A inovação colaborativa e a patente – um equilíbrio periclitante

A inovação colaborativa e a patente – Um equilíbrio periclitante https://doi.org/10.21814/uminho.ed.100.21 Pedro Dias Venâncio* Mário Castro Marques** * Doutorado em Ciências Jurídico-Privatísticas pela Universidade do Minho. Professor Adjunto convidado do Politécnico do Porto. Professor Auxiliar da Universidade do Minho e Professor adjunto convidado do Politécnico do Porto. Investigador integrado do JusGov (E-Tec). Investigador colaborador do CIICESI (ESTG.IPP). ** Mestre em Direito e Informática, na Escola de Direito da Universidade do Minho. Agente Oficial de Propriedade Industrial. 527ECONOMIA COLABORATIVA Resumo: A inovação colaborativa surge associada à profusão de comunidades de inovação. Historicamente associada ao desenvolvimento da industrialização, nessa fase primordial, a inovação colaborativa tinha ainda um carácter excecional. A expans ão das comunidades colaborativas assente no desenvolvimento da indústria do software e da internet colocou a inovação colaborativa “em rede” a uma escala global nunca antes conhecida, generalizando-se a sua prática e desafiando os modelos económicos e jurídicos tradicionais. Estes modelos de inovação colaborativa, assentes em redes de comunicação global, colocam novos desafios à propriedade industrial e, em particular, ao regime das patentes sobre invenções. Das múltiplas questões que se apresentam, discutimos neste ensaio três: os conflitos entre o requisito de novidade da invenção e a divulgação no âmbito da inovação colaborativa; a determinação da titularidade da patente sobre a invenção colaborativa; e a contitularidade da patente sobre invenção colaborativa. Palavras-chave: Inovação colaborativa – patente – novidade – divulgação colaborativa – invenção colaborativa – contitularidade da patente. Sumário: 1. Introdução. 2. Colaboração e comunidades de inovação. 3. Propriedade industrial e a inovação colaborativa. 4. Patente e invenção colaborativa. 5. O requisito de novidade e a divulgação colaborativa. 6. A titularidade da patente no processo de inovação colaborativo. 7. A contitularidade da patente colaborativa. 8. Conclusão. Referências. Abstract: Collaborative innovation appears associated with the profusion of innovation communities. Historically associated with the development of industrialisation, at that early-stage collaborative innovation still had an exceptional character. The expansion of collaborative communities based on the development of the software industry and the internet, placed collaborative innovation “networked” on a global scale never before known, making its practice widespread, and challenging traditional economic and legal models. These models of collaborative innovation, based on global communication networks, pose new challenges to Industrial Property and, in particular to the Patent regime over inventions. Of the multiple issues that arise, we discuss three in this essay: the conflicts between the novelty requirement of the invention and the disclosure in 528 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE the context of collaborative innovation; the determination of the ownership of the patent on the collaborative invention; and the contitutorship of the patent on collaborative invention. Keywords: Collaborative innovation – patent – novelty – collaborative disclosure – collaborative invention – patent contitutorship. Summary: 1. Introduction. 2. Collaboration and innovation communities. 3. Industrial property and collaborative innovation. 4. Patent and collaborative invention. 5. The novelty requirement and collaborative disclosure. 6. Patent ownership in the collaborative innovation process. 7. The contitutorship of collaborative patent. 8. Conclusion. References. 529ECONOMIA COLABORATIVA 1. Introdução A inovação colaborativa surge associada ao desenvolvimento da industrialização embora, na sua gênese, ainda com um carácter excecional. É a expansão da sociedade globalizada pelo exponencial desenvolvimento das tecnologias da informação e da comunicação que cria as condições para o seu crescimento e generalização. A inovação colaborativa surge assim integrada num conceito mais amplo de economia colaborativa potenciada pela Sociedade da Informação, já extensamente abordada nos capítulos anteriores desta obra. No caso da inovação tecnológica, a expansão das comunidades colaborativas assente no desenvolvimento da indústria do software e da internet colocou a inovação colaborativa “em rede” a uma escala global nunca antes conhecida, generalizando-se a sua prática e desafiando os modelos económicos e jurídicos tradicionais. Abordamos, por isso, o processo de inovação colaborativa no meio empresarial, quer como processo interno (fechado) à estrutura empresarial, quer quanto à sua progressiva externalização (abertura) a agentes exteriores à organização empresarial. E salientamos as relações deste processo de abertura colaborativa no processo de inovação tecnológica com a propriedade industrial, em particular, as patentes de invenção. Concluímos que estes modelos de inovação colaborativa, assentes em redes de comunicação global, colocam novos desafios à propriedade industrial e, em particular, ao regime das patentes sobre invenções. Entre as múltiplas questões e desafios que a inovação colaborativa coloca à propriedade industrial no regime das patentes, optamos por apresentar e debater três em particular: (1) os conflitos entre o requisito de novidade da invenção e a divulgação no âmbito da inovação colaborativa; (2) a determinação da titularidade da patente sobre a invenção colaborativa; e (3) a contitularidade da patente sobre invenção colaborativa. O texto não apresenta, no entanto, uma investigação concluída. São muitas ainda as dúvidas a esclarecer e a aprofundar na complexa relação do exclusivo jurídico concedido pela patente e o processo colaborativo de inovação tecnológica. Esperamos apenas deixar lastro para futuras investigações nesta matéria. 