Género en el discurso constitucional del aborto

Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 49 GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ (*) Universidad de Sevilla I. INTRODUCCIÓN: ABORTO Y GÉNERO.—II. LA CONSTRUCCIÓN DEL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO EN EL MARCO DE NUESTRO SISTEMA SEXO-GÉNERO: 1. La Corte Suprema de los Estados Unidos: los límites de la auto-referencialidad del derecho y sus implicaciones de género. 2. El Tribunal Constitucional alemán: el recurso a lo meta-jurídico y al confl icto de derechos en la construcción del género. 3. La STC 53/1985, de 11 de abril: tras los pasos del Tribunal Constitucional alemán y más allá.—III. HACIA UNA NUEVA APROXIMACIÓN AL ABORTO EN EUROPA: EL ABORTO Y SU DIMENSIÓN SOCIAL.—IV. LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL ABORTO EN LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO.—V. CERRANDO EL CÍRCULO: GÉNERO Y EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO.—VI. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN Los discursos jurídicos sobre el aborto giran en torno a cuestiones meta-jurídicas, relativas al valor de la vida humana, y a las obligaciones de los poderes públicos para con ella. Dado que la regulación del aborto se ocupa de quién y cómo puede controlar la capacidad reproductiva de las mujeres, los discursos en torno a ella refl ejan una determinada construcción del género, de la ciudadanía de las mujeres. Ésta impregna la posición del derecho respecto a las obligaciones de los poderes públicos para con la vida, el embarazo y la maternidad. Mientras en los Estados Unidos el discurso constitucional sobre el aborto se desliza hacia construcciones convencionales del género, en Europa está apostando por la ciudadanía activa de las mujeres. A esta apuesta responde la Ley Orgánica 2/2010. (1) Palabras clave: aborto; género; ciudadanía; autonomía; protección social. (*) Este artículo ha sido escrito en el marco del Proyecto de Investigación Mujer/2009PI-114. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 50 ABSTRACT Legal discourses on abortion turn round meta-legal questions regarding human life and public power’s duty to protect it. Yet, in as far as the regulation of abortion deals with who, how and to what extent can control women’s capacity to conceive and give birth, it refl ects a construction of women’s citizenship —of women’s gender—. This construction lies behind legal approaches to meta-legal questions and to the public power’s duty towards life, pregnancy and maternity. Whilst the legal discourse on abortion slides towards conventional constructions of gender in the United States, in continental Europe it relies increasingly on women’s active citizenship. Spanish Organic Act 2/2010 stands as part of this European trend. Key words: abortion; gender; citizenship; autonomy; social protection. I. INTRODUCCIÓN: ABORTO Y GÉNERO Todo discurso en torno a la regulación jurídica del aborto parte de una determinada construcción del género, de una determinada visión de las mujeres como personas y como parte de la comunidad socio-jurídica. Ello es así en la medida en que dicha regulación otorga relevancia jurídica y social a la capacidad natural de las mujeres de gestar y de dar a luz, bien transformándola en una obligación cuyo incumplimiento se penaliza, o bien traduciéndola en la capacidad de las mujeres de controlarla. Toda regulación del aborto encierra, en fi n, una toma de postura en torno a quién y hasta qué punto debe asumir el control de dicha capacidad, si deben hacerlo las propias mujeres o el Estado. Los términos en que se regule la situación jurídica de la mujer gestante y la del feto serán necesariamente refl ejo de una determinada construcción del género. Será ésta la que determine el lugar que una y otro ocupan en la comunidad socio-jurídica. Y, sin embargo, la construcción del género que informa el discurso jurídico en torno al aborto suele aparecer eclipsada por cuestiones relativas a nuestra autocomprensión como seres humanos (1). Ello es así pese a que éstas son cuestiones estructuralmente escurridizas para el derecho moderno. Con la modernidad, el derecho se instaló en el pensamiento post-metafísico, desvinculándose, como la moral, de toda fuente de autoridad trascendental. Lo cual obligó a uno y a otra a aproximarse a nuestra identidad humana en términos auto-referenciales, en términos que nos devuelven necesariamente (1) Hay, ciertamente, numerosos estudios críticos del aborto desde una perspectiva de género. Vid., además de los que aquí se mencionan, y por todos, JAGGAR (2009), y la bibliografía allí citada. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 51 a la concepción de nosotras/os mismas/os que está en la base, precisamente, de ese orden jurídico o moral modernos (2). La justifi cación de uno y otro orden, y de la concepción de los seres humanos que encierran, se encuentra, a falta de puntos de referencias trascendentales, en sus propios parámetros. Los cuales, sin entrar a prejuzgar el sentido que la vida, la buena vida, pueda tener para cada cual, aspiran a defi nir un marco normativo dentro del que visiones divergentes de esa buena vida puedan convivir y desarrollarse (3). Con todo, cuando de nuestra autocomprensión como seres humanos se trata, el derecho es presa fácil de consideraciones meta-jurídicas. Éstas suelen hacerse hueco en el debate jurídico, donde pasan a convivir con argumentos típicamente jurídicos en el sentido moderno, auto-referencial, del término. Pasan, esto es, a convivir con argumentos relativos a la concepción de las personas como sujetos del orden socio-jurídico (4), a la defi nición de dicho orden y a la necesidad de solucionar casos confl ictivos en términos que realcen su coherencia interna (5). No es ésta una convivencia armoniosa. Muy por el contrario, la unión de consideraciones jurídicas y meta-jurídicas deriva en una cacofonía argumentativa que se traduce en desencuentros tan fundamentales como irresolubles (6). Y es que el recurso a lo meta-jurídico trae consigo la adhesión innegociable a visiones concretas de la buena vida, la postulación de verdades propias como absolutas, y el consiguiente rechazo, como erróneas, de cualquier visión divergente de los seres humanos y de nuestra vida en sociedad. La polémica en torno a la regulación legal del aborto es buen ejemplo tanto de lo escurridizo de la naturaleza humana para el derecho moderno, como de lo irreconciliable de las posturas meta-jurídicas en torno a este tema. Como señala Jürgen Habermas, tras décadas de debate altamente responsable en torno al aborto, «los intentos de describir los primeros momentos de vida humana en términos neutrales respecto de visiones concretas del mundo, esto es, en términos que no prejuzguen dichas visiones y sean aceptables por todas/os las/os ciudadanas/os de una sociedad secular, han fracasado» (7). Lejos pues de allanarnos el terreno para afrontar otros desafíos de la bioética, como la maternidad subrogada, la eutanasia o la eugenesia, el debate en (2) HABERMAS (2003): 23 y ss. (3) Sobre la tensión entre el carácter auto-referencial de la modernidad, fruto de su ruptura con lo trascendente, y sus pretensiones de universalidad, vid. MACINTYRE (1985), págs. 36 y ss. (4) Esta diferencia se corresponde con la distinción habermasiana entre dignidad de la vida humana y dignidad humana [HABERMAS (2003): 29 y ss.]