Persona y enemigo. Fundamentos dogmáticos y consecuencias para el derecho penal

1 PERSONA Y ENEMIGO: FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS Y CONSECUENCIAS PARA EL DERECHO PENAL Tesis Doctoral que presenta el Doctorando EDUARDO SAAD-DINIZ para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE Universidad de Sevilla Curso 2016/2017 2 3 ÍNDICE Introducción …………………………………………………………………...9 Capítulo I – El problema del sentido operacional …………………….…….21 1. El problema …………………………………………………….……21 2. La observación sociológica …………………………………….……32 3. La observación de la decisión ……………………………………….39 3.1. La economía de la sociedad ………………………………….43 3.2. La política de la sociedad ……………………...……………..48 3.3. El derecho de la sociedad ………………………...…………..52 4. La diferenciación del derecho ……………………………...………..56 5. La función del derecho ……………………………………...……….63 6. Represividad y el sentido operacional de la intervención punitiva…..75 7. Riesgo y peligro: un capítulo olvidado de la teoría de los sistemas ....82 7.1. Riesgo, seguridad y peligro …………………………………..89 8. Resumen y delimitación de la hipótesis de trabajo ………………….93 Capítulo II – Sistema funcionalista normativo …………………...................97 4 1. Cuestiones fundamentales del modelo jurídico-penal de Günther Jakobs.……...…………………………………………………………....95 2. El concepto de pena ……………………………………………………..97 2.1. Quiebra de la norma y confirmación de la norma válida ……….…..97 2.1.1. Más Hegel que Luhmann ………………………………...103 2.2. El reconocimiento y la prevención general positiva ………………110 2.2.1. Problemas del reconocimiento y la reposición del ideario retribucionista …………………………………………………………………116 2.3. Legitimación material, legitimidad formal y bien jurídico ………..123 2.3.1. El estado de la cuestión en la literatura jurídico-penal ..…129 Capítulo III – Persona y enemigo …………………………………………...137 1. Persona: breve historia del problema en materia penal ………………..137 1.1. La evolución del concepto ……………………………………...142 1.2. La evolución del concepto de inviduo a persona ……………….146 1.3. Persona y sujeto empírico ……...……………………………….151 2. La evolución del concepto de enemigo ………………………………...154 2.1. Los orígenes de la discusión en 1985 …………………………..157 2.2. La autocomprensión del derecho penal frente a la sociedad ……161 2.3. Derecho penal de ciudadano y derecho penal del enemigo …….166 5 2.4. El terrorismo, la persona y el enemigo …………………………172 2.5. La descripción de las ideas rectoras del derecho penal del enemigo …………………………………………………….......176 3. El plan teórico-conceptual del derecho penal del enemigo ……………181 3.1. La incomprensión en torno al pensamiento de Carl Schmitt …………………………………………………...............181 3.2. ¿Cuál es la fundamentación filósofica del concepto de enemigo? ..191 3.3. ¿La normatividad del ciudadano y la facticidad del enemigo? ……195 3.3.1. Consecuencias de la escisión entre ciudadano y enemigo..195 4. La recepción en la literatura jurídico-penal …………………………….201 4.1. La tesis de Heiko Lesch …………………………………………...201 4.2. La tesis de Michael Pawlik ………………………………………..204 4.2.1. La problemática del enemigo …………………………….206 4.2.2. Criterios para una elaboración racional de un “nuevo derecho de prevención”………………………………...........…..215 5. La oposición al modelo en Bernd Schünemann, Luís Greco e Claus Roxin …………………………………………………………………...221 5.1. La oposición al modelo en Bernd Schünemann …………………...221 5.2. La oposición al modelo en Luís Greco ……………………………224 5.3. La oposición al modelo en Claus Roxin …………………………..227 6. Resumen y observación ………………………………………………...229 6 Capítulo IV – Repercusiones ……………………………………………233 1. Repercusiones en el ámbito penal ……………………………………...233 1.1. El problema de los delitos de asociación …………………….....238 1.2. Elementos esenciales de los delitos de posesión ………………..244 1.2.1. Estructuras normativas propias de un derecho penal del enemigo ……………………………………………….……255 1.2.2. Especificaciones de los delitos de posesión y manifestaciones en el ordenamiento jurídico-penal brasileño ……………….260 1.3. Otras percepciones sobre la interpretación normativa .……...………………………………………….267 1.3.1. Verificación de constitucionalidad y refuerzo de los límites de legitimación …...…………………………………...……277 1.3.2. Nuevas posibilidades para la interpretación normativa .……283 2. Tendencias de naturaleza político-criminal ……………………………286 2.1. Repercusión en el combate a los delitos económicos y la laguna en cuanto a la punibilidad de las personas jurídicas ………………290 2.2. Repercusión en el combate al tráfico de estupefacientes y criminalidad organizada …………………………………..……296 2.3. Repercusión en el combate a los delitos sexuales ………………299 2.4. Repercusión en el combate al terror …………………………….302 7 2.4.1. La cuestión del targeted killing …………………….....……305 2.4.1.1. El concepto de targeted killing ……………………...309 2.4.1.2. Targeted killing y sus límites de legitimación ………312 2.5. La experiencia colombiana de Alejandro Aponte ………………317 2.6. Paralelos en la experiencia británica (Garland y el Terrorism Act)……………………………………………………………...320 3. Los horizontes del concepto de enemigo ………………………………324 3.1. El futuro del enemigo en el derecho penal: el retorno al concepto de persona como alternativa al concepto de enemigo ……….....330 Conclusiones …………………….............................…………………………335 Bibliografía ………........................…………………………………………...343 8 9 INTRODUCCIÓN “Lucha” y “combate” son marcos cada vez más recurrentes en las estructuras normativas penales1, sugiriendo al sistema jurídico un sentido operacional típico a los casos de anticipación de la intervención punitiva en las conductas indiciarias de peligro futuro. La expansión de esas estructuras normativas manipula el sentido de la evolución de la represividad, aparentemente rebasadas por la seducción sibilina de la intervención punitiva frente al enemigo. Así entendido como nuevo estatuto del derecho penal de la sociedad, ¿él resistiría a la observación de los niveles de estabilidad normativa instaurados por esas estructuras? ¿Atingiría padrones de consistencia categorial más allá de la identidad del sentido del concepto de persona? ¿Estaría apto para resolver la diferenciación del derecho penal?2 O, así como el discurso jurídicopenal dominante, ¿estaría restricto a la intolerable infra-complejidad de naturaleza político-criminal, incapaz de resolver la expresión de la ecuación entre represividad e intervención punitiva? Parece que no, que el sentido operacional sugerido por el concepto de enemigo en materia penal no resiste a la ambiciosa semántica de la 2 “Diese Differenzierung wird vielmehr erst erklärlich, wenn man einen anderen Gesichtspunkt mit in die Erwägungen einbezieht. Er findet sich ansatzweise schon bei Hegel. Im Zusatz zu § 218 der ‘Grundlinien der Philosophie des Rechts’ heißt es, dass ‘ein Kriminalkodex nicht für alle Zeiten gelten könne. Eine ‘Gesellschaft’, die ‘ihrer selbst sicher ist’, könne auf das Verbrechen mit milderen Strafen reagieren als eine ‘in sich wankende’. Diese von Hegel klar erfasste Voraussetzung für eine mildere strafende Sanktion trifft heute auf weite Bereiche der Kriminalität zu. Ihr gegenüber fühlt sich die Gesellschaft relativ sicher. Diese Form der Kriminalität wird, das ist das gemeinsame Gefühl der Gesellschaft, auch durch milde und mildere Strafen im Wesentlichen eingedämmt. Dass Milderungen hier keinen wesentlichen Anstieg der Kriminalität zur Folge haben, belegt der internationale Vergleich ebenso wie der Blick auf die Folgen bisheriger Milderungen. Es entspricht zudem kriminologischen Erkenntnissen. Zur Aufrechterhaltung des Rechtsbewusstseins und zugleich zur Prävention ist es danach im Allgemeinen ausreichend, dass nur überhaupt durch Strafe reagirt wird”. FRISCH, Wolfgang. Wandlungen des Strafrechts als Folge gesellschaftlichen Wandels. In: COSTA ANDRADE, Manuel da; ANTUNES, Maria João; AIRES DE SOUSA, Susana (org.) Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, 2009, pp. 352-353. 16 Con toda la severidad del discurso, esa tesis caminó hasta el dibujo siguiente. El Capítulo I, “El problema y el curso teórico de la observación sociológica del derecho penal”, cuida de la presentación del problema de la pérdida de la identidad histórica de la tradicional representación del discurso jurídico-penal, inadecuada a la comprensión de la paradoja entre seguridad y libertades individuales. La observación sociológica (de matriz luhmanniana, sintetizando teórico-conceptualmente observación sociológica, diferenciación del derecho y función del derecho) surge como resolución metodológica para evaluar la autocomprensión del derecho penal y sugestionar padrones más allá de la infracomplejidad político-jurídica para la estabilización del derecho penal. La evaluación del sentido operacional sugerido por los conceptos de persona y enemigo delimita la hipótesis del trabajo. En el Capítulo II, “Cuestiones fundamentales del modelo de Günther Jakobs”, es discutido como itinerario necesario para permitir el avance sobre el sentido operacional de los conceptos de persona y enemigo. Se hizo necesaria la síntesis teórico-conceptual del modelo jurídico-penal propuesto en Jakobs. Derivados del concepto de pena, la comprensión de la cadena operacional de la quiebra a la confirmación de la norma válida, la cuestión del reconocimiento y la prevención general positiva y también los criterios para legitimación material y formal y la acepción que se hace de bien jurídico son desarrollados como las categorías nucleares del normativismo de Jakobs, permitiéndosele evaluar “confianza”, “fidelidad” y “aceptación de las consecuencias” como presupuestos de entendimiento de la reacción penal. En ese capítulo el equivocado cotejo en la literatura entre Jakobs y Luhmann es finalmente esclarecido, reconduciendo, en lugar de eso, a los límites de comprensión a los fundamentos de la filosofía del derecho de Hegel. razões não pedagógicas, mas, quando observamos a práxis, a distinção não é tão nítida”. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Posfácio. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva; BARBOSA, Samuel Rodrigues (org.). Nas fronteiras do formalismo: a função social da dogmática jurídica hoje, 2010, p. 380. 17 El Capítulo III, “Persona y Enemigo”, avanza en el tema con respecto a la posición de Jakobs. El concepto de persona es tomado como descripción de la evolución del sentido operacional del concepto, buscando informar al sistema jurídico-penal cuanto puede aprender de la sociedad que determina su entorno. La transición de individuo a la persona y la caracterización del “sujeto empírico” consolidan la observación del concepto, indicando las posibilidades para determinación del sentido operacional como estructura de imputación. La evolución del concepto de enemigo es determinada por la evaluación del desarrollo cronológico del concepto en Jakobs, observada la manipulación de sentido de las estructuras normativas paralelamente a la problemática del enemigo. Luego de la cronología y la crítica a las dificultades de operacionalización del concepto de enemigo, la investigación del sentido operacional asciende a la elaboración teórico-conceptual del modelo y da continuidad a la observación de las alteraciones propuestas por los alumnos de Jakobs, así como de la oposición científica al modelo. En el Capítulo IV, sobre las “Repercusiones” del modelo en el ámbito penal, la manipulación del sentido de las estructuras normativas y las interpretaciones sugeridas por la problemática del enemigo son observadas en capítulos analíticos (combate al tráfico de estupefacientes, combate a los delitos sexuales, combate a los delitos económicos y la laguna en cuanto a la punibilidad de las personas jurídicas, y, con especial énfasis, en el combate al terror y en las discusiones del targeted killing). Las experiencias más significativas apuntadas en la literatura jurídico-penal, como la colombiana y la británica, acompañan la perspectivación de la problemática en el estado actual de discusión de las ideas penales, autorizando al mismo tiempo la crítica a las dificultades de operacionalización 18 del concepto de enemigo y la presentación de las posibilidades de solución al problema, repensado el sentido operacional del concepto de persona. De modo incidente, la perspectiva brasileña aparece reflexivamente en inferencias sobre el sentido operacional de los conceptos de persona y enemigo. Todo indica, todavía, la aparente superficialidad de la cuestión en el caso brasileño, cuyas referencias teóricas de comprensión del problema no superan la crítica a los marcos normativos “indiciarios” y dislocado empleo del “expansionismo de medidas incriminatorias” como fuera dotado de la misma complejidad semántica de la problemática del enemigo. En la observación del caso brasileño parece haber una falsa percepción12 del problema de la represividad y de los términos de resolución para la paradoja seguridad/libertad sugeridos13 por los conceptos ahora investigados, evidenciando comportamiento legiferante y decisorio espontáneo e irreflejado. 12 “Já em relação às críticas dirigidas ao chamado “direito penal do inimigo”, passa já da hora de tratar do tema em seus devidos termos, a fim de se evitar um inaceitável processo de demonização do não-alinhado teoricamente (inimigo?). Não aderir às conseqüências extraídas de semelhante modelo, como é o nosso caso, é uma coisa; outra, muito diferente, é repudiar a priori a idéia, apenas pelo que aparentemente ela sugere, sem o exame mínimo de sua fundamentação”. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Apresentação. In JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal: teoria do injusto penal e culpabilidade, 2009, p. xxiii. 13 Cuestión más propiamente presentada por Feijoo-Sánchez: “El denominado derecho penal del enemigo plantea una cuestión que preocupó de forma esencial a los grandes teóricos del surgimiento del Estado moderno: Qué hacer con aquéllos que no aceptan ser ciudadanos y no se someten a la soberanía del Estado?”. FEIJOO-SÁNCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal y realidad social. 2009, p. 145. 19 20 CAPÍTULO I EL PROBLEMA DEL SENTIDO OPERACIONAL 21 1. El problema El problema del sentido operacional de los conceptos de persona y enemigo es el de la insuficiencia del derecho penal para la estabilización normativa frente a la sociedad moderna, altamente compleja14: la sociedad insegura busca seguridad. Con recurso a la observación sociológica del derecho15, el propósito es analizar el proceso histórico de diferenciación de la represividad y del sentido operacional de la intervención punitiva, e interpretar las posibilidades de estabilización normativa y auto-comprensión del derecho penal sugerida por los conceptos de persona y enemigo. Las apelaciones de funcionalidad a la intervención punitiva en materia penal agitan el torbellino social y traen nuevo aliento al debate más amplio de la seguridad16, como si las ideas penales estuviesen fuera de época. Una ganancia para la seguridad denota una pérdida para la libertad individual, causando desasosiego al imaginario penalista17, amenazado por la reposición de la tradición punitivista secularmente puesta en desuso por el discurso jurídicopenal. Pero el penalista se ve realmente aturdido cuando una ganancia para la libertad individual puede significar una pérdida para la seguridad. 14 LUHMANN, Niklas. Soziologische Aufklärung, 1970, pp. 132-145. “Sociedade” foi termo adotado para todas as demais referências à sociedade moderna, altamente complexa. LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997; VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro, 2009, pp. 90 y ss.; para a crítica da concepção sistêmica da sociedade, NARR, Wolf-Dieter. (Nicht: Die) Theorie der Theorie - Beobachtungen zur Summa Luhmanniana: Die Gesellschaft der Gesellschaft in Theoretisierten stimulierender Absicht. In: DEMIROVIC, Alex (org.) Komplexität und Emanzipation: kritische Gesellschaftstheorie und die Herausforderung der Systemtheorie Niklas Luhmanns, 2001, pp. 53 y ss.; BUBLITZ, Hannelore. Der “Schatten der Wahrheit”: Gesellschaft als dasjenige, von dem man später sagen wird, dass es existiert hat. In: DEMIROVIC, Alex (org.) Komplexität und Emanzipation: kritische Gesellschaftstheorie und die Herausforderung der Systemtheorie Niklas Luhmanns, 2001, pp. 73 y ss. 15 LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung des Rechts, 1986. 