Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal

TEMAS LABORALES núm. 85/2006. Págs. 29-58. NUEVAS REGLAS, NUEVOS PROBLEMAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN TEMPORAL M.ª FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZ Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla EXTRACTO En este trabajo se aborda la reforma en materia de contratación temporal realizada por el RDL 5/2006, de 9 de junio. Aunque se trata de un análisis de conjunto se hace especial hincapié en el nuevo art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que supone una importante fisura en el tratamiento de la contratación temporal causal tradicional en nuestro sistema al introducir una de las limitaciones posibles previstas por la Directiva 99/70, sobre el trabajo de duración determinada, pero añadiendo la fijeza del trabajador como consecuencia de ese límite. Ello va a representar la instauración de una especie de plus nacional respecto de las exigencias del Derecho comunitario en la prevención de las prácticas abusivas, pero que aleja, no obstante, junto con el juego de los términos o plazos máximos, las exigencias propias de la causalidad en la contratación. La delimitación, pues, de las exigencias normativas: mismo trabajador, misma empresa y mismo puesto de trabajo; además del cumplimiento objetivo del al menos dos contrataciones y la suma de un periodo mínimo de 24 meses en el arco de referencia de 30 mensualidades, constituye el objeto central de análisis. Del que cabría destacar: su no aplicabilidad en el caso de las relaciones laborales de carácter especial o con un régimen legislativo específico; la dificultad de conceptuar lo que se ha de entender por puesto de trabajo, que no ha de ser igual a tareas equivalentes sino algo más organicista —para lo que la negociación colectiva sí está específicamente indicada—; la posible compatibilidad aún del nuevo régimen jurídico con la construcción jurisprudencial sobre ruptura secuencial si media un plazo superior a los 20 días —aunque no esté ya operativa a efectos salariales—; y su aplicabilidad tanto a supuestos de contratación lícita como de carácter irregular, sin llegar a afectar, eso sí, los supuestos de descentralización productiva —por ausencia de relación entre el trabajador y la empresa finalmente beneficiaria—, más allá de la previsión específica sobre el contrato de puesta a disposición. De otra parte, se aborda también la llamada a la negociación colectiva para prevenir la contratación temporal abusiva de distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo y su necesaria coordinación con el mandato directo que limita el encadenamiento contractual con el mismo trabajador, no siempre clara, al menos por lo que al ámbito funcional de los convenios se refiere, que parece ha de ser sectorial más que de empresa para ese objeto. Finalmente se analizan las transformaciones que se han operado en relación con los contratos formativos, el contrato de inserción (supresión) y el papel de la contratación temporal como fomento del empleo en la actualidad. M.ª Fernanda Fernández López 30 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN: PROBLEMA LOCAL, TRATAMIENTO INTERNACIONAL 2. LOS ANTECEDENTES EN NUESTRO SISTEMA 3. EL CONTENIDO DE LA REFORMA DE 2006 EN MATERIA DE CONTRATACIÓN TEMPORAL 3.1. La sucesión de contratos temporales por encima de los topes legales 3.1.1. Ámbito objetivo: contratos encadenados 3.1.2. «Un mismo trabajador para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa» 3.1.3. La vinculación por un periodo de 24 meses en 30 3.1.4. La conversión en fijo del trabajador temporal 3.1.5. La llamada a la negociación colectiva 3.1.6. Alguna reflexión final 4. LA REFORMA DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS 5. LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE INSERCIÓN 6. CONTRATOS TEMPORALES ESTRUCTURALES Y FOMENTO DEL EMPLEO: LA REGLA Y SUS EXCEPCIONES 1. INTRODUCCIÓN: PROBLEMA LOCAL, TRATAMIENTO INTERNACIONAL La justificación de la línea normativa a la que se va a hacer referencia —que constituye una de las claves más características de la reforma operada por el RDL 5/2006— es, como casi todo el RDL, el incremento de la calidad del empleo en España, a través de la reducción de la tasa de temporalidad, que era y sigue siendo, una de las más altas de la OCDE, a pesar de las sucesivas reformas que en este sentido han ido aprestando los diversos Gobiernos desde 1997 y de las Recomendaciones comunitarias en este sentido, como pusieron de relieve, entre otras muchas voces, las de los Expertos que realizaron el Informe que de alguna manera está en la base de la reforma misma. Se trata de un objetivo, además de razonable por sí mismo, inserto en las más recientes orientaciones comunitarias en materia de empleo, en general y en estricta referencia a nuestro país. En efecto, como se ha puesto de relieve entre nosotros, la valoración cualitativa del trabajo ofertado en un mercado de trabajo ha ido surgiendo progresivamente en los documentos comunitarios hasta alcanzar dimensiones verdaderamente transversales en las Directrices en materia de empleo elaboradas en el marco del proceso de Lisboa, sobre todo a partir de las Directrices de 2003 1. 1Un interesante estudio diacrónico de la emersión del propio concepto de calidad en el trabajo, y su interiorización en las acciones comunitarias en RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, M., en AAVV «Libro Blanco sobre la Calidad en el Empleo en Andalucía: estabilidad y seguridad laboral», Mergablum, CARL, Sevilla 2005, págs. 133 y ss. Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 31 Se trata sin duda de una apuesta arriesgada, pues la definición de «calidad» en el empleo al uso en textos comunitarios es una descripción multidisciplinar que afecta a la estructura misma del contrato de trabajo, a su dinámica y a las características serviciales del propio funcionamiento del mercado de trabajo. De este modo las directrices de 2002 (Declaración del Consejo 18 febrero 2002, DO-L num. 6, de 1 de marzo de 2002) nos recuerdan que esta noción podría incluir varios ámbitos, «tanto las características del puesto de trabajo (como la cualidad intrínseca del mismo, las competencias, la formación y la educación a lo largo de toda la vida y el desarrollo de la carrera) como el marco más amplio del mercado de trabajo, que engloba la igualdad entre hombres y mujeres, la salud y la seguridad en el trabajo, la flexibilidad y la seguridad, la integración y el acceso al mercado de trabajo, la organización del trabajo y el equilibrio entre la vida laboral y privada, el diálogo social y la participación de los trabajadores, la diversidad y la no discriminación y la