530 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE 2. Colaboração e comunidades de inovação No plano empresarial, um elemento essencial no planeamento, organização e implementação das suas atividades de fabricação de produtos ou prestação de serviços prende-se com a construção e funcionamento de uma estrutura sustentada em laços de colaboração empresarial, tanto no plano interno, como no plano externo. No plano interno, esta colaboração empresarial assenta no estabelecimento de feixes de relações especiais de vinculação e de cooperação entre assalariados e entre estes e a própria empresa, enquanto entidade autónoma e coordenadora. Nestas interconexões, surgem laços de cooperação recíproca, nexos de complementaridade e colaborações no cumprimento de diretrizes hierárquicas – plasmando-se na execução de tarefas e serviços, na investigação, desenvolvimento e concretização de projetos e no prosseguimento de objetivos, compreendidos no âmbito das atividades empresarialmente prosseguidas. Ao nível externo, estabelecem-se diversos tipos de relações de cooperação: seja com fornecedores externos, que providenciam serviços ou produtos, que a empresa e os seus colaboradores necessitam para o seu funcionamento; seja também com entidades externas, encetando parcerias colaborativas com propósitos específicos relacionados com as atividades empresariais; e ainda relações de cooperação com os seus distribuidores, agentes ou outras entidades económicas relevantes, privadas ou públicas. Neste quadro de relações de colaboração, internas e externas, são geradas, cada vez mais, inovações de cariz empresarial, seja no que diz respeito à criação de novos produtos, à prestação de novos serviços, ao desenvolvimento de novos processos, de novas formas de marketing, e ainda em soluções organizacionais – de acordo com os conceitos descritos no Manual de Oslo da OECD1. Este panorama colaborativo e inter-relacional nem sempre se desenrolou nestes moldes e intensidade no passado. Em economias mais desenvolvidas e competitivas, o paradigma para a criação da inovação que muitas empresas adotavam residia, basicamente, dentro de portas. As ideias e os 1 Vd. OECD, Manual de Oslo, princípios orientadores da coleta e a interpretação dos dados sobre a inovação, 3.ª ed., OECD, 2005, pp. 57 e ss. 531ECONOMIA COLABORATIVA processos colaborativos desenrolavam-se especialmente dentro do ecossistema individual de cada empresa. Os processos de investigação e desenvolvimento da inovação socorriam-se, quase em exclusivo, dos recursos internos, da “prata da casa”. Geravam as suas próprias ideias, desenvolviam-nas, criavam a sua própria inovação e financiavam-na, prosseguindo todo o processo empresarial até ao mercado de forma o mais confidencial possível, sob a máxima de o “segredo ser a alma do negócio”. Por outro lado, os resultados inovadores eram, frequentemente e sempre que possível, encerrados nas próprias empresas sob confidencialidade, sem divulgações ao público, ou fazendo-se aquelas divulgações estritamente indispensáveis. A assimilação de informações provenientes do exterior era normalmente realizada de acordo com a organização, critérios e perspetivas internas de cada empresa, com pouca interação com entidades externas ao seu ecossistema. Era, basicamente, um modelo de inovação essencialmente fechado em si próprio, sendo que o recurso a colaborações externas2 era esporádico e fortuito, muitas vezes percecionado com desconfiança, preconceitos e cautelas. O recurso ao direito da propriedade industrial – patentes, marcas, desenhos ou modelos – mostra uma relativa compatibilidade com este modelo fechado, traduzindo-se na obtenção de um conjunto de pilares para o reforço de uma estratégia empresarial fechada e independente. Contudo, esta perspetiva sofreu importantes mudanças, mais recentemente. Desde logo, com o advento da Internet e das novas tecnologias, digitais, surgiu uma enorme e crescente capacidade computacional que veio a permitir a recolha e transmissão de dados informacionais, em quantidades, velocidades e com uma abrangência inimagináveis até há poucas décadas. 2 Note-se que, em certas economias em desenvolvimento, como a Portuguesa, a dimensão das empresas e a sua falta de recursos próprios, durante muitas décadas, obrigava-as a encetarem colaborações com outras empresas com aqueles recursos, mas não havendo, em regra, a preocupação de proteção das inovações criadas nestas parcerias (ou, então, apenas sendo protegidas pelo parceiro com mais capacidades), levando a que muita da inovação criada internamente nas empresas viesse para o exterior sem serem salvaguardados previamente direitos que pudessem ser conferidos à empresa e aos seus colaboradores. No entanto, com o crescimento empresarial e o aumento da competitividade no mercado, naquela perspetiva, a mudança comportamental das empresas tem sido progressiva e a proteção de direitos da propriedade industrial crescente, embora ainda não seja a desejável. 