16 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. ¿Constitución Europea y Derecho penal: hacia un derecho penal federal europeo? In: BACIGALUPO, Silvina; CANCIO-MELIÁ, Manuel (org.) Derecho penal y política transnacional, 2005, pp. 204 y ss. 17 HILGENDORF, Eric. Beobachtungen zur Entwicklung des deutschen Strafrechts. In: HILGENDORG, Eric; WEITZEL, Jürgen (org.) Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, 2007, p. 205. 22 Esa paradoja entre seguridad y libertad individual18 provoca euforia entre los teóricos del derecho y estimula la producción científica en búsqueda de alternativas (viables)19 al problema del derecho penal de la sociedad, despuntando como una de las principales tendencias20 de investigación el refugio a la teoría de los sistemas autopoiéticos auto-referenciales21. Parece razonable que la diferenciación de la represividad y del sentido operacional de intervención punitiva se deje orientar por la diferenciación 18 Ya desde el aporte original de ISENSEE, Josef. Das Grundrecht auf Sicherheit: Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates. Berlin: Walter de Gruyter, 1983. 19 Sobre la viabilización de las condiciones del juridicamente posible: “ao criar critérios para o relacionamento das relações de aplicação do Direito, a Dogmática nos permite chegar ao juridicamente possível. Para entender essa função em termos sociais é preciso localizá-la dentro da própria sociedade”, FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A função social da dogmática jurídica, 1998, p. 100. 20 AMELUNG, Knut. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft: Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der “Sozialschädlichkeit” des Verbrechens, 1972; CALLIESS, Gralf-Peter. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat: Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagen-diskussion, 1973; OTTO, Harro. Sozialadäquanz als Auslegungsprinzip. In: BÖSE, Martin et. al. (org.) Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009, pp. 225 y ss.; BLECKMANN, Frank. Strafrechtsdogmatik - wissenschaftstheoretisch, soziologisch, historisch, 2002; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, 2005; GÓMEZJARA DÍEZ, Carlos (org.) Teoría de Sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades de aplicación, 2005; DE GIORGI, Rafaelle. Della azione alla imputazione, 1984; LÜDERSSEN, Klaus Systemtheorie und Wirtschaftsstrafrecht. In: BÖSE, Martin et. al. (org.) Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009, pp. 67-80; THEILE, Hans. Wirtschaftskriminalität und Strafverfahren: Systemtheoretischen Überlegungen zum Regulierungspotential des Strafrechts, 2009, p. 315: “Ein reflexives Strafrecht hat demnach stärker dem Charakter des Strafverfahrens als eigenständigem sozialem System Rechnung zu tragen. Dementsprechend ist das formelle prozessuale Programm als maβgeblichen Medium struktureller Kopplung im Vergleich zum Rechtszustand de lege lata in einer Weise zu formulieren, die tatsächlich eine Reduktion wirtschaftlicher Komplexität erwarten lässt”. Para una crítica a la construción sistémica del derecho penal: POLAINO-ORTS, Miguel. Vigencia de la norma: potencial de sentido de un concepto. In: JAKOBS, Günther; POLAINONAVARRETE, Miguel; POLAINO-ORTS, Miguel. Bien jurídico, vigência de la norma y daño social, 2010, pp. 85 y ss. Lugar-común entre los penalistas, aproximaciones entre el sistema jurídico-penal de Jakobs y el modelo sociológico de Luhmann, por todos, SACHER, Mariana. Systemtheorie und Strafrecht. In: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, n. 118, 2006, pp. 574-619. Recorriendo a la teoría de los sistemas para analizar una de las trés modalidades de manifestación del derecho penal del enemigo, APONTE, Alejandro. Krieg und Feindstrafrecht, 2004, pp. 221-255. Crítico al concepto de riesgo luhmanniano en materia penal, PRITTWITZ, Cornelius. Strafrecht und Risiko, 1992. 21 Se atribuye el conceito de autopoiéticos auto-referenciales a los “sistemas cujas operações referem-se a si mesmos, que não produzem referência exterior sem que produza auto-referência, e cujos elementos que os constituem reproduzem-se a si mesmos pelos próprios elementos”. LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung... Op. cit., p. 12. 23 del derecho y también de la sociedad. O al menos que una diferenciación sea contigua a la otra, justamente porque es ahí, en la intervención punitiva, que el derecho acciona sobre la realidad la violencia de Estado. Es consecuente también deducir que la imputación de la responsabilidad penal estimula el uso legítimo de la fuerza del aparato de Estado y, por supuesto, vehicula las finalidades preferenciales al acto de represión. Pero la diferenciación del derecho no es la diferenciación de la intervención punitiva y con ella no se confunde. La observación sociológica del derecho reposiciona la violencia física, la aplicación (legítima) de la norma o la coercibilidad, les afastando de la elaboración empírico-racional del concepto de derecho, se apegando en lugar de eso a la “creación de expectativas normativas” como la calidad esencial que le define. Todavía ambos estén permanentemente relacionados, el derecho apenas transmite sentido a la intervención punitiva, encargándole prestaciones específicas y socialmente establecidas22. La pena no es el derecho23, pero no prescinde de él. A diferencia de las modalidades dominantes de representación del discurso jurídico-penal, la observación sociológica evidenciará las posibilidades de ecuación entre a diferenciación del derecho y la diferenciación de la intervención punitiva. A través de esa resolución de método será averiguada la expresión de sentido operacional del derecho y la reacción que él despierta. La idea es evaluar el nivel de complejidad entre las variables de esa ecuación como medida de estabilidad normativa y comprender, de esa forma, el modo por el que el derecho gana o pierde complejidad en la creación de expectativas normativas al comunicar la reacción al no-derecho. 22 Werner Krawietz entiende la violência de Estado como expectativa de consecuencias específicas. KRAWIETZ, Werner. El concepto sociológico del derecho. In: Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho, v. 5, 1988, p. 261 y ss. 23 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, 1993, pp. 98 y ss. 24 Más allá de ese problema, otro desafío que se figura es frecuentar la tertulia luhmanniana24, y aprender de ella al caminar por la teoría de los sistemas sociales, esclarecer en la medida en que se hace esclarecido. Esa confluencia de factores es decisiva para concebir los límites del objeto que será sometido a la observación sociológica. El enfrentamiento de ese monumento teórico, el arrojado modelo sociológico de Niklas Luhmann, tiene el especial deseo de ofrecer la observación sociológica – y el arsenal de las categorías sistémicas – como consejo ponderado al derecho penal de la sociedad; bajo la perspectiva de la observación sociológica, el que el sentido operacional de los conceptos de persona y enemigo pueden dedicar a la auto-comprensión del derecho penal de la sociedad. En ese contexto situacional se desenrolla la observación sociológica del derecho bajo la influencia de esa variante de la teoría de los sistemas. Donde las señales de insuficiencia de los modelos tradicionales de derecho se rinden a la ambiciosa semántica que se debe a la realización de la sociedad25, “una sucesión de sístoles y diástoles que hacen del mundo un corazón de buey en expansión constante”26. El grado de diferenciación de la sociedad afronta directamente la tradición jurídico-penal de matriz liberal, denunciándole la naturaleza del anacronismo y la pérdida de la identidad histórica. Una primera aproximación al modelo se acomoda a la teoría de los sistemas como teoría de la sociedad, la cual es comunicación y es concebida en un proceso histórico de evolución. De esa aproximación derivan tres campos diversos de orientación: 1. teoría de los sistemas como teoría de la 24 “El esfuerzo del concepto, la dureza de la abstracción, la dificultad de la teoría”, IZUZQUIZA, Ignacio. La sociedad sin hombres: Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, 1990, p. 313. 25 LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung… Op. cit., p. 10. IZUZQUIZA, Ignácio. La sociedad sin hombres... Op. cit., pp. 56 y ss. 26 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Sociólogo alemão e metafísico inconfessado. In: Folha de S. Paulo, p. H-7, 29.set.1990: “Toda sociedade é, no fundo, uma conexão de ações, cujo sentido está na seleção de algumas possibilidades e na exclusão de outras. Uma exclusão, porém, não significa uma eliminação. Ao contrário, as possibilidades excluídas pressionam o sistema social que se defende aumentando sua própria complexidade. Com isso, porém, o próprio mundo se torna cada vez mais problemático”. 25 diferenciación; 2. teoría de los sistemas como teoría de la comunicación; y 3. teoría de los sistemas como teoría de la evolución27. En la calidad de teoría de la diferenciación, la teoría de los sistemas cuida de describir la sociedad concomitante a la descripción del derecho, captando la auto-regulación operacional con que el derecho se pone, y elige observación y sentido relacional entre las observaciones como vía de comprensión. Si bien que las elaboraciones teóricas esten centradas en la observación sociológica del derecho, la observación cuida de la auto y também de la hetero-observación, entendiendo las prestaciones recíprocas inter-sistémicas como “capacidad de aprendizaje” 28. Como teoría de la comunicación, la perspectiva sistémica recae sobre la dogmática jurídico-penal para extraerle las posibilidades de aplicación adecuada29 a la sociedad, describiéndole los contornos y la disposición de sus elementos estructurales. Ya la teoría de la evolución, en el particular del sistema jurídico, trata del proceso de diferenciación histórica del derecho. De esa prospección histórica deriva la posibilidad de llevar el derecho a la confrontación de la diferenciación de la sociedad y describir cómo soluciones jurídicas reaccionaran históricamente a los problemas sociales30, observar el problema como la historia del problema. La descripción de la evolución del derecho es la percepción de la evolución del sentido del derecho relativa al desarrollo del sentido social. Las afinidades semánticas de esa observación sociológica priorizan la teoría de los sistemas como teoría de la diferenciación, a fin de elaborar la advertencia al sentido operacional del derecho penal de la sociedad. 27 BLECKMANN, Frank. Derecho Penal y Teoría de Sistemas. In: GOMÉZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Teoría de Sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades de aplicación, 2005, pp. 341-383. 28 BLECKMANN, Frank. Derecho Penal... Op. cit., p. 342. También, NEVES, Marcelo. A constituição simbólica, 2006, p. 288. 29 BLECKMANN, Frank. Derecho Penal… Op. cit., p. 342. 30 BLECKMANN, Frank. Derecho Penal… Op. cit., p. 343. 32 pueden prescindir de la reflexión sobre los problemas y las consecuencias de la teoría55 en realidad. 2. La observación sociológica La observación sociológica en Luhmann es la descripción de un sistema social funcionalmente diferenciado. La observación elabora la identidad del sistema por la descripción del sentido resultante de las identidades puestas en diferenciación. Ella informa el sentido de la identidad internamente diferenciada y, simultáneamente, para construir el propio sentido determina el sentido de la no-identidad que le caracteriza el ambiente56. Entonces, la observación sociológica se torna esencial para comprender el sentido operacional del sistema, cómo él opera. En cuanto juicio descriptivo, la observación sociológica es también una diferenciación – una operación –, que simultáneamente devela en el proceso descriptivo el sentido de la operacionalidad con que se realiza el sistema. Es la observación sociológica que permite apurar el sentido operacional común a los sistemas autopoiéticos auto-referenciales y por eso mismo posibilita al modelo sociológico luhmanniano diferenciarse en relación a las modalidades tradicionales de representación en la teoría de los sistemas57. 55 El propio Jakobs advierte contra la “limpieza del pensamento” (Sauberkeit des Denkens) de Luhmann, acompañando críticas de la tradición sociológica, evidenciando cierta inadecuación del modelo a la teoría jurídica, sobre todo en que dice respecto a las tesis de acoplamiento estructural. JAKOBS, Günther. “Ein Gespräch mit Herrn Professor Dr. Günther Jakobs”. In: http://fhi.rg.mpg.de/Gespraeche/0810schmoeckel_mayenburg_jakobs.htm. Para la comprensión del acoplamiento política/derecho, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., pp. 150 y ss. 56 En la sociología luhmanniana hay extenso debate sobre la diferenciación entre autoobservación y observación externa. Específicamente sobre el sistema jurídico, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., pp. 496-549; LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung... Op. cit., pp. 18-19; didaticamente, HUBER, Thomas. Systemtheorie des Rechts. Die Rechtstheorie Niklas Luhmanns, 2007, pp. 154-157. 57 En la transición de sistemas biológicos para sistemas de construción de sentido, BARALDI, Cláudio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena (org.) Glossar zu Niklas Luhmann Theorie sozialer Systeme, 1997, pp. 123-124. 33 La observación de la construcción de sentido en cadena de operaciones y sucesivas diferenciaciones enaltece la contemporaneidad de la teoría de los sistemas frente a la sociedad moderna, altamente compleja. Sin la operación de observación, que describe e indica el sentido correspondiente a cada operación, no sería permitido caracterizar la combinación de estructuras del sistema, ni tampoco especificar su diferenciación funcional. La indicación del sentido de las operaciones les confía el contenido, pero también le establece los límites del conocimiento. Como la observación no deja de ser una operación, ella propia produce diferenciaciones58 y refleja paradojas, contraponiendo identidades. Cada observación atiende a un padrón particular de comunicación, todavía limitado al alcance de la propia comunicación. Un ejemplo bastante explicativo: una observación que se orienta por los códigos lícito e ilícito no puede observar el lado del lícito o siquiera del ilícito. Esa observación no es capaz de observarse a sí misma, ella no reflexiona sobre sí59. Precisamente donde la observación no puede ultrapasar los propios límites es el momento en que irrumpe la observación de la observación, la así llamada observación de segunda orden. La observación de segunda orden observa lo que no puede más ser observado por la observación de primera orden60. 58 El presupuesto de la observación es en sí una diferenciación entre observador y observado, LUHMANN, Niklas. Einführung in die Systemtheorie, 1993, p. 142: “Es geht um Operationen, und dies in einem zweifachen Sinne. Einerseits beobachtet der Beobachter Operationen, aber um das tun zu können. Wenn er nicht beobachtet, dann beobachtet er eben nicht. Und wenn er es tut, dann muss es tun. Insofern ist er innerhalb der Welt, die er in der einen oder anderen Weise zu beobachten oder zu beschreiben versucht“. 59 El ejemplo en BARALDI, Cláudio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena (org.) Glossar zu Niklas Luhmann... Op. cit., p. 126. El derecho controla “exclusivamente” el código-diferencia “lícito/ilícito” y esa exclusividad excluye sistemáticamente los otros sistemas, viabilizando el cierre operacional que diferencia el derecho, NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica... Op. cit., p. 135. 