Aplicación práctica del derecho del trabajo y de la seguridad social

TRABAJO FIN DE GRADO CURSO 2020-2021 Jaime Román Lemos Aplicación Práctica del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Tutora Profª. Drª Dª Esperanza Macarena Sierra Benítez 1 ÍNDICE Introducción 2 Supuesto 1. Determinación de la existencia de relación laboral 4 Supuesto 2. Contratación 8 Supuesto 3. Jornada 12 Supuesto 4. Salario 15 Supuesto 5. Representación de los trabajadores en la empresa 18 Supuesto 6. Modificaciones de condiciones de trabajo 23 Anexo. Selección de sentencias 28 - STS 24 enero 2018 (RJ 2018\816). Supuesto 1 28 - STSJ Madrid 27 septiembre 2017 (JUR 2017\256225). Supuesto 2 43 - STS Andalucía (Sevilla) 12 abril 2019 (AS 2019\1748). Supuesto 3 50 - STS 19 septiembre 2011 (RJ 2012\690). Supuesto 4 63 - STS 21 diciembre 2017 (RJ 2017\5975). Supuesto 5 69 - STS 18 octubre 2016 (RJ 2016\5431). Supuesto 6 75 2 Introducción Se recogen a continuación, en primer lugar, las propuestas de solución presentadas a los diferentes supuestos que han compuesto el Programa TFG del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del presente curso académico 2020-21, y seguidamente como anexo una selección de sentencias, recogiendo al menos una de las utilizadas en la respuesta dada a cada supuesto. Como se indica en la presentación que del Programa hace el Departamento, el sistema seguido ha consistido en la resolución de supuestos prácticos que abarcan el conjunto de materias que componen el Derecho del Trabajo. De este modo nos hemos adentrado en cuestiones como: - Delimitación de la existencia de relación laboral. Supuesto 1 - Contratos. Tipos y modalidades. Supuesto 2 - Jornada de trabajo. Supuesto 3 - Salario. Supuesto 4 - Modificación de condiciones de trabajo. Supuesto 5 - Órganos de representación de los trabajadores. Supuesto 6 - Extinción de la relación laboral. Supuesto 7 La amplitud y variedad de temas nos ha permitido analizar la relación laboral desde su inicio hasta su extinción, pasando por el estudio de las principales condiciones laborales (salario y tiempo de trabajo) o su modificación, además de adentrarnos en la esfera colectiva (representación). El sistema tradicional de elaboración de un TFG permitiría sin duda una mayor profundización, pero solo en un aspecto concreto de la materia objeto del Derecho del Trabajo; el Programa, en cambio, me parece más beneficioso por cuanto se agranda nuestra visión abarcando toda la materia. Este sistema, como también se indica en la presentación referida, permite la aplicación de los conocimientos adquiridos a supuestos que pueden sin duda presentarse en la realidad. De esta forma, el Programa viene a cubrir un cierto déficit en los estudios universitarios de Derecho: la parte práctica de los mismos. Obviamente, la función principal de la Universidad es proporcionarnos herramientas teóricas con que enfrentarnos a lo que la realidad nos puede deparar. Pero no cabe duda tampoco de que la aplicación práctica, en el propio marco de los estudios universitarios, de aquellos conocimientos teóricos conferirá al futuro egresado unos mejores útiles. Por lo demás, el hecho de que, además de los manuales propios de la disciplina, hayamos tenido que manejar doctrina judicial (TS, TTSSJJ), no es ya que nos acerque a esa realidad, sino que nos la presenta tal cual es, pues no olvidemos que las resoluciones judiciales responden a situaciones fácticas que se producen en la vida cotidiana de las empresas. Por otra parte, el necesario recurso a las bases de datos jurisprudenciales, con las tareas de búsqueda inherentes, es algo que nos familiariza con lo que como egresados tendremos que hacer: por muchos conocimientos teóricos que se tengan del Derecho, el jurista jamás podrá dejar de lado cómo los tribunales aplican la normativa; en caso contrario resultaría cojearía cualquier análisis que de un supuesto pretendiera realizar. 3 En este sentido considero no sólo útil, sino muy valiosa, la metodología seguida. Un sistema TFG de las características del Programa nos ha permitido en definitiva profundizar en los conocimientos adquiridos a lo largo de nuestros estudios, a la vez que aplicarlos a situaciones potencialmente reales, es decir, con las que nos vamos a enfrentar una vez terminemos nuestros estudios, y utilizando las herramientas que un jurista competente debe emplear. 4 Supuesto 1. Determinación de la existencia de relación laboral En el presente supuesto se da, formalmente, una relación que las partes califican como arrendamiento de servicios (en tanto se exige al Sr. Gutiérrez su alta como autónomo). Ahora bien, habrá que estar no a la denominación formal que las partes hagan de la relación que las une, sino a la realidad material de la misma. Así lo señala claramente la jurisprudencia: “es doctrina reiteradísima la que sostiene que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo” 1 . Con ese punto de partida, y dada una prestación de servicios de una persona a otra, debe presidir nuestra labor la presunción del art. 8.1 ET, según el que se presume la existencia de relación laboral “entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”. Pero, como dicen los tribunales, se trata de una presunción iuris tantum, lo que exige que analicemos si, en esta concreta prestación, se dan las notas de una relación laboral según el art. 1.1 ET, a saber: voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia 2 , pues “cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral” 3 . La voluntariedad (entendida lógicamente en sentido jurídico, más allá por tanto de cualquier compulsión económica que pueda obligar a un sujeto a desarrollar un trabajo 4 ) no ofrece dudas aquí, en tanto la labor de profesor es asumida libremente por el Sr. Gutiérrez sin estar obligado a ello. Tampoco, en principio, la existencia de la nota de remuneración ofrece problemas. Es cierto que, en relación con el conjunto de la actividad del Sr. Gutiérrez, los beneficios 1 STS 10 abril 2018 (RJ 2018\18589), Fundamento de Derecho segundo.2. 2 Además de tratarse de una prestación personalísima, pues “aunque no lo diga expresamente el precepto, de manera implícita se entiende que el trabajo ha de ejecutarse personalmente por el propio prestador del servicio, es decir, por parte del trabajador. Se trata de una obligación personalísima la que asume el trabajador… No se admite que el trabajo venga realizado parcial o temporalmente por un tercero, pues de lo contrario pasa a tratarse de un arrendamiento de servicios o de obra” (Cruz Villalón, J., Compendio de Derecho del Trabajo, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 31). En el supuesto se ve claramente el carácter personalísimo, prohibiéndose expresamente “que realizara la actividad otra persona”. 3 STS 24 enero 2018 (RJ 2018\816), FD tercero, b) y d).1. 4 Es decir, “sea cual sea el peso y el apremio de las motivaciones económicas para el [trabajo]” (Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, 29ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 38). 5 que obtiene de dar clases en la academia son marginales o anecdóticos, no constituyendo su principal fuente de ingresos. Pero entiendo que, en la mente del Estatuto, lo que cuenta es la existencia o no de remuneración, no su cuantía (por muy ocasional que la misma sea). Lo contrario equivaldría, por ejemplo, a considerar no laborales situaciones de extrema precariedad, en que la prestación apenas aporta sustento al trabajador: paradójico sería que el Derecho del Trabajo no considerase en su ámbito precisamente a los más necesitados de protección laboral. Sentada por tanto la existencia de voluntariedad y remuneración, la verdadera cuestión a dilucidar, el meollo central de este asunto, se encuentra en las otras dos notas: ajenidad y dependencia 5 . Y lo primero que hay que decir es que, en la realidad socioeconómica actual (muy distinta de la Revolución Industrial que está en los orígenes de la legislación laboral), no podemos hablar de conceptos absolutos y claramente definidos, sino que en ocasiones, como han indicado los tribunales, nos encontramos con zonas grises en que ambas notas se encuentran bastante difuminadas, por lo que habrá que estar al concurso de indicios que nos muevan en un sentido o en otro: “Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales” 6 . En consecuencia, el jurista, más que aplicar una plantilla matemática, deberá moverse en el terreno de los indicios, separando los que apunten a una y a otra dirección y, finalmente, sopesar el conjunto para tomar una decisión. En cuanto a la ajenidad, básicamente consiste en que el resultado o utilidad patrimonial corresponde al empleador. Pero en realidad puede analizarse la ajenidad desde diversos puntos de vista, varios de los cuales juegan a favor de la existencia de la nota 7 : a) Ajenidad en los riesgos, de forma que el resultado económico de la actividad – favorable o desfavorablerecae directamente en el empleador. En el supuesto, D. Silvio recibe su retribución con independencia del número de alumnos que le asignen, con lo que es la empresa la que asume el riesgo de que 5 De hecho, como señalan los Tribunales, “la nota diferencial entre la relación laboral y la de arrendamiento de servicios, no [es] la prestación de un servicio por cuenta de otro, ni la percepción de una remuneración a cambio, sino la existencia de dependencia” (STSJ Comunidad Valenciana 7 septiembre 2010, JUR 2011\25969, FD primero.2). 6 STS de 24 enero 2018, cit., FD tercero.2. 7 Las distintas tesis las tomamos del resumen de Cruz Villalón, op.cit., págs. 33-34: a) ajenidad en los riesgos, b) ajenidad en los frutos, c) ajenidad en la utilidad patrimonial (variante en realidad de la anterior), d) ajenidad en la titularidad de la organización y e) ajenidad en el mercado. 6 el número de alumnos sea elevado (con lo que aumentan sus beneficios), o reducido (disminuyen). b) Ajenidad en los frutos o utilidad: los frutos del trabajo, desde su origen, pertenecen al empleador. Aquí es la academia la que mantiene la relación comercial con los alumnos y a la que estos abonan su cuota. La utilidad patrimonial de la actividad académica desde el inicio pertenece a la empresa. c) Ajenidad en la titularidad de la organización: el trabajador desarrolla su labor utilizando materiales o instrumentos que no le pertenecen. Aquí la clase se desarrolla en un centro de la Academia, no en el domicilio del Sr. Gutiérrez; el correo electrónico utilizado por los alumnos es el de la empresa y el de los profesores el corporativo de la misma; las clases on-line se hacen a través del portal web de la academia, etc. d) Por lo demás, entienden los tribunales en supuestos similares que existe ajenidad cuando, como aquí, los trabajadores “carecen de facultad alguna para fijar los precios, [o] la selección de los alumnos” 8 . Aunque nos planteásemos algún dato que jugara en contra de la ajenidad, lo cierto es que los indicios que hemos reseñado son numerosos y superarían a otros que pudieran argüirse en sentido contrario 9 . Finalmente nos queda la nota de dependencia. El trabajador realiza su prestación sometido a los poderes organizativos y de dirección del empresario. Pero, como ya hemos dicho, existen zonas grises de forma que la jurisprudencia señala que basta con un genérico poder de mando y correlativo poder de obediencia, ya que la dependencia “no se equipara con una subordinación absoluta al empresario, bastando para que sea apreciable con la inserción del sujeto en el ámbito organicista y rector de la persona para la que realice la labor” 10 . Debemos pues movernos en el terreno de los indicios. Señala una de las sentencias aportadas, como indicios de dependencia, “la fijación del lugar de trabajo por el empleador, el sometimiento a un horario, o la programación de la actividad por parte de la empresa” 11 . La doctrina da la siguiente relación de indicios valorados por la jurisprudencia: sometimiento a determinado tipo de instrucciones, permanencia en los locales de la empresa, sistema objetivo y predeterminado de fijación de la retribución, control sobre el trabajo realizado, ejecución personal de la prestación, titularidad de las 8 STS 10 abril 2018, cit., FD tercero.3. 9 Quizás la tesis sobre la ajenidad que ofrecería dudas aquí sería la de la ajenidad en el mercado, sostenida básicamente por el Prof. Alarcón Caracuel: la producción capitalista se caracteriza por realizarse para un mercado anónimo, de forma que entre productor y consumidor se intercala un intermediario: el capitalista (Cruz Villalón, op.cit., pág. 34). En el supuesto tal vez podría sostenerse que la academia no funciona realmente como intermediario, pues la relación se produce directamente entre profesor y alumno. Pero incluso aunque se dijese que es así, son sobradamente aplicables las restantes tesis como para optar por la ajenidad. 10 STS Comunidad Valenciana 7 septiembre 2010, cit., FD 1º.2. 11 Cfr. STS 10 abril 2018, cit., FD tercero.3. 7 herramientas o del local, sujeción a horarios fijos, etc. 12 No todos los indicios tienen que darse conjuntamente 13 , y no todos se dan aquí, pero en conjunto creo que son más los que juegan a favor de la dependencia: - Al trabajador le venían dadas fecha de inicio y finalización del curso y horas que había de impartir. - El horario de las clases lo establece el centro “sin que los profesores intervinieran”. - El trabajo se desarrolla bien en las instalaciones de la empresa, bien on-line a través de la web de la misma. - La ejecución es absolutamente personal (se prohibía que la actividad la realizara otra persona y las faltas habían de recuperarse por el propio profesor), etc. Obviamente la organización concreta de la clase corresponde al profesor, como parte de su capacidad docente, pero ello no hace que desaparezca la dependencia: simplemente la atenúa; de lo contrario, todos los trabajos cualificados quedarían fuera del Derecho del Trabajo 14 . En definitiva, si bien aquí no hay un sometimiento estricto a detalladas instrucciones (algo más propio de empleos de escasa o nula cualificación), son numerosos los indicios que juegan a favor de la existencia de subordinación. Se podrían también argumentar algunos indicios en sentido negativo, como hace la empresa, pero “no obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia… y de ajenidad… ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan… en sentido contrario” 15 . Para que no se diera dependencia sería necesario, como indica la jurisprudencia, “que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, órdenes, instrucciones, practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza” 16 , lo que no es el caso. En conclusión, realizada una valoración de conjunto y sopesando todos los indicios, optamos por considerar la relación como laboral, sin que datos como los argumentados por la academia (horario variable, actividad esporádica, no realización de tareas distintas a la impartición de clases), tengan entidad para desvirtuar el mayor peso de los restantes indicios ni, en consecuencia, la presunción del art. 8.1 ET. 12 Cfr. Cruz Villalón, op.cit., pág. 37. 13 Es más: los indicios operan en sentido positivo, pero no negativo, de manera que “la ausencia de alguno de ellos no es dato concluyente de la inexistencia de subordinación” (ibídem). 14 La subordinación “se presenta como un concepto graduable, que consiente diversos niveles de intensidad”, siendo un factor determinante la cualificación, pues cuanto mayor sea esta las formas de subordinación “son más sutiles y relajadas” (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y García Murcia, op.cit., pág. 43). 