Pater captivus-filius impubes mortuus: cuatro supuestos en las Quaestiones de Papiniano

PaTEK CAPnVUS-FIUUS IMPUBES MORTUUS: CUATRO SUPUESTOS EN LAS QUAESTIONES DE PAPINIANO Ro s ar io de C astr o -Came r o Univer sidad de Sevilla Conforme a los presupuestos metodológicos de la Escuela Compostelana de Derecho Romano, y aunque la herencia y las disposiciones mortis causa no se reducen al ámbito de la familia, no es menos cierto que de la familia romana arrancan aquellas, y tienen una aplicación más natural dentro de ella. Aparte lo anterior, creemos que también conservan toda su validez los presupuestos metodológicos de la Palingenesia crítica y del Sistema de acciones. Mucho menos, en cambio, el de la crítica de interpolaciones. Con base en estos presupuestos hemos abordado el estudio de dos fragmentos de Papiniano (D. 49,15,10 [Pap. 29 quaest.] y D. 49,15,11 [Pap. 31 quaest.]) en los que el jurista se enfrenta con la problemática del cautiverio de un padre de familia y la validez de la sustitución pupilar1. Las cuatro hipótesis textuales planteadas por Papiniano son las siguientes1 2: 1 Para la elaboración de este trabajo ha sido una ayuda inestimable la interesante monografía de A. MONTAÑANA, La situación jurídica de los hijos de los cautivos de guerra (Valencia 1996). 2 Sobre Papiniano y su obra, cfr. E. COSTA, Papiniano. Studio di Storia interna del Dirítto romano I. La vita e le opere di Papiniano. Edizione anastatica [Bologna 1864] (Roma 1964) p. 208- 228. Costa observa cómo en esta obra de Papiniano se establece una conexión muy directa con la producción, tanto teórica como práctica, de su maestro Juliano. La tendencia a teorizar que se aprecia en muchos libros de quaestiones de distintos juristas, como por ejemplo Escévola, también se da en Papiniano. Ahora bien, no es el rasgo predominante en sus libros de quaestiones. En efecto, en ellos destacan sobre todo los textos que recogen la estructura genuina de la quaestio, caracterizada por el tratamiento y la discusión teórica de un presupuesto abstracto o de varios presupuestos conectados entre sí a los que puede serles aplicada una misma regla jurídica o bien reglas jurídicas diferentes. Por otro lado, gracias al trabajo realizado por H. FITTING, Alter und Folge derSchríften rómischerJuristen vonHadrian bis Alexander. Zweite, vóllig neue Bearbeitung. Neudruck der Ausgabe 1908 (Osnabrük 1965) p. 72-76, podemos establecer con cierta seguridad bajo el gobierno de cuál emperador fueron redactados los treinta y siete libros que componen las Quaestiones de Papiniano. Los que a nosotros nos interesan son el veintinueve y el treinta y uno. En concreto del líber XXIX tenemos los siguientes datos: Imp. Marcus Antoninus: D. 35,2,11,1; Lmp. Antoninus-, D. 22,1,6 pr.; Imperator noster Severas-, D. 22,1,6,1. Sobre el liberXXXl sabemos 67 VIII. derecho de sucesiones 475 VI Co ng r eso Int er nac io nal de D erecho Ro mano 1) D. 49,15,10 pr. (Pap. 29 quaest.): Pater instituto impuberifilio substituerat et ab hostibus captus ibi decessit: postea defuncto impubere legitimum admitti quibusdam videbatur ñeque tabulas secundas in eius persona locum babere, qui vivo patre sui iuris effectus fuisset. verum buic sententiae refragatur iuris ratio, quoniam, si pater, qui non rediit, iam tune decessisse intellegitur, ex quo captus est, substitutio suas vires necessario tenef. 2 ) D. 49,15,10,1 (Pap. 29 quaest ): Si mortuopatre capiatur impubes instituías vel exheredatus, in promptu est dicere legem Corneliam de tabulis secundis nihil locutam eius dumtaxatpersonam demonstrasse, qui testamenti factionem habuisset. plañe captivi etiam impuberis legitimam hereditatem per legem Corneliam deferri, quoniam verum est ne impuberem quidem factionem testamenti habuisse: et ideo non esse alienum praetorem subsequi non minas patris quam legis voluntatem et útiles actiones in hereditatem substituto daré. 3) D. 49,15,11 pr. (Pap. 31 quaest.)-. Quod si filias ante moriatur in civitate, nihil est quod de secundis tabulis tractari posit, sive quoniam vivo patre filias familias morí intellegitur, sive quoniam non reverso eo exinde sui iris videtur fuisse, ex quo pater hostium potitus est3 4 5. lo siguiente: Imp. Titus Antoninus-, D. 1,7,32,1. Cuando Papiniano habla del emperador Titus Antoninus está refiriéndose a Antonio Pío, cuyo nombre completo era Titus Aelius Antoninus Pius. Fitting llega a la conclusión de que la mayor parte de esta obra de Papiniano, al menos desde el libro quince, se escribió bajo el imperio de Septimio Severo ÍImperator noster Severus). Los anteriores libros, hasta el catorce, bajo Cómodo y los últimos, a partir del treinta y seis, bajo el de Caracalla. Fitting observa cómo Papiniano se refiere con el nombre de Antoninus tanto a Antonio Pío como a Marco Aurelio. En su opinión Papiniano emplea erróneamente la denominación Imp. Antoninus en lugar de Pius, que sería la correcta, en tres ocasiones: en los libros veinte, veintiuno y veintinueve. Por otro lado, Fitting pone de relieve cómo un emperador sólo era considerado divus, pasando a ser incluido entre los dioses, una vez que moría y era declarado como tal a través de un acto solemne. Sobre los emperadores que fueron consagrados y, en especial sobre la deificación de los emperadores Diocleciano y Constantino, cfr. F. BETANCOURT, El libro anónimo “de interdictis’’. Codex Vaticanus Latinus N° 5766 (Sevilla 1997) cap. IV B 6ib2: Divus-Imperator p. 395-430; concretamente en p. 427 n. 373 (Diocleciano) y p. 429 n. 376 (Constantino). En este último lugar, el autor matiza que si bien Constantino I “pudo haber sido objeto de la apoteosis con el sentido pagano, las referencias oficiales posteriores con el adjetivo divus, no tendrían sino el sentido “administrativo” que el de los subsiguientes emperadores - cristianos ortodoxos o arríanosque figuran también como divi'. La lista total de emperadores consagrados es la siguiente: Julio César, Augusto, Claudio, Vespasiano, Tito, Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio, Cómodo, Pertinax, Septimio Severo, Antonio Caracalla, Diocleciano, Constancio Cloro y Constantino. 