de préférence, et il a rai- son quand il s'agit d'une question de faute, car ces diffi- cultés sont de fait plutôt que de droit. Le point de droit est que le preneur est présumé en faute ; le point de fait consiste dans la preuve contraire, et toute preuve gît en fait. Il y a quelques arrêts qui reproduisent les termes de l'article 1733 et qui paraissent les entendre dans un sens restrictif; à vrai dire, ils.ge décident pas la question, qui, à en juger par les recueils d'arrêts, n'avait pas été soumise au juge (1). La plupart des arrêts disent, sans discuter le (1 ) Paris, 10 mai 1834 et 4 juillet 1835 (Dalloz, au mot Louage, n os 379 et 370). OBLIGATIONS DU PRENEUR.  311 point de droit,. que l'article 1 733 doit être entendu en ce sens que le preneur n'est pas tenu de prouver directement la cause de l'incendie, en démontrant que cette cause lui est étrangère; il suffit qu'il prouve qu'il est impossible que l'incendie soit arrivé par sa faute (i). La cour de cassation en conclut que le preneur est admis à prouver non-seule- ment l'un des faits mentionnés par l'article 1733, mais aussi tout autre fait pouvant décharger le preneur de sa responsabilité comme locataire (2). En admettant, dit la cour de Paris, que les locataires ne soient pas rigoureuse- ment obligés à prouver l'événement du cas fortuit, ils doi- vent au moins prouver que l'incendie est arrivé sans qu'aucune faute leur fût imputable (3). La cour de Metz, tout en jugeant que le preneur doit prouver que l'incendie est arrivé par l'une des causes énumérées en l'article 1733, ajoute qu'il serait contraire à l'esprit de la loi en matière de responsabilité, aussi bien qu'à la raison et à l'équité, d'imposer au locataire l'obligation rigoureuse de prouver d'une manière directe et spéciale un fait dont il est sou- vent impossible de saisir les traces et de préciser les cir- constances ; il suffit que le fait soit établi indirectement par voie d'induction ; la cour arrive à cette conclusion que le locataire, prouvant qu'il est impossible que l'incen- die soit arrivé par son fait ou sa faute, fournit par cela même la preuve indirecte que l'incendie doit nécessaire- ment être attribué à une des causes qui le déchargent de toute responsabilité (4). Le débat se réduit donc à une dif- ficulté . de fait, dans l'appréciation duquel les cours se montrent plus ou moins sévères. On lit dans un des der- niers arrêts : « S'il est vrai que les cas d'exception énu- mérés dans l'article 1733 ne sont pas limitatifs, et que le preneur est admis à prouver par un argument négatif que le feu n'a pu prendre par sa faute, il n'est pas moins vrai que, pour détruire la présomption de la loi, les faits arti- culés à l'appui de cet argument doivent clairement établir (1) Rouen, 16 janvier 1845 (Dallez, 1845 , 2. 172). (2) Rejet, 14 novembre 1853 (Dalloz, 1854, 1, 56). (3) Paris, 29 novembre 1852 (Dalloz, 1854, 2, 166) (4) Metz, 21 décembre 1854 (Dalloz, 1855, 2, 197). 312  DU LOUAGE DES CHOSES. la preuve de cette impossibilité (1).5, La jurisprudence des cours de Belgique est conforme (2). Ces décisions sont assez incohérentes, et le point de droit y est faiblement établi ; pour mieux dire, les cours le supposent prouvé, parfois même elles semblent en dou- ter. Nous terminons cette revue de la jurisprudence en citant un arrêt de la cour de cassation qui est plus expli- cite. La cour de Paris avait jugé en fait qu'il résultait des témoignages de l'enquête et des faits et documents de la cause que l'incendie avait eu lieu sans la faute du loca- taire que, d'autre part, l'incendie avait eu deux foyers distincts, ce qui concourait à exclure l'idée d'une faute imputable au locataire et impliquait une cause de force majeure dont il ne doit pas répondre. Pourvoi pour viola- tion de l'article 1733. La cour de cassation rejette. Elle constate d'abord, d'après l'arrêt attaqué, qu'on ne pou- vait reprocher au locataire ni faute, ni imprudence, ni défaut de surveillance. En droit, le preneur répond de l'in- cendie, à moins qu'il ne prouve qu'il est arrivé par cas fortuit ou force majeure. Il était satisfait suffisamment au voeu de cette disposition par la déclaration de la cour de Paris, que l'incendie avait eu deux foyers, ce qui concou- rait, avec tous les autres faits exclusifs de la faute, à im- pliquer une cause de force majeure. L'article 1733 n'exige pas que les faits de force majeure soient déterminés ou spécifiés ; décider autrement, ce serait aller au delà des prescriptions de la loi (3). II. Application. 