eficacia y la productividad general del trabajo» 2. Sin embargo de la amplitud de una noción como la descrita, la experiencia comunitaria demuestra cómo uno de los vectores clásicos de intervención en las áreas de la calidad en el empleo ha sido la lucha por una adecuada utilización y un efectivo incremento de las garantías inherentes al «trabajo atípico», al trabajo temporal en su mayor parte. Una acción que se mueve entre dos ámbitos: — el primero, que el trabajo temporal en sí mismo no es a priori desechable como una institución, llamemos, «mala» para los trabajadores. El trabajo temporal puede ser razonable y necesario en el marco de las necesidades de una empresa acuciada por los condicionantes competitivos que le imponen rápidas respuestas a las exigencias del mercado. En esas circunstancias, el recurso al trabajo temporal causal no es ni bueno ni malo. Es, sencillamente, necesario. — el segundo, que el objetivo a erradicar, y a contener, no es el trabajo temporal en sí, sino su uso injustificado, que genera inseguridades, descualificaciones y pérdida de perspectivas en la carrera profesional. Es esta forma de uso del trabajo temporal la que se opone frontalmente a la idea de calidad en el empleo antes descrita, haciendo prevalecer infundadamente unos intereses de flexibilidad empresarial que no se equilibran adecuadamente con el nivel de seguridad que debe generar para los trabajadores un mercado de trabajo eficiente. 2Sobre esta noción, vid. RODRÍGUEZ PIÑERO-ROYO, op. cit., págs. 148 y ss. M.ª Fernanda Fernández López 32 Este es el sentido que parece tener la norma central a este respecto, la Directiva 1999/70, de 28 de junio, pues ya desde su preámbulo proclamaba el Acuerdo Marco del que la Directiva trae causa que «las partes de este Acuerdo reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y los trabajadores». Añadiendo, además, que «los contratos de duración determinada son característicos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades, y que pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores». La conclusión obvia es que el texto de la Directiva se diseña en torno a tres ejes básicos, previa esta admisión palmaria del fenómeno de la contratación temporal: garantía de causalidad y no abusividad; equiparación de condiciones de trabajo y control colectivo. Respecto del binomio causalidad/no abusividad, la Estipulación 5.ª del Acuerdo Marco se centra en la prevención del uso abusivo, imponiendo a los Estados la intervención en este terreno mediante la máxima objetivación posible del proceso de renovación de estos contratos, justo el punto donde reside el mayor peligro de consagrar la precariedad. Por eso se les impone adoptar «una o varias» de las medidas que a continuación se indican: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales. b) establecer la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) establecer el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. Finalmente, se encomienda a los Estados miembros puntualizar en qué condiciones los contratos temporales «a) se considerarán sucesivos» y «b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido». Se trata, como se ve, de admoniciones dirigidas directamente a los Estados, sin perjuicio de las previas consultas con los interlocutores sociales y del respeto a las prácticas legislativas y convencionales nacionales —la negociación colectiva puede colaborar, pero no es la destinataria del mandato y, al menos para la primera serie de medidas, la Directiva se limita a hacer propuestas de respuestas que, dentro de la lógica preventiva de la norma, incumbe acoger a los Estados. También queda un margen de libertad al legislador para la segunda tanda de medidas, que se adaptarán «cuando sea necesario». Respecto del principio de igualdad de trato, la Estipulación 4.ª del Acuerdo marco consagra ampliamente su juego respecto del común de las condiciones de trabajo —en relación con «trabajadores fijos comparables»—, in- Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 33 cluso el cómputo de la antigüedad para el acceso a determinadas condiciones de trabajo. Siendo fijo el objetivo, en cambio, «las disposiciones para la aplicación de la siguiente cláusula las definirán los Estados miembros» (párrafo tercero). La culminación de la tendencia a la igualdad de la Directiva se alcanza con el cuidado puesto en poner las condiciones que permitan al trabajador temporal «acceder a puestos permanentes» (Estipulación 6.ª), mediante la adecuada información individualizada de los puestos vacantes y la oferta de adecuada formación «para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional». Y, finalmente, la contemplación de la potencial tutela colectiva cierra las previsiones de la Directiva, poniendo en manos de los representantes de los trabajadores esta tarea, mediante el acceso a la adecuada información sobre la situación del empleo temporal en la empresa. Resulta obvio que el RDL 5/2006 se ha centrado en la primera de las ideas-fuerza que se acaban de exponer, dando una vuelta de tuerca en relación con la sucesión de contratos, equiparada en principio a un supuesto de abusividad potencial en la contratación temporal. De esta manera, adoptando la que se ha llamado perspectiva preventiva del abuso en la contratación temporal, se ha sostenido que en nuestro sistema se cierra la etapa de transposición de una Directiva, en cuyo proceso se detectaban fallos, como veremos más adelante 3. 2. LOS ANTECEDENTES EN NUESTRO SISTEMA Como es sabido, la legislación española ha prestado anterior, casi desde las primeras leyes laborales, a la contratación laboral temporal, si bien, obviamente, el enfoque dado a la cuestión es diferente, según las épocas 4. En un principio, presupuesta la temporalidad de todos los contratos salvo aquellos en que se pactara lo contrario, la reiteración de contratos tempora3Una etapa que, sin embargo, algunos, con razón, consideraban cerrada, en especial con las garantías finalmente incorporadas en la ley 12/2001. Vid. GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, I., «Los contratos de trabajo de duración determinada (Dir. 99/70/CE)», en GARCÍA MURCIA, J., (coord) La transposición del derecho social comunitario al derecho español MTAS, Madrid 2005, págs. 285 y ss., en especial pág. 291: «la transposición de las reglas de la Dir. 99/ 70/CE al ordenamiento español no ha supuesto la necesidad de grandes cambios normativos en nuestro país, sino tan sólo la incorporación de alguna regla complementaria respecto de las preexistentes, coincidentes o más favorables que las comunitarias, lo que se produce fundamentalmente a través de ciertas modificaciones en el ET… introducidas por RDL 5/2001, de 2 de marzo», luego ley 12/2001. 