15 STS 24 enero 2018, cit., FD tercero.d).3. 16 STS 24 enero 2018, cit., FD tercero.d).1. 8 Supuesto 2. Contratación A) Licitud de las modalidades contractuales y posibles consecuencias 1. Contrato en prácticas. (D. Romualdo Pérez) Modalidad. El contrato en prácticas, pese a no ser causal en sentido estricto (es decir, por causa relativa al proceso productivo) sí responde a una determinada motivación. Así, además de los requisitos de titulación y la celebración en los 5 años siguientes a su obtención (requisitos ambos que reúne el Sr. Pérez) 17 , se exige que “el puesto de trabajo [permita] la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios…” [art. 11.a) ET], o, en palabras de la doctrina, “tiene que existir una relación de causalidad directa entre el título… y la actividad profesional” 18 . Esclarecedora en este sentido es la STSJ Madrid de 27 septiembre 2017 (JUR 256225) que se nos ha aportado, al afirmar que “no se trata únicamente de adquirir experiencia en un trabajo determinado, sino también de que esta experiencia actúe sobre los estudios cursados” (FD tercero). Y es precisamente este punto el que no se cumple en el supuesto, pues si los estudios por los que se contrata a D. Romualdo son los del Grado de Historia, el trabajo debería ir destinado a la obtención de práctica correspondiente a dichos estudios, lo que claramente no es el caso de funciones de auxiliar administrativo. El contrato temporal pues ha sido celebrado en fraude de ley, lo que haría entrar en juego la presunción de indefinido del art. 15.3 ET 19 . Jornada. En cuanto a la jornada pactada, y supuesto que hubiera sido factible un contrato en formación, no se exige que la misma sea a tiempo completo, por lo que resultaría válida la contratación a tiempo parcial. Pero, en tal caso, los mínimos salariales del art. 15.1 e) ET (60% durante el primer año y 75% durante el segundo) habrá que entenderlos referidos a la retribución de un trabajador ordinario que desempeñara el mismo puesto a jornada parcial. La retribución pactada aquí es del 50% de lo que percibiría un trabajador a tiempo completo (no a tiempo parcial), lo que será válido si esa cantidad no es inferior al 60% durante el primer año y al 75% durante el segundo de lo que percibiría un trabajador no en formación que tuviese una jornada parcial de tres horas (lo que parece que será así, aunque habría que comprobarlo con los datos exactos 20 ). 17 En cuanto a duración del contrato, la misma está conforme con el artículo 11.1.b) ET, y damos por supuesto que el período de prueba respeta el art. 11.1.d) ET. Nos centraremos pues en los dos aspectos problemáticos: motivación del contrato y jornada-retribución. 18 Cruz Villalón, J., Compendio de Derecho del Trabajo, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 198. De “adecuada correspondencia” entre titulación y puesto nos hablan Martín Valverde, A., Rodríguez- Sañudo Gutiérrez, F., y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, 29ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 595. 19 “Las funciones y tareas que venía realizando la actora no le permitió obtener la práctica profesional acomodada al nivel de estudios cursados (Grado en Química) y en un sector profesional propio de los conocimientos teóricos poseídos... Entendemos por lo tanto que el contrato así suscrito lo ha sido en fraude de ley , prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, deben rechazar los Tribunales (artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)” (FD tercero, párrafos 7º y 8º). 20 Por ejemplo, si la retribución de un trabajador con una jornada diaria de 8 horas fuera de 1.200 € mensuales, la referencia (trabajador no en prácticas a tiempo parcial) serían 450 € (aplicando una simple 15 Supuesto 4. Salario 1. Calificar jurídicamente las instalaciones citadas en los apartados “a” y “b” El art. 26.1 ET dispone que se considerará salario la totalidad de percepciones del trabajador, en dinero o en especie, que retribuyan el trabajo efectivo o los tiempos de descanso obligatorio. En relación con las instalaciones del supuesto (comedor y guardería) pudiera pensarse en principio en algún tipo de retribución en especie, pues se trata de ventajas sociales puestas a disposición de los asalariados por su empresa. Sin embargo (y aparte de que no se establece convencionalmente ninguna obligatoriedad para la empresa 41 ) hay que tener en cuenta que ambas ventajas quedan desligadas de la prestación laboral (salvo, lógicamente, el hecho de que sólo se podrá hacer uso de las mismas si se es trabajador de la empresa); en este sentido resulta un indicio claramente determinante que el trabajador pueda o no hacer uso de las instalaciones, pues si es así es claro que no tiene que ver con el contenido de su prestación laboral. Pero es que, en todo caso, desde el punto de vista causal no se da aquí esa “estrecha relación sinalagmática entre deber de trabajar y deber retributivo” de que habla la doctrina 42 , siendo la regla decisiva para diferenciar el salario de otras percepciones (incluso obligatorias para la empresa) que el salario se abona como contraprestación del trabajo efectuado 43 . Siendo así, y aunque obviamente comedor y guardería puedan traducirse económicamente a dinero (es decir, se puede cuantificar el beneficio del trabajador, de cara, por ejemplo, a su tributación o cotización), no retribuyen como tal el trabajo efectivo (ni los períodos de descanso) 44 . La calificación pues es, en ambos casos, de percepción extrasalarial, o, siguiendo a los autores, “ventajas materiales de naturaleza no salarial”, al no tratarse de contraprestación del trabajo 45 . En relación con la primera de esas ventajas, el comedor, conviene hacer mención aquí a una cuestión resuelta por una de las sentencias recomendadas, la STS de 13 diciembre 2018 (RJ 2018\5964). Se había planteado, con base en un Decreto y una Orden de 1938 (normas ambas que fueron acogidas en el Reglamento General de Seguridad e Higiene de 1940), si era obligatorio para las empresas poner a disposición de su personal un comedor –como establecían aquellas normas en determinadas condiciones-. Habiéndose 41 Aunque esto no sea totalmente determinante, pues hay percepciones extrasalariales mencionadas en el art. 26.2 ET cuyo abono es obligatorio. 42 Cruz Villalón, J., Compendio de Derecho del Trabajo, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 287. De “indisoluble nexo de causalidad” hablan, siguiendo STS de 27 enero 1983 (RJ 1983\139), Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, 29ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 677. 43 Cruz Villalón, op.cit., pág. 288. 44 Los autores citan entre posibles prestaciones en especie, por ejemplo, el uso de instalaciones de ocio, pero que no dejan de suscitar la cuestión de su naturaleza salarial, entendiendo que “en cuanto retribuyan el trabajo serán salario, pero si su razón de ser es otra –facilitar la actividad dentro de la empresa, crear un ambiente más propicio en el seno de la plantilla…- perderán ese carácter” (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, op.cit., pág. 679), y eso es lo que aquí ocurre. 45 Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, op.cit., pág. 681. 16 producido pronunciamientos contradictorios entre los TSJ, el TS zanjará la cuestión en unificación de doctrina, declarando que la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971 – que no contemplaba aquella obligaciónsupuso, al derogar expresamente el Reglamento General de 1940, la derogación a su vez de las normas de 1938; en consecuencia, la obligación desapareció en 1971, sin que ninguna norma posterior haya vuelto a establecerla. 2. Analizar jurídicamente el ajuste salarial comunicado por la empresa La ley reserva la fijación del salario (y en consecuencia sus posibles revisiones) a los convenios, con la salvedad de que habrán de respetar los mínimos de derecho necesario. Así se deduce claramente del art. 82.2 ET, que reserva a los convenios la regulación de las condiciones de trabajo y, más específicamente aún, del art. 85.1 ET, que habla expresamente de materias de índole económica como contenido del convenio 46 . Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una revisión salarial que toma como referencia el IPC previsto, siendo así que, finalmente, el producido o real es inferior. ¿Cabe entonces la revisión/ajuste a la baja? La respuesta nos la da la también recomendada STS 19 septiembre 2011 (RJ 2012\690), que parte de que lo tradicional ha sido pactar ajustes de revisiones salariales al alza (cuando el IPC subía más de lo previsto), pero nunca a la baja; por ello su conclusión es que cambiar ese uso general y sin excepciones…, habría exigido que así se estableciera de manera expresa. En definitiva, para el TS sería preciso que así se hubiera establecido de manera clara y expresa en el pacto en virtud del cual se acordaba la revisión (FD segundo.2). Habrá que estar en definitiva a cómo el convenio haya configurado la revisión salarial, debiendo tenerse en cuenta que los contratos deben interpretarse en función de la intencionalidad de los contratantes (art. 1281 Código civil; y el convenio no deja de ser materialmente un contrato, de carácter colectivo). Entiendo pues que la doctrina judicial referida avala interpretaciones que, utilizando los criterios hermenéuticos usuales, lleguen a la conclusión de que la intención de los negociadores fue efectivamente vincular la revisión pactada a que el IPC subiera en la cantidad prevista. Es decir, considero que: a) efectivamente debe quedar clara la voluntad de los negociadores de vincular la subida a la realidad de la previsión (de forma que cupiese el ajuste a la baja), pero b) esa certeza puede alcanzarse no solo utilizando el criterio de interpretación literal, que solamente es uno (es verdad que el principal, pero no el único) de los que dispone el intérprete, como bien ha señalado el TS 47 . 46 Como señala la doctrina, “no abundan en la materia normas reglamentarias de desarrollo o complemento de la ley, porque todo ese espacio de regulación ha sido dejado en manos de la negociación colectiva” (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, op.cit., pág. 676). 47 “Es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que la interpretación de los convenios ha de atender tanto a las reglas legales propias de las normas jurídicas (arts. 3 y 4 CC), como a aquéllas otras que disciplinan la hermenéutica de los contratos (arts. 1281 a 1289 CC). Esto supone que la interpretación del Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el 17 3. Razonar jurídicamente la negativa de la empresa al colectivo de trabajadores Nos corresponde aquí comprobar si juega la institución de la compensación y absorción de salarios del art. 26.5 ET, cuya aplicación específica al salario mínimo encontramos en el art. 27.1 ET, último párrafo (“La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel”). Pues bien, los trabajadores percibieron durante 2019 un total de 950 € mensuales por todos los conceptos, con lo que la subida del SMI para 2020, elevándolo precisamente a la cuantía de 950 €, ya absorbió la mejora que contemplaba el convenio precedente con respecto al SMI anterior 48 . Por lo demás, y por definición, aplicar el 1,1% a salario base más plus de convenio arroja una cantidad superior al SMI. A este respecto, y como dice la SAN 24 mayo 2919 (AS 2019\1495): Dicha previsión tiene por finalidad que ningún trabajador perciba una retribución inferior al nuevo SMI, pero no que éste repercuta e implique el incremento del salario que venía percibiendo el trabajador, cuando éste sigue siendo superior al SMI (FD tercero). Esta misma sentencia –y esto es lo más importante a nuestros efectosseñala que el punto de referencia, para aplicar la absorción-compensación, es el total de la retribución salarial (en nuestro caso 950 €, resultado de sumar los 900 de salario base y los 50 del plus) y no solo el salario base 49 . En definitiva, pues, ha jugado la compensación y absorción en cuanto lo percibido por los trabajadores en su conjunto resultaba más favorable que lo fijado en el orden normativo (Decreto de SMI) de referencia, cumpliéndose así con el art. 26.5 ET. principal de atender a las palabras e intención de los contratantes” [STS 2 octubre 2013 (RJ 2013\8105), FD tercero]. 48 El art. 3 RD 231/2020, de 4 de febrero, por el que se fija el SMI para 2020, establece en concordancia con el art. 27.1 ET que para la compensación y absorción habrá que tener en cuenta la cuantía anual, que es de 13.300 €, que es el resultado de multiplicar 950 € por 14 pagas (12 ordinarias más dos extraordinarias). Aunque no lo diga el supuesto expresamente, entendemos que la cantidad de 950€ mensuales se percibe en 14 pagas. 49 “De estimarse la tesis de los demandantes, la revisión del SMI tendría un efecto multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría radicalmente su naturaleza jurídica y lo que es peor, volaría el papel de la negociación colectiva, que es el espacio natural para la fijación de los salarios … y vaciaría de contenido el art. 37.1 CE, en relación con los arts. 82 y siguientes ET, puesto que sería el Gobierno, quien decidiría, a la postre, el importe de los salarios base o por unidad de tiempo, al margen de lo pactado en convenios colectivos o contratos de trabajo y desbordaría también el art. 35.1 CE. Liquidaría también, el mandato del art. 27.1 in fine ET, donde queda perfectamente claro que, la revisión del salario mínimo interprofesional establecida en el RD, no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo interprofesional…, ya que sustituiría directamente el importe del salario base, pactado en el convenio, por el SMI”. 18 Supuesto 5. Representación de los trabajadores en la empresa 1. Órganos de representación unitaria que se deben elegir Se procederá en primer lugar considerando la representación que correspondería de forma independiente en cada centro, aunque veremos que en algún caso deben agruparse provincialmente. Para ello hay que determinar el censo laboral o trabajadores a computar (que es distinto del censo electoral: trabajadores con derecho a participar en la elección). Provincia de Málaga - Málaga capital. Para el cómputo de los temporales con contrato de 9 meses (no superior al año) hay que estar a la regla del art. 72.2.b) ET, con lo que la operación sería: (30 x 100) : 200 = 15. En conclusión: 30 (trabajadores fijos) + 15 (cómputo de los eventuales) = 45 trabajadores a efectos de cómputo. - Ronda. Al tener los temporales contrato superior al año computan como fijos de plantilla, sin que tenga trascendencia el tiempo que llevan trabajando. Por otra parte, los trabajadores temporales han de computarse cualquiera que sea su contrato, pues en nada afecta a efectos representativos que su contrato sea de formación. En conclusión: 2 (trabajadores fijos) + 6 (temporales con contrato superior al año) = 8 trabajadores a efectos de cómputo. - Marbella. En principio parece que serían 14 trabajadores a efectos de cómputo: 2 (trabajadores fijos) + [10 (trabajadores temporales) x 240 (días de trabajo cada uno): 200] = 14 trabajadores. Pero según el art. 9.4 del Reglamento de Elecciones el número máximo de temporales es el de eventuales que se computan, es decir 10, por lo que el resultado final es: 2 + 10 = 12 trabajadores a efectos de cómputo. Ninguno de los tres centros (que en todo caso superan el mínimo de 6 trabajadores para tener representación) alcanza los 50 trabajadores, pero en conjunto los superan, por lo que en principio habría que aplicar la regla del art. 63.2 ET, eligiendo un comité de empresa conjunto, supuesto especial “en el que se rompe la relación estricta entre representación y centro de trabajo”, de forma que “a los efectos de la constitución de la representación, la ley considera estos centros como uno solo, dada su proximidad geográfica” 50 . Hay que tener en cuenta, como se desprende de la literalidad del precepto, que la constitución de comité conjunto no es una opción, sino un imperativo legal 51 . En consecuencia, y al sumar en principio 67 trabajadores entre los tres centros, cabría pensar en constituir un comité de empresa conjunto de 5 miembros [según la escala del art. 66.1.a) ET]. 