60 En detalles, con referencia al lugar de la observación de segunda orden en la génesis del constructivismo, BARALDI, Cláudio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena (org.) Glossar zu Niklas Luhmann... Op. cit., p. 126. En esa misma cadencia, donde la observación de segunda orden no más ultrapasa a los propios límites irrumpe también la “observación de tercera orden”. 34 Así se plantea el rigor del método de la observación sociológica, la resolución inopinada de Luhmann para encontrar el sentido operacional de los sistemas y fijar lugar en la teoría social. Los sistemas funcionales en el modelo luhmanniano determinan su autopoiesis por la observación de segunda orden61. En el particular del derecho de la sociedad, la observación de la observación es el que permite al derecho la auto-reglación. Para auto-regularse perante la sociedad, crear expectativas normativas en niveles idóneos de estabilidad, el derechoi demanda elevado grado de auto-comprensión. Es por la Con la resalva de que esa observación de tercera orden “es una reflexión sobre las condiciones de posibilidad de la observación de segundo orden”, LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft... Op. cit., p. 1117; HUBER, Thomas. Systemtheorie... Op. cit., p. 50. 61 LUHMANN, Niklas. Einführung in die Systemtheorie… Op. cit., p. 160. Aprofundizar discusión en LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft... Op. cit., pp. 607 y ss. La clausura operacional aproximaría Kelsen de Luhmann, PAWLIK, Michael. Die Lehre von der Grundnorm als eine Theorie der Beobachtung zweiter Ordnung. In: Rechtstheorie, n. 25, 1994, pp. 451-471. “Die Grundnormlehre wird ihres ontologischen Ballasts und ihrer damit eng verbundenen Selbstisolation gegenüber der sozialen Umwelt des Rechts ledig; und die Theorie von der Autopoiesis im Recht findet Anschluβ an eine rechtstheoretische Konzeption, deren innere Geschlossenheit und begriffliche Stringenz nach wie vor beispielhaft sind” (p. 452). La propia teoría de la norma fundamental, como meta-teoría, sugiere la referencialidad del derecho (p. 455). Jakobs opina de modo distinto sobre Kelsen: “Aunque la posición de Kelsen no es susceptible de ser objeto de una crítica intrasistemática, su fuerza explicativa es muy pobre. El contexto de inferencia formal que conforme a esta concepción debe constituirse en objeto exclusivo de la ciencia del Derecho nada dice acerca de los contenidos del Derecho: cierto; y los valores no pueden ser objeto de prueba: igualmente cierto. Pero esto no significa que no pueda decirse absolutamente nada sobre los contenidos del orden normativo de una sociedad de un determinado estadio de desarrollo; y si aquello que puede decirse solo es correcto de modo relativo, precisamente de modo relativo a esa sociedad que ha tenido una determinada evolución, esa formulación puede ser más valiosa que la mera referencia al vacío existente de proposiciones absolutas. El nominalismo es tan inevitable como la muerte; pero de ello no cabe deducir que no exista uma identidad en la comprensión del mundo en el que los argumentos, incluido el argumento normativista de Kelsen, se convierten siquiera en argumentos. Ciertamente, un intento de describir el estadio del desarrollo de la sociedad no es ciencia en el sentido de la lógica de las ciencias naturales; por el contrario, de lo que se trata es de obtener sobre la base de múltiples conclusiones singulares una interpretación de conjunto, incluso de determinar ya desde un principio con ayuda de una interpretación anticipada qué es lo que hay que destacar como suceso, proceso en el que – como se expuso al principio – siempre sigue existiendo la posibilidad de llevar a cabo a interpretaciones distintas”. JAKOBS, Günther. Ciencia del Derecho: técnica o humanística, 1996, p. 18. Aún sobre esa relación: “encontra-se em Luhmann, reproduzida de uma maneira quase não modificada, a proposição de Kelsen de que qualquer conteúdo pode ser direito. Ao contrário de Kelsen, Luhmann vê esta proposição válida não para ‘todos os mundos do direito’, mas apenas para o mundo do direito da modernidade. Sua sociedade é, segundo Luhmann, uma ‘sociedade econômica’ e esta sociedade, a sucessora da sociedade política (societas civilis), produz nisto uma tão ‘grande carência de variabilidade do direito’ que somente pode ser satisfeita através de uma constante positivação do direito e isto também quer dizer: através de uma institucionalização da aleatoriedade de modificações do direito”, HÖFFE, Otfried. Justiça política, 3. ed., 2006, p. 151. 35 adquisición y refinamento del sentido operacional que essa auto-compreensão se viabiliza e traz para si as atribuições de una sofisticada seméntica. A la observación del sistema jurídico interesa solamente el sentido normativo reconocido de las interaciones simbólicas propias de la operacionalidad del derecho, en el procedimiento de construcción de sentido “jurídico” hasta la decisión judicial que chancela la norma – el sentido normativo. Sólo a partir de esas calidades es que el derecho se diferencia y puede ser llevado globalmente en consideración a la hetero-referencia sistema/ambiente con los otros sistemas funcionalmente diferenciados. La observación sociológica es la resolución que transforma la capacidad de representación del nuevo sentido social. Para observar el derecho es preciso sondarle las unidades semánticas de distintas órdenes que carga. Lo que realmente importa a la realización del derecho es la verificación de su contrario. Es decir, que el derecho afirme la propia identidad al comunicar su reacción, de tal forma que el derecho es también derecho por el no-derecho62. Dimensionar la realización del derecho como auto-posición de la propia identidad revela la calidad esencial de la reacción al no-derecho: su expresión no es exterior al derecho, es dada por la referencialidad, es auto-descriptiva63 y habla apenas del propio contenido para desautorizar lo que no le pertenece. 62 “O código abrange o direito e o não-direito. As dificuldades de trad. do alemão para as demais línguas dos termos Recht/Unrecht são notórias. De modo aproximativo, pode-se falar em direito/não-direito, legal/ilegal, lícito/ilícito, como equivalentes a Recht/Unrecht. Mas essas traduções podem conduzir a um equívoco. Sugerem que o “não-direito” seja algo contrário ou postado fora do sistema jurídico. Não é essa, definitivamente, a perspectiva de Luhmann. O nãodireito integra o sistema jurídico. Analogamente, para Kelsen, o ilícito não é o comportamiento contrário ao direito, mas a condição – inerente ao direito – para a imputação de uma sanção. Enfim, enquanto código do sistema jurídico, direito/não-direito interpenetram-se num conjunto complementar. Formam a unidade de uma diferença. Integram o paradoxo constitutivo do direito moderno”. CAMPILONGO, Celso. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial, 2002, p. 159. 63 Por rigor conceptual, descripción es la construción de un sentido (texto) a partir de una observación (que no deja de ser una observación). HUBER, Thomas. Systemtheorie... Op. cit., pp. 156-158; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., pp. 496-549. 36 Esa auto-regulación confía al derecho la medida teórico-formal de la reacción al comportamiento desviante, esclareciendo la conducta que no confirma la expectativa normativa, para entonces afirmarse como derecho y asegurarle los padrones de estabilidad normativa. Así referenciálmente64 se comunica el sentido del derecho, y el derecho se regla a sí propio para eliminar lo que de él no se trata. La producción y la reproducción del derecho en la sociedad le afirman y reafirman la identidad semántica, aislando (cognitivamente) el sentido que reconoce y califica como su no-identidad. Cada proceso auto-descriptivo representa nueva diferenciación en relación al objeto de la descripción y tiene como objetivo restablecer o recuperar el sentido de esa identidad como contrapunto a la no-identidad, remontando a un “complejo”. Es de esa forma que se comprende la evolución de las estructuras normativas y se reconoce la mutabilidad del derecho. La observación sociológica exhibe la faz mutable del derecho, en la exacta medida en que la mutabilidad actualiza las estructuras ya acometidas por el anacronismo, cuya unidad de sentido carece de resonancia frente al sentido social. El derecho manipula la comprensión que tiene de sí para conquistar la estabilidad en relación a su ambiente, reproduciendo la misma lógica de adquisición de complejidad interna al sistema para la reducción de la complejidad de que es compuesto su entorno. De modo que la estabilidad normativa no presupone estructuras jurídicas estanques, antes presupone la dinámica a partir de que el derecho se modifica estructuralmente65, admite 64 La “relectura” que el derecho de las determinantes ambientales promueve en relación al sistema autopoiético, NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica... Op. cit., p. 146. 65 Para el exame del contraste con la teoría estrutural-funcional, BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione; nuovi studi di teoria generale del diritto, 1976; FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, 3. ed., 2001, pp. 72-82; para el análisis estructural, MERTON, Robert. Soziologische Theorie und soziale Struktur, 1995; el análisis funcional en SCHELSKY, Helmut (org.) Die Soziologen und das Recht, 1980. Em matéria penal, SCHNEIDER, Hendrik. Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten? Eine Kritik des strafrechtlichen Funktionalismus, 2004. 37 redefiniciones y revisiones de contenido con la finalidad de organizar racionalmente la creación de expectativas normativas. Como se fuera una prospección, la observación sociológica capta la movilidad del sentido del derecho, y describe cómo el derecho se realiza y se modifica en sus operaciones cerradas, sin embargo cognitivamente abiertas a la interacción con el ambiente. Entonces, observar el derecho de la sociedad es verificarle la mutabilidad de sus condiciones semántico-operacionales. Eso permite evidenciar la medida con que el derecho comunica sus expectativas normativas frente a la sociedad, cómo el derecho trata de reacondicionar el propio sentido para llevar a cabo sus expectativas normativas. Un poco más precisamente, cómo el derecho comunica su reacción frente a la sociedad, qué medidas de auto-organización manipula el derecho para preservar la propia especificidad. Es decir, observar la manipulación del derecho que le preserva la diferenciación funcional, y también, observar el manejo de sentido del derecho en la creación de expectativas normativas a fin de asegurarle la estabilización y garantizarle las condiciones de comunicar la reacción al no-derecho. Por la problematicidad que carga como condición inmanente, elemento integrante de la propia esencia contradictoria, el derecho se acaba desdoblando en una profusión de posibilidades. La evolución del derecho describe el desarrollo de las estructuras normativas y la dinámica particularmente diacrónica con que la dogmática jurídica trabaja para asegurar la consistencia de las decisiones jurídicas66. Donde el mérito de la observación sociológica luhmanniana, que atinge padrones de complejidad aptos a captar las interacciones simbólicas en la extensión de su problematicidad. La observación sociológica provee al derecho del arsenal necesario para organizar racionalmente la profusión creciente de 66 HUBER, Thomas. Systemtheorie… Op. cit., p. 138. 38 posibilidades (para la decisión jurídica), de recursividad y de redundancia; de paradojas. La observación sociológica de los conceptos de persona y enemigo será la resolución metodológica para describir el sentido operacional sugerido por los conceptos. La descripción permitirá evaluar la identidad semántica y la diferenciación funcional del modelo propuesto por Jakobs, más allá de viabilizar los límites de la auto-comprensión de la capacidad operacional y complejidad del derecho penal frente a la sociedad. 39 3. La observación de la decisión El ingenio de la observación sociológica, como se tiene insistido em esa tesis, está en oferecer mejores condiciones cognitivas para comprehender y describir el sistema jurídico en su relación con los sistemas político y económico, a partir de la conceptuación de la decisión, por la clave de lectura de la sociología de la decisión que nos parece estar sugerida en el modelo de Niklas Luhmann. Como se pretende demostrar supra, el análisis específico de la función del derecho de la sociedad, bien como el concepto de riesgo tienen alto potencial de rendimiento para las ideas penales. La capacidad de abstracción asimilada y desarrollada por la comunicación (comunicación como operación cognitiva auto-observadora) en la teoría de los sistemas, sumada a la perspectiva de la dimensión temporal y a las estructuras de sentido ingeniosamente construídas, revelan el genio creativo del modelo sociológico propuesto por Niklas Luhmann. Como se demostró supra, son esas, en verdad, las condiciones necesarias para la diferenciación funcional en la sociedad altamente compleja. Aprehenderlas descriptivamente67 ya es una tarea bien exigente. Sin embargo, las intenciones asumen proporciones aún más delicadas al dedicarse a la conceptuación de la decisión, el proceso comunicativo constituyente del sentido de cada subsistema en su individualidad y del sistema en su globalidad. 67 El ingeñio de la observación sociológica, como se tiene insistido em esa tesis, está en oferecer mejores condiciones cognitivas para comprehender y describir el sistema jurídico en su relación con los sistemas político y económico, a partir de la conceptuación de la decisión, por la clave de lectura de la sociología de la decisión que nos parece estar sugerida en el modelo de Niklas Luhmann. Como se pretende demostrar supra, el análisis específico de la función del derecho de la sociedad, bien como el concepto de riesgo tienen alto potencial de rendimiento para las ideas penales. 40 Precisamente, la decisión conjuga capacidad de abstracción, dimensión temporal y construcción de sentido. La decisión siempre se refiere a una alternativa, a la multiplicidad de posibilidades (complejidad). Al cosechar la alternatividad de alternativas un tercero (Dritte), en el estilo de la Aufhebung hegeliana, construye la diferencia entre las variadas identidades puestas en decisión; o mejor dicho, la decisión es la comunicación de la diferenciación funcional de las alternativas, producida por la unificación (es decir, superación) de sus diferencias. Es ella la piedra angular de la diferenciación funcional. El monumento teórico luhmanniano, movido por las contradiciones advenidas de la sociedad moderna, se dedica a la concepción de una teoría global de la sociedad. Eso no significa, sin embargo, que procure regulación universal de un sistema global (Gesamtsystem); cada contexto constituye una comunicación singularizada y hace referencia de modo particular, relacionando con los demás componentes del sistema, adquiriendo, cognitivamente, condiciones de universalidad. En el plano semántico, el sistema global siempre prevalece en la condición de contenido referencial68, oscilando entre mayor o menor grado de consistencia simbólica. La relativa integración intersistémica faculta ganancia de potencial cognitivo (capacidad de abstracción) e incrementa las posibilidades de observación y descripción – en la forma de modus de observación de segundo orden. “Observar lo que observa” sería la observación de “segundo orden” en el modelo luhmanniano, la opción metodológica distinctiva en relación a la sociología tradicional. Observar lo que observa es la medida de comprensión de la nueva diferenciación del objeto de diferenciación. Es decir, según el modelo sistémico de Luhmann, cada observador emplea nueva diferenciación en relación al que describe. 