4Sobre el sentido de esta evolución vid. DURÁN LÓPEZ, F., El trabajo temporal (la duración del contrato de trabajo), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1980. M.ª Fernanda Fernández López 34 les tácitos era la situación normal, y la existencia de un término expreso únicamente desencadenaba formas más estrictas de extinción sin causa, requiriéndose normalmente un preaviso. Es cuando la legislación —sobre todo en un principio las Ordenanzas Laborales—se decanta por la preferencia por el contrato indefinido cuando la fórmula causal adquiere su verdadera importancia como justificación de la exclusión de un contrato a la regla general de la contratación por tiempo indefinido. Y no es casual que esta visión excepcional llevase a la Ley de Relaciones Laborales, en 1976, a condenar con la fijeza ipso iure de todo contrato concertado al margen, también de las reglas legales de causalidad. Es sabido también que la filosofía del Estatuto de los Trabajadores participaba de la de la LRL, pero sólo en cierta medida: admite ciertas causas (en una prolija fórmula que podía interpretarse que no era cerrada), al margen de los cuales el contrato era ilegal 5, si bien se declaraba su indefinición temporal sólo cuando ésta obedecía a la auténtica naturaleza de lo pactado, pues cabía prueba en contrario de la temporalidad que en alguna manera difuminaba el sentido último de las reglas legales en aras del respeto al principio de realidad de los pactos; la otra opción es que se tratase de un contrato en fraude de ley —con la famosa lista de cadenas de contratos o causas ficticias—, en cuyo caso pervivía la fórmula de la LRL, que conducía a la declaración ipso iure del carácter indefinido del contrato. Obsérvese que en el caso del contrato ilegal, simplemente no se generaba una sanción material, sino propiamente se desplazaba al empresario la carga de probar el hecho impeditivo de la pretensión del trabajador: la prueba de la temporalidad —fuese o no ajustada a los límites legales—, de modo que incluso en estos casos la causalidad, aunque irregularmente utilizada, cubría al contrato celebrado y desempeñaba su juego limitativo de la duración contractual. Sólo la ausencia de causa, o la causa falsa, quedarían in5Mucha es la literatura y la jurisprudencia que reflejan el alcance del principio de causalidad en nuestro derecho. Vid. AGUILERA IZQUIERDO, R., «El principio de causalidad en la contratación temporal», Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social núm. 33, 2001, págs. 120 y ss; también SEMPERE NAVARRO, v., «Cuestiones generales» en VVAA SEMPERE NAVARRO (dir) Los contratos temporales, Aranzadi, Pamplona 2004, págs. 35 y ss; DE VICENTE PALACIO, A., Contrato temporal por obra o servicio determinado: nuevas legislación y jurisprudencia, Tiranto lo Blanc, Valencia 1998; GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, I., «Los contratos de trabajo de duración determinada…» cit., pág. 295; ALONSO OLEA-CASAS BAAMONDE Derecho del Trabajo Civitas 2005, págs. 286 y ss. Una crítica a la «tosquedad terminológica» con el ET habla de «causas» en misma obra, pág. 286; Con claridad se ha pronunciado también la jurisprudencia sobre el sentido de las «causas» del art. 15.1 ET: STS-ud 20 marzo 2002 (5284), para la cual «(incluso tras la reforma de 1994) el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato por tiempo indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita»; en el mismo sentido SSTS ud 16 abril 1999 (4424); ud 26 octubre 1996 (7796); ud 15 diciembre 1996 (9615) ó ud 6 mayo 2003 (5765), entre otras. Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 35 cluidos en el ámbito del fraude de ley. Esta opción legal, ciertamente, devaluaba el juego de los topes temporales en los contratos de duración determinada pero, repito, no cuestionaba la causalidad, la necesidad real del contrato temporal, sin cuya concurrencia se desencadenaría la sanción más grave, reservada al fraude. De este modo el ET, aflojando los lazos de la LRL, enlazaba en cierta medida con nuestro derecho histórico, en cierto modo benévolo con el fenómeno de la contratación temporal. Dejando de lado los efectos de una jurisprudencia claramente ampliatoria del juego de la contratación temporal (la serie que introdujo los límites de 20 días en el cómputo de las cadenas de contratos temporales 6; la que introdujo como circunstancia válida para justificar un contrato temporal la suscripción de una contrata 7; o la que excluía a los trabajadores de las Administraciones públicas del juego de las reglas sobre temporalidad/ fijeza en aras de los principios de mérito y capacidad constitucionalmente promulgados, por ejemplo) la tónica de nuestro ordenamiento se ha centrado en valorar la concurrencia de una causa real en el contrato celebrado, haciendo girar sobre ella la respuesta legal a este fenómeno. De todos es sabido también cómo la difusión de la llamada «cultura de la temporalidad», a impulsos de una política de empleo meramente cuantitativa, generaría disfunciones importantes en el mas o menos plácido discurrir de la legislación ordinaria. Mientras el contrato temporal como medida de fomento del empleo fue la figura estrella, el fenómeno fue algo menos perceptible, pero alcanzó su cima cuando, desaparecido aquél, se percibe un repunte desproporcionado de modalidades de contratación como el contrato eventual o el por obra o servicio determinado, muestra de que se había llevado a este ámbito la búsqueda de la flexibilidad contractual. Dejando de lado el papel hasta cierta medida cómplice que la negociación colectiva jugó en esta fase 8, y las reformas legales que a la vez trataron de establecer con6Es una de las corrientes jurisprudenciales más extensa y criticada al respecto. Sobre los casos de fraude en general, vid. ALONSO OLEA-CASAS BAAMONDE, «Derecho del Trabajo» cit., págs. 292-293. En general, sobre el sentido y alcance de la regla de 20 días, STS ud 24 octubre 2005 (8136), con concreto inactivando su juego para el cómputo de la antigüedad del trabajador a efectos retributivos. La STS ud 22 junio 1998 (5785) recuerda la virtualidad de esta regla para la toma en consideración de los contratos encadenados a efectos de fraude, si bien dejando abierta la posibilidad de que concurran circunstancias excepcionales. En los mismos términos STS ud 16 mayo 2005 (5186), entre otras. 7BALLESTER PASTOR, MA., «El contrato temporal condicionado a la duración de la contrata: las nuevas fronteras de la contratación temporal», en VVAA Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas: estudios en homenaje a Francisco Blat Gimeno, págs. 383 y ss. 8Sobre este género de problemas, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Adaptabilidad y causalidad en la negociación colectiva posterior a la reforma», Relaciones Laborales núm. 1, 1997, págs. 205 y ss. M.