50 Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, 29ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 328. 51 Cabezas Pereiro, J., Las elecciones sindicales, Bomarzo, Albacete, 2009, pág. 34. 19 Sin embargo, se exige según la doctrina y la jurisprudencia que “los centros que se agrupan tengan más de diez trabajadores” 52 , lo que no sucede con Ronda, por lo que el comité conjunto agruparía Málaga capital y Marbella (57 trabajadores, comité conjunto de 5 miembros), mientras que en Ronda podría elegirse un delegado de personal si lo deciden los trabajadores por mayoría (art. 62.1 ET). Provincia de Sevilla En el único centro existente la operación sería la siguiente: 30 (trabajadores fijos) + [15 (trabajadores temporales) x 150 (días de trabajo cada uno) : 200] = 42 trabajadores a efectos de cómputo 53 . Le corresponde por tanto 3 delegados de personal, según la escala del art. 63.1 ET (hasta 30 trabajadores 1 delegado y en adelante 3). Provincia de Cádiz La ley no contiene regla específica alguna para los trabajadores a tiempo parcial, por lo que deben ser considerados de igual forma que los contratados a tiempo completo 54 . Como señalan los autores, el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial “gira básicamente en torno al principio de igualdad de los derechos, particularmente los de carácter cualitativo”, y en este sentido un “ejemplo de derecho exactamente igual al de los trabajadores a tiempo completo, por su carácter cualitativo, serían … los de carácter electoral” 55 . En conclusión, nos encontramos con 80 trabajadores, a los que corresponde un comité de empresa de 5 miembros (art. 63.1 ET). Provincia de Granada. El centro 1, de forma independiente, no alcanzaría representación, al no llegar al mínimo establecido en el art. 63.1 ET. La cuestión (dado que el centro 2 no alcanza los 50 trabajadores, pero sí los sumarían entre los dos) estriba en si ha de constituirse un comité conjunto. Si como vimos antes doctrina y jurisprudencia exigían que los centros a agrupar ocupen a más de diez trabajadores, con más razón será inviable agrupar centros que ni siquiera alcancen el mínimo de seis. En conclusión, el centro 1 carecería de representación, y el centro 2 habría de elegir 3 delegados de personal (art. 63.1 ET). 52 Cruz Villalón, J., Compendio de Derecho del Trabajo, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 510, y SSTS 7 febrero 2012 (RJ 2012\3752), 28 mayo 2009 (RJ 2009\4553) y 20 febrero 2009 (RJ 2009\1901). 53 El resultado del cómputo de eventuales es 41,25. Como el art. 72.2.b) ET habla de un trabajador por cada 200 días o fracción, el redondeo siempre debe realizarse hacia arriba. 54 Un laudo arbitral en este sentido puede verse en CCOO, Elecciones sindicales. Sentencias y Laudos Arbitrales, 2ª ed., Bomarzo, Albacete, 2014, pág. 268. 55 Cruz Villalón, op.cit., págs. 263-264. 20 2. Viabilidad de la pretensión del sindicato TODOESTUPENDO sobre el número de trabajadores temporales que deben computarse El art. 72.2.b) ET se limita a decir que se computarán los eventuales con contrato de hasta un año, pero sin aclarar de forma expresa (como tampoco lo hace el art. 9.4 del Reglamento) si sólo los que estén en alta al momento de la convocatoria o todos los que hayan prestado servicios el año anterior a la misma (aunque ya no estuvieran en activo). Los autores indicaron que “parece razonable entender, desde una interpretación finalista, que deben ser computados todos los trabajadores temporales que hayan trabajado en el año anterior a la convocatoria, de forma que la representación en la empresa se ajuste a la plantilla real y no a la que coyunturalmente apareciera en el momento de la convocatoria electoral” 56 . De seguirse esta tesis, el número de trabajadores a efectos de cómputo de Málaga capital sería: 30 + [(40 x 100):200]=50, con lo que le correspondería un comité de 5 miembros; los otros dos centros, al no alcanzar 50 trabajadores, no podrían agruparse, pudiendo elegirse 1 delegado de personal en Ronda (si lo deciden los trabajadores por mayoría: art. 62.1 ET) y 1 en Marbella (sin necesidad de acuerdo mayoritario). Pero habiéndose producido pronunciamientos contradictorios en los tribunales, la cuestión ha quedado finalmente resuelta por STS 21 diciembre 2017 (RJ 2017\5975), dictada en unificación de doctrina. Parte el TS de que el precepto es terminante «al señalar la " convocatoria" de la elección como fecha que sirve para determinar el número de representantes…, aun cuando el artículo 74 señale como fecha de comienzo del proceso electoral aquella en la que se constituye formalmente la mesa electoral... De no ser tan claro el precepto podría realizarse toda una elaboración doctrinal acerca de cuál podría ser el momento idóneo, pero el artículo 72.2) ahorra toda especulación al referirse al "número de días trabajados en el período de un año anterior a la convocatoria de la elección" cerrando el círculo el artículo 74, con la designación de la fecha inicial del proceso electoral» (FD segundo). Con este razonamiento, la sentencia concluye declarando «que en la elaboración del censo… se deberá tener en cuenta la fecha del preaviso electoral…, computando en su consecuencia las jornadas realizadas por los trabajadores temporales en alta en la empresa en tal fecha …, en el año inmediatamente anterior a la misma». En conclusión, según la tesis unificadora del TS no es acertada la pretensión del sindicato de incluir a quienes no prestaban servicios en la fecha de convocatoria. 56 Aparicio Tovar, J., Baylos Grau, A., Collado García, L,., Gualda Alcalá, F.J., Gualda Alcalá, M., Lillo Pérez, E., Pérez Charco, J., Romero Ródenas, M.J., y Tarancón Pérez, E., Guía de los Representantes de los Trabajadores, Editorial Bomarzo, Albacete, s.f., págs. 45-46; en pág. 52 citan SJS núm. 14 de Barcelona de 5 de julio de 2014, SJS núm. 12 de Valencia de 30 marzo 1995 y JS núm. 4 de Donostia 28 noviembre 1998. 21 3. Viabilidad de la pretensión del sindicato TODORREGULAR y, en su caso, número de delegados sindicales a designar El doble cauce de representación existente en España (unitaria y sindical) da lugar a problemas como el que aquí se plantea: ¿deben coincidir los respectivos ámbitos de actuación? Aunque pareciera lógica la respuesta afirmativa, debe tenerse en cuenta que cada representación tiene su propio marco normativo (ET y LOLS respectivamente). Pues bien, la sección sindical como órgano de representación sindical en la empresa está prevista en el art. 8.1.b) LOLS, que señala que podrán constituirse secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato, por lo que “habrá que estar a lo que digan los estatutos o reglamentos internos” 57 . Ello es así, como indican los autores, porque se trata del ejercicio de su “facultad de autoorganización interna” 58 , tesis refrendada por la jurisprudencia, que no ha dejado de señalar que “la opción entre organizar la sección sindical de Empresa de manera conjunta para toda la empresa o de forma fraccionada por centros de trabajo, corresponde al sindicato en cuestión puesto que se trata de un ejercicio de la actividad sindical integrante del derecho de libertad sindical del que es titular” 59 . Obviamente, si el ámbito de la sección sindical corresponde determinarlo al sindicato, igual ocurre con el del delegado sindical, si bien creo que conviene hacer una precisión: el delegado sindical, según el art. 10.1 LOLS, es el representante de la sección sindical; por tanto, su ámbito viene predeterminado: será el de la sección sindical a la que representa. Aplicando todo esto a nuestro caso: a) Resulta lícita la pretensión del sindicato de constituir una sección sindical a nivel de empresa. b) Al haberse escogido ese ámbito, se dan los dos requisitos del art. 10.1 LOLS para contar con delegado sindical, pues el sindicato tiene presencia en los órganos de representación y se trata de un ámbito con 339 trabajadores (superándose los 250 60 ). De acuerdo con la escala del art. 10.2 LOLS, y salvo que el convenio de aplicación mejorase los mínimos legales, a la sección sindical le correspondería 1 delegado sindical. 57 Ojeda Avilés, A., Derecho Sindical, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 2012, pág. 206. 58 Cruz Villalón, op.cit., pág. 537, y Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, op.cit., pág. 345, en ambos casos con cita de jurisprudencia. 59 STS 25 enero 2018 (RJ 2018\614), FD tercero, reiterando pronunciamientos anteriores. Pueden verse también SSTS 18 julio 2014 (RJ 2014\4781) o 30 enero 2015 (RJ 2015\1268). 60 Este es un caso curioso en que se observa una incoherencia de técnica legislativa dentro de un mismo precepto. El apartado 1 del art. 10 LOLS habla de centros de trabajo que ocupen “a más de” 250 trabajadores (es decir, de 251 en adelante); en cambio, el primer tramo de la escala del apartado 2 dice literalmente “De 250 a 750 trabajadores” (o sea de 250 en adelante). Lógicamente la duda, por un simple principio de interpretación más beneficiosa para los trabajadores, debe resolverse con la segunda opción. 22 Anexo. Sentencias citadas - Agrupación de centros de menos de diez trabajadores: inviable. TS 7 febrero 2012(RJ 2012\3752) TS 28 mayo 2009 (RJ 2009\4553) TS 20 febrero 2009 (RJ 2009\1901) - Cómputo de eventuales: sólo en alta en el momento de la convocatoria. TS 21 diciembre 2017 (RJ 2017\ 5975) - Ámbito de las secciones y delegados sindicales: empresa o centro. TS 25 enero 2018 (RJ 2018\614) TS 30 enero 2015 (RJ 2015\1268) TS 18 julio2014 (RJ 2014\4781) 23 Supuesto 6. Modificaciones de condiciones de trabajo 1. Don Romualdo. Movilidad funcional Este es un caso de movilidad funcional. Pero no de movilidad ordinaria, sino de lo que la doctrina llama ius variandi (“movilidad por decisión unilateral del empleador, con carácter temporal, entre funciones no correspondientes al grupo profesional o, en su caso, al trabajo pactado por el trabajador” 61 ). El ius variandi tiene dos requisitos comunes con la movilidad ordinaria (art. 39.1ET: titulación y respeto a la dignidad), pero tiene unos específicos (art. 39.2 ET): a) El precepto exige que se den causas técnicas u organizativas que justifiquen la medida. A diferencia de otros preceptos (por ejemplo. art. 51 ET) no habla de razones económicas o de producción 62 . Por eso la movilidad funcional de don Romualdo será válida según cómo entendamos el supuesto: - Al principio de todo el supuesto se dice que las medidas se deben a una situación crítica motivada por el auge de la competencia, es decir, que se trata de una situación económica desfavorable: serían por tanto razones económicas, que no justifican la movilidad funcional. - Pero el apartado 1) (referido específicamente a D. Romualdo) habla de “situaciones urgentes e imprevisibles de la actividad productiva”; si en realidad es por esto por lo que se va a asignar otras funciones sí estaría justificado un ius variandi transitorio, pues ya sí se trataría de un aspecto productivo u organizativo concreto, no económico. b) En segundo lugar exige el precepto que la variación lo sea por el tiempo imprescindible. El supuesto habla de realizar otras funciones “con carácter transitorio y en situaciones urgentes e imprevisibles”, por lo que se cumpliría con el Estatuto si el cambio es efectivamente para atender una situación sobrevenida y no permanente, debiendo regresarse a la situación de origen en cuanto cese esa “imprevisible actividad productiva”. c) Se exige como requisito formal la comunicación a los representantes. Sin embargo, el incumplimiento de este requisito solo supone “la posibilidad de imposición de sanción administrativa por infracción grave (art. 7 LISOS)” 63 . d) Por último, dice el art. 39.3 ET que en los casos de ius variandi in peius el trabajador “mantendrá la retribución de origen”. Esto, en principio, supone que la variación no tiene repercusión económica para el trabajador. Sin embargo dice la doctrina que “en cuanto a los complementos de puesto de trabajo, una vez más al no ser consolidables como regla general, su percepción depende de la efectiva realización de 61 Cruz Villalón, J., Compendio de Derecho del Trabajo, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 353. 62 Para los autores la razón está en que, frente a otras decisiones (movilidad geográfica, modificación sustancial o despidos colectivos), en estos casos la norma atiende a necesidades o carencias empresariales “de menor entidad” (Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, 29ª ed., Tecnos, Madrid, 2020, pág. 621). 63 Cruz Villalón, op.cit., pág. 354. 24 las funciones correspondientes a ese puesto de trabajo (art. 26.3 ET)” 64 . En el mismo sentido se ha pronunciado el TS en una de las sentencias que se nos recomienda, indicando que la garantía del art. 39.2 ET “no implica la consolidación de los complementos de puesto de trabajo” 65 . Esta posición doctrinal y jurisprudencial supone que D. Romualdo, mientras realice funciones de repartidor, mantendrá el salario base de origen, pero no el complemento de disponibilidad (que es un complemento del puesto de trabajo de dirección). En mi opinión (obviamente respetando la autoridad de doctrina y jurisprudencia) la interpretación literal y finalista del precepto avala la postura contraria: - Interpretación literal. El art. 39.2 ET habla de retribución, no de salario base, salario del grupo u otra expresión similar. La retribución es la contraprestación económica que percibe el trabajador, y comprende salario base y complementos salariales. - Interpretación finalista. La finalidad del artículo parece que es que el trabajador no se vea perjudicado por atender unas necesidades empresariales transitorias; y excluir los complementos salariales que un trabajador viene percibiendo habitualmente supone necesariamente un perjuicio. En mi opinión, por tanto, la “retribución” a percibir debiera ser la que se venía percibiendo, incluidos los pluses o complementos. 2. Doña María. Modificación de condiciones de trabajo La cuestión aquí es si se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET: a) Se exigen “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” (41.1 ET). A diferencia del supuesto anterior, aquí sí caben razones económicas, que son las que alega la empresa cuando habla de situación crítica debida a la competencia. Ahora bien, la empresa no deberá sólo alegar razones económicas, sino justificar los efectos que la medida tendría para la mejora de la situación económica. b) El horario es una de las materias expresamente mencionada en el art. 41.1 ET (aunque en realidad la relación no es exhaustiva). c) Finalmente, la modificación debe ser “sustancial”. La cuestión por tanto es si el adelanto de media hora es o no sustancial. La jurisprudencia entiende que una modificación es sustancial si la variación es “de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral… pasando a ser otros distintos de modo notorio” 66 . Hay que proceder por tanto a una valoración caso por caso. En mi 64 Cruz Villalón, ibídem. También, con cita de jurisprudencia, Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, op.cit., pág. 622. 