3 C f r . IndexInterp. s.L.-. [quibusdam videbatur] <->; [verum-fin] BESELER, Miscellanea, en SZ. 45 (1925) 206; Tidjschrift 10 (1930) 239; RATTI, Studi sulla captivitas II. Patria potestá-Tutela- Matrimonio, en BIDR. 35 (1927) 115s. “verum-iuris ratio” genuim MITTEIS, Zur Interpolationenforschung, en SZ. 33 (1912) 185. 4 C f r . Index Interp. s.L. : [in promptu-qui] < >; [plane-alienum] <-> BESELER, op. cit., en SZ. 45 (1925) 206. [im promptu-alienum]; RATTI, Studi sulla captivitas II. Patriapotestá-Tutela-Matrimonio, en BIDR. 35 (1927) 115s. [subsequi-et] BESELER, ll.ee. [in hereditatem] BESELER, l.c. 5 C f r . Index Interp. s.L.: [nihil-fin] <-> BESELER, op. cit., en SZ. 45 (1925) 207; RATTI, Studi sulla captivitas II. Patria potestá-Tutela-Matrimonio, en BIDR. 35 (1927) 115s. 68 476 Fundamentos romanÍsticos del derecho contemporáneo El D erecho de Famil ia: de Ro ma al D er echo A ct ual 4) D. 49,15,11.1 (Pap. 31 quaest.): Sed si ambo apud bostes et p riorp a te r decedat, sufficiat lex Cornelia substituto non alias, quam si apud bostes patre d efu n cto postea filiu s in civitate decessisset6. En primer lugar, podía suceder que el hijo de la persona fallecida en cautiverio muriese posteriormente, en la ciudad, siendo todavía impúber (D. 49,15,10 pr. [Pap. 29 quaest]'). En ese supuesto, el sustituto pupilar previsto por el padre en su testamento debía convertirse en heredero. Papiniano mantiene este punto de vista frente a otros juristas que no admitían dicha sustitución y abogaban por la apertura de la herencia legítima del impúber argumentando que el hijo se había hecho sui iuris estando vivo su padre. Papiniano considera que tal planteamiento no es adecuado a derecho (ratio iuris) y que procedía la sustitución porque también debía considerarse que el padre había muerto en el momento de la captura. La segunda hipótesis que podía darse era que el padre hubiera sido hecho prisionero primero y que el hijo impúber, después de morir su padre, corriera igual suerte. Si el padre fallecía y, posteriormente, el hijo prisionero también moría ¿heredaría el sustituto? La ley Cornelia no hacía referencia a las tablas de sustitución, pero Papiniano considera que la ficción debía extenderse también sobre estas tablas (D. 49,15,10,1 [Pap. 29 quaest.]) y que el pretor debía conceder acciones útiles al sustituto para reclamar la herencia del hijo impúber que fue hecho prisionero y que, se entiende, no había regresado del cautiverio7. El jurista opina que, de la misma manera que cuando no había testamento, se recurría a la ficción de la ley Cornelia para salvar la herencia legítima, también en los supuestos de sustitución pupilar debía interpretarse en sentido amplio el alcance de esta ley y salvar la voluntad del padre recogida en las tabulae secundads. 6 C f r . Index Interp. s.L. -. BESELER, op. cit., en SZ. 45 (1925) 207. 7 U. RATTI, Studi sulla”captivitas” e alcune repUche in tema dipostliminio (Napoli 1980) IV p. 30s., pone de manifiesto cómo a través de distintos recursos se intentaron paliar o eliminar por completo las consecuencias negativas que la caída en cautiverio tenía para el prisionero. De ahí que se le reconociera el derecho de postliminio, que una ley Cornelia salvara la validez de su testamento, la Jurisprudencia clásica desarrollara su teoría de la pendencia y que el pretor creara varios remedios jurisdiccionales para ello. Según A. MONTAÑANA CASANÍ, op. cit., p. 66, la ley Cornelia fue tan sólo una pieza más en esa línea tendente a garantizar los derechos del cautivo. Pero, en su opinión, fue muy importante porque fue introductoria de nuevas soluciones a cuestiones como las adquisiciones realizadas por hijos y esclavos durante el cautiverio o de la idea de retroactividad. 8 O. KARLOWA, Rómische Rechtsgeschichte II (Leipzig 1901) p. 12 y n. 3, subraya cómo la ley Cornelia misma ordenaba que la ficción recogida en ella se aplicara sólo a determinadas relaciones. Si bien Karlowa opina, con base en D. 49,15,22 pr. (luí 62 dig.), que sus efectos beneficiaban no sólo a los herederos testamentarios sino también a aquellos que lo eran por ley. Según S. SOLAZZI, II concetto del “iuspostliminii"', e n Scritti di Diritto romano IV (Napoli 1963) p. 597 el postliminio clásico no conllevaba ninguna ficción. Suponía la suspensión de las relaciones jurídicas, pero no de las declaraciones de voluntad. De ahí la necesidad de la ficción recogida en la ley Cornelia para salvar el testamento del cautivo. En opinión de A. MONTAÑANA CASANÍ, op. cit., p. 171s., la extensión analógica de la ficción de la ley Cornelia, realizada por la Jurisprudencia, tuvo lugar de forma inmediata y sin que se diera la menor discusión al respecto. De ahí que cuando se habla de la sucesión ab intestato del cautivo se haga referencia siempre a dicha ley. 69 VI Co ng r eso Int er nac io nal de D erecho Ro mano 1) D. 49,15,10 pr. (Pap. 29 quaest.): Pater instituto impuberifilio substituerat et ab hostibus captus ibi decessit: postea defuncto impubere legitimum admitti quibusdam videbatur ñeque tabulas secundas in eius persona locum babere, qui vivo patre sui iuris effectus fuisset. verum buic sententiae refragatur iuris ratio, quoniam, si pater, qui non rediit, iam tune decessisse intellegitur, ex quo captus est, substitutio suas vires necessario tenef. 