O sistema de mediação penal: a (des)necessidade de modernização do ius puniendi estatal?

Universidade do Minho Escola de Direito Aldo Dino Miranda Sousa maio de 2021 O Sistema de Mediação Penal: A (des)necessidade de modernização do ius puniendi estatal? Aldo Dino Miranda Sousa O Sistema de Mediação Penal: A (des)necessidade de modernização do ius puniendi estatal? UMinho|2021 Aldo Dino Miranda Sousa maio de 2021 O Sistema de Mediação Penal: A (des)necessidade de modernização do ius puniendi estatal? Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Flávia Noversa Loureiro Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii Agradecimentos É chegado o momento de manifestar publicamente o meu profundo agradecimento a todas e a todos aqueles que se fizeram presentes nesta (nova) etapa da minha vida. Acredito, também, que é meu dever e obrigação alargar estas breves palavras a todo um conjunto de pessoas que, embora não sejam aqui consideradas na sua individualidade, contribuíram, de igual modo, para os objetivos delineados nesta nova etapa da minha vida pessoal, académica e profissional. Sem embargo, gostaria de manifestar o meu sentido agradecimento, em especial: - À Exma. Senhora Professora Doutora Flávia Noversa Loureiro, pela sua disponibilidade e dedicação integral a este projeto. Para além da sua experiência profissional e académica, tenho plena convicção de que a sua orientação foi fundamental em todos os momentos. - Aos meus (antigos) camaradas do Exército Português, Senhores Oficiais, Sargentos, Praças e Funcionários Civis que prestam serviço na Escola dos Serviços, pelos ensinamentos, valores e virtudes militares que tão sobejamente me souberem transmitir, essenciais para fomentar o espírito de resiliência e abnegação para levar a cabo este projeto. - Aos meus amigos, pelo apoio e motivação. Não posso deixar de expressar, também, o meu sentido agradecimento, à minha família, prestando um apoio incondicional, em especial: - À minha filha, por compreender o meu sonho e as minhas ausências; - À minha esposa, por caminhar sempre a meu lado, em todas as horas; - À minha cunhada, que se dedicou decisivamente e ao longo dos últimos anos para me apoiar em tudo aquilo que fosse necessário; - Aos meus sogros, que sempre acreditaram em mim e nunca deixaram de me apoiar; - Aos meus pais, irmã e cunhado a quem, também, lhes devo a força, o estímulo e a coragem que acredito ser possuidor. A todos, mais uma vez, o meu Muito Obrigado! iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v O Sistema de Mediação Penal: A (des)necessidade de modernização do ius puniendi estatal? Resumo A verticalidade dos valores tutelados pelo Estado, no seio do seu ius imperii , encontra-se seriamente ameaçada, na medida em que a resposta formal do sistema clássico de justiça, face a determinados comportamentos criminógenos, tem vindo a revelar-se inadequada, tardia e não raramente, ineficaz. Decorrente da falta de concretização das necessidades das vítimas e das legítimas expectativas da comunidade, a procura de outras formas alternativas de resolução de litígios, mais céleres, reintegradoras e capazes de humanizar todo o processo penal, tem vindo a tornar-se uma realidade cada vez mais imprescindível. Nesta medida, vem a mediação penal, enquanto mecanismo de aplicação, ampliação e desenvolvimento do direito, num quadro de clara confrontação entre o ius puniendi estadual e as liberdades constitucionalmente consagradas, oferecer um contexto desafiador para o estudo da temática. Assim, o objetivo subjacente à escolha do tema prende-se com a fundamental necessidade de compreensão das limitações de que o Sistema de Mediação Penal padece, em contraponto com a miríade de potencialidades que pode representar para o direito processual penal. Deste modo, pretende-se indagar sobre um tema, que atendendo à sua evolução e amplitude legal, requer uma apreensão multidisciplinar, envolvendo diferentes dimensões do saber, que se afiguram essenciais para o conhecimento geral do cidadão e, em especial, para o aprofundamento de conhecimentos de todo o jurista. PALAVRAS-CHAVE: Justiça Restaurativa; Mediação Penal; Resolução alternativa de litígios; Sociedade de Risco. vi Penal Mediation: the (un) necessary modernization of state ius puniendi? Abstract The uprightness of the values protected by the State, within its ius imperii , is seriously threatened, as the formal response of the classic justice system, in the face of certain criminogenic behaviors, has proved to be inadequate, late and not rarely, ineffective. Due to the lack of realization of the needs of the victims and the legitimate expectations of the community, the search for other alternative forms of dispute resolution, which are faster, reintegrating and capable of humanizing the entire criminal process, has become increasingly real. more essential. In this measure, comes the criminal mediation, as a mechanism of application, expansion and development of the law, in a context of clear confrontation between the state ius puniendi and the constitutionally enshrined freedoms, offering a challenging context for the study of the theme. Thus, the objective underlying the choice of the theme is related to the fundamental need to understand the limitations that the Criminal Mediation System suffers, in contrast to the myriad of potentialities that it can represent for criminal procedural law. In this way, it is intended to inquire about a theme, which, given its evolution and legal scope, requires a multidisciplinary apprehension, involving different dimensions of knowledge, which appear essential for the general knowledge of the citizen and, in particular, for the deepening of knowledge of the entire jurist. KEY WORDS: Alternative dispute resolution; Criminal Mediation; Restorative Justice; Risk Society. vii Índice Índice .............................................................................................................................. vii Introdução ........................................................................................................................ 1 Capítulo I – Os precursores da justiça restaurativa .......................................................... 4 1.1. A sociedade de risco e a debilidade do sistema de justiça ......................................................... 4 1.2. Movimentos vitimológicos e abolicionistas .............................................................................. 10 1.3. Justiça restaurativa e mediação penal: abordagem conceitual ................................................. 14 1.4. Evolução dos instrumentos (meios) restaurativos (alternativos) ............................................... 19 Capítulo II – O modelo de justiça restaurativa: contornos e tendências .......................... 24 2.1. Princípios, valores e finalidades fundamentais da proposta restaurativa .................................. 24 2.1.1. Reparação dos danos causados ....................................................................................... 27 2.1.2. Ressocialização do agente ............................................................................................... 29 2.1.3. Restabelecimento das relações humanas e paz social ...................................................... 30 2.2. Limitações das práticas restaurativas face ao processo penal: em particular a mediação penal 32 2.3. Panorama nacional: experiências e projetos implementados ................................................... 38 2.4. Panorama europeu e internacional: Evolução e tendências ..................................................... 44 Capítulo III - A Lei de Mediação Penal como instrumento de intervenção adequada aos princípios fundamentais?................................................................................................ 51 3.1. Análise crítica à Lei n.º 21/2007, de 12 de junho – Regime de Mediação Penal ..................... 51 3.2. As garantias jurídicas e o princípio da legalidade .................................................................... 56 3.3. Os contributos da mediação penal para a dignidade da pessoa humana ................................. 61 3.4. As potencialidades da mediação penal e a resistência da praxis judiciária ............................... 65 3.5. A (des)necessidade de reabilitação do atual sistema da mediação penal ................................. 70 Considerações finais ...................................................................................................... 77 Referências bibliográficas .............................................................................................. 80 6 finalidades das penas e medidas de segurança, conseguindo ainda afrontar a própria racionalidade jurídica ínsita ao direito (penal) de cunho clássico 11 . Na verdade, o Estado de Direito, conforme o (re)conhecemos, tem vindo a reinventar-se – neste ponto concordamos com Luciana Santos, quando reflete sobre a dinâmica de desnacionalização, consubstanciada numa dimensão complexa, “numa ordem multidimensional e multinível” 12 . É, portanto, neste quadro, que a comunidade vem reclamar, legitimamente, por um conjunto de respostas adequadas, atempadas e eficazes, capazes per se de preencher as finalidades tuteladas pelo direito processual penal 13 . Sem embargo de analisarmos de forma mais cuidada este movimento, entendemos fazer referência ao apontamento de Mário Monte, que reflete acerca do caráter iniludível que o movimento de descriminalização operou durante o séc. XX, contribuindo para o alargamento do espetro de aplicação do direito penal, nomeadamente, do surgimento direito penal secundário, com vista a assegurar uma resposta eficaz e adequada aos novos desafios apresentados ao Estado 14 . Em traços gerais, no que à debilidade do sistema 15 de justiça diz respeito, poder-se-á afirmar, por maioria de razão, que a debilidade do sistema de justiça, comumente designada como «crise de justiça» 16 , atravessa já várias décadas desde a implementação do Estado de Direito Democrático. 11 Naturalmente relevante neste particular, serão os considerandos apresentado por Habermas quanto ao papel colaborativo da filosofia – tendo em conta a sua natureza (auto)crítica de diversos núcleos temáticos – para o entendimento dos processos que deram lugar à modernidade. Cf. HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa. Tomo I. Racionalidad de la acción y racionalización social e Tomo II. Crítica de la razón funcionalista , Madrid, Editorial Trotta, 2014, pp. 23 e ss. ISBN: 978-84-9879-072-6. 12 SANTOS, Luciana, “A abertura da constituição portuguesa ao cosmopolitismo: um “adeus” ao estado?”. 3.º Congresso de Direito na lusofonia. Diálogos Constitucionais no Espaço Lusófono . Braga, Escola de Direito da Universidade do Minho. Maio de 2016, p. 33. ISBN: 978-989-97970-8-6. 13 Será neste contexto que a expansão do direito penal surge como solução às problemáticas atuais, Cf. CABRAL, António José Henriques dos Santos, “Da sociedade de risco à sociedade da vigilância”, (Intervenção no 5.º Congresso de Investigação Criminal da ASFIC/Policia Judiciária), Revista Julgar . [Em linha]. n.º 7. jul 2009. pp. 1-18. [Consult. 01 Jan. 2020], Disponível em: http://julgar.pt/da-sociedade-de-risco-a-sociedade-da-vigilancia/. 14 MONTE, Mário Ferreira, em apontamento introdutório na obra em referência, sublinha a correlação entre o posicionamento atual dos Estados Democráticos e o fenómeno de expansão do direito penal em geral, in FERNANDES, Paulo Silva, Globalização, "Sociedade de Risco" e o futuro do Direito Penal. Coimbra: Livraria Almedina. 2001. ISBN: 978-97-2401540-8, p. 4 e ss. 15 Sobre o sentido e amplitude do conceito de “sistema de justiça” utilizado ao longo desta investigação, pretende-se uma aproximação ao “sistema penal”, enquanto subsistema jurídico normativo, o qual, apresenta um conjunto de normas jurídicas que conexionam, nas palavras de Figueiredo Dias, “(…) certos comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas privativas (…).”, Cf. DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Penal-Parte Geral-Tomo I: Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime . Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 4-5., abrangendo a sua dimensão concretizadora, através da referência às características jurídico-substantivas e jurídico-processuais que constituem uma relação de complementaridade, veja-se, em pormenor, Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, Reimpressão 1.ª Ed. 1974. Coimbra: Coimbra Editora. 2004. pp. 27-36. ISBN: 978-97-2321-250-1 Em sentido semelhante, referindo-se ao direito processual penal, Germano Marques da Silva, afirma que se constitui como o “(…) conjunto de normas jurídicas que disciplinam a aplicação do direito penal aos casos concreto (…)”, Cf. SILVA, Germano Marques da, Direito Processual Penal Português - Noções Gerais sujeitos processuais e objeto . Lisboa: Universidade Católica Editora. 2.ª ed., 2017. p.13. Também Mário Ferreira Monte, ao abordar a problemática do processo de mediatização da justiça, in, “Um olhar sobre o futuro do direito processual penal – razões para uma reflexão”, in MONTE, Mário Ferreira (dir.), Que futuro para o Direito Processual Penal? – Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português , Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 404-410. Vide , ainda, pertinentes comentários de Eduardo Maia Costa, no seu artigo “A crise da justiça; crise, discurso da crise e discurso crítico”, in Revista do Ministério Público , Ano 20, n.º 77, janeiro/março, Lisboa, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 1999, p.71. 16 Perspetivando a crise da justiça de um ponto de vista quantitativo e qualitativo, Freitas do Amaral, apresenta um conjunto breve de pertinentes conclusões sobre esta temática, Cf. AMARAL, Freitas do. “A crise da justiça”, in Análise Social , vol. XXIV (154-155), pp. 247-257, 2000. Questionando-se quanto à contradição entre a limitação e afirmação dos direitos e liberdades, Cláudia Cruz Santos considera que esta, “crise de justiça”, releva para a compreensão do surgimento da proposta restaurativa, Cf. SANTOS, Cláudia. A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, ISBN: 978-97-2322221-0. Ainda, no que a esta crise diz respeito diz respeito, vide as declarações de S. Exa. o Presidente da República Portuguesa, Marcelo Rebelo de Sousa, por ocasião da sua visita ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em Estrasburgo-França, assinalando que, “(…) Uma justiça lenta não é uma justiça justa e esse é um problema que existe em vários países europeus, mas também em Portugal.", Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de, Jornal de Notícias, Justiça, “Uma justiça lenta não é uma justiça justa”, 2019, [Consult. 10 Out. 2019], Disponível em : https://www.jn.pt/nacional/uma-justica-lenta-nao-e-uma-justica-justa-diz-marcelo-rebelo-de-sousa- 7 Esta reconhecida crise que perpassa todo o sistema de justiça parece ter tido a sua base originária num conjunto de acontecimentos históricos marcantes e indissociáveis da história contemporânea de Portugal – falamos, portanto, da Revolução de 25 abril de 1974. Claro está, como é evidente, que este foi apenas um dos vários acontecimentos que diretamente contribuíram e estabeleceram uma relação direta para a reposição, a posteriori , das liberdades cívicas de que, até então, tinha o povo português sido privado 17 . O processo de democratização das instituições e da própria sociedade portuguesa, veio contribuir para a ocorrência de um período de maior conflitualidade social, em que se assumiram novas lutas, muitas delas benéficas, por direitos e outras garantias fundamentais de natureza individual ou coletiva, alavancado por uma lei mais garantística. Daqui resultou – como não podia deixar de ser –, o aumento generalizado do recurso à justiça e, por conseguinte, do aumento da litigância processual 18 . Perante tal panorama, Figueiredo Dias afirma claramente que estamos perante uma crise de justiça, cuja metodologia de ação para a solucionar, passará, necessariamente, por amplos consensos, assentes numa base cooperativa aberta aos vários sectores da sociedade 19 . Nas palavras de Francisco Ferreira, referindo-se concretamente à «criminalidade de bagatela», o aparelho de justiça “não se mostra capaz de resolver muitos dos problemas surgidos (…) fomentando uma sensação generalizada de ineficácia e falta de confiança” 20 . Referindo-se às soluções obtidas pelo direito penal atual, Flávia Noversa Loureiro afirma que “o surgimento do paradigma restaurativo (…) encontra eco no terreno penal porque aí se verifica um certo descontentamento com as soluções obtidas” 21 . 11047017.html; Referindo-se, também, ao atual estado da justiça, a Sra. Ministra da Justiça, Francisca Van Dunem, aquando da sua intervenção, em audição na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, apresentou resumidamente as principais iniciativas legislativas com vista a uma reforma estrutural do sistema e organização do sistema judiciário. Reconhecendo as dificuldades e pendências do sistema, mas sempre reforçando uma visão mais otimista do atual estado da Justiça, defendeu a necessidade de implementação de medidas de acesso à justiça em condições de igualdade e acessibilidade para todos os cidadãos, Cf. DUNEM, Francisca Van, [Consult. 12 Out. 2019], Disponível em : https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=112746. 17 Sem descurar a importância da promulgação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e, posteriormente, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de que é parte signatária o Estado Português, releva-se o preâmbulo da Constituição da República Portuguesa, “A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Forças Armadas, coroando a longa resistência do povo português e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista.”, a libertação do povo português, permitiu, “(…) restituir os direitos e liberdades fundamentais”. Deste modo, a Assembleia Constituinte, reunida em sessão plenária de 2 de abril de 1976, aprovou e decretou a Constituição da República Portuguesa, na qual estabeleceu os princípios fundamentais da República, bem como, um leque alargado de direitos, liberdades e garantias, e os demais direitos e deveres económicos, sociais e culturais, Cf., respetivamente, art.º 24 a 57.º, e art.º 58 a 59.º inclusive da Constituição da República Portuguesa, na sua versão atualizada. 18 A este propósito, AMARAL, Freitas do, “A crise da justiça”, op. cit ., pp. 248. 19 DIAS, Jorge de Figueiredo, “As revisões pioraram em certos aspetos a solução dos problemas - Entrevista”, in Boletim da Ordem dos Advogados , n.º 59, outubro de 2009, pp. 24-30. Acrescenta, aliás, que não será um processo todavia fácil, porquanto vai além da questão meramente político-criminal, comprometendo também a ordem cultural e civilizacional. Em sentido semelhante, os trabalhos apresentados de FONTAINHA, Fernando, “A Crise da Justiça: Causas e Soluções”, VI Congresso dos Advogados Portugueses, [Consult. 16 Out.19], Disponível em https://portal.oa.pt/ordem/orgaos-daordem/congresso-dos-advogados-portugueses/vi-congresso/relatorios-conclusoes-e-discursos/relatorios-e-comunicacoes/2-seccao/a-crise-da-justicacausas-e-solucoes/. 20 FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos , Coimbra: Coimbra Editora, p. 11. 2006. ISBN: 978-97-23214154. 21 Analisando o paradigma da justiça restaurativa, perspetivando e colocando a tónica nos crimes económicos, LOUREIRO, Flávia Noversa, “A Justiça restaurativa e a criminalidade económica: Reforço ou afastamento do direito penal?” in Diálogos em torno da Justiça restaurativa: Garantismo, Ativismo e 8 Mais recentemente, também Cláudia Santos, vem tecer importantes considerações nesta matéria, referindo-se à crise de justiça, considerando, em particular, a crise no direito penal 22 . A realidade jurídica atual, apresenta-se circunscrita por uma crise no âmbito do quadro jurídicovalorativo que se acentua com a falta de resposta das instâncias formais. É, deste modo, que se apresentam alguns dos dados estatísticos disponíveis, que permitem, embora brevemente, refletir sobre alguns fatores suscetíveis de contribuírem para a persistência e volume da litigância judicial, em suma, para a debilidade do sistema 23 . Ora, de acordo com os seguintes dados estatísticos, referentes ao ano de 2018, disponibilizados pela Direção-Geral da Política de Justiça – DGPJ, constatamos que: a) Em primeiro lugar, encontravam-se 1743 magistrados (judiciais) em funções; b) Quanto ao número de inquéritos instaurados em 2018, contabilizam-se 458,600, tendo sido abertos 76,000 processos crime; c) No somatório de processos finalizados no ano sob análise, regista-se um total de 77,785; d) Em dezembro de 2018 foram apurados 43,088 processos pendentes. Assim, apesar de o indicador da taxa de resolução de processos se fixar em 102,35% no ano sob análise, o que significa, na prática, que o número de processos findos é superior ao número de processos entrados nos tribunais de 1.ª instância no período em apreço, todavia, conclui-se que a pendência processual ainda é muito elevada. No que tange à atuação das instâncias formais de controlo, nomeadamente os tribunais, enquanto órgãos de soberania 24 , perante tal realidade, questiona-se a capacidade de que se arrogam, de deter o monopólio da justiça em sentido amplo, atendendo ao facto de se constituírem legalmente como entes responsáveis pela administração da justiça. legalidade como pretextos, Braga: Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar (DH-CII) e Centro de Investigação e Governação (JusGov), 2018, pp. 79-80. 22 SANTOS, Cláudia Cruz, O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e continuidades , Coimbra: Edições Almedina. 2020. Passim . ISBN: 978-972-40-8468-8. 23 De acordo com os seguintes dados estatísticos da Direção-Geral da Política de Justiça – DGPJ, disponibilizados pelo Sistema de Estatísticas, Disponível em: .https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/tribunais.aspx. 24 “(…) os tribunais são um complexo de órgãos de soberania.”, Jorge Miranda e outros, sublinham a inexistência de uma relação orgânica direta entre a comunidade, que se estabelece originariamente como titular da soberania, e os magistrados, titulares do poder jurisdicional. Será este, sem embargo de outros, o fundamento que edifica a legítima ação em representação dos interesses do povo, contudo, sempre em vinculação à lei nos termos do Art.º 203.º da lei fundamental. Miranda, Jorge. AA VV. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Organização do Poder Político, Garantia e revisão da Constituição, Disposições finais e transitórias Artigos 202.º a 296.º , Coimbra Editora, 2007. ISBN 972-32-1307-9 (Obra Completa), ISBN 978-972-321541-0 (Tomo III), dezembro de 2007. 9 A resposta a esta questão cremos que reside, em parte, nas dificuldades inerentes à concreta realização e materialização da justiça, sobretudo centrada num determinado conjunto de bens jurídicos (pessoais) mais importantes, de acordo com as necessidades à comunidade a que respeitem 25 . Do ponto de vista fenomenológico, julgamos estar perante uma relação de prejudicialidade, senão mesmo de dependência, entre a denominada “sociedade do risco” e a debilidade do sistema de justiça penal, na medida em que os comportamentos de risco contribuem diretamente para a instabilidade do quadro de valores, onde a Justiça naturalmente se insere, conjugado o fato da estrutura do sistema não estar preparada para fazer face ao crescente número de fatos levados ao conhecimento dos tribunais. Pela sua natureza, não pode esta problemática ser considerada isoladamente, ao invés, muito para além de um enquadramento jurídico stricto sensu , tal análise deve consubstanciar-se num exercício complexo de natureza interdisciplinar e, necessariamente, intercontributiva que se articule entre as diferentes áreas do saber e ramos das ciências. Da intersecção de todas estas questões iniciais, resulta, em nossa opinião, que o tradicional sistema de justiça penal se encontra efetivamente debilitado perante todo um conjunto de novos desafios. Assim, com o intuito de salvaguardar algumas das finalidades próprias do sistema penal, e coadjuvar a resposta dada pela justiça penal, a justiça restaurativa, na veste da mediação penal, tem a pretensão de se constituir com uma das respostas a esta crise 26 . 25 Sem embargo de se referir, sobretudo, aos limites do direito penal face ao crime económico, sob a égide do princípio da mínima intervenção, consideramos que a referência à – inevitável – expansão do direito penal a que Flávia Noversa Loureiro se refere, “(…) mantendo a sua marca original de direito de ultima ratio (…)”, é extensível – mutatis mutandis –, aos diferentes domínios do direito penal, porquanto este deve “(…) corresponder às necessidades mutáveis da comunidade a que respeita (…)”, Cf. LOUREIRO, Flávia Noversa. “Os atentados à concorrência, a proteção de direitos fundamentais e o princípio da mínima intervenção penal”, in A proteção dos direitos humanos face à criminalidade económica globalizada: Atas da Conferência Internacional , Braga: CII-DH, 9 de dezembro 2016, pp.145-160. LOUREIRO, Noversa Loureiro (coord). ISBN: 978-989-54-0320-2. 26 A necessidade de uma (re)ponderação do sentido, alcance e da forma como o direito de ultima ratio deve responder perante a justeza que lhe é requerida, é considerada uma necessidade inadiável. Veja-se, neste sentido, o que afirma Cláudia Santos, ao considerar que um dos principais problemas do estudo desta temática prende-se com o movimento restaurativo que se assume “(…) como uma alternativa a um inevitavelmente mau sistema de justiça penal (…)”, acrescenta, aliás, que o sentido atual dominante vai no sentido de aceitar duas formas de resposta ao crime, como opção alternativa (diferente). Cf. SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?, op. cit., p. 27. Neste sentido, vem Figueiredo Dias afirmar, que as concessões ao princípio do dispositivo serão admissíveis, sem embargo da criminalidade mais grave ser tratada pelo processo penal tradicional, Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Actas da Conferência Internacional de Processo Penal – Os Desafios do Séc XXI , Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2007, p.62. Em sentido mais estrito, vide as considerações de MONTE, Mário; SANTIAGO, Nestor; BARBOSA, André – “ Direito penal da reparação: contribuição para um novo paradigma a partir do modelo restaurativo”, Revista Pensar , vol. 20, n.º 3, pp. 941-958 set./dez. 2015. pp. 952-956. Passim ., referentes aos espaços de consenso que o direito penal admite, considerando que “Esses espaços são na sua maioria, ainda, de concordância , e não propriamente de acordo , de concertação.”