65 STS 5 febrero 1996 (RJ 1996\851), FD tercero. 66 SSTS 9 abril 2001 (RJ 2001\5112) y 3 diciembre 1987 (RJ 1987\8822), citadas por Cruz Villalón, op.cit., pág. 356. 31 Se señaló para la votación y fallo el día 25 de octubre de 2017, actos que fueron suspendidos y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, fijándose para el día 13 de diciembre de 2017, actos que fueron suspendidos trasladándose los mismos para el Pleno de Sala del día 17 de enero de 2018. En dicho acto, la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representación letrada de la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A. ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Galicia de 14 de noviembre de 2015 (PROV 2015, 232730) (rec. 2666/2014 ) dictada en el recurso de suplicación formulado por la citada mercantil contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº tres de Lugo que estimó la demanda formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social declarando la existencia de relación laboral entre ZARDOYA OTIS, S.A. y D. Jon ; pronunciamiento confirmado por la sentencia aquí recurrida. El recurso de casación para la unificación de doctrina que aquí se examina termina suplicando que, tras su admisión a trámite, esta Sala dicte sentencia por la que estimando el mismo declare la inexistencia de relación laboral entre las partes y, derivado de ello. 2.Las circunstancias relevantes de la sentencia recurrida en orden a poder establecer el necesario juicio de contradicción previo para poder conocer del contenido del recurso son las siguientes: 1) Zardoya Otis SA suscribió un acuerdo marco con el Sr. Jon el 05-03-12 por el que éste se comprometía a realizar trabajos de instalación y reparación de aparatos elevadores. 2) El Sr. Jon , afiliado al RETA, realizó cursos de formación; suscribió una póliza de responsabilidad civil en relación con los trabajos efectuados para Zardoya; por los trabajos realizados percibía una retribución mediante facturas; en la ejecución de su actividad no estaba en contacto directo con los clientes; 3) Zardoya entregó un manual de instalación y realizaba un control de calidad de los trabajos efectuados, estando sometido a la inspección llevada por el encargado de la empresa; 4) empleaba herramientas de su propiedad, si bien Zardoya suministraba los materiales indispensables, así como elementos de seguridad tales como la línea de vida y el arnés; no estaba sometido a ningún pacto de exclusividad; 5) sus horarios de trabajo dependían de las horas de apertura de la obra en que se realizaba la instalación, si bien no tenía guardias ni la empresa determinaba las vacaciones; y 6) las tarifas eran idénticas a lo que cobran los trabajadores contratados laboralmente. La Sala de suplicación sostiene que los hechos denotan la integración en el círculo organizativo o rector de la empresa remitiéndose a lo resuelto por la sentencia de 05/12/13 (PROV 2014, 28055) (R. 2142/13 ), donde se declaró la naturaleza laboral de la relación al apreciar las notas que la caracterizan, esencialmente de ajenidad en los resultados, dependencia en la prestación de servicios y retribución de los mismos. A tal efecto, destaca que el prestador de servicios no forma una organización empresarial propia, no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual, siendo la empresa recurrente quien contrataba con los clientes a los que había que instalar ascensores, y eran dichos clientes quienes abonaban a Zardoya los trabajos realizados, sin que entre el prestador de servicios y los clientes existiera ningún tipo de relación; debía asistir al lugar de trabajo que les ordenaba la empresa, y la prestación de servicios se efectuaba personalmente, sin que tuviera personal contratado, y no se realizaban trabajos esporádicamente, sino que la prestación de 32 servicios se ejecutaba con permanencia y habitualidad, sin que conste que haya realizado otros trabajos para otras empresas, estando adscrito a la organización de la mercantil recurrente, siendo personal de ésta quien controlaba y supervisaba el trabajo realizado; en cuanto a las herramientas empleadas eran propiedad de los trabajadores, si bien la empresa recurrente suministraba los medios más complejos que se precisaban para la realización de los trabajos y venía realizando las mismas funciones que el personal laboral de la empresa. SEGUNDO Para acreditar la contradicción, la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de marzo de 2013, dictada en el recurso de suplicación 1176/2012 (PROV 2013, 137543) que resolvió un asunto de despido entre una persona que se dedicaba al montaje e instalación de ascensores y la misma empresa demandada en el presente recurso. Zardoya Otis, S.A.. El examen de dicha sentencia evidencia las siguientes circunstancias relevantes a efectos de valorar la existencia de contradicción: 1) Las partes habían suscrito un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en concreto para la instalación y reparación de ascensores y elevadores. 2) La empresa y el actor realizaban sucesivas contratas de duración determinada para obras concretas por un precio determinado. 3) Durante la ejecución del contrato, el actor organizaba su trabajo según su propio criterio, aunque estaba sometido a la imposición de plazos de realización y al resultado establecido por la demandada. 4) En algunas ocasiones, el actor era ayudado por trabajadores de la demandada. 5) El actor no estaba sujeto a horario ni a vacaciones. 6). El actor utilizaba su propio vehículo, salvo en el caso del transporte de materiales pesados circunstancia en la que se utilizaban vehículos de Zardoya Otis. 7) El actor compraba material, previa autorización de la demandada, a los proveedores quienes lo facturaban directamente a Zardoya Otis. 8) El actor seguía las instrucciones de montaje emanadas de la demandada. 9) En algunas ocasiones el actor rechazó algunos trabajos. La sentencia de la Sala de Murcia examina también la naturaleza de la relación existente entre el actor y la misma empresa demandada a los efectos de la impugnación de lo que se pretende como despido. Para al sentencia de contraste la relación se considera no laboral porque el actor organiza su trabajo con independencia, sin sujeción a horario ni vacaciones predeterminadas y sin órdenes de la misma que sólo supervisaba el trabajo. 2.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219.1 LRJS (RCL 2011, 1845) el recurso de casación para la unificación de la doctrina, tendrá por objeto, precisamente, la unificación de la doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos. Requisitos todos ellos que se cumplen en el presente caso. En efecto, en ambas sentencias sometidas a comparación se demanda por despido contra la misma empresa por parte de sendos trabajadores que venían prestando sus servicios para la misma mercantil demandada en virtud de un contrato marco de prestación de servicios, sustancialmente igual en los dos casos, para ejecución de obras, en concreto, para la actividad específica de montaje y reparación de aparatos elevadores. En las dos sentencias se analiza si la relación entre las partes era o no de carácter laboral, lo que consiguientemente propició que en ambas se examinase la propia competencia del orden social para dilucidar sobre un conflicto idéntico derivado de la extinción de la relación contractual entre las partes. Resulta especialmente destacable la identidad fáctica en los aspectos fundamentales de ambos pleitos que se refleja, con matices accesorios diversos, en los hechos probados que 33 incluyen ambas sentencias y que han quedado reflejados anteriormente. En concreto interesa destacar que se trata de la misma empresa demandada que ha suscrito con los respectivos actores un contrato para la realización de obra de actividad de montaje y reparación de ascensores sustancialmente idéntico. En los dos supuestos comparados la dinámica era la misma: en el seno del contrato marco, cada instalación de un aparato elevador constituía una contrata específica para la que se suscribían los oportunos documentos. Lo relevante y decisivo es que las condiciones en las que se prestaba el servicio contratado eran sustancialmente idénticas: así, siempre las partes calificaron la relación como mercantil y a tal efecto se preocuparon de incidir en que el prestador del servicio ni estaba sujeto a horario, ni a imposición de descanso vacacional y podía rechazar algunos encargos. Ello no obstante, en ambos casos la aportación del prestador de los servicios era escasa en cuanto a los materiales pues se limitaba a pequeñas herramientas y a la aportación del teléfono móvil y el vehículo. En los dos supuestos, el actor estaba sometido a la imposición de plazos de realización y al resultado establecido por la demandada; en el caso de transporte de materiales pesados se utilizaban vehículos de Zardoya Otis; el material necesario para efectuar la instalación era proporcionado por la mercantil demandada que o bien los entregaba directamente o bien autorizaba las compras a proveedores que facturaban a la mercantil y no al prestador de los servicios. Los dos actores seguían las instrucciones de montaje emanadas de la demandada y los ascensores a instalar les eran entregados por la empresa así como el utillaje de montaje, específico para ascensores, que no podía adquirirse en ningún otro lugar. Todo ello revela que, con los matices propios de cada caso que de ninguna manera afectan a la contradicción, nos encontramos en ambas sentencias en presencia de unos hechos sustancialmente idénticos que evidencian la existencia de un mismo modo de proceder en la empresa demandada: la contratación de personas externas para la instalación y montaje de ascensores o elevadores lo que constituye objeto social de la empresa, mediante al suscripción de un acuerdo marco de ejecución de obra que da cobertura a sucesivos encargos o contratas, calificados como mercantiles y que se desarrollan de forma idéntica o muy parecida en ambos casos comparados. Existe, por tanto, una identidad sustancial fáctica con pretensiones y fundamentos idénticos, pero con pronunciamientos distintos y contradictorios, pues mientras la recurrida califica la relación entre las partes como laboral, la referencial califica idéntica relación como mercantil, lo que, indudablemente, exige la pertinente unificación doctrinal, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. 3.No ignora la Sala que en anteriores ocasiones, en supuestos semejantes de la misma entidad mercantil demandada y con la misma sentencia de contraste que la aquí alegada, hemos concluido en la ausencia de contradicción. Así la STS 408/2016, de 11 de mayo (RJ 2016, 4213) (rcud. 662/2014 ) examinó un supuesto similar en el que se discutía sobre la calificación, laboral o no, que debía darse a la mantenida entre las partes en virtud de un contrato marco sustancialmente idéntico al aquí examinado. La falta de contradicción se afirmó, por un lado, en la existencia de circunstancias concretas de ejecución de los encargos que estaban presentes en la recurrida y no en la referencial; y, por otro, en el hecho de que en la recurrida se contemplaba la intervención de Inspección de Trabajo y de la jurisdicción contencioso administrativa con sentencia firme anterior a la nuestra, lo que no concurre en la de contraste. Con posterioridad, las SSTS 1027/2016, de 1 de diciembre (RJ 2016, 6194) (rcud. 476/2014 ), 1028/2016, de 1 de diciembre (rcud. 1705/2014 (RJ 2016, 6010) y 1036/2016, de 2 de diciembre (rcud. 661/2014 ) (RJ 2016, 6107) con invocación expresa del precedente anterior llegaron a la conclusión de que en la ejecución del contrato las condiciones en las que aquél se desarrolló fueron notoriamente diferentes en cada caso, por lo que al ser diferentes los hechos contemplados no mediaba la necesaria contradicción. Resulta destacable, no obstante, que tales decisiones conllevaron la confirmación de las sentencias recurridas que calificaban como laboral la relación entre las partes. 34 Sin embargo, la Sala considera que en este caso si concurre la necesaria contradicción y que, por tanto, debe entrar a conocer sobre el fondo del asunto y, consecuentemente, apartarse de los precedentes mencionados. Y ello con fundamento en tres órdenes de razones distintas, una fáctica y las dos restantes teleológicas. La primera razón se fundamenta en que, como se ha evidenciado anteriormente, en el presente supuesto ha quedado acreditada una identidad sustancial fáctica que revela la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 219 LRJS lo que impone, tal como informa el Ministerio Fiscal, la necesidad de admisión a trámite del recurso. Es más, "teniendo en cuenta que el conocido sistema indiciario acogido por la jurisprudencia a la hora de determinar si concurren las notas de ajenidad y, en especial, de dependencia propicia que la contradicción sea particularmente compleja en estos casos, tal dificultad no significa que resulte, ni mucho menos, imposible la concurrencia de la suficiente identidad entre los hechos relevantes acreditados en cada caso" ( STS nº 862/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 5692) , rcud. 3573/2015 ), es lo que sucede en el presente caso en el que los indicios relevantes, los decisivos en orden a calificar la laboralidad o no de la relación cuestionada, constan de manera igual en ambas sentencias. La segunda razón deriva de la concurrencia de varios recursos de casación unificadora derivados de la aplicación del mismo contrato marco de ejecución de obra entre la misma mercantil aquí demandada y diversas personas físicas prestadoras del servicio en condiciones similares, que exigen, en aras de la seguridad jurídica a la que sirve este extraordinario recurso, una respuesta clara por parte de esta Sala. Y la tercera razón se fundamenta, también, en la misma finalidad ya que, ante la realidad social actual en la que proliferan las prestaciones personales de servicios que se articulan bajo el amparo de diversos contratos civiles y mercantiles, le corresponde a este Tribunal, en cumplimiento de su responsabilidad de unificación doctrinal, remarcar con carácter general y aplicar, en cada caso, las notas específicas que definen el contrato de trabajo a fin de que los órganos judiciales puedan realizar con respaldo jurisprudencial claro su difícil labor de resolver cada uno de los conflictos que sobre tales cuestiones se les vayan planteando. TERCERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en base a las circunstancias concurrentes, la naturaleza de la relación jurídica que vincula al demandante con la mercantil Zardoya Otis, S.A. para delimitar si constituye o no una relación laboral. A tal efecto, la entidad recurrente denuncia la infracción de los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) en relación con el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre (RCL 2006, 1894) de subcontratación en el sector de construcción y el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio (RCL 2007, 1354) del Estatuto del Trabajador autónomo. Considera el recurso que estamos en presencia de una contrata de obra, lícitamente constituida y aplicada, en la que no se parecían las notas que caracterizan al contrato de trabajo, sino que, por el contrario, la relación entre las partes siempre se ha mantenido en el ámbito estrictamente civil en el que se han producido la realización de diversas obras contratadas que se han llevado a cabo por el actor con plena autonomía y responsabilidad, lo que determina que deba ser casada la sentencia recurrida y declarar la inexistencia de relación laboral entre las partes con la consecuente declaración de incompetencia de jurisdicción del orden social para examinar las cuestiones derivadas de la rescisión del contrato celebrado entre las partes. 