532 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE Estabelecendo-se a aldeia global e gerando-se o fenómeno da digitalização, o nosso pequeno planeta tem sofrido um conjunto de alterações profundas e transversais – além do preocupante flagelo ambiental – e que se manifestam em termos sociais, nas relações entre as pessoas, e se espelham nas redes digitais sociais; também em termos culturais, na chamada cibercultura, que se plasma num conjunto de pensamentos, valores, comportamentos e práticas desenvolvidas no seio de um ciberespaço com participantes provenientes das mais diferentes origens geográficas; e ainda numa economia digital, com novos modelos de negócio – plataformas digitais –, novas formas de comercialização e de marketing – e-commerce e marketing digital –, novos tipos de empresas, digitais e de consumidores – e-consummer, smart tourist –, novos circuitos ou processos de distribuição, novas profissões – gestor de otimização de plataformas web –, e toda uma série de realidades em afirmação crescente. Neste contexto, muitos particulares e empresas compreenderam a importância ainda maior do papel da colaboração, na sua vida pessoal e profissional, como instrumento de desenvolvimento das suas atividades e para a sua realização em sociedade, falando-se, então, amiúde numa economia e inovação colaborativas3. No que concerne à inovação colaborativa propriamente dita, a sua afirmação e crescimento surgem associadas, muitas vezes, à profusão de comunidades de inovação4. Estas podem ser entendidas enquanto conjuntos de pessoas que se unem à volta da geração e criação de novas ideias e novas soluções, mediante a partilha, intercâmbio, investigação e criação de inovações, muitas vezes em certos sectores ou de acordo com certos interesses. As comunidades de inovação, ao contrário do que se tem afirmado muitas vezes, não foram criadas recentemente. Em termos históricos, há alguns exemplos dessas comunidades de inovação, no passado, ligadas à Industrialização, seja no que diz respeito à inovação em matéria de máquinas têxteis, de máquinas a vapor, seja na produção de ferro e de aço. Contudo, não são 3 A economia colaborativa ou partilhada «é um sistema socioeconómico que se desenvolve ao redor da partilha de recursos humanos e físicos, tais como o conhecimento, habilidades, tempo, bens, carros, roupas, comida, casas, etc.» (Gonçalves, Ricardo “Collaborative Economy: uma nova realidade”, in revista Start & Go, novembro/dezembro de 2018). 4 Vd. Lim, Michael/Ong, Bee Yong, “Communities of innovation”, in International Journal of Innovation Science, Vol. 11, 2019, pp. 402-418, https://doi.org/10.1108/IJIS-09-2017-0086. 533ECONOMIA COLABORATIVA muitos tais exemplos pois, segundo alguns historiadores5, estas situações de colaboração requeriam um conjunto de circunstâncias particulares que não eram normais nessa altura. Tinham, portanto, um carácter excecional. No âmbito das comunidades, os respetivos membros tratavam e usavam as inovações geradas, de forma coletiva. No entanto, a partilha, agregação e divulgação dessas inovações para fora dos círculos restritos daquelas comunidades estava muito dependente da intervenção de entidades de natureza pública. Além destas, foram surgindo progressivamente comunidades colaborativas nas áreas da investigação científica desenvolvida essencialmente nas universidades. Diversas comunidades agregadoras de várias universidades, ou entre estas e as empresas, foram surgindo ao longo do século passado. Mais recentemente, as comunidades colaborativas, online, tiveram uma enorme expansão com o desenvolvimento da indústria do software e da internet. A internet e as tecnologias da informação e comunicação – TIC–, que se encontram associadas à web, vieram possibilitar a comunicação entre muitos particulares e empresas de todas as partes do mundo. A aproximação virtual e a interação online e a partilha de recursos de uma forma intensiva através de meios de interconexão eletrónicos propiciaram condições para o surgimento de comunidades colaborativas online. A infraestrutura de computação em que assenta a Internet, baseada em software de código aberto, mostrou ser o melhor contexto para o crescimento exponencial de um movimento de comunidades – open source de software – dedicado à programação em código aberto6, daí resultando muitas e variadas aplicações e soluções informáticas com grande adesão entre o público utilizador. São muitas comunidades vocacionadas para a partilha e troca de experiências e conhecimentos, centradas no desenvolvimento de soluções tecnológicas 5 Mokyr, J., “The institutional origins of the industrial revolution”, in Helpman, E. (ed.), Institutions and Economic Performance, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2008, p. 81. 6 O movimento de software open source correspondeu, em larga medida, a uma reação por parte de muitos programadores contra o modelo de software proprietário, em que não se revelava o código fonte do software. Pelo contrário, num modelo de software de open source, o código fonte é revelado e permite-se que os próprios utilizadores possam introduzir alterações, corrigir erros e desenvolver o seu próprio código e partilhá-lo. 540 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE A adoção, cada vez mais frequente, destes instrumentos contratuais, por empresas e particulares, no âmbito dos processos de colaboração realizados entre estes e os seus fornecedores ou a sua rede de entidades e parceiros, mostra, de alguma forma, como aqueles intervenientes têm aproveitado esta hipótese dada pela legislação em matéria de patentes, para salvaguardarem, na medida do possível, os seus legítimos direitos intelectuais resultantes daquelas relações colaborativas interpessoais. Nesta exceção, perceciona-se uma abertura do sistema de patentes para o inexorável crescimento dos processos colaborativos de inovação. No entanto, julgamos desde logo que a importância dos acordos de confidencialidade deveria ter mais enfâse na legislação de patentes, tanto mais quando existem vários intervenientes, inventores. Por outro lado, em termos práticos, ao nível dos próprios intervenientes, será preciso uma maior sensibilização e consciencialização para a adoção de medidas preventivas contratuais no âmbito da implementação dos próprios