. (5) GÜNTHER (1988). (6) MACINTYRE (1985): 8 y ss. (7) HABERMAS (2003): 31 —mi traducción—. Vid. también TRIBE (1990). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 52 torno al aborto es ejemplo paradigmático de las difi cultades de llegar a un acuerdo sobre lo que los seres humanos somos para el derecho. Irreconciliables son las posturas que, apelando directamente a la metafísica, a la teología o a la ciencia, parten de que allí donde existe vida humana [vida humana «inocente» (8)] individualizada —o individualizable— existe la obligación moral y jurídica de protegerla de forma también individualizada. Las divergencias surgen en torno al momento en el que se entiende que esa vida humana individualizable comienza a existir. En un extremo, ese momento se hace coincidir con el nacimiento (9). En el otro, con la concepción, o con la implantación en el útero del óvulo fecundado, bajo la premisa de que toda manifestación de vida humana, nacida o no, es individualmente acreedora de protección jurídica (10). Cercanos a este extremo se encuentran quienes perciben el aborto como un atentado contra la vida, pero sin equiparar la vida no nacida con la nacida, ni el aborto con el asesinato, sobre la base más bien de que existe la obligación moral y jurídica de proteger el feto, no como persona, sino como manifestación de la vida humana. Planteamientos de este tipo permiten una mayor fl exibilidad analítica (11). En ellos encajan quienes, desde una posición intermedia, parten del feto como una forma de vida humana merecedora de protección jurídica, pero admiten que no lo es en la misma medida que una persona ya nacida, tanto porque aún no es titular de intereses individualizados e individualmente acreedores de protección, como en atención a su dependencia de la mujer gestante, a su vez titular de derechos, algunos de los cuales colisionan con el desarrollo del feto. Es ésta la postura prevalente en el discurso constitucional sobre el aborto en Europa continental, liderada por el Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGEE 39,1, de 25 de febrero de 1975; 88,203, de 28 de mayo de 1993). Alternativamente, cabe también abordar la regulación del aborto desde la auto-referencialidad jurídica. Hacerlo implica tomar como punto de partida no la cuestión de cuándo empieza la vida humana, sino los parámetros jurídicos que están en la base de nuestro ordenamiento, del modelo de individuo y de sociedad que con él se aspira a articular. Implica partir, en concreto, de los seres humanos en cuanto que sujetos en un marco socio-jurídico democrático (8) Es interesante la crítica teológica de José I. González Faus al concepto moral de inocencia aplicado al feto. Vid. El derecho de nacer. Crítica de la razón abortista, Cristianisme i Justicia, 1995, pág. 20, nota 12 —cit. en GARCÍA PASCUAL (2006): 193, nota 16. (9) Vid. SINGER (1993); TOOLEY (2009). (10) Paradigmática es la postura de FINNIS (1991) —vid. la crítica de GARCÍA PASCUAL (2006): 189 y ss. Vid. también WOLF-DEVINE y DEVINE (2009). (11) Se trata de la distinción entre las que Ronald Dworkin llama objeciones al aborto derivativas («derivative») y desapegadas («detached») [DWORKIN (1993), esp. págs. 11 y ss.]. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 53 que nos concibe y en el que actuamos como ciudadanas/os autónomas/os. Hacerlo nos lleva a abordar la regulación del aborto desde la perspectiva de las mujeres embarazadas, del lugar que estas mujeres ocupan como ciudadanas en el orden socio-jurídico, y desde la perspectiva de las obligaciones del Estado para con ellas y para con el feto. Sin una construcción metafísica que lo respalde, el feto no aparece aquí como un actor autónomo en derecho, como acreedor de tutela jurídica per se. Más bien podrá ser objeto de tutela en la medida en que la comunidad socio-jurídica tenga interés en protegerlo, y en la medida en que ese interés sea coherente con los parámetros normativos por los que esta comunidad se rige, incluidos los que defi nen la posición socio-jurídica de las mujeres. Es así como la Corte Suprema de los Estados Unidos se enfrentó al aborto en Roe v. Wade (410 U.S. 113, de 22 de enero de 1973), piedra de toque de su jurisprudencia en la materia. Las tradiciones constitucionales continental europea y estadounidense en materia de aborto difi eren, pues, en sus puntos de partida. La primera, parte de premisas meta-jurídicas que convierten al feto en objeto de tutela per se desde el momento de la concepción —o de la anidación—. La segunda, parte de la posición jurídica de las mujeres gestantes, contemplando al feto como posible objeto de tutela en una lógica que, en línea de principio, quiere ser auto-referencial y atender sólo al interés de la comunidad socio-jurídica de protegerlo. Con todo, y como veremos, en las últimas décadas la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en torno al aborto ha introducido importantes matizaciones de corte meta-jurídico. La introducción de consideraciones metafísicas en el discurso jurídicoconstitucional del aborto produce el efecto de impregnar dicho discurso de la construcción del género que está en la base de nuestro Estado moderno, del sistema sexo/género que lo atraviesa y lo sustenta. Cuando hablo de la construcción del género en el Estado moderno me refi ero a la posición socio-jurídica que éste atribuyera a varones y a mujeres, con base en sendos modelos de ciudadanía, que se defi ne respectivamente como activa y pasiva. La modernidad hizo girar la ciudadanía activa de los varones en torno a los ideales de independencia, entendida como autosufi ciencia, racionalidad y participación libre e igual en el espacio público. Toda manifestación de dependencia, irracionalidad, emotividad, relacionalidad, se desplazó, en un «contrato sexual» (12) fraternal (13), hacia la ciudadanía pasiva de las mujeres, sustentada sobre una construcción de la naturaleza femenina como dependiente, irracional, tan inclinada a cuidar como necesitada de cuidados, (12) PATEMAN (1988). (13) LANDES (1988): 158. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 54 tan inepta para participar en lo público, tan alejada pues de los ideales de igualdad y libertad que en lo público imperan, como destinada a dar sentido a su vida en la esfera de lo privado —de lo doméstico (14)—. En esta construcción dicotómica, el concepto normativo de autonomía se identifi có con el ideal masculino de independencia y ciudadanía activa. Como ciudadanas pasivas, las mujeres quedábamos sometidas al Estado y/o a los varones a través de lo que se ha llamado el «paradigma cuidado/control» («care/control paradigm») (15), que nos infantiliza instalándonos en la heteronomía, en la tiranía de las normas y parámetros elaborados por y para otros, los varones, intérpretes auténticos de su contenido. Esta construcción del género está en el fondo de los discursos jurídicos que afrontan la regulación del aborto desde planteamientos metafísicos, los que parten de la obligación de proteger la vida del feto para hacer después de esa obligación el destino natural de las mujeres. Está igualmente en el fondo de aquellos discursos, complementarios de los anteriores, que urgen al ordenamiento a proteger a las mujeres frente a nuestras propias decisiones, apelando a nuestra irracionalidad, a nuestra necesidad de cuidado, a nuestro destino natural, y al error que supone resistirse a él. Está incluso en el fondo de los discursos que defi enden el