2.Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012 (RJ 2013, 4757) ), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007 (RJ 2009, 2204) ), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 35 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 (RJ 2009, 5663) ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 (RJ 2007, 4626) ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 (RJ 2008, 524) y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 (RJ 2008, 7056) entre otras). b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 (RJ 2002, 9518) y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 (RJ 2005, 5786) ). c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 (RJ 2014, 6447) ). d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 (RJ 2004, 875) ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 (RJ 2008, 3473) ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 (RJ 2013, 4757) ) en los siguientes términos: 1.La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil (LEG 1889, 27) no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos 36 ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza. 2.La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. 3.Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7622) , STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 3578) ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 (RJ 1990, 3460) , STS de 29 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 1427) ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ). 3.Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1076) (R. 536/2012 ) y 9 de 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) (RJ 2013, 6572) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a 37 disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. CUARTO En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan "ab initio" a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. Al respecto, al actor se le daba formación sobre el montaje y la instalación entregándoles los manuales de montaje y reparación. Destaca, especialmente, que el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocioofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba. 2.A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET (RCL 2015, 1654) , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuestoque la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas "sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral. 3.No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que 38 realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre (RCL 2006, 1894) de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET . Tampoco resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio (RCL 2007, 1354) del Estatuto del Trabajo Autónomo , que regula el concepto y ámbito subjetivo del trabajador autónomo económicamente dependiente. El actor no es un trabajador autónomo de este tipo, entre otras razones, porque no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura. La constatada existencia de dependencia en el caso examinado excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo. La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores "económicamente dependientes" a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA , que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como "las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena", exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual. QUINTO Las consideraciones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, llevan a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, por lo que se impone su confirmación previa desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente imposición de costas a la recurrente, así como la pérdida de depósitos a los que se les dará el destino legal. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución (RCL 1978, 2836) , esta Sala ha decidido : 1 Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Zardoya Otis, S.A. representada y asistida por el letrado D. Vicente Fernández Victoria. 2 Confirmar la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2015 (PROV 2015, 232730) por la 39 Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 266/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos nº 788/2012, seguidos a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra Zardoya Otis, S.A. y D. Jon sobre declaración de relación laboral. 3 Imponer las costas del presente recurso a la recurrente Zardoya Otis S.A., decretando la pérdida del depósito para recurrir. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. D. Jesus Gullon Rodriguez Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa Maria Viroles Piñol Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Angel Blasco Pellicer D. Sebastian Moralo Gallego 4 VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol, De conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578) , respecto de la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 3595/2015, para sostener la posición mantenida en la deliberación acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 260.1 LOPJ y 203 LEC (RCL 2000, 34) . Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, en síntesis, y como se desarrollará, entendiendo que el recurso debió ser desestimado por concurrir una causa de inadmisión por falta de contradicción entre las sentencias comparadas. La postura que sostengo se fundamenta en mi discrepancia con la solución alcanzada por la Sala en atención a las siguientes consideraciones jurídicas: PRIMERA.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina se reduce a determinar la naturaleza de la relación, laboral o mercantil, existente entre la empresa recurrente y el trabajador demandante. 2. - La sentencia recurrida ( STSJ/Galicia 14-septiembre-2015-rollo 2666/2014 ) contempla el caso de un trabajador que suscribió en 2012 con la empresa un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, como subcontratista, consistentes en el montaje y reparación de aparatos elevadores en las condiciones pactadas. Para la ejecución del contrato la empresa facilitaba al trabajador un manual de instalación y, aunque él ponía parte de las herramientas, le daba instrumentos específicos, como un tractel tiral de 500 kg. eléctrico, un arca de útiles, escalera de mano y elementos de seguridad, facilitándole, igualmente, los elevadores a montar, trabajos cuya ejecución era controlada por un empleado de la empresa. El trabajador no estaba sometido a ningún pacto de exclusividad; sus horarios de trabajo dependían de las horas de apertura de la obra en que se realizaba la instalación, si bien no tenía guardias ni la empresa determinaba las vacaciones; y las tarifas eran idénticas a lo que cobran los trabajadores contratados laboralmente. 40 El 14 de abril de 2012 la Inspección de Trabajo tras girar visita a la empresa, levantó acta de infracción por falta de alta en el régimen general de la Seguridad Social del actor y otros trabajadores. 3.- La empresa sostiene que la relación no es laboral, sino mercantil, tesis que la Sala rechaza remitiéndose a lo resuelto por la sentencia de 05/12/13 (PROV 2014, 28055) (R. 2142/13 ), donde se declaró la naturaleza laboral de la relación al apreciar las notas que la caracterizan, esencialmente de ajeneidad en los resultados, dependencia en la prestación de servicios y retribución de los mismos. A tal efecto, destaca lo siguiente: a) los cuatro trabajadores -entre los que se encontraba el actorno forman una organización empresarial propia, sino que fueron contratados individualmente, dándose de alta en el RETA y emitiendo facturas mensualmente con IVA, siendo la prestación de servicios a tiempo completo para la recurrente, pero aunque así no fuera, la doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 23/11/209 , admite también la existencia de relación laboral, aun en el caso de la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; b) por otra parte, los trabajadores no corrían con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual, siendo la empresa recurrente quien contrataba con los clientes a los que había que instalar ascensores, y eran dichos clientes quienes abonaban a Zardoya los trabajos realizados, sin que entre éstos y los clientes existiera ningún tipo de relación; c) los trabajadores debían asistir al lugar de trabajo que les ordenaba la empresa, y la prestación de servicios se efectuaba personalmente, sin que tuvieran personal contratado, y no se realizaban trabajos esporádicamente, sino que la prestación de servicios se ejecutaba con permanencia y habitualidad, sin que conste que hayan realizado otros trabajos para otras empresas, estando adscritos a la organización de la mercantil recurrente, siendo personal de ésta quien controlaba y supervisaba el trabajo realizado por los trabajadores; d) en cuanto a las herramientas empleadas eran propiedad de los trabajadores, si bien la empresa recurrente suministraba los medios más complejos que se precisaban para la realización de los trabajos; e) los trabajadores realizaban el mismo horario que el resto del personal laboral de la empresa recurrente, si bien no hacían guardias, ni la empresa fijaba sus vacaciones, y f) no consta que los trabajadores tuvieran facultades para la aceptación o rechazo de los trabajos encomendados, sino que venían realizando las mismas funciones que el personal laboral de la empresa. 4. Por la empresa ZARDOYA OTIS S.A., se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la existencia de relación laboral que viabiliza el recurso, conforme al art. 219.1 LRJS (RCL 2011, 1845) se trae por la recurrente la dictada por el TSJ/Murcia de fecha 11-marzo-2013 (rollo 1176/2012 ). En ella se contempla el caso de quien fue contratado por la misma empresa que el hoy actor mediante contrato de colaboración similar al suscrito por este, subcontratación de la instalación y reparación de elevadores. Consta en ella que, durante la ejecución del contrato, el demandante organizaba su trabajo, según su criterio, así como el tiempo de trabajo y utilizaba su propio vehículo, así como que en ocasiones rechazó la ejecución de algunos trabajos y que en el desempeño de su actividad el material a emplear en los montajes se lo facilitaba la demandada, cuyas instrucciones de montaje seguía, teniendo su propio Gabinete de Prevención Laboral. El 15-03-2011 fue despedido verbalmente, lo que motivó que presentara demanda por despido que fue desestimada en la instancia, al entender que no había existido despido porque la relación existente entre las partes no era laboral, pronunciamiento que confirmó la sentencia de contraste con base a los hechos declarados probados, principalmente que el actor organizaba su trabajo con "independencia organizativa, sin sujeción a horario, ni vacaciones predeterminadas por la demandada y sin órdenes de la misma " que solo supervisaba su trabajo sin que existiera pacto de exclusividad con ella. 5.- Por la parte recurrida se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el art. 219.1 LRJS , cuestión que debe examinarse 47 Trabajadores ( RCL 2015, 1654 ) el RD 488/98 de 27 de marzo ( RCL 1998, 943 ) , por el que se desarrolla el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) en materia de contratos de formación. La Ley 3/2012, de 6 de julio ( RCL 2012, 945 ) , la Ley 11/2013 de 26 de julio ( RCL 2013, 1162 ) y el RD Ley 16/2913, de 20 de diciembre. La parte recurrente entiende que la validez del contrato en prácticas no se basa en la tutela del trabajador, y que de un detallado examen de la prueba documental los trabajos realizados por la actora durante los dos años que duró el contrato en prácticas le ha permitido poner en práctica su titulación profesional. Por la Magistrada de instancia declara el contrato celebrado en fraude de ley, y ello porque no había tenido supervisión alguna y ha llevado a cabo cometidos ajenos al laboratorio encargándose de labores administrativas e incluso de tutelar al alumnado de la Universidad Complutense que llevaba a cabo sus prácticas en la empresa. La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoría como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 ( RJ 2010, 7820 ) -recurso 198/09 -; 14/04/11 ( RJ 2011, 3955 ) -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 ( RJ 2011, 7701 ) -recurso 190/10 -; 25/01/12 ( RJ 2012, 2456 ) -recurso 30/11 -; y 06/03/12 ( RJ 2012, 4168 ) - recurso 11/11 -). Y es que el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007 ( RJ 2007, 3039 ) , R. 44/06 , 12-12-2012 ( RJ 2013, 593 ) , R. 294/11 , 27-5-13 ( RJ 2013, 7656 ) , R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ). Señalamos lo anterior porque la parte recurrente, realizando una nueva valoración de la prueba, considera que los trabajos que ha venido prestando la trabajadora, durante los dos años que durado el contrato en prácticas serían los propios y le han permitido poner práctica los conocimientos de su titulación (Grado en Química). En tato que por la Magistrada de instancia, declara como probado tanto en el HP 2º y el FJ Único apartado tercero que la actora otras funciones ajenas a las propias de su titulación y que responden a la actividad ordinaria de la empresa. Respecto al contrato en prácticas, recordar que lo que se persigue con este contrato es proporcionar a los trabajadores que acceden por primera vez al mercado de trabajo una determinada cualificación profesional, es decir, proveer de la formación profesional práctica a quienes solamente tienen conocimientos teóricos, que los han adquirido mediante la obtención de un título habilitante para el ejercicio de determinada profesión. No se trata únicamente de adquirir experiencia en un trabajo determinado, sino también de que esta experiencia actúe sobre los estudios cursados ( STS 29 diciembre 2001 ). Pues bien en el presente supuesto, la trabajadora, no de forma ocasional sino de forma habitual viene realizado en la empresa actividades que son ajenas al contrato en prácticas no complementándose asi la formación teórica que como Grado en Químicas tenía la actora sino la realización de forma habitual de la actividad ordinaria de la empresa tal y como se declara el el HP 3º y en FJ Único (párrafo cuarto) con valor de hecho probado. Entendemos por lo tanto, partiendo de los hechos declarados probados que las funciones y tareas que venía realizado la actora no le permitió 48 obtener la práctica profesional acomodada al nivel de estudios cursados (Grado en Química) y en un sector profesional propio de los conocimientos teóricos poseídos y que aunque bien es cierto no es necesario que la correspondencia entre la titulación y el contenido de las concretas tareas realizadas sea absoluta ni rígidamente nominalista, en el presenta supuesto tal y como se declara en los hechos probados los trabajos que tenía que realizar no le permiten el ejercicio de forma principal y suficiente de la puesta en práctica de las enseñanzas teóricas acreditadas para su titulación . Entendemos por lo tanto que el contrato así suscrito lo ha sido en fraude de ley , prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , deben rechazar los Tribunales ( artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) ), en la medida en que tiene como finalidad causar un daño a otro y obtener un beneficio, valiéndose de subterfugios aparentemente ajustados a la legalidad, simulando respetar la letra de la Ley y buscando conseguir un fin contrario al verdadero espíritu de la norma, a su auténtico sentido, a su contenido ético y social, y es que bajo la modalidad de un contrato en prácticas la actora ha venido realizado actividades ajenas en su mayoría a las que serían propias de su titulación. En consecuencia el mismo debe de entenderse que es indefinido por fraudulento y su cese calificado como despido improcedente. Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida, al no haberse las normas y jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas pues esta última se refiere a supuestos distintos del aquí enjuiciado. CUARTO Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS ( RCL 2011, 1845 ) fijándose los honorarios del Letrados impugnantes en 600 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS (RCL 2011, 1845) procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FLOW QUIMICA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de esta ciudad, en sus autos nº 176/2017 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS 49 hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS ( RCL 2011, 1845 ) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0744-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0744-17. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. 50 STSJ Andalucía (Sevilla) 12 abril 2019 (AS 2019\1748). Supuesto 3 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1116/2019 de 12 abril AS\2019\1748 JORNADA LABORAL: modificación del horario realizado por la actora (a turnos rotativos) para adaptación de la jornada por guarda legal de menor: reclamación del derecho a cambio de turno de trabajo, estableciéndose un turno fijo de mañanas o, subsidiariamente, derecho a la reducción de jornada en las semanas de turno de tarde: desestimación, por imposibilidad organizativa y productiva acreditada de la empresa, así como por inexistencia de discriminación: vendedora en stand de centro comercial. RECURSO DE SUPLICACIÓN: procedencia, por haber acumulado a la demanda horaria el trato discriminatorio alegado. SENTENCIA: inexistencia de incongruencia: resolución de todas las cuestiones planteadas, tanto la petición principal como la subsidiaria. ECLI: ECLI:ES:TSJAND:2019:3576 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación 4457/2018 Ponente: IIlma. Sra. Mª del Carmen Pérez Sibón El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla, de fecha 24-04-2018, dictada en autos promovidos en reclamación sobre reconocimiento de derecho. ROLLO Nº 4457/18 - L SENTENCIA Nº 1116/19 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA Recurso nº 4457/2018 - L Iltmos. Sres.: D. Luis Lozano Moreno D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente En Sevilla, a doce de abril de dos mil diecinueve. La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente 51 SENTENCIA Nº 1116/2019 En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Mónica , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 5/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mónica contra DIRECCION000 ., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/4/18, y Auto Aclaratorio de fecha 13/6/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda. SEGUNDO En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: " PRIMERO.- Doña Mónica , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando servicios para el DIRECCION000 ., desde el 5 de abril de 2010. La categoría profesional de la actora es la de vendedora. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. La jornada de trabajo de la actora es de 36 horas semanales, en turnos rotatorios, por semanas, de modo que una semana trabaja por la mañana y otra por la tarde. En turno de mañana es de 10:00 horas a 16:00 horas, y de tumo de tarde es de 16:00 horas a 22:00 horas. El centro de trabajo se encuentra ubicado en el Stand de la firma DIRECCION001 , en el interior del DIRECCION004 de DIRECCION002 (Sevilla). SEGUNDO.- La actora y la empresa demandada celebrado los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, celebrado por la actora y la empresa demandada, el 5 de abril de 2010. Folios 436 y 437 de las actuaciones que se dan por reproducidos. 2.- En fecha de 23 de enero de 2013, DIRECCION000 . comunicó a la actora que a partir del 1 de febrero de 2013, tal como se acuerdo con usted, pasará a formar parte del grupo profesional 3, como vendedora de Stand. Folio 439 las actuaciones que se da por reproducido. 3.- En fecha de 15 de septiembre de 2013, la actora y la empresa demandada firmaron modificación del horario de trabajo, y exponen que con efectos del 1 de octubre de 2013, la jornada de trabajo será de 6 horas diarias, 36 horas semanales en horario comercial, en turno rotativo, una semana de mañana y otra de tarde, quedan del horario establecido la siguiente manera: Turno de mañana: de 10:00 horas a 16:00 horas, sin descanso. Turno de tarde: de 16:00 horas a 22:00 horas, sin descanso. Folio 441 de las actuaciones que se da por producir La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Perfumerías y Afines (RCL 2013, 1365) . TERCERO.- En el Stand de la firma DIRECCION001 , en el interior del DIRECCION004 de DIRECCION002 (Sevilla), la actora y Doña Trinidad prestan servicios en turnos rotatorios: Tumo de mañana: de 10:00 horas a 16:00 horas, sin descanso. Tumo de tarde: de 16:00 horas a 22:00 horas, sin descanso. Folios 464 a 466 de las actuaciones que se dan por reproducidos. CUARTO.- El 18 de septiembre de 2017, la actora envió escrito a la empresa demandada, en el que le solicita que su jornada de trabajo pueda desarrollarse exclusivamente de mañana, para organizar los tiempos escolares y atención a la hija menor de cinco años. Folio 380 de las actuaciones que se da por reproducido. El 3 de octubre de 2017, la empresa demandada contesta la actora, manifestando que la 52 opción de la actora no supone una reducción, ya que se ha de realizar dentro de su jomada ordinaria, y no tiene amparo del artículo 37 en el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) . Se pone de manifiesto que la solicitud de la actora suponen una modificación de sus turnos de trabajo. Folios 382 a 384 de las actuaciones que se dan por reproducidos. En fecha de 6 de octubre de 2017, la actora envió a la empresa demandada carta en la que le agradecía que la empresa organice reunión con las cinco personas que conforman la plantilla del centro de trabajo de Sevilla, exponiendo la situación y las distintas posibilidades legales que tiene la empresa para jugar, recabe de todas nosotras apelando a la buena fe, y buscar una solución. Folios 452 a 454 de las actuaciones que se dan por reproducidos. La empresa demandada se reunió con las empleadas de los centros de trabajo ubicados en el DIRECCION004 de DIRECCION002 y DIRECCION003 , sobre las posibilidades solicitadas por la actora. Las empleadas de los dos centros no accedieron a lo solicitado por la actora. (Hecho acreditado por las declaraciones testificales de Doña María Luisa , Don Everardo y Doña Trinidad ). La actora envió carta a la empresa demandada, el 11 de noviembre de 2017, poniendo de manifiesto otra opción consistente en reducir su jomada de 36 horas semanales a 30 horas semanales, pero dicha reducción realizarla durante los días de la semana que le corresponde a trabajar de tarde. Folios 385 y 286 de las actuaciones que se dan por reproducidos. En fecha de 21 de noviembre de 2017, la empresa demandada contestó a la actora ponen de manifiesto que, una vez denegada por parte de sus compañeras la propuesta de adaptación de jornada que planteó, la solicitud planteada no se encuentra ajustada a los parámetros legales. Folios 388 a 390 de las actuaciones que se dan por reproducidos. TERCERO.- En fecha de 22 de diciembre de 2017, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento. Por Decreto de este juzgado de fecha 5 de febrero de 2018, se emitió la demanda presentada.". TERCERO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Interpone demanda Dª Mónica , a través del procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ( artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ), con la pretensión de que sea condenada la empresa demandada DIRECCION000 . a reconocer a la actora el derecho a una jornada continua de mañana, o subsidiariamente, a reducir su jornada dos días completos de la semana que tengan turno de tarde. Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en cuatro motivos, de los cuales los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el tercero se encauza a través del párrafo b) del mismo precepto, y el cuarto tiene encaje adjetivo en el párrafo c) de la indicada norma. Con carácter previo han de efectuarse ciertas precisiones, concretamente referidas a la propia admisibilidad del recurso. El procedimiento seguido en el presente litigio es el regulado en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , " Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente ", al respecto del cuál el 53 Art. 191.2. f) dispone: " No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación ". Por su parte, el Art. 184 del Texto Procesal Laboral dispone: " Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva ". Finalmente, el Art. 191.3 f) de la misma Norma establece que procederá en todo caso la suplicación: " f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ". La demandante alega en el presente procedimiento la situación de discriminación ocasionada por la empresa, la cual ha permitido a otras trabajadoras la reducción de jornada y concreción horaria en la forma solicitada por la actora. Se admite en consecuencia el recurso de suplicación, incluso para entrar en el fondo del asunto, más allá de los motivos formulados al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . SEGUNDO El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción de los artículos 97.2 y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Alega la recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la petición subsidiaria de la demanda. Invoca asimismo que la resolución combatida no hace referencia a la invocada ocultación por parte de la demandada de la documental que le fue requerida para su aportación a los autos, y que consistía en los cuadrantes horarios de todo el personal de los centros de trabajo de la demandada ubicados en España incluyendo los centros de Sevilla. El planteamiento de la actora a este respecto no puede ser acogido, y ello por cuanto que la sentencia -y más concretamente su fundamento de derecho primerohace expresa referencia al pedimento subsidiario y le da una respuesta análoga a la de la pretensión principal, indicando que la concreción horaria no está permitida sin la reducción de jornada, no amparando la ley por esta vía una redistribución de la jornada de trabajo. Cuestión distinta es que la sentencia se ajuste o no a derecho en su solución, o esté conforme o no con ella la 54 recurrente, pero lo solicitado ha sido contestado. En cuanto a la aportación de la documental interesada, consistente en los cuadrantes horarios de los trabajadores de todos los centros de la demandada en España, lo que se pretende probar con dicha documental -la existencia en otros centros de trabajadores que gozan de un horario como el solicitado por la ahora actoraes un extremo que ya está reconocido expresamente por la empresa y asimismo se reitera en el escrito de impugnación del recurso. Consta efectivamente además en la sentencia que existen otros trabajadores ya con jornada reducida en turno fijo, considerando la empresa que en el caso de la actora razones organizativas impiden reconocérselo. TERCERO También al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 139 del indicado Texto legal , precepto que señala que " el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al posterior acto del juicio, que podrá acompañar en su caso, de informe de los órganos paritarias o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia ". Alega la recurrente que la demandada no aportó al acto de juicio propuesta ni alternativa alguna. Al respecto de tal requisito, la recurrente considera trascendente el hecho de que el magistrado de instancia no haya efectuado ninguna referencia a ello en la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo una actuación de la empresa que debió valorarse expresamente en la sentencia. No es exacto que no se formularan puestas por la empresa en los actos de conciliación y juicio, y ello por cuanto que, como consta en la sentencia impugnada, la empresa ofreció distintas soluciones a la trabajadora, sin que ésta aceptara ninguna de ellas. Las propuestas en definitiva estaban efectuadas, y mantenidas, pudiendo adherirse a alguna de las mismas la trabajadora, aun cuando no se volviera a formular de forma expresa en el acto del juicio. Se desestima el motivo. CUARTO: El motivo de revisión fáctica propone la adición de un párrafo en el que conste que la actora soporta actualmente todos los gastos familiares y de manutención de su hija menor de edad, tales como hipotecas, suministros, vehículos, o comedor escolar. Asimismo se insta el reflejo en el relato histórico de que el padre de la menor carece de ingresos y reside en una población distinta a la de la actora y su hija. Ciertamente la demandante ha hecho un esfuerzo probatorio para acreditar en la medida de lo posible los gastos que afronta así como la situación del progenitor de su hija, razón por la que deberá admitirse el nuevo hecho probado que se pretende incorporar las actuaciones. QUINTO: El cuarto y último motivo del recurso se formula con amparo procesal en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los artículos 37 apartados 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , en relación con la jurisprudencia dictada en la materia. 55 El Art. 37.6 y 7 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece: " 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. 