. Vide ainda as importantes lições retiradas in Simpósio em Homenagem a Jorge Figueiredo Dias por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português - Que Futuro para o Direito Processual Penal , Braga, 2007, Coord. de MONTE, Mário/CALHEIROS, Maria/MONTEIRO, Fernando Conde/Loureiro, Flávia Noversa, Coimbra: Coimbra Editora, 2009. Ainda nesta linha de raciocínio, reportando a sua análise aos espaços de consenso e oportunidade controlada, vide Teresa Beleza, “A receção de regras de oportunidade no direito penal português: resolução processual de problemas substantivos?”, Revista Jurídica – Nova Série, N.º 21, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1997, p. 9. 10 1.2. Movimentos vitimológicos e abolicionistas O advento da justiça restaurativa parece eclodir da interseção de algumas correntes de pensamento 27 que surgiram em plena metade do século XX, num momento em que a humanidade experienciava os horrores de um conflito bélico à escala mundial. Mais do que isso, a descrença no sistema penal vigente, sustenta(va) um debate incessante sobre os limites e função do Direito Penal 28 . Assim, considera-se que a compreensão do ideário do movimento restaurativo não dispensa, em nossa opinião, uma referência, necessariamente sintética, - sem desconsiderar as manifestações mais ou menos radicais 29 -, às correntes de pensamento vitimológico e abolicionista, atendendo aos contributos que estas prestaram à justiça restaurativa. Neste particular, assume especial atenção o reconhecimento da vítima 30 , enquanto movimento operativo, que se traduz(iu) na plena consideração dos seus interesses e motivações, do seu estatuto 31 , enquanto sujeito processual, com vista à reparação dos danos sofridos 32 . 27 Referimo-nos, sinteticamente, àquelas manifestações teórico-práticas que, de uma forma mais ou menos radical, propunham o afastamento ao sistema penal vigente, a par da descriminalização de condutas, ou mesmo a devolução do conflito aos seus intervenientes. Cf., entre outras, a Criminologia Crítica, sustentada sob uma perspetiva sociológica, defendia a abolição quase plena do sistema penal. vide BARATTA, Alessandro, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos, 2.º ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, pp. 49 e ss. Nessa época, assistiu-se, ainda, a uma divisão de posições dentro desta corrente de pensamento; algumas adotavam a perspetiva abolicionista mais ampla, outras aproximaram-se de uma posição intermediária, assim, vide HULSMAN, Louk, “Penas Perdidas - O sistema Penal em Questão”, Luam Editora, 1993. 28 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria, La expansión del Derecho Penal. op cit., o autor destaca a contraposição de posicionamentos que a sociedade atual ainda enfrenta, em particular, a tendência legislativa de expansão do Direito Penal e uma tendência doutrinal de minimização deste. Como manifestação da sua expansão e legitimidade, o autor sublinha a existência de novos bens jurídicos, a que se conjuga uma demanda de maior proteção por parte da comunidade. Ainda, neste particular, o autor alude à falta e insuficiência de outros mecanismos jurídicos e não jurídicos. Quantos aos aspetos relacionados com a justiça negociada , o autor lança algumas críticas por a considerar que atenta contra um conjunto de garantias elementares em Estado de Direito, a que associa um fenómeno de privatização da justiça. Referindo-se, à legitimidade de intervenção na tutela de bens jurídicos, FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos, Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p.13. ISBN: 978-97-23214154. 29 Referimo-nos à criminologia crítica, enquanto berço do abolicionismo de sentido amplo, cf, nota supra n.º 27. enquanto corrente de pensamento que nega o sistema penal enquanto tal, em consideração às limitações que caraterizam a ação das instâncias formais de controlo social. 30 Embora, à primeira vista, as origens da justiça restaurativa possam sugerir uma corelacionamento com a autonomização de uma corrente criminológica, a vitimologia, enquanto objeto e foco de atenção, Cláudia Santos, vem associar-lhe os contributos dos demais movimentos abolicionistas. Cf. SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como? , op. cit , pp. 47. Por sua vez, Francisco Ferreira, em apontamento respeitante à reconfiguração do papel e relação Estado-criminoso, reconhece a subsistência de uma relação clássica, expressa, para além de uma (re)localização – também no processo penal -, da vítima, numa reconfiguração da esfera do criminoso, em particular da relação do Estado-criminoso e correspondente necessidade de prevenir o crime, através da aplicação de elevadas sanções. Cf. FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos , op cit , p. 13 – 27. Passim . 31 Independentemente de se considerar, ou não, a existência atual de um verdadeiro Estatuto da Vítima no seio do processo penal português, sobretudo no que respeita à sua intervenção enquanto sujeito processual, é notória a relevância e o reconhecimento político-criminal da vítima, vertida na Lei n.º 130/2015 de 4 de setembro. Veja-se o art.º 67º - A, no qual se passou a definir a figura de vítima, em aceitação e plena concordância com a Resolução do Conselho, de 10 de Junho de 2011, sobre um roteiro para o reforço dos direitos e da proteção das vítimas, nomeadamente em processo penal 2011/C 187/01, que apresentou, entre outras medidas, a “Medida A: Substituição da Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal”, que veio dar o mote para a aprovação da Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de outubro de 2012. V. análise do sentido da nova definição de vítima, da autoria de Cláudia Santos, “Beccaria e a publicização da Justiça Penal à Luz da contemporânea “Descoberta da Vítima”, (A alteração ao Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, e o sentido da nova definição de vítima), in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto, [Em linha]. v. 7, n.º 7 (2015), p. 129-147. [Consult. 05 Jan. 2020], Disponível em: https://revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/5542/3475. ISSN: ISSN 2184-1020, onde se encontram algumas importantes reflexões sobre a (re)descoberta da vítima no ordenamento jurídico-penal português e o seu atual posicionamento no competente processo penal. 32 Neste sentido, Manuel Costa Andrade, desdobrando-se sobre o funcionamento das instâncias formais de controlo, veio sublinhar o papel da vítima após um longo período de ausência. Cf. ANDRADE, Manuel Costa, A vítima e o problema criminal , Separata do volume XXI do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, Coimbra. 11 Os primórdios da vitimologia 33 remontam ao século XX, com referências mais ou menos aprofundadas ao papel da vítima. Um pouco por todo o mundo, marcando presença em ordenamentos jurídicos bem distintos, através de reflexões, estudos e uma miríade de escritos e outros tantos contributos das ciências que se interconexionam com o processo criminal. De acordo com o estudo de Simon Green 34 , sem desconsiderar a perspetiva inovadora que Hans Von Henting 35 ofereceu, nomeadamente quanto à abordagem dinâmica substituta do estudo estático e unidimensional do criminoso que dominava a disciplina da criminologia. Por sua vez, Benjamin Mendelsohn, que tratou objetivamente, e de forma autonomizada esta corrente 36 , utilizou o termo «vitimologia» na sua primeira Conferência em Bucareste, na Romênia. Na opinião de Simon Green 37 , esta corrente de pensamento percorreu diversas fases de estágio 38 , iniciandose com os primeiros estudos vitimológicos 39 , centrados nas causas que levavam alguém a assumir a condição de vítima 40 . Partindo do pressuposto de que a intenção subjacente à intervenção do direito penal, enquanto ultima ratio , por meio dos seus mecanismos formais, será a resolução de um determinado conflito que oponha vítima(s) e agressor(es), com determinada relevância jurídico-penal, resultante do esgotamento ou impossibilidade de aplicação de outros (sub)sistemas de direito, o Ius Puniendi estadual, torna-se a 33 Na vitimologia são comumente definidas três Escolas: a Vitimologia positivista, a Vitimologia radical e a Vitimologia crítica. Estas escolas para além de descreverem o modo através do qual os problemas e as necessidades das vítimas foram pensados, questionam a própria natureza das vítimas e o correspondente processo de vitimização. Com especial interesse surge os contributos da vitimologia crítica. Para mais desenvolvimentos, consultar a obra de WALKLATE, Sandra, “Researching victims of crime: critical victimology” in Social Justice , Vol. 17, No. 3 (41), Feminism and the Social Control of Gender , 1990, pp. 25-42, ISBN: 1043-1578; WALKLATE, Sandra, “Understanding Criminology: Current Theoretical Debates”, Maidenhead, in Open University Press . 2003. ISBN: 0335221238. Ainda, em particular, vide MAWBY, R.I. e WALKLATE, Sandra, Critical Victimology: International Perspectives , London, Sage. 1994. ISBN: 9780803985124. 34 GREEN, Simon, “Em nome da vítima manipulação e significado no âmbito do paradigma restaurativo, Projecto Victims & Mediation. Lisboa, 14-15 de julho, APAV, 2006-2008, [Consult. 16 Mai. 2020], Disponível https://apav.pt/publiproj/images/yootheme/PDF/Victims_Mediation_PT.pdf. pp.38-53. 35 Debruçando-se na relação entre criminoso-vítima, VON HENTING, Hans, “The Criminal and his Victim”, Yale University Press. New Haven. 1948, reflete sobre a contribuição da vítima para a génese do crime em aditamento ao artigo, “Remarks on the Interaction fo Perpetrator and Victim”, 31st American Institute of Criminal Law & Criminology 303 (1940-1941), [Consult. 10 Jan. 2020], Disponível em: https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2969&context=jclc. 36 No entanto, parece não ser possível afirmar com plena firmeza, que a vitimologia é uma disciplina autônoma em relação à criminologia. Importa sublinhar que a criminologia é, atualmente, perspetivada como uma ciência interdisciplinar que estuda as relações subjacentes ao crime, considerando, para esse efeito, criminosos, vítimas e as instâncias de controlo social. 37 GREEN, Simon. “The victims” movement and restorative justice. JOHNSTONE, Gerry and VAN NESS, Daniel W (ed.). Handbook of Restorative Justice. Cullompton, UK; Portland, USA: Willan Publishing, 2007, pp. 171-191. ISBN: 9780203118207. 38 Na opinião do autor, a denominada fase da vitimologia académica, apresentou um conjunto de teorizações positivistas, que procuraram dar respostas às causas biológicas, sociais e antropológicas, que se estabeleceriam como elementos motivacionais para alguém se considerar vítima. Num segundo momento, considerou o reaparecimento desta corrente, na década de 70 do século passado, relacionado com um movimento reformista das políticas reformistas do sistema judicial, mais concretamente, com o reforçar a posição da vítima no processo penal. Sublinha ainda, que o movimento feminista daquela época veio redobrar a atenção nas mulheres, enquanto vítimas. De forma mais desenvolvida, Cf. GREEN, Simon. “The victims” movement and restorative justice. JOHNSTONE, Gerry and VAN NESS, Daniel W (ed.). Handbook of Restorative Justice. ibidem. 39 GREEN, Simon. “The victims” movement and restorative justice. ibidem , p. 172. Ver, ainda, neste sentido, HOPE, Tim, “Theory and method: the social epidemiology of crime victims”, in Handbook of Victims and Victimology, Routledge, Accessed on: 22 Aug 2019, Disponível em: https://www.routledgehandbooks.com/doi/10.4324/9780203118207.ch3 os A vitimologia empírica está preocupada tanto com o estudo das experiências das pessoas vitimização do crime e das pessoas que sofrem vitimização do crime, Este capítulo se propõe a revisar o que podemos saber sobre a distribuição das experiências da população em geral de vitimização do crime a partir dos dados nós temos disponível. O termo "população geral" é usado aqui, não necessariamente em qualquer sentido normativo ou "estatisticamente médio", mas como um termo genérico para significa qualquer população ou grupo de pessoas a partir do qual é possível, em princípio para selecionar uma amostra representativa para o estudo. Mais uma vez, porém, a pesquisa empírica encontra o problema da seletividade 40 Referimo-nos, assim, ao estudo das características endógenas e exógenas da vítima que condicionavam o(s) crime(s), num momento em que a relação Estado-criminoso se fortificava, em detrimento da posição e interesses da vítima. 12 priori, uma forma exigível, previsível e adequada de assegurar a segurança e certeza jurídica a todo o cidadão, aplicando, quando e se necessário, uma determinada pena ou medida de segurança. A conclusão inicial a que se chega, acompanhado de perto o entendimento de Cláudia Santos, é de que para além da satisfação da(s) necessidade(s) da vítima, que se afiguram prima facie a principal finalidade da justiça penal, “existe [também] um interesse da comunidade na produção de uma solução justa para a questão criminal” 41 . Do ponto de vista político-criminal, tornou-se premente dar resposta às legítimas exigências, considerando, deste modo, a esfera jurídico-penal da vítima e o seu (re)aparecimento no seio do pensamento penal”. 42 Assim, de forma sintética, poderemos afirmar que a vitimologia abordou, com grande pormenor, as múltiplas dimensões daquele(a) que assume a condição de vítima, sem desconsiderar, no entanto, a falta de envolvimento destes no sistema de justiça criminal, com vista à promoção de novas iniciativas que procurem valorizar o papel da vítima 43 no processo penal, alertando para as suas necessidades e para a importância da sua efetiva reparação. Aquilo que agora se pretende vincar serão, antes, os contributos que o movimento abolicionista 44 prestou à justiça restaurativa. Historicamente, este movimento surgiu em meados da década de 70 do século passado, numa fase conturbada da história recente, em que novos quadros mentais se afiguravam no seio dos movimentos e ideais mais tradicionalistas. Os defensores deste movimento 45 consideravam que os mecanismos e instâncias formais existentes na sociedade de então, não eram capazes de dar respostas adequadas aos desafios que se 41 SANTOS, Cláudia, “Beccaria e a publicização da Justiça Penal à Luz da contemporânea - Descoberta da Vítima”, (A alteração ao Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, e o sentido da nova definição de vítima), Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto , [Em linha]. v. 7, n.º 7 (2015), p. 137. [Consult. 05 Jan. 2020], Disponível em: https://revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/5542/3475. ISSN: ISSN 2184-1020. 42 Cf. ANDRADE, Manuel da Costa, A vítima e o problema criminal , Coimbra: Separata do Volume XXI do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, p.11. Por sua vez, Cláudia Santos, sublinha que o fato da “(…) possibilidade formal de participação (…)” no processo, “(…) não corresponderá uma possibilidade real de conformação do processo penal (…), que satisfaça as necessidades da vítima. SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como? , op cit., ibidem. p. 57. Neste sentido, consideramos pertinente fazer referência, entre outras alterações, à necessidade de audição da vítima em diversos momentos do processo, mesmo que esta não se tenha constituído como assistente, Cf. entre outros, arts.º 212.º, 292.º e 495.º, do Código de Processo Penal. 43 Tendo sob o horizonte o papel atribuído às vítimas e a correspondente possibilidade de participar no processo, de acordo com os critérios delineados na Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de outubro de 2012, que veio estabelecer - em substituição da Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho -, as normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, vide ponto (20) do texto preambular, no qual considera-se desejável, que o conceito de vítima seja entendido em sentido amplo, não considerando apenas as denominadas vítimas diretas, mas também aquelas que reflexamente são afetadas, nem tão pouco considere tal classificação com recurso apenas ao critério legalista. Ainda o ponto (46) da Diretiva 2012/29/EU, reflete a importância da participação da família e outro tipo de mecanismos de resolução alternativa de litígios. Veja-se, a este propósito, CÂMARA, Guilherme Costa, Programa de Política Criminal Orientado para a Vítima do Crime , Coimbra Editora, 2008. pp. 76-77. ISBN: 9789723216172. 44 Não pretendemos perspetivas o movimento abolicionista de forma unitária, atendendo ao facto de existirem diversas propostas, assim como diversos representantes. Aliás, a partir de um ponto de vista diacrónico, constata-se a existência de manifestações desta corrente já no século XVIII com a abolição das penas de morte. 45 Enquanto movimento social e teorético, crítica a conceção tradicional de justiça penal. Tal movimento, apresenta diversos pontos de ancoragem e entendimentos diversos, face ao sistema penal tradicional, como tal, a constante busca de alternativas para o mesmo, conduziu a mudança, senão mesmo uma crise de paradigma. 13 impunham, considerando, ainda, que os aspetos negativos do crime potenciavam o surgimento de desigualdades sociais. Assim, vem este movimento questionar, em diferentes patamares, a legitimidade da justiça penal, convocando novas soluções, algumas delas externas à esfera processual penal, para resolução de conflitos, prevendo, em algumas situações, a intervenção de terceiros imparciais, na veste de mediadores, ou até mesmo apelando à comunidade, proposta(s) cujo desiderato seria a recuperação da capacidade de participação das comunitária devolvendo-lhe, desse modo, a resolução do conflito. Algumas destas propostas tiveram grande aceitação nos países escandinavos, sem embargo da influência exercida noutros ordenamentos jurídico, um pouco por todo o mundo. Entre outros autores e mentores que direta ou indiretamente se relacionam com a expressão deste movimento, destacam-se, Michel Foucault 46 , Randy Barnett 47 , Nils Christie 48 , ou Louk Hulsman. Este último, enquanto criminólogo, defendia a abolição do sistema penal, por considerar que a verdadeira natureza do crime, tal como era considerada, seria inexistente, uma vez que considerava que se tratava de conflitos interpessoais que convocava, necessariamente, a intervenção da comunidade 49 . A essência deste movimento assentou na contração – senão mesmo na eliminação – das penas privativas de liberdade 50 . Tratou-se, portanto, de uma corrente de pensamento que sustentava que da aplicação do direito penal emanavam mais efeitos negativos do que positivos, advogando a eliminação ou a radical redução do controlo material, diminuindo, deste modo, a ação intervencionista do Estado. 46 Embora não se considerando um autor (filósofo) abolicionista, é percetível, nos seus textos, o teor correspondente a algumas ideias abolicionistas. Na sua obra de referência, o autor vem alertar para a necessidade de se repensar toda a dogmática penal, por se encontrar, à data, notoriamente, em falência continuada. vide FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir , Trad. Pedro Duarte, Edições 70, Biblioteca de Teoria Política. 2018. ISBN: 978-972-44-18094. 47 Terá sido um dos primeiros autores a recorre ao termo "mudança de paradigma", vide BARNETT, Randy, Restitution: “A New Paradigm of Criminal Justice”, Ethics: An International Journal of Social, Political, and Legal Philosophy 87(4), 279-301; “Restitution”, in B. Galaway and J.Hudson (eds), Perspectives on Crime Victims, St. Luis, Toronto, London: The C.V Mosby Company, 1981. Em particular, alegou que a sociedade vivia uma crise de um velho paradigma e, como tal, poderia ser restaurado pela adoção de um novo paradigma de justiça criminal. 48 Numa das suas obras de referência, “Conflicts as Property”, The British Journal of Criminology, Volume 17, Issue 1, janeiro 1977, pp. 1–15, Nils Christie, argumentou que o Estado subtraiu o conflito aos seus cidadãos e, como tal, acreditava que, restringindo o processo criminal e o direito à definição jurídica restrita do que é relevante e do que é não, a vítima e o infrator não podem explorar o grau de sua culpabilidade e os reais efeitos do caso. Não obstante, vem, ainda, sublinhar a dificuldade de descodificação do grau de culpa, a partir da interpretação da lei. Posteriormente, aquando da publicação da obra, Limits to Pain , Oslo and Blackwell, Oxford: Norwegian University Press, 1981., o autor, vem demonstrar, a conexão entre o “roubo do conflito” e o recurso à punição. 49 HULSMAN, Louk et al. Conversações abolicionistas. Uma crítica do sistema penal e da sociedade punitiva. São Paulo: Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais BCCrim, 1997, [Em linha]: Organização Edson Passetti e Roberto da Silva, 1997. [Consult. 16.Mai. 2020]. Disponível em: https://criminologiacabana.files.wordpress.com/2018/05/edson-passetti-roberto-b-dias-da-silva-conversac3a7c3b5es-abolicionistas.pdf. Na perspectiva de Louk Hulsman, o sistema penal representa um problema em si mesmo e, frente a sua ineficácia para solucionar os conflitos, propõe sua completa abolição. Hulsman recomenda a substituição do sistema penal por “instâncias intermediárias ou individualizadas de solução de conflitos que atendam às necessidades reais das pessoas envolvidas, Hulsman propõe, também, uma mudança de linguagem, com o abandono de expressões como ‘crime’ e ‘criminalidade’, pois entende que tais categorias não existem, mas em realidade, apenas obscurecem conflitos sociais que devem ser chamados de ‘situações problemáticas’, e que “sem a participação das pessoas diretamente envolvidas nestas situações, é impossível resolvê-las de uma forma humana. 50 Neste particular, seguindo de perto a interpretação que Cláudia Santos realiza das palavras de Nils Christie “(…) é preciso encontrar alternativas aos castigos e não só castigos alternativos.”, Cf. CHRISTIE, Nils, Limits to Pain, The Role Of Punishment in Penal Policy , Eugene: Wipf and Stock Publishers, 2007, p.11 (1.ª ed. De 1981), no que se refere à análise do movimento abolicionista, considerando que, em certo sentido, “(…) todo o abolicionismo é radical (…)”. Cf., SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como? , op cit., ibidem. pp. 71-72 . 14 Assim, conforme os argumentos anteriormente expendidos, podemos advogar que na génese do pensamento restaurativo e, bem assim, das práticas que deste dimanam estarão presentes contributos de diversas correntes de pensamento 51 , cujos defensores, sustentavam e estabeleciam novos objetos de estudo, apelando à necessidade de criação de espaços consensuais de natureza informal, como forma capaz de devolver o litígio aos seus participantes 52 . 1.3. Justiça restaurativa e mediação penal: abordagem conceitual Feitas as considerações acima, que apontam para algumas das correntes de pensamento que se arrogam como influenciadoras, senão mesmo fundantes do paradigma restaurativo 53 , vejamos, agora, a significância 54 dos conceitos em referência. Assim, por entendermos que os conceitos de justiça restaurativa e mediação penal têm sido frequentemente confundidos, dada a existência de uma miríade de definições, nem sempre coincidentes, debruçamo-nos sobre os mesmos, sem a pretensão de identificar a totalidade de sentidos ou dimensões que lhes subjazem. Apesar de considerarmos que existe uma concordância naquilo que às principais linhas caraterizadoras da justiça restaurativa diz respeito, é um facto que, na presente data, não nos parece viável defender a existência de uma definição uníssona de tal conceito 55 . Deste modo, recuamos ao século passado, em particular ao conceito nos seus moldes originários. Referimo-nos, portanto, a alguns dos artigos apresentados por Albert Eglash 56 , através dos quais pretendeu descrever, de forma gradual, a diferença entre o significado de restituição, reparação e 51 Devemos, também, sublinhar o caráter iniludível do movimento de descriminalização, ocorrido durante o séc. XX, o qual contribuiu para o alargamento do espetro de aplicação do direito penal, nomeadamente, do surgimento direito penal secundário, para daquela forma, responder de forma adequada aos novos desafios de um Estado mais intervencionista. Neste sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo, Temas Básicos da Doutrina Penal , Coimbra, 2001 e FERNANDES, Paulo Silva, Globalização, “Sociedade de risco” e o Futuro do Direito Penal , Coimbra, 2001. 52 As abordagens restaurativas permitem, a priori, satisfazer alguns dos anseios e necessidades causadas pelo deslocamento das vítimas. Neste sentido, referindo-se com especial ênfase à vítima, Nils Christie argumenta que, “The victim is a particularly heavy loser in this situation. Not only has he suffered, lost materially or become hurt, physically or otherwise. And not only does the state take the compensation. But above all he has lost participation in his own case. It is the [state] that comes into the spotlight, not the victim. It is the [state] that describes the losses, not the victim.” CHRISTIE, Nils, “Conflicts as property”, in Andrew von Hirsch and Andrew Ashworth (eds.), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy , Oxford: Hart, 1998, p. 314. 53 Nos que à compreensão e inserção do(s) termo(s) - paradigma restaurativa(o) -, diz respeito, vide as particularidades suscitadas por Maria Coeli da Silva, que concentra especial atenção às múltiplas dimensões e sentidos que ultrapassam o mero sentido da etimológico. SILVA, Maria Coeli,“A Justiça restaurativa: Um sistema de defesa e de proteção para os direitos da vítima”, in Diálogos em torno da Justiça restaurativa: Garantismo, Ativismo e legalidade como pretextos, Braga: Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar (DH-CII) e Centro de Investigação e Governação (JusGov), 2018, pp. 116-117. 54 Pese embora a existência de inúmeras definições reconhecidas no decurso do tempo, pretendemos, sobretudo, dar nota relevante dos aspetos essenciais e das principais linhas de abordagem atinentes ao conceito aqui em análise. 55 Alguns autores consideram a que a complexidade deste conceito reside no facto de ser persistentemente vago e, igualmente, profundamente contestado. Cf. Johnstone, G., & VAN NESS, Daniel, The meaning of restorative justice. In G. Johnstone & Van Ness (Eds.), Handbook of restorative justice . Cullompton, England: Willan Publishing. 2007. p. 6. 56 Sendo certo que as dimensões – sejam elas consideradas, na sua essência, restritas ou mais amplas -, enraizadas em diversas comunidades ao longo dos séculos assumiram vários significados, termos ou valorações, Cf. BRAITHWAITE, John. (1999). Restorative justice: assessing optimistic and pessimistic accounts. Crime and Justice, pp. 1–127. Passim ., Consideramos de valor fundacional as obras de EGLASH, Albert, “Creative restitution: a broader meaning for an old term”. Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science , n.º 48, 1957, pp. 619–622.; EGLASH, Albert, “Adults anonymous: a mutual help program for inmates and ex-inmates”. Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science , n.º 49, 1958, pp. 237–239.; EGLASH, Albert, “Adults anonymous: a mutual help program for inmates and ex-inmates”. Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science , n.º 49, 1958, pp. 237–239. 15 indemnização 57 . De igual modo, recorremos a uma conhecida definição apresentada por Tony Marshall, que define justiça restaurativa como “o processo através do qual as partes envolvidas numa ofensa particular se encontram para determinar coletivamente como lidar com as consequências da ofensa e suas implicações para o futuro” 58 . Por sua vez, na esteira do entendimento de Lode Walgrave, que parte de uma perspetiva restrita para uma vertente mais abrangente deste conceito, explica-nos que a justiça restaurativa é uma das vias possíveis de resposta para alcançar a justiça, sendo o reparo do dano social, relacional e individual a principal finalidade 59 . Tem igualmente sido aceite, de forma consensual, a definição proposta pela Organização das Nações Unidas, considerando a justiça restaurativa “um processo no qual a vítima, o infractor e outros indivíduos ou membros da comunidade afectados por um crime participam activamente e, em conjunto, na resolução das questões resultantes daquele, com a ajuda de um terceiro imparcial” 60 . Dentro de portas, os mais reconhecidos doutos nestas matérias, explanam o(s) seu(s) ponto(s) de vista, desde logo, Mário Monte ao debruçar-se sobre tal conceito, sublinha que a justiça restaurativa é um resultado de um conjunto de práticas, afastando-se da delimitação tradicional reconhecida ao direito penal respeitante à influência dogmática, porquanto, no seu entendimento considera que a terminologia associada à justiça restaurativa é contraditória, pois mesmo considerando essa vertente prática com que se reveste a concretização dos processos restaurativos, estes terão sempre influência da dogmática 61 . Ainda neste particular, a definição ampla e por vezes contraditória de justiça restaurativa, Mário Monte sublinha, igualmente, as duas grandes correntes influenciadoras deste conceito: a minimalista e maximalista. Se por um lado, a primeira coloca a tónica no processo de reconciliação, a segunda prioriza o resultado de todo o processo 62 . 57 Curiosamente, o conceito "justiça restaurativa" parece surgir posteriormente numa interpretação em língua inglesa do livro escrito por HEINZ-HORST SCHREY, HANS HERMAN WALZ E W. A. WHITEHOUSE. Inicialmente o texto em língua germânica, apresentou o conceito "Heilende Gerechtigkeit" , cujo significado era mais próximo de uma “Cura da justiça”. Então, de certa forma, a cunhagem de "justiça restaurativa" surge de forma quase acidental, ou fortemente influenciada pela imprecisão e limitações linguísticas inerentes à tradução textual. 58 MARSHALL, Tony, “The Evolution of Restorative Justice in Britain”. European Journal on Criminal Policy and Research . 4, n.º 4, dezembro 1996, p. 37. 59 O autor parte do contexto da justiça juvenil para a atualidade da justiça restaurativa na Europa Continental, procurando esclarecer a base ético-social e as camadas ideológicas por detrás do conceito justiça restaurativa. WALGRAVE, Lode, Restorative Justice, Self-interest and Responsible Citizenship , Willan, 2008, pp. 8 - 21. 60 A Resolução nº 2002/12, do CESONU, estabelece que os acordos restaurativos possuem o mesmo status de qualquer decisão ou julgamento judicial, impedindo, desta forma, o devido processo legal para a realização do ius puniendi estatal e instaurando uma causa de extinção de punibilidade. 61 Cf. MONTE, Mário “Justiça restaurativa: Porquê e porque não?” in Diálogos em torno da Justiça restaurativa: Garantismo, Ativismo e legalidade como pretextos, de Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar (DH-CII) e Centro de Investigação e Governação (JusGov), Braga: Graficamares, 2018, pp. 159. 62 MONTE, Mário “Multiculturalismo e tutela penal: uma proposta de Justiça restaurativa”, Org. Teresa Beleza et al., in Multiculturalismo e Direito Penal, Encontro do Grupo de Professores de Direito Penal e Processo Penal Jorge Figueiredo Dias, 1, 2012, Coimbra: Almedina, 2014, p. 103 e ss. ISBN: 978972-40-5227-4., 22 De facto, a mediação penal em Portugal, enquanto primeira experiência de mediação vítimainfrator, encontra referência no «Projeto do Porto» 90 , onde ficou estabelecida a possibilidade de se recorrer a processos, meios de consenso ou mecanismos de diversão processual. A mediação penal, enquanto meio, formal, alternativo de resolução de litígio, surge no ordenamento jurídico-penal português através da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, em cumprimento do disposto no artigo 10.º da Decisão Quadro n.º 2001/220/JAI, do Conselho da União Europeia, relativa ao Estatuto da vítima em processo penal, que determina(va) que os Estados-Membros deveriam promover a mediação no âmbito de processos de natureza criminal. Nesta decorrência, foi criado o Sistema de Mediação Penal (SMP) 91 , que, a par de outros sistemas de mediação 92 , promoveu o acesso e recurso a mecanismos de diversão, in casu , aplicáveis em processos de natureza criminal, sem prejuízo da legislação complementar posteriormente promulgada 93 . Inicialmente, o(s) serviço(s) de mediação penal do SMP, promovido(s) pelo Ministério da Justiça que permite(m) ao(s) arguido(s) e ao(s) ofendido(s) utilizarem a mediação para resolver extrajudicialmente determinados conflitos penais, viabilizando a solução por acordo, dispensando, deste modo, o progresso de todo o iter processual e a correspondente emissão de uma sentença. Note-se que, estes serviços foram disponibilizados a título experimental nas comarcas do Alentejo Litoral, Baixo Vouga, Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Grande Lisboa Noroeste, Loures, Moita, Montijo, Porto, Santa Maria da Feira, Seixal, Setúbal e Vila Nova de Gaia, conforme o âmbito territorial previsto na Portaria n.º 68-C/2008, de 22 de Janeiro, embora tenha sido alargada, posteriormente, às comarcas de Porto, Aveiro, Oliveira do Bairro e Seixal, nos termos do artigo 2.º, da Portaria nº 90 Este projeto foi denominado de “Projecto do Porto”, e teve o seu início a 2 de novembro de 2004. Inicialmente, foi delimitado aos casos em que fosse aplicável o instituto do arquivamento em caso de dispensa de pena, nos termos do artigo 280.º do Código de Processo Penal e artigo 74.º do Código Penal, ou o da suspensão provisória do processo, conforme previsto no artigo 281.º do CPP. Este meio alternativo de resolução de litígio era levado ao conhecimento do denunciado e do queixoso através de uma missiva enviada pelo DIAP que, para além de descrever os factos objeto de inquérito, esclarecia os intervenientes quanto aos contornos a observar durante a mediação penal. Para mais pormenores, vide MORAIS, Teresa, “Mediação Penal - O “Projecto do Porto” e o Anteprojecto da Proposta de Lei ”, Revista do Ministério Público, nº 105, jan. – mar. de 2006, pág. 135. 91 O Gabinete para a Resolução Alternativa de Litígios (GRAL), enquanto serviço do Ministério da Justiça, tinha por missão promover o acesso ao direito, aos meios extrajudiciais de resolução de conflitos, aos tribunais arbitrais e aos julgados de paz, sem prejuízo das situações em que fosse aplicável a mediação civil. 92 Importa dar nota que, no ano de 1997, foi criado o Gabinete de Mediação Familiar (GMF), cuja criação tinha por objetivo principal a resolução extrajudicial de situações de conflito parental relativas à regulação, alteração e incumprimento do exercício das responsabilidades parentais. Posteriormente, foi criado o Sistema de Mediação Laboral (SML), tendo por tarefa a mediação das situações de litígios surgidos no âmbito do contrato individual de trabalho. Por sua vez, o Sistema de Mediação Familiar (SMF), que veio suceder ao GMF, foi criado através do Despacho do Secretário de Estado da Justiça n.º 18 778/2007, de 13 de julho, publicado no Diário da República, II Série, de 22 de agosto. Tinha competência nem matéria de conflitos familiares, designadamente, a regulação, alteração e incumprimento do regime das responsabilidades parentais, regulação e separação de pessoas e bens, conversão da separação de pessoas e bens em divórcio, reconciliação dos cônjuges separados, atribuição e alteração de alimentos, provisórios ou definitivos, privação do direito ao uso dos apelidos do outro cônjuge, autorização do uso dos apelidos do ex-cônjuge ou da casa de morada da família. Paralelamente, os Julgados de Paz e ainda a Mediação Tutelar Educativa constituem outros meios alternativos existentes, cf., respetivamente, n.º 2, do artigo 209.º da Constituição da República Portuguesa (CRP)), e artigo 42.º da Lei n.º 166/99, de 14 de setembro, na sua atual redação. 93 Portaria n.º 68-A/2008, de 22 de janeiro, que aprova o modelo de notificação de envio do processo para mediação penal; Portaria n.º 68-B/2008, de 22 de janeiro, que aprova o Regulamento do Procedimento de Seleção dos Mediadores Penais e a Portaria n.º 68-C/2008, de 22 de janeiro, que altera a Portara 68-/2008; Despacho n.º 2168-A/2008, de 22 de janeiro que regulamenta aspetos relativos à remuneração do mediador penal. 23 732/2009, de 8 de julho, com as necessárias adaptações decorrentes da (nova) organização judiciária em vigor 94 . Este requisitório a favor de espaços de justiça consensual ou participada, como um modelo compreensivo e individualizado, mais tolerante, tem-se insurgindo face a posições mais assertivas ou tradicionalistas que, inclusivamente, parecem anunciar uma privatização do direito penal 95 . Nesta matéria, acompanhamos a opinião de Germano Marques da Silva, relativamente à aplicação deste tipo de formas consensuais, designadamente o instituto da suspensão provisória do processo ou o processo sumaríssimo, ao considerar que “ não deixam de ser uma forma de dar execução ao princípio da legalidade, pois que é hoje evidente que este princípio não se opõe ao chamado princípio da oportunidade, entendido como poder absolutamente discricionário de promover ou não a ação penal, é um poder de exercício relativamente vinculado e pode sê-lo mais ou menos e, por isso, que em nada afetará o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei” 96 . Por sua vez, Cardona Ferreira acredita(va) estarmos num período, em que os meios alternativos de resolução de conflitos não podem ser considerados adversários dos sistemas tradicionais de justiça pois, o ramo do direito penal, “enquanto instrumento privilegiado da política criminal, espelha atualmente o dilema entre uma maior eficácia e a necessidade de manutenção da visão humanista em que foi gerado, colocando o legislador e o próprio aplicador do Direito numa encruzilhada e perante opções valorativas de fundo” 97 . 94 Vide Decreto-Lei n.º 38/2019, publicado em Diário da República n.º 54/2019, Série I, de 18 de março, que procede à terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 49/2014, de 27 de março, alterado pelo Decreto-Lei n.º 86/2016, de 27 de dezembro, e pela Lei n.º 19/2019, de 19 de fevereiro, que regulamenta a Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), e estabelece o regime aplicável à organização e funcionamento dos tribunais judiciais, alterando o mapa judiciário, reforçando a especialização dos tribunais judiciais 95 Contrariamente advoga Castanheira Neves, pese embora o “ valiosíssimo! ” contributo que a concertação agente-vítima possa dar ao direito penal, considera que esta justiça restaurativa, sob a veste de um “tertium genus”, possa conduzir a que a sanção penal fique excessivamente na disponibilidade das partes envolvidas. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal-Parte Geral-Tomo I: Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime . Coimbra: Coimbra Editora, 2004. pp. 56-57. 96 SILVA, Germano Marques da, A Mediação Penal, Em busca de um novo paradigma? A introdução da mediação vítima-agressor no ordenamento jurídico português . Coimbra: Almedina. 2005. p. 97. 97 Cf. CARDONA FERREIRA, Jaime Octávio, “O direito fundamental à justiça. um novo paradigma de justiça?”, Revista Julgar . [Em linha], N.º 7. janeiro-abril 2009. pp. 50-71. [Consult. 25 Dez. 2019], Disponível em: http://julgar.pt/o-direito-fundamental-a-justica-um-novo-paradigma-de-justica/. 24 Capítulo II – O modelo de justiça restaurativa: contornos e tendências 2.1. Princípios, valores e finalidades fundamentais da proposta restaurativa A proposta restaurativa, tal como a justiça dita tradicional, tem por finalidade fundamental a composição de litígios existentes na comunidade, no entanto para alcançar tal desiderato necessita de se revestir com um conjunto de princípios que delimitam e fundamentam a sua ação. No que concerne à proposta restaurativa, em particular na veste da mediação penal, temos vindo a assistir a um crescente consenso internacional a respeito dos princípios que regem os processos e procedimentos inerentes, também no SMP, que têm vindo a ser emanados por diversas instâncias 98 . Assim, atendendo ao teor da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, que estabelece os princípios gerais aplicáveis à mediação realizada em Portugal, constatamos que as participações voluntárias dos seus intervenientes, a par da confidencialidade dos processos e procedimentos 99 , afiguram-se como princípios elementares observáveis nesta matéria. Sem embargo, entendemos por conveniente sublinhar que a lei (processual) penal, prevê que o Ministério Público 100 se estabeleça como dominus do processo, na fase de inquérito, fase processual que se destina a investigar a existência de um crime, identificar os seus agentes e apurar a sua eventual responsabilidade, recolhendo as provas, em ordem à decisão sobre a acusação, cabendo-dolhe, ainda, promover a remessa do processo para mediação penal 101 . Primeiramente, parece-nos de todo relevante afirmar que, embora o SMP não tenha a adesão de outros tempos, continua a ser um mecanismo inovador e que se estabelece, ainda, como um desafio à justiça penal e aos seus operadores 102 . O caráter voluntário da participação em sessões de mediação pressupõe a aceitação das partes envolvidas, ou seja, a obtenção dos consentimentos livres e 98 Referimo-nos, portanto à União Europeia e ao Conselho da Europa, que recomendam a adoção de processos e procedimentos de natureza restaurativa, pelos Estados Membros. Também a Organização das Nações Unidas e outras organizações internacionais referem-se a este conjunto de princípios, entre outros, através dos seguintes documentos e publicações, designadamente: a Resolução n.º 40/34, de 29 de novembro de 1985, sobre a declaração dos princípios fundamentais de justiça relativos às vítimas de crimes e de abuso de poder; a Resolução n.º 1999/26, de 26 de julho, que incentiva os Estados, as organizações internacionais entre outras entidades a trocar informações e experiências em matéria de mediação e justiça restaurativa; a Resolução n.º 2000/14, de 27 de julho de 2000, que estabeleceu os Princípios Básicos para utilização de Programas Restaurativos em Matérias Criminais; e a Resolução n.º 2002/12, de 24 de julho, relativa aos Princípios Fundamentais da Utilização de Programas de Justiça Restaurativa em Matéria Criminal. 99 Cf. Artigo 5.º da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, sendo que no seu n.º 1 se refere à atuação do mediador, “devendo (…) manter sob sigilo todas as informações de que tenha conhecimento no âmbito do procedimento de mediação, delas não podendo fazer uso em proveito próprio ou de outrem”, sem prescindir, no seu n.º 2, do consentimento para comunicação às partes envolvidas na mediação. 100 Doravante designado por MP. 101 A remessa do processo para SMP, pode ocorrer por iniciativa do MP, em qualquer momento do inquérito, quando tiverem sido recolhidos indícios de se ter verificado crime e de que o arguido foi o seu agente, e se entender que desse modo se pode responder adequadamente às exigências de prevenção que no caso em concreto. Será possível, ainda, nos casos em que o ofendido e o arguido requerem a mediação ao MP, nos casos legalmente admissíveis. 102 A este propósito, vide as considerações de Mário Ferreira Monte, “Um olhar sobre o futuro do direito processual penal – razões para uma reflexão”, in Simpósio em Homenagem a Jorge Figueiredo Dias por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português - Que Futuro para o Direito Processual Penal , Braga, 2007, Coord. de MONTE, Mário/CALHEIROS, Maria/MONTEIRO, Fernando Conde/LOUREIRO, Flávia Noversa, Coimbra: Coimbra Editora, 2009. 25 esclarecidos quanto à participação na mediação, sem prejuízo da possibilidade de revogarem, a todo o tempo, o seu consentimento 103 . Importante será, também, sublinhar o facto de que esta voluntariedade não poderá assumir-se como uma aceitação ou confissão dos factos imputados, ao invés, deve apenas refletir o seu grau de autonomia perante o equilíbrio entre o núcleo dos princípios e garantias ínsitas ao processo penal, as quais entendemos que devem ser devidamente temperadas especialmente na fase de instrução 104 . No que respeita ao princípio da confidencialidade, a referida lei estabelece, no n.º 3 do seu artigo 5.º, que “a informação respeitante ao conteúdo da mediação só pode cessar por razões de ordem pública, nomeadamente para assegurar a proteção do superior interesse da criança, (…) a proteção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa, ou quando tal seja necessário para efeitos de aplicação ou execução do acordo obtido por via da mediação”, na estrita medida do que se revelar necessário para a proteção dos referidos interesses. Sem embargo da relevância de outros princípios, parece-nos que a confidencialidade é essencial para o sucesso deste mecanismo, na medida em que permitirá às partes que a ele recorrem ter a consciência e certeza jurídica de que todos os factos, elementos, declarações e outras informações prestadas no âmbito das sessões, não poderão ser utilizados, em fase posterior, no caso de falta de acordo. De todo o modo, considerando que a regra atualmente em vigor determina a publicidade 105 do inquérito, o segredo de justiça apenas poderá vigorar, com a concordância do Juiz 106 , durante os prazos estabelecidos na lei para a realização do inquérito. Assim, questionamos em que medida pode este princípio violar o princípio da publicidade, nos termos e para os efeitos conjugados do disposto nos artigos 206.º da lei fundamental e, mutatis mutandis , do artigo 321.º do CPP 107 . A este propósito, julgamos pertinente o entendimento de Madaíl dos Santos 108 , no sentido de ser necessário estar legalmente acautelado o acesso à informação por parte do tribunal, tendo em conta a possibilidade real de influenciar a consciência do julgador 109 . 103 Cf. n.º 5.º, 6.º e 7.º, do artigo 3.º, da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho. 104 Refletindo sobre as vítimas de violência doméstica, e considerando que a exigência desta voluntariedade não deve obstar a que , “uma vítima de violência doméstica que se sinta fragilizada face ao seu agressor e que não deseje o contato inerente à mediação penal, pode e deve manifestar a sua não vontade de participação ”, vide SANTOS, Cláudia, “Violência Doméstica e Mediação Penal: Uma convivência possível?”, Revista Julgar , [Em linha], n.º 12, 2010, pág. 70. [Consult. 14 ago. 2020], Disponível em: http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/10/067-079-VD-e-media%C3%A7%C3%A3openal.pdf. 105 Sobre o princípio da publicidade, Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, 1988-9, p. 238 e ss. Dedicando especial atenção ao referido princípio vide Maria João Antunes, in Direito Processual Penal, 2.ª Ed. Coimbra: Edições Almedina. 2019. pp. 182 -185. ISBN: 978-97240-7350-7. 106 Após submissão do Despacho do MP ao JIC, para efeitos de homologação, no qual procede à fundamentação e identificação dos interesses a acautelar no âmbito da investigação, cf. artigo 86.º, do CPP. 107 Note-se, que a audiência de julgamento é, em regra, de natureza pública, exceto nos casos previstos no n.º 3 e ss, do artigo 87.º do CPP. 108 SANTOS, Leonel Madaíl, Mediação Penal . Lisboa: Chiado Books, 2005. ISBN: 978-98-9513250-8. pp. 52 - 53. 109 Sobre o hipotético conflito entre a convicção e consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido, vide Acórdão STJ, Proc.º n.º 241/08.2GAMTR.P1.S2, Relator: Santos Cabral, de 23 de fevereiro, de 2011. Disponível em: http://www.dgsi.pt/. 26 Quanto às finalidades do modelo restaurativo, acompanhamos o entendimento de Cláudia Cruz Santos 110 , ao considerar que este modelo será um diferente modo de resposta ao crime, com práticas determinadas que pretendem atingir objetivos específicos, que se baseiam, grosso modo , no reconhecimento da dimensão interpessoal do conflito, assumindo uma função essencialmente de pacificação, através da reparação dos danos causados à vítima, por intermédio de uma autorresponsabilização do agente infrator, finalidades estas que somente serão alcançadas por meio de um procedimento de encontro, fundado na autonomia – embora vinculada à lei – da vontade dos seus participantes. Entende, ainda, a autora que a pena, per se , tenta evitar que o infrator venha a praticar novos delitos, indo ao encontro das expetativas de pacificação na comunidade em torno da vigência da norma infringida, ao passo que a solução restaurativa pretende ressarcir as necessidades da vítima do crime através da assunção, pelo delinquente, de suas responsabilidades, reforçando a noção de responsabilidade e satisfazendo a necessidade da comunidade de próximos de ver pacificado o conflito concreto 111 . Perante as finalidades descritas, partilhamos o entendimento de Mário Monte, no sentido da possibilidade de intensificação destes espaços de consenso, mas, não obstante, mantemos algumas das interrogações que inicialmente se delinearam nesta dissertação, nomeadamente qual será o objetivo real subjacente ao surgimento destes espaços de consenso e flexibilização do processo penal 112 . Terá sido intenção do legislador ir ao encontro daquelas finalidades – próprias das práticas restaurativas –, flexibilizando o processo tradicional penal, considerando, para o efeito, as necessidades de prevenção geral e especial requeridas, ou ao invés, dar prevalência material aos vetores de celeridade, simplificação e desmaterialização de processos, a fim de obter um maior grau de eficiência e eficácia? 113 Terá sido a ação do legislador norteada pelos preceitos fundamentais ínsitos à justiça penal, ou seja, na aplicação prática dos princípios, direitos e garantias ínsitos à justiça penal? 110 SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?. , op. cit., p 166. Neste sentido, importa analisar a sua recente problematização quanto às finalidades do processo penal e as suas dificuldades de consecução, mormente quanto ao juízo de desvalor e censura inerente ao juízo de culpa jurídico-penal externo, e a (im)prescindibilidade do reconhecimento individual da culpa ao nível da prevenção geral positiva e, bem assim, da especial de (re)socialização. Cf. SANTOS, Cláudia Cruz, O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e continuidades , op. cit., pp. 26-31. 111 SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?. Idem . 112 MONTE, Mário Ferreira, “Do Princípio da Legalidade no Processo Penal e da possibilidade de intensificação dos espaços de oportunidade”, Revista do Ministério Público , Ano 26, n.º 101, janeiro-março, Lisboa, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 2005, pp. 67-78. 113 Refletindo sobre estas questões, Eduardo Maia Costa, afirma que a eficiência não pode ser um valor absoluto, deve, ao invés, respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, in “Justiça Negociada: Do logro da eficiência à degradação do processo equitativo”, Revista Julgar , [Em linha] n.º 19, 2013, p. 92 e ss. [Consult. 17 de agosto de 2020], Disponível em: http://julgar.pt/wp-content/uploads/2013/01/087-097-Justi%C3%A7anegociada.pdf. 27 Ou terá sido, porventura, delimitada por influências de natureza economicista, tendo em conta os parcos recursos humanos e financeiros de que dispõe o atual sistema judiciário? Na verdade, nesta fase do estudo, não nos precipitamos a adiantar conclusão ou resposta, ainda que breve, todavia, partilhamos da opinião de Ana Pinto, ao considerar que a procura de uma justiça certeira, eficaz e rápida é um dos principais desafios que atualmente se colocam ao Estado de Direito 114 , mas, tal como questiona Mário Monte, “a que preço? A que custos axiológicos?” 115 . 2.1.1. Reparação dos danos causados A mediação para a reparação, enquanto meio e prática de natureza restaurativa, repousa metodologicamente numa atmosfera de confiança, segurança e respeito mútuo entre os intervenientes. De facto, a reparação penal, enquanto finalidade primordial do pensamento restaurativo 116 , parece erigir-se como uma consequência jurídica autónoma do crime, carreando vantagens no plano substantivo, porque, no limite, poderá afastar a aplicação de uma pena ou medida de segurança, sendo causa do término do processo, dispensando a realização de um julgamento. Importa, contudo, sublinhar que a dimensão desta reparação é distinta daquela que é objeto de alguns debates doutrinais e jurisprudenciais referentes à reparação eminentemente de natureza patrimonial 117 . 114 PINTO, Ana Luísa, A celeridade no processo penal: o direito à decisão em prazo razoável , Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 15. ISBN: 978-972-32-1604-2. Neste sentido, Figueiredo Dias afirma que “o efeito de prevenção geral do sistema penal não depende em quase nada de uma grande severidade das penas; mas depende em extremo grau da probabilidade da punição e do lapso de tempo dentro do qual ela venha a efetivarse”, Cf., DIAS, Jorge de Figueiredo, "Para Uma Reforma Global do Processo Penal Português. Da sua Necessidade e de Algumas Orientações Fundamentais" in: AA. VV ., Para uma Nova Justiça Penal, Coimbra, Almedina, 1983, p. 222. 115 MONTE, Mário Ferreira, “Um olhar sobre o futuro do direito processual penal – razões para uma reflexão”, in Simpósio em Homenagem a Jorge Figueiredo Dias por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português - Que Futuro para o Direito Processual Penal , op. cit ., p. 412. 116 Sobre a reparação de perdas e danos arbitrada em processo penal, vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Separata do Vol. XVI do Suplemento ao BFDUC – Estudos «In Memoriam» do Prof. Beleza dos Santos, Coimbra, 1963. 