2 ) D. 49,15,10,1 (Pap. 29 quaest ): Si mortuopatre capiatur impubes instituías vel exheredatus, in promptu est dicere legem Corneliam de tabulis secundis nihil locutam eius dumtaxatpersonam demonstrasse, qui testamenti factionem habuisset. plañe captivi etiam impuberis legitimam hereditatem per legem Corneliam deferri, quoniam verum est ne impuberem quidem factionem testamenti habuisse: et ideo non esse alienum praetorem subsequi non minas patris quam legis voluntatem et útiles actiones in hereditatem substituto daré. 3) D. 49,15,11 pr. (Pap. 31 quaest.)-. Quod si filias ante moriatur in civitate, nihil est quod de secundis tabulis tractari posit, sive quoniam vivo patre filias familias morí intellegitur, sive quoniam non reverso eo exinde sui iris videtur fuisse, ex quo pater hostium potitus est3 4 5. lo siguiente: Imp. Titus Antoninus-, D. 1,7,32,1. Cuando Papiniano habla del emperador Titus Antoninus está refiriéndose a Antonio Pío, cuyo nombre completo era Titus Aelius Antoninus Pius. Fitting llega a la conclusión de que la mayor parte de esta obra de Papiniano, al menos desde el libro quince, se escribió bajo el imperio de Septimio Severo ÍImperator noster Severus). Los anteriores libros, hasta el catorce, bajo Cómodo y los últimos, a partir del treinta y seis, bajo el de Caracalla. Fitting observa cómo Papiniano se refiere con el nombre de Antoninus tanto a Antonio Pío como a Marco Aurelio. En su opinión Papiniano emplea erróneamente la denominación Imp. Antoninus en lugar de Pius, que sería la correcta, en tres ocasiones: en los libros veinte, veintiuno y veintinueve. Por otro lado, Fitting pone de relieve cómo un emperador sólo era considerado divus, pasando a ser incluido entre los dioses, una vez que moría y era declarado como tal a través de un acto solemne. Sobre los emperadores que fueron consagrados y, en especial sobre la deificación de los emperadores Diocleciano y Constantino, cfr. F. BETANCOURT, El libro anónimo “de interdictis’’. Codex Vaticanus Latinus N° 5766 (Sevilla 1997) cap. IV B 6ib2: Divus-Imperator p. 395-430; concretamente en p. 427 n. 373 (Diocleciano) y p. 429 n. 376 (Constantino). En este último lugar, el autor matiza que si bien Constantino I “pudo haber sido objeto de la apoteosis con el sentido pagano, las referencias oficiales posteriores con el adjetivo divus, no tendrían sino el sentido “administrativo” que el de los subsiguientes emperadores - cristianos ortodoxos o arríanosque figuran también como divi'. La lista total de emperadores consagrados es la siguiente: Julio César, Augusto, Claudio, Vespasiano, Tito, Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio, Cómodo, Pertinax, Septimio Severo, Antonio Caracalla, Diocleciano, Constancio Cloro y Constantino. 3 C f r . IndexInterp. s.L.-. [quibusdam videbatur] <->; [verum-fin] BESELER, Miscellanea, en SZ. 45 (1925) 206; Tidjschrift 10 (1930) 239; RATTI, Studi sulla captivitas II. Patria potestá-Tutela- Matrimonio, en BIDR. 35 (1927) 115s. “verum-iuris ratio” genuim MITTEIS, Zur Interpolationenforschung, en SZ. 33 (1912) 185. 4 C f r . Index Interp. s.L. : [in promptu-qui] < >; [plane-alienum] <-> BESELER, op. cit., en SZ. 45 (1925) 206. [im promptu-alienum]; RATTI, Studi sulla captivitas II. Patriapotestá-Tutela-Matrimonio, en BIDR. 35 (1927) 115s. [subsequi-et] BESELER, ll.ee. [in hereditatem] BESELER, l.c. 5 C f r . Index Interp. s.L.: [nihil-fin] <-> BESELER, op. cit., en SZ. 45 (1925) 207; RATTI, Studi sulla captivitas II. Patria potestá-Tutela-Matrimonio, en BIDR. 35 (1927) 115s. 68 VIII. derecho de sucesiones 477 VI Co ng r eso Int er nac io nal de D erecho Ro mano Una tercera posibilidad era que el hijo hubiese muerto en la ciudad antes que el padre, pero después de la captura de éste (D. 49,15,11 pr. [Pap. 31 quaest.]). La opinión de Papiano a propósito de la validez de dichas tablas de sustitución es, sin embargo, muy diferente. En efecto, en D. 49,15,11 pr. (Pap. 31 quaest.) el jurista sostiene que éstas no tenían cabida cuando el hijo había muerto in civitate antes que su padre prisionero. A su juicio, si el padre retornaba del cautiverio, se entendía que el hijo había muerto en vida del padre y, si no regresaba, se consideraba que el hijo había fallecido como sui iris. La cuarta situación contemplada por Papinino era que padre e hijo hubieran sido hechos prisioneros al mismo tiempo y que el padre hubiese muerto en cautiverio (D. 49,15,11,1 [Pap. 31 quaest.]). En ese supuesto, el sustituto sólo heredaría si el hijo regresaba a la ciudad. Para llegar a entender de una forma completa estos cuatro supuestos y las soluciones que el jurista propone en ellos es importante, a nuestro juicio, proceder al análisis palingenésico de los libros veintinueve y treinta y uno de las Quaestiones de Papiniano9. En primer lugar, hay que decir que el libro veintinueve estaba integrado, según Lenel, por textos referidos a las siguientes rúbricas; LENEL, Paling. I (1889) col. 874-877: - Ad legem duodecim tabularum-, núms. 351-352, col. 874s. - Ad legem Falcidiam; núm. 353, col. 875s. - Ad legem Cinciam-, núm. 354-355, col. 876 - Ad legem Corneliam de captivis-, núms. 356-357, col. 877 356= D. 38,16,15 357= D. 49,15,10 - ¿? Núm. 358, col. 877 Como podemos ver, el comentario a la rúbrica dedicada a la ley Cornelia lo integran sólo dos fragmentos. En el primero de ellos, D. 38,16,15, Papiniano aborda la problemática derivada de la muerte del padre en cautiverio, cuando ésta era posterior a la de su hijo en la ciudad. El jurista considera que el hijo llegaba a heredar, ya que debía entenderse que había muerto como sui iuris, aunque esta condición no tuviera carácter definitivo mientras el padre estuviese vivo. Sólo cuando el padre no regresaba del cautiverio el hijo se convertía en su heredero de propio derecho. Si el padre volvía y el hijo ya había muerto, el padre recuperaba por postliminio todo lo que el hijo hubiera adquirido durante ese tiempo, incluido su peculio. Podemos observar, por tanto, cómo a pesar de la premoriencia del hijo se consideraba que éste había muerto como persona independiente sui iuris y, por tanto, con