derecho de las mujeres a abortar, o la libertad de hacerlo, sobre la base de que sólo las personas nacidas somos acreedoras de protección jurídica. Pues aunque estos discursos no aspiren a consolidarla, tampoco se detienen a cuestionar la construcción moderna del embarazo y la maternidad, de su lugar en la ciudadanía de las mujeres. Incuestionada aparece ésta también en los discursos que asumen posiciones intermedias, contemplando el aborto como la posible solución a un confl icto entre los derechos de la mujer gestante, la vida del feto y, en su caso, el interés del Estado en protegerla. Esta aproximación confl ictual al aborto tiene, además, un perfi l marcadamente masculino. Responde, en efecto, a una concepción de los derechos como instrumentos fundamentalmente de defensa de los individuos, seres aislados y autosufi cientes, frente al Estado y frente a otros individuos, también seres aislados, autosufi cientes y potencialmente enemigos (16). En este planteamiento, los derechos nos protegen tanto frente a la indefensión que se deriva del aislamiento de las personas como individuos, como frente a la amenaza que nuestras relaciones puedan presentar para nuestra individualidad. Las relaciones de que formamos parte, con otras personas, con nuestra (14) RODRÍGUEZ RUIZ (2010): 94 y ss. (15) JOSEPH (2003): 159. (16) RODRÍGUEZ RUIZ y RUBIO MARÍN (2007): 143 y ss. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 55 comunidad socio-jurídica, o con nuestro entorno físico, se contemplan con suspicacia, como algo externo al individuo, una amenaza potencial a nuestra autonomía. La función del derecho, de los derechos, es dirimir confl ictos entre la pretensión de un individuo de disfrutar de su autonomía y las exigencias derivadas de sus distintas relaciones, con otros individuos, con el Estado, o con su entorno. Todo lo cual responde al concepto normativo de autonomía defi nido en masculino. Es éste, además, un concepto profundamente contrafáctico. Y es que lejos de ser individuos aislados y autosufi cientes, en la vida real las personas estamos ligadas por vínculos relacionales [con nosotras/os mismas/os (17), con otras personas, con la comunidad socio-jurídica, con nuestras condiciones materiales (18), con nuestro entorno natural] que contribuyen a forjar nuestra identidad. No tiene sentido defi nir nuestra autonomía, nuestra capacidad de auto-normarnos, por oposición a ellos. Más sentido tiene asumir que nuestra autonomía cobra forma a través de nuestro entramado relacional, sin llegar a diluirse en ninguna relación concreta. En esta visión relacional de la autonomía, su virtualidad consiste, precisamente, en evitar que la persona se diluya en sus relaciones, en permitir que nos posicionemos críticamente respecto a cualquier relación concreta desde la perspectiva de cualquier otra, que asumamos una «distancia refl exiva» de nuestros roles sociales (19). La autonomía se entiende así como nuestra capacidad de defi nir nuestro complejo relacional, asumiendo nuestra imbricación en él, sí, pero permitiendo que nos posicionemos respecto de cualquier relación concreta, para entablarla, reforzarla, matizarla o rechazarla. Todo ello en el marco de un modelo de ciudadanía relacional alternativo al modelo dicotómico moderno y a su construcción del género, cuyos rasgos principales he esbozado en otro lugar bajo el término «cuidadanía» (20). En los discursos jurídico-constitucionales en torno al aborto, lo contrafáctico de asumir una perspectiva individualista-confl ictual retroalimenta el sesgo masculino que informa esa perspectiva. La realidad de la decisión de llevar o no un embarazo a término —de embarcarnos o no en una (nueva) relación materno-fi lial y redefi nir nuestro complejo relacional en función de ella— es tan profundamente relacional como femenina (21). Las páginas que siguen pretenden ilustrar el contenido de género que se encuentra en el (17) EISLER (2002): 1-29, tematiza la relación entre cuerpo, mente y espíritu. (18) FRASER (1999). (19) «Refl exive role-distance» [BENHABIB (1992): 73]. (20) RODRÍGUEZ RUIZ (2010). (21) GILLIGAN (1982). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 56 fondo de los planteamientos metafísicos e individualitas-confl ictuales que informan el discurso jurídico-constitucional sobre el aborto en las tradiciones jurídicas estadounidense y continental europea, liderada esta última por la jurisprudencia constitucional alemana (II). Se explorará después la evolución de ese discurso en Europa continental hacia una lógica auto-referencial de tipo relacional, y hacia parámetros que apuntan a la desarticulación de la construcción moderna del género (III). A partir de ahí se refl exionará sobre la regulación del aborto introducida por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, sobre el equilibrio que articula entre la posición jurídica del feto y de la mujer gestante desde una perspectiva constitucional, incluyéndose en ella el compromiso constitucional con la igualdad efectiva entre los sexos y con la remoción de obstáculos que puedan impedirla (artículos 14 y 9.2 CE) (IV). Concluiré con unas refl exiones fi nales (V). II. LA CONSTRUCCIÓN DEL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO EN EL MARCO DE NUESTRO SISTEMA SEXO-GÉNERO 1. La Corte Suprema de los Estados Unidos: los límites de la auto-referencialidad del derecho y sus implicaciones de género El discurso de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roe v. Wade [410 U.S. 113 (1973)] parte de una aproximación auto-referencial a la regulación del aborto. La Corte había sido llamada a decidir sobre la constitucionalidad de aquellos preceptos del Código Penal del estado de Texas que, en la línea de la mayoría de los demás estados de la Federación, criminalizaban el aborto con la única excepción del practicado para salvar la vida de la mujer gestante (artículos 1191-1194 y 1196 del Código Penal). Tras reconocer lo sensible, y lo emotivo, de la controversia en torno al aborto, lo visceral de las opiniones que en torno a él se enfrentan con base en convicciones profundas y en apariencia absolutas, así como las raíces fi losófi cas, religiosas, axiológicas y, con frecuencia, también sociológicas de esas convicciones, la Corte se apresura a aclarar que su labor es «resolver el asunto con base en parámetros constitucionales, libre de emociones y preferencias» [410 U.S. 113, 116 (22)]. Desacraliza para ello el aborto, haciendo un recorrido his- (22) Son mías ésta y todas las traducciones de la jurisprudencia extranjera citada en este artículo. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 57 tórico de su regulación desde la antigüedad, mostrando la diversidad y la relatividad cultural de las soluciones jurídicas que ha recibido. A partir de ahí, la Constitución Federal de los Estados Unidos se convierte en su único punto de referencia. Citando al Juez Holmes en el caso Lochner v. New York [198 U.S. 45, 76 (1905)], recuerda que: «[la Constitución] está redactada para personas con opiniones fundamentalmente divergentes, y el accidente de que ciertas opiniones nos parezcan naturales y familiares o novedosas e incluso chocantes no debe determinar nuestro juicio sobre si las normas que las recogen están en confl icto con la Constitución de los Estados Unidos» (410 U.S. 113, 117). Dentro ya del marco de la Constitución Federal, la Corte Suprema asume como punto de partida el derecho de las mujeres a abortar, que entiende integrado en el derecho a la privacidad protegido como derecho de libertad en la Decimocuarta Enmienda a la Constitución Federal (410 U.S. 113, 152) (23). De ahí concluye que toda regulación o restricción del acceso al aborto debe descansar en un «interés imperioso» («compelling interest») en proteger a la mujer gestante, y/o al feto (410 U.S. 113, 155). Dado el bajo riesgo que un aborto presenta durante el primer trimestre de gestación (menor que el de un parto tras un embarazo llevado a término), la protección de la mujer gestante sólo justifi ca una regulación del aborto tras el fi nal del primer trimestre, regulación que deberá ser razonable —para concretar quién, dónde o por qué procedimiento puede practicar un aborto [410 U.S. 113, 162-63 (1973)]—. Antes, «el personal médico que asista (a la mujer gestante), en comunicación con su paciente, es libre para determinar, sin que medie regulación estatal, que a su juicio médico el embarazo de la paciente debe ser interrumpido. Si se toma esa decisión, ésta puede ser efectuada a través de un aborto libre de interferencia por parte del estado» (410 U.S. 113, 163). En cuanto al interés en la protección del feto, la Corte Suprema se concentra, no en la cuestión meta-jurídica de cuándo empieza la vida humana (410 U.S. 113, 159), sino en la cuestión jurídica de qué vida le importa a la Constitución, y en qué medida le importa. Comienza afi rmando que, pese a que no cabe reducir al feto a un manojo de tejidos de la mujer gestante, jurídicamente no es tampoco una persona (410 U.S. 113, 157-158). Todo lo más, es una potencialidad de vida cuya protección puede tener interés para quienes pueden llegar a ser su padres (410 U.S. 113, 162). A partir de ahí, (23) Es polémica la conceptualización del derecho al aborto como un aspecto de la privacidad. Para una crítica clásica de dicha conceptualizaciónn, vid. ELY (1973); vid. también MACKINNON (1987). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 64 del niño [¡!] engendrado y sustentado por ellas» (550 U.S. 124, 159); de la depresión y baja autoestima en que pueden caer; de la improbabilidad de que, por su crueldad, las mujeres elijan conscientemente el aborto de parto parcial, o sean incluso informadas por su médico de su opción por este método; de la angustia y pesar, en fi n, de las mujeres que tienen que enfrentarse, no sólo a la consumación del aborto, sino a conocer la crueldad del método abortivo que el personal facultativo eligiera para ella. Carhart deja así defi nitivamente atrás toda pretensión de auto-referencialidad en el discurso constitucional sobre el aborto y elabora un discurso explícitamente moralizante anclado en la construcción moderna del género. En él, el interés de los poderes públicos en la vida del feto se entrelaza con su interés en proteger también a la mujer gestante. Ambos se construyen como intrínsecamente unidos: cada uno se protege por y para la protección del otro. Ello no responde, con todo, a un compromiso con el respeto y promoción de nuestra autonomía relacional. Es más bien fruto del paternalismo de un Estado que se arroga la tarea de salvar a las mujeres de nuestras propias decisiones, y de reconducirnos a lo que la modernidad construyó como nuestro destino natural (33). Una vez más, la Corte ignora la posibilidad de que los poderes públicos se responsabilicen de la vida del feto, asumiendo su cuidado cuando es viable, y creando condiciones socio-jurídicas amables con el embarazo y la maternidad que reduzcan el recurso al aborto como respuesta a la falta de apoyo estructural a uno y a otra. El interés de los poderes públicos en la vida del feto se traduce en la posibilidad de prohibir, no en la obligación de proteger. Lejos de asumir esta última, el lenguaje moralizante de la Corte anima a los poderes públicos a canalizar ese interés a través de las mujeres. El liberalismo se alía así con lo meta-jurídico en un discurso sobre el aborto que confi rma y refuerza la construcción moderna del género. 2. El Tribunal Constitucional alemán: el recurso a lo meta-jurídico y al confl icto de derechos en la construcción del género Si la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha enfrentado a legislación restrictiva del acceso al aborto, analizando su constitucionalidad desde la perspectiva de los derechos de la mujer gestante, los Tribunales Constitucionales de la Europa continental se han enfrentado a legislación que, de entrada, confi gura el aborto como un delito, pero que lo despenaliza en determinados supuestos, analizándola desde la perspectiva de la posición (33) Vid. la opinión de Justice Ginsburg en Carhart. Vid. también SIEGEL (2008a). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 65 jurídica del feto. Para ello, parten abiertamente de consideraciones metajurídicas relativas al valor de la vida humana y al momento de su comienzo, consideraciones de las que deriva su lugar en el orden constitucional y las obligaciones de los poderes públicos para con ella. Estas obligaciones no se conciben en términos meramente negativos, en una lógica liberal, sino que encierran una dimensión positiva que les impone la adopción de medidas de tutela. El resultado es un discurso jurídico-constitucional en torno al aborto centrado en el feto, en su derecho a la vida y en la obligación de los poderes públicos de protegerlo. Las líneas maestras de ese discurso aparecen diseñadas en la primera sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán (en adelante TCF) sobre el aborto (BVerfGE 39,1, de 25 de febrero de 1975). Pronunciada apenas dos años después de Roe v. Wade, esta sentencia declaró inconstitucional una reforma del código penal, aprobada en 1974, que despenalizaba el aborto durante las primeras doce semanas de gestación, limitándose a exigir que su práctica fuese precedida de un proceso de asesoramiento médico y social a la mujer gestante, orientado a informarla sobre los servicios públicos y privados de asistencia a mujeres embarazadas, madres e hijas/os (§218c). La declaró inconstitucional argumentando que, a falta de un compromiso sufi cientemente explícito y efectivo con la protección de la vida del feto, la reforma atentaba contra el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (artículo 2.2 de la Ley Fundamental —en adelante LF—), en conexión con el respeto debido a la dignidad humana y los derechos humanos inherentes a la persona (artículos 1.1 y 1.2 LF). No consideró inconstitucional, en cambio, la despenalización del aborto fetopático, o eugenésico, durante las primeras veintidós semanas de gestación, y del terapéutico durante todo el embarazo. El TCF apuntó asimismo a la posibilidad constitucional de despenalizar el aborto criminológico, o ético, y el aborto por indicación social. En claro contraste con la Corte Suprema de los Estados Unidos, el punto de partida del TCF es que, como problemática que afecta a cuestiones fundamentales de la existencia humana, el ordenamiento jurídico debe aproximarse al aborto desde todas las perspectivas posibles, incluyendo la «biológica, especialmente la geneticista, la antropológica, la médica, la psicológica, la social, la socio-política y la teológico-moral». A todas ellas debe sumarse la perspectiva específi camente jurídica y política (C). Con este complejo bagaje a sus espaldas, el TCF se asoma al artículo 2.2. LF para concluir que, al decir «Todos (Jeder) tienen derecho a la vida y a la integridad física», este