117 Cf., por todos, Maria Paula Ribeiro de Faria aborda o tema considerando que essa reparação é fixada exclusivamente segundo critérios da lei civil., A reparação punitiva – Uma “terceira via” na efetivação da responsabilidade penal?, in Colectânea Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Organização de Manuel da Costa Andrade, José de Faria Costa, Anabela de Miranda Rodrigues e Maria João Antunes, Coimbra Editora, Agosto de 2003, pp. 259 a 291; Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas 2008, p. 109 apud CARRETO, José Alberto Vaz, A suspensão parcial da pena de prisão e a reparação do dano , Almedina, Maio de 2017, p. 75, afirma que a “reparação do dano não é, segundo esta conceção (a da inclusão da reparação do dano no Direito Penal), uma questão meramente jurídico-civil, pois que também contribui de forma essencial para a consecução dos fins das penas. Tem um efeito ressocializador pois obriga o agente a confrontar-se com as consequências do facto e a aprender a conhecer os interesses legítimos da vítima. Pode ser por si interiorizada, por vezes mais do que a pena, como algo necessário e justo e pode fundamentar um reconhecimento das normas.”, podendo levar, inclusivamente, a uma reconciliação entre agente e vítima e, como tal, alavancando a reintegração do agente na comunidade, sem desconsiderar a sua aptidão para a reparação da paz jurídica. Adiante, ainda, “Pois só quando se tenha reparado o dano, a vítima e a comunidade consideram eliminada - muitas vezes independentemente do castigo – a perturbação social originada pelo crime”. A demarcação destes dois tipos de reparação foi, igualmente, abordada no Acórdão do STJ n.º 8/2012, de 12 de setembro, de 2012, Proc. n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, da 3.ª Secção, publicado no DR, 1.ª série – n.º 206 – de 24-10-2012, no segmento “Natureza jurídica da condição”, a pp. 6006 (2.ª coluna) a 6008, aí se afirmando: “A “indemnização”, rectius , “reparação” arbitrada como condicionante da suspensão da execução da pena de prisão não está dependente da dedução do pedido civil (art. 71.º do CPP), não se confunde com este (tendo natureza jurídica diferente da que é objeto do pedido de indemnização cível, de modo tal que não se pode afirmar que a improcedência deste pedido determina a impossibilidade da atribuição daquela), nem tem a ver com o arbitramento ao abrigo do art.º 82.º-A, n.º 1, do CPP (reparação da vítima em casos especiais) e com a disciplina do art.º 377.º do mesmo CPP, nem mesmo com a responsabilidade civil emergente do crime, consubstanciando um forma de reparação autónoma, complemento integrante da sanção penal, que deve ser vista nas suas consequências, nomeadamente, em sede de incumprimento, apenas dentro dos contornos do instituto”. 28 As práticas restaurativas parecem surgir como uma terceira reação ao crime, no qual a reparação penal consagrada nas práticas restaurativas não se pode equiparar, sem as devidas especificidades, à reparação arbitrada em processo penal. Nas práticas restaurativas, procura-se, entre outros objetivos, o reencontro, o consenso e soluções alternativas ao pagamento de uma quantia patrimonial, até porque grande parte das situações económicas apresentam-se como muito deficitárias. De facto, o que aqui se pretende será atingir um outro patamar, mais elevado, que se possa, maxime , aproximar de um puro arrependimento, potenciando a mudança (auto)responsável de comportamentos. As experiências levadas a cabo têm demonstrado precisamente isso, muito para além de uma quantia pecuniária, a interação entre os intervenientes pode suscitar o surgimento de verdadeiros sentimentos de comiseração que relevam no plano da comunidade. Acolhemos, em boa verdade, que a verdadeira assunção de responsabilidades, consubstanciado num pedido, ainda que inicial, de desculpas, possa ser o primeiro ato para que as vítimas se sintas efetivamente reparadas. Por sua vez, no âmbito do processo penal, a resposta consiste em impor um conjunto de barreiras de oposição ao outro. Segundo Mário Ferreira Monte, a reparação deve fundar-se na ideia de voluntariedade por parte do agente, possibilitando a sua ressocialização e o restabelecimento da paz jurídica, pelo que a sua natureza não deve residir na imposição de uma pena 118 . De facto, dispensar a voluntariedade subjacente às práticas restaurativas, significava, na prática, expropriar as práticas, os meios de matriz restaurativa dos seus pilares fundamentais, e reduzi-la a um outro qualquer instrumento do processo penal. Entende, assim, que a reparação se concebe como um instituto autónomo, primeiramente no tocante à indemnização de natureza civil e, simultaneamente, como verdadeira consequência jurídicopenal, independente das penas ou medidas de segurança. Por sua vez, Cláudia Cruz Santos 119 defende que o modelo restaurativo consiste num modo de responder ao crime, com práticas e procedimentos determinados, cujos objetivos se baseiam no reconhecimento da dimensão interpessoal do conflito, assumindo a função de pacificação, através de uma reparação dos danos produzidos na esfera da vítima, por intermédio da autorresponsabilização do agente infrator, finalidades estas que somente serão alcançadas por meio de um procedimento de encontro, fundado na autonomia da vontade dos seus participantes. 118 MONTE, Mário Ferreira, “Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime”. in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias , Coimbra Editora, 2003, p. 146. 119 SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?. op cit., ibidem, p 166. 29 Poder-se-á, deste modo, afirmar que a reparação penal não coincide com a indemnização civil nem com a pena, sendo uma consequência autónoma do crime, consubstanciando-se numa terceira via das reações criminais, a par com as penas e as medidas de segurança 120 . 2.1.2. Ressocialização do agente A mediação penal, tal como hoje é reconhecida, considera sobremaneira a reinserção e ressocialização do agente, nos seus diversos planos, a par do ressarcimento das vítimas, como tal, surge como algo diferente a nível das finalidades prosseguidas pela justiça penal 121 . Tal diferença é observada, comummente, com base no fundamento de que as práticas restaurativas se ocupam com os danos da vítima, com a sua efetiva reparação e com uma perspetiva focada no futuro da comunidade. A ressocialização do agente é, sem dúvida, uma das grandes prioridades do pensamento restaurativo. Na essência desta finalidade reside a ideia de que o agente não se reduz ao facto típico, ilícito e condenável que cometeu, mas ao invés, considerando-o, de forma ativa, com vista à sua participação ativa na solução do litígio. Na esteira do entendimento de Faria Costa 122 , parece ser necessário permitir a descoberta de novos modos para combater a estigmatização dos intervenientes num processo de natureza criminal. Acompanhando a perspetiva deste autor, as práticas de natureza restaurativa encontram-se associadas a tal necessidade, assim, de acordo com a sua posição, sublinha-se que as práticas de justiça consensual, têm o potencial de se assumirem como uma ferramenta capaz de contribuir para uma maior aprendizagem, compreensão entre os intervenientes, permitindo alcançar o (verdadeiro?) perdão. Se consideramos o plano tradicional de justiça penal, em particular o seu ritual processual penal, parece-nos justo de afirmar, que o perdão, ou a verdade dos factos enquanto enunciados, são estados, figuras ou narrativas difíceis de alcançar. De facto, a ressocialização do agente estará sempre dependente na forma e capacidade de intervir no fluxo comunicacional ínsito ao direito e à sua correspondente dimensão adjetiva que o processo penal encerra. 120 Acompanhado o entendimento de Roxin, no sentido de que a legitimação político-jurídica da reparação do dano é considerada como uma «terceira via» do nosso sistema de sanções e favorecida pelo princípio da subsidiariedade. “Assim como a medida (de segurança) completa a pena como «segunda via» nos casos em que o princípio da culpa não pode, ou só pode de forma limitada, satisfazer as necessidades de prevenção especial, do mesmo modo a reparação do dano substituirá como «terceira via» a pena, ou levará a atenuá-la de forma complementar nos casos em que se satisfaçam os fins das penas e as necessidades da vítima de forma igual ou melhor do que uma pena não atenuada”, Cf. CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General. Tomo I, Civitas 2008, p. 109 apud José Alberto Vaz Carreto, A suspensão parcial da pena de prisão e a reparação do dano. Almedina, maio de 2017, p. 75. 121 SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?. op cit., p. 313. 122 Para este autor a solução passa pela “desconstrução dos aparelhos atinentes à aplicação da justiça penal.”. COSTA, José de Faria, “Diversão (Desjudiciarização) e mediação: que rumos?”. in Separata do BFDUC , vol. LXI, Coimbra, 1985, p. 107. 30 A este propósito subscrevemos a perspetiva acolhida por Maria Clara Calheiros, ao considerar que a função comunicacional figura lado a lado com a linguagem e ambas se refletem no modo como a verdade formal e material é apresentada. Considera, ainda, a autora, que os factos que consubstanciam a suposta verdade, não passarão da narração de factos, “de muitas origens e com múltiplas intenções, de que a sentença judicial ficará inexoravelmente contaminada, sendo que ela própria não deixa de ser em si uma narração” 123 . Assim, interrogamo-nos, de novo, sobre se a justiça penal é capaz per se , sem recurso a estas práticas, de restaurar verdadeiramente as relações humanas, sem desconsiderar a necessária ressocialização do agente. Ora, segundo sustenta Figueiredo Dias, parece não ser de atribuir à pena apenas finalidades de prevenção geral ou só de prevenção especial. Este autor defende a coexistência combinada, atendendo ao propósito comum “de prevenir a prática de crimes futuros” 124 . Partindo deste pressuposto, Carlota Pizarro de Almeida vem defender que a mediação, enquanto prática restaurativa, “satisfaz plenamente os objetivos do direito penal (prevenção geral e especial”, talvez ainda de forma mais abrangente do que o íter processual tradicional, “contribuindo para uma justiça mais restaurativa” 125 . Por tudo o quanto já se foi adiantando, será seguro afirmar, ainda que a título preliminar, que as práticas de natureza restaurativa aparentam ser uma forma viável ou facilitadora de (re)integração do agente, todavia, tal entendimento não pode, igualmente, estar imune a qualquer crítica ou argumentos em contrário. 2.1.3. Restabelecimento das relações humanas e paz social Relativamente ao tema que nos ocupa o presente subcapítulo, ancoramos a nossa análise no grau de intervenção dos sujeitos e participantes processuais 126 , no intuito de aprofundar o tema que aqui nos ocupa. 123 Sublinha, ainda, a autora, que no âmbito do processo, muitas das vezes esgotam-se todos os meios de prova e o juiz ainda não pôde formar uma convicção. Cf. CALHEIROS, Maria Clara, “Verdade, Prova e Narração”, in Curso Breve sobre Psicologia Forense - Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2007. p. 1-14. 124 Para mais desenvolvimentos, vide DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Penal-Parte Geral-Tomo I , Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime (2.ª ed.). Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 79 e ss. 125 ALMEIDA, Carlota Pizarro, A mediação perante os objectivos do direito penal, A introdução da mediação vítima-agressor no ordenamento jurídico português . Coimbra: Almedina, 2005, p. 51. ISBN: 978-9724-02585-8. 126 DIAS, Jorge de Figueiredo, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal: o Novo Código de Processo Penal , 1988, p. 15 ss.; Criticando a posição dos assistentes no íter processual penal, vide BARREIRO, José António, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português , Vol. II, Lisboa, 1997, pág. 158; RODRIGUES, Anabela Miranda, A jurisprudência constitucional portuguesa e a reserva do juiz nas fases anteriores ao julgamento ou a matriz basicamente acusatória do processo penal, XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa , 2009, pp. 47 e ss.; MATA-MOUROS, Maria de Fátima, Juiz das Liberdades: desconstrução de um mito do processo penal. Coimbra, Almedina, 2011, pp. 38 e ss. ISBN: 978-9724-04567-2. 31 Neste seguimento, considerando o estímulo e incentivo que a mediação pode estabelecer para a intervenção da comunidade na realização e prossecução da justiça, atribuindo-lhe um outro renovado papel na obtenção de um consenso que possa ir ao encontro e que satisfaça as exigências de prevenção geral e especial, aferimos em que medida pode a devolução do conflito aos particulares e à comunidade permitir que se construam formas adequadas à realidade de uma forma consensual 127 . Neste momento, julgamos ser capazes de afirmar que este mecanismo se traduz, inevitavelmente, numa forma inovadora de dar resposta à criminalidade e aos conflitos, promovendo, com as devidas adaptações, a reparação do «prejuízo» causado à(s) vítima(s) e a consequente responsabilização do(s) ato(s) praticado(s) pelo(s) agressor(es). O restabelecimento a que aqui se alude, enquanto finalidade das práticas de natureza restaurativa, não estará apenas adstrito às relações entre agente e vítima, mas sim, necessariamente, alargada a toda a dimensão comunitária. Assim parece também entender Germano Marques da Silva, ao sustentar “que o objetivo primeiro ou imediato é a paz privada, mediatamente é também a paz pública (…) e por isso a resolução do conflito entre o agente e vítima pode contribuir para a paz pública e servir para alertar a consciência jurídica e ética do agente do crime” 128 . De todo o modo, não será de todo despiciendo recordar quais os fins do processo penal, conforme ensina Figueiredo Dias, ao considerar que “[a]s finalidades primárias, a cuja realização o processo penal se dirige são, de uma parte a realização da justiça e a descoberta da verdade como formas necessárias de conferir efetividade à pretensão punitiva do Estado; de outra parte a proteção face ao Estado dos direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido, de outra parte ainda, o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime e a consequente afirmação da paz violada” 129 . Ora, se os fins que subjazem ao processo dito tradicional visam o restabelecimento das relações nas suas diversas dimensões, afigura-se pacífico de afirmar que os meios e práticas restaurativas pretendem, com as devidas adaptações, incentivar o (mesmo) restabelecimento das múltiplas 127 Acompanhando o entendimento de Mário Monte, in “Um olhar sobre o futuro do direito processual penal – razões para uma reflexão”, in Simpósio em Homenagem a Jorge Figueiredo Dias por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português - Que Futuro para o Direito Processual Penal , op. cit ., idem , que considera este mecanismo [de mediação penal], “como um dos maiores desafios feitos atualmente ao direito processual penal, rectius , à justiça penal.”. 128 SILVA, Germano Marques da, “A Mediação Penal: Em busca de um novo paradigma ” , in A introdução da Mediação Vítima-agressor no Ordenamento Jurídico Português, Colóquio de 29 de junho , Porto, 2004, Faculdade de Direito da Universidade do Coimbra: Almedina, pág. 100. 129 Cf., Dias, Jorge Figueiredo Dias, “ Os princípios Estruturantes do Processo e a Revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, in RPCC, Ano 8 (1998), Fasc. 2, p. 202. Neste sentido, e referindo-se, especificamente, à concordância prática entre estas, “(…) O reconhecimento dessas finalidades implica ter presente a impossibilidade da sua integral harmonização em todos e na generalidade dos concretos problemas do processo penal, sendo por isso, ao longo do processo, necessário operar a concordância prática das finalidades em conflito, atribuindo a cada uma a máxima eficácia possível – “de cada finalidade há-de salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas e funcionais”, Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, apud Loureiro, Flávia Noversa, “A (i)mutabilidade do paradigma processual respeitante aos direitos fundamentais em pleno século XXI”, in Que Futuro Para o Direito Processual Penal?, Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2009, p. 275. A autora alerta para a necessidade de promover a concordância prática entre a eficácia no combate ao crime para defesa da comunidade, a par da a protecção dos direitos fundamentais dos indivíduos em geral, e dos arguidos, em particular. Idem, ibidem. 38 2.3. Panorama nacional: experiências e projetos implementados A mediação penal, enquanto meio alternativo de resolução de litígios, surge no ordenamento jurídico-penal nacional através da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, em cumprimento do disposto no artigo 10.º da Decisão Quadro n.º 2001/220/JAI, do Conselho da União Europeia, relativa ao Estatuto da vítima em processo penal, que determina(va) que os Estados-Membros devem promover a mediação, no âmbito de processos de natureza criminal. No entanto, o recurso a meios alternativos de resolução de litígios já era uma prática bem presente no nosso ordenamento jurídico, desde a década de 90, nomeadamente através dos Julgados de Paz 158 e dos sistemas de mediação familiar e laboral. Conforme já tivemos oportunidade de referir 159 , no ano de 1997, foi criado o Gabinete de Mediação Familiar (GMF), cujo objetivo principal era resolução extrajudicial de situações de conflito parental relativas à regulação, alteração e incumprimento do exercício das responsabilidades parentais. Igualmente criado, embora numa fase posterior, o Sistema de Mediação Laboral (SML) apresentou como atribuição e objetivo essencial a mediação das situações de litígios surgidos no âmbito do contrato [individual] de trabalho. Por sua vez, foi criado o Sistema de Mediação Familiar (SMF), com competências ao nível das matérias de conflitos familiares. Este movimento «pró-mediação» veio, também, alargar-se, em matéria penal de menores, durante o ano de 2000, através da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo e da Lei Tutelar Educativa 160 . Terá sido assumida a intenção de intervir junto dos menores infratores através da sua responsabilização, sem prejuízo do carácter pedagógico e reparador imposto pelo legislador expresso na possibilidade de recurso aos mecanismos de mediação 161 . No tocante ao atual Sistema de Mediação Penal Português e ao quadro normativo específico, não podemos deixar de reiterar a referência ao programa experimental que lhe precedeu. O denominado 158 Em Portugal, os meios de resolução alternativa dos conflitos têm sido desenvolvidos e impulsionados por diversos setores, registando-se, no século XIX, a importante atividade dos Julgados de Paz que à data exerciam uma função conciliatória, CARDONA FERREIRA, Jaime Octávio, Justiça de Paz, Julgados de Paz: Abordagem numa perspectiva de justiça/ ética/ paz/ sistemas/ historicidade , Coimbra Editora, 2005, p. 47. ISBN: 978-97232-1367-6. 47. Mais recentemente o quadro legal em vigor, designadamente a Lei n.º 78/2001, de 13 de julho, refere-se à mediação, vide artigos 16,º, 30.º 35, 39, 49 e ss, referentes ao serviço de mediação, enquanto forma de resolução alternativa de litígio. Neste particular, e embora se faça analise mais cuidada aquando da análise crítica da Lei n.º 27/2007, de 12 de junho, no Capítulo III, sublinhamos a pertinência de algumas das considerações vertidas no Parecer do Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz, de 21 de março, de 2006, no qual, entre outras recomendações e referências, ao analisar o teor do Anteprojeto da referida Lei. [Consult. 20 Agosto de 2020], Disponível em: http://www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt/ficheiros/Pareceres/Parecer2006.pdf. 159 Em maior detalhe. V. nota n.º 90 supra . 160 Com a publicação deste bloco normativo, foi possível orientar e adequar as medidas aplicadas às problemáticas concretas, através da intervenção articulada entre entidades e instituições e outras autoridades competentes. 161 Cf. Artigo 42.º, da Lei n.º 166/99, de 14 de setembro, na sua redação atual que aprova a Lei Tutelar Educativa, “1 - Para realização das finalidades do processo, e com os efeitos previstos na presente lei, a autoridade judiciária pode determinar a cooperação de entidades públicas ou privadas de mediação. 2 - A mediação tem lugar por iniciativa da autoridade judiciária, do menor, seus pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de facto ou defensor.”. No entanto, cumpre salientar, que o recurso a este mecanismo de diversão é omisso quanto aos procedimentos a adotar, estabelecendo - apenas -, que esta atividade possa ser desenvolvida por entidades terceiras, sob autorização de autoridade judicial. 39 “Projecto do Porto” 162 teve o seu início a 2 de novembro de 2004, tendo sido, na sua fase inicial, delimitado aos casos em que fosse aplicável o instituto do arquivamento em caso de dispensa de pena, nos termos do artigo 280.º do Código de Processo Penal e artigo 74.º do Código Penal, ou o da suspensão provisória do processo, conforme previsto nos artigos 281.º e 282.º do CPP. No decurso da sua implementação, foi possível referenciar alguns aspetos positivos do programa por si estabelecido, certamente considerados na construção dos anteprojetos e propostas de lei 163 que antecederam a criação do regime de mediação penal. Posteriormente, no ano de 2007 164 , legisla-se em matéria de mediação penal de adultos, com a elaboração e promulgação, da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho 165 , através da qual é criado, de acordo com o seu n.º 1, o regime de mediação penal em processo penal. Este regime pretendeu sobretudo estabelecer um meio alternativo, enxertado no processo penal, mais célere e flexível para a resolução de situações em que o recurso à mediação possa satisfazer as exigências de prevenção requeridas 166 . Tal como consta na supramencionada lei, este regime de mediação pode ser aplicável, por intermédio de remessa, em processo(s) por crime(s) cujo procedimento esteja dependente de queixa, nas situações de crime contra as pessoas ou contra o património, ou quando dependa de acusação particular, desde que o tipo legal de crime não preveja pena de prisão superior a 5 anos ou sanção diferente da pena de prisão. Nos termos do disposto do artigo 2.º da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, estarão excluídos deste regime os crimes contra a liberdade ou autodeterminação sexual, de peculato, corrupção ou tráfico de influências e, de igual modo, em todos os contextos de crime em que o 162 Para mais desenvolvimentos, vide MORAIS, Teresa, “Mediação Penal - O “Projecto do Porto” e o Anteprojecto da Proposta de Lei”, Revista do Ministério Público , n.º 105, jan. – mar. 2006, pág. 135-144. Passim . Decorrente da análise aos resultados do referido projeto, sublinha, a autora, que o processo de mediação penal surge com reconhecido grau de autonomia face aos mecanismos consagrados nos artigos. 280.º e 281.º do CPP, com atribuições próprias e cujo critério de aplicabilidade deveria passar por situações de proximidade pessoal entre agressor e vítima. 163 Proposta de Lei n.º 107/X, de 02, de novembro de 2016, que cria um Regime de Mediação Penal, em execução do artigo 10.º, da Decisão-Quadro, n.º 2001/220/JAI, do Conselho, de 15 de março, de 2001, relativa ao Estatuto da Vítima em Processo Penal. Para maiores desenvolvimentos, consultar competente relatório da Comissão, [Consult. 13 jun. 2020], Disponível em: https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=33326. Na nota preambular da referida proposta de lei estão estabelecidas as linha diretrizes tidas em conta na sua elaboração, nomeadamente, “(…) os instrumentos internacionais em vigor e com a experiência comparada (…)”, tendo em conta a intenção de desenhar uma proposta de lei que confira à mediação penal um caráter (in)formal, associado a um procedimento flexível, conduzido por um terceiro imparcial, o mediador, “(…) [capaz de promover] a aproximação entre o arguido e o ofendido e os apoia na tentativa de encontrar activamente um acordo que permita a reparação – não necessariamente pecuniária – dos danos causados pelo facto ilícito e contribua para a restauração da paz social.”. 164 Sem, no entanto, se desconsiderar importantes reflexões e debates académicos que lhe antecederam, nomeadamente, a realização de um colóquio, em junho de 2004, organizado pelo Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça e pela Direção–Geral da Administração Extrajudicial – “A introdução da mediação Vítima-agressor no Ordenamento Jurídico Português”, que decorreu nas instalações da Faculdade de Direito, da Universidade do Porto, com a participação de ilustres convidados, destacando-se, Filipe D’Avila, Diretor-geral da Direção-Geral de Administração Extrajudicial, Antero Luís, Vogal do Conselho Superior de Magistratura e Carlota Pizarro de Almeida, docente da Universidade de Lisboa. 165 Consultar, também, entre outros normativos associados à presente Lei, os seguintes, designadamente: Portaria nº 68-A/2008, de 22 de janeiro de 2008, que aprovou o modelo de notificação de envio do processo para mediação penal; Portaria n.º 68-B/2008, com o regulamento do procedimento de seleção dos mediadores penais; Portaria n.º68-C/2008, de 22 de janeiro, na qual com o regulamento do sistema de mediação pena; e o Despacho 2168 – A/2008 de 22 de Janeiro de 2008, sobre remuneração do mediador penal. 166 Cf. artigo 3.º, da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, sob a epígrafe, “Remessa do processo para mediação”, dispõe no seu n.º 1, o seguinte: “(…) Para os efeitos previstos no artigo anterior [ artigo 2.º], o Ministério Público, em qualquer momento do inquérito, se tiverem sido recolhidos indícios de se ter verificado crime e de que o arguido foi o seu agente, e se entender que desse modo se pode responder adequadamente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir, designa um mediador das listas previstas no artigo 11.º e remete-lhe a informação que considere essencial sobre o arguido e o ofendido e uma descrição sumária do objecto do processo.” 40 ofendido seja menor de 16 anos, sem prejuízo das outras situações que possa ser aplicável o processo especial sumário ou sumaríssimo. Esta lei funcionou, durante o seu período experimental inicial, em quatro diferentes comarcas: Aveiro, Oliveira do Bairro, Porto e Seixal, sendo que, desde o início do 2.º semestre de 2009, a sua aplicação foi alargada a outras comarcas: Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Loures, Moita, Montijo, Porto, Santa Maria da Feira, Seixal, Setúbal e Vila Nova de Gaia e, posteriormente, a outras comarcaspiloto do Alentejo Litoral, Baixo Vouga e Grande Lisboa Noroeste. Note-se que a eventual remissão do processo para a mediação penal encontra-se, por força do seu regime, delimitada à fase processual de inquérito. Sucede, portanto, que toda a iniciativa, competente acordo, e verificação da sua legalidade estará dependente da ação do magistrado do Ministério Público, conforme disposições conjuntas dos artigos 5.