testamenti factio. Esta solución es consecuencia de entender que, a efectos hereditarios, el momento decisivo era 9 O. LENEL, Palingenesia iuris civilis. Iuris consulti reliquae quaeIustiniani digestís continentur ceteraque iuris prudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros I; 2. Neudruck der Ausgabe Leipzig 1889 vermehrt um ein Supplement von L.E. SIERL [Graz 1960] (Aalen 2000) 70 478 Fundamentos romanÍsticos del derecho contemporáneo El Derecho de Famil ia: de Ro ma al Derecho A ct ual el de la captura y no el de la muerte real del cautivo. En cualquier caso, queremos destacar que en este fragmento no se aborda en concreto la cuestión de la premoriencia del hijo impúber. El texto siguiente, D. 49,15,10 (Pap. 29 quaest.), se tiene en cuenta la circunstancia de la pubertad del hijo, pero el jurista ya no se interesa aquí por su premoriencia. En los dos párrafos del fragmento se analizan supuestos donde la muerte del padre en cautiverio es anterior a la del hijo ( pr ior pater d eced at). En el párrafo del principio, se estudia la muerte del padre en prisión seguida del fallecimiento del hijo en la ciudad y en el párrafo primero se contempla la muerte del hijo, después de la del padre, también en cautiverio. Por su parte, el libro treinta y uno lo componía, según Lenel, una única rúbrica; LENEL, Paling. I (1889) col. 878: - Ad epistulam divi Pii: de adrogatione impuberum; núms. 362-366, col. 878 362= D. 1,5,9 363= D. 1,7,32 364= D. 8,1,18 365= D. 49,15,11 366= D. 50,17,78 El primer texto, el núm. 362, recoge un fragmento que trata sobre el estado de las personas y, en particular, de las mujeres respecto a los hombres en Roma. Según el jurista, desde el punto de vista jurídico, su condición era peor (D. 1,5,9: In multis inris nostri articulis deteriorest condicio fem inarum quarn masculorum). El segundo de los fragmentos, D. 1,7,32, hace referencia al rescripto dado por Antonino Pío (imperator Titus Antoninus') a propósito de la adopción de un hijastro por parte de su tutor (D. 1,7,32 pr.). También contempla Papiniano en ese texto la posibilidad de que un impúber dado en adopción solicitase la emancipación de su padre adoptivo al alcanzar la pubertad (D. 1,7,32,1). Por su parte, D. 8,1,18 recoge una nota de Paulo al libro XXXI de las quaestiones de Papiniano. El texto está dedicado a la extinción de las servidumbres prediales por confusión. Inmediatamente después Lenel sitúa nuestro texto (D. 49,15,11 pr./l), referido, en primer lugar (pr.), a la premoriencia del hijo impúber en la ciudad (si filius ante moriatur in civitate). Papiniano opina que, en caso de no regresar el padre del cautiverio, carecerían de validez las tablas de sustitución, puesto que se consideraba al hijo como persona independiente desde el momento en que su padre cayó en poder del enemigo. Este texto mantiene una estrecha conexión con D. 38,16,15, al que ya hemos aludido anteriormente, donde también se plantea la premoriencia del hijo durante el cautiverio del padre (Si pater apud hostes moriatur, defunctum iam in civitatefilium ...). La diferencia entre ambos textos radica en esto: en D. 38,16,15, se plantea un supuesto en el que el hijo es púber (... quamvispatriapotestate, quamdiu vixerit, nonfuerit in plenum liberatus ...). En cualquier caso podemos apreciar que la explicación del jurista en los dos fragmentos es la misma: se considera que el hijo murió 71 VI Co ng r eso Int er nac io nal de D erecho Ro mano Una tercera posibilidad era que el hijo hubiese muerto en la ciudad antes que el padre, pero después de la captura de éste (D. 49,15,11 pr. [Pap. 31 quaest.]). La opinión de Papiano a propósito de la validez de dichas tablas de sustitución es, sin embargo, muy diferente. En efecto, en D. 49,15,11 pr. (Pap. 31 quaest.) el jurista sostiene que éstas no tenían cabida cuando el hijo había muerto in civitate antes que su padre prisionero. A su juicio, si el padre retornaba del cautiverio, se entendía que el hijo había muerto en vida del padre y, si no regresaba, se consideraba que el hijo había fallecido como sui iris. La cuarta situación contemplada por Papinino era que padre e hijo hubieran sido hechos prisioneros al mismo tiempo y que el padre hubiese muerto en cautiverio (D. 49,15,11,1 [Pap. 31 quaest.]). En ese supuesto, el sustituto sólo heredaría si el hijo regresaba a la ciudad. Para llegar a entender de una forma completa estos cuatro supuestos y las soluciones que el jurista propone en ellos es importante, a nuestro juicio, proceder al análisis palingenésico de los libros veintinueve y treinta y uno de las Quaestiones de Papiniano9. En primer lugar, hay que decir que el libro veintinueve estaba integrado, según Lenel, por textos referidos a las siguientes rúbricas; LENEL, Paling. I (1889) col. 874-877: - Ad legem duodecim tabularum-, núms. 351-352, col. 874s. - Ad legem Falcidiam; núm. 353, col. 875s. - Ad legem Cinciam-, núm. 354-355, col. 876 - Ad legem Corneliam de captivis-, núms. 356-357, col. 877 356= D. 38,16,15 357= D. 49,15,10 - ¿? Núm. 358, col. 877 Como podemos ver, el comentario a la rúbrica dedicada a la ley Cornelia lo integran sólo dos fragmentos. En el primero de ellos, D. 38,16,15, Papiniano aborda la problemática derivada de la muerte del padre en cautiverio, cuando ésta era posterior a la de su hijo en la ciudad. El jurista considera que el hijo llegaba a heredar, ya que debía entenderse que había muerto como sui iuris, aunque esta condición no tuviera carácter definitivo mientras el padre estuviese vivo. Sólo cuando el padre no regresaba del cautiverio el hijo se convertía en su heredero de propio derecho. Si el padre volvía y el hijo ya había muerto, el padre recuperaba por postliminio todo lo que el hijo hubiera adquirido durante ese tiempo, incluido su peculio. Podemos observar, por tanto, cómo a pesar de la premoriencia