68 El contenido referencial estructurante del sentido. 41 El método presupone la ponderación entre relaciones de causalidad irregulares y verificación empírico-racional de las múltiples probabilidades, influenciando (racionalmente) la ponderación sobre las elecciones. Nada más que la búsqueda de una “nueva observación” (el “segundo orden”) o de la recomposición del contenido significativo de la primera descripción, con vistas a la comunicación de decisión. Esa resolución metodológica le confiere a él, al observador del que observa, la calidad de posicionarse de uno u otro modo sobre aquello que ya fuera descripto, dicidiendo. Esa toma de posición implica, necesariamente, un complejo semánticooperacional (y, por supuesto, las estructuras temporales de sentido) de doble-vía – eso sería la reprodución de uno de los aspectos más favorables de la primera descripción, reforzándole las estructuras de identidad; eso sería ir más allá de los límites del primer aspecto, inaugurando una nueva cadena semántico-operacional con respecto al segundo aspecto. Eso no configura necesariamente “abandono” o “substituición” de la teoría de la sociedad. Por el contrario, privilegia el tratamento diferenciado de cada contexto social, y, simultáneamente, los observa en comparación y movimiento autorreferencial. Es decir, pone en evidencia lo uno en la diferencia y lo diverso en la unidad. La observación del concepto de decisión en el modelo sociológico de Niklas Luhmann obedecerá a la aprehensión objetiva de lo que llamamos una sociología de la decisión, a partir de la cual serán descriptos los momentos teóricos más esenciales, captándolos y haciendo revelar su sentido. El percurso teórico se extiende desde el análisis específico de la decisión económica en “Aspectos sociológicos del comportamiento decisorio” en la economía de la sociedad69, pasando por la decisión política en “La decisión política” en la 69 Todas las referencias a la economía de la sociedad remontan al capítulo 8 “Soziologische Aspekte des Entscheidungsverhaltens” (Aspectos sociológicos del comportamento decisorio) de LUHMANN, Niklas. Die Wirtschaft der Gesellschaft, 1988, pp. 272-302. 48 3.2. La política de la sociedad La decisión política se firma por la disposición de decidir en carácter colectivamente vinculante. La discusión encuentra su fundamento en la autoridad política, que torna colectivamente exigible la decisión que deriva del sistema político. Así como la decisión económica atiende a los principios de diferenciación funcional del sistema económico, el sistema político ofrece las directrices funcionales para la decisión política. La observación de la decisión política carece de actualización, históricamente evolucionada y compuesta de elementos complejos y relacionados entre sí. Incluso las cuestiones de grandeza moral (Moralschema)86 deben ser alejadas como integrantes de la naturaleza de las decisiones, si la perspectiva adoptada es la de una sociología de la decisión. Además de las discusiones tradicionales que se alternan entre arbitraridad y limitación de la arbitraridad87, la inserción del sujeto en el proceso comunicativo apunta al intérprete auténtico de las finalidades, motivaciones, preferencias e intereses de la decisión. La percepción del sujeto indica el proceso comunicativo, pero aún es el sistema que promueve la selectividad de las múltiples posibilidades del proceso político, disciplinando las contingencias. La decisión política obedece, igualmente, a la lógica de la elección entre múltiples y complexas posibilidades. Y el problema surge exactamente en la delimitación de los criterios de racionalidad de la decisión – optimización de las 86 Si mucho, la moral sirvirá de imperactivo metafísico, tangenciando la decisión política. Desde Maquiavel, la cuestión es puesta en los términos del poder instituído – autoridad necesaria a la garantía del orden y de la paz, prudentia y razones de Estado. Excurso histórico en LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 140-142. 87 Con base en esos presupuestos Luhmann revé la organización de los estados constitucionales y la promoción de derechos fundamentales. LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 141-142. 49 finalidades y preservación de la función de la política – y la elaboración de una dimensión temporal. Tiempo y decisión son interesantes para la política. La decisión solamente es posible por la tensión entre pasado y futuro. La decisión toma del pasado los elementos simbólicos para la proyeción de realización del futuro, condicionando la construcción cognitiva de las expectativas por la base simbólica que le comunica el pasado: finalidad, motivación, preferencias, todas introducidas como dimensión temporal, guardando sus diferencias específicas. La capacidad de previsión – proyección – del futuro se tornó la piedra de toque del proceso decisório88. En la diferenciación funcional propia del sistema político, la decisión política debe lidiar con la inestabilidad de las preferencias. Ejemplo de eso serían los efectos de la apertura cognitiva promovida por variaciones del sistema económico. La situación política se desestabiliza por la pérdida de liquidez financiera de determinadas opciones, provocando necesidad de coaliciones para manutención del vínculo y exigibilidad colectiva de la decisión. La fidelidad a “promesas” políticas, bajo la noción de ética política, no tiene, por tanto, lugar en la sociedad altamente compleja89. Si se pretende la preservación de la diferenciación funcional de la política es necesario manipular las estructuras contradictorias e inestables de la preferencia en el sistema político. Incluso la noción de clausula rebus sic stantibus padece, no dejando de ser ficción irrazonable90. La pérdida de referencial ético es natural a la funcionalidad de la política, así concibida desde su génesis, e integra, según Luhmann, el costo de los valores ético-sociales. Esa sería la realización paradojal de la política: la falta de 88 Cualidad específica de la sociología de la decisión en Luhmann es esa de estructuración simbólica del futuro. El desarrollo de la relación temporal en LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 145-148 e 150-152. 89 LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., p. 149. 90 LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., p. 149. 50 contenido ético-social representa la esencia de la democracía en el sistema político91. La decisión política es un acontecimento de elevada repercusión simbólica en la sociedad. Aclara u obscurece el movimiento de la sociedad, en la medida en que se deja manipular cognitivamente92. Las condiciones de incerteza absorvidas por esa decisión política, tienden a la imprecisión aún más compleja por la diferenciación interna del sistema político en instituciones y organizaciones, también ellas sujetas a las manipulaciones de las estructuras políticas por los intercambios en el poder político – a su modo inducido a variaciones de la diferenciación interna gobierno/oposición. La decisión substituye el estado de incerteza, diluyéndose; la elección aleja la duda, absorbiéndola; el observador externo, para determinar cognitivamente el proceso de comunicación de la decisión, cuida de aprehender las irregularidades de los cursos causales y atribuirles sentido. Con mayor o menor precisión, el observador se torna apto a indicar las posibles expectativas que carga la comunicación de la decisión93. Es ese mismo observador quien verifica empírico-racionalmente la retórica política, manipulación de las estructuras políticas en torno de las finalidades y motivos. La legitimación procedimental de la comunicación política en la sociedad altamente compleja solamente se alcanza por el control cognitivo de las informaciones simbólicas, sometiéndolas a la retórica pluridimensional (mehrdimensional); en ese complejo es que se crea la decisión política94, ya un 91 Próximamente, Rafaelle de Giorgi entiende la democracia como manutención de la complejidad. Apud CAMPILONGO, Celso. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial... op. cit., p. 72. 92 LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., p. 154. Luhmann se dedica en detalles a la conceptuación de los Skripts, códigos específicos de la psicología cognitiva que traducen la relación entre política y memoria. LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 155-159. Más sobre en LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 170-188. Próximamente, DE GIORGI, Rafaelle. Direito, Tempo e Memória, São Paulo, 2006, 256 p. 93 LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., p. 160. El procesamiento sistémico del mito de la autoridad promueve la revisión de la re-inserción (re-entry) del tiempo en el tiempo, como integración artificial (simbólica) entre pasado y futuro o como construcción de alternativas para el futuro. LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 163-168. 94 LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft... op. cit., pp. 167-168. 51 resultado diferenciado de la tensión entre las variadas identidades políticas – intereses políticos, combinados y articulados simbólicamente por las finalidades y motivos contradictorios entre sí. 52 3.3. El derecho de la sociedad De la misma forma que el sistema económico y también el sistema político, la diferenciación funcional del sistema jurídico presupone, simultáneamente, diferenciación intra-dinámica – diferenciación interna – e intersistémica – diferenciación externa –, sin que una prescinda de la outra. Todo lo que no pertenece al sistema se constituye en su entorno95. La diferenciación funcional del derecho recibe nuevos contornos a ser pensados en su forma específica de diferenciación: la diferenciación funcional de los tribunales. Otros parámetros de diferenciación funcional interna para el sistema jurídico no parecen soportar la complejidad de la sociedad. Las clásicas distinciones entre derecho público y derecho privado, derecho del autor y derecho del hecho, incluso en la tradición romanística de res/persona/actio, o aún equivalentes funcionales96 no acompañan la complejidad semántica de la sociedad, ni fornecen al derecho códigos apropiados al cierre operativo que le asegure la capacidad de diferenciación funcional. Por tanto, comunicar una interpretación jurídica, someter las estructuras de sentido a las ideaciones y a la semántica particulares de las operaciones jurídicas, presupone decodificar la naturaleza de la decisión. El problema hermenéutico se presta al ejercício de sucesión de interpretaciones hasta la interpretación final, que es la decisión; final, pero no la última, porque se deduce de la imposición de autoridad. 95 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., p. 297. 96 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., p. 298. Para evolución histórica de los equivalentes funcionales de la diferenciación intra-dinámica del sistema jurídico, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 299-305. 53 El fundamento de la autoridad y la naturaleza de la decisión serían las bases para la construcción de una teoría científica de la interpretación del derecho. Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, clasifica la interpretación en auténtica y doctrinaria y lo que las diferencia es exactamente la referencia a la cualidad esencial de competencia para decidir. Se atribuye normatividad a todo acto que see refiera a la autoridad competente, es decir, si la interpretación no proviene de la “trama de competencias”, será deber-ser destituído del caracter de norma97. Quien determina el sentido, en última instancia, son los órganos de competencia superior. Las estructuras de sentidos se confirman por la decisión. Eso significa que, partiendo de un acto de voluntad, la interpretación definitiva, que limita las múltiples posibilidades de sentido normativo, es propriamente la de los órganos de competencia superior. Por lo tanto, “la decisión de naturaleza jurídica integra una lógica propia diferenciada, de acuerdo con el cierre operativo típico del sistema jurídico, no admitiendo más la argumentación jurídica tradicional98. Significa entonces que se abandona la idea de que el derecho es meramente un texto normativo a ser interpretado, porque la sociedad del derecho sería marcada por la irregularidad de los cursos causales, sin espacio para garantías de naturaleza estrictamente lógicas o de deducciones. Ese cierre operativo es consagrado por principio del non liquet: los tribunales son obligados a decidir, como ninguna otra de las demás programaciones sistémicas”. El sistema jurídico distingue legislación de jurisdicción, distingue acto de voluntad cognitivamente integrado a la decisión política de la aplicación del 97 Kelsen admite las hipótesis de equivocidad del acto interpretativo. Y por eso defiende el método, un saber científico riguroso que limita la multiplicidad de posibilidades. La doctrina actuaría como ciencia no porque se deduce de acto competente, sino porque sería camiño para descripción de la equivocidad resultante de la plurivocidad. Todo lo demás sería propio del campo de la política, falseado bajo pretensa cientificidad. Ya aqui se puede hablar en linguaje propiamente jurídico, bajo lógica rigurosa y métodos puramente científicos, distinguiéndose de critérios de naturaleza político-jurídica. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, 1984, 6. ed., pp. 463-474. 98 Sobre la argumentación jurídica, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 338-406. 54 derecho al caso concreto por la decisión judicial99. La sociología de la decisión jurídica se ocupa del carácter de excepcionalidad con el que se tratan a los jueces en la creación del derecho, sin que los privilegios se extiendan a la figura del legislador100. La caracterización de la decisión judicial como fuente del derecho101 indica la gnoseología jurídica: “derecho crea derecho por el derecho”102. La producción normativa atiende a un régimen de circularidad, volviéndose hacia el propio derecho, con renovación de su contenido referencial. Incluso en los supuestos en que los jueces no “encuentran el derecho aplicable” la decisión se hace obligatoria por el non liquet y el juez, y aún así produce normatividad, determinando sentido juridicamente válido. Con la decisión judicial, el sistema jurídico se preserva operativamente cerrado. Pero el cierre, al reconocer la necesidad de respuesta contrafáctica103 a la complejidad del entorno, se permite abrir cognitivamente, acoplando las informaciones simbólicas cosechadas de la interacción sistema/entorno. “Las informaciones provenientes del ambiente de un sistema son seleccionadas a partir de operaciones internas en el sistema”104. La prohibición de la denegación de decisión judicial se desarrolla en la teoría de los sistemas en condiciones distintas de las modalidades tradicionales de representación del derecho. La máxima kantiana, que apone experiencia y conocimiento, queda preterida por los juicios 99 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 305-306. Luhmann indica también la diferenciación funcional centro y perifería, Tribunales y leyes y contractos, objeto merecedor de estudio adecuado. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 320-325. 100 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 306-307, nota n. 19. 101 Sobre la positivación del derecho, FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo, 3. ed., 2001, pp. 73-74. También en LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 328-333. 102 Sobre eso, hay expresa polémica con el realismo jurídico de Alf Ross. 103 La demanda por reacción del sistema jurídico se deduce también del carácter de la diferenciación funcional del derecho, que toma para sí la función de estabilización de expectativas normativas por la regulación de las generalizaciones temporales, contrafácticas y sociales, determinados en contexto social altamente complejo, selectivo y contingencial. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 124-164. 104 CAMPILONGO, Celso. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial... op. cit., p. 157. En detalles sobre la naturaleza de la decisión, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 305-310. 55 teoréticos y deducciones cognitivas formulados por el estado de consciencia de las complejas estructuras de la sociedad moderna. El estado de especulación de la hermenéutica jurídica es limitado, reducido y solucionado por la decisión. La sociedad moderna no se presta a juicios puramente lógico-causales y a ejercícios interminables de hermenéutica jurídica. La denegación de decisión judicial demanda operaciones cuya complejidad sea equivalente a aquella de la sociedad105. Si el proceso legislativo es desordenado y complejo, lleno de lagunas frente a la incompatibilidad comunicativa sistema/entorno, al derecho no le queda otra alternativa más que posicionar en la figura del juez la necesidad de decisión, preservándole su diferenciação funcional. La decisión es tanto más especializada cuanto más se vale de las prestaciones comunicadas por la decisión económica o política. La impotencia de la prestación jurídica, subjuzgada por el non liquet, apela a la compensación funcional y busca en su entorno elementos para la comunicación jurídica específica y funcional, decidiendo jurídicamente un problema jurídico. La sociedad moderna es altamente compleja. Y problemas de complejidad condicionan la perfectibilización de la diferenciación funcional, cuyos criterios de decidibilidad son tanto más específicos cuanto más se prestan a prestaciones sistema/entorno, tanto más operacionalmente enclausuradas cuanto mayor su envolvimiento con la apertura cognitiva. La representación compleja de la sociedad diferencia centro de periferia106 (no en el sentido griego, en el que el centro representaría unidad del sistema, o principio rector de la elevación de los individuos), sino que se orienta por la realización paradojal (Entfaltung der Paradoxie) del sistema y de la tensión de identidades cosechadas cognitivamente de la irritación centro/periferia107. 105 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 312-313. Luhmann desarrolla estúdio sobre el rol de la retórica jurídica en el génesis de la decisión judicial, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 314-325. 106 Para el problema de la posición de los tribunales en la perifería de la sociedad mundial, CAMPILONGO, Celso. Política, Sistema Judicial e Decisão Jurídica… op. cit., pp. 165-174. 107 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... op. cit., pp. 328-329. 56 4. La diferenciación del derecho La observación de la diferenciación funcional108 toma como presupuesto “la unidad (o la producción de la unidad) de la diferencia” y se caracteriza por la captación de niveles de abstracción aptos a determinar el sistema por los procedimientos. La procedimentalización que modela la diferenciación atraviesa un juicio de relevancia semántica para la constitución del sistema, es decir, no todo lo que se diferencia conviene a la construcción de los sistemas sociales109. El resultado final del procedimiento es una identidad en contraposición a una no-identidad110. Significa para Luhmann que los procedimientos formuladores de la diferenciación deben responder al sentido operacional específico de los sistemas sociales y atender a la producción de recursividad en cadena semánticooperacional. La diferenciación orientada en esos términos despierta la 108 LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung... Op. cit., 21. Analíticamente, la diferenciación se subdivide en cuatro formas diversas: a. diferenciación segmentaria; b. diferenciación centro/perifería; c. diferenciación en estractos; d. diferenciación funcional. LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft... Op. cit., p. 613. Didaticamente, HUBER, Thomas. Systemtheorie... Op. cit., pp. 30-32. Elencando los diferentes puntos de vista para observación de la diferenciación del derecho, LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung... Op. cit., pp. 14-16; LUHMANN, Niklas. Ausdifferenzierung des Rechts, 1981. 109 Así como moral y amoral no constituyen unidades relevantes a la construción de un sistema. LUHMANN, Niklas. Die Moral der Gesellschaft... Op. cit., pp. 56-162. LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung... Op. cit., p. 42. En la discusión sobre el problema de la moral y el procedimiento, aquella no constituye en sí un sistema, podendo influenciar determinados comportamientos decisorios en variados sistemas desde el modelo luhmanniano; no hay inclinación a criterios de justicia, porque la realización del derecho es procedimental, LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren, 1969; ZIPPELIUS, Reinhold. Rechtsphilosophie, 2. ed., 1989, pp. 180-181. En la filosofía, se interpreta Luhmann como “vigência somente por força da decisão” y “vigência exclusivamente pelo procedimento”, HÖFFE, Otfried. Justiça política... Op. cit., p. 147. En el campo del procedimento penal, crítico a la eliminación eficiente del contenido material del proceso penal, FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal, 2001, pp. 154-155. 110 LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft… Op. cit., p. 595. 57 construcción, en relación de simultaneidad, de la unidad interna del sistema y también del ambiente que le ¿determina la forma? el entorno111. Todo proceso de diferenciación resulta en la producción simbólica de dos variantes, la diferenciación en sí, en línea vertical, y la indicación, en línea horizontal112. Esas dos líneas delimitan hasta dónde la observación sociológica puede alcanzar: la cadena recursiva del sistema se produce a sí misma y al ambiente en el proceso de diferenciación113, de forma tal que “el sistema es la diferencia entre el sistema y el ambiente”114. De la misma forma, la diferenciación funcional permite al derecho ascender al grado de abstracción necesario a la adquisición de la capacidad operativa que lo distingue como sistema autopoiético auto-referencial. La diferenciación funcional tiene que ver con la identidad semántica que asume el derecho en el proceso de organización racional de su concepción sistémica y que mueve la comunicación simbólica de una cadena operativa y procedimental hasta la decisión judicial. Pero si la diferenciación funcional ofrece las condiciones necesarias para la realización referencial del derecho, es también la propia 111 La ausencia de referencia interna del derecho al derecho le retira el sentido de la operacionalidad, sin permitir que el derecho estabelezca relaciones de vínculo con el ambiente sin que el lo haga se referenciandose a si propio; no hay referencia externa sin referencia interna. LUHMANN, Niklas. Die soziologische Beobachtung... Op. cit., p. 11. Longamente sobre el tema, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., 496-594. 112 LUHMANN, Niklas. Einführung in die Systemtheorie... Op. cit., p. 74. 113 La discusión es densa: el sistema produce, con igual simultaneidad, otros sistemas y se diferencía en sistemas parciales para los cuales todo el restante del sistema se torna un ambiente. Pero no significa que el sistema puede ser “despedazado”; en dinámica, cada parte refuerza el sentido global del sistema al producir diferenciación de la diferenciación, LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft... Op. cit., pp. 597-599, como fuera la reprodución del sistema habilitada a “reconstruir (o sentido) da própria unidade pela diferenciação interna”, LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft... Op. cit., p. 614. La sucesión de diferenciaciones, en última análisis, genera los filamentos de una operación en relación a la operación subsecuente, amarrando la construción del sentido sistémico en recursividad. LUHMANN, Niklas. Einführung in die Systemtheorie... Op. cit., p. 77. “A diferenciação é a forma reiterada das diferenciações interna sistema/ambiente”, HUBER, Thomas. Systemtheorie... Op. cit., p. 30; LUHMANN, Niklas. Vertrauen, 4. ed., 2000, pp. 103 y ss. 114 LUHMANN, Niklas. Einführung in die Systemtheorie… Op. cit., p. 66. 64 El control social, todavía, no se confunde con el proceso de socialización de las relaciones sociales. La cuestión de la “sociedad sin sujetos”134 es problema que se pretende resolver por las interacciones simbólicas entre sistema y persona como ambiente del sistema. “En el sistema jurídico compete al sujeto sobre todo la función de imputación a una acción”135. El sujeto, considerado en sí sólo en cuanto un epicentro de diferenciación, es dislocado de la centralidad del sistema, cediendo esa posición a las redes de relaciones anónimas erigidas por los procesos comunicativos136. Cada observación de la comunicación constituye un sistema particular y altamente complejo de interacciones simbólicas, pero ofrece, cada una de ellas, elementos suficientes para la caracterización y generalización de un sistema. Sólo se diferencia aquél sistema cuyas operaciones remiten al núcleo semántico del ambiente que lo cerca, adquiriendo sentido específico a partir de la función que ejerce en la sociedad. Esa capacidad de abstracción y combinación simbólica entre sistema y ambiente es la llave de comprensión del modelo luhmanniano. Comprenderlo significa revelar el sentido de la diferenciación funcional del derecho en relación al ambiente, explicada por otras categorías que no las del derecho mismo. Así es que el derecho habla del derecho y se auto-regula independientemente de los conceptos de la representación jurídica tradicional. (org.) Zur soziologischen Theorie der Institution, 1970, pp. 41 y ss. El problema del control social como función del derecho no es, para nada, negligenciado por Luhmann: “Das Recht garantiere soziale Kontrolle und Inklusion der Individuen in die Gesellschaft (vor allem über die Norma der Gleichheit). Dasselbe Problem bricht auf andere Weise wieder auf, wenn man heute die Vorstellung einer wenn auch beschränkten Steuerung der Gesellschaft durch Recht (statt nur: einer Selbststeuerung des Rechtssystems) zu retten versucht; oder wenn man meint, einen Wandel des Rechtssystems nicht nur auf Ebene seiner Programme und seiner Dogmatik sondern auch und vor allem auf der Ebene seiner Funktion beobachten zu können”. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., pp. 154-155. 134 En entendimiento contrario, la comprensión de la complejidad de los hombres excede a la competencia de la teoría de los sistemas, LÜDERSSEN, Klaus. Muss Strafe sein? Das Strafrecht auf dem Weg in die Zivilgesellschaft. In: HERZOG, Felix; NEUMANN, Ulfried (org.) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag, 2010, p. 480. 135 LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie: Selbstreferenz, Selbstorganisation, Prozeduralisierung, 2. ed., 1995, p. 143. 136 LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie... Op. cit., p. 143. 65 Al lado de la capacidad de abstracción, que alcanza horizontes más allá del anacronismo de los conceptos del discurso jurídico convencional y reposiciona el grado de auto-comprensión del derecho, la dimensión temporal es el momento de superación de los modos tradicionales de representación de la función del derecho. Ya no entre los individuos, ahora en la perspectiva sociosistémica: se comunican expectativas de funcionalidad del derecho en la presencia del futuro. En esa trama semántico-operacional que revela la función del derecho, el concepto de expectativa asume sentido social bastante significativo. Las antiguas formas de representación de la función del derecho, así como control social o integración, exponen la consistencia teórica y la autocomprensión del sistema jurídico al peligro de pérdida de especificidad, pues habría una sobrecarga funcional del derecho, sumándose a la función – “primaria” – un contingente de equivalentes funcionales, bajo pena, incluso, de astringir la diferenciación del derecho al ámbito de las modalidades técnicoprofesionales o distintas formas de organización137. Antes, las operaciones sociales recurren a la dimensión temporal. Cada proceso comunicativo, incluso aquellos más particularizados, se articula en una red recursiva de comunicaciones. El proceso comunicativo es, de la misma forma, una red de interacciones que forja las posibilidades de realización del futuro, porque cada comunicación contiene en ella misma las condiciones sistémicas (semántico-operacionales) de la comunicación que le seguirá, en cadena (semántico-operacional). Como en Luhmann: la “auto-producción semántica del sistema de comunicación”138. La capacidad recursiva de la comunicación adviene de la reutilización (renovación) del proceso comunicativo. Ese re-empleo del sentido expande el potencial semántico de la comunicación fija y refuerza determinados sentidos a partir de la interacción simbólica de palabras, conceptos o juicios de 137 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., p. 126. 138 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 127. 66 verdad, y se enriquece conforme producidas y reproducidas las circunstancias en que se desarrolla efectivamente el proceso de comunicación. Consecuentemente, el re-empleo del sentido va a distinguir también el sentido operacional del sistema como la capacidad de producir recursividad, a punto de afirmar que la regulación jurídica se concentra en la producción de redundancias. El resultado del proceso de comunicación es siempre fruto de una doble contingencia139. Eso significa condensar la significación empleada, determinándole precisamente el sentido, a fin de que en nuevo contexto transmita el mismo referencial semántico, de un lado; y, de otro, la confirmación del sentido reempleado140, a partir de su verificación en otro contexto141. La comunicación, por tanto, conjuga la re-identificación de invariables con la selección del sentido en cada contexto142. Siguiendo los mismos presupuestos de la génesis del sentido, la regulación normativa (el orden estructural construido a partir de la función ejercida por el derecho) establece los parámetros143 comportamentales, cual sería 139 “A dupla contingência do mundo social exige a construção de novas estruturas de expectativas estabilizadas em termos de expectativas de expectativas. O comportamiento social, em termos de vivência e ação, tem, pois, dupla relevância: a dimensão da expectativa imediata de comportamiento e a dimensão da avaliação do que significa o próprio comportamiento para a expectativa do outro. Na integração destas dimensões é que se coloca o problema sociológico do Direito. Os sistemas sociais são, em suma, reduções de garantidas de complexidade. Esta garantia é dada pela dulpa seletividade. Vamos denominar a situação instaurada pela dupla seletividade de estrutura de um sistema. Na comunicação humana, o emissor, ao transmitir mensagens, realiza uma seleção de possibilidades que o receptor recebe não como seleção mas como um fato, isto é, como premissa para sua própria seleção. Isto, de certo modo, alivia o receptor que pode deixar de lado a complexidade primária, ou, pelo menos, encará-la em confronto com uma seleção já feita. É justamente este alívio que é potenciado pela estrutura, na medida em que ela relaciona uma seleção a outra seleção. (...) As estruturas nascem, portanto, num processo de interações, a partir das presunções comuns (primeira seleção), que vão permitir novas seleções (seleção potenciada)”. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A função social da dogmática jurídica... Op. cit., p. 105. 140 Sobre la lógica de la condensación y confirmación, CALLIESS, Gralf-Peter. Systemtheorie… Op. cit., p. 59. 141 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 127. 142 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 127. 143 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 130. 