ª Fernanda Fernández López 36 diciones de recto uso de la negociación colectiva en este ámbito, habrá que convenir que en este fenómeno salieron perdiendo dos elementos: uno, no cuestionado hasta ese momento (la realidad de la causa del contrato temporal); otro, más moderno (el juego de los topes temporales en la fijación del término). Cabe decir que desde este momento los esfuerzos del legislador van a centrarse en el segundo de los citados, por ser el de más fácil manejo y el más sencillamente vinculante ante la interpretación judicial. Lo que sucede es que, paralelamente y es probable que sin voluntariedad, esta opción legal viniese a cuestionar paradójicamente la virtualidad del primero de los elementos citados, el juego de la causalidad en la licitud del contrato temporal y en el régimen jurídico aplicable a éste. El campo de intervención para prevenir el abuso en la contratación temporal ya no tiene su sede en el contrato aislado, sino en la sucesión de contratos temporales (con el mismo o con varios trabajadores, con una misma modalidad o con varias). Y, como se ha puesto de relieve recientemente, frente a la sucesión contractual temporal, la penúltima reforma articuló tres series de medidas: a) la primera, «la llamada a la negociación colectiva en el antiguo art. 15 ET para poder establecer “requisitos dirigidos a prevenir abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal”» b) la segunda, «la imposibilidad, por el art. 8 c) de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, de celebrar contratos de puesta a disposición con ETTs cuando en los 18 meses anteriores el puesto de trabajo hubiera sido cubierto durante un periodo de 12 meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposición» c) la tercera, el reconocimiento de una acción judicial a favor de la Entidad Gestora del desempleo en los términos del art. 145 bis LPL «a los solos efectos de recuperar las prestaciones sociales indebidas, en cadenas “fraudulentas o abusivas” de contratos temporales 9. Con sus intérpretes hay que compartir que se trató de una reforma legal tímida, tanto, que era más que probable que dejara sin transponer la vertiente preventiva de la Directiva 99/70, pues claro que todas las medidas consideradas eran reparadoras o abiertamente sancionadoras de incumplimientos previos que podían cometerse sin obstáculo legal alguno. Cierto es que la sanción es ya una forma preventiva de disuasión de los incumplidores de la norma, pero está claro que aquí esa función no fue operativa. No se consiguió frenar, tampoco con la introducción del llamado «contrato esta9LAHERA FORTEZA, J., «Límites novedosos en el encadenamiento de los contratos temporales», en CRUZ VILLALÓN, coord. La reforma laboral de 2006, Lex Nova, Valladolid, 2006, pág. 46. Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 37 ble» el nivel de temporalidad excesivo en nuestro ordenamiento. Así lo siguió indicando la Unión Europea en sus Recomendaciones, y así lo diagnosticó también la Comisión de Expertos cuyo informe estuvo entre los documentos básicos de la actual Reforma. La Reforma laboral de 2006 tiene por eso un carácter en cierta medida ambiguo, del que derivan algunos de sus más importantes problemas: por una parte da por bueno y conserva el esquema anterior de contratación temporal (salvo la criticada supresión del límite respecto de las ETTs), pero por otra da un giro copernicano y añade nuevos árboles al bosque de reglas sobre contratación temporal. 3. EL CONTENIDO DE LA REFORMA DE 2006 EN MATERIA DE CONTRATACIÓN TEMPORAL El RDL 5/2006 contiene un mosaico de medidas que, de una manera u otra impactan en el régimen de la contratación temporal en nuestro país. Pero, ciñendo el análisis a las directamente encaminadas a frenar la temporalidad, habrá que convenir en que la más original regla de la reforma introducida en el art. 15.5 ET es la represora de las cadenas de contratación, desglosada, a su vez, en dos reglas: a) la primera, orientada a que «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo en la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos». b) la segunda, ampliando y precisando la escueta llamada a la negociación colectiva que tan parco resultado obtuvo tras la reforma de 2001: «atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de este carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal». c) Para ambas medidas vale la excepción establecida en relación con los «contratos formativos, de relevo e interinidad». Por su distinto ámbito de juego, por la distinta relevancia de las reglas, es por lo que haremos referencia a estas series separadamente. M.ª Fernanda Fernández López 44 A ella hace mención expresa el nuevo art. 15.5 ET. E, implícitamente, esta mención deja abiertas otras cuestiones: ¿es susceptible de aplicarse la regla a las llamadas empresas multiservicios? 24. Sabido es que éstas han desarrollado una labor en buena medida sustitutoria de la de las denostadas ETTs a través de los mecanismos de las contratas de obras y servicios, a través de los cuales, si el conjunto no es ilícito, sabido es que no se produce incorporación alguna (jurídicamente al menos) de los trabajadores de la empresa contratista con la empresa principal. Cabe ahora plantearse si el art. 15.5 ET contiene una regla tan expansiva que permite soslayar la omisión legal, y aplicarse también a los casos en que la sucesión de contratas conduce a una mantenida prestación de un trabajador en el marco de una misma empresa principal, en el mismo puesto de trabajo, durante el periodo requerido. Por parecidos motivos puede preguntarse si la regla es aplicable también a trabajadores de contratas y subcontratas en relación con los que se produzca el mismo efecto. Una tesis como ésta podría sostenerse, sin duda, con una interpretación teleológica del precepto. Pero a mi juicio no resiste la interpretación literal y sistemática del mismo. Dejando de lado la cuestión de las ETTs, de la que la ley ha tenido ocasión de encargarse en primer plano, el límite de los supuestos de aplicación del art. 15.5 ET es la existencia de un vínculo jurídico real entre un trabajador y una empresa. Cuando ese vínculo no exista, la regla no se aplica, entre otras cosas porque podría deshacer el mecanismo causal de las contratas y subcontratas lícitas, que no la comprenden porque el núcleo de la figura consiste precisamente en la interpenetración de empresas reales, con sus propios trabajadores, cada uno de los cuales trabaja para aquélla para la que ha sido contratado, cuya causa contractual es precisamente esta complejidad contractual de la figura del empresario 25. Para mantener este operativo la propia ley establece sus reglas particulares de garantía (arts. 42 y 43 ET), acentuadas ahora con la nueva redacción del art. 42 ET, y aquí se agota la tutela legal. El art. 15.5 ET, pues, será eficaz, en su caso, frente a cada empresa contratista y sus trabajadores. Por las mismas razones de exhaustividad y especialidad de tutela en el régimen particular establecido en la ley, el precepto citado no operaría tampoco en los casos de cesión de trabajadores, dejando paso a lo dispuesto al respecto en el art. 43 ET, a pesar de que en este caso sí existiría una similitud grande en los supuestos, al no figurar el obstáculo de una empresa real 24 Sobre la índole de éstas y su potencial de encubrimiento de verdaderas ETTs, vid. VVAA RIVERO LAMAS (dir., La negociación colectiva en el sector de las empresas multiservicios CCNCC, Madrid, 2006, págs. 35 y 36. 