281. L'article 1733 est placé sous la rubrique des règles communes aux baux des maisons et des biens ru- raux. Il s'applique donc à tout preneur dès que le bail a pour objet une maison ou une ferme. On a prétendu qu'il fallait le limiter aux lieux destinés à être habités et que, (1) Chambéry, 10 avril 1867 (Dalloz, (2) Gand, 28 juillet 1851 (Pasicrisie, (Pasicrisie, 1868, 2, 263). (3) Rejet, 20 avril 1859 (Dalloz, 1859, 1867, 2, 90). 1853, 2, 125); Liège, 23 mai 1368 1, 318). OBLIGATIONS DU PRENEUR.  313 par suite, il ne recevait pas d'application au locataire d'un théâtre. Le fait d'habitation, disait-on, est la base sur la- quelle repose la présomption de faute du preneur ; or, les théâtres, non-seulement ne sont pas habités, mais les règlements de police défendent même qu'ils le soient. De plus, l'autorité exerce elle-même une surveillance active et de chaque jour, ce qui fait cesser la présomption de faute contre le preneur, car il serait peu raisonnable de présumer qu'il y a imprudence du locataire, alors que l'autorité veillait elle-même ; d'ailleurs les propriétaires de théâtres n'ignorent pas le danger d'incendie qui les me- nace incessamment, mais ils trouvent, dans le prix élevé de location qu'ils exigent, la compensation des chances auxquelles ils sont exposés; ils sont donc indemnisés de leurs risques par le loyer qu'ils perçoivent. L'argumentation est spécieuse, mais elle n'est pas so- lide. Ce n'est pas le fait d'habitation, c'est le fait de loca- tion qui engendre la responsabilité :le preneur répond de l'incendie, dit l'article 1733. C'est une règle générale et absolue à laquelle l'interprète ne peut apporter aucune exception. La surveillance de l'autorité municipale n'em- pêche pas que le locataire doive veiller ; il le doit d'autant plus que le danger d'incendie est plus grand, l'intérêt de la sûreté publique y est engagé. Si le prix de location des salles de spectacle . est plus élevé que celui des maisons d'habitation, ce n'est pas pour dédommager le bailleur des risques qu'il prendrait sur lui, c'est à raison des bé- néfices que l'exploitation des lieux loués procure au loca-. taire. Le jugement, confirmé en appel, décide, en fait, que le preneur n'était pas en faute; il y a des considé- rants concernant la question de droit qui pourraient faire croire que les directeurs de théâtre ne sont pas soumis au droit commun. Nous croyons inutile de les combattre, la question de droit n'étant pas douteuse (1). 282. La responsabilité du preneur cesse lorsque l'in- cendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure. On (1) Paris, 18 avril 1836 (Dalloz. au mot Louage, n o 382). Duvergiier, t. I, 414, n° 417. Aubry et Rau, t. IV, p. 484, note 20, § 367. 320  DU LOUAGE DES CHOSES sa faute ; le propriétaire perd encore les loyers en attendant que la chose soit relouée, c'est une perte prévue, puisque le dommage est intrinsèque ; donc le preneur en  ' ; ^ ^^ est tenu (1).  ^^ 288. La jurisprudence est conforme aux vrais prin-  ;fie cipes en matière de dommages-intérêts ; seulement les cours et même la cour de cassation ont tort de citer, à l'appui de leurs décisions, les articles 1382 et 1383. Dans notre matière surtout, il faut éviter cette confusion, puis- que la responsabilité qui naît d'un quasi-délit, d'une part, est plus sévère quant au degré de faute, et, d'autre part,  X69 oblige le demandeur à prouver la faute de l'auteur du fait  11 dommageable. On trouve cette confusion de principes dans  +^; une autre question de dommages-intérêts. Le propriétaire . a des meubles dans les lieux loués ; ces meubles sont con- sumés par l'incendie : le