67 la comunicación adecuada para el contexto, si son respetados los padrones de comunicación, aunque se admita el desrespeto144. En la compleja – y ambiciosa – semántica de la teoría de los sistemas, la norma delimita la contingencia145 de la contingencialidad de la delimitación de contingencias146. Los polos verdadero/falso; permitido/prohibido; regular/excepcional; o, finalmente, lícito/ilícito, integran, ambas las variantes, la dinámica intra-sistémica. Ambas son comunicables – se someten, necesariamente, a proceso de comunicación – y corresponden a la gestión de las condiciones temporales, contra que o a partir de que se construye y opera el sistema jurídico. La comprensión del desvío y la perspectivación de las contingencias es realizada y soportada en el sistema jurídico, pero sin que haya negligencia frente a su ambiente, porque es el ambiente el que le empresta la carga simbólica. Eso también porque el sistema no se atiene a la simple valoración de la comunicación, pero ofrece a la comunicación los elementos suficientes para la construcción de las modalidades de comportamiento pasibles de normatividad y sobre que la dimensión temporal debe transmitir contrapartida de estabilización y corrección147. En Luhmann la normatividad debe ser posicionada con especial atención148. La recepción de los códigos lícito/ilícito149, antes de referirse a la 144 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 128. Así entonces la génesis de la sanción. Entre la expectativa de la observancia de la norma y la inobservancia, el modo operacional de la sanción se orienta por las imperfecciones del proceso de comunicación: la sanção es la auto-corrección del sistema. 145 El problema de la contingencia en la filosofía hegeliana remonta al movimento conceptual de existencia de un ser que podría también no-ser, LARDIC, Jean-Marie. Comment le sens commun comprend la philosophie suivi de ‘la contingence chez Hegel’, 1996. 146 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., pp. 128-129. 147 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 129. Aunque Luhmann acoja la teoría de la anomía de Émile Durkheim para la fundación teórica de la normatividad, no lo hace sin la devida conjugación con los postulados de la teoría de los sistemas. La estabilización vía normatividad es comprendida en Huber también como fator de evolución del derecho, HUBER, Thomas. Systemtheorie... Op. cit., p. 99. 148 LUHMANN, Niklas. Die Moral der Gesellschaft… Op. cit., pp. 25-55. 68 afirmación/negación del derecho, obedece a la producción semántica del tipo identidad/diferencia150. Importantes, en ese aspecto, observaciones de la teoría de la norma en la perspectiva sociológica151. La formación de la identidad del derecho categorialmente es plasmada por sucesivos procesos de generalización simbólica – y consecuente condensación de sentido -, que permiten la realización autopoiética y el aumento de complejidad. El problema aparece en el momento en que el derecho de la sociedad se depara con la inestabilidad. El problema del derecho es garantizar las dimensiones temporales de la función del derecho, proteger, planear o hasta ofrecer viabilidad a la implementación de expectativas, sobre todo si ellas, las expectativas, fueran lastreadas en falsa percepción de la realidad social. O sea, la expectativa que presupone un equívoco o adviene de una incomprensión causa problema social, afectando la funcionalidad del sistema – comprometiendo, en última instancia, la diferenciación del sistema jurídico en relación al ambiente. La referencia necesaria a la realización del futuro permite la comprensión de la carencia simbólica inherente a todo ordenamento jurídico. Estructuras normativas y la correspondente generalización simbólica de expectativas, generalizaciones sobre el cierto y el incierto, esperado e inesperado, inclusive sobre el futuro152. La orientación al futuro es el hilo conductor del sentido operacional a partir de que se realiza el derecho. Esa referencia temporal del derecho no prescinde de los cuadrantes de validez de la norma jurídica. Vale la referencia temporal en cuanto tiene validez la norma. Eso no significa que la aprehensión del comportamiento humano, fenómeno esencial a la normatividad jurídica, esté necesariamente modulada por criterios espacio-temporales. La determinación de la normatividad 149 Longamente, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., pp. 165-213. Didáticamente, HUBER, Thomas. Systemtheorie... Op. cit., pp. 92-94. 150 BARALDI, Cláudio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena (org.) Glossar zu Niklas Luhmann... Op. cit., pp. 72-75. 151 Profundizar en LUHMANN, Niklas. Die Moral der Gesellschaft… Op. cit., pp. 55 y ss. 152 La generalización se torna posible por la combinación entre las demandas de estabilidades específicas y análisis de suscetibilidades específicas. 69 se da por la función normativa, desde la producción de expectativas hasta la más genuina percepción de un futuro incierto153, condición inherente a dicha sociedad altamente compleja. La así llamada función del derecho de “estabilización de las expectativas normativas vía regulación de las generalizaciones temporales, materiales y sociales”154 asume espacio privilegiado en la construcción del sentido operacional del sistema jurídico, en detrimento de las determinaciones de voluntad conforme oportunidad, adecuación, interés o conveniencia social. La expansión o intensificación de las condiciones temporales de la norma (diferenciación de la normatividad) confiere a la dimensión comunicativa consenso/disenso relevancia significativa para la sociabilidad del sistema, integrando la naturaleza del procedimiento que mueve la operacionalidad del derecho hasta la decisión judicial. En ese grado de auto-comprensión, la función del derecho pasa a ser la de decidir frente al futuro y esa decisión se generaliza en la estabilización de las expectativas indicadas por la norma. En otros términos, la convivencia social toma la forma de una bifurcación155: ¿cuál el camino a ser seguido, a proporcionar la mejor funcionalidad? Por consiguiente, no hay decisión sobre el futuro, no hay sistema jurídico orientado al futuro, que no comporte elevado costo social156. Dimensión 153 La elaboración teórica del futuro incierto alcanza sus mayores consecuencias en la observación sociológica del riesgo, así como se pretende en “el futuro como riesgo”. La decisión, obtenida a partir de proceso comunicativo, se coloca en el sistema jurídico en condición de incerteza y la expectativa se produce en bases instables, LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos, 1991. La dimensión temporal de la función del derecho asume nueva forma y nueva tipificación frente al riesgo. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 141. 154 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 131. 155 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., pp. 130-131. 156 TEUBNER, Günther. Selbstsubversive Gerechtigkeit: Kontingenzformel oder Tranzendenzformel des Rechts. In: TEUBNER, Günther (org.) Nach Jacques Derrida und Niklas Luhmann: Zur (Un-)Möglichkeit einer Gesellschaftstheorie der Gerechtigkeit, 2008, pp. 14-16, observando la ausencia de criterios para determinación de la “justicia”, en el caso un proyecto para la política (política de la sociedad): “Gesetzgebung, die von Überlegungen der politischen Gerechtigkeit beherrscht wird, unternimmt die juridische gerechtigkeit der 70 temporal y dimensión social, aunque diferenciadas bajo la perspectiva analítica, no resisten a la verificación empírico-racional y no se conciben aisladas una de la otra157; es propio del concepto de derecho en una sociedad altamente compleja. Cómo y en qué medida se produce el costo social merece un estudio apropiado158. A través del derecho se permite conocer – tomar ciencia de – las expectativas por él protegidas o no, qué expectativas se encuentran estabilizadas, cuáles concentran mayor foco de comportamientos arriesgados. Se admiten, todavía, las más variadas posibilidades, cada cual como nueva posibilidad de una posibilidad, desde que se preserve la credibilidad y la confianza en la expectativa por el derecho. Confianza159 y credibilidad en el derecho operan semánticamente como mecanismos de reducción de complejidad, una vez que en una sociedad altamente compleja la racionalidad sistémica es ella misma insuficiente para dar cuenta de las carencias de mecanismos de garantía de confianza. Así el derecho refuerza su calidad de estabilización simbólica de las crisis de confianza160. La función se desdobla, se ramifica y se subdivide. Si una pluralidad de funciones o una simple analítica de equivalentes funcionales, el problema de la función pasa a ser el de la funcionalidad de la función del Gerichtsverfahren”; “(...) nos termos da concepção luhmanniana da positividade do direito, isto é, fechamento normativo e abertura cognitiva do direito moderno, o problema da justiça é reorientado para a questão da complexidade adequada do sistema jurídico e da consistência das suas decisões”. NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, 2008, p. 85. Abordando a “justiça luhmanniana” como “complexidade social adequada”, BLECHER, Michael. Reclaiming the common. In: CALLIESS, Gralf-Peter; FISCHER-LESCANO, Andreas; WIELSCH, Dan (org.) Soziologische Jurisprudenz: Festschrift für Günther Teubner zum 65. Geburtstag, 2009, pp. 10-11. 157 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 131. 158 Todo indica que en el modelo luhmanniano el ambiente de que proviene el costo social es bien capaz de abrir cognitivamente el sistema, pero no llega a corromper la especificidad de la decisión. 159 La confianza permite establecer formas de cooperación, incluso incrementando la racionalidad de los propios intereses, LUHMANN, Niklas. Vertrauen... Op. cit., p. 27. 160 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 132. 71 derecho161, pues la propia función del derecho es determinada por la función referenciada, o semántico-operacionalmente apurada en el proceso de comunicación entre el sistema y el ambiente. En ese escenario, incluso la técnica forense, el “gana-pan”162 del jurista, asumiría función propia en el derecho. Pero Luhmann rechaza la multiplicidad funcional del derecho. Cada variante sería apenas respuesta parcial u obscura o imprecisa al fenómeno jurídico. La definición funcional del derecho trae consecuencias y rige la consistencia en la construcción del concepto de norma (“el modo normativo de la expectativa” – la normatividad de la expectativa)163, estableciendo el marco de diferenciación entre las posibilidades de comportamiento y los casos de ruptura de la expectativa. La definición funcional del derecho y el concepto de norma decurrente es precisamente el límite entre la expectativa meramente cognitiva y la expectativa normativa. El concepto funcional de la norma, como expectativa estable y contrafáctica de comportamiento, presupone la toma de decisión sobre la obediencia o no de la norma, si ella llena adecuadamente o no su función regulativa. De ahí devienen las demás características esenciales de la norma, como la derivación procedimental de legitimidad o la composición de elementos de grandeza moral, además de, parece claro, de las expectativas de sanción y todas las consecuencias (simbólicas) decurrentes, sea para la estabilización del incierto, o para dimensionar el futuro. La cuestión de la imperatividad de las normas, por su parte, depende de la misma trama semántico-operacional, vigorando tanto más cuanto más fuerte el código semántico obtenido de las condiciones de estabilidad sistémica164, porque estabilidad y expectativa están semánticamente articuladas. 161 Concebida como concepto o símbolo pleno de significación. 162 “In diesem Sinne hat das Recht dann schließlich auch die Funktion, den Juristen ihr täglich Brot zu beschaffen”. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 133. 163 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 133. 164 Luhmann da a ese conjunto el nombre de projección de la expectativa normativa. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 135. 72 Sin la correspondiente observancia, aunque en contrariedad a la norma, caen por tierra la exigibilidad de la norma y la consistencia funcional del derecho – en permanente crisis de disfuncionalidad. Mismo se admitiese la conformación de comportamientos como función secundaria del derecho, la teoría funcional del derecho perdería consistencia en un sin-número de equivalentes funcionales y sería destituida de su propiedad autopoiética y encadenamiento semántico-operacional. Dimensionada jurídicamente, asumiendo los padrones comunicativos propios del sistema jurídico, la norma es refuerzada a cada proceso comunicativo, caso a caso, se renovando e llenando su carga semántica de normatividad165. Sólo es norma aquella producida por el derecho, diferenciada sistémicamente y concebida en el mismo movimiento operacional de la función que le confiere la especificidad. Norma se produce por el recurso y referencialidad a la expectativa normativa, en permanente cadena de operaciones de diferenciación, orientandose al futuro por la composición de las alternativas de producción/creación cognitiva de certeza y normalidad. Esa validación del sentido operacional de la reproducción normativa del derecho califica la funcionalidad del sistema jurídico. El derecho dimensiona las condiciones cognitivas de realización del futuro y permite la elaboración del juicio de normalidad y de los cuadrantes que indican la mayor o menor capacidad operacional y estabilización de las expectativas normativas. Entonces, es así que la efectividad de la norma, en una sociedad tenida como compleja, es la fusión modal entre normalidad y normatividad166. Esa concepción bipolar de la función del derecho (normalidad/normatividad) se extiende conforme el concepto de regulación de conflictos adoptado, quiere decir, dependiendo de la dinámica de los conflictos que se propone regular. Eso 165 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., pp. 136-7. 166 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 138. 73 hace del derecho, en verdad, un complejo normativo de regulación y estabilización normativa del flujo continuo de interacciones simbólicas o comportamiento167, volcado a la auto-regulación: derecho es sistema funcional apenas en la medida en que se le garante la diferenciación – autonomía sistémica y clausura semántico-operacional – y se le reserva la función específica de estabilización contrafáctica168. Manteniendo la coherencia y la unidad lógica de la teoría de los sistemas, el modelo sociológico diferencia los problemas, y, al diferenciarlos, promueve la propia diferenciación de la dimensión del futuro, como condición de movilidad (flexibilización) y reproducción – autopoiética – del sistema jurídico de la sociedad169. Las investigaciones sobre los problemas de la multiplicidad de funciones, y adecuada delimitación de los parámetros de comprensión de la pérdida de la especificidad funcional y una consecuente elaboración funcional del wer soll entscheiden (quién debe decidir)170 serían los próximos pasos del esclarecimiento de la teoría sistémica. En esta tesis, sin embargo, el objeto de investigación no va más allá de la aprehensión de la función que es propia al derecho, por fuerza de la hipótesis de llevarle a la confrontación con la “seguridad cognitiva” en Jakobs171. 167 LUHMANN, Niklas. Das Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 139-140. La regulación necesariamente es regulación jurídica, bajo pena de pérdida de la especificidad del sistema jurídico, fenómeno recurriente en la práctica técnico-jurídica. 168 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., p. 141. Desde que el propio sistema social le garantize las condiciones de diferenciación. 169 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., pp. 142-143. 