25 FERNÁNDEZ LÓPEZ (coord.) Empresario, contrato y cooperación entre empresas, Trotta, Madrid, 2004. Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 45 entre el trabajador y quien recibe sus servicios, por lo que el art. 15.5 ET hubiera podido operar con su carga protectora dejando de lado las limitaciones del art. 43 ET y su aplicación jurisprudencial. Máxime cuando las ETTS —que son supuestos autorizados de cesión de trabajadores— sí han quedado cubiertas por sus reglas. Distinta es la situación cuando se suceden contratas con efecto subrogatorio, o cuando se produce la subrogación por excelencia en el caso del art. 44 ET. En ambos supuestos, aunque la figura del empresario cambie, la relación laboral permanece, en cuanto que la novación legal no es extintiva. Así las cosas, la unidad del vínculo jurídico permitirá la aplicación de la regla del art. 15.5 ET como si la relación se hubiera trabado desde el principio con la empresa subrogada, lo que permite el cómputo de periodos de tiempo de vinculación temporal a lo largo de la sucesión de empresas, y sería uno de los efectos del contrato que permanecerían por ministerio de la ley. Y permanecen, entiendo, incluso en aquellos casos en que la subrogación requiere la voluntad del trabajador favorable a la misma 26. Estos supuestos no tienen un tratamiento claro desde la perspectiva jurisprudencial, pero en síntesis el estado de la cuestión parece ser que la voluntad del trabajador desencadena un procedimiento subrogatorio que tiene en ella su sola condición. SI así fuese, la sucesión empresarial operada permitiría llegar a conclusiones semejantes a las obtenidas respecto del art. 44 ET, sin que importe el hiato del consentimiento del trabajador que, a la postre, tiene que concurrir también en los supuestos de encadenamiento contractual, lícito o ilícito, éstos sí contemplados por la ley. El siguiente elemento objetivo legal para determinar el juego del art. 15.5 ET es la vinculación del trabajador con un mismo empresario. Así se expresa la norma, pero ya se acaba de ver que, probablemente, aunque parezca lo contrario, la referencia a las ETTs permite concluir que es posible que el vínculo que une a lo largo del tiempo al trabajador no ha de ser necesariamente con el mismo empresario. Lo que sucede es que la ley ha optado por un esquema «normalizado» de contratación encadenada, por el más simple de todos, y ha dejado en la sombra otros a los que, con procesos interpretativos no excesivamente rompedores, también tendría que extenderse. En efecto, al margen de contratas y subcontratas (cuyo régimen jurídico permanece) y de la subrogación del art. 44 ET (al que es extensible la nueva regla) existen fórmulas de interpenetración empresarial que sólo con dificultad se agregan a estos supuestos legales porque tienen una fisonomía 26 Sobre el tema, también LAHERA FORTEZA, op. cit., pág. 61. M.ª Fernanda Fernández López 46 propia. Por esto también para ellos se plantea la cuestión de si es posible que les sea aplicada la regla del art. 15.5 ET. El grupo de empresas es el ejemplo modelo 27, pero no es el único: franquicias, cesiones de superficies comerciales, contratos de cuentas en participación, suministros, etc., son casos posibles en los que puede producirse un verdadero y propio «contacto contractual» del trabajador con empresarios formalmente distintos del firmante del contrato de trabajo en términos muy semejantes a los contemplados en el art. 15.5 ET. Y entiendo que casos como éstos pueden ser idóneos para la aplicación del citado precepto en los supuestos en los que es posible detectar la continuidad empresarial a partir de los diversos vínculos contractuales, donde la diversidad empresarial sea una mera apariencia (el caso de los grupos de empresa tal como los detecta nuestra jurisprudencia), o, aún existiendo, no es oponible a los trabajadores por la estrecha vinculación jurídica existente entre los empresarios a la hora de ejercer los poderes empresariales, que anulan la autonomía de la empresa formal o la condicionan gravemente. En estos casos, la figura compleja del empleador 28, la pluralidad de partes en la posición subjetiva del empresario es un hecho jurídicamente relevante que debe llevarse más allá de la simple sanción a través de la responsabilidad solidaria, aunque no sea descartable que ésta concurra también en estos casos. El vínculo concertado entre los sujetos a los que se acaba de hacer referencia ha de estar predicado, en la terminología de la ley de «un mismo puesto de trabajo». Con esta expresión, la ley nuevamente se acoge a la versión lineal de las cadenas de contratos, por ello plantea problemas interpretativos de envergadura. Ello es así porque, como se ha dicho con acierto, la expresión «puesto de trabajo» es, en el estado actual de nuestro ordenamiento, todo menos clara 29, teniendo en cuenta las profundas modificaciones que en la determinación del objeto de la prestación de trabajo se han ido experimentando, en la ley y en la negociación colectiva, especialmente a partir de 1980. En este sentido, una primera interpretación posible del art. 15.5 ET en este punto sería la que se ha llamado «concepción locativa» del puesto de trabajo —«absorbiendo sólo el puesto del trabajador en su centro de trabajo» 30; 27 LAHERA FORTEZA, op. cit., pág. 59, que recomienda el uso de la teoría del levantamiento del velo de la personalidad en los grupos de empresas, y sugiere otra posible línea de acción a través de la aplicación en los casos en que procede del art. 43 ET, de sanción de conductas interpositorias. 28 FERNÁNDEZ LÓPEZ «Empresario, contrato y cooperación entre empresas», cit. 29 LAHERA FORTEZA, op. cit., pág. 60, que demuestra la variedad de usos de la expresión en el propio cuerpo del ET. 30 LAHERA FORTEZA, op. cit., pág. 60. Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 47 otra posible ya ensayada es la noción «funcional» de la expresión, que asegura «la limitación en encadenamientos de contratos en su mismo puesto en la empresa, aunque en distintos centros de trabajo» 31. A favor de esta tesis se ha argumentado que con ella se trataría de evitar el expediente elusivo de la normativa que supondría romper la cadena de contratos con el mero traslado a un centro de trabajo distinto; y se trataría, también, de evitar la rigidez que generaría una idea de empleo estable asociada a puestos «locativamente» seleccionados y, por último, se hallaría una nueva función de las reglas del art. 39 ET, que se trasladan a este supuesto en cuanto sirven para delimitar el «trabajo a prestar». Aún tratándose el anterior de un meritorio esfuerzo interpretativo, entiendo que no es convincente. La expresión legal, por imperfecta que sea, no hace referencia a «las mismas tareas» o a «tareas equivalentes» como punto clave del objeto contractual en torno al que se desencadenaría la aplicación del art. 15.5 ET según la tesis expuesta. La expresión legal parece que tiene un componente más organicista, más formal, que vincula la regla a la adscripción de un trabajador a un mismo nivel organizativo dentro de la empresa. Justo esa adscripción, y la continuidad del vínculo, justifican la fuerte presunción legal iuris et de iure de vinculación definitiva del trabajador con la empresa a partir de la inicial contratación temporal 32. La eventual rotación del trabajador por distintos departamentos de la empresa realizando tareas equivalentes no autoriza inequívocamente a declarar la necesidad de un nuevo trabajador en que parece descansar la presunción legal. Por ejemplo, la adscripción de un albañil a distintas obras de la misma empresa no responde necesariamente a un propósito fraudulento, y la necesidad de la empresa puede ser fluctuante en realidad. Lo mismo 31 LAHERA FORTEZA, op. cit., pág. 61. 32 Por lo demás, es una tesis ya usada en la jurisprudencia para la detección de fraudes. Por ejemplo, STS ud 29 mayo 1997 (4471): «Tales supuestos son aquellos en que, por sus propias particularidades, se acredita una actuación empresarial en fraude de ley… y al mismo tiempo se pone de manifiesto la unidad esencial del vínculo laboral habido durante el periodo de tiempo en que se han sucedido los contratos temporales… No es éste el supuesto de autos, en el que ni hay omisión de la expresión de causa que justifique el contrato temporal en cada caso, ni hay desarrollo de la actividad laboral en el mismo puesto de trabajo ni en el mismo centro sanitario». Y añade, en el seno de la Administración, que la identificación de la plaza no «precisa una formalidad particular, bastando que se realice con criterios objetivos de modo que la actuación posterior de la Administración no cause indefensión». Para la identificación de una plaza en la Administración, vid. También STS ud 20 enero 2004 (1496); para la identificación de la «obra» en un contrato de obra o servicio, STS ud 30 junio 2005 (7791), que se adscribe plenamente a la doctrina «locativa»: «la plena identificación del centro o centros de trabajo en los que se va a prestar servicios, es dato esencial del contrato o del pacto posterior y constituye una garantía irrenunciable para el trabajador». Para un supuesto de conductor que realiza siempre el mismo trayecto, SUS ud 16 abril 1999 (4424). M.ª Fernanda Fernández López 48 cabe decir de la adscripción de un vendedor a distintos departamentos de una empresa comercial en sucesivos periodos de rebajas o tantos otros ejemplos que podrían sugerirse. Se trata de fórmulas de uso de la contratación laboral temporal lícitas, que no han sido descartadas por la ley y que, de obstaculizarse, generarían una rigidez mayor de la necesaria en el recurso a la contratación temporal. Es la continuidad del vínculo de hecho que el trabajo en idénticas circunstancias genera y la lógica deducción de la existencia de una necesidad permanente de la empresa, la que presupone la aplicación de una regla que descompone el esquema contractual temporal, de ahí la necesidad de que la regla legal misma sea interpretada con prudencia, para evitar que una excesiva restricción legal, con base en una norma mal diseñada, desautorice unos mecanismos contractuales típicos de un contexto que pide seguridad, pero también flexibilidad. 3.1.3. La vinculación por un periodo de 24 meses en 30 Para dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 99/70, el legislador hubiera podido añadir —a los mecanismos de control ya existentes— la límitación del número de contratos sucesivos que pueden realizarse de forma temporal con un mismo trabajador. Pero se ha decantado por una fórmula intermedia, también apuntada por la Directiva, que, desdeñando el número de contratos siempre que sean más de dos, fija su atención en la duración global del vínculo entre el trabajador y el empresario. Y al hacerlo utiliza una fórmula muy parecida a otras ya usuales en el texto del ET: sobre un periodo de referencia se determina un periodo de duración máxima del vínculo. El periodo de referencia es de 30 meses, el máximo de vinculación, de 24. Tal parece que el cómputo del periodo de referencia ha de realizarse por meses naturales, abarcando los momentos inicial y final del periodo de 24 requerido para la conversión en fijo del contrato, de modo que la determinación del mismo ha de hacerse caso por caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el encadenamiento contractual de que se trate. Parece, además, que el cómputo de 24 meses ha de tener lugar, no sobre la base de la duración potencial de los contratos, sino del tiempo efectivamente trabajado, por ello ha de darse la razón a quienes sostienen la irrelevancia de la terminación anticipada de los contratos temporales si finalmente se alcanza la suma total legalmente exigida 33. Con efecto transitorio, la ley abarca la contratación sucesiva sin buscar un efecto retroactivo máximo. Opta por una retroactividad de grado medio, 33 LAHERA FORTEZA, op. cit., pág. 54. Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 49 que permite que se inicie el cómputo del plazo previsto a partir del contrato vigente en el momento en que la propia norma entra en vigor (Disposición Transitoria 2.ª). Ello implica que a los trabajadores que se encuentren en esa situación se les computará ese contrato «puente» entre la vieja y la nueva ley. No otro parece ser el significado de la expresión legal «se tomará en consideración el vigente», referida al contrato en su integridad, sin introducir fracturas en la duración pactada inicialmente por las partes. 