preneur répond-il de cette perte? Il a été jugé que le locataire n'en était pas responsable. La décision est bonne, mais les motifs sont mauvais. L'ar- ticle 1733, dit la cour de Lyon, est contraire au droit commun, d'après lequel on ne répond que de sa faute reconnue ou prouvée ; donc on ne peut pas l'étendre en l'appliquant à l'incendie des meubles (2). Ce que la cour appelle le droit commun, c'est la règle établie par les ar- ticles 1382 et 1383 pour les délits et les quasi-délits ; mais en matière d'obligations, et lorsque le contrat a pour objet un corps certain et déterminé, la règle n'est point celle des articles 1382 et 1383, elle est établie par l'arti- cle 1302. La question doit donc être décidée par les prin- cipes qui régissent les obligations conventionnelles, et la décision est très-facile. De quoi le preneur répond-il? De la chose qu'il a louée et qu'il doit restituer. Or, il n'a point loué les objets mobiliers qui ont été consumés par l'incendie ; donc on ne peut pas lui appliquer l'article 1302. Ce n'est pas à dire que le propriétaire n' ait aucune action contre le locataire ; il ne peut pas invoquer l'article 1733, puisque aucun contrat n'est intervenu entre lui et le loca- , (1) Rejet, 9 novembre 1869 (Dalloz, 1870, 1, 213). Comparez Rouen, 6 août 1846 (Dalloz, 1847, 4, 323). (2) Lyon, 17 janvier 1834 (Dalloz, au mot Louage, n o 383, 10). OBLIGATIONS DU PRENEUR.  321 taire quant aux meubles incendiés, mais il a l'action qui appartient à toute partie lésée par un fait dommageable contre l'auteur de ce fait. C'est l'action de l'article 1382; mais, pour l'exercer, il faut prouver que le fait est impu- table à celui qu'on prétend en être l'auteur ; donc le pro- priétaire devra prouver que c'est par la faute du locataire que les meubles ont péri (1). IV. De la renonciation du bailleur a son action. 289. Le bailleur peut-il renoncer à l'action que l'arti- cle 1733 lui donne contre le preneur? L'affirmative n'est pas douteuse. Il est vrai que la responsabilité du preneur est d'intérêt général, en ce sens que la sûreté publique est intéressée à ce que les incendies soient empêchés. Mais de là ne suit pas que le droit qui appartient au pro- priétaire en vertu de l'article 1733 soit d'ordre public. De quoi s'agit-il? De la restitution de la chose louée. Si le preneur ne la restitue pas, il doit prouver qu'elle a péri sans sa faute. Voilà en essence la disposition de l'arti- cle 1733 ; elle est d'intérêt privé et elle est fondée sur un principe de droit civil. La cour de cassation en a tiré cette . conséquence que la responsabilité édictée par l'article1733 au profit du bailleur n'étant pas d'ordre public, les parties peuvent, par leurs conventions, renoncer au bénéfice des dispositions qu'il consacre (2). 290. La renonciation est régie par le droit commun. Personne n'est présumé renoncer à ses droits. De là ne suit pas, comme on l'a soutenu, que la renonciation du bailleur doive être expresse. Il est rare qu'elle le soit, mais elle peut être tacite, ce qui ne signifie pas que le juge la présume ; le consentement ne se présume jamais, et il ne se présume surtout pas quand il a pour objet une renon- ciation à un droit; mais le consentement peut résulter des faits qui ont été posés par le créancier, si ces faits prou- (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 487, note 28, § 367, et les auteurs qui y sont cités. (2) Rejet, 28 janvier 1868 (Dalloz, 1868, 1. 483). 222  DU LOUAGE DES CHOSES vent nécessairement son intention . de renoncer. En prin- cipe, cela ne fait aucun doute, mais l'application soulève toujours des difficultés quand il s'agit d'une renonciation tacite. C'est au juge d'apprécier les faits d'où l'on prétend induire le consentement du propriétaire ; il faut le consen , - tement du créancier, car il n'y a pas de renonciation sans consentement. La jurisprudence confond parfois la renonciation tacite avec la renonciation présumée. Il est dit dans un bail que le preneur payera la prime d'assurance. Cette clause im- plique-t-elle renonciation du propriétaire à l'action en responsabilité de l'article . 