170 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft… Op. cit., pp. 143-164. La cuestión del “quien debe decidir” puede ser incluso desdobrada en wer soll entscheiden, was Sinn hat (“quien debe decidir en que hay sentido”), cuestión inconclusa en la observación del así llamado derecho penal del enemigo: “In dieser Sprache – vorverlagernd, mit harter Strafe bekämpfend, prozessuale Garantien einschränkend – spricht der Staat nicht mit seinem Bürgern, sondern droht er seinen Feinden, und es bleibt die Frage, wer als Feind angesehen wird”, JAKOBS, Günther. Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart… Op. cit., p. 52. 171 En materia penal, se distingue esa función en latente y manifiesta, JAKOBS, Günther. Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart… Op. 80 expectativas, fueran lastradas en falsa percepción de la realidad social. O sea, la expectativa que presupone un equívoco o adviene de una incomprensión o es causada por un problema social, afectando la funcionalidad del sistema y la capacidad de reacción o comunicación de la represividad. Así se justifica el recurso a la abstracción. La auto-comprensión del derecho permite no sólo la ganancia en auto-comprensión, sino que dinamiza las posibilidades de regulación y los mecanismos de intervención punitiva en el proceso de comunicación de la represividad “en niveles de abstracción suficientes para colocar en movimiento los mecanismos de selección de las soluciones de problemas capaces de estabilizar el sistema jurídico”189. La intervención punitiva se opera en creciente complejidad y el surgimiento de contingencias es un constante desafío a la represividad y a la comunicación de la decisión. Todavía, justamente la contingencialidad es que motiva la mutación de las estructuras de sentido para que el derecho no pierda de vista la función que le es específica. En esa línea de paradojas, es en la contingencialidad que el derecho busca la estabilidad normativa, es la contingencia el motor de la racionalidad jurídica190. La estabilización del derecho sigue la vía de la legalización (positivación) de su mutabilidad, en proceso reglado por el principio de la contingencia191. Las formulaciones sistemáticas de los conceptos de persona y enemigo deben corresponder a sentido jurídico-normativo que actúe directamente en el aumento de comprensión del derecho y desencadenar la operacionalidad que le preserve la diferenciación funcional y mantenga los cuadrantes de estabilización normativa alineados al sentido de la organización social. 189 DE GIORGI, Rafaelle. Ciencia del derecho... Op. cit., p. 273. 190 DE GIORGI, Rafaelle. Ciencia del derecho… Op. cit., p. 272: “La única estratégia posible y segura de estabilización que el sistema puede desarrollar debe pasar inmediatamente a través de la consideración de la contingencia. Estabilización del sistema del derecho significa estabilización de una estructura normativa caracterizada por una contingencia extremadamente alta”. 191 DE GIORGI, Rafaelle. Ciencia del derecho... Op. cit., p. 273. 81 Dados esos presupuestos, a despecho de la infra-complejidad de la tradicional representación del derecho penal, ¿estaría el sentido operacional indicado por la reacción penal en Jakobs apto a solucionar el problema de la inestabilidad normativa frente a la sociedad moderna, pronto a expresar la ecuación entre la represividad y la intervención punitiva? La finalidad de esa observación sociológica es justo discutir el campo simbólico de operación de la intervención punitiva y el mecanismo de ajuste y calibración de la paradoja entre seguridad y libertades individuales, con motivación en la necesidad de ofrecer análisis complementares a las actuales discusiones de la teoría dominante de bases principiológicas político-criminales. Quién sabe así esa investigación pueda lograr ofrecer otras posibilidades de abordaje del sistema jurídico-penal al cuestionar la elaboración funcionalista de los problemas del derecho penal y al enfrentar los límites racionales de esa funcionalización. 82 7. Riesgo y peligro: un capítulo olvidado de la teoría de los sistemas Para aprehender el contenido del concepto de riesgo, se hará la observación de la recomposición elementos esenciales. Ese sería el primer paso para determinar cómo el riesgo se funcionaliza en relación a la propia configuración del sistema social y en qué medida él integra, categorialmente, la dinámica conceptual en todo y relativamente a las ramificaciones especializadas del sistema social. El problema del riesgo, o del concepto de riesgo, es precisamente el de la comprensión de los límites y posibilidades de la racionalidad y de la tecnología para la realización del futuro. Problematizar el riesgo es investigar el sentido (y las dimensiones de ese sentido) del sistema social y la capacidad operacional (regulatoria) frente al acaso o a lo desconocido. Eso significa decidir frente a lo incierto, que es ajustar un alargado consenso social como condición de existencia del futuro y de la modernidad. A partir de ese carácter eminentemente decisorio, la comunicación de una decisión asume la consciencia del riesgo como categoría de mediación entre lo probable y lo improbable, ofreciéndole el marco semántico necesario para forjar consenso, para avanzar en la modernidad. La comunicación del riesgo deriva de una operación conceptual (trama de conceptos semánticamente autorreferenciados) dirigida a la preservación de la funcionalidad de la técnica y de las condiciones de racionalidad, sobre todo en lo que respecta al poder decisorio frente al futuro. La reproducción del riesgo, y de su concepto, no se opera aisladamente. El contexto esencial de las operaciones arriesgadas es el sistema social. Concebir el riesgo es evaluar cómo y en qué medida la comunicación del riesgo interseca semánticamente el contenido significativo del sistema social. Entonces, el 83 concepto de riesgo es tomado en la misma medida hermenéutica del sistema social. Vale el concepto de riesgo conforme el modelo de sistema social. Y el sistema social contemporáneo se mueve por la concreción de una posibilidad fundada en una extrema improbabilidad, que trae consigo, sin embargo, la marca de las catástrofes. Superada la sociología tradicional, la tentativa de gestión racional de las decisiones no solamente es insuficiente, sino que también impacta en el propio juicio sistémico, o la capacidad de um pensamiento racionalmente organizado. Si la razón es precaria, el entendimiento es falible y las consecuencias son desconocidas, debe deducirse que el riesgo representa la categoría central del proceso comunicativo y elemento referencial de su retroalimentación semántica. De forma que alterando las dimensiones significantes del riesgo, se recompone, necesariamente, lo que se comprende del sistema social.192 Sobre el riesgo ya fueron organizados múltiples discursos, percibidos en las más diversas modalidades de pensamiento teórico-científico. Por más diversas o supuestamente nuevas que sean las cadenas de sentido presentadas, las divergencias entre ellas son aún bastante poco significativas desde el punto de vista científico193. Desde Fichte, vale la premisa mayor de optimización de la lógica de la rentabilidad por medio de la función de la absorción de las incertezas194. Paralelamente a los esfuerzos de verificación empírico-racional del riesgo, y a otras tendencias marginales de técnicas de decisión, surgieron nuevas líneas de investigación sobre la subjetivación del riesgo y del modo como se relaciona con la determinación de las expectativas y de las elecciones sociales. Esas perspectivas subjetivistas, influenciadas por 192 Cf. lectura introductoria de LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., pp. 1-7. 193 Las investigaciones originales sobre el tema se limitaban al confronto de estadísticas sobre el “cálculo del riesgo”, más detalles en KNIGHT, Frank. Uncertainty and Profit, Boston 1921. 194 Luhmann resalta que Fichte no fue capaz, sin embargo, de extender el concepto a la Macro- y a la Micro-Economía, LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 9. 84 elementos psíquicos y psicosociales, apuntan hacia la dificultad de los sujetos en establecer criterios racionales de decisión en vista de la necesidad de ponderaciones de carácter valorativo. Por tanto, um modelo que toma por base el cálculo del riesgo orientado por las expectativas subjetivas de su aplicación195. Sin embargo, no prescindir de especulaciones valorativas, o dejarse conducir por ellas, convierte al proceso de cuantificación racional (cálculo) aún más intrincado – ¿cómo cuantificar racionalmente valores? Y esa deficiencia no se limita a la esfera exclusivamente individual, porque las organizaciones, con sus complejas estructuras y su elevado potencial decisorio-regulatorio, se deparan con la incapacidad de calcular cuantitativamente el riesgo, o de tomar posición frente a las actividades arriscadas. En el límite, la “amenaza de potencial catástrofe” está implícita en la percepción del riesgo e integra el cálculo, es decir, la propia cuantificación racional presupone la amenaza (la probabilidad de lo improbable) para la determinación del consentimiento societario frente a la modernidad arriesgada. El cálculo del riesgo, tornándose aún más complejo al pensarse en los casos de modernidad periférica y de déficit de estabilidad en el desarrollo, genera situaciones-problema que afectan el proceso de producción de consenso196. Luhmann admite que la evaluación del problema del riesgo releva el carácter comportamental del sistema social. Se comporta así en caso de expectativa socialmente relevante, en la manera en cómo los sujetos están sociabilizados. Constatada la sociabilidad del problema del riesgo a partir del comportamiento de los sujetos, cosechada de las investigaciones en antropología sociocultural y en la politología, las ciencias sociales dieron un importante paso para la comprensión de su sentido y para la evolución de su concepto: estimativa 195 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 9-10. 196 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 11. 85 del riesgo, por un lado, aceptación del riesgo, por otro; no es solamente un problema de naturaleza psíquica, antes que eso es un problema social197. Un problema social, cuyas consecuencias son socialmente percibidas. De ahí la necesidad de la selectividad del riesgo, de lo que merece o no los cuidados de la investigación sistémica. En el proceso de selección, la investigación sistémica se ocupa de funcionalizar las demandas sociales. Eso se da por la evaluación, desde contextos ordinarios hasta los más inusitados, de la relevancia o no de un comportamiento arriesgado, y, en contrapartida, por la determinación de la comunicación adecuada a aquel sistema. Esto es, incluir determinado contexto social y las operaciones a él correspondientes en el proceso comunicativo198, de modo que le asegure a la comunicación correspondencia semántica con las diferentes reacciones sociales percibidas por los sujetos. ¿Es cierto que teoría sociológica se ocupa en seleccionar el riesgo y que es preciso conocer por qué y cómo se da ese proceso?199 El método apto no prescinde de los componentes “autológicos”, siempre necesarios cuando “observadores observan observadores”, o sea, lo que el sistema social concibe por comportamiento es lo que entiende sobre sí mismo. Él no opera fuera de la sociedad, sino dentro de la misma, produciendo su sentido social y la configuración de los elementos estructurales. Lo que falta, sin embargo, es una teoría de la selectividad del riesgo (teoría del concepto de selectividad del riesgo) de las operaciones sociosistémicas, que circunscribe la observación de esas observaciones, circunscribiendo también las propias estructuras (de sentido) que determinan esas operaciones200. Interpretar (captar las estructuras de sentido) el sistema social a partir de sí mismo (autorreferencia) es en Luhmann la superación 197 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 12. 198 Comunicación entendida como “comunicación de uma decisión individual”. LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 13. 199 Luhmann rechaza las posiciones “anti-capitalistas” preconcibidas por la sociologia del riesgo (referências a BECK, Ulrich. Die Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt 1986), que veem en la modernidad solamente como momento oportuno para “alarmar” la sociedad. LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 13. 200 Razón por que Luhmann concluye que el problema del riesgo integra categorialmente la teoría de la sociedad moderna, dándole unidad de sentido por medio de su “aparato conceptual”. LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 14. 86 de la sociología tradicional. La construcción del concepto de riesgo depende del método transdisciplinar de investigación, porque ninguna disciplina aisladamente podría dar cuenta de tal conceptuación. Antes que la complementariedad de los discursos científicos, se exige que cada una de sus ramificaciones investigue la extensión del concepto (y de sus dimensiones de sentido), cada una de ellas sometiéndolo a su lógica interna y extrayendo las consecuencias intradinámicas necesarias. El concepto de riesgo depende del discurso constituido internamente; porque del entorno (ambiente externo) nada se puede esperar sobre riesgo, diferenciación, expectativa, evaluación o cálculo de probabilidad: se trata de la delimitación interna de la capacidad del sistema autorreferenciado, en contraposición al ambiente intradinámico de otro sistema201; el sistema se especializa en la medida en que se diferencia internamente del ambiente externo. El concepto de riesgo evoluciona en la larga transición de la Edad Media hasta la modernidad reciente. Incluso las culturas antiguas más elevadas no enfrentaron problemas análogos en cuanto a la acepción del riesgo tomada por lo que hoy se tiene de él. En verdad, dado el increíble avance tecnológico de los días actuales (el dominio del hombre sobre la naturaleza), la historia del concepto de riesgo es la historia de su desacralización202. Lo que caracteriza al riesgo es el vínculo entre la decisión y la realización del futuro, aunque poco se pueda saber (racionalmente) del futuro. Importa llegar a una decisión cierta, aunque de ella pueda advenir un futuro incierto. O mejor, captar el grado de diferenciación de determinado sistema social para evitar, lo más posible, la falibilidad de los criterios racionales. Los daños deben ser minorados por las probabilidades203; “arriesgar” obedece al principio de la evitabilidad del daño, lo que significa, en 201 “No hay concepto de riesgo que sea científicamente suficiente. Quien propone una definición del concepto de riesgo se encuentra desde el princípio en medio de una nebulosa, o tiene rápidamente la impresión de no ir más allá del propio paragolpes”. LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 15. 202 El propio Luhmann reconoce que la etimología de la palabra o la historia del concepto de riesgo poco contribuye para una inequívoca toma de posición, carente de un juicio racional más preciso sobre la condición espacio-temporal del hombre en la sociedad, LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 21. En detalles, BERNSTEIN, Peter. Wider die Götter: die Geschichte der moderne Risikogesellschaft, Hamburg 2004. 203 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 22. 