7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) , Reguladora de la Jurisdicción Social ". Respecto de la petición principal de la demanda, es claro que no se solicita reducción horaria, sino exclusión del turno de tarde, lo que resulta un supuesto de concreción horaria sin reducción de jornada. La petición subsidiaria sustenta una reducción horaria consistente en dos días completos de los correspondientes al turno de tarde. Implicaría por tanto reducción y concreción horaria. Partiendo de la regulación normativa ordinaria del derecho a la elección de turno de trabajo del artículo 34.8 del ET (RCL 2015, 1654) que se ha indicado anteriormente, ha de indicarse que si bien el ejercicio de este derecho había sido interpretado de manera restrictiva por el T.S. en sentencias 13 de junio de 2008 , 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4230) , 20 de mayo de 2009 y 19 de octubre de 2009 (RJ 2009, 7606) , de forma que consideraban que el ejercicio reconocido en el art. 37.6 del E.T . no incluía la solicitud de cambio de horario si no iba unido a la de reducción de la jornada, ha de repararse en que tales sentencias se dictaron en 56 supuestos en los que la solicitud de cambio de horario se produjo antes de la introducción del apartado 8 al art. 34 del Estatuto de los Trabajadores , que fue incorporado por el apartado tres de la disposición adicional décimo primera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que posibilitaba tal cambio de horario aunque subordinado a lo previsto en la negociación colectiva o al acuerdo que se llegara con el empresario respetando lo previsto en aquella, se entiende que los mínimos allí acordados, mejorando en aquella . A ese apartado se añadió un nuevo párrafo redactado por el número 2 del artículo 9 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según el cual "A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas". Esta Sala, en sentencia de 1/2/18 (AS 2018, 97) , recurso 4108/2017 , estableció lo siguiente: " El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET (RCL 2015, 1654) , 34.8 ET (RCL 2015, 1654) en relación con el art. 14 y 10 CE (RCL 1978, 2836) , en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 (RTC 2007, 3) y 26/2011 ) de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos. Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente L.O. 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , con la introducción del art. 34.8 ET (RCL 2015, 1654) , que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros. En nuestro caso, estamos ante una pretensión de cambio de turno con reducción horaria - que ya tiene reconocida-, lo que nos plantea la cuestión de si el derecho que se analiza, sólo afecta a la reducción de la jornada laboral con elección de horario, o si también puede aplicarse a supuestos en los que con o sin que se produzca la citada reducción de jornada, la trabajadora pretende elegir una jornada con un horario adecuado a los intereses familiares. Una interpretación literal del art. 37.6 ET (RCL 2015, 1654) , en la redacción última del precepto en que se amplía la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra "diario" que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el TC encomienda al juez en esta materia de conciliación - STC 3/2007 (RTC 2007, 3) , 26/2011 y 24/2011 (RTC 2001, 24) - favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado, obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de 63 STS 19 septiembre 2011 (RJ 2012\690). Supuesto 4 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 19 septiembre 2011 RJ\2012\690 CONVENIOS COLECTIVOS: interpretación. SALARIOS: interpretación de cláusula de revisión salarial establecida en función del IPC en el supuesto de que el IPC previsto sea superior al real, procede el reintegro de la diferencia por los trabajadores; «Red Eléctrica de España, SA». ECLI: ECLI:ES:TS:2011:7412 Jurisdicción: Social Recurso de Casación 1/2011 Ponente: Excmo Sr. José Luis Gilolmo López El TS desestima el recurso de casación (núm. 1/2011) interpuesto por el Sindicato Independiente de la Energía contra la Sentencia de fecha15-11-2010, de la Audiencia Nacional, dictada en autos promovidos por el recurrente contra «Red Eléctrica de España, SA» y otros, sobre conflicto colectivo. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil once. Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación interpuesto en nombre de SINDICATO INDEPENDIENTE DE LA ENERGIA (SIE), contra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 ( PROV 2010, 403044) , dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento núm. 158/2010 , promovido por SINDICATO INDEPENDIENTE DE LA ENERGIA (SIE) contra RED ELECTRICA DE ESPAÑA, S.A.; COMISIONES OBRERAS (CC.OO) y UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), sobre conflicto colectivo. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado Don Miguel Cuenca Alarcón, en nombre y representación de Red Eléctrica de España, S.A. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Por la representación de Sindicato Independiente de la Energía se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras 64 exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "Se interprete y aplique el artículo 38.1 del IX Convenio Colectivo de Red Eléctrica de España, S.A. de carácter estraestatutario, en sus propios términos. Se declaren definitivas las tablas salariales provisionales de los años 2008 y 2009. Se declare el derecho de los trabajadores al incremento del 2,25% y del 2.289 % pactado en Convenio Colectivo extraestatutario para los años 2008 y 2009 respectivamente. Se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración.". SEGUNDO Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes. TERCERO Con fecha 15 de noviembre de 2010 ( PROV 2010, 403044) se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento. Estimar en parte la prescripción de la acción alegada, respecto de la regularización realizada en 2009. Desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra". CUARTO En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. El ámbito de afectación del presente conflicto colectivo se extiende a toda la plantilla de la empresa que tiene centros de trabajo en todo el territorio nacional. (H. 1º de la demanda). 2. En fecha 13 de mayo de 2008 Red Eléctrica de España, SA y las organizaciones sindicales CCOO y UGT suscribieron el IX Convenio Colectivo de empresa. Este Convenio tiene naturaleza extraestatutaria y no fue ratificado por la representación de SIE, sindicato demandante, presente en la Comisión Negociadora (H 2º de la demanda). 3. El artículo 38.1 del Convenio regula los "Pagos correspondientes al convenio" del siguiente modo: "En el año 2007, se aplicará la tabla salarial que consta en el Anexo I. 1) Actualización de tablas salariales. En el año 2008 se aplicará la tabla salarial vigente incrementada en el IPC previsto de dicho ejercicio más 0,25%. El ajuste definitivo se realizará cuando se conozca el IPC real de 2008 al que se le aplicará también el mismo diferencial. La tabla salarial del convenio se revisará cada año de vigencia del mismo, y desde el año 2009, se incrementará en el IPC previsto para dicho ejercicio más un diferencial que se calcula como el producto de multiplicar 0,25% por el porcentaje de cumplimiento de los objetivos gerenciales de la Empresa correspondientes al ejercicio anterior, acotados éstos entre un límite inferior del 80% y un límite superior del 130%. El ajuste definitivo se realizará cuando se conozca el IPC real al que se le aplicará el mismo diferencial" (Doc 1 de la demandada). 4. En fecha 19 de enero de 2009 se reúne la Comisión Paritaria de Vigilancia e Interpretación del IX Convenio Colectivo de Eficacia Limitada, cuya acta está aportada a los 65 autos y se da por reproducida íntegramente. No obstante conviene resaltar que en esta sesión se acuerda: a) La aplicación de los atrasos correspondientes a la regularización correspondiente al año 2008 se realice en la nómina del mes de febrero de 2009, a la vez que la actualización salarial del presente año. b) Con carácter excepcional, el descuento correspondiente a la regularización del año 2008 se divida en dos partes iguales. Una parte se aplicará en la referida nómina del mes de febrero y la otra en la nómina del marzo del presente año." (Doc 2 de Caja Burgos) 5 .- En fecha 16 de febrero de 2010 se reúne la Comisión Paritaria de Vigilancia e Interpretación del IX Convenio Colectivo de Eficacia Limitada. El acta de la reunión está aportada a los autos y se da por reproducida íntegramente. En esta sesión se acuerda: "...en orden a permitir un menor impacto negativo en las nóminas a percibir por las personas empleadas se acuerda que con carácter excepcional, el descuento correspondiente a la regularización del año 2009, se divida en tres partes iguales. Una parte se aplicará en la referida nómina del mes de febrero, otra en la nómina de marzo y el resto en la nómina del mes de abril del presente año" (Doc 3 de Caja Burgos). 6 .- En fecha 24 de junio de 2010 el SIE dirige un escrito a la Comisión Paritaria de Vigilancia e Interpretación del Convenio, documento aportado a los autos y que se da por reproducido íntegramente. En él se informa a la Comisión de que en cumplimiento del art. 58 deI Convenio se presenta con carácter previo a la demanda de conciliación ante el SIMA, sobre la interpretación que realiza la empresa del art. 38 del Convenio y la regularización de los salarios de acuerdo con el IPC de los dos últimos años. (Doc 7 de Caja Burgos). 7 - En fecha 9 de julio de 2010 el Jefe del Departamento de Organización y Relaciones Laborales responde al escrito anterior y le comunica que la interpretación del art. 38 del convenio ya ha sido tratada en el seno de esta Comisión con anterioridad a su solicitud. (Doc 8 de Caja Burgos). 8 .- En fechas 27 de mayo de 2008 y 23 de enero de 2009 la empresa dirige sendas comunicaciones a los empleados en los que se informa sobre los criterios de aplicación de los incrementos salariales, una vez aprobado el IX Convenio en la primera y celebrada la reunión de la Comisión Paritaria en la segunda . Ambas están aportadas a los autos y se dan por reproducidas íntegramente. (Docs 4 y 5 de Caja de Burgos). 9 .- En febrero de 1998 se procede a regularizar los salarios para este año de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38.2 deI Convenio de aplicación y el IPC real del año 1997. El acta de la reunión de la Comisión Paritaria en que se trató el tema está aportada a los autos y se da por reproducida íntegramente. (Doc 9 de Caja Burgos). 10 .- En fecha 20 de julio de 2010 se celebró ante el SIMA el preceptivo acto de conciliación que resultó FALTA DE ACUERDO. (Folio 19)". QUINTO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Sindicato Independiente de la Energía (SIE). SEXTO Por providencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó 66 informe en el sentido de considerar que debe ser desestimado el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- 1. El proceso de conflicto colectivo que ha dado lugar al presente recurso de casación común u ordinaria versa sobre la interpretación del artículo 38.1 ("Pagos correspondientes al convenio") del IX Convenio colectivo , extraestatutario, de la empresa "Red Eléctrica de España, SA", cuyo tenor literal, recogido en su integridad en el ordinal 3º de la incombatida declaración de hechos probados, transcritos en los antecedentes de esta resolución, en lo que ahora interesa, dice así: " ...La tabla salarial del convenio se revisará cada año de vigencia del mismo, y desde el año 2009, se incrementará en el IPC previsto para dicho ejercicio más un diferencial que se calcula... El ajuste definitivo se realizará cuando se conozca el IPC real al que se aplicará el mismo diferencial". 2. El sindicato actor, después de aceptar las correcciones propuestas por la demandada en el acto de la vista, solicita en su demanda, según nos informa de manera literal la propia resolución recurrida (párrafo 1º del FJ 2º): 1.- "que se interprete y aplique el art. 38.1 del IX Convenio Colectivo de Red Eléctrica de España, SA, de carácter extraestatutario, en sus propios términos"; 2.- que "se declaren definitivas las tablas salariales iniciales de los años 2008 y 2009"; y 3.- que "se declare el derecho de los trabajadores al incremento que resulte de aplicar el IPC previsto más el diferencial k correspondiente a cada año". 3. La sentencia de instancia, dictada el 15 de noviembre de 2010 ( PROV 2010, 403044) (Proc. 158/2010) por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento y acoger en parte la prescripción de la acción respecto a la regularización realizada en el año 2009, opuestas ambas por la empresa demandada, ha desestimado la demanda en su integridad y ha absuelto a la empresa de las pretensiones en su contra ejercitadas, en esencia, por entender que el término "ajustar", en su acepción literal y académica (DRAE), permite descontar lo que se ha percibido con anterioridad, siendo ésta además la interpretación de la Comisión Paritaria integrada por los negociadores del convenio y por los propios trabajadores de la empresa ante la ausencia de reclamaciones individuales desde que se aplicó ese descuento fraccionado de las diferencias. 4. El recurso de casación formalizado por el sindicato demandante, que ya no combate la prescripción acordada respecto a la regularización realizada en el año 2009, articula un motivo único, amparado en el apartado e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) (LPL ), que denuncia la infracción, según dice, "de las normas del ordenamiento jurídico y, más concretamente, del artículo 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) (ET), en relación con lo previsto en el art. 38.1 del IX Convenio Colectivo de eficacia limitada suscrito entre RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. y las organizaciones sindicales CCOO y UGT, en fecha 13 de mayo de 2008, así como de la Jurisprudencia que los complementa", citando al respecto, además de otras resoluciones judiciales que no gozan de tal cualidad, las sentencias de esta Sala de 18 de febrero ( RJ 2010, 2362) y 5 de abril de 2010 ( RJ 2010, 1482) ( R. 87/09 y 119/09 respectivamente). El recurrente, que no explica en absoluto (no lo vuelve a mencionar) en qué haya podido consistir la vulneración del art. 26 y 67 siguientes del ET , sostiene, en síntesis, que al venir encabezado el precepto convencional con el título de "Actualización de las Tablas Salariales", ello, a su entender, "implica necesariamente un incremento, no admitiendo una disminución"; por otro lado, cuando el propio precepto se refiere al "ajuste definitivo", según afirma, "dicho ajuste no recoge la posibilidad tanto de un incremento como de una disminución según resulte el IPC real, sino que únicamente recoge la posibilidad de un incremento, pues si los negociadores hubieran querido recoger ambas opciones lo hubieran hecho constar expresamente". Concluye en definitiva "que sólo si hubiera existido pacto expreso en el artículo 38 del CC aquí analizado permitiendo el descuento salarial resultaría conforme a Derecho la práctica de la demandada". SEGUNDO - 1. De conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal y con las alegaciones que la empresa demandada efectúa en su escrito de impugnación, el recurso debe ser desestimado, no tanto porque incumpla los requisitos procesales a los que la empleadora alude en su primera alegación, pues, con todo, la invocación del art. 1281 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y el resto de argumentos, en aras del principio de tutela judicial, permite entenderlos cumplimentados, sino porque los esgrimidos carecen de fuerza suficiente para desvirtuar la lógica y razonable interpretación llevada a cabo por la sentencia de instancia conforme a las reglas hermenéuticas de los arts. 3.1, 1281 y 1282 del Código Civil , sin que resulte aquí de aplicación la doctrina jurisprudencial que el recurrente menciona (SSTTSS, 4ª, 18-2-2010, R. 87/09, y 5-4-2010, R. 119/09), no sólo porque los convenios colectivos entonces en discusión (" Sogecable ( LEG 2008, 5136) " y "Pan Bimbo "), con ser otros, no contenían cláusulas siquiera similares a la del de estos autos, sino también porque, como pone de relieve la empleadora en su escrito de impugnación, el principal problema resuelto en las referidas sentencias, y en otras muchas con idéntica orientación (por todas: SSTS 23-7-2010 ( RJ 2010, 5591) , 22-6-2010 ( RJ 2010, 5593) , 9-7-2010 ( RJ 2010, 5595) y 3-5-2011 ( RJ 2011, 4497) , R. 4436/09 , 147/09 , 131/09 y 81/10 ), versaba esencialmente sobre la existencia misma de previsión normativa concerniente al IPC. 2. Aún así, esta Sala viene también manteniendo con reiteración, tal como resume, por todas, -con cita de las de 22-11-10 ( RJ 2011, 1197) , R. 228/09, 18-2-10, R. 87/09 y 27-10-10 ( RJ 2010, 8463) , R. 51/10- nuestra sentencia 1 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 3414) (R. 109/10 ), que para que "se produjera el efecto de revisión a la baja, sería preciso que así se hubiera establecido de manera clara y expresa en el pacto en virtud del cual se acordaba la revisión. En el ámbito de la negociación colectiva existía en nuestro mercado laboral una larga, reiterada y uniforme práctica de convenir en la aplicación del IPC previsto, con revisión al alza de acuerdo con el que acabara siendo el IPC real al final del año. Nunca se pactó revisión a la baja, porque nunca, desde que se implantó la negociación colectiva, la inflación real a fin de año había sido inferior a la prevista. Cambiar ese uso general y sin excepciones aceptado por los componentes de las mesas negociadoras, habría exigido que así se estableciera de manera expresa". 