del hijo se consideraba que éste había muerto como persona independiente sui iuris y, por tanto, con testamenti factio. Esta solución es consecuencia de entender que, a efectos hereditarios, el momento decisivo era 9 O. LENEL, Palingenesia iuris civilis. Iuris consulti reliquae quaeIustiniani digestís continentur ceteraque iuris prudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros I; 2. Neudruck der Ausgabe Leipzig 1889 vermehrt um ein Supplement von L.E. SIERL [Graz 1960] (Aalen 2000) 70 VIII. derecho de sucesiones 479 VI Co ng r eso Int er nac io nal de Derecho Ro mano como persona independiente (D. 49,15,11 Pr-: ...sive quoniam non reverso eo exinde sui inris videtur fuisse, ex quo pater hostium potitus est). Ahora bien, dicha explicación, suficiente cuando el hijo premuerto era púber, resulta sin embargo insuficiente cuando se trata de explicar por qué no tenían cabida las tablas de sustitución si el hijo premuerto era impúber. En efecto, aunque se entiende que murió sui inris no por ello tenía testamenti factio activa, dado que era necesario haber alcanzado la pubertad para gozar de dicha capacidad. Por último, el fragmento con el que se cierra el comentario de la rúbrica palingenésica Ad epistulam divi Pii: de adrogatione impuberum trata del fraude y de los elementos a considerar para su evaluación, en la que debía tenerse en cuenta tanto lo que se perdió como lo que se dejó de ganar. Tras este análisis palingenésico, es el momento de proceder a exponer algunas de nuestras reflexiones sobre dichos textos. A propósito de la situación descrita en D. 49,15,10 pr. (Pap. 29 quaest.), coincidimos con la opinión de Papiniano expuesta en el texto; pero creemos que, junto a sus argumentos, cabe poner de relieve algún otro aspecto quizá no suficientemente destacado por el jurista. En este sentido, consideramos que, efectivamente, la muerte del padre convertía al hijo en sui iuris y suponía para él la adquisición de testamenti factio pasiva, lo que le permitía adquirir la herencia paterna. Sin embargo, al ser todavía impúber en el momento de su fallecimiento carecía de testamenti f act io activa y, consecuentemente, no podía hacer testamento. De manera que debían respetarse las tablas de sustitución realizadas por su padre. El texto pone además de manifiesto la existencia de dos líneas de pensamiento jurisprudencial distintas, que interpretaban de forma diferente los efectos de la ficción de la /ex C orn elia10. Para unos, los sometidos (alieni iuris) a la potestad del pater fa m ilia s se convertían en independientes (sui iuris) desde el mismo momento de la captura de su padre, con independencia del momento en que se produjera la muerte de éste. Eso determinaba que el hijo fuera sui iuris y que, en su opinión, tuviera testamenti factio desde ese momento. Papiniano, por el contrario, opina que el efecto principal de la fictio legis Corneliae lo fundamental era fingir que la muerte del pater fam ilias se había producido antes de caer en cautiverio. A nuestro juicio, fue la interpretación jurisprudencial la que concluyó que, como consecuencia de lo anterior, finalizara la situación de incertidumbre que, durante todo el tiempo de prisión, se había mantenido sobre el status personalis del hijo del cautivo, a quien después de la muerte de su padre se le consideraba como sui iuris desde el momento de su captura. En cualquier caso, lo cierto es que la caída del padre en cautiverio suponía para éste pasar a ser un servus hostium, circunstancia que lo privaba no sólo de 10 Sobre la ley Cornelia, cfr. M. KASER, Das rómische Privatrecht I. Das altrómische, das vorklassische und klassische Recht (München 1971) p. 291 y ns. 23s., p. 692 n. 9- 72 480 Fundamentos romanÍsticos del derecho contemporáneo El Derecho de Famil ia: de Ro ma al Derecho A ct ual la libertad, sino también de la ciudadanía y de su status familiar11. Perdía, pues, la titularidad de todos sus derechos (D. 3,5,18 (19) [Paul. 2 ad Nerat.J) y, evidentemente, no podía seguir siendo paterfamilias y tener poder sobre ciudadanos romanos, cuando él mismo carecía de dicha ciudadanía12. Ahora bien, el que el padre hubiera perdido la ciudadanía y consecuentemente la potestad sobre sus hijos no conllevaba que, de forma necesaria, éstos pasaran a ser personas sui iuris. La condición de los hijos del cautivo quedaba en suspenso como también quedaba su situación patrimonial. En efecto, tras la captura del padre su patrimonio pasaba a ser administrado por sus hijos, por alguna persona de confianza o bien por un esclavo13. Tal administración podía suponer incluso el reparto de los bienes del cautivo o, al menos, de su dinero (D. 49,15,22,2(a) [luí. 62 dig.\). Naturalmente, si el padre regresaba todo le sería devuelto, pero el padre debería sufrir tanto los aumentos como los detrimentos patrimoniales que se hubieran podido originar como consecuencia de dicha gestión. Esos aumentos o detrimentos patrimoniales no podrían derivar de una herencia, aunque sí de estipulación, tradición o legado (D. 49,15,12,1 [Tryph. 4 disput.Y4. De la misma manera, el padre podía adquirir por usucapión determi- 11 Según L. AMIRANTE, op. cit., p. 64 s., la Jurisprudencia evitó calificar al cautivo de guerra como capite deminutus, a pesar de estar privado de libertad y de la ciudadanía romana. Su consideración era la de servus hostium (Gai. 1,129; D. 49,15,24 [Ulp. 1 inst.]). En su opinión esto se debía a que la capitidisminución era una especie de muerte civil y, normalmente, era consecuencia de la imposición de una condena capital. S. SOLAZZI, La pendenza dei diritti nelle fonti romane, en Scritti di Diritto romano V (Napoli 1972) p. 433 y n. 4 pone de manifiesto cómo los romanos distinguieron la situación jurídica del prisionero (servus hostium) de la del esclavo ordinario. Cfr. sobre Gai. 1,129, S. SOLAZZI, II “ius postliminii” en Gai. 1,129, en Scritti di Diritto romano VI (Napoli 1972) p. 679-681. M. KASER, Zur Geschichte der “capitis deminutio”, enlURA 3 (1952) p. 70s., también opina que la salida de la ciudad provocaba la pérdida de la ciudadanía, pero no era suficiente para dar lugar a una capitis deminutio. Sobre la pena capital romana, cfr. R. de CASTRO-CAMERO, El “crimen maiestatis” a la luz del “senatus consultum de Cn. Pisonepatre” (Sevilla 2000) p. 53-58. 