artículo engloba en su ámbito de protección tanto a la vida nacida como a la no nacida, cuyo valor jurídico equipara al de la primera. Ese valor jurídico está íntimamente vinculado a la intangibilidad de la dignidad humana (ar- GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 66 tículo 1.1 LF), que como valor superior del ordenamiento y presupuesto para el ejercicio de todos los demás derechos está reconocida por igual a todos los seres humanos, nacidos o no («donde existe vida humana, la dignidad humana está presente» —C.I.2—), y obliga a los poderes públicos a respetarla y protegerla. Los poderes públicos tienen la obligación de proteger la vida humana no nacida incluso contra la mujer gestante, identifi cada como la «madre» (C.II.2). Aunque la naturaleza pone el cuidado del feto en manos de su madre, afi rma el TCF, el primero es un ser humano independiente, cuya existencia puede entrar en confl icto con los derechos de la segunda, en concreto con su derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2.1 LF). Allí donde ese confl icto se produzca, donde la madre no asuma su obligación «natural» de cuidar del feto, los poderes públicos deben dirimirlo en términos que refl ejen el compromiso axiológico de la Constitución con la protección de la vida. El compromiso con la vida del feto decae en circunstancias excepcionales, notablemente cuando corre peligro la vida o salud de la mujer embarazada, y puede decaer en otras en que el embarazo y la maternidad imponen a las mujeres una carga que excede las exigencias de la naturaleza. Es el caso del aborto eugenésico, que el TCF considera también conforme a la Constitución. En esta misma línea, en un claro ejercicio de activismo judicial (vid. la crítica de los magistrados que fi rman el voto particular), el TCF apunta a que el legislador puede legítimamente despenalizar también el aborto practicado durante las primeras doce semanas de gestación por indicación criminológica, o aborto ético, y por indicación de emergencia social, cuando las circunstancias sociales de la mujer gestante apuntan a que el embarazo y la maternidad le supondrían una carga excesiva (C.III.3). Más allá de estas circunstancias, el TCF considera arbitraria la negativa de las mujeres a asumir «las renuncias y los deberes maternales naturales» (D.III.2), e impone a los poderes públicos la obligación constitucional de proteger al nasciturus frente a lo que califi ca de búsqueda de «placer ilimitado» por parte de la mujer gestante (C.III.3). Ciertamente, admite el TCF, el legislador tiene un amplio margen para decidir cómo articula dicha protección, para decidir, en concreto, si lo hace obligando a las mujeres a asumir sus deberes maternales, penalizando su incumplimiento, o si se acoge más bien a técnicas preventivas, intentando restablecer en las mujeres su inclinación natural a cumplir con esos deberes. El legislador, aclara con todo, debe hacer explícito su compromiso con la protección del feto. Ello es especialmente importante donde se opta por técnicas preventivas que, en última instancia, no impiden acceder al aborto incluso en ausencia de circunstancias excepcionales. Especialmente aquí, el legislador debe dejar clara la diferen- GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 67 cia entre el «bien» y el «mal», entre la conducta moralmente correcta y la reprobable, y hacer explícita su condena del aborto. Para ello, debe confi gurar el aborto como algo que el ordenamiento «tolera», pero no «aprueba», y circundarlo de sufi cientes garantías (D.II.2), requisitos que, entiende, la legislación analizada no satisface. Así, y aunque el TCF asume la protección del nasciturus como su punto de partida tanto axiológico como constitucional, buena parte de su discurso gira en torno a la mujer gestante, a sus obligaciones maternales, a la línea divisoria entre las que son y las que no son razonablemente exigibles, y a la obligación del legislador de expresar su condena moral de las mujeres que incumplan las primeras. Este contenido moral de la posición del TCF sobre el aborto es, en buena medida, herencia del nacional-socialismo, tanto en lo que tiene de reacción contra su desconocimiento de la dignidad y de la vida humana, como en lo que tiene de continuismo con su visión del lugar de las mujeres en la sociedad, sintetizada en la triple K: Kinder, Küche, Kirche (Niños, Cocina, Iglesia). Esa visión impregnó la jurisprudencia constitucional sobre la igualdad entre los sexos (artículo 3 LF) y la obligación de los poderes públicos de proteger a la familia (artículo 6 LF) al menos hasta comienzo de los años noventa (34). Hasta entonces, la igualdad entre mujeres y varones se interpretó como igualdad de valor (Gleichwertigkeit), no de posición jurídica, de cara a ofrecer acomodo a las diferencias «objetivas biológicas o funcionales» entre unas y otros, defi nidas en atención a la naturaleza de sus relaciones vitales (BVerfGE 3, 225, 242, de 18 de diciembre de 1953). Asimismo, y pese a la alegada neutralidad del artículo 6 LF respecto de modelos concretos de familia (BVerfGE 9, 237, 242, de 14 de abril de 1959), el TCF asumió como punto de referencia la familia nuclear organizada en torno a la división de roles entre el varón ganador del sustento familiar, y la mujer madre y ama de casa, en sintonía con la doctrina que articulaba la igualdad en valor entre los sexos a través del respeto de sus diferencias (vid. BVerfGEE 49, 280, de 10 de octubre de 1978; 10, 59, de 27 de julio de 1959; 11, 227, de 21 de julio de 1960; 56, 363, de 24 de marzo de 1981). Esta construcción del género se abre paso en la sentencia sobre el aborto de 1975 de la mano de un lenguaje altamente moralizante. El cual encuentra acomodo en una lógica confl ictual que construye a la mujer gestante y al feto como enemigos potenciales, contendientes en un juego suma-cero del que el Estado se erige en árbitro (vid. en contra el voto particular). (34) Sobre este tema, vid. RODRÍGUEZ RUIZ (2001). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 68 3. La STC 53/1985, de 11 de abril: tras los pasos del Tribunal Constitucional alemán y más allá En 1985, nuestro Tribunal Constitucional se enfrentó a un recurso previo de inconstitucionalidad, presentado por cincuenta y cuatro diputados, contra la Ley Orgánica 9/1985, en la que se despenalizaba el aborto ético durante las primeras doce semanas de gestación, el eugenésico durante las primeras veintidós y el terapéutico durante todo el embarazo. Los recurrentes alegaban, en síntesis, que más allá del aborto terapéutico la despenalización del aborto violaba el derecho a la vida del feto (artículo 15 CE), atentando asimismo contra la obligación de los poderes públicos de proteger a la infancia y a las personas con discapacidades (artículos 39.2, 39.4 y 49 CE). El Tribunal Constitucional resuelve el recurso en la STC 53/1985, de 11 de abril, declarando la constitucionalidad de esos tres supuestos de despenalización en línea de principio, pero exigiendo una regulación de los abortos ético y terapéutico más protectora tanto del feto como de la vida y salud de la mujer gestante. Heredera de la jurisprudencia alemana sobre el aborto, la STC 53/1985 se aleja, con todo, de su discurso moralizante, de las alusiones a las obligaciones naturales de las mujeres o a nuestro papel social, a la función moralizadora del legislador o a su obligación de expresar su «condena» del aborto. Como el TCF, nuestro Tribunal Constitucional parte de consideraciones en torno al derecho a la vida, a su conexión con la dignidad humana, a su alcance y a las obligaciones de los poderes públicos de protegerla. El derecho a la vida, dice, «es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional (35) —la vida humana— y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos “que le son inherentes”» (FJ 3). Los poderes públicos tienen, en consecuencia, la obligación de proteger este derecho (vid. STC 120/1990, de 27 de junio). Aclara el Tribunal Constitucional que, al no ser persona en derecho con base en el artículo 30 de nuestro Código Civil, el feto no es titular del derecho a la vida —ni de (35) Con todo, como le critica el Magistrado Tomás y Valiente en su voto particular, la vida no aparece entre los valores superiores del ordenamiento mencionados en el artículo 1.1 CE. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 69 ningún otro derecho fundamental—. Lo que está en juego no es pues la pretensión jurídica de una persona a vivir, sino la dimensión objetiva del artículo 15 CE, la vida humana como bien jurídico. El cual se interpreta en términos que abarcan todas las etapas de la vida humana, entendida como un proceso en el que se incluye el desarrollo del feto (FJ 5). Lejos de ser absoluta, con todo, la obligación de los poderes públicos de proteger la vida del feto está sometida a límites constitucionales. La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), los derechos a la integridad física y moral (art. 15), la libertad de ideas y creencias (art. 16), o los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1), todos ellos conforman la pretensión constitucional de cada persona de autodeterminar de forma consciente y responsable su propia vida. Esta adquiere una dimensión especial para las mujeres en el ámbito del embarazo y la maternidad (FJ 8), que se concreta en la posibilidad constitucional de despenalizar el aborto. Con este trasfondo jurídico, el Tribunal Constitucional analiza si la Constitución permite la despenalización del aborto en los tres supuestos examinados. Y lo hace, en línea con el TCF alemán, desde la lógica de los confl ictos entre derechos, bienes y principios constitucionales. De nuevo en línea con aquél, no se plantea si las mujeres tienen un derecho fundamental a abortar en determinados supuestos, ni siquiera si existe base constitucional para reconocerles ese derecho a nivel legislativo; se limita a analizar si la Constitución ofrece cobertura a una regulación del aborto que en ciertos supuestos se sustraiga a la amenaza del derecho penal. Como tampoco analiza nuestro Tribunal Constitucional si, como resultado del confl icto entre preceptos constitucionales, la Constitución exige que se despenalice el aborto en los tres supuestos contemplados, sino simplemente si permite su despenalización. Nótese, con todo, que en este punto la STC 53/1985 es ambigua, moviéndose entre el lenguaje de las exigencias constitucionales y el de las meras posibilidades (vid. especialmente FJ 11). Y aunque lo que el Tribunal Constitucional analiza es la despenalización del aborto en tres supuestos concretos, no la introducción de un régimen de prevención del aborto, la infl uencia alemana es tal que su análisis se cifra en términos de si el legislador puede renunciar al derecho penal y optar por otros mecanismos para proteger al feto, si le «está constitucionalmente permitido al legislador utilizar una técnica diferente, mediante la cual excluya la punibilidad en forma específi ca para ciertos delitos» (FJ 9). Sobre esta base, el Tribunal Constitucional afi rma que no es inconstitucional despenalizar el aborto terapéutico para proteger la vida de la mujer gestante (artículo 15 CE). Como tampoco lo es despenalizar el aborto ético, GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 70 para proteger su dignidad personal, su integridad física y moral y su intimidad (artículos 10, 15 y 18 CE), en un razonamiento que parece apuntar a la despenalización del aborto ético como una exigencia constitucional, no como una mera posibilidad (FJ 11 b). En ambos casos, su análisis se cifra en términos de confl icto que no permiten al Tribunal Constitucional considerar la posibilidad de que el legislador proteja al feto con medios alternativos al derecho penal, que incluso parecen identifi car la renuncia a la sanción penal con la desprotección (36). Ello es así, especialmente, cuando el Tribunal examina las condiciones legalmente previstas para la práctica de los abortos terapéutico y ético, las cuales, consideró, no garantizan sufi cientemente «que la desprotección del nasciturus no se produzca fuera de las situaciones previstas ni se desprotejan los derechos a la vida y a la integridad física de la mujer» (FJ 12 —mi cursiva—). En línea con el TCF alemán, nuestro Tribunal Constitucional entró entonces a concretar qué garantías exige la Constitución, en un espíritu activista que mereció la crítica de todos los votos particulares a la STC 53/1985. El discurso del Tribunal Constitucional cambia en el contexto del aborto eugenésico. Nuestro Tribunal Constitucional se aleja aquí de un análisis confl ictual, esencialmente individualista, para adentrarse en un discurso sociológico relacional más complejo. Sin referirse a ningún derecho o cláusula constitucional que permita justifi car el aborto eugenésico, el Tribunal argumentó aquí sobre la base de que es irrazonable obligar a las mujeres a llevar a término su embarazo cuando el feto presenta graves taras físicas o psíquicas, que hacerlo «entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia» (FJ 11). A lo cual añade, y esto es lo interesante, que «la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, (se ve) agravada en muchos casos por la insufi ciencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo signifi cativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva» (FJ 11). Desde la perspectiva de la discapacidad, de la eugenesia, y del papel de los poderes públicos ante una y otra, el párrafo citado es sin duda inquietante. Puede leerse incluso contra el artículo 49 CE, como expresión de la dejación del compromiso del Estado para con quienes nazcan con una grave disca- (36) Dice así que el legislador puede «renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos» (FJ 9 —mi cursiva—). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 71 pacidad, de que el Estado abandona a su suerte a quienes a sabiendas opten por darles a luz. Lo interesante, con todo, es que con él el Tribunal Constitucional introduce una perspectiva relacional en el tratamiento del aborto eugenésico fácilmente aplicable a la problemática del aborto en general. El Tribunal Constitucional se refi ere así a las obligaciones de las mujeres gestantes, pero lo hace para especifi car lo que considera exigencias irrazonables, y para conectarlas, no con la naturaleza o con las obligaciones morales de las mujeres, sino con la insufi ciencia de prestaciones estatales y sociales a disposición de quien gesta un feto con graves malformaciones. De este modo, nuestro Tribunal Constitucional se hace eco de la dimensión relacional y de género de las responsabilidades dimanantes del embarazo y la maternidad, y por ende del aborto, y del papel que en ella juega el Estado. Lo cual equivale a hacerse eco de la responsabilidad de los poderes públicos de atender a la dimensión relacional del embarazo, la maternidad y el aborto con medidas prestacionales, como parte de su compromiso constitucional con la vida. Lo interesante, en defi nitiva, es que la STC 53/1985 abre la puerta a una aproximación al aborto, no de tipo moralizante, sino auto-referencial, y no de tipo confl ictual, sino relacional y con conciencia de género. III. HACIA UNA NUEVA APROXIMACIÓN AL ABORTO EN EUROPA: EL ABORTO Y SU DIMENSIÓN SOCIAL El discurso relacional que nuestro Tribunal Constitucional comenzó a desarrollar en la STC 53/1985 en torno al aborto eugenésico recibe un importante espaldarazo en la segunda sentencia del TCF alemán en la materia (BVerfGE 88, 203, de 28 de mayo de 1993). El TCF se enfrenta aquí a la nueva legislación federal sobre aborto, aprobada tras la reunifi cación alemana con el objetivo de homogeneizar el régimen jurídico vigente en el oeste y en el este del país, donde el aborto era, desde 1972, prácticamente libre. El resultado fue la aprobación, el 27 de julio de 1992, de una ley que a las indicaciones terapéutica, criminológica, eugenésica y social añadía un régimen de plazos que despenalizaba el aborto practicado por un médico durante las primeras doce semanas de gestación, siempre que la mujer gestante se hubiese sometido a un régimen de asesoramiento al menos tres días antes de la intervención (37). (37) El título de la Ley es elocuente: Ley para la protección de la vida en desarrollo antes del parto, para la promoción de una sociedad más amable con la infancia, para la ayuda de la mujer embarazada en situación de confl icto y para la regulación de la interrupción del embarazo —mi traducción. GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 72 El TCF comienza desarrollando un discurso que reproduce las líneas maestras de su primera sentencia en la materia. Habla así de la obligación constitucional del Estado de proteger la vida humana, de la conexión de ésta con la dignidad, del feto como «vida individual ya determinada e indivisible, con una identidad genética única e inconfundible» desde el momento de su concepción (D.I.1). Y habla de la obligación del Estado de proteger al feto frente a terceras personas, incluso frente a la mujer gestante, de nuevo conceptualizada como madre. Esta obligación del Estado se satisface fundamentalmente de forma subrogada a través de esa misma mujer gestante, de su obligación constitucional de llevar a término su embarazo, si bien sujeta a los límites que se derivan de sus propios derechos constitucionales (a la dignidad humana, al libre desarrollo de su personalidad, a la vida y a la integridad física, reconocidos en los artículos 1 y 2 LF). Límites éstos que no eliminan la obligación de proteger al feto, pero que sí determinan que en situaciones excepcionales, como en las indicaciones avaladas por el TCF en 1975, prescindir de dicha obligación pueda ser no sólo lícito, como dijera en su decisión de 1975, sino en algunos casos incluso indicado (D.I.2c.aa). A partir de ahí, el TCF recuerda que el derecho penal no es la única garantía para el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, que antes bien, y en cuanto que ultima ratio, debe estar reservado para sancionar conductas especialmente dañinas para la vida en comunidad (D.I.2c.dd). El aborto, refl exiona, es la interrupción del vínculo que une a una madre con su hijo, el cual no se agota en el respeto de la esfera jurídica del otro, sino que abarca un deber de gestar y dar a luz que incide sobre la madre de forma existencial, y conlleva responsabilidades de actuación y de cuidado más allá del parto (D.I.2c.bb). Dada la «dualidad en la unidad» que supone el embarazo (D.I.2), el TCF admite que el legislador pueda renunciar a la amenaza de la sanción penal incluso de abortos no justifi cados por circunstancias excepcionales, y optar por otras medidas de protección. La constitucionalidad de éstas dependerá de que sean sufi cientemente protectoras del feto (D.I.2c.dd) —una exigencia de adecuación constitucional muy superior a la que suele regir el margen de opción del legislador en materias de derechos fundamentales—. Concretamente, el legislador puede adoptar medidas preventivas orientadas a atajar los peligros que para la vida del feto puedan derivarse de las circunstancias vitales de la mujer gestante y de su entorno, en una interpretación de los artículos 1 y 2 LF que los conecta con el artículo 6 LF y la obligación de los poderes públicos de proteger el matrimonio, la familia, las madres y los hijos extramatrimoniales (D.I.3). En esta lógica, corresponde al legislador asumir directamente sus obligaciones positivas para con el feto creando un contexto socio-jurídico favorable a la maternidad: evitando situaciones de GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 73 carencia material y de desventajas laborales y profesionales, facilitando la conciliación de la vida familiar y laboral, e inculcando el respeto a la maternidad en la comunidad social desde la educación —cuestiones todas ellas a las que ya se refi rieran los magistrados Von Brunneck y Simon en su voto particular a la decisión del TCF sobre el aborto de 1975 (vid. BVerfGE 39,1, B.II.2b). El TCF admitió, pues, la posibilidad de despenalizar el aborto practicado durante las primeras doce semanas de gestación. Ello, recalcó, no lo convierte en lícito, sino meramente en tolerado por el legislador, como parte de la estrategia de éste de atajarlo con técnicas preventivas, mediante un proceso de asesoramiento a la mujer gestante que le informe de las prestaciones con que cuenta durante y después del embarazo. Declaró inconstitucional, con todo, la regulación específi ca de este proceso, por no estar sufi cientemente orientada a disuadir a la mujer gestante de su intención de abortar y no ser, en consecuencia, sufi cientemente tuitiva del feto. El TCF entró a especifi car, en un nuevo alarde de activismo, las condiciones en que ese asesoramiento tenía que tener lugar para ajustarse a las demandas constitucionales. El resultado es un discurso constitucional ambiguo en términos de género. Pese a su enorme carga moral, anclada en la construcción moderna del género, este discurso da un paso decisivo hacia una aproximación relacional al aborto que cuestiona dicha construcción, extendiendo la responsabilidad del aborto a toda la comunidad socio-jurídica. Así, aunque el aborto practicado legalmente se sigue considerando ilícito si no está justifi cado por circunstancias excepcionales, y por tanto sometido a la condena moral del ordenamiento, éste renuncia a castigarlo en atención al vínculo especial que conecta al feto con la mujer que lo gesta. Y aunque el proceso de asesoramiento a la mujer gestante debe estar abiertamente orientado a animarla a llevar a término su embarazo, la decisión corresponde a esta última, en quien infl uirá la información que reciba sobre las facilidades para integrar su embarazo y futura maternidad en su complejo relacional. Las pautas sentadas por el TCF fueron incorporadas por el legislador federal en la Ley de 21 de agosto de 1995. Es ésta, por lo demás, la línea legislativa que se está imponiendo en Europa. En una abrumadora mayoría de países europeos, es legal el aborto practicado durante un período que oscila entre las primeras diez y dieciocho semanas de gestación, sujeto o no a un previo proceso de información o asesoramiento a la mujer gestante (38). Es (38) Como alternativa, Bélgica, Francia y Suiza permiten el aborto durante ese