º e 6.º da lei sob análise 167 . De facto, o Ministério Público assume uma posição reforçada na fase de inquérito, cabendo-lhe, ainda, observados os requisitos legais, homologar a desistência de queixa nos termos legais. Em face do expendido, será possível afirmar que a mediação penal em Portugal se encontra integrada, de forma enxertada, no processo penal tido como tradicional, e será dirigida a crimes de menor gravidade, salientando-se que, só após queixa formalizada e do MP, depois de analisar, perante o quadro de necessidade de prevenção e atendendo ao contexto do crime e dos factos arrolados, considerar que existe indícios suficientes para acusar, pode remeter-se o processo para o sistema de mediação 168 . Todavia, não nos podemos afastar de dois aspetos fundamentais. Em primeiro lugar, “a mediação vítima-infractor, ou outra prática restaurativa, não é o instrumento de apoio às vítimas, com capacidade para, por si só, suprir miraculosamente todas as necessidades destas, mas um de entre diversos mecanismos que devem ser disponibilizados para acorrer às carências resultantes do ato sofrido” 169 . Portanto, a par de programas e medidas de matriz restaurativa, ter-se-á, necessariamente, de desenvolver outras estruturas direcionadas para a segurança, informação e apoio múltiplo das vítimas de crimes 170 . 167 Cf. VIDAL, Joana Marques, Justiça Restaurativa e Vítimas de Crime. in Projecto Victims & Mediation . [Em linha], Lisboa, 14-15 de julho, Associação Portuguesa de Apoio à Vítima - APAV, 2006-2008, p. 12. [Consult. 20 ago. 2020], Disponível https://apav.pt/publiproj/images/yootheme/PDF/Victims_Mediation_PT.pdf. 168 Joana Marques Vidal, considera que a mediação (vítima-infrator) “tem vindo a merecer (…) atenção por parte daqueles cuja missão é a de prestar apoio a vítimas de crimes, e o juízo efetuado por estes pode, em termos gerais, sintetizar-se na seguinte ideia, presente na Declaração relativa ao Estatuto da Vítima no Processo de Mediação, produzida pelo European Forum for Victim Services : a mediação é uma prática que pode trazer resultados muito positivos para as vítimas de crimes na ultrapassagem ou atenuação dos efeitos da vitimação desde que determinados aspetos sejam devidamente pensados e acautelados“, Cf. VIDAL, Joana Marques, Justiça Restaurativa e Vítimas de Crime. in Projecto Victims & Mediation. p. 12. 169 VIDAL, Joana Marques, Justiça Restaurativa e Vítimas de Crime. in Vítimas e mediação, APAV, idem . p. 12. 170 Idem. p. 12. 41 Em segundo lugar, a mediação é considerada uma forma de intervenção com grande impacto, que proporciona o contacto entre a vítima e o agressor, enquanto experiência única e instigadora de boas práticas que podem promover bons resultados 171 . A mediação torna-se uma forma alternativocomplementar de realização de justiça, que – no caso concreto de aplicação após a sentença –, permite a sua aplicação num espaço diferente e numa comunidade criminal mais abrangente. Atualmente, considera-se que a mediação penal não está a funcionar de forma plena e ajustada, no ordenamento jurídico português 172 , desde logo porque a mediação penal visa obter um acordo entre as partes, o agressor e a vítima, em crimes de pequena gravidade, não abrangendo crimes com moldura penal superior a cinco anos, ou crimes sexuais, abrangendo apenas as vitimas que detenham de mais de 16 anos de idade 173 . A mediação penal funcionou em Portugal, durante alguns anos, todavia, com o tempo, a experiência e a adesão a este mecanismo desvaneceu, considerando-se que, lamentavelmente, apenas funcionou durante o seu período experimental. A falta de remessa dos processos para mediação é apontada ao MP, porquanto se estabelece como um mecanismo cuja habilitação será aplicável na fase de inquérito, logo, a responsabilidade será do MP, como titular da ação penal, pois o mesmo tem o «poder-dever» de remeter os casos para a mediação, por sua própria iniciativa ou a pedido dos sujeitos processuais. Assim, a principal dificuldade na aplicação da mediação penal parece concentrar-se nos operadores judiciários que continuam avessos a novas formas de justiça restaurativa. A justiça restaurativa, que tem como objetivo a colocação de vítima e do agressor frente-a-frente, pode ser aplicada em várias fases do processo, mesmo após o julgamento, inclusivamente em ambiente prisional. E, pese embora não seja o escopo do nosso estudo a mediação pós-sentencial, não deixamos de refletir e explorar alguns dos seus contornos. Aqueles que já participaram num destes métodos de justiça restaurativa, no meio prisional, consideram que este permitiu ao agressor assumir o erro e pedir perdão, contribuindo para a futura retoma da vida do cidadão em sociedade, de forma pacificadora, pois encontrou a paz e o perdão da vítima, que permite-lhe seguir um caminho distante 171 No panorama nacional podemos identificar alguns exemplos de aplicação de modelos de justiça restaurativa, como por exemplo em ambiente prisional, aplicado no estabelecimento prisional no Linhó e Tires, pela associação Confiar, através do acordo celebrado, em 15 de julho, de 2016, com a Câmara Municipal de Cascais e o ISCSP, Cf. RAINHO, Pedro, Jornal i, “Justiça Restaurativa. A primeira pedra para uma sociedade melhor”, 2016, [Consult. 20 ago. 2020], Disponível em: https://www.confiar-pf.pt/wp-content/uploads/2016/07/Jornal-I-15-de-Julho-2016.pdf. 172 Apontando duras críticas à ação do MP, Rui Pereira, em declarações à Rádio Renascença, no âmbito do programa “Em Nome da Lei” , refere-se ao sucesso inicial da mediação penal em Portugal, dando nota do desalento e recusa dos operadores judiciários em aderir a novos esquemas e soluções no âmbito do processo penal. 2020, [Consult. 20 ago. 2020], Áudio Disponível em: https://rr.sapo.pt/2020/01/04/pais/mediacao-penal-nao-esta-afuncionar-em-portugal/noticia/177216/. 173 Pese embora o quadro legal (não) admitir, de forma expressa, a possibilidade de alargamento deste mecanismo a outras fases do processo penal e a outros tipos de crimes, importa refletir sobre as potencialidades que os mesmos representam, sem prejuízo do requisito da voluntariedade. Acerca desta temática, em particular, na mediação pós-sentencial, vide UMBREIT, Mark S., “Victim-offender mediation: Three decades of practice and research”, in Conflict Resolution Quarterly . Vol.22, Wiley Periodicals, Inc., and the Association for Conflict Resolution.p.281-282.2004, [Consult. 21 ago. 2020], Disponível em: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/abs/10.1002/crq.102 42 de comportamento ilícitos, uma vida normal 174 . O perdão da vítima ao agressor, após o confronto entre ambos, permite que o agressor se arrependa, tome consciência da gravidade e ilicitude dos seus atos, contribuindo assim para a sua não reincidência. Para a vítima, a aplicação deste método pode contribuir para obter uma reparação pelo dano causado, pois permite-lhe estabelecer um processo de comunicação com o autor do crime, expressar o impacto que a sua conduta teve, como as consequências, ou simplesmente questionar o «porquê eu?», que muitas vítimas pretendem saber. Nesse seguimento, a Associação de Fraternidade Prisional – a Confiar – foi responsável pela introdução do primeiro projeto europeu de justiça restaurativa desenvolvido em ambiente prisional, em Portugal, tendo firmado protocolos com diversas instituições públicas e privadas, com a finalidade de promover Círculos Restaurativos dentro e fora do contexto prisional. Atualmente, considera-se que a justiça restaurativa detém de um papel determinante, enquanto método alternativo na resolução de conflitos, contribuindo também para a ressocialização e reintegração dos agressores, como para a reparação dos danos das vitimas 175 . São vários os institutos que têm contribuído para dinamizar as práticas de justiça restaurativa: a título de exemplo, o Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas da Universidade de Lisboa, através de criação de cooperações e colaborações com diversos órgãos que intervêm neste domínio, como o protocolo de cooperação, assinado em 2015, com a CONFIAR, Associação de Fraternidade Prisional. Este Instituto, no âmbito da Rede de Observatórios e Laboratórios da Universidade de Lisboa, constitui o Observatório e Centro de Competências em Justiça Restaurativa, que tem como objetivos: a formação de técnicos na área de justiça restaurativa, das mais diversas áreas e instituições, promover a formação e realização de círculos restaurativos; promover ações de sensibilização da sociedade para a necessidade de reabilitação dos reclusos; contribuir para a prevenção de comportamento desviantes, junto da população; desenvolver parcerias de colaboração com outras instituições, entre outros objetivos. Apesar da justiça restaurativa ter ganho, aparentemente, um novo fôlego, reconhece-se a necessidade em reforçar a intervenção do poder político, no âmbito nacional, sobretudo, no contexto 174 De forma acutilante, Luís Graça, aborda as recentes medidas eleitorais apresentadas pelos Partidos do PAN [embora tenha alterado o sentido da redação da medida 1081 que instituía a obrigatoriedade de reunião semanal entre agressores e vítimas de crimes violentos] e Chega, os quais, respetivamente, defenderam a introdução de programas de reconciliação e da reversão do sistema penal português, com a introdução da pena de prisão perpétua. Neste âmbito, dá nota de dois testemunhos de participantes no projeto da Associação Confiar – Associação de Fraternidade Prisional, PF/Portugal, com o apoio científico do ISCSP-Universidade de Lisboa, onde foi criado um Observatório e Centro de Competências em Justiça Restaurativa, e da Câmara Municipal de Cascais. 175 Cf. PINTO, João Fernando Ferreira, “O Papel do Ministério Público na Ligação entre o Sistema Tradicional de Justiça e a Mediação Vítima-Agressor”. Revista Portuguesa de Ciência Criminal , Ano 15, n.º 1, 2005, p. 106. 43 legal, no âmbito da formação e especialização de técnicos, sem prejuízo de promover a investigação, divulgação e difusão de conhecimento e resultado de experiências. Em suma, a resolução de conflitos através de procedimentos restaurativos, como a mediação penal, apresenta-se como uma realidade recente em Portugal 176 . A consagração deste mecanismo, enquanto processo informal e flexível no ordenamento jurídico português, com vista à promoção e aproximação entre vítimas e agressores, numa tentativa de os apoiar a obter um acordo, que permita reparar os danos causados pela conduta ilícita 177 e, assim, contribuir para restaurar a paz social, tem sido diminuta e muito tímida. Porém, surgem outros métodos de aplicação 178 , igualmente com interesse, como a mediação póssentencial, no qual se identifica algumas particularidades que a distinguem de outras práticas de mediação em estudo, desde logo, o local onde decorrem as sessões de mediação, que neste caso seriam no estabelecimento prisional, como também as fases de execução, que neste domínio seriam executadas na fase de execução de penas, e não na fase de inquérito, o que por sua vez, contribuir para outros efeitos e consequências 179 . Por ultimo, ressalva-se o caráter voluntário das sessões de mediação, em regime prisional, enquanto mediação pós-sentencial, o que demonstra a vontade do agressor/condenado em, verdadeiramente, demonstrar arrependimento e contribuir para a sua ressocialização 180 . O panorama nacional relativamente à justiça restaurativa, em concreto, à mediação penal, tem-se demonstrado um percurso lento e com desânimo, pois apesar deste método se encontrar efetivamente previsto, as práticas restaurativas, em especial, na fase de execução das penas, em contexto prisional, não têm tido a devido afluência, pois o projeto-piloto teve empenho na sua concretização, mas posteriormente foi suspenso, o que cria um desânimo, demonstrando que devemos olhar para o exemplo que os outros países têm fornecido neste domínio e nos resultados por estes apresentados. Podendo-se concluir que Portugal, neste domínio, a nível nacional, ainda tem um longo caminho a percorrer e que a mediação penal, enquanto mecanismo híbrido de matriz restaurativa, nos mais diversos projetos aplicados, demonstrou ser uma ajustada e irreverente medida alternativa de conflitos 176 Segundo FERREIRA, Francisco Amado, Justiça Restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos . op. cit. ibidem , p. 42. 177 Cf. PINTO, João Fernando Ferreira, “O Papel do Ministério Público na Ligação entre o Sistema Tradicional de Justiça e a Mediação Vítima-Agressor” , op cit., ibidem . p. 109. 178 De salientar que a iniciativa e celebração de protocolos para o estabelecimento de programas restaurativos, no âmbito de um renovado movimento «prómediação» europeu, com clara expressão e alargamento a outras fases do processo penal, tem sido motivado por associações e entes públicos, nomeadamente do poder local. 179 De acordo com PINTO, João Fernando Ferreira, “O Papel do Ministério Público na Ligação entre o Sistema Tradicional de Justiça e a Mediação VítimaAgressor” . op. cit., ibidem., p. 43. 180 Cf. PINTO, João Fernando Ferreira, “O Papel do Ministério Público na Ligação entre o Sistema Tradicional de Justiça e a Mediação Vítima-Agressor”. ibidem., p. 29. 44 – é, porém, preciso empenho e comprometimento de diversos órgãos judiciários e do envolvimento da sociedade. 2.4. Panorama europeu e internacional: Evolução e tendências No período que se seguiu ao fim da II Guerra Mundial ocorreu uma marcante tendência de preocupação com a vítima e com ela o advento da justiça restaurativa. Como tal, será de todo relevante apreender, ainda que de forma breve, a realidade de outros ordenamentos jurídicos, onde as práticas restaurativas, sob a veste da mediação, têm sido introduzidas, sem prejuízo do contexto e especificidades de cada país. Estes mecanismos e o seu respetivo quadro normativo apresentam desvios, especificidades e divergem, naturalmente, de país para país. Neste particular, Cândido da Agra e Josefina Castro, enumeram três modelos de organização dos programas de intervenção 181 , sendo o primeiro modelo designado de mediação penal, o segundo de mediação com fins reparadores, e o terceiro é um modelo que ocorre na fase pós-sentencial e em contexto penitenciário. Da análise levada a cabo, identificamos, inicialmente, o exemplo do Canadá e da Nova Zelândia, como países impulsionadores destes movimentos descaracterizantes, com referências nesta matéria desde a década de 70, amplamente considerados pelo interesse na valorização dos modelos de justiça dos povos indígenas que ocupam aqueles territórios desde tempos remotos 182 . No Canadá, os mecanismos alternativos de resolução de litígios, de matriz restaurativa, são frequentemente utilizados em todas as províncias e territórios, e cada um apresenta as suas especificidades e contextos vários 183 . Entre os principais modelos de justiça com origem autóctone, identificam-se os Círculos de Emissão de Sentença ( Sentencing Circle ) e os Círculos de Cura ( Healing Circle ) 184 . 181 AGRA, Cândido; CASTRO, Josefina, “Mediação e Justiça Restaurativa: Esquema para uma Lógica de Conhecimento e Experimentação”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto , Vol. 2, Coimbra Editora, 2005, p. 97 e ss. 182 Refletindo acerca dos princípios, finalidades, e a introdução de práticas restaurativas nas comunidades, Vide ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça . op cit ., Passim . 183 A este propósito, vide as pertinentes considerações de Angela Cameron sobre as tendências da justiça restaurativa no Canadá, centrada na abordagem feminista da violência íntima, com especial atenção às diferenças entre as iniciativas Aborígenes e não Aborígenes. A autora, para além de realizar um breve retrato da justiça e das práticas naquele país, identifica um conjunto de recomendações para uma moratória sobre uma (nova) justiça restaurativa relacionadas com a violência íntima, Cf. CAMERON, Angela, “Stopping the violence: Canadian feminist debates on restorative justice and intimate violence”, in Theoretical Criminology , SAGE Publications London, Thousand Oaks and New Delhi, Vol. 10(1), pp. 49–66; 2006. https://doi.org/10.1177/1362480606059982. 184 Os Círculos de Cura constituem-se como um processo holístico de matriz restaurativa, onde a reparação e a reconstrução individual e coletiva se sublevam, acompanhada de um caráter de desjudicialização, reforçando o processo de autonomização. ( empowerment ). Por sua vez, os Círculos de Sentenças assemelham-se a um procedimento de consulta no quadro de um processo judicial. Cf. JACCOUD, Mylène, “Processus pénal et identitaire: le cas des Inuit au Nouveau-Québec”, Sociologie et sociétés . vol. 24, no 2, p. 25-43. Com importância fundamental, vide a decisão proferida pela Supremo Tribunal do Canadá, no caso R v. Gladue , por ter sido precursor na interpretação e aplicação do artigo 718.2(e) do Código Penal Canadense, ao exigir um tratamento especial aos autóctones na determinação da pena, sem prejuízo do facto de ter aberto o caminho para novas abordagens jurídicas e da 45 As medidas e mecanismos centrados numa abordagem restaurativa fazem parte do sistema de justiça criminal do Canadá há mais de quarenta anos e encontram-se consagrados na legislação federal, sem embargo das diversas políticas e respostas de programas 185 . Os modelos de justiça anteriormente identificados demonstram as tentativas de conciliação dos valores autóctones tradicionais com os valores da modernidade. No Canadá, constata-se que a aplicação destes mecanismos restaurativos encontra-se subordinada a um conjunto de princípios e finalidades com um grau de aprofundamento e aplicação distinto da realidade portuguesa 186 . A par da realidade do Canadá, também a Austrália e a Nova Zelândia recorrem ao sentencing circles e family-group conferences 187 . Na Nova Zelândia, a década de 80 testemunhou ferozes debates, que marcaram o rumo da justiça criminal daquele. De facto, para além de terem sido debatidos importantes alterações ao contexto da justiça juvenil 188 , o debate centrou-se, também, no papel e grau de intervenção das tradições e da comunidade Maori na sociedade, incluindo as formas pelas quais as práticas de justiça maori poderiam coadjuvar no processo de alterações ao sistema tradicional 189 . Posto isto, denota-se que a realidade neozelandesa se encontra fortemente alicerçada em tradições maori que, por sua vez, alavancaram a introdução e alargamento dos mecanismos de justiça restaurativa participação da comunidade, que levam em consideração a reconciliação e a cura. Cf. R. v. Gladue, [1999] 1 S.C.R. 688, [Consult. 10 Dez. 2020], Disponível em: R. v. Gladue - SCC Cases (Lexum). 185 Entre outros, a Secção n.º 717 do Código Penal, prevê e estabelece os requisitos formais e substanciais para a aplicação de medidas alternativas, desde que não se revelem contrárias e incompatíveis com a proteção da sociedade. Entre outros requisitos, destacamos as seguintes cf. Ponto (1), da Secção n.º 717, do referido Código: a) as medidas fazem parte de um programa de medidas alternativas autorizadas pelo Procurador-Geral ou pelo Delegado do Procurador-Geral ou autorizadas por uma pessoa, ou uma pessoa dentro de uma classe de pessoas, designada pelo vice-governador no conselho de uma província; b) a pessoa que está a ponderar a utilização das medidas considera que as mesmas seriam adequadas, tendo em conta as necessidades da pessoa alegadamente cometida a infração e os interesses da sociedade e da vítima; c) a pessoa, tendo sido informada das medidas alternativas, consente plena e livremente em participar nas mesmas; d) a pessoa, antes de consentir em participar das medidas alternativas, foi informada do direito de ser representada por um advogado; e) a pessoa aceita a responsabilidade pelo ato ou omissão que está na base do crime que a pessoa supostamente cometeu; f) Existam, na opinião do Procurador-Geral ou do procurador-geral, provas suficientes para prosseguir com o julgamento da infração. Verifica-se, igualmente, que nenhuma admissão, confissão ou declaração de aceitação da responsabilidade por um determinado ato ou omissão feita por uma pessoa que supostamente tenha cometido o delito será admissível como prova contra essa pessoa, em qualquer processo civil ou procedimento criminal. Cf., Ponto (3) e ss, da Seção n.º 717, do referido Código, [Consult. 24 ago. 2020], Disponível em: https://lawslois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/page-185.html#docCont. Refira-se, também, a existência de um quadro legal para os mais jovens, consagrado na Lei de Justiça Criminal Juvenil (YCJA). Vide informação relevante, no sítio de internet, do Ministério da Justiça do Canadá, [Consult. 24 ago. 2020], Disponível em: https://www.justice.gc.ca/eng/cj-jp/rj-jr/lp.html. 186 Referimo-nos, portanto, ao contexto e realidade comunitária no Canadá, onde se releva a presença e interação entre comunidades aborígenes e nãoaborígenes. Naquilo que releva para o âmbito material e de aplicação destes programas e mecanismos restaurativos, destacamos dois documentos estruturantes, designadamente: i) Values and Principles of Restorative Justica in Criminal Matters ; ii) Restorative Justice Program Guidelines for Criminal Matters . Cf., respetivamente, [Consult. 24 ago. 2020], Disponível :https://www.iirp.edu/pdf/RJValues-DOJCan.pdf; [Consult. 25 ago. 2020], Disponível em: https://www.iirp.edu/pdf/RJGuide-DOJCan.pdf 187 O modelo reporta-se às culturas indígenas em que os protagonistas sentados em círculo passam, como símbolo da posse da palavra, um objeto entre eles visando pela perceção a solução do conflito. Neste âmbito, justifica-se a consulta do estudo de Theo Gavrielides acerca da evolução da justiça restaurativa em diversos países, vide GAVRIELIDES, Theo, “Restorative Justice Theory and Practice: Addressing the Discrepancy”, European Institute for Crime Prevention and Control (HEUNI), Série n.º 52, Helsinki, 2007, pp. 29 – 35. 188 O primeiro dizia respeito à forma como as decisões eram tomadas pelo Estado em relação às crianças e jovens aborígenes, O povo maori defendia que as decisões deviam envolver as famílias, incluindo whanau (todos aqueles descendentes de avós), hapu (clã) e iwi (tribo), pelo que o processo não podia ser conduzido por profissionais exteriores. Como resultado, em meados da década de 1980, foi apresentado no Parlamento o “Young People Bill”, que defendia o uso de conferências familiares e a participação efetiva do tangata whenua (povo indígena). Posteriormente, durante a década de 90, foram apresentados outros documentos e propostas que apresentam alguns conceitos e tradições de origem maori. Cf. CUNNEEN, Chris. (1997). “Community Conferencing and the Fiction of Indigenous Control”, The Australian and New Zealand Journal of Criminology 30 , 292. 1997. A este propósito, ver, também, BOWEN, H. and BOYACK, J., “Adult Restorative Justice in New Zealand”, The Fourth International Conference on Conferencing, circles and other Restorative Practices , Veldhoven, Netherlands: Building a global alliance for restorative practices and family empowerment. 2003. 189 Os processos de justiça maori usam a noção de «Responsabilidade coletiva», que vincula as razões ou motivos que subjazem ao comportamento agressivo, contrário ou desviante do agente, na falta de equilíbrio na comunidade, cuja resposta [coletiva], tem de ser dada pela comunidade. 46 naquele país 190 . O modelo restaurativo Young Persons and Their Families Act 191 , inicialmente proposto na Nova Zelândia, visava a recuperação de jovens infratores e a sua reinserção no meio social, possibilitando que os membros da comunidade possam estar envolvidos no processo de reinserção. Os excelentes resultados obtidos através deste modelo fizeram com que um modelo similar fosse também introduzido para os adultos. Ao analisarmos, por sua vez, a realidade belga – considerada, no continente europeu, uma das mais desenvolvidos nesta matéria 192 –, devido à consagração legal da mediação desde 1994 193 , que institucionalizou o procedimento de mediação penal, constatamos que, tal como outros países ocidentais, a introdução de mecanismos de matriz restaurativa, constituíram, à data, um passo imprescindível para a aceitação destas novas práticas. Da análise levada a cabo, foi-nos possível constatar a existência de diversos programas restaurativos em diferentes momentos processuais, decorrente do alargamento da mediação a diversas fases do iter processual penal, nomeadamente a fase pós-sentencial 194 . Outra importante referência ao ordenamento belga, é a introdução na lei, em junho de 2005, de uma alteração ao Código de Processo Penal, que estabelecia a possibilidade de aplicação e remessa do processo para mediação em todas as fases do processo 195 . Este processo de mediação ocorre em 190 Entre outos, os encontros e conferências ( restorative conferences ), onde é possível a participação de familiares, em caso de infratores jovens e pessoas da comunidade, em caso de infratores adultos. Para além da consulta ao sítio de internet do Ministério de Justiça da Nova Zelândia, apresentar um conjunto alargado de informações referentes ao âmbito de aplicação, aos métodos, à forma e tramitação destes mecanismos de justiça alternativa. [Consult. 22 ago. 2020], Disponível em: https://www.justice.govt.nz/courts/criminal/charged-with-a-crime/how-restorative-justice-works/. Vide estudo sobre o papel que as conferências de grupos familiares desempenham no ordenamento neozelandês, efetuado com base em pesquisas da década de 90, referindo-se, em particular, à viabilidade da participação dos jovens, do seu contexto familiar, das vítimas e agressores para uma melhor e adequada solução para o litígio. Cf. MORRIS, Allison and Gabrielle Maxwell, "Restorative Justice in New Zealand: Family Group Conferences as a Case Study." Western Criminology Review 1 (1), 2008, [Consult. 24 ago. 2020], Disponível em: https://www.westerncriminology.org/documents/WCR/v01n1/Morris/Morris.html. 191 A sua atual redação, determina, com elevado grau de detalhe, a forma como os diversos intervenientes podem aceder e participar nestes programas, sem prejuízo de se sublinhar, igualmente, o grau de maturidade que o quadro legal daquele país apresenta, designadamente, pela preocupação em acolher diferentes culturas, e pela atribuição de um conjunto de responsabilidades ao Governo e à comunidade em geral. Vide Children, Young Persons and Their Families Act 1997 [Consult. 