1733? En principe, non, puis- que l'action contre la compagnie d'assurances et l'action contre le locataire sont deux droits différents, ayant une cause différente et produisant des effets différents (n°286). La cour de Bordeaux l'a jugé ainsi dans une espèce où il n'y avait aucun doute et qui montre que lé payement de la prime n'a, en lui-même, rien de commun avec le droit du propriétaire contre le locataire. Le bail mettait aussi les impôts de toute nature à charge du preneur; ce qui 'prouve, dit la cour, que le bailleur voulait uniquement se décharger du payement de la prime et des contribu- tions ; c'était une augmentation de loyer, ce qui n'implique aucune intention de renoncer à un droit aussi considéra- ble que celui de l'article 1733. Ce motif suffisait pour dé- cider la question en faveur du propriétaire. La cour ajoute que les renonciations doivent être expresses et qu'on ne peut pas présumer celle du bailleur (*Voilà la confusion que nous venons de signaler. La cour semble croire que toute renonciation qui n'est pas expresse est présumée, ce qui est une erreur ; la renonciation ne doit pas être expresse, elle peut être tacite, mais jamais on ne la présume. 291. Nous ne disons pas que la renonciation du bail- leur ne peut jamais résulter de la clause qui met à la charge du preneur le payement de la prime d'assurance ; tout dépend de l'intention des parties contractantes et, (1) Bordeaux, 28 novembre 1854 (Dalloz, 1855, 2, 189). Comparez Metz, décembre 1854 (Dalloz, 1855. 2, 197). • OBLIGATIONS DU PRENEUR.  323 par conséquent, des circonstances du fait. La cour de cas- sation a rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt qui avait admis la renonciation tacite du propriétaire dans une es- pèce où le locataire s'était obligé de supporter une portion de la prime d'assurance; il y avait d'autres faits qui, par leur ensemble, prouvaient que le bailleur s'était contenté de son action contre la compagnie, en renonçant à tout recours contre les locataires (1). Nous croyons inutile de reproduire les faits, parce qu'ils varient nécessairement d'une cause à l'autre ; le principe suffit, c'est au juge d'en faire l'application avec intelligence. Dans cette même affaire, il se présentait une autre diffi- culté : Qui peut renoncer? Il n'y a que le propriétaire, capable de disposer de ses biens, qui ait le droit de renon- cer. C'est une règle générale qu'il faut appliquer à la renonciation du bailleur. Dans l'espèce, c'était un manda- taire du propriétaire qui avait renoncé. Il est certain que le mandat de louer ne donne pas le droit de renoncer à l'action du bailleur contre le locataire ; mais le manda- taire avait une procuration générale, contenant même le pouvoir de vendre l'immeuble loué ; il en pouvait donc dis- poser à titre onéreux; or, la renonciation n'avait pas été consentie à titre gratuit, elle formait une des conditions du bail. Dans ces circonstances, le mandataire avait qua- lité de consentir la renonciation. V. De la responsabilité des colocataires. 292. " S'il y a plusieurs locataires, tous sont solidai- rement responsables de l'incendie e5 (art. 1784). Cette responsabilité donne lieu à bien des objections. On sup- pose qu'il est tout à fait incertain par la faute duquel des locataires le feu a pris ; Pothier en concluait qu'il n'y avait contre aucun une présomption de faute pouvant servir de fondement à la demande du propriétaire. Cette opinion n'a pas été admise : un arrêt du parlement de Paris décide que dans l'incertitude où l'on est sur le point (1) Rejet, 28 janvier 1868 (Dalloz, 1868, 1, 483). 