3.1.4. La conversión en fijo del trabajador temporal Es el efecto del encadenamiento de contratos que hace tan característica la reforma legal. Con las condiciones previstas; acumulados los periodos de tiempo requeridos, «adquirirán la condición de trabajadores fijos» los afectados por estas prácticas. La primera duda que se plantea versa sobre el momento a partir del cual empieza a contar la fijeza, si a partir del momento en que se cumplen los 24 meses, o a partir del primer día de inicio de la cadena que ha conducido a la fijeza. Obviamente, caben las dos opciones en un texto legal algo ambiguo. Sin embargo, parece más convincente la segunda. En efecto, en la valoración del legislador no son relevantes los contratos temporales en sí mismos considerados —como ya hemos visto desde distintas perspectivas— sino el tiempo efectivo de servicio en la empresa, de modo que ese tiempo no puede ser ignorado al jugar la presunción legal de que en ese caso concreto debe existir un contrato indefinido. La consideración de fijo no se tiene por el último contrato, sino por el conjunto de meses de servicio, de ahí que resulte tan contradictorio «romper la cadena» y dar valor a los contratos en un momento en que el legislador impone que sean superados. Se trata de una fijeza declarada con fuerza semejante a los casos en que se detecta fraude de ley, que por alguno de los primeros comentaristas de la norma ha calificado como un supuesto de novacion modificativa ex lege 34. Parece discutible esta calificación, en cuanto realmente no tiene lugar una modificación de un mero elemento adicional del objeto del contrato, sino de un elemento del mismo que afecta estructuralmente a la dinámica del propio contrato, próximo al cambio del tipo contractual, de temporal a fijo, máxime en los casos en que las causas de contratación temporal alegadas sean verdaderas; a pesar de las opiniones en contra, estimo que es demasiado «leve» sostener que el contrato fijo y el temporal comparten una misma tipología jurídica, sólo separados por la introducción de un término 34 LAHERA FORTEZA, op. cit., pág 64 M.ª Fernanda Fernández López 50 o una condición resolutorias 35. Como quiera que sea, se trata, ciertamente, de una novación no extintiva del vínculo contractual, que por ello mismo puede calificarse de sui generis, que en la ley tiene su origen, su régimen y su justificación. Los efectos de esta calificación como trabajador fijo, en principio, han de retrotraerse, por lo que se ha expuesto con anterioridad, al primer día del contrato que inició, no la cadena temporal en sí, por toda su duración de ser superior a 24 meses, sino de aquella parte de la misma que se ha tenido en cuenta para declarar la fijeza del trabajador. La pregunta es si es posible, además, extender parcialmente los efectos de contratos temporales que no hayan sido tomados en consideración para el cómputo de los 24 meses. Aplicando lo dispuesto en el art. 15.6.2 ET cabría entender extensibles estos efectos de la antigüedad del trabajador en la empresa, y la aplicabilidad de la jurisprudencia que en este momento abona esta interpretación, con todos sus matices 36. Por último, en el régimen de la fijeza ordinaria, ha de destacarse que la conversión en contrato fijo de los contratos temporales encadenados opera automáticamente, de modo que el trabajador puede hacerla valer desde el primer momento, sin que sea necesario un pronunciamiento judicial salvo en el caso de que el empresario discuta las circunstancias que han concurrido en el caso. Ello porque al trabajador no se le concede una acción, como en otros preceptos del ET, sino el beneficio de una transformación contractual que, por ello, ha de ser entendida ipso iure producida tan pronto concurran los elementos legales de los que depende. De ahí la importancia que pueden tener los criterios legales en el alivio de la prueba de unos hechos que han dado originariamente graves problemas, la permanencia de las tareas y el carácter no real de la contratación temporal utilizada en su caso. En el momento presente bastará que el trabajador acredite la contratación sucesiva y el tiempo marcado en la ley para que deba sin más reconocerse el efecto legalmente vinculado a esta situación. El RDL 5/2006 ha añadido, acertadamente, una regulación específica del efecto del encadenamiento de contratos en el ámbito de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional 15.ª. Es claro que, en el estado actual de nuestro ordenamiento el efecto ordinario de fijeza no puede 35 En contra, SEMPERE NAVARRO, V., «Cuestiones generales» en VVAA SEMPERE NAVARRO Dir. Los contratos temporales, cit., pág. 34. 36 Para el cómputo de la antigüedad en relación con los complementos por esta causa, vid. SSTS ud 1 julio 2005 (7459); 22 mayo 2001 (5471); en relación con el cómputo de la antigüedad para las indemnizaciones por despido, STS ud 30 marzo 1999 (4414), en la que encuentra una explicación extensa y adecuada la teoría de la ruptura de la cadena por el transcurso de un periodo superior a 20 días, de que ya se habló. En el mismo sentido, STS ud 15 noviembre 2000 (10291). Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 51 tener lugar como en el sector privado, a la luz de la interpretación jurisprudencial dada a los requisitos de mérito y capacidad para el acceso a puestos públicos consagrados en el art. 23 CE. En principio, pues, parece existir una remisión implícita a esta jurisprudencia y sus limitaciones al juego de las reglas ordinarias del Derecho del Trabajo, de modo que el trabajador afectado, usando la conocida fórmula, deberá ser considerado fijo, en efecto, pero no fijo «de plantilla» 37, pudiendo y debiendo ser cubierta la plaza correspondiente con arreglo a los procedimientos legalmente previstos. Una obligación que la ley recuerda, en este caso, innecesariamente. Otra interpretación posible —el art. 15.5 ET surtirá plenos efectos en estos casos, siendo la referencia a la cobertura legal de las plazas una mera admonición de futuro, para no reincidir en la irregularidad—rompería el juego de los mismos principios de mérito y capacidad que se quiere que sean respetados, abriendo un portillo nada discreto para su elusión. 