processos colaborativos. Ademais, os instrumentos contratuais a adotar devem ser concebidos e ter um conteúdo especialmente adequado para reger as necessidades mutáveis e particulares de cada situação jurídica – estipulando-se muitas vezes mecanismos “adaptativos” e que se moldem à evolução das situações e dos próprios processos colaborativos – o recurso a arbitragem seria uma das hipóteses. No que concerne à abertura da propriedade industrial a mais situações excecionais, em que se salvaguarde a novidade apesar da divulgação, e que possam estar mais estreitamente ligadas com situações de inovação colaborativa, é uma hipótese que deverá ser analisada e ponderada, mas a complexidade e os efeitos transnacionais que podem daí advir determinam que o fórum próprio para o efeito seja a nível internacional ou, pelo menos, europeu, caso contrário, advirá um conjunto de riscos em matéria de patenteabilidade, seja para os próprios inventores, seja para os concorrentes – podendo ser posta em causa a segurança na fluidez da atividade empresarial. A terceira situação excecional diz respeito aos atos de divulgação pública da invenção patenteável – mais concretamente, com publicações no Boletim – que o INPI, de forma indevida, tenha efetuado e cuja responsabilidade lhe seja unicamente imputável. Ao nível da inovação colaborativa, esta exceção não denota apresentar uma relevância prática específica, sendo de aplicação geral. 541ECONOMIA COLABORATIVA No que concerne aos dois restantes requisitos de proteção da invenção patenteável – a atividade inventiva e a aplicação industrial –, quanto ao primeiro27 caso, a fórmula legislativa adotada posiciona-se na perspetiva do perito na especialidade para examinar a invenção patenteável e prescreve que esta, em concreto, não deverá ser considerada evidente para aquele perito, tendo por referência o «estado da técnica» existente. Quanto à fórmula plasmada, não se perspetiva que possa ser muito diferente para a inovação colaborativa, não havendo, pelo menos, motivos evidentes para exceções decorrentes do facto de ser o resultado de um processo colaborativo. No que concerne ao último dos requisitos de patenteabilidade – aplicação industrial –, requer-se que a invenção seja suscetível de ser executada de forma repetida em qualquer tipo de indústria ou na agricultura. Neste aspeto, também aqui, à primeira vista, não se mostra evidente que este requisito deva também ser modulado ou adaptado à inovação colaborativa. 6. A titularidade da patente no processo de inovação colaborativo Depois desta breve análise dos requisitos da propriedade industrial (quanto à patente) e da sua aplicação aos processos colaborativos de inovação, passamos agora a uma questão importante em matéria de patente e que diz respeito à titularidade do direito de patente no âmbito de um processo colaborativo. Quando este é implementado e gerada a inovação, saber-se, nomeadamente, quem pode ter direitos sobre esta e em que medida é uma realidade que, mais dia, menos dia, irá confrontar todos os intervenientes naquele processo. Independentemente de tudo, uma coisa é a invenção ser criada por um inventor, outra é esta ser resultado do esforço de vários num processo de colaboração. A existência de vários intervenientes, várias vontades e objetivos suscita, desde logo, questões de aspeto prático muito relevantes. Por outro lado, ainda, a circunstância de se gerarem situações que poderão perdurar durante bastante tempo coloca também muitos desafios de variada espécie. 27 Vd. art. 54.º do CPI – quanto aos requisitos de patenteabilidade. 542 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE Ainda sob o ponto de vista prático, para a propriedade industrial, mais em particular para a patente, desde logo, quanto ao direito de se requerer uma patente e obter-se a correspondente titularidade quando são diversos inventores, a legislação nacional prevê28 que, quando são dois ou mais inventores, qualquer um tem direito a apresentar o pedido de patente junto do Instituto oficial. A este propósito, atribui-se esta legitimidade a qualquer um dos inventores de, individualmente, solicitar a patente, mas sob a condição de ser em «benefício de todos». Fazendo uso de um conceito indeterminado – «benefício de todos» –, aponta-se tão-só para o resultado, não dando quaisquer indícios do que está abrangido neste conceito, e deixando ao intérprete e aplicador da norma a determinação daquele conteúdo, casuisticamente – desde que em benefício de todos. Com efeito, apesar desta amplitude, é importante notar que também se abre uma porta para possíveis conflitos. Se a identificação de todos os inventores é essencial, terá de haver um entendimento quanto ao benefício comum. O que pode ser em benefício de um pode não ser de outro e, portanto, pode não existir um benefício comum. E, assim, se o pedido não for em benefício de todos os inventores que colaboraram na inovação, prevê-se que o INPI possa recusar o pedido de patente29 ou «em vez da recusa da patente pode ser concedida a transmissão a favor do interessado, se este a tiver pedido»30. Estas soluções – recusa ou transmissão – podem não ser as mais adequadas a certas situações particulares e poderiam ser também previstas algumas medidas cautelares que permitissem uma maior flexibilidade para cada situação concreta. Se bem que o Instituto, sempre que tenha conhecimento de indícios de um litígio entre o requerente e outros interessados neste domínio, possa suspender, com base numa causa prejudicial, o processo e preservar a confidencialidade da invenção até que haja uma decisão judicial ou arbitral 28 Art. 57.º: «Regra geral sobre o direito à patente 1 – O direito à patente pertence ao inventor ou seus sucessores por qualquer título. 