período inicial si la mujer sufre un «estado de angustia»; Chipre, Italia, Islandia y Luxemburgo si su salud mental corre peligro; y Hungría si se encuentra en grave situación de crisis, condiciones GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 80 aproximaciones confl ictuales y/o paternalistas al mismo. Ello implica asumir, en línea con la jurisprudencia constitucional portuguesa, que las obligaciones constitucionales de los poderes públicos hacia el feto pasan por crear un contexto socio-jurídico amable con el embarazo y la maternidad, y por informar sobre él a las mujeres gestantes. Implica asumir que creando dicho complejo, y dedicando el proceso informativo previo al aborto a informar sobre él, los poderes públicos cumplirán el objetivo de proteger al feto, pero que deberán hacerlo siempre sin menoscabar los derechos que informan la autonomía relacional de la mujer gestante, sino antes bien reforzándola y trabajando para eliminar la discriminación entre los sexos. V. CERRANDO EL CÍRCULO: GÉNERO Y EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO Toda regulación del aborto tiene implicaciones de género tan profundas que la neutralidad ideológica es, en este terreno, poco menos que imposible. Lejos de ser neutrales, quienes abordan la regulación del aborto desde premisas extrajurídicas, de tipo moral o metafísico, apelando a la naturaleza de las mujeres, se apoyan en la construcción moderna del género, la que impone a las mujeres como destino biológico la vocación de cuidar de otras personas (45). Como también lo hacen quienes recurren a una concepción individualista-confl ictual de los derechos de la mujer gestante y del feto. Esta última es buena prueba de la heteronomía a la que la modernidad somete a las mujeres. Concebir al feto y a la mujer gestante como potenciales enemigos, obviando la relación de dependencia que une al primero con la segunda; identifi car los distintos intereses en juego como unidades aislables, haciendo caso omiso del contexto social y jurídico en el que el embarazo y la posterior maternidad se desarrollan; ignorar cómo la posición relacional de las mujeres en la sociedad y en el ordenamiento condiciona su relación con el feto y con la maternidad; contemplar el aborto desde estas premisas distorsiona tanto la problemática real que se encuentra detrás del aborto como sus profundas implicaciones de género (46). Tal construcción sitúa a las mujeres en una posición de indefensión que nos impide introducir nuestra realidad relacional en la regulación del aborto y actuar en nuestra comunidad socio- (45) Sally Sheldon [SHELDON (1993)] ha identifi cado tres estereotipos sobre las mujeres en los discursos sobre el aborto: las mujeres como menores de edad, como víctimas y como madres. (46) Véase el libro ya clásico de Carol Gilligan [GILLIGAN (1982)]. Sobre la divergencia entre la regulación jurídica y la realidad del aborto, vid. también GARCÍA PASCUAL (2006). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 81 jurídica con autonomía ciudadana, sobre la premisa de que es cada individuo quien mejor conoce sus propias circunstancias (47). La alternativa consiste en contemplar el aborto desde una lógica autoreferencial que parta de la ciudadanía activa de las mujeres, gestantes o no, de la autonomía relacional de las mujeres para adoptar decisiones vitales, para que cada cual pueda forjar su futuro y su posición en la comunidad socio-jurídica. Y consiste en tomar conciencia de la dimensión relacional del embarazo y la maternidad, de las circunstancias socio-jurídicas, también de tipo relacional, que se encuentran en el trasfondo de muchos abortos. Ello no tiene por qué traducirse en una aproximación al aborto, de tipo comunitarista y connotaciones organicistas, que desde una lógica relacional atrape a las mujeres en la función de madre (48). Ante bien, la alternativa que aquí se defi ende gira en torno a la noción de autonomía y a su dimensión relacional. Lo cual no tiene que traducirse en la desprotección del feto. Sí signifi ca que la protección que se le ofrezca no puede comprometer la capacidad de las mujeres para funcionar como seres autónomos en nuestro tejido relacional. Signifi ca abandonar la lógica confl ictual que habla de derechos, bienes o intereses individuales incompatibles, para concentrar nuestra atención en el entramado de relaciones que confl uyen en la problemática del aborto. En este planteamiento, las tensiones no se producen entre derechos, bienes o intereses aislados o aislables, sino entre modelos relacionales: uno que gira en torno al control por el Estado de la capacidad de las mujeres de concebir, y otro que garantiza la autonomía relacional de las mujeres también en el contexto del embarazo. En este segundo modelo, no cabe obligar a las mujeres a llevar un embarazo a término. Antes bien, la decisión sobre el embarazo, como la decisión sobre una futura maternidad, compete a la mujer gestante mientras la unidad entre ella y el feto predomine sobre la dualidad entre ambos, lo que equivale a decir, en línea con la Corte Suprema de los Estados Unidos, mientras el feto no sea viable. Una vez que lo sea, lo coherente con este modelo relacional no es obligar a la mujer a llevar un embarazo a término contra su voluntad, sino ofrecerle la posibilidad de que se libere de su relación con el feto, dándole a luz, y obligando a los poderes públicos a entablar con él una relación directa de cuidado. Pero para que nuestras decisiones sean efectivamente autónomas, el Estado debe procurar los medios, no sólo para que podamos renunciar a nuestras relaciones si así lo deseamos, para que podamos decirles que No en la lógica del mito de la independencia, sino para que podamos también entablarlas o (47) JAGGAR (2009): 164. (48) Vid. por todos WOLF-DEVINE y WOLF (2009). GÉNERO EN EL DISCURSO CONSTITUCIONAL DEL ABORTO BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 156, Madrid, abril-junio (2012), págs. 49-83 82 continuarlas si así lo queremos, para que podamos decirles que Sí, en una visión positiva de nuestra naturaleza relacional. Desde esta perspectiva, los esfuerzos del Estado deben dirigirse hacia la creación de un contexto social en el que el coste (personal, profesional, económico, emocional) de la gestación y la posterior maternidad sea compartido por la mujer gestante, por el futuro padre en su caso, y por la sociedad en su conjunto. Hasta que el feto sea viable, protegerlo puede signifi car poco más que proteger a la mujer gestante, articulando un contexto socio-jurídico en el que pueda vivir su embarazo y su futura relación maternal en armonía con su autonomía relacional, y en el que el recurso al aborto esté siempre abierto, pero no se convierta en una vía de salida ante desigualdades ciudadanas, de género y sociales. La regulación del aborto introducida por la Ley Orgánica 2/2011 ha supuesto un paso importante en este sentido. Esperemos que sea un paso defi nitivo. VI. BIBLIOGRAFÍA BARRÈRE UNZUETA, Ángeles (2008): «Ius feminismo y derecho antidiscriminatorio: Hacia la igualdad por la discriminación», en MESTRE I MESTRE, Ruth M. (coord.): Mujeres, derechos y ciudadanías, Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 45-71. BENHABIB, Seyla (1992): «Autonomy, Modernity and Community», en Situating the Self. Gender Community and Postmodernism in Contemporary Ethics, Oxford, Polity Press, págs. 68-88. 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