3.1.5. La llamada a la negociación colectiva Desde la propia Directiva 99/70 es evidente que, a pesar del contenido inequívocamente heterónomo de las obligaciones que contiene, la negociación colectiva está llamada a desempeñar un papel principal en la previsión de conductas fraudulentas en la contratación. Como es sabido, esta posibilidad ya estaba prevista en el antiguo art. 15.5 ET, y la reforma tiende a potenciar el papel de los acuerdos en este campo a través de varias fórmulas: — en primer lugar, manteniendo en sus términos las numerosas llamadas a la función definitoria y delimitadora de la negociación colectiva en el marco de la contratación temporal. Esta conservación de la estructura del precepto estimo que es importante para esclarecer un punto oscuro del inciso segundo del art. 15.5 ET: éste hace una llamada a la negociación colectiva, pero no establece en qué 37 STS ud 25 marzo 1999 (3516) «cuando se produce una irregularidad relevante que invalide la causa de temporalidad aplicada, ésta deja de actuar como justificación de la duración del vínculo y éste adquiere carácter indefinido en la medida en que no está ya sometido al término pactado, si bien la provisión reglamentaria del puesto de trabajo podrá actuar en su día como causa lícita de extinción». En general, sobre la extinción del contrato «fijo» por cobertura reglamentaria de la plaza, STS ud Sala General 27 mayo 2002 (9893); ud 26 junio 2003 (4259): «la ocupación definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada por el trabajador en virtud de un contrato temporal que fue luego declarado indefinido por Sentencia firme, hace surgir una causa de extinción del contrato subsumible en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado número 1 del art. 49 ET, y equiparable en sus efectos, a la de contratos de interinidad por vacante, puesto que la justificación de la existencia de unos y otros responde a una misma causa y necesidad». M.ª Fernanda Fernández López 52 nivel se ha de negociar la materia que expresamente remite a los negociadores, salvo la oscura referencia, en un momento posterior, a que la intervención negociadora ha de hacerse teniendo en cuenta las peculiaridades del puesto de trabajo o del sector. ¿Significa este apartado que el precepto autoriza a negociar estos extremos en Convenios Colectivos de todos los niveles territoriales o funcionales, de sector o de empresa? Entiendo que dicho nivel ha de ser el sectorial, pues de la interpretación conjunta del precepto parece evidente que sólo es el nivel sectorial el que tiene la autorización legal para regular los aspectos clave de la contratación temporal, una interpretación que refuerza el art. 84.3 ET, cuando reserva a los Convenios de nivel superior la regulación de esta materia en caso de concurrencia autorizada de Convenios. El nivel de empresa quedaría adscrito al desarrollo de las líneas claves de la regulación de la contratación abusiva establecidas en los Convenios de ámbito superior, en una fórmula de negociación articulada. — en segundo lugar, permitiendo implícitamente que la negociación colectiva perfile el supuesto de hecho de su primer inciso, concretando las numerosas dudas interpretativas que el precepto plantea en aquellos aspectos en que el precepto legal no sea estrictamente de derecho necesario. Estos aspectos imperativos, que constituyen el eje mismo del precepto los constituyen, en primer lugar, la existencia de una cadena de contratos, aún lícita, la duración de la misma, y su efecto. El resto de los aspectos no medulares pueden ser tratados o aún mejorados por la negociación colectiva, por ejemplo, resolviendo qué ha de entenderse por puesto de trabajo (lo que no es poco, como hemos visto), o determinando los efectos de la antigüedad del trabajador afectado. No parece, en cambio que puedan alterar el periodo de 24 meses, en la medida en que éste mismo supone una negación tal de la licitud de las causas de contratación temporal que sólo la ley puede establecerla o neutralizarla. — pero, obviamente, la novedad mayor consiste en el mandato dado a la negociación colectiva para que establezca los criterios adecuados para evitar la sucesión de contratos «abusiva» esta vez, consistente en utilizar «contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluídos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal», quedando exceptuados, como en el primer inciso y probablemente por causas similares, los «contratos formativos, de relevo e interinidad». En una parte muy apreciable, el segundo inciso reproduce los requisitos del primero, Nuevas reglas, nuevos problemas en materia de contratación temporal 53 sobre todo con referencia al puesto de trabajo y a la sucesión propiamente dicha, en el sentido amplio y comprensivo de todas las modalidades posibles que hemos tenido ocasión de analizar. Las novedades residen en: —primero.—que la sucesión prevista es la consiste en concertar distintos contratos con distintos trabajadores, no con un mismo trabajador, para cuyo caso ya están las reglas del inciso primero. —segundo.—la expresa referencia a que la sucesión contractual ha de ser «abusiva». —tercero.—la falta de referencia a periodos máximos de vinculación, que tan importante papel juegan en el inciso primero. La exigencia de que la sucesión sea abusiva parece remitir al supuesto de un verdadero fraude de ley, consistente en suceder contratos temporales para un puesto de trabajo que no tiene ese carácter, quedando en manos de los negociadores definir cuándo este abuso se produce, sumando todos los contratos y atendiendo a las peculiaridades de la empresa o del sector, y ello puede hacerse fijando plazos —como en el inciso primero—; estableciendo un número máximo de contratos a suceder como propone la Directiva o de cualquier otra manera que los negociadores estimen conveniente. No es disponible en cambio el carácter abusivo de la contratación, consistiendo el abuso en la sucesión de contratos con diversos trabajadores por causas falsas o para actividades que no tengan carácter temporal. A mi entender, el precepto no autoriza a la negociación colectiva a extender, por sí propia, el supuesto del primer inciso del art. 15.5 —contratación temporal incluso lícita— al apartado segundo. Como en la redacción anterior, la normativa convencional cierra su llamada en la prevención del fraude y en la simplificación de la detección de los elementos que lo componen. La exigencia de que esta regulación tenga lugar ya es en sí una novedad importante respecto de la tímida llamada del legislador hasta la fecha, por eso se ha dicho que probablemente se trata de una nueva parcela del «contenido mínimo» del Convenio Colectivo 38. Pero es un mandato que, a diferencia de otros —el notorio caso de las llamadas cláusulas de «descuelgue» salarial—carece de contenido legal de aplicación subsidiaria. Hasta el momento en que los negociadores asuman la tarea que el legislador les encomienda, el tratamiento de la contratación abusiva será el conocido jurisprudencial, y habrá que convenir en que la sola ley da a los jueces valiosos elementos definitorios incluso sin desarrollo convencional, que pueden contribuir a delimitar el alcance y el significado del fraude de ley del art. 15.3 ET. 38 Lahera Forteza, op. cit., pág. 67.