22 Ago 2020], Disponível em: https://www.legislation.tas.gov.au/view/whole/html/inforce/2017-08-30/act1997-028 192 AGRA, Cândido, CASTRO, Josefina, “Mediação e justiça restaurativa. Esquema para uma lógica de conhecimento e de experimentação”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto , Ano II, 2005, pp. 95-112. 193 Sem prejuízo das iniciativas do Procurador-Geral, designadamente no lançamento de um projeto de mediação penal no ano de 1991, abrangendo sete distritos judiciais pertencentes ao tribunal de recurso de Ghentem. Igualmente importante, terá sido o projeto iniciado em 1993, pelo Departamento de Vitimologia e Investigação Penal da Universidade Católica de Leuven, na Bélgica, denominado “mediação para reparação” ( mediation for redress ). A “lei de organização do processo de mediação penal”, veio aditar ao Código de Processo Penal Belga o artigo 216.º, que veio permitir, mediante a existência de indícios de culpa do agente, a possibilidade de o procurador do Rei recorrer ao mecanismo da mediação nos crimes não puníveis com pena de prisão superior a 2 anos. Prevê, assim, artigo 216.º, que os promotores públicos têm a possibilidade de sugerir aos infratores que reparem os danos causados pelo crime e fornecer provas para tal reparação. Um possível requisito é encontrar a vítima e encontrar um acordo com ela. Alguns critérios são necessários para ser qualificado para que esta reunião aconteça, designadamente: i) O autor do crime é maior de 18 anos e reconhece a responsabilidade pelo crime; ii) O Ministério Público considera o processo idóneo para mediação penal e não punível com pena superior a dois anos; iii) O infrator está disposto a cooperar e pagar eventuais custos (custos processuais ou compensação), se necessário Sendo a reunião «mediada» pelo Ministério Público ou outros funcionários públicos da Casa de justiça. O promotor público ainda pode decidir continuar ou despedir a acusação. O envolvimento da vítima neste tipo de «prática de justiça restaurativa» é mínimo. 194 Relativamente à mediação em contexto prisional, Cf., o Projecto Mediation for Redress desenvolvido na Bélgica, da iniciativa de um grupo de criminologistas da Universidade Católica de Leuven, Council of Europe – Rebuilding Community Connections: Mediation and Restorative Justice in Europe.Council of Europe Publishing,Germany, 2004. ISBN 92-871-5450-3. p.81. 195 A definição de mediação, terá sido inspirada na Recomendação nº (99), do Conselho da Europa, relativa à mediação em matéria penal, a qual considera a mediação como um processo que permite às pessoas envolvidas num conflito, se concordarem voluntariamente, participarem ativamente e em total sigilo na resolução das dificuldades que surgem de uma infração penal, com o auxílio de um terceiro imparcial, com base em uma determinada 47 paralelo com o processo penal 196 , sendo que os resultados que advenham do acordo não são automaticamente comunicados, sendo autorizado às partes decidirem se compartilham algumas informações com o juiz e, se for esse o caso, se o juiz poderá levar essas informações em consideração para a formulação da sua decisão final. Ainda referente ao modelo que ocorre na fase pós-sentencial, foi-nos possível identificar dois programas distintos. O primeiro dos quais terá tido o seu início durante o ano de 2000 e funcionado a título experimental, por determinado período de tempo, em determinadas prisões – atualmente, abrange todo o território belga 197 . Através deste programa, introduziu-se a justiça restaurativa no sistema prisional belga, apresentando como objetivo e finalidade última que os reclusos e agentes prisionais tomassem consciência da importância da reparação integral da(s) vítima(s). Neste seguimento, em cada estabelecimento prisional belga foi determinado um conselheiro de justiça restaurativa, a que denominam de “ restorative justice consultant” , com competências para promover e desenvolver a prática de mecanismos de justiça restaurativa, centrada nas necessidades da vítima. O enunciado conselheiro deve promover a igualdade e ações de formação, tendo como objetivo sensibilizar os agentes do sistema e os reclusos para as suas responsabilidades perante a vítima dos seus atos, em particular, a nível patrimonial, com o pagamento de indemnizações. Relativamente às vítimas, procura-se informar as mesmas dos seus direitos, como promover a sua efetiva participação dos programas de justiça restaurativa, de forma a obter a justa reparação. O segundo programa tem na sua origem um projeto-piloto, cuja aplicação se centrou em três sistemas prisionais belgas, e que na prática consistia na aplicação da mediação no contexto prisional, permitindo que os reclusos de crimes graves, de forma voluntária, possam requer a mediação com a vítima do crime, por este praticado. Os exemplos somam-se, sendo que outro país que aplica mecanismos e práticas restaurativas é o Reino Unido, que apresenta diversas formas restaurativas, desde logo a própria mediação entre o agressor e a vítima, que pode ser realizada de forma indireta, e as conferências restaurativas, também nas mais diversas fases processuais 198 . Os objetivos definidos pelo governo nesta matéria visam, entre metodologia. O objetivo da mediação será, sobretudo, facilitar a comunicação e ajudar as «partes» a chegarem a um acordo relativo à conciliação e restauração. 196 A propósito do projeto levado a cabo pela Universidade Católica de Leuveu, vide AERSTEN, Ivo, “Justiça Restaurativa na Bélgica: no sentido de uma abordagem integrada.” in Resolução Alternativa de Litígios: coletânea de textos publicados na Newsletter da DGAE (Direção Geral de Administração Extrajudicial, Ministério da Justiça), Lisboa: Agora Comunicação, 2006, pp.117. 197 Cf. Tony Peters, in collaboration with Ivo Aertsen, Katrien Lauwaert and Luc Robert, “From Community Sanctions to Restorative Justice the Belgian Example”, in Asia and Far East Institute for the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders (UNAFEI), Annual Report for 2002 and Resource material , Series N.º. 61, pp. 180 – 211. 198 De acordo com informação disponível no sítio de internet do Governo do Reino Unido, a mediação penal, assim como outros meios alternativos de resolução de litígios, que obedecem à matriz restaurativa, nomeadamente, os Direct or indirect Restorative Justice Processes , Community Conferencing , e os Referral Order Panels , que podem ocorrer em qualquer fase do processo de justiça criminal, inclusive após a condenação, e também pode fazer parte integrante de qualquer disposição de condenação, especialmente com crianças e jovens. Atualmente, é mais comum que os processos 54 Ora, nesse contexto, questiona-se se seria bastante a sua oposição, nos termos do n.º 2 do art.º 87.º, para o não prosseguimento do inquérito e, bem assim, do afastamento da possibilidade do processo seguir para mediação. Estamos em crer que não. Primeiramente, porque, por força da remissão do art.º 128 da Lei Tutelar Educativa, é aplicável o disposto no n.º 4 do art.º 113.º, conjugado com o art.º 116, ambos do CP. Assim, os seus representantes legais continuam a ser detentores do direito de queixa, em virtude de o menor “não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício” daquele direito, todavia, tal matéria necessita de ser devidamente acautelada, tendo em conta os interesses em causa. Isto porque entendemos que a capacidade de discernimento a que aludem as normas jurídicas supra , devem garantir à criança – com capacidade de discernimento – o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que respeitem à sua esfera pessoal, devendo-se ter em consideração as suas expressões e opiniões, devidamente ponderadas à luz da sua idade e maturidade demonstrada nos autos. No que concerne ao momento em que se pode proceder à mediação penal, de acordo com o art.º 3º, o momento em que o processo pode ser remetido para mediação será durante a fase de inquérito. Relativamente a este facto, as críticas levantam-se, desde logo, porque a Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI, referente ao estatuto da vítima em processo penal, refere que os mecanismos de mediação podem ser utilizados durante todo o iter processual, levando a entender que o mesmo pode ser requerido desde a fase de inquérito até ao julgamento, o que na prática permitiria a utilização deste mecanismo de forma mais ampla, como ocorre em outros países 222 . Uma outra ponderada crítica merece o nosso acolhimento, e decorre da recente alteração à Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, que fazia apelo à utilização da mediação 223 , apesar de este ser um crime público, apelando a uma exceção à lei, no entanto, não atendível. Este afastamento ou impossibilidade prática de recurso à mediação vem protelar no tempo a possibilidade de aceder a um conjunto de mecanismos, práticas e posicionamentos dos intervenientes neste tipo de processos, em contraciclo com algumas mudanças que outros ordenamentos jurídicos têm vindo a evidenciar. 222 Sem prescindir, no entanto, da possibilidade de acordos e implementação de outros programas de matriz restaurativa, durante a fase pós-sentencial. Neste sentido, a experiência nacional e estrangeira abordada no Capítulo II, merece especial acolhimento, tendo em conta a latitude e a diversidade de propostas e estudos com relevância para o estudo desta temática no ordenamento jurídico-penal português. 223 Cf. art.º 39.º, sob a epígrafe “Encontro restaurativo” – “Durante a suspensão provisória do processo ou durante o cumprimento da pena pode ser promovido, nos termos a regulamentar, um encontro entre o agente do crime e a vítima, obtido o consentimento expresso de ambos, com vista a restaurar a paz social, tendo em conta os legítimos interesses da vítima, garantidas que estejam as condições de segurança necessárias e a presença de um mediador penal credenciado para o efeito.”, entretanto revogado por foça do art.º 5.º, da Lei n.º 129/2015 - Diário da República n.º 172/2015, Série I de 2015-09-03, que entrou em vigor a partir de 3 de outubro. 55 Nesta senda, não podemos afastar o sentido e alcance do art.º 3.º da Lei n.º 21/2007, ao indicar que, após recolhidos os indícios sobre a ocorrência do crime e a identidade de quem, eventualmente, o tenha praticado, o MP poderá, de forma oficiosa, e sempre que preenchidos todos os requisitos, remeter o processo para a mediação. Como indicado anteriormente, os intervenientes do processo, o agressor e a vítima, também podem requerer a mediação, ou seja, que o processo seja enviado para mediação, manifestando a sua intenção, mediante requerimento fundamentado para o MP. Com estes e outros aspetos – alguns fortemente limitativos – não se pode afirmar que a mediação seja uma alternativa à acusação, pois apenas representa um enxerto no sistema punitivo, enquanto mecanismo menos «repressivo», que visa a superação do conflito, através da reparação 224 . Neste seguimento, e debruçando-nos na redação do n.º 5 do art. 4.º, este preceito tipifica um dos princípios fundamentais que rege a mediação, o princípio da confidencialidade, que, na prática, consiste na não valoração como prova em processo judicial de tudo que é dito no âmbito do processo de mediação. Sobre esta matéria, reportamos a nossa análise para o facto de os limites da publicidade dos atos e, respetivamente, do segredo de justiça do processo, estarem remetidos, em bloco, para a disciplina do CPP. Neste particular, afigura-se a necessidade de intervenção do legislador no sentido de adequar o regime de confidencialidade das sessões de mediação penal, com a eventual publicidade de determinados atos, sem prejuízo do segredo de justiça, por forma a aquilatar algumas deficiências e limitações operativas que a redação do artigo 8.º impõe aos operadores judiciários. Um outro aspeto, em nossa opinião muito curioso, decorre do teor do art.º 8 do diploma em análise, pelo facto de inexistir a referência à obrigatoriedade da presença de advogado ou licenciado em direito nas sessões de mediação, tal aspeto, apesar de compreensível, pode criar dúvidas, desde logo, porque as partes podem ter receio de não ver seus interesses e direitos devidamente salvaguardados. Note-se que o artigo 12.º do diploma em alusão apenas se refere, na alínea c) do seu n.º 1, a que estará apto a exercer a função de mediador penal aquele que possuir, para além dos requisitos constantes no referido artigo, “licenciatura ou experiência profissional adequada” 225 . Muito embora possamos concordar, na sua generalidade, com o sentido e alcance do artigo em alusão 226 , consideramos de todo pertinente o aperfeiçoamento da lei quanto aos limites à 224 “O recurso à mediação não pode nunca ser visto como forma de evitar futuras absolvições em julgamento, ou seja, devido à insuficiência de indícios e de provas recolhidas, pode ser tentador remeter o processo para esta modalidade de RAL onde, o encontro entre os mediados possa terminar com um acordo que faça impender sanções sobre o arguido.” Cf. BRANCO, Isabel Maria Fernandes, Mediação penal, um processo sem juiz?. . op cit., ibidem , p. 22. 225 Sublinha-se, portanto, que a regulamentação prevista para o acesso à função de mediador, vertida na Portaria n.º 68-B/2008, de 22 de janeiro, designadamente quanto aos requisitos de acesso, não permitir vislumbrar qual a intenção subjacente ao legislador. 226 No entanto, sempre admitindo, no limite, que a admissão de profissionais de diferentes áreas que não de direito ou afim, terá de ser necessariamente acautelada em sede de formulação, desenho e conteúdos técnico-pedagógicos que possam, durante o processo de aquisição e transmissão do conhecimento, relevar na componente técnico-profissional dos futuros mediadores. A não ser possível, não nos parece de todo conveniente sujeitar os 56 representação, uma vez que, apesar da Lei n.º 29/2013, de 19 de abril, no seu artigo 9.º, fazer referência, embora não expressa, ao controlo de legalidade por parte do MP, estabelecendo, no seu n.º 2, que mesmo em acordo em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça, o acordo celebrado apenas ganha força executória após homologação judicial, não nos parece que tal controlo ultrapasse a esfera do «mero» controlo de legalidade do acordo, logo, sem a latitude suficiente de intervenção no âmbito da mediação 227 . Pese embora tal interpretação da lei possa sugerir a proteção dos interesses dos intervenientes no processo de mediação, parece-nos de todo relevante levar a cabo uma verdadeira revolução de natureza pedagógico-formativa e, bem assim, jurídico-valorativa, no sentido de, a ser possível, aferir a necessidade de (re)criar um renovado curso de especialização, multidisciplinar, orientado pelo princípios ínsitos à mediação, e adequado às reais necessidades dos tribunais e da comunidade em geral, capaz per se de transmitir segurança a todos aqueles que têm competência para determinar o prosseguimento do processo através deste mecanismo e a todos aqueles que pretendem recorrer, voluntariamente e de forma esclarecida, à mediação penal. Contudo, não se prescinde da necessidade em manter a devida cautela no exercício do princípio da proporcionalidade no âmbito da mediação, para que as obrigações e deveres determinados não sejam ofensivos à dignidade das partes. 3.2. As garantias jurídicas e o princípio da legalidade Na senda da questão que enquadra o presente capítulo, e atendendo ao seu recorte, julgamos que não podemos deixar de refletir sobre o princípio da legalidade, enquanto princípio estruturante do nosso sistema jurídico-penal. De acordo com este princípio, a entidade titular da ação penal é o Ministério Publico 228 , sendo que este está obrigado a promovê-la sempre que tiver adquirido a notícia de um crime, com indícios suficientes da sua prática e do seu agente, de forma a permitir deduzir a acusação 229 . É, de facto, um eventuais interessados e, bem assim, a realidade prática inerente ao SMP, a mediadores que não possuam a capacidade e o conhecimento técnico e empírico do íter processual penal, e de todo o complexo manancial principiológico que lhe está subjacente. 227 Não é de todo nossa intenção defender que o MP possa atuar diretamente e de forma superveniente no seio das sessões de mediação, como tal, deve o legislador acautelar uma intervenção de recorte a montante, ou seja, dotar e capacitar com competências no âmbito de direito quem estará apto, no futuro, a desenvolver esta - também muito nobre - função de mediador penal. 228 Segundo, MONTE, Mário Ferreira; SANTOS, Margarida, Posição, funções e responsabilidade democrática do Ministério Público no modelo processual penal português: algumas considerações . Universidade do Minho. Departamento de Ciências Jurídicas Públicas (DCJP), 2012, p. 178. 229 De acordo com, ROCHA, Sandra Bernardete Vieira Loureiro da, Mediação Penal e os Desígnios das Penas. Dissertação de Mestrado, Universidade Lusíada do Porto, 2015, p. 33. 57 princípio inerente ao Estado de Direito Democrático 230 , que se traduz na garantia jurídica de defesa do cidadão face ao arbítrio do Estado, garantia esta que se funda no princípio da igualdade, previsto 13.º artigo da CRP 231 . As manifestações interpessoais, a liberdade de diálogo, ou até de mesmo os espaços de negociação residem na esfera e na essência do ideal democrático e daí a necessidade, cada vez mais premente, de apreender e interpretar os diferentes normativos à luz deste ideal, o qual se traduz, irremediavelmente, no acesso e participação ativa dos sujeitos processuais na definição do direito no caso concreto 232 . Hodiernamente, a justiça tornou-se demasiado lenta, caindo assim em desmerecimento, onde sentimentos como os da segurança e certeza jurídica dão lugar ao da impunidade e inquietude, um verdadeiro desacreditar do ius puniendi do Estado. Este princípio apresenta diversas caraterísticas, desde logo, a procura da verdade material, enquanto finalidade da ação penal, que por sua vez promove a obrigatoriedade da investigação e do exercício da ação penal, entre outras características. Não obstante a crise de justiça que aparentemente vivemos, e à qual já demos a devida cobertura 233 , a justiça, enquanto valor fundamental de qualquer sociedade, emana um conjunto de princípios que estão presentes no seio da comunidade e têm como desiderato a concretização das finalidades ínsitas ao Direito. Nesta senda, acompanhamos de perto o entendimento de Mário Monte, ao afirmar que, embora o princípio da legalidade criminal se estabeleça como um dos “esteios dogmáticos mais consolidados do direito penal da modernidade (…)”, não se pode deixar de realizar “uma leitura permanentemente atualizada [deste princípio]” 234 . Ainda sob a esteira do entendimento daquele autor, acompanhamos, integralmente, a necessidade em aprofundar as reflexões nesta matéria, particularmente, naquilo que concerne à 230 Referindo-se à consistência do Estado de direito democrático e à democracia representativa, Vide MIRANDA, Jorge, “Democracia e Constituição”, in O Direito , 149.º, I, Coimbra: Almedina, 2017, p. 14 e 25. ISBN: 978-00-2174372-8. 231 Este princípio preserva um dos fundamentos essenciais do Estado de Direito, pois este vem ligar-se a outro princípio importante, o princípio da igualdade, na aplicação do direito, sendo entendido como um princípio que defende o efeito de prevenção geral que está ligado à pena, devendo por isso continuar ligado à administração da justiça penal. 232 Sempre em linha de concordância e tendo em conta os limites do atual paradigma evolutivo do ordenamento jurídico-penal português. Com isto não nos pretendemos afastar da estrutura do processo penal, somente pretendemos vincar a necessidade de conceder amplitude e flexibilidade legal, ainda que de forma reflexa, a institutos - como a mediação penal -, para a (co)existência pacífica, alternativo-complementar, mas ainda enxertada no íter processual penal, de forma a propor um espaço de consenso e restauração, sob a supervisão do MP e, por último, do Juiz, a quem cabe, também, a defesa da legalidade democrática. Neste sentido, em particular, quanto à atuação vinculada do juiz, atentos os devidos pressupostos legais, Vide CORREIA, João, Questões práticas relativas ao arquivamento e à acusação e à sua impugnação, Porto: Universidade Católica Editora, 2007, pp. 76-81. ISBN: 97897280-6968-1. Refletindo acerca da assunção de deveres que possam limitar os direitos fundamentais e, como tal, da possibilidade de acordo sem a intervenção de autoridade judicial “a quem se atribui, no nosso sistema, a competência para avaliar a necessidade e adequação de tais limitações (…)”, será de elementar consulta a análise levada a cabo por Cláudia Santos, in O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e Continuidades . op cit., ibidem., p. 190 e ss. 233 Vide notas de rodapé n.º 16 e ss. 234 Considerando que o princípio da legalidade criminal não é absoluto, logo não será imutável. Cf. MONTE, Mário Ferreira, “O princípio da legalidade criminal: uma revisitação à luz de concretas exigências de justiça material”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto , vol. 7, [Em linha] n.º 7, 2015. pp. 148-161. [Consult. 25 ago. 2020], Disponível em: http://hdl.handle.net/10437/7389. pp. 149 e 150. 58 relação entre o direito penal material e o direito processual penal 235 . De facto, face à demora da justiça na resolução dos casos e conflitos pendentes, torna-se necessário libertar os tribunais da enorme quantidade de processos, o que levou à obrigatoriedade de romper com a legalidade fechada, de forma a promover alguma abertura a outras realidades 236 . Assim, a mediação penal, enquanto mecanismo alternativo de resolução de conflitos, vai ao encontro dos objetivos da forma tradicional de resolução de conflitos, que é a busca pelo equilíbrio entre a segurança e paz no seio da comunidade, recorrendo, quando e apenas se necessário, às penas e medidas de segurança para conter, reabilitar e reinserir aqueles que perpetram condutas contrárias aos valores e aos bens jurídicos, sem descurar ou desrespeitar a esfera essencial de direitos fundamentais, onde abundam liberdades, garantias e deveres dos cidadãos. Na opinião de Mário Monte, embora possamos admitir um desvio ao princípio da legalidade – permitido pela própria lei de mediação –, em boa verdade, tal espaço de consenso, eventualmente obtido em sede de mediação, situar-se-á “ainda dentro do princípio da legalidade” 237 . Refira-se, aliás, que tal entendimento estará sempre dependente da conceção que se defenda de uma justiça restaurativa, ou seja, temos de ter plena noção de que as perspetivas maximalistas e minimalistas não se apresentam coincidentes quanto ao seu âmbito, sentido e alcance e, por conseguinte, quanto à relação que estabelece com o direito (processual) penal 238 . No processo penal existem diversos princípios que auxiliam na administração da justiça, como por exemplo o princípio do dispositivo, do contraditório, da publicidade, da verdade material, entre outros 239 . Todavia, também existem princípios que se encontram ligados à mediação penal, como o princípio da proximidade, da confidencialidade, da participação, da conciliação, da reparação e da reintegração, entre outros, que implicam uma Justiça de aproximação aos cidadãos, à verdade material e à paz 235 Entende, o autor, que este princípio é a “pedra de toque do sistema para segurança dos cidadãos”, porquanto dá lugar a duas garantias fundamentais: primeiramente a “da proteção jurídica, na medida em que a tutela de bens jurídicos, de modo preventivo, também assegura proteção de todos os cidadãos”; em segundo lugar, da certeza e segurança perante o Estado, “uma vez que, sendo este detentor do Ius Puniendi , os cidadãos têm de saber o que é e o que não é crime para saber quando têm de prestar contas perante o Estado e quando estão isentos de o fazer.” Vide, MONTE, Mário Ferreira, “O princípio da legalidade criminal: uma revisitação à luz de concretas exigências de justiça material”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto , ibidem ., pp. 150 e ss. 236 Ainda sobre a ampliação do âmbito da oportunidade associada aos espaços de consenso no íter processual penal vide , MONTE, Mário, “Do princípio da legalidade no processo penal e da possibilidade de intensificação dos espaços de oportunidade”, Revista do Ministério Público , n.º 101, ano 26, jan-mar, de 2005, pp. 67 e ss. No que às soluções de celeridade e consenso no direito processual penal diz respeito, Cláudia Santos, empreende uma cuidadosa análise sobre a temática com relevante referência e jurisprudência Cf. SANTOS, Cláudia, O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e Continuidades . op cit., ibidem., p. 209 - 231. 237 Pese embora, venha, o autor, afirmar que o princípio da legalidade tem sofrido alguma erosão ou de restrições, entende que o espaço de consenso, com vista à realização de justiça, não está vedado pela Lei, como tal, situar-se-á, ainda, dentro dos limites deste princípio. Cf. MONTE, Mário Ferreira, “O princípio da legalidade criminal: uma revisitação à luz de concretas exigências de justiça material”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto , op cit ., ibidem ., pp. 153 e ss. 238 Com o intuito de apresentar uma simplificada caraterização destes modelos, Cláudia Santos aduz um conjunto de considerandos, distinguindo uma terceira hipótese de compreensão da justiça restaurativa, baseada no entendimento de Mário Monte, considerando que [a terceira hipótese], “não prescinde nem da especificidade do resultado (ou finalidade como parece preferível) nem da especificidade do procedimento. À luz deste entendimento – o único que se julga compatível com aquilo que se crê funda a necessidade e a autonomia da solução restaurativa -, (…). Este constitui (…), um modelo ainda mais restrito (…), ou, como alguns Autores preferem, purista ”. Cf. SANTOS, Cláudia Cruz, O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e continuidades. op cit., ibidem, p. 32 – 38. 239 Cf. PIMENTA, José da, Introdução ao processo penal . Coimbra: Almedina, 1989, p. 119. ISBN: 972-40-0538-0. 