2 – Se forem dois, ou mais, os autores da invenção, qualquer um tem direito a requerer a patente em benefício de todos.» 29 Alínea g) do art. 75.º do CPI. 30 N.º 2 do art. 75.º do CPI. 543ECONOMIA COLABORATIVA definitiva sobre o assunto. No entanto, será sempre necessário que seja dado conhecimento prévio ao Instituto, o que nem sempre sucede, pois os terceiros interessados podem não saber do processo de patente em curso. Por outro lado, a própria publicação do pedido de patente pode trazer prejuízos irreparáveis quando à questão da confidencialidade, o que, no processo colaborativo, assume uma grande importância. Efetivamente, há um conjunto de questões iniciais às quais, muitas vezes, quem participa em processos de inovação colaborativa não presta atenção e que depois se colocam com bastante acuidade e, amiúde, quando tais processos chegam a resultados relevantes e inovadores, surge então a questão da estratégia a prosseguir em termos de defesa e salvaguarda da inovação. Um possível ponto de partida passa por se decidir se irá pedir uma patente, ou guardar-se a inovação sobre segredo comercial, ou então adotar- -se uma divulgação com carácter defensivo ou em termos de marketing. Tudo depende. Divulgar ou não divulgar é, com efeito, uma questão essencial e que não pode ser olvidada, desde os primórdios do processo de colaboração. São várias as alternativas e alguns inventores não estão despertos ou sensibilizados para estes assuntos. Um pedido de patente será publicado sempre no decurso da respetiva tramitação administrativa e, sendo assim, o conteúdo da inovação a proteger irá ser revelado publicamente. A patente tem ínsita na sua configuração a divulgação do conhecimento – tendo como contrapartida a concessão de um exclusivo durante um dado período, caso se cumpram os respetivos requisitos de patenteabilidade. Suponha-se, por exemplo, que a inovação tem dois inventores e que apenas um fez o pedido de patente, sendo que o outro tinha outro objetivo e pretendia preservar a inovação em sigilo. Tendo sido iniciado o processo apenas por um dos inventores, ao arrepio do outro, caso o processo não venha a ser interrompido antes da publicação, esta irá destruir o segredo sem qualquer possibilidade de se recuperar a confidencialidade anterior – v.g., o caso da coca-cola: se tivesse sido publicada a composição da sua substância, o segredo teria deixado de existir e hoje os concorrentes já poderiam colocar um produto igual no mercado (com outra marca, claro). 544 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE Numa situação como a descrita, será que um pedido de patente efetuado por apenas um dos criadores poderia ter sido considerado em benefício dosdemais? A questão da determinação do benefício comum suscita alguma complexidade, pois irá depender das circunstâncias concretas de cada processo colaborativo. Além disto, pode suscitar graves problemas e litígios entre os interessados. A existência de um entendimento prévio evitaria males maiores. Regressando-se, agora, ao domínio da patente e ainda no âmbito do direito a esta e posterior titularidade, podemos observar a existência de quatro tipos de situações jurídicas excecionais em que aquele direito é atribuído, em princípio, a uma pessoa diversa do inventor ou inventores. Efetivamente, tendo em atenção as particularidades subjacentes a quatro tipos de processos colaborativos, a legislação nacional em matéria de patentes determina que o direito a requer a patente e a consequente titularidade possa ser atribuído a outra pessoa, que não o inventor, mas que assumiu o controlo de certos meios ou disponibilizou certas condições para o desenvolvimento da colaboração. Assim, a colaboração no interior da empresa é um primeiro caso, seguindo- -se depois a colaboração através de contrato de encomenda, a colaboração dispensada num processo colaborativo na administração pública e ainda a colaboração realizada no âmbito de entidades públicas de investigação e desenvolvimento. Vejamos, então, com mais atenção estas situações. O primeiro tipo de situações diz respeito às inovações ditas laborais31, resultantes de um processo colaborativo encerrado na própria empresa e suportado com base num contrato de trabalho. Como vimos acima, estamos ainda num modelo típico de inovação fechado, baseado na colaboração no próprio ecossistema da empresa e em que as relações fluem internamente no seio de uma organização de pessoas e meios adstritos à prossecução de uma atividade empresarial, sob o controlo de uma hierarquia. Neste contexto, a inovação desenvolvida pelos colaboradores, no exercício das suas funções laborais, poderá ser protegida por patente cumprindo os 31 Vd. art. 58.º do CPI – Regras especiais sobre titularidade da patente. 545ECONOMIA COLABORATIVA requisitos gerais e sendo que quem terá legitimidade para apresentar o pedido e a titularidade, em princípio, será a própria empresa32, enquanto entidade patronal, e não os colaboradores inventores. A empresa tem aquele direito à patente e os diversos colaboradores assalariados, que participaram no processo inventivo, são, em princípio, preteridos na escolha legal. Contudo, atente-se que os direitos legalmente atribuídos ao(s) inventor(es) assalariado(s) da empresa, no processo colaborativo gerador, não podem ser objeto de renúncia antecipada. Isto é, a circunstância de a empresa ter o direito à patente e ter celebrado previamente um contrato de trabalho com o(s) inventor(es) não posterga os demais direitos que lhe(s) são reconhecidos legalmente. Naturalmente que o pressuposto essencial para a atribuição daquele direito à patente é a circunstância de o processo de inovação ser desenvolvido ao abrigo da execução de contrato de trabalho com o(s) inventor(es), mas também o contexto da