324  DU LOUAGE DES CHOSES. (le savoir chez qui l'incendie a commencé, tous les loca- taires devaient être tenus des dommages-intérêts. Cette responsabilité, qui pèse nécessairement sur des locataires qui ne sont pas en faute, est déjà bien rigoureuse, et nous comprenons que Pothier ait reculé devant une pareille iniquité. Le code civil renchérit encore sur la rigueur de l'ancienne jurisprudence : non-seulement les locataires sont tous responsables, mais ils répondent so- lidairement des dommages-intérêts. Cette innovation a été l'objet de vives critiques, lors de la communication du projet de code civil aux cours d'appel. Nul ne peut être obligé sans son consentement, disait la cour de Colmar, et la loi ne peut jamais obliger personne à courir des risques qu'on ne peut éviter, à moins qu'on ne s'y oblige volontairement. Il n'est pas possible, disait la cour de Lyon, d'établir la solidarité entre des locataires choisis, sans la participation et souvent contre le gré les uns des autres, par un propriétaire qui a pu leur permettre des professions dangereuses. Au conseil d'Etat, on reproduisit ces objections; l'intérêt des propriétaires l'emporta. On comprend la responsabilité divisée des locataires. Chacun doit restituer au propriétaire les lieux qu'il a loués et prouver, par conséquent, le cas fortuit qui le libère : c'est le droit commun pour tout débiteur d'un corps certain et déterminé. Mais la solidarité ne se con- çoit pas, car le locataire tenu pour le tout répond pour ses colocataires, ce qui est contraire à tout principe. Vai- nement le rapporteur du Tribunat dit-il que c'est aux locataires à se surveiller mutuellement. Les locataires ne peuvent pas être obligés à une surveillance qu'ils n'ont pas le droit ni le moyen d'exercer (1). 293. La solidarité prononcée par l'article 1734 est- elle une vraie obligation 'solidaire? On a soutenu que ce n'est qu'une responsabilité solidaire, laquelle ne produit pas tous les effets de la solidarité (2). Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations, sur cette difficile (1) Troplong, n os 374-377. Duvergier, t. I, p. 427, n a 422. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 485 et note 24, § 367. OBLIGATIONS DU PRENEUR.  325 question. A notre avis, il s'agit d'une véritable solidarité. Il faut notamment appliquer aux colocataires ce que l'article 1214 dit des codébiteurs solidaires : le colocataire qui a payé les dommages-intérêts pour le tout ne peut répéter contre les autres que les part et portion de cha- cun d'eux. On prétend que les tribunaux pourraient répar- tir la dette entre les locataires dans une autre proportion, fondée sur la probabilité de faute, et on cite, comme des circonstances qui aggravent la responsabilité des loca- taires, l'étendue des lieux loués, les dangers plus grands de feu auxquels une partie de la maison est exposée, la profession et les-habitudes de ceux qui occupent les divers appartements. Nous rejetons cette exception que quelques auteurs apportent à la règle consacrée par l'ar- ticle 1214 : il n'appartient pas aux interprètes de déroger à la loi, car ce serait faire la loi, et, dansl'espèce, on la fait évidemment et on la fait mal ; en effet, on établit des pré- somptions arbitraires; celui qui occupe un grand appar- tement n'est pas tenu à plus de soins que celui qui n'oc- cupe qu'une chambre, s'il n'y a de feu que dans une place. D'ailleurs la solidarité est fondée sur une obliga- tion réciproque de surveillance, et celle-là n'a certes rien de commun avec les présomptions arbitraires que l'on éta- blit contre tel ou tel locataire. C'est en définitive une ex- ception à une disposition exceptionnelle, cela suffit pour la rejeter. Telle est aussi l'opinion commune (1). Elle est consacrée par un arrêt bien motivé de la cour de Colmar : ce Une telle appréciation, dit-elle, essentiellement hypo- thétique et conjecturale, aurait póurrésultat de créer des distinctions purement arbitraires dans laTépartition d'une responsabilité qui, découlant pour tous les locataires d'un même principe, doit s'imposer à chacun d'eux dans la même proportion (2). 294. La responsabilité solidaire des locataires cesse dans deux cas. D'abord lorsqu'ils prouvent que l'incendie a commencé dans l'habitation de l'un d'eux, auquel cas (1) Colmet de Santerre, t. VII, p. 266, n Os 180 bis IV et V ; Duranton, t. XVII, p. 82, n° 110 ; Duvergier, t. I, p. 429, n° 423. (2) Colmar, 2 février 1871 (Dalloz, 1870, 2, 100). xxv. 21 [Document text truncated for crawler view.]