12 En este sentido, L. AMIRANTE, op. cit., p. 84, 87 pone de relieve cómo la situación de incertidumbre que se daba durante el tiempo que duraba el cautiverio no afectaba al padre, que había perdido la titularidad de todos sus derechos. Sólo a través del postliminio podría recuperarlos cuando regresase a la ciudad. Por su parte S. SOLAZI, II concetto del “iuspostliminii’’, en Scritti di Diritto romano IV (Napoli 1963) p. 566, 574 tras analizar detenidamente Gai. 1,129 a propósito del ius postlim inii llega a la conclusión de que para Gayo el efecto del postliminio era la suspensión de los derechos del prisionero. Por tanto, cuando en dicho fragmento se dice hi qui ab hostibus capti sunt, si reversifuerint, omniaprístina iura recipiunt, el recipere no implica necesariamente que, con carácter previo, hubiera tenido lugar un amittere, esto es, la pérdida o extinción de esos derechos. En consecuencia, recipere en Gayo significa que el prisionero recuperaba la disponibilidad y el disfrute de sus derechos. Por lo que respecta a qué derechos habían quedado en suspenso, Solazzi considera que eran todos aquellos que no exigían una voluntad duradera. 13 O. KARLOWA, op. cit., p. 123 opina que, si durante el tiempo que duraba la prisión algún acreedor iniciaba una reclamación procesal con la intención de cobrar su crédito, la fórmula correspondiente debía recoger el nombre del defensor o curator encargado del patrimonio del cautivo. 14 L. AMIRANTE, op. cit., p. 107, p. 129s., considera que el prisionero, pese a haber perdido la titularidad de su patrimonio, éste no debía sufrir menoscabo durante el tiempo que duraba el cautiverio. Prueba de ello es que los acreedores sólo podían solicitar que se decretase una missio 73 VI Co ng r eso Int er nac io nal de Derecho Ro mano como persona independiente (D. 49,15,11 Pr-: ...sive quoniam non reverso eo exinde sui inris videtur fuisse, ex quo pater hostium potitus est). Ahora bien, dicha explicación, suficiente cuando el hijo premuerto era púber, resulta sin embargo insuficiente cuando se trata de explicar por qué no tenían cabida las tablas de sustitución si el hijo premuerto era impúber. En efecto, aunque se entiende que murió sui inris no por ello tenía testamenti factio activa, dado que era necesario haber alcanzado la pubertad para gozar de dicha capacidad. Por último, el fragmento con el que se cierra el comentario de la rúbrica palingenésica Ad epistulam divi Pii: de adrogatione impuberum trata del fraude y de los elementos a considerar para su evaluación, en la que debía tenerse en cuenta tanto lo que se perdió como lo que se dejó de ganar. Tras este análisis palingenésico, es el momento de proceder a exponer algunas de nuestras reflexiones sobre dichos textos. A propósito de la situación descrita en D. 49,15,10 pr. (Pap. 29 quaest.), coincidimos con la opinión de Papiniano expuesta en el texto; pero creemos que, junto a sus argumentos, cabe poner de relieve algún otro aspecto quizá no suficientemente destacado por el jurista. En este sentido, consideramos que, efectivamente, la muerte del padre convertía al hijo en sui iuris y suponía para él la adquisición de testamenti factio pasiva, lo que le permitía adquirir la herencia paterna. Sin embargo, al ser todavía impúber en el momento de su fallecimiento carecía de testamenti f act io activa y, consecuentemente, no podía hacer testamento. De manera que debían respetarse las tablas de sustitución realizadas por su padre. El texto pone además de manifiesto la existencia de dos líneas de pensamiento jurisprudencial distintas, que interpretaban de forma diferente los efectos de la ficción de la /ex C orn elia10. Para unos, los sometidos (alieni iuris) a la potestad del pater fa m ilia s se convertían en independientes (sui iuris) desde el mismo momento de la captura de su padre, con independencia del momento en que se produjera la muerte de éste. Eso determinaba que el hijo fuera sui iuris y que, en su opinión, tuviera testamenti factio desde ese momento. Papiniano, por el contrario, opina que el efecto principal de la fictio legis Corneliae lo fundamental era fingir que la muerte del pater fam ilias se había producido antes de caer en cautiverio. A nuestro juicio, fue la interpretación jurisprudencial la que concluyó que, como consecuencia de lo anterior, finalizara la situación de incertidumbre que, durante todo el tiempo de prisión, se había mantenido sobre el status personalis del hijo del cautivo, a quien después de la muerte de su padre se le consideraba como sui iuris desde el momento de su captura. En cualquier caso, lo cierto es que la caída del padre en cautiverio suponía para éste pasar a ser un servus hostium, circunstancia que lo privaba no sólo de 10 Sobre la ley Cornelia, cfr. M. KASER, Das rómische Privatrecht I. Das altrómische, das vorklassische und klassische Recht (München 1971) p. 291 y ns. 23s., p. 692 n. 9- 72 VIII. derecho de sucesiones 481 VI Co ng r eso Int er nacio nal de D erecho Ro mano nados bienes cuando su hijo los había poseído peculio nomine (D. 49,15,12,2 [Tryph. 4 disput.]')