3. Sin embargo, en el presente caso, tanto la significación literal de la palabra "ajustar" empleada en el Convenio en cuestión (que, según el DRAE, "tratándose de cuentas" -7ª acepción-, equivale a "reconocer y liquidar su importe" y, en términos generales, no es sino "hacer y poner algo de modo que case y venga justo con otra cosa" -1ª acepción-, "de suerte que no haya discrepancia entre ellas" -2ª acepción-), como el propio contexto en el que lo emplea la norma convencional (que califica al ajuste como "definitivo", con lo que está dando claramente a entender que los abonos satisfechos por la empresa en función del IPC previsto para el año en el que los efectúa era "provisional" y, por tanto, regularizable o acomodable para 68 que pudiera concordar y ajustarse a aquél parámetro, en más o en menos, una vez fuera definitivo) conducen rectamente a entender que esa -y no otrafue la verdadera intención de los negociadores colectivos. Además -y es éste quizá el argumento mas relevante en orden a la comprobación de la voluntad colectivaasí lo ratificó la Comisión Paritaria de Vigilancia e Interpretación del Convenio cuando acordó, entre otras cuestiones, en su sesión del 16 de febrero de 2010 (19-1- 2009 : hecho probado 4º), "en orden a permitir un menor impacto negativo en las nóminas", "que con carácter excepcional [lo no excepcional hubiera sido hacerlo de una sola vez], el descuento correspondiente a la regularización del año 2009 [en el que, como es notorio, el IPC previsto superó al real], se divida en tres partes iguales. Una parte se aplicará en la (...) nómina del mes de febrero, otra en la nómina del mes de marzo y el resto en la nómina del mes de abril del presente año" (hecho probado 5º del incombatido relato fáctico). 4. Por todo ello, en fin, y reiterando una vez más la constante doctrina de esta Sala, en virtud de la cual, en materia de interpretación de los contratos y los convenios colectivos, cualquiera que fuera su eficacia, los órganos de instancia gozan de un amplio margen de apreciación por haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (así lo han declarado, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20-3-1997 ( RJ 1997, 2604) , R. 3588/96 , 27-9-2002 ( RJ 2002, 10661) , R. 3741/01 , 16-12- 2002 ( RJ 2003, 2339) , R. 1208/01 , 25-3-2003 ( RJ 2003, 4837) , R. 39/02 , 30-4-2004, R. 156/03 , 16-1-2008 ( RJ 2008, 1976) , R. 59/07 , 25-3-2009, R. 85/08 , 9-12-2009, R. 141/08 , 12-7-2010, R. 71/09 , y 10-5-2011 ( RJ 2011, 4754) , R. 8/10 ), " salvo [...] que la interpretación a que hubiesen llegado no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual " [ TS 16-1-2008, R. 59/07 ], procede, en este particular supuesto, y, como vimos, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada. Mantenemos, pues, la solución de la sentencia recurrida por ser en este caso la solución que mejor se ajusta a la literalidad del precepto, a la intención de las partes, y por aplicación de la reiterada doctrina de la Sala sobre el margen de apreciación del tribunal de instancia en la interpretación de convenios y acuerdos colectivos. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación, formulado por el Letrado don Pablo Urbanos Canorea, en nombre y representación del SINDICATO INDEPENDIENTE DE LA ENERGÍA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 15 de noviembre de 2010 ( PROV 2010, 403044) , en actuaciones seguidas a su instancia contra RED ELÉCTRICA DE LA ENERGÍA, S.A., CCOO Y UGT, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 69 STS 21 diciembre 2017 (RJ 2017\5975). Supuesto 5 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1059/2017 de 21 diciembre RJ\2017\5975 ELECCIONES SINDICALES: la elaboración del censo electoral, a los efectos de establecer el número de representantes a elegir, debe realizarse tomando como referencia la fecha del preaviso de elecciones y no la de constitución de la mesa electoral. ECLI: ECLI:ES:TS:2017:4811 Jurisdicción: Social Recurso de casación para la unificación de doctrina 4149/2015 Ponente: Excma. Sra. Milagros Calvo Ibarlucea El TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Unión Sindical de Comisiones Obreras de Navarra contra la Sentencia del TSJ de Navarra, de fecha 07-10-2015, que casa y anula en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica, dictada en autos promovidos por la recurrente frente al Ayuntamiento de Tafalla, sobre materia electoral. UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4149/2015 Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Sentencia núm. 1059/2017 Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa Maria Viroles Piñol En Madrid, a 21 de diciembre de 2017. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Aguinaga Tellería en nombre y representación de la Unión Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO) de Navarra, frente a la sentencia (PROV 2015, 294369) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 7 de octubre de 2015 70 dictada en el recurso de suplicación número 365/2015 formulado por la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Navarra contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona/Iruña de fecha 9 de mayo de 2015 dictada en virtud de demanda formulada por Unión Sindical de Comisiones Obreras de Navarra frente al Ayuntamiento de Tafalla, Unión General de Trabajadores (UGT), LAB y ELA STV EUZKO LANGILLEEN ALKARTASUNA SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS. sobre materia electoral. Han comparecido como recurridos el Sindicato LAB representado por el letrado D. Andoni San Miguel Higon y la Confederación Sindical ELA representada por el letrado D. Iñaki Bilbao Martínez. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 9 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona/Iruña dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que DESESTIMANDO la demanda formulada por UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE NAVARRA, debo confirmar el laudo dictado en el Procedimiento arbitral n° 2/2015 y 2/2015 bis, absolviendo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados. » SEGUNDO En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: «PRIMERO.- El día 21 de noviembre de 2014 el Sindicato CCOO presentó preaviso electoral n° 16919 ante la oficina pública de registro de elecciones para la celebración de elecciones a órganos de representación unitaria para trabajadores laborales en la empresa demandada Ayuntamiento de Tafalla, señalándose en aquel como fecha de inicio del proceso electoral la del 21 de noviembre de 2014. El día 22 de diciembre de 2014 se constituyó la mesa electoral entregando la empresa ese mismo día el censo laboral. Con fecha 7 de enero de 2015 se inicia la exposición del censo en el que se incluyen exclusivamente los trabajadores en activo existentes a fecha de constitución de la mesa electoral. SEGUNDO.- Dentro del plazo establecido para la impugnación del censo, el Sindicato CCOO el día 13 de enero presenta escrito de reclamación ante las Mesas electorales del Colegio de Técnicos y del Colegio de especialistas y no cualificados en el que se sostiene que en el censo no se han incluido 31 trabajadores que tenían relación laboral con el Ayuntamiento en la fecha del preaviso electoral del 21 de noviembre 2014 "que es la fecha de la convocatoria del proceso electoral" solicitándose asimismo que se inste a la empresa a facilitar los datos oportunos para determinar las jornadas trabajadas de los contratados del Ayuntamiento de Tafalla realizadas desde el 22/11/2013 hasta la fecha de preaviso, conforme a las reglas de cómputo de jornada establecidas en el art. 76.2 ET (RCL 1995, 997) para determinar el número de representantes a elegir. Las Mesas electorales acuerdan el día 13 de enero de 2015 admitir la reclamación del sindicato CCOO e incluir en el censo a esas personas lo que determina que en el Colegio de Especialistas y no cualificados el número de trabajadores computables es de 96, lo que determina que el número de representantes sea el de un comité de empresa de 9 71 representantes (7 en el Colegio de especialistas y no cualificados y 2 en el Colegio de Técnicos). El Sindicato LAB el día 13 de enero de 2014 presenta reclamación previa frente a la precedente decisión de la Mesa en la que valorando "el criterio seguido por los distintos árbitros y jurisprudencia en tomo a la fecha para determinar el número de representantes a elegir, debemos concluir que debe ser la fecha de constitución de la Mesa electoral, por lo que deberían ser 5 miembros de Comité, la representación a elegir en lugar de 9" En el mismo sentido, el 14 de enero de 2014 el Sindicato ELA presenta reclamación ante la misma Mesa en la que apelando oral frente a la precedente decisión en el que afirma que "tal y como recogen múltiples laudos arbitrales y sentencias judiciales" hay que considerar el número de trabajadores existentes en la fecha de constitución de la mesa electoral lo que determina a su juicio que el número de representantes sea de 5. UGT por su parte, en su reclamación de fecha 13 de enero comparte el criterio de las reclamaciones anteriores y añade que los trabajadores a tener en cuenta para computar las jornadas realizadas en el años anterior son los que están dados de alta en la empresa en la fecha de constitución de la Mesa electoral, y por tanto refiere que el periodo es el que va del 22 de diciembre de 2013 al 22 de diciembre de 2014. Reunida la Mesa electoral el día 15 de enero de 2015 resuelve desestimar las anteriores reclamaciones ratificándose en el acta del 13 de enero de 2014 "mediante el cual el censo del colegio de Especialistas y no Cualificados quedaba en 96 trabajadores". TERCERO.- Tramitado procedimiento arbitral, fue dictado Laudo arbitral en los procedimientos n° 2/2015 y 2/2015 bis el 27/01/2015, que obra a folios 81 y siguientes de los autos, que estimó los escritos de impugnación de los sindicatos ELA y UGT. El laudo declaraba que el censo electoral se debe elaborar a la fecha de constitución de la Mesa electoral, debiéndose computar las jornadas realizadas por los trabajadores temporales que efectivamente estuvieran en alta en la empresa a fecha 22/12/2014, la de constitución de la mesa electoral. En Consecuencia, el número de representantes a elegir resulta ser cinco y ordena retrotraerse el proceso electoral al momento inmediatamente anterior a la exposición del censo definitivo.» TERCERO La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Navarra (CCOO) , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra sentencia (PROV 2015, 294369) con fecha 7 de octubre de 2015 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE NAVARRA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 107/2015, seguido a instancia de dicho recurrrente frente a AYUNTAMIENTO DE TAFALLA, U.G.T., L.A.B. Y e.l.a., SOBRE materia electoral sindical, confirmando la resolución de instancia". CUARTO El letrado D. Jesús Aguinaga Tellería en nombre y representación de la Unión Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO) de Navarra mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2015 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia (PROV 2008, 343894) contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de fecha 28/07/2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 72.2 b) ET (RCL 1995, 997) y art. 72 67.2 ET en relación con el art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836) . QUINTO - Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Por el Sindicato Unión Sindical de Comisiones Obreras , C C O O, se interpuso demanda en la que se solicitaba la revocación del Laudo Arbitral emitido en el procedimiento arbitral 2/2015 y 2/2015 bis a fin de que se declare que el censo electoral en el proceso electoral del Ayuntamiento de Tafalla (laborales ) se debe elaborar considerando la fecha de presentación del preaviso electoral el 21 de noviembre de 2014 , debiéndose computar en consecuencia las jornadas realizadas por los trabajadores temporales en alta en la empresa en tal fecha de 21 de noviembre de 2014, en la fecha inmediatamente anterior a la misma, resultando nueve el número de representantes a elegir, con todas las consecuencias que se deriven de esta declaración y se condene a todos los demandados a estar y pasar por la misma . El Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Pamplona/ Iruña desestimó la demanda y su resolución fue confirmada en suplicación. Recurre en casación para la unificación de doctrina el sindicato demandante y ofrece como sentencia de contraste (PROV 2008, 343894) la dictada el 28 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid . La sentencia de comparación confirma la sentencia de instancia que a su vez había desestimado la demanda de impugnación de preaviso electoral y entre las cuestiones planteadas resuelve que debería estarse a la fecha del preaviso electoral para establecer los datos que conciernen a la elección razonando que el hecho de que entre preaviso y constitución de la mesa cambie el censo afectaría a los que pueden votar pero es el preaviso el momento que ha de contemplarse para ver que tipo de elección ha de realizarse . Entre ambas resoluciones concurre el requisito de la contradicción en los términos exigidos por la el artículo 219 de la L J S (RCL 2011, 1845) , no obstante las causas de impugnación opuestas por las partes recurridas y personadas en las actuaciones L.A.B y E.L.A. No cabe apreciar obstáculo para admitir la contradicción en que la demanda que da origen a las presentes actuaciones se dirija frente a un laudo arbitral en tanto que en la sentencia de contraste la pretensión se dirige frente al preaviso, ya que en ambas resoluciones comparadas existe debate y resolución por la Sala acerca del momento determinante fijar los elementos esenciales que configuran el proceso electoral. SEGUNDO Aún cuando la redacción del suplico pudiera inducir a una cierta confusión acerca de cual es el objeto perseguido con la reclamación, una atenta lectura del mismo se centra en determinar cual deberá ser la fecha a tener en cuenta a la hora de establecer la relación de cómputo entre número de representantes y el número de trabajadores de suerte que si bien las cifras resultantes se incorporarán el censo no es su fecha de elaboración lo trascendente sino, como 79 Así se acuerda y firma. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.