59 social 240 . Esta ligação umbilical, por vezes de difícil apreensão, exige uma leitura e interpretação atualista, a fim de concatenar as finalidades, interesses e liberdades (pessoais) inerentes ao direito (processual) penal 241 . De uma forma genérica, considera-se que a mediação de conflitos não caminha à margem do princípio de legalidade (criminal), encontrando-se fortemente ligada aos direitos humanos, como se poderá observar no ponto seguinte, onde dissertamos acerca desta temática. Este meio alternativo abre portas a uma comunicação mútua entre as partes envolvidas do conflito, permitindo que as mesmas compartilhem sentimentos, dúvidas inerentes ao conflito, como também possibilita que estas, em conjunto, procurem soluções e mudanças, de forma a pacificar a relação e solucionar o conflito, contribuindo para a paz social, sem terem de esperar por uma justiça lenta ou que não vá ao encontro das aspirações das partes. Através da mediação, às partes é conferido um empoderamento social, que lhes permite preservar a sua dignidade e os seus interesses, sendo a dignidade apontada como importante no âmbito da mediação, desde logo porque é o ponto fundamental da pessoa humana, tutelado constitucionalmente 242 . Posto isto, estamos em crer que o princípio da legalidade “atua como prevenção geral, de modo a consciencializar a comunidade de que eventuais condutas criminosas serão penalizadas. Postula, de igual modo, a igualdade perante a lei, serve de garantia contra o arbítrio dos órgãos jurisdicionais na persecução penal, afastando pressões de ordem política, projeta uma imagem de imparcialidade” 243 . A legalidade no domínio processual terá, por conseguinte, de significar que todos os atos devem estar especificamente regulados, de modo acessível, desde os seus termos e condições até aos efeitos materiais, entre outros aspetos. Relativamente à mediação e à criação de acordos entre as «partes», de facto, entre nós, é inexistente a previsão legal sobre a possibilidade da realização de acordos sobre a sentença penal, sendo que apenas se poderia realizar a partir da interpretação de outras normas 244 . No seguimento do que foi anteriormente exposto, o princípio da legalidade liga-se o princípio da igualdade na aplicação da 240 Cf. ROCHA, Sandra Bernardete Vieira Loureiro da , Mediação Penal e os Desígnios das Penas. op cit., ibidem., p. 35. 241 Referindo-se à “insuperável contradição” de que a política criminal se vê atualmente refém, Cf. RODRIGUES, Anabela, Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária: Estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão : projecto de proposta de lei de execução das penas e medidas privativas de liberdade, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora. 2002. p. 145. ISBN: 972-32-1130-0. 242 Segundo, FERNANDES, Fernando, O Processo Penal como Instrumento de Política Criminal . Almedina, 2001, p. 567. ISBN: 978-97-2401570-5. 243 Cf. CUNHA, Diana, Os acordos sobre a sentença penal: questões, desafios e prospetivas. Dissertação de Mestrado em Direito Judiciário, Escola de Direito, Universidade do Minho, 2016, p. 152. 244 Neste particular, sublinham-se os reflexos práticos que o estudo de Figueiredo Dias implicou, desde logo, e conforme dá nota Cláudia Santos, através da Orientação de Ação n.º 1/2012, da Procuradoria Geral Distrital de Lisboa, que tomou posição favorável quanto à aceitação dos acordos sobre a sentença. Cf. SANTOS, Cláudia, O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e Continuidades . op cit., ibidem., p. 219. Nota de rodapé n.º 331. Para maiores aprofundamentos desta temática, Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a Sentença em Processo Penal – O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”?” , Ordem Advogados Portugueses - Conselho Distrital do Porto, Ed. ª 11-2011, ISBN: 978-98-9960671-5. 60 lei, pois que, no âmbito dos acordos por mediação, a questão da igualdade pauta-se pelo tratamento igual entre as partes, que se disponibilizam a realizar o acordo. Neste sentido, questiona-se se existirá uma violação do princípio da igualdade face à divergência de tratamentos? A resposta passa pelo entendimento que só haverá desigualdade quando o MP entenda que exista a possibilidade de submeter determinado processo para mediação, e a outros determine essa impossibilidade 245 . O que se julga na aplicação do princípio da igualdade é que as partes não sejam sujeitas a uma mesma solução geral e abstrata, que seja admissível a desigualdade de situações desiguais, sem prejuízo, no entanto, de estribar tal critério em valorações políticocriminais, e que não sejam contrárias à lei 246 . Parece-nos que, desta forma, a justiça não pode ser prejudicada face a um tratamento desigual, pois as circunstâncias também são desiguais, no entanto, ressalva-se a necessidade de ponderação das circunstâncias, de forma a evitar a violação deste princípio e dos direitos da parte lesada. Como se observa, o princípio da legalidade e da igualdade são princípios que interagem, sendo que o equilíbrio obtém-se através do esforço de conjugação, como da constante atualização dos valores e interesses, através de uma complexa articulação de órgãos políticos e jurisdicionais 247 . Daí acompanharmos a posição de Mário Monte, neste particular, que entende, “[p]or isso, [que] têm crescido no processo penal os meios disponíveis para a resolução amigável (…). A mediação penal é uma delas. (…) O princípio da legalidade criminal, com óbvias implicações processuais, no sentido de, sempre que existirem indícios do crime, o ministério público dever investigar e acusar, sofre aqui relevantes restrições, (…) mas em todo o caso, em vista de uma solução justa do conflito penal” 248 . Deste modo, o regime de mediação penal em Portugal tem sido alvo de análise, sob a perspetiva da relevância ou prevalência do princípio da legalidade no direito (processual) penal, que, aliás, permitiu identificar uma necessidade crescente em obter uma justiça célere e eficaz, sendo por isso que os princípios base do processo penal têm assumido especial relevância, como forma de promoverem estes fins, destacando-se o princípio da oportunidade 249 . O sistema processual penal tem sido orientado pelo princípio da legalidade, justificando-se em nome de determinados valores fundamentais, como o princípio da igualdade perante a lei, como anteriormente demonstrado. Em face 245 Situação já anteriormente mencionada, aquando da referência a Madaíl dos Santos, nos aspetos concernentes à aplicação do instituto da mediação penal, perante comparticipação criminosa. Consultar nota de rodapé. n.º 136. 246 SANTOS, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para quê e como?. , op cit., ibidem., p. 170 e ss. Passim . 247 MIRANDA, Jorge, “Democracia e Constituição”, O Direito , I, Ano 149.º, Coimbra, Almedina, 2017, op cit., idem , p. 14. 248 MONTE, Mário Ferreira, “O princípio da legalidade criminal: uma revisitação à luz de concretas exigências da justiça material”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto , v. 7, [Em linha] N.º 7, p. 148 – 161. 2015. [Consult. 28 ago. 2020], Disponível em: https://revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/5543. 249 Cf. COSTA PINTO, Frederico Lacerda da, O princípio da Legalidade e a incidência de razões de oportunidade. in Direito Processual Penal, Curso Semestral. Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa, 1998, p. 199. 61 do exposto, o MP tem o dever de promover o processo independentemente daqueles que estejam envolvidos, indo assim ao encontro dos princípios processuais enunciados. Todavia, a relevância destes princípios, no âmbito da presente temática, prende-se com a necessidade de controlo da atividade do MP, como a regra da obrigatoriedade na promoção do processo, pois, se assim não fosse, estar-se-ia a abrir oportunidades para soluções administrativas, se não existisse a obrigatoriedade na promoção do processo, violando-se vários princípios 250 . Em suma, o princípio da legalidade tem sofrido alguns «desvios», que têm como base a necessidade de obter respostas mais eficazes e céleres, sobretudo, face à pequena criminalidade, sendo por isso promovido a adoção de medidas alternativas de resolução de conflitos, integradas em soluções de consenso e de oportunidade no processo penal 251 . Só com a coexistência dos princípios enunciados, em especial o princípio da legalidade, será possível dar guarida a um modelo (híbrido) de matriz restaurativa no seio do processo penal e, simultaneamente, garantir o controlo da legalidade do processo e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias. Defende-se, portanto, uma reabilitação do ius puniendi do Estado, estribado no modelo de justiça tradicional, de forma a complementá-lo, através da introdução de uma nova dimensão, que permita implementar medidas e mecanismos de diversão, desde que sejam observados os limites do núcleo essencial dos princípios e garantias do processo penal. 3.3. Os contributos da mediação penal para a dignidade da pessoa humana Na atualidade, a dignidade da pessoa humana, enquanto preceito principiológico aceite e colhido como princípio fundamental pela nossa Constituição 252 , estabelece-se como um escudo normativo e, simultaneamente, como parâmetro referencial. Neste momento, e no decurso do estudo levado a cabo, julgamos que será pacífico afirmar que a mediação vem possibilitar às pessoas que dela «usufruem» a preservação e respeito pela sua dignidade humana, dado que lhe faculta uma outra forma – legal – 250 Cf. COSTA, José Gonçalves da, “Legalidade versus Oportunidade, Legalidade atenuada, oportunidade regulada” . Revista do Ministério Público , Ano 21, n.º 83, jul. – set., 2000, p. 87. 251 Relativamente a este espaço de consenso, enformado pelo princípio da voluntariedade, sob a forma – mais abrangente -, da autonomia pessoal, Vide CORDERO-MOSS, Giuditta, “The Arbitral Tribunal’s Power in respect of the Parties’ Pleadings as a Limit to Party Autonomy On Jura Novit Curia and Related Issues”, in: Franco Ferrari (ed.), Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration , Juris Publishing. ISBN 9781944825010. 8. 2016. pp. 289 – 330. Passim . 252 Cf. art.º 1, da CRP, “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e emprenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. Ao basear a edificação da República Portuguesa neste preceito, como sociedade livre, justa e solidária, a lei fundamental pretendeu acautelar a legitimidade do poder político e do aparelho estadual. Neste sentido vide considerandos vertidos no Relatório da Delegação Portuguesa do Tribunal Constitucional à 9.ª Conferência Trilateral Portugal, Espanha e Itália, “O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência Constitucional”, [Em linha], [Consult. 26 ago. 2020], Disponível em: https://tribunalconstitucional.pt/tc/ctri.html. Neste sentido, consultar CANOTILHO, José, “Dignidade e Constitucionalização da Pessoa Humana”, in: Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda, Volume II, Direito Constitucional e Justiça Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 290; PINTO DE OLIVEIRA, Nuno Manuel, “Os princípios de um “personalismo ético” como projecto de “materialização” do direito privado”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor José Lebre de Freitas , Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 480. 62 para a resolução de conflitos. Portanto, estamos em crer que o instituto da mediação não anda à margem dos princípios jurídicos, pelo contrário, consideramos que se encontra ligado aos mais elementares direitos humanos, permitindo a todos os interessados que recorram a este mecanismo possam preservar a sua dignidade, na medida que este meio alternativo de resolução de conflitos possibilita tal grau de concretização. De acordo com o entendimento de Jorge Miranda, “[a] Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. E nela repousa na dignidade humana. (…) é, pois, a referência axial de todo o sistema de direitos fundamentais” 253 . Por acreditarmos que a comunicação 254 se estabelece-se como um dos elementos fundamentais para a concretização da dimensão objetiva do princípio da dignidade humana, sublinhamos a possibilidade que este meio alternativo oferece, em abstrato, de criação e abertura de um fluxo comunicacional entre os intervenientes, de forma a possibilitar que compartilhem as suas dúvidas e problemas subjacentes à ocorrência do conflito 255 . O estabelecimento deste canal de comunicação irá estimular a procura e superação das contendas que os sujeitos, de forma voluntária e devidamente esclarecida, entenderam remeter para a mediação, com o desiderato último de encontrar soluções passiveis de mudar comportamentos e pacificar o diferendo, muito para além das barreiras que o processo tradicional impõe 256 , tornando, assim, a mediação como um meio apto e idóneo no seio do processo penal, prosseguindo as valores da celeridade processual, e permitindo que as partes concretizem as suas inspirações individuais de forma mais rápida 257 . Na resolução do conflito, caso não haja interferência de terceiros, às «partes» é conferido o seu empoderamento social, que lhes permite preservar a sua dignidade, pois a dignidade da pessoa humana é considerada fundamental para o ser humano, sendo por isso tutelada constitucionalmente, não descurando a importância que a mesma tem para a mediação 258 . 253 MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. 2ª edição, Coimbra Editora, 2010, p. 82. 254 Entenda-se aqui, para os devidos efeitos, a comunicação verbal e não-verbal. 255 As sessões de mediação vítima-agressor afiguram-se como uma forma viável e potenciadora dos princípios da oralidade e da imediação, na medida em que estabelece uma «relação de proximidade comunicante» entre os intervenientes, para além de oferecer, em primeiro lugar à vítima, e de igual modo às entidades com competência [funcional e de controlo superveniente de legalidade] neste âmbito, o contato imediato com o agente e elementos de prova que relevem in causu . Reservando especial atenção a estes princípios vide Maria João Antunes, in Direito Processual Penal, 2.ª Ed. op cit., ibidem , pp. 186 -190. 256 Concretizando importantes considerações nesta matéria, em particular, na necessidade de criar e “alcançar, nas decisões judiciais, uma relação comunicacional clara, sem ambiguidades, imprecisões ou obscuridades, com os seus mais diretos destinatários, os sujeitos processuais envolvidos (…), ainda que num campo hipotético, o convencimento da comunidade (…)”. Cf. RIBEIRO, Francisco Mota, “Vícios das Sentenças e vícios do Julgamento”, [Em linha]. Processo e Decisão penal - Textos. Coleção Formação Contínua do CEJ, Jurisdição Penal e Processual Penal, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, novembro 2019. [Consult. 25 ago. ], Disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/penal/eb_DecisaoPenal.pdf. 257 Portanto, entende-se que “A dignidade da pessoa humana, como representação de um valor, significa que cada pessoa humana constitui um valor eminente, de onde resulta um equivalente e imediato reconhecimento de uma igualdade de princípio entre todos os seres humanos.” ALEXANDRINO, José Melo de, Perfil constitucional da dignidade da pessoa hu mana. in Discurso dos Direitos, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 45. Sublinhando o esbatimento da obrigatoriedade da promoção processual penal, à luz de uma eventual erosão do princípio da legalidade, Vide Cláudia Santos, in O Direito Processual Penal Português em mudança: Rupturas e continuidades , op cit., ibidem., pp 173 a 186. 258 “Em termos muito perfunctórios, a conexão entre a dignidade da pessoa humana e a legislação estadual prende-se com a aceitação de que é o Estado que existe para o homem e que se deve moldar a este, e não o oposto” Cf. BOTELHO, Catarina Santos, A Tutela direta dos Direitos Fundamentais: 63 Os mecanismos alternativos de resolução de conflitos são diferentes entre si, não sendo nenhum mais relevante que outro, pois cada um detém as suas próprias características, que se adequam a cada tipo de conflito, contribuindo para uma melhor eficácia na resolução do conflito e obtenção da paz social. Relativamente à dignidade humana, e sem olvidar a Declaração Universal dos Direitos do Homem 259 (que determina a liberdade de todos os seres humanos, os quais “nascem livres e iguais em dignidade e direitos”), consideramos, indo ao encontro da presente temática, que na mediação o agressor readquire a sua dignidade, ao assumir a responsabilidade do ato que praticou, quando tomou consciência dos danos que causou na vitima, promovendo o seu ressarcimento e solução para o conflito criado 260 . A mediação assenta, essencialmente, na comunicação entre as partes do litígio, vindo o mediador, no domínio da sua atividade, respeitar em absoluto a dignidade e dos direitos dos indivíduos 261 . O mediador, enquanto profissional independente e imparcial 262 , encontra-se comprometido com o sigilo profissional e com a capacidade de promover o diálogo entre as partes do conflito, de forma a facilitar e auxiliar na procura da melhor solução para o conflito, e coadjuvar no processo de conciliação. Sem embargo, não nos podemos esquecer que o mediador se encontra desprovido do poder de imposição de uma decisão vinculativa e, como tal, a responsabilidade de se chegar a um acordo encontra-se adstrita à esfera de responsabilidade dos mediados. A mediação penal deve ser aplicada sem olvidar o devido respeito por todos os princípios a que se encontra adstrita, entre os quais a dignidade humana, considerando que toda a dimensão do ser humano, nomeadamente quanto à sua autonomia, liberdade, responsabilidade para com o próximo e em respeito pela sociedade em que se encontra inserido, o que perfaz com que o mesmo seja visto Avanços e recuos na dinâmica garantística das Justiças Constitucional, Administrativa e Internacional. Coimbra, Almedina, 2010, p. 92. ISBN 978-97240-4106-3. 259 Cf. artigo 1.º, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH). Considerando, ainda, o preâmbulo da DUDH, sublinha-se que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”, sem embargo do nosso passado recente, cujo “desprezo dos direitos do homem conduziram a actos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do homem;”. Neste diapasão, o vértice essencial de atuação será sempre “a proteção dos direitos do homem através de um regime de direito, para que o homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão;”, [Consult. 15 ago. 2020], Disponível em: https://dre.pt/declaracao-universal-dos-direitos-humanos. 260 “Na busca de um sistema de justiça ideal, não se pode mais negligenciar as emoções, sentimentos e necessidades daqueles que dela necessitam. Ao contrário, “a pessoa humana deve ser, portanto, protegida com primazia na sua vida, no seu corpo, nas suas liberdades, na sua dignidade, na sua segurança e na sua relação com o meio ambiente.” Cf. GIMENEZ, Charlise Paula Colet, A justiça restaurativa como instrumento de paz social e tratamento de conflitos . in RIDB, Ano 1, nº 10, 2012, p. 6072. 261 “A resolução alternativa de conflitos apresenta alternativas ao vigente sistema penal ao passo que adequa a resposta ao caso concreto e às partes de modo que se sintam comprometidas com a decisão em que houve participação de todos, não negando os interesses alheios em face dos interesses próprios pelo simples fato de serem próprios e não dos outros. O consenso observa o respeito às partes e entre as partes, pois aproxima pessoas que compõem comunidades diversas e são de culturas diferentes, ao mesmo tempo em que o respeito absoluto à dignidade humana fortalece e estabiliza os direitos e garantias, reconhecendo-os como absolutos, irrenunciáveis e intransponíveis.” Cf. GIMENEZ, Charlise Paula Colet, A justiça restaurativa como instrumento de paz social e tratamento de conflitos . ibidem , p. 6089. 262 Acerca da importância da formação dos mediadores penais e o seu importante papel no seio da mediação penal em Portugal, vide Carla Marques, do Gabinete de Resolução Alternativa de Litígios, do Ministério da Justiça, “Formação para mediadores e a sua importância para uma implementação bemsucedida da mediação vítima-infractor em Portugal”, in Vitimas e mediação, APAV - Associação Portuguesa de Apoio à Vítima , 2008, pp. 187 – 192. 70 provisória do processo ou durante o cumprimento da pena, ou seja, já numa fase pós-sentencial 289 . Em suma, pretende-se afirmar que a mediação penal tem potencial, enquanto sistema alternativo e complementar ao sistema tradicional do processo penal, devendo e podendo andar lado a lado com os restantes institutos existentes no processo penal. A mediação penal, independentemente da fase em que possa ocorrer, demonstra ter capacidade para auxiliar o sistema judicial considerado na sua atualidade, em concreto, os tribunais que se vêm com parcos recursos materiais e humanos, o que dificulta e atrasa a resolução dos litígios, tornando-se a mediação penal uma forma alternativa e complementar viável e verdadeiramente apelativa àquelas instâncias. Perante os elementos aqui expendidos, e já numa fase mais amadurecida do objeto de estudo da presente dissertação, entendemos que o Estado 290 deve adotar uma posição mais suscetível à «mudança», sem preterir ou postergar a possibilidade de tratamento processual diferenciado de acordo com a natureza ou gravidade do crime, colocando em causa alguns dos direitos fundamentais do arguido e até mesmo da vítima de crimes. 3.5. A (des)necessidade de reabilitação do atual sistema da mediação penal O presente subcapítulo tem como finalidade estabelecer-se como uma antecâmara para as considerações finais da presente dissertação, permitindo-nos refletir sobre a (des)necessidade de reabilitação do sistema tido em análise 291 , sem embargo de aderirmos e acompanharmos, em determinados momentos, as posições doutrinais de alguns Autores e, simultaneamente, o recente entendimento da jurisprudência que (in)diretamente consideramos útil para o presente contexto. Assim, em primeiro lugar, consideramos a existência, no ordenamento jurídico português, de um consenso generalizado quanto à admissão dos diversos mecanismos de diversão, no seio do processo penal, entre os quais se insere a mediação penal, o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória do processo, entre outros, o processo sumaríssimo. Cada um destes mecanismos assume, obviamente, diferentes contornos e apresenta âmbitos de aplicação diversos, de acordo com os pressupostos jurídico-valorativos que estiveram na base da sua edificação, no entanto, reconhece-se um tronco comum a todos eles, que se resume, de forma simplificada, ao facto de todos 289 SANTOS, Cláudia, Violência doméstica e mediação. Revista Julgar , n.º 12, 2010, p. 75. 290 Queremos, igualmente, afirmar que, para além do Estado, todas as autoridades e entidades com competências (in)diretas neste âmbito, devem participar ativamente no diálogo institucional, de forma a reativar setores adormecidos na sociedade, os quais, podem, igualmente, carrear um forte estímulo e contributo prático para o atual impasse de que a mediação padece no nosso ordenamento jurídico-penal. 291 Leia-se, aqui, sistema, como as considerações de natureza substantiva, adjetiva e (extra)procedimental referentes ao instituto da mediação, considerado à luz da sua atual inserção do processo penal. 71 eles terem a capacidade de estabelecer e fomentar uma via de comunicação e diálogo entre os sujeitos processuais e, também, quando aplicável, entre as autoridades competentes. Do nosso ponto de vista, estes mecanismos têm contribuído para evitar a ida do arguido a julgamento, o que, por sua vez, contribui para mitigar os efeitos estigmatizantes que as próprias vítimas também admitem sofrer de forma persistente no tempo, fatores que, indelevelmente, são o mote para a desistência do processo, ou até mesmo no desacreditar nas instâncias e autoridades judiciárias. A crise da justiça penal é, de facto, latente no seio da comunidade e, como tal, não pode o Estado, por via do seu programa de política criminal, deixar de dar resposta ao sentimento de descrença social direcionado, maioritariamente, ao direito penal. Como tal, para além da demanda por uma justiça mais célere, impõe-se dizer, sem qualquer pejo, que os mecanismos e institutos que atualmente o processo penal comporta têm de ter plena afirmação no seio das entidades e autoridades judiciárias, as quais devem dar o devido e competente impulso para que determinadas condutas possam ser resolvidas de forma semiautónoma, funcionando como uma espécie de válvula de escape ao sistema tradicional. Nesta senda, entendemos que o que instiga a criação de mecanismos que promovam o consenso entre as partes, no âmbito do processo penal, será a real necessidade de celeridade no processo penal, sobretudo quando se está face a casos de pequena criminalidade, que são aqueles que mais incidem e têm aumentado na sociedade contemporânea, sendo, por isso, relevante a existência e viabilidade de mecanismos mais céleres para este tipo de crimes. No entanto, tal opinião não se afasta das críticas e das necessidades 292 que identificámos em momento oportuno, e para onde remetemos 293 , sublinhando, para o efeito, que mantemos tal entendimento apenas e sempre que o núcleo elementar dos princípios e garantias fundamentais do processo penal não se encontre ameaçado. Ademais, julgamos de matricial importância reiterar que alguns dos mecanismos de diversão, no processo penal, devem dar prioridade aos métodos que visam espaços de verdadeiro consenso entre os intervenientes no conflito 294 , tendo como vantagem a possibilidade de se estabelecer um diálogo entre os sujeitos processuais, em que se respeita a igualdade de armas, que contribui para a obtenção de uma solução mais justa, adequada às reais expetativas e célere face ao caso concreto. Destarte, consideramos que a existência de diversos mecanismos de diversão processual não se estabelece como um obstáculo para o recurso ou desenvolvimento da mediação penal, aliás, 292 Referimo-nos, portanto, para além das necessidades de prevenção [geral e especial], à (re)integração da vítima e, também, do agente, nomeadamente na sua dimensão psicológico-afetiva, emocional, de autoestima, e de (re)vitimização. 293 Vide Capítulo III – (3.1), em particular a necessidade de intervenção do legislador em aperfeiçoar, aprofundar e determinar, em diferente grau, um conjunto de questões que, do nosso ponto de vista se encaram como de elementar importância. 294 Ainda assim é inequívoca a importância de aferir o contexto in casu , à luz da necessidade de prevenção geral e especial, papel desempenhado pelo MP, na prossecução e em estrito cumprimento do princípio da legalidade. 