organização da atividade da empresa e a ligação com os meios de trabalho e os conhecimentos partilhados naquele ecossistema se encontram na fundamentação daquela atribuição. A legislação33 de patentes estipula que aquelas invenções cujo pedido de patente tenha sido requerido até um ano após o termo do contrato de trabalho do inventor são ainda invenções realizadas durante a execução do contrato de trabalho. No entanto, para que a empresa tenha aquele direito ou, pelo menos, o mantenha, a legislação prevê o cumprimento de um conjunto de requisitos. Desde logo, é importante perceber-se se o contrato de trabalho, em termos de funções, prevê a atividade inventiva. E mesmo que as funções contratualizadas não prevejam a criação de invenções, mas se a invenção gerada se integra na atividade da empresa, esta tem o direito de opção à patente. Por outro lado, requer-se que a atividade inventiva esteja especialmente remunerada contratualmente. Caso não esteja, os inventores, colaboradores assalariados da empresa, têm direito a uma remuneração complementar e cujo valor será de «harmonia com a importância da invenção»34. O valor concreto da remuneração deverá ser apurado caso a caso. 32 Vd. n.º 1 e n.º 2 do art. 58.º do CPI. 33 Vd. n.º 5 do art. 58.º do CPI. 34 Vd. n.º 2 do art. 58.º do CPI. 546 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE Neste ponto, a legislação em matéria de patentes socorre-se do conceito indeterminado – «importância da invenção» – para deixar à empresa e a cada inventor acordarem o valor daquela remuneração e, caso não cheguem a consenso, o litígio deverá ser resolvido com recurso a arbitragem. Esta solução, à primeira vista, poderá acautelar em certa medida os interesses do inventor ou inventores, que, por norma, enquanto trabalhadores assalariados, podem estar sujeitos a pressões por parte da entidade patronal. No âmbito deste tipo de processo colaborativo, estipula-se ainda um dever de comunicação do inventor à empresa, no prazo de três meses da conclusão da invenção – o que poderá suscitar também aqui um problema quanto à determinação da data – ou no prazo de um mês, se o inventor tiver requerido já a patente – prazo que será mais fácil de contar; prevendo-se ainda um prazo de três meses para a empresa exercer o direito de opção, a contar daquela comunicação. Mas, caso a empresa não efetue o pagamento integral daquela remuneração, perderá aquele direito à patente em benefício do ou dos inventores. O segundo tipo de situações diz respeito àqueles casos em que a colaboração é realizada no âmbito de um contrato tipicamente de prestação de serviços – comumente designado por «contrato de encomenda» – e em que o colaborador presta a sua atividade a alguém mediante uma remuneração. A legislação nacional35 em matéria de patentes manda aplicar, com as devidas adaptações, a solução legal acima preconizada para as invenções laborais, desde que a atividade inventiva esteja prevista no contrato. No entanto, a solução legal é supletiva, pois os contraentes poderão estipular outro regime aplicável ao direito sobre a patente e às suas condições deatribuição. Assim, caso aqueles nada tenham estipulado sobre o direito à patente naqueles processos colaborativos de desenvolvimento de inovação que decorrem de «contratos de encomenda» com tal propósito, aquele direito e a titularidade da patente pertencem, em princípio, àquele que encomenda, destinatário da prestação inventiva. No que concerne ao terceiro tipo de situações, abarcam-se aqueles processos de colaboração dos quais resultam invenções patenteáveis e que 35 Vd. n.º 7 do art. 58.º do CPI. 547ECONOMIA COLABORATIVA envolvem a administração pública, os seus funcionários e demais colaboradores daquela. O princípio que a legislação seguiu foi, também aqui, adotar a fórmula estabelecida acima para as invenções laborais, atribuindo-se o direito à patente e respetiva titularidade aos entes da administração pública em cujo contexto, meios e recursos foi desenvolvido o processo de colaboração gerador da inovação – exceto se tiver sido acordado diferentemente. Contudo, esta solução não será de aplicar àquelas entidades públicas que têm por fim atividades de investigação e desenvolvimento – como a seguir se verá melhor. Com efeito, a legislação nacional estabelece agora um novo36 regime particular para as instituições públicas de investigação e desenvolvimento, com realce para as universidades e institutos públicos, propulsores de processos colaborativos de inovação e cuja salvaguarda dos resultados tem sido, amiúde, uma preocupação e prioridade estratégicas. É neste âmbito que surge, então, o último tipo de situações a analisar e que diz respeito ao enquadramento legal particular que as universidades e institutos públicos e outras entidades públicas de investigação e desenvolvimento têm previsto com a mais recente legislação de patentes. Até ao novo código de propriedade industrial de 2018, aquelas entidades públicas fundavam os seus direitos às patentes geradas no âmbito daqueles processos colaborativos no dispositivo legal que previa a aplicação das regras das «invenções laborais» também ao «Estado e corpos administrativos». Com a entrada em vigor da mais recente legislação de patentes, prevê-se uma solução própria para as instituições públicas de investigação e desenvolvimento (I&D), incluindo-se aí, em especial, as universidades e institutos públicos. Este novo regime não tem carácter imperativo, mas sim natureza supletiva, sendo deste modo aplicável apenas quando não existam normas ou disposições em contrário. Acresce que tem apenas como destinatários aquelas pessoas coletivas de direito público que prevejam nos seus estatutos constitutivos atividades relacionadas com I&D, estando as demais entidades públicas excluídas e, por conseguinte, sujeitas ao regime supra referido para a administração pública em geral. 