* 15. Este texto de Trifonino nos confirma, pues, cómo el hijo seguía siendo considerado como persona dependiente mientras su padre estaba cautivo. En efecto, de no ser así, el jurista no hubiera empleado el término peculio para referirse a dichas adquisiciones. Ahora bien, lo que Trifonino no nos aclara es lo que sucedería cuando un hijo que no tenía peculio empezaba a poseer un bien. A nuestro juicio el padre podía completar la posesión a su regreso, ya que independientemente de que le hubiera concedido o no un peculio a su hijo, se entendía que estuvo poseyendo el bien en cuestión a través de uno de sus sometidos. Si el padre no regresaba del cautiverio, se le tenía por muerto a todos los efectos (D. 49,15,18 [luí. 62 dig.Y). Eso daba lugar a la apertura de su testamen- to, salvado gracias a la fictio legis Corneliae. Además, desde ese momento los hijos del prisionero adquirían de manera cierta la condición de sui inris, si bien se consideraba que lo eran desde el momento de la captura del padre. Con este tipo de solución, a nuestro juicio, se intentaba que el hijo conservara la titularidad de las adquisiciones que hubiera podido realizar durante el tiempo del cautiverio. Según Juliano, los herederos testamentarios debían recibir todo aquello que el prisionero hubiera podido recobrar a través del derecho de postliminio (D. 49,15,22,1 [luí. 62 dig.]). Pero, en cualquier caso, lo que el hijo hubiera podido ganar con su trabajo le pertenecía a él solo, así como también lo que in possessionem sobre sus bienes mientras estuviera apud hostes. Respecto a la imposibilidad de adquirir (vía hereditaria) que pesaba sobre hijos y esclavos. Amirante entiende que la Jurisprudencia se interesó más por la sucesión del prisionero que por la institución de heredero o por la constitución de legados a favor de sus sometidos. Se reconocía en ellos capacidad para adquirir legados, pero no para aceptar una herencia. En el caso del esclavo, por ejemplo, era absolutamente necesario el iussum domini para adir la herencia y éste presuponía la existencia cierta y actual de un dominus. Por lo que se refiere a las estipulaciones hechas por el hijo durante el cautiverio del padre, A. MONTAÑANA CASANÍ, op. cit., p. I46s., trae a colación el principio según el cual todas las estipulaciones hechas a favor de persona distinta del estipulante eran inválidas, salvo cuando se trataba de personas sometidas a su potestad. De ahí la necesidad de que el padre regresara del cautiverio para que la estipulación fuera válida. Si el padre fallecía en cautiverio se consideraba al hijo como sui iuris desde el momento de la captura y por ello la estipulación hecha a favor de su padre quedaba invalidada, al haber sido hecha por una persona independiente a favor de un tercero. La autora señala cómo, por el contrario, el hijo podía estipular simpliciter mientras duraba dicho periodo de incertidumbre. Pero para que esta estipulación tuviera validez era necesario que su padre muriese en prisión, porque sólo así podía ser considerarse que era sui iuris en el momento de estipular. 1S Los hijos del prisionero de guerra tenían, en opinión de U. RATO, Studi sulla'captivitas” e alcune repliche in tema di postliminio (Napoli 1980) II p. 122 la mera detentación de los bienes peculiares y de lo que pudieran haber adquirido durante el tiempo del cautiverio de su padre, ya que no eran sui iuris. Ratti subraya cómo realmente no se sabía a quién pertenecían esos bienes, si al hijo o al prisionero. A. MONTAÑANA CASANÍ, op. cit., p. 130-142 pone de manifiesto que, mientras el padre permanecía cautivo, el hijo no podía poseer en nombre propio, pero sí para el padre, ya que éste al concederle un peculio había manifestado su voluntad general de adquirir a través del hijo, aun ignorando la existencia misma de dichas adquisiciones. Cfr. también H. KORNHARDT, “Postliminium” in republikanischer Zeit, en SDHI. 16 (1950). 74 482 Fundamentos romanÍsticos del derecho contemporáneo El D erecho de Famil ia: de Ro ma al D erecho A ct ual hubiera podido recibir por medio de donación o legado. Respecto a lo adquirido como consecuencia de la inversión del patrimonio del padre, los hijos conservaban las ganancias obtenidas, si bien tenían que restituir al heredero los bienes paternos o bien repartirlos equitativamente con los otros coherederos (D. 49,15,22,2 (a) fluí. 62 dig.Y). Respecto al supuesto descrito por Papiniano en D. 49,15,10,1 (Pap. 29 quaest.) hemos de decir que, en nuestra opinión, una vez que se producía la muerte del padre, el momento que debía tenerse en cuenta para determinar si el hijo tenía o no testamenti fa ctio pasiva era el de su captura. Cuando ésta se produjo, el hijo todavía no había sido hecho prisionero, por lo que entendemos que llegó a convertirse en heredero, ya que además se le consideraba sui iuris tambén desde el momento de la captura del padre16. Posteriormente se produjo su propia muerte y, al ser una persona impúber, sin testamento. De ahí la conveniencia de recurrir a las tablas de sustitución al darse los requisitos exigidos para ello. El pretor debía conceder, por tanto, actiones útiles a favor del sustitu- to17. Creemos que esa acción era la hereditatispetitio ficticia, contra cualquier poseedor del patrimonio hereditario, o bien la hereditatis petitio partiaria contra otro coheredero. Antes de seguir adelante queremos hacer la siguiente precisión. Hemos interpretado D. 49,15,10,1 (Pap. 29 quaest.) partiendo de la base de que el padre hubiera muerto también en prisión, ya que ese es el presupuesto del párrafo anterior (D. 49.15,10 pr. [Pap. 29 quaest.]). Ahora bien, Papiniano sólo dice Si m ortuo p a tre ca p ia tu r f ilius impubes. De manera que también cabría entender que el fallecimiento del padre se produjo in civitate y la del hijo en 16 U. RATTI, Studi sulla ”captivitas ” e alcune repliche in tema dipostliminio (Napoli 1980) II p. 107, IV p. 31 ha manifestado lo inadecuado que habría resultado, desde la óptica jurisprudencial, la adquisición de la condición de sui iuris bajo condición resolutiva. A su juicio, la teoría de la “pendenza” se mantuvo durante toda la época