72 entendemos que tal facto apenas demonstra o grau de maturidade do nosso ordenamento jurídicopenal, que tem considerado necessária, por via da atuação do legislador, a expansão de soluções alternativas e complementares ao processo comum, demonstrando a vontade de inovar e criar oportunidades para que os sujeitos processuais possam acordar uma solução para o conflito, sem que para isso exista a possibilidade de privatização do conflito ou até mesmo de verdadeiros desvios incomportáveis ao princípio da legalidade 295 . A aplicação destes mecanismos, por parte do MP, afigura-se como imperativo e não facultativo, desde que aferidos e preenchidos os pressupostos legais consignados na lei, sendo sempre aplicável a casos em que o grau de culpa do agente, a sua personalidade e a gravidade do crime se demonstrem que não exigem a privação da liberdade do mesmo. Para nós, temos que a mediação penal se estabelece como o mecanismo mais próximo de uma justiça consensual, de matriz restaurativa, sendo aplicada aos crimes particulares e semipúblicos, no ordenamento jurídico português, sendo excluídos do seu âmbito de aplicação os crimes públicos. Para além da necessária voluntariedade, não podemos olvidar toda a dimensão principiológica que lhe subjaz, de onde emana, com particular importância, a confidencialidade e a dignidade da pessoa humana, mediada pela intervenção de um terceiro, sem prejuízo da atuação ou impulso do MP. O acordo que os sujeitos eventualmente possam alcançar em sede de mediação, deverá ser apresentado ao MP, que detém da competência para homologar esse acordo, contudo, na nossa perceção, tal acordo aparenta não estar sujeito a um verdadeiro controlo de legalidade judicial, o que consubstancia uma diferença entre a mediação penal dos restantes mecanismos de diversão processual. Daqui decorre, em nossa opinião, a necessidade de debater qual o grau de intervenção do MP – ou do JIC, se tal for o entendimento –, considerando os (novos) limites do ius puninendi estadual, à luz de um renovado discurso de modernização de atuação das instâncias, operadores e órgãos de justiça, em prol das necessidades e expetativas requeridas pela comunidade. 295 Entre outros mecanismos anteriormente identificados, o arquivamento em caso de dispensa de pena, que se encontra previsto no art.º 280.º do CPP, permite ao MP decidir pelo arquivamento do processo em vez de deduzir competente acusação. A aplicação destes mecanismos pressupõe que existam indícios suficientes da prática do crime, que sejam aferidos requisitos formais e substanciais respetivos, e que o MP ou o JIC, concorde com a aplicação de determinadas medidas, durante a fase de inquérito, permitindo desviar o caso do processo tradicional comum. Paralelamente, e conforme sabemos, o arquivamento, em caso de dispensa de pena, será abstratamente aplicável a todos aqueles casos em que as exigências de prevenção especial não se fazem sentir, por estarmos perante um infrator primário ou ocasional, pelo que o sentimento de confiança e segurança da comunidade não se encontra ameaçado ao ponto de soar um alarme social. Neste sentido, Cf. OLIVEIRA, Ana Margarida Pratas Correia Shirley de, Acordo no processo penal - um caminho já iniciado em Portugal. Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses, Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2016, p. 15. Segundo Figueiredo Dias, referindo-se ao arquivamento, em caso de dispensa de pena, “este mecanismo de diversão é simples e puro, porque apesar de reunidos os indícios suficientes da prática do crime, para que seja proferida a acusação pelo MP, o processo não segue para julgamento.”, Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a sentença em processo penal - O "fim" do Estado de Direito ou um novo "princípio"? Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011, p. 67. Outro mecanismo: a suspensão provisória do processo, que não sujeita o arguido a julgamento, sendo que este instituto, para Figueiredo Dias, é compreendido como uma intervenção, que não precisa da concordância dos sujeitos processuais., idem. Este mecanismo é aplicado nos casos, que apesar de indiciação suficiente da prática do facto ilícito por parte do agente, o MP no respeito pelos requisitos do art.º 281º do CPP, determina a suspensão do processo, não descurando a aplicação de determinadas regras de conduta, que no caso de não serem respeitadas pelo arguido promovem o prosseguimento do processo. 73 A necessidade de implementar a mediação no processo penal português consiste numa forma de criar uma resposta no âmbito da justiça restaurativa, que apresenta diversas vantagens, como a aproximação das partes, o agressor e a vítima, de forma a promover um acordo entre ambos 296 . No âmbito da mediação penal, o consenso que decorre do acordo atingido pelas partes, proveniente do diálogo estabelecido, decorre de uma modelação da solução que findará no acordo 297 . Uma outra problemática que requer alguma cautela quando tentamos recortar os limites deste instituto reside no atual interesse demonstrando sobre os acordos sobre sentença que, “embora não tenham presentemente consagração na lei portuguesa, motivaram nos últimos tempos algum debate na doutrina e na jurisprudência portuguesa, nomeadamente alguns tribunais já avançaram pelo caminho dos acordos sobre sentenças penais” 298 299 . Neste seguimento, Figueiredo Dias defende a aplicação – com as devidas cautelas – dos acordos sobre a própria sentença no processo penal português, enquanto possibilidade de consenso na fase de julgamento, mediante o acordo do tribunal, do MP e dos sujeitos processuais, face aos factos constantes da acusação 300 . Apesar do acordo, o tribunal mantém o poder e liberdade de aferir a credibilidade dos factos, não sendo a confissão o único meio que vem auxiliar na convicção do juiz, referente à culpa do arguido, desde logo porque se deve respeitar o princípio da investigação e da busca pela verdade material 301 . Dito isto, entendemos que o debate em torno deste tema será profícuo, no sentido de (re)marcar um novo posicionamento dos diferentes intervenientes no processo penal, sem desconsiderar a atuação política governativa em sede de introdução de mudanças no atual quadro normativo que possam interessar, também, à mediação penal e, naturalmente, aos demais mecanismos de diversão processual. No entanto, subscrevemos o entendimento de Figueiredo de Dias, neste particular, ao defender que deve haver algumas reservas quando à adoção de acordos sobre a sentença, na via judiciária, sem que haja previsão legal deste mecanismo de consenso das partes, porque poder-se-á 296 De acordo com Carlota Pizarro de Almeida, a principal vantagem da mediação penal é permitir um contacto face a face entre as partes do conflito, o que contribui para ajudar a vítima a ultrapassar o drama vivido, como o medo e ressentimento, como também permite ao agressor se redimir pelos danos causados. 297 SANTOS, Cláudia Cruz, “Decisão penal negociada” . Revista Julgar , n.º 25, jan.-abr. Coimbra, 2015, p. 154. 298 Importa-nos, embora se afasta claramente dos objetivos delineados, algumas considerações de Ana Oliveira acerca da possibilidade de acordos sobre sentenças, que “embora não tenham presentemente consagração na lei portuguesa, motivaram nos últimos tempos algum debate na doutrina e na jurisprudência portuguesa, nomeadamente alguns tribunais já avançaram pelo caminho dos acordos sobre sentenças penais”. Citando e analisando, entre outros, o Acórdão do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, Processo nº 33/10.9JAPDL, Relator: José Francisco Moreira das Neves, de 1 de fevereiro de 2012. [Consult. 26 ago. 2020], Disponível em: www.dgsi.pt. Cf. OLIVEIRA, Ana Margarida Pratas Correia Shirley de, Acordo no processo penal - um caminho já iniciado em Portugal. Op cit., ibidem , p. 20. Passim . 299 “Através da análise das medidas concretas das penas acordadas pelos sujeitos processuais e comparando com as penas aplicadas pelo Tribunal podemos constatar que o Tribunal atendeu ao acordo realizado pelas partes, tendo condenado os arguidos exatamente nas mesmas medidas concretas da pena apresentadas no acordo firmado pelas partes quanto à sentença, pois segundo o entendimento do Tribunal o acordo firmado entre os sujeitos processuais acautelou devidamente as finalidades das penas, e teve em conta o grau de ilicitude dos factos praticados, a culpa, a confissão dos factos, as condições pessoais, a personalidade e os antecedentes criminais dos arguidos.“ Segundo, OLIVEIRA, Ana Margarida Pratas Correia Shirley de, Ac ordo no processo penal - um caminho já iniciado em Portugal. Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses, Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2016, p. 21. 300 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a sentença em processo penal - O "fim" do Estado de Direito ou um novo "princípio"? Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011, p. 67. 301 Cf. BRANDÃO, Nuno, “Acordos sobre a sentença penal: problemas e vias de resolução”, Revista Julgar , n.º 25 jan.-Abr. Coimbra, 2015, p. 175. 74 estar a violar a essência do princípio da legalidade, como a desconsideração pela proteção da vítima e dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente tutelados 302 . Não obstante aquilo que anteriormente referimos, entendemos que o verdeiro espaço de «consenso modernizado» deve residir na fase pré-sentencial, pois parece-nos que, embora admitindo a viabilidade dos acordos de sentença, da mediação pós-sentencial, em contexto prisional ou, maxime , da abertura a outras práticas de conciliação, o receio (in)fundado da comunidade perante as vicissitudes do processo tradicional pode ser mais facilmente ultrapassado por via do instituto da mediação, durante a fase inicial de instrução, sob o poder de supervisão do MP. Queremos com isto (re)afirmar a necessidade do Estado e das autoridades que o representam assumirem um ímpeto ativo, suscetível à mudança, ainda que respeitando uma visão algo conservadora do processo penal. Dito isto, pretendemos, sobretudo, vincar a necessidade de rever as lições aprendidas que o período experimental da lei de mediação penal trouxe aos diversos operadores judiciários e à comunidade. Será esse o ponto de partida, para que se possa aproveitar um instituto que se encontra «adormecido» e que se afigura viável e apto a, conjuntamente com outros (novos) institutos, capacitar, neste caso o MP, de um mecanismo, de uma ferramenta, de um verdeiro meio alternativocomplementar à sua ação, inserta no processo penal, e que vai de encontro às reais necessidades de toda a comunidade. Ainda, quanto à (des)necessidade de reabilitação do atual sistema em Portugal, entendemos que existe a necessidade de uma intervenção do legislador no sentido da regular em que medida pode e deve o MP, ou o JIC, se tal for esse o entendimento, acautelar os termos do acordo estabelecido em sede de mediação, como outro tipo de acordos, nas mais diversas fases do processo penal, pois parece-nos que a presente lei não se encontra ajustada às necessidades atuais e padece de algumas omissões. A base legal de uma modernizada mediação penal deve sustentar, de forma consolidada e concisa, os meios alternativo-complementares para a resolução de conflitos, tornando-os admissíveis à luz dos princípios estruturantes do processo penal, permitindo que os mesmos contribuam para agilizar o processo e credibilizar um renovado ius puniendi estadual, assente nos vértices, pressupostos e limites dos princípios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, da defesa e do contraditório. De facto, é também inegável que a comunidade exige um sistema mais célere, eficiente e com um maior grau de eficácia, como tal, estes mecanismos alternativo-complementares, como a mediação 302 Desde logo, porque a promoção da aplicação destes acordos só deve ocorrer após se verificar uma intervenção legislativa, sob pena de violação do principio da legalidade, que suporte legalmente esta figura jurídica. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a sentença em processo penal - O "fim" do Estado de Direito ou um novo "princípio"? , op cit, ibidem, p. 85. 75 penal, são instrumentos úteis para o raciocínio de compatibilização e concordância prática entre os valores, princípios e garantias constitucionais e as necessidades requeridas. O legislador deve, portanto, intervir no regime de mediação penal e adequar o atual quadro normativo vigente, atentas as recentes alterações ao processo penal, através de uma nova aferição dos requisitos e pressupostos de aplicação destes mecanismos, de forma a permitir proteger as garantias do agressor e da vítima, como também garantir uma aplicação uniforme e consentânea da Lei. Para atingir tal desiderato, parece-nos de crucial relevância envolver um conjunto de entidades, autoridades e outros organismos público-privados na discussão e debate de novas propostas para a mediação, designadamente, e à semelhança do que ocorreu aquando do percurso da Lei n.º 21/2007, de 12 de junho 303 . Em suma, considera-se emergente a necessidade de suscitar o recurso à mediação, sem, no entanto, preterir um alargamento e/ou desenvolvimento dos restantes mecanismos de diversão, através da necessária (nova) delimitação do âmbito de aplicação. Nesta medida deve o legislador expressar-se quanto à necessária expansão ou retração de determinado mecanismo, enformando, 303 Sem desconsiderar as observações, entendimentos, reservas e propostas apresentadas, à data, pelas diversas entidades e setores de atividade, vertida na forma de parecer ou outro(s). Cf., por todos, o Parecer, sob forma de comentário, ao Anteprojecto de diploma sobre Mediação Penal, do Conselho Superior da Magistratura, de 01 de março, de 2006, que dá relevante para a dúvida quanto à possibilidade de aplicação da mediação penal a crimes públicos, para além de sublinhar a (im)possibilidade de aplicação do instituto a menores ou a pessoas coléticas, dando nota, ainda, da necessidade de salvaguardar a recolhe e preservação de prova. Referindo-se ao acordo, este “deverá ter a concordância do juiz, sempre que estejam em causa crimes públicos [enunciando uma eventual abertura após decorrido o período experimental], e sempre que, no caso dos crimes semipúblicos ou particulares, do acordo resulte o cumprimento pelo arguido de injunções de conduta ou medidas análogas às de natureza penal”. Por fim, refere-se à indispensabilidade de previsão legal da possibilidade de substituição do mediador, “em caso de impedimento ou de pedido de escusa ou de recusa do mesmo”. [Consult. 28 ago. 2020], Disponível em: https://www.csm.org.pt/ficheiros/pareceres/2006/parecer06_05.pdf.; Parecer do Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz, sobre o Anteprojecto do diploma legal sobre mediação penal, de 21 de março, de 2006. Em particular, quanto ao âmbito das competências dos Julgados de Paz onde foi “instituída a mediação, com possibilidade de intervenção não só em todas as causas de competência de julgamento do Juiz de Paz como, até, em causas além da competência de julgamento do Juiz de Paz (art.os 16 e 49 e seguintes da lei 78/2001, com especial relevância para o art.º 56, que prevê homologação de acordo pelo Juiz de Paz ou prosseguimento do processo para julgamento).”, [Consult 28 ago. 2020], Disponível em: http://www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt/ficheiros/Pareceres/Parecer2006.pdf; Parecer do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, relativo à Proposta de Lei n.º 107/X, acerca da Mediação Penal, de 26 de fevereiro, de 2007, onde destacou, entre outras, a necessidade da “boa disciplina legislativa (…) esperando que não haja ideia de alterar o regime público de tais crimes ou diminuir a sua moldura penal, a alínea c) do nº 3 deveria simplesmente ser suprimida.”, e expressando a sua incompreensão quanto à opção inicial para não abranger as pessoas coletivas no âmbito material de aplicação da mediação penal. [consultado. 28 ago. 2020], Disponível em: https://www.smmp.pt/pareceres/pareceres-legislativos-do-smmp-data/; Sublinhando a eventual inconstitucionalidade, vertida no referido projeto, ao determinar a suspensão provisória do processo sem a intervenção do tribunal, reiterando “que a redacção inicial do Código de Processo Penal foi considerada inconstitucional por prever a suspensão provisória do processo sem a intervenção judicial, o que determinou a sua alteração e a atual redacção do art. 281º (Cf. Acórdão nº 7/87 do Tribunal Constitucional, DR, I Série, nº 33, de 9.2.87).” Vide Parecer da Ordem dos Advogados, sobre o Anteprojecto de Diploma sobre Mediação Penal, de 9 de outubro, de 2006, [Consult. 28 ago. 2020], Disponível em: https://portal.oa.pt/advogados/pareceres-da-ordem/gabinete-de-estudos/2006/parecer-n%C2%BA-0506/. Recentemente, e embora referindo-se à Proposta de Lei n.º 343/XII, que procede à 23.ª alteração ao CP e aprova o Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva n.º 2012/29/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI, do Conselho, de 15 de março de 2001, importa sublinhar algumas recomendações expressas no competente parecer da APAV, entre outros, designadamente: i) insuficiente concretização de alguns dos direitos; ii) quanto à necessidade no recurso regular à mediação penal; iii) quanto à aparente omissão do dever de informação acerca dos contactos para o envio de comunicações relativas ao seu processo e acerca dos serviços disponíveis de justiça restaurativa, o qual merecia o deferimento para momento posterior, designadamente para a fase inquirição da vítima durante a fase de inquérito “(uma vez que antes disso poderia revelar-se um pouco prematura) e visaria minimizar o desconhecimento quase absoluto e promover um recurso mais regular àquele mecanismo de resolução alternativa de litígios que, como se comprova de experiências em tantos países, da UE e não só, pode trazer benefícios aos que nele participam, nomeadamente as vítimas de crime.”; iv) estimular o recurso aos mecanismos de justiça restaurativa.; Vide , ainda, o Relatório do Observatório Permanente de Justiça Portuguesa, “Percursos da Informalização e da desjudicialização – por caminhos da reforma da administração da justiça (análise comparada)”, debruçando-se, de forma detalhada, às experiências europeias, em sede de mediação penal, comunitária, social e familiar, para além de relevantes considerações quanto à expansão, retração e novas dimensões do direito e, bem assim, da administração da justiça em Portugal. Cf. Relatório do Observatório Permanente de Justiça Portuguesa, “Percursos da Informalização e da desjudicialização – por caminhos da reforma da administração da justiça (análise comparada)”, Universidade de Coimbra, novembro de 2011. [Consult. 28 ago. 2020], Disponível em: https://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf. 76 correspectivamente, a ação do MP e a intervenção do tribunal. Por tudo aquilo que foi aqui expendido, e apesar da existência de outros mecanismos de diversão, será justo afirmar que a mediação penal continua a deter de um espaço único no seio do nosso ordenamento jurídico-penal. Não obstante, apesar da sua consagração e tipificação legal, considera-se que a mesma requer uma rápida intervenção, sob pena de preterir um conjunto de direitos e garantias que – ainda – assistem aos sujeitos processuais, e que se estabelecem como limites à atuação do ius puniendi do Estado. Para tal, será necessário promover o diálogo intrainstitucional, movendo toda a comunidade científica e a sociedade em geral. Primeiramente deverá proceder-se ao levantamento das reais necessidades do atual sistema de mediação, inserto no processo penal, do aparelho de justiça, conforme o concebemos na atualidade, objetivando as possibilidades de aplicação, desenvolvimento e respetiva expansão-retração. Importa, igualmente, determinar, com maior detalhe e grau de aprofundamento, as atribuições e competências das autoridades judiciárias competentes, através de uma regulamentação mais esclarecedora, ancorada no núcleo essencial dos princípios fundamentais que residem na lei fundamental, a par de uma abertura flexível aos desígnios de matriz restaurativa que permitam uma concordância prática entre as diversas finalidades. 77 Considerações finais Ao longo do presente trabalho procurou-se desenvolver a temática da mediação penal, enquanto meio de resolução alternativo de litígios, inserido no processo penal. Face ao expendido, é legítimo afirmar, neste momento, que o conceito de justiça restaurativa encerra uma diversidade de dimensões, sendo a tarefa de recorte e demarcação terminológica um continuum de elementos que variam no tempo e espaço. Na prática, será uma espécie de «guardachuva», que serve para designar e apreender uma variedade de práticas alternativo-complementares, de natureza teórico-prática, contributivas para a resolução de conflitos em sociedade. O modelo global gizado na Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, afigura-se próximo a um modelo híbrido de matriz restaurativa que, para além das finalidades que lhe estão subjacentes, salvaguarda a autonomia de vontade dos sujeitos processuais e o seu cabal esclarecimento, onde o princípio da legalidade anda de mãos dadas com valores, sentimentos, e procedimentos de natureza (extra)procedimental. Destarte, podemos afirmar que o escopo material e substantivo deste modelo de intervenção, perspetivado, do nosso ponto de vista, como um verdadeiro espaço de oportunidade e de consenso « interpartes », apresenta diversos pontos de conexão com as finalidades do processo tradicional, estando assim legitimada a extensão do princípio da legalidade, naquilo que se refere à atuação interdependente com a dignidade da pessoa humana. Concluímos, igualmente, que é necessário promover o diálogo intrainstitucional, com vista ao estudo e apresentação de novas propostas, que possam contribuir ativamente para a modernização do atual modelo de administração e intervenção do aparelho de justiça. A nosso ver, qualquer alteração que se afigure viável ao atual quadro legal vigente em estudo, deverá passar pela implentação de um modelo penal integrado, com a existência de espaços de consenso, onde mecanismos (semi)autónomos, de natureza alternativo-complementar, possam permitir a auto-composição de litígios, num contexto de práticas multidisciplinares. Adiantamos, no entanto, que o nosso ordenamento jurídico-penal, neste domínio, tem ainda um longo caminho a percorrer, e que a mediação penal, enquanto mecanismo enxertado no processo penal, necessita do empenho e comprometimento atuante dos diversos órgãos e autoridades judiciárias. 78 Naquilo que à experiência comparada neste domínio diz respeito, temos necessariamente de concluir que as diversas experiências que se têm desenvolvido no estrangeiro estabelecem-se como um importante elemento de estudo, em razão dos resultados alcançados. Sem embargo, identificámos, igualmente, um conjunto interessante e muito relevante de experiências a nível nacional que podem e devem ser revisitadas aquando do estudo desta temática, numa ótica de lições aprendidas. Relativamente à linha de conceção que a mediação penal deverá seguir, entendemos, salvo respeito pelas profundas e esclarecidas posições adversas, que o instituto da mediação penal, embora possa admitir práticas de natureza restaurativa, (semi)autónomas ao iter processual penal, não deve permitir a substituição integral ou afastamento do modelo de justiça tradicional, porquanto nele ainda reside um sentimento de certeza e segurança jurídica, sem prejuízo do seu grau de desenvolvimento atual. No entanto, pretendemos ressalvar que, do nosso ponto de vista, um modelo de intervenção de matriz restaurativa permite salvaguardar os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e o controlo da legalidade, tornando-se mais eficaz e célere, em alguns casos, do que o sistema tradicional. Como se pode observar, de uma forma geral, na maioria dos ordenamentos jurídicos, a mediação penal encontra-se incorporada no processo penal, no entanto, não se encontra restrita, apenas, à fase de inquérito, nem aos crimes de menor gravidade. Da análise que levamos a cabo, compreendeu-se, também, que o âmbito da mediação penal não comporta crimes públicos, todavia, é mister que tal opção deverá ser discutida, atendendo à constante transformação de valores na sociedade. A este propósito teremos sempre de sublinhar a necessidade de expansão das soluções e dos espaços de verdadeiro consenso no âmbito do processo penal. Nesta senda, podemos concluir que as finalidades da mediação penal podem ser adequadas ao sistema jurídico-penal atual, desde que não violem o âmago elementar dos princípios fundamentais constitucionais ínsitos ao processo penal, garantindo, deste modo, o núcleo de direitos, liberdades e garantias adstrito ao processo tradicional. O sistema de mediação «atual» assenta num mecanismo de diversão que carece de atualização, para se tornar um modelo dual e complementar, como foi defendido, atendendo à evolução dos institutos e à posição dos órgãos competentes. De uma forma geral, considera-se que o grau de aceitação, quanto à inserção de práticas restaurativas, no sistema de justiça tradicional, ainda tem sido alvo de entraves que dificultam uma 79 aceitação plena e generalizada, porém, destaca-se a realidade de alguns dos países estrangeiros que tivemos oportunidade de analisar, para além de alguns projetos a nível nacional que merecem, igualmente, a nossa referência. Em resposta à questão colocada ab initio , cremos, igualmente, que os limites do ius puniendi devem ser questionados, ou seja, em que medida devem ser introduzidas alterações ao atual ordenamento jurídico-penal, por forma a dar resposta à demanda da comunidade, no reforço da confiança, segurança e certeza jurídica e, simultaneamente, no reforço da consciência comunitária quanto à validade da ordem jurídica e do seu aparelho de justiça. No que concerne ao cumprimento das expetativas da comunidade quanto à cabal satisfação das necessidades de prevenção, julgamos que o instituto da mediação se revela um mecanismo apto, idóneo e materialmente capaz de preencher o âmbito da prevenção geral e especial, porquanto permite aos sujeitos processuais recorrerem a um espaço de consenso e de oportunidade semiautónomo, sem, no entanto, terem de prescindir dos seus direitos, liberdades e garantias fundamentais, as quais estarão acautelas no âmbito das atribuições e competências, atualmente na esfera do MP. Reconhece-se que o tema é extenso, que o mesmo suscita diversas reflexões que não foram possíveis de apresentar, o que instiga a novas investigações e aprofundamentos científicos, que permitam atender às questões inerentes ao instituto jurídico em estudo. Em síntese, acreditamos na necessidade de implementar não um discurso reformador, mas, antes, um ímpeto de modernização (co)operante das entidades competentes, sustentado por um debate franco e oportuno no seio da sociedade portuguesa. Acreditamos, muito honestamente, na capacidade de compromisso de toda a comunidade, no sentido de participar, de forma responsável e altruísta, na construção de um renovado sistema de mediação penal, para que se possa, para além de preencher as expetativas institucionais relacionadas com a gestão de pendências processuais, satisfazer as necessidades de prevenção, adequando o direito (processual) penal ao atual e exigente contexto transformacional que perpassa a realidade social e, irremediavelmente, ao lastro de atribuições inerentes ao Estado. 86 LOUREIRO, Flávia Noversa, in III Seminário Internacional sobre Justiça Restaurativa, UNIFOR - Universidade de Fortaleza, Brasil. setembro, 2018. 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