36 Vd. art. 59.º do CPI. 548 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE Este novo regime particular estatui que, em princípio, são «pertença» das pessoas coletivas públicas aquelas invenções realizadas pelos seus funcionários ou colaboradores no prosseguimento das suas atividades de I&D. Numa primeira nota, realce-se a redação com um estilo algo diferente dos preceitos que lhe antecedem, recorrendo-se ao termo «pertença» para se referir ao direito a requer a patente e à respetiva titularidade por parte daquelas pessoas coletivas. Por outro lado, a legislação prevê que tal direito diz respeito às «invenções realizadas pelos seus trabalhadores ou colaboradores». Estão, portanto, abrangidos tanto aqueles com vínculo de funcionário público, como também aqueles com outros vínculos à administração pública, sem qualquer descriminação. Ademais, a previsão legal concerne as invenções criadas por aqueles, seja em termos individuais, seja no âmbito de processo colaborativo, desde que restrito à mesma pessoa coletiva. Quando os trabalhadores ou colaboradores participem em processos colaborativos que envolvam inventores não adstritos à mesma pessoa coletiva pública ou pertençam a entidades privadas, estipula-se a obrigação de um contrato que preveja quem terá o direito à patente e à sua titularidade. Deste modo, naqueles casos em que as inovações sejam desenvolvidas em colaboração entre diferentes pessoas públicas ou estas e pessoas privadas, a regra da atribuição do direito à patente acima referida não é aplicável, mas, no entanto, prevê-se uma obrigação de se estipular contratualmente «quem fica titular da patente respeitante a essa invenção». Neste ponto, haverá que não esquecer que a maioria das universidades públicas dispõe já de regulamentos em matéria de propriedade intelectual que tinham como base legal o regime anterior que atribuía o direito à patente ao Estado decorrente da remissão legal para o regime «invenções laborais», aplicando-se, com as devidas adaptações, às invenções desenvolvidas pelos funcionários do Estado e «servidores a qualquer título». A generalidade daqueles regulamentos prevê aquelas situações acima descritas e que se referem às colaborações dos seus funcionários, docentes e discentes, tendo regras que, à primeira vista, se adequam à obrigação legal que o novo regime estabelece. 549ECONOMIA COLABORATIVA Este novo regime contém ainda um conjunto de normas relevantes para as relações entre a pessoa coletiva pública e os seus inventor(es), nomeadamente acerca do prazo de comunicação da invenção pelo inventor (que é agora designado por «autor do invento») à entidade a que está adstrito – três dias –, não dizendo, contudo, a partir de quando se deve contar tal prazo, deixando para os regulamentos ou estatutos essa precisão, mas que poderá suscitar alguns diferenças de entendimento ou prática entre as diversas pessoas públicas. Por outro lado, ainda, embora o direito à patente e titularidade sejam da pessoa coletiva pública, o(s) inventor(es) têm o direito a uma compensação económica que consiste numa participação nos «benefícios económicos» que venham a resultar da exploração da invenção ou da transmissão pela pessoa coletiva pública do direito à patente a terceiros. Os termos do direito de participação do inventor não são definidos neste regime, remetendo-se diretamente para o que está previsto nos «estatutos ou os regulamentos de propriedade intelectual desta(s) pessoa(s) coletiva(s)». No caso em que a pessoa coletiva pública, já titular da patente, não pretenda explorá-la ou transmitir a terceiros, pode decidir transmiti-la ao(s) próprio(s) inventor(es). Se assim acontecer, a transmitente pode reservar-se ainda o direito de obter uma licença intransmissível, não exclusiva e gratuita. Em qualquer situação, aquela transmissão e a licença têm o caráter facultativo. Ocorrendo a transmissão para o(s) inventor(es), é de observar que, por força deste regime legal, a pessoa coletiva transmitente tem o direito, ainda assim, a uma participação (uma «percentagem», nas palavras da lei) relativamente aos benefícios económicos da exploração da invenção que o inventor venha a conseguir. Os termos daquela percentagem não são definidos legalmente, mas são remetidos também para os estatutos ou regulamento de propriedade intelectual da respetiva pessoa coletiva. Observa-se, em qualquer caso, que o direito de participação do trabalhador ou colaborador nos benefícios económicos não pode ser considerado remuneração ou salário. Ou seja, é um direito que não pode ser incluído (nem como salário ou remuneração) no próprio contrato de trabalho que vincula qualquer um daqueles à pessoa coletiva pública e, portanto, será sempre um direito adicional e autónomo. 556 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE A solução para o fim do atual estado pandémico confirma, por um lado, a necessidade e imprescindibilidade de ainda maior colaboração e, por outro lado, é a prova provada que o caminho para a sobrevivência e desenvolvimento da humanidade passa pela abertura e pelo inter-relacionamento, mesmo naqueles casos em que o distanciamento é necessário. 