clásica, siendo corregidos sus defectos más graves a través de la actuación jurisprudencial y pretoria. S. SOLAZZI, II concetto del “iuspostliminii”, en Scritti diDiritto romano IV (Napoli 1963) p. 639 destaca cómo en época postclásica se rechazó tal teoría con la finalidad de que los bienes del prisionero quedaran vacantes y pudieran ser ocupados. Por su parte, C. GIOFFREDI, ‘'Pendenza” e “sospensione” dalla fonti romane alia dommatica odierna, en SDHI. 22 (1956) p. 119s., 136-138 señala en este trabajo cómo el verbopendere debe ser interpretado en el sentido de “incertezza”, de espera superada por un hecho sucesivo. El autor considera que la situación de incertidumbre del hijo dependía directamente de la inseguridad que reinaba sobre la suerte del padre cautivo. Sin embargo, lo que se encuentraba en suspenso no era el status del padre, sino el del hijo. Gioffredi rechaza que el hijo se convirtiera en sui iuris de forma inmediata tras la captura del padre, si bien admite que su status quedaba en suspenso hasta el momento del regreso o la muerte del padre. A su juicio sostener lo contrario sería un planteamiento excesivamente abstracto y, por tanto, ajeno al modo de razonar de la Jurisprudencia clásica. Por ello cree que la situación del hijo era de espera y, en cualquier caso, se encontraba equidistante entre el estar in potestate o el ser sui iuris. 57 Acerca de las acciones útiles, cfr. la interesante monografía de E. VALIÑO, Actiones útiles (Pamplona 1974) p. 17, 22 donde pone de relieve cómo el término utilis aparece en el Digesto empleado en sentido técnico, haciendo referencia a una acción ficticia o a una acción cognitoria, pero también, en ocasiones, se utiliza como predicado para indicar la eficacia de una acción. 75 VI Co ng r eso Int er nacio nal de D erecho Ro mano nados bienes cuando su hijo los había poseído peculio nomine (D. 49,15,12,2 [Tryph. 4 disput.]')* 15. Este texto de Trifonino nos confirma, pues, cómo el hijo seguía siendo considerado como persona dependiente mientras su padre estaba cautivo. En efecto, de no ser así, el jurista no hubiera empleado el término peculio para referirse a dichas adquisiciones. Ahora bien, lo que Trifonino no nos aclara es lo que sucedería cuando un hijo que no tenía peculio empezaba a poseer un bien. A nuestro juicio el padre podía completar la posesión a su regreso, ya que independientemente de que le hubiera concedido o no un peculio a su hijo, se entendía que estuvo poseyendo el bien en cuestión a través de uno de sus sometidos. Si el padre no regresaba del cautiverio, se le tenía por muerto a todos los efectos (D. 49,15,18 [luí. 62 dig.Y). Eso daba lugar a la apertura de su testamen- to, salvado gracias a la fictio legis Corneliae. Además, desde ese momento los hijos del prisionero adquirían de manera cierta la condición de sui inris, si bien se consideraba que lo eran desde el momento de la captura del padre. Con este tipo de solución, a nuestro juicio, se intentaba que el hijo conservara la titularidad de las adquisiciones que hubiera podido realizar durante el tiempo del cautiverio. Según Juliano, los herederos testamentarios debían recibir todo aquello que el prisionero hubiera podido recobrar a través del derecho de postliminio (D. 49,15,22,1 [luí. 62 dig.]). Pero, en cualquier caso, lo que el hijo hubiera podido ganar con su trabajo le pertenecía a él solo, así como también lo que in possessionem sobre sus bienes mientras estuviera apud hostes. Respecto a la imposibilidad de adquirir (vía hereditaria) que pesaba sobre hijos y esclavos. Amirante entiende que la Jurisprudencia se interesó más por la sucesión del prisionero que por la institución de heredero o por la constitución de legados a favor de sus sometidos. Se reconocía en ellos capacidad para adquirir legados, pero no para aceptar una herencia. En el caso del esclavo, por ejemplo, era absolutamente necesario el iussum domini para adir la herencia y éste presuponía la existencia cierta y actual de un dominus. Por lo que se refiere a las estipulaciones hechas por el hijo durante el cautiverio del padre, A. MONTAÑANA CASANÍ, op. cit., p. I46s., trae a colación el principio según el cual todas las estipulaciones hechas a favor de persona distinta del estipulante eran inválidas, salvo cuando se trataba de personas sometidas a su potestad. De ahí la necesidad de que el padre regresara del cautiverio para que la estipulación fuera válida. Si el padre fallecía en cautiverio se consideraba al hijo como sui iuris desde el momento de la captura y por ello la estipulación hecha a favor de su padre quedaba invalidada, al haber sido hecha por una persona independiente a favor de un tercero. La autora señala cómo, por el contrario, el hijo podía estipular simpliciter mientras duraba dicho periodo de incertidumbre. Pero para que esta estipulación tuviera validez era necesario que su padre muriese en prisión, porque sólo así podía ser considerarse que era sui iuris en el momento de estipular. 1S Los hijos del prisionero de guerra tenían, en opinión de U. RATO, Studi sulla'captivitas” e alcune repliche in tema di postliminio (Napoli 1980) II p. 122 la mera detentación de los bienes peculiares y de lo que pudieran haber adquirido durante el tiempo del cautiverio de su padre, ya que no eran sui iuris. Ratti subraya cómo realmente no se sabía a quién pertenecían esos bienes, si al hijo o al prisionero. A. MONTAÑANA CASANÍ, op. cit., p. 130-142 pone de manifiesto que, mientras el padre permanecía cautivo, el hijo no podía poseer en nombre propio, pero sí para el padre, ya que éste al concederle un peculio había manifestado su voluntad general de adquirir a través del hijo, aun ignorando la existencia misma de dichas adquisiciones. Cfr. también H. KORNHARDT, “Postliminium” in republikanischer Zeit, en SDHI. 16 (1950). 74 VIII. derecho de sucesiones 483