8. Conclusão Começámos por abordar o processo de inovação colaborativa no meio empresarial, quer como processo interno (fechado) à estrutura empresarial, quer quanto à sua progressiva externalização (abertura) a agentes exteriores à organização empresarial. E salientámos as relações deste processo de abertura colaborativa no processo de inovação tecnológica com a propriedade industrial, em particular, as patentes de invenção. Salientámos que os novos modelos de inovação colaborativa, assentes em redes de comunicação global, colocam novos desafios à propriedade industrial e, em particular, ao regime das patentes sobre invenções. Entre as múltiplas questões e desafios que a inovação colaborativa coloca à propriedade industrial no regime das patentes, optámos por apresentar e debater três em particular: (1) os conflitos entre o requisito de novidade da invenção e a divulgação no âmbito da inovação colaborativa; (2) a determinação da titularidade da patente sobre a invenção colaborativa; e (3) a contitularidade da patente sobre invenção colaborativa. Quanto à primeira destas questões, salientámos que o requisito de novidade da invenção requer que a solução técnica não tenha sido divulgada antes, de qualquer forma, e que se tenha, assim, tornado acessível ao público – passando a fazer parte do chamado «estado da técnica». Uma divulgação antes do pedido de patente (ou da data de prioridade), em princípio, destrói a novidade e, por conseguinte, a invenção deixa de ser patenteável. Existem, contudo, três exceções nacionais ao requisito da novidade: o caso da divulgação da invenção em exposições oficiais ou oficialmente reconhecidas, as publicações indevidas do INPI, e, por fim, as divulgações abusivas por pessoas não autorizadas. As duas primeiras não suscitam tratamento diverso no caso de processo de inovação colaborativo, já as possíveis divulgações abusivas por pessoas não autorizadas requerem uma atenção particular. Tanto mais que, a prova do 557ECONOMIA COLABORATIVA «abuso evidente» é indispensável para que não seja destruída a novidade da invenção patenteável. Ora, num processo de inovação colaborativo externalizado (aberto), a divulgação da informação circula num circuito mais amplo, e nem sempre totalmente conhecido. A possibilidade de divulgação de informação confidencial fora do âmbito empresarial onde se desenvolve o projeto de investigação aumenta, maximizando o risco de divulgações indevidas que violem o princípio da novidade. Concluímos por isso que o recurso a instrumentos contratuais, como acordos de não divulgação ou confidencialidade, será o caminho a seguir nos processos de inovação colaborativos, a fim de minimizar o risco de divulgações indesejadas e facilitar a prova do abuso evidente em caso de violação contratual. A adoção, cada vez mais frequente, destes instrumentos contratuais, por empresas e particulares, no âmbito dos processos de colaboração realizados entre estes e os seus fornecedores ou a sua rede de entidades e parceiros, mostra, de alguma forma, como aqueles intervenientes têm aproveitado esta hipótese dada pela legislação em matéria de patentes, para salvaguardarem, na medida do possível, os seus legítimos direitos intelectuais resultantes daquelas relações colaborativas interpessoais. Quanto à determinação da titularidade da patente sobre a invenção colaborativa, verificámos que a existência de vários intervenientes, vontades e objetivos suscita questões de aspeto prático muito relevantes. Da determinação da titularidade do direito de registar a patente, à discrição e reivindicações a formular, à própria oportunidade do pedido. Há uma multiplicidade de interesses a considerar (expusemos supra apenas alguns), tão mais complexos e (potencialmente) conflituantes quanto mais externalizado e diversificado estiver o processo de inovação colaborativa. Por fim, concluímos que do processo de inovação colaborativo é natural que nasça uma contitularidade da patente sobre a invenção. No entanto, a lei não nos fornece critérios objetivos para determinar a quota-parte de direito que cabe a cada interveniente. Verificámos que o sistema da propriedade industrial, na generalidade das situações, apenas prevê normas que têm como destinatário o titular individual, não se prevendo regras específicas para aquelas situações 558 A INOVAÇÃO COLABORATIVA E A PATENTE – UM EQUILÍBRIO PERICLITANTE em que existem, em simultâneo, dois ou mais titulares do direito sobre apatente. Como na generalidade das situações de contitularidade de direito, a opção mais consensual é no sentido da aplicação supletiva do regime da compropriedade prevista no Código Civil para as coisas corpóreas. No entanto, esta aplicação supletiva encontra múltiplas dificuldades, face às especificidades do objeto e do regime das patentes. As soluções legais supletivas nem sempre serão as que melhor satisfazem os interesses dos intervenientes no processo de inovação colaborativo. Uma vez mais, concluímos que é no direito contratual, e nas múltiplas soluções que a ampla liberdade contratual das relações comerciais permite, que se encontra o meio mais usual (e porventura mais adequado) à compatibilização dos interesses das partes. O processo colaborativo apresenta-se como uma realidade com inegáveis benefícios e potencialidades para o desenvolvimento da inovação e da própria sociedade. Contudo, como procurámos explorar neste texto, não deixa de colocar desafios e dificuldades em face de um sistema normativo ainda enraizado a princípios e regras de natureza individualista, como é o caso da propriedade industrial. 559ECONOMIA COLABORATIVA Referências Castro Marques, Mário, “Um jogo chamado… Propriedade Intelectual. Algumas regras iniciais”, in revista Start & Go, março de 2018, disponível em https://startandgo.pt/m/pt/ article?id=1159&name=um-jogo-chamado--propriedade-intelectual.-algumas-regras-iniciais. Gonçalves, Luís Couto, Manual de Direito Industrial, 8.ª ed., Coimbra, Almedina, 2019. Gonçalves, Ricardo “Collaborative Economy: uma nova realidade”, in revista Start & Go, novembro/dezembro de 2018. Mark, John, “Why Open Source Failed”, 2018, publicado no site: https://medium.com/@johnmark/ why-open-source-failed-6cae5d6a9f6. 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