87 otros términos, el control racional de las operaciones intra-sistémicas, irrumpidas por una decisión (comunicación del riesgo). El método a partir de que cada observador genera una nueva diferenciación al que describe (véase en detalles supra) presupone la ponderación entre relaciones de causalidad y verificación empírico-racional de las probabilidades, influenciando (racionalmente) las elecciones. Nada más que la búsqueda de una “nueva observación” (el “segundo orden”) o de la recomposición del contenido significativo de la primera descripción, con vistas a la comunicación de decisión. Esa resolución metodológica le confiere, al observador de lo que observa, la posibilidad de posicionarse de un u otro modo sobre lo que ya fuera descripto. Esa toma de posición implica, necesariamente, un complejo semántico-operacional (y, por supuesto, las estructuras temporales de sentido) de doble-vía – eso sería la reproducción de uno de los aspectos más favorables de la primera descripción, reforzándole las estructuras de identidad; esto significaría ir más allá de los límites del primer aspecto, inaugurando nueva cadena recursiva con respecto al segundo aspecto204. Eso no implica una reducción del método a la lógica binaria, o a una nueva interpretación del observador de primer orden, apuntando entre un “lado positivo” y otro “lado negativo”. Más que eso, se trata de la reconstrucción del fenómeno del riesgo y todo su potencial contingente, que forja en cada observador una perspectiva y un juicio diferenciados205. Ergo, partiendo de la observación de segundo orden, el momento presente establece, vía operaciones de naturaleza semántica, los criterios racionales de decisión para el futuro (incierto). El daño evitable, contingente en su esencia, se deduce de una compleja cadena de sentidos construida a partir de las diferentes observaciones y perspectivas de las observaciones, si la decisión debe asumir el riesgo o no. Por 204 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 23. 205 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit.,, p. 25 88 ese motivo se habla de decisión como comunicación del riesgo, porque presupone el riesgo como resultado (contingente). El concepto de riesgo, por tanto, depende de una sofisticada trama de contingencias206. La contingencia no es un hecho (¡no es una realidad concreta!). Las contingencias temporales provocan contingencias sociales, y esa pluralidad (de sentidos) no se deja superar (aufheben) por simples consideraciones existenciales. Por supuesto que se admite o no asumir una decisión (comunicarla), sin que ella sea fruto de conocimiento, derivada necesariamente del entendimiento. Resuelta en su diferenciación temporal, y también social, se veda el regreso a la “inocencia del conocimiento” de las condiciones ambiente. Así como en Luhmann, “el portal del Paraíso sigue lacrado por la palabra riesgo”207. Explicar el desempeño operacional del riesgo aún dice poco sobre el contenido significativo del concepto. El significado del problema del riesgo y su modernidad (actualidad y potencialidad) bien específica no deben ser subestimados. Su comprensión no debe ser un capítulo olvidado porque justamente es lo que permite comprender a la modernidad. 206 Al acercarse de la metafísica kantiana, Luhmann acoge la expresión “esquema de contingencias”. LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 25. 207 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 26. 89 7.1. Riesgo, seguridad y peligro Se suele considerar la seguridad como contrapunto del concepto de riesgo. Eso proviene del discurso retórico-político: “una actividad arriesgada despierta en nuestros corazones el valor de la seguridad”208. Esa implicación entre riesgo y seguridad sugiere la decisión entre alternativas arriesgadas o seguras, sin que, necesariamente, e independiente de circunstancias, exijan una decisión. La distinción no resiste a la demonstración de su realizabilidad. El calificativo “seguro” se revela solamente como “apariencia de seguridad”; en verdad, el proceso semántico presupone “doble-seguridad”, la seguridad en sí (o su apariencia) y “otra seguridad”, que se ocupa de las eventuales posibilidades de realización del riesgo. O sea, la “alternativa segura” no se muestra efectivamente segura. La decisión sobre el riesgo, a su modo, lleva en consideración la comunicación del riesgo en su globalidad y en la multiplicidad de sus aspectos. En vista de un juicio incierto, no hay cómo hallarse en seguridad. Entonces, el proceso comunicativo se deja conducir por la diferenciación del riesgo209. Distinguir, o mejor, diferenciar riesgo de peligro presupone dos planes distintos en términos de “perspectiva de observación”, a partir del contenido referencial, sea cual sea, la creación (o expectativa de) de incerteza en relación a daños futuros. Riesgo es consecuencia lógica de una decisión. Se imputa el riesgo a la comunicación de una decisión. El riesgo es el riesgo de una decisión. De un modo diferente, el peligro proviene del plan externo, y debe ser imputado a ese ambiente exterior (entorno)210. Esa distinción admite, también como presupuesto, el interés por la seguridad, sea como aversión al riesgo, sea por la evitabilidad del 208 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 28. 209 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 30. 210 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos… op. cit., p. 31. 96 extensión de la complejidad del normativismo de Jakobs, la observación sociológica de las cuestiones fundamentales recorrerá el siguiente trayecto de descripción: quiebra de la norma y confirmación de la norma válida; el reconocimiento y la prevención general positiva, la legitimación material, la legitimación formal y la cuestión del bien jurídico. Al analizar esas cuestiones fundamentales, esa observación no se limita a rescatar el sentido operacional sugerido por esos conceptos, pero también y sobre todo la elucidar algunas de las cuestiones fundamentales controvertidas en la literatura, bien como orientar la toma de posición sobre los fundamentos teóricos en Jakobs: la supuesta filiación al modelo luhmanniano y el probable guiño de inspiración hegeliana. Si la comparación entre los modelos cede lugar a la observación, conseguimos alcanzar la recuperación del sentido operacional del modelo jurídico-penal de Jakobs y llevarle al confronto de las afinidades con el derecho de la sociedad. Casi una exhortación, en qué medida la propuesta de Jakobs permite incrementar la operacionalidad del derecho penal frente a la sociedad, sin propiamente rendirse a las intrigas que envuelven ese modelo en el discurso jurídico-penal. A partir de esas cuestiones fundamentales, lo que interesa es evaluar si en el perímetro trazado por Jakobs hay posibilidad idónea de manipulación de las estructuras contradictorias del derecho para preservarle la diferenciación funcional, si el sentido operacional de la represividad por él entendido como “seguridad cognitiva” alcanza atributos teóricos más indicados para la estabilización normativa. 97 2. El concepto de pena 2.1. Quiebra de la norma y confirmación de la norma válida En Jakobs, la violencia de Estado es determinada por el orden (Ordnung) y el sentido que ese orden históricamente transmite. Cualquiera haya sido la composición de los hechos o época, la manutención del orden significa la garantía de la existencia del Estado por el uso de la fuerza, más o menos legítimo, a variar conforme las exigencias de efectividad: en tiempos de guerra, recrudecimiento de la intervención punitiva; la paz permite moderar el ardor225. Cualquiera sea el caso, para Jakobs el concepto de pena estuvo siempre ligado al orden226. Todo orden delinea un conjunto de normas, que deben conservar cierta estabilidad para permitir la realización de las interacciones sociales libre de perturbaciones. El problema de la pena aporta en Jakobs como un problema de naturaleza normativa, que se direcciona a la reposición del orden perturbado. La pena demuestra la medida necesaria a la preservación de la estabilidad normativa afectada227, lo que permite conceptuarla “reacción a la quiebra de la norma (Normbruch)”228. El trazo distintivo de la pena en el modelo de Jakobs es la “demostración de la validez normativa a las costas de una responsabilidad”229. La representación tradicional de la pena como “mal por el mal” evoluciona y es obtenida en su estado positivo. Por más que de esa demostración (afirmación positiva o confirmación) de la validez normativa se desplege la imposición de un 225 Jakobs delimita la aprehensión del concepto de pena estatal, sin todavía determinar los conceptos de Estado y orden a que se refiere, JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 05. 226 JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention, 1976, pp. 03 y ss. 227 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 06; JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention… Op. cit., pp. 03 y ss. 228 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 05. 229 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 06. 98 mal, no es ese mal o los efectos de esa violencia de Estado los que especifican la pena, sino la “estabilización de la norma cuestionada en su validez.” Así, de modo conciso, lo que marca la dinámica del modelo de Jakobs: la quiebra de la norma presupone una responsabilidad correlativa y demanda la reacción de la violencia de Estado, de la defraudación a la confirmación de la norma. La quiebra de la norma adviene del comportamiento de un ser humano, cada cual portador de responsabilidad. Ese comportamiento del ser humano es dimensionado en contacto social, de un ser humano con otro ser humano (o agregado o también su organización). Las recíprocas interacciones de comportamiento se armonizan por expectativas de comportamiento y determinan las condiciones de existencia de la sociabilidad230. La sociabilidad sólo adquiere condiciones de existencia231 en un meta-plano (Metaebene)232, en la medida en que un comportamiento espera determinado otro comportamiento. Si un comportamiento falta con atención con respecto a expectativa de otro, precisamente en ese momento es que “se origina el conflicto que presenta la necesidad de reacción”233. La falta de atención a la expectativa del otro impone la revisión de los esquemas que determinan las expectativas, porque siendo así habría una incoherencia entre el plano (cognitivo) del esperado y el desarrollo de las interacciones sociales. Las relaciones de interacción y de contacto social entre seres humanos presuponen que los agentes sólo “esperan que el interlocutor observe las normas jurídicas (Rechtsnormen)”234. En Jakobs, esa expectativa es de naturaleza cognitiva235 y compete a la norma jurídica elaborar estrategias de reacción a partir del conflicto originado por la decepción cognitiva. La reacción 230 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 06, nota 5a. 231 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 48. 232 VOß, Monika. Symbolische Gesetzgebung..., p. 37, com base em Schütz. 233 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 06. 234 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 07. 235 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 61. 99 penal toma la experiencia de desilusión como un correctivo para recobrar el respecto a las normas (válidas) y no comprometer la harmonía de la sociabilidad. La experiencia de la desilusión es un acontecimiento pretérito, ella no pasa de fuente para la reacción jurídica a un conflicto que permanece en el presente. Ese conflicto generado por la expectativa frustrada da sentido a la represividad y es él también, en Jakobs, el que conduce el juicio de necesidad de intervención punitiva: “se trata entonces de la reacción del presente perturbado por el pasado”236. Cabe a la reacción penal resguardar la validez de las normas indispensables a la identidad social, alejando las perturbaciones que el pasado trae para el presente. Es apenas en último análisis y en el particular de la reacción penal que ese modelo de derecho penal se apoya en los conceptos de acción y de culpabilidad para establecer pro futuro la diligencia en cuanto a la observancia de la norma237, tomando del pasado el conjunto de sentidos para restablecer la estabilización (normativa) del presente. 236 En detalles, JAKOBS, Günther. Vergangenheitsbewältigung durch Strafrecht? In: ISENSEE, Josef (org.) Verganheitsbewältigung durch Recht: Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistgeschichte, v. 16, 1992, pp. 37-64”, pp. 37-38. Crítico à juridificação do conflito, TEUBNER, Günther. Verrechtlichung: Begriff, Merkmale, Grenzen, Auswege. In: KÜBLER, Friedrich (org.) Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und soziale Solidarität, 1984, pp. 289-344. Llevando la interpretación de Teubner al ámbito penal: “‘A juridificação aparece descrita como um processo pelo qual os conflitos humanos são inteiramente despojados da sua dimensão existencial própria através do formalismo jurídico, e desnaturados em virtude da respectiva submissão a processos de resolução de natureza jurídica: assim entendida, a juridificação surge como expropriação do conflito’. Na linguagem criminológica assinala-se que nessa perspectiva o processo penal formal subtrai o conflito do âmbito da vítima e do autor; o processo, afirma-se, faz invisível esse conflito, despersonaliza a vítima, impede o seu encontro pessoal com o autor e converte-a numa ‘não-pessoa’. Uma maior legitimidade alcançou esse roubo do conflito da esfera privada efectuado pelo Estado, levandose em conta que os próprios envolvidos no conflito não só lhe outorgaram a competência exclusiva para dirimir os conflitos como também acreditaram na sua capacidade de resolução. A crítica subjacente é a de que, dessa forma, ‘a juridificação não resolve os conflitos, mas simplesmente aliena-os: ou seja, mutila os conflitos sociais, reduzindo-se a um mero caso judicial, e deste modo exclui qualquer possibilidade de uma resolução socialmente adequada e prospectivamente orientada’. Uma vez mais evidenciada a erosão provocada no objectivo de funcionalidade”. FERNANDES, Fernando. O processo penal... Op. cit., 2001, p. 94. 237 JAKOBS, Günther. Strafrecht… Op. cit., p. 07; JAKOBS, Günther. Vergangenheitsbewältigung... Op. cit., pp. 37-38. 100 Quiere decir que una conducta irresponsable indica cognitivamente la mayor o menor medida de perturbación del orden. La organización racional de eses elementos en la dogmática jurídico-penal238 supera el problema de que no todo aquél que quiebra la norma es responsable. Así pues la dogmática jurídico-penal recurre a la culpabilidad para construir el sentido técnico de la pena, delimitando los contornos que modelan la responsabilidad239 y comunica al derecho globalmente considerado medidas adecuadas de intervención. La represividad puede, por lo general, comunicar reacciones alternativas240. Superadas los resalvos de carácter eminentemente técnico, lo que realmente importa para esa observación, todavía, es asimilar cognitivamente el sentido que la responsabilidad transmite al comportamiento. Hasta este punto es 238 Referenciándose a los mismos presupuestos desarrollados en esas “cuestiones fundamentales”, la construcción de la dogmática jurídico-penal en Jakobs se compone de las variantes acción-sociedad-derecho penal: “(...) um concepto jurídico-penal de acción debe combinar sociedad y Derecho penal. Sob pena de degenerar hasta quedar convertido em um concepto de mera utilidad didáctica que describa um escalón inicial del delito, debe contener uma teoría lo más completa posible del comportamiento jurídico-penalmente relevante. El concepto de acción, en cuanto concepto jurídico-penal, debe garantizar que la definición de los comportamientos jurídico-penalmente imputables no sea una mezcolanza de elementos heterogéneos agrupados de cualquier manera, sino una unidad conceptual. Puesto que en momento actual es opinión casi unánime la de atribuir el concepto de acción exclusivamente a la teoría del injusto, se plantea la cuestión acerca de qué es lo que supone este concepto para el conjunto, es decir, para el injusto y la culpabilidad”. JAKOBS, Günther. El concepto jurídicopenal de acción, 1996, pp. 09-10. 239 Más precisamente, acción y culpabilidad fornecen al derecho penal la capacidad de operacionalizar los criterios para atribución de responsabilidad y observancia de la norma; JAKOBS, Günther. Vergangenheitsbewältigung... Op. cit., pp. 38-40 y ss.; el manejo técnico entre acción y culpabilidad constituye el momento central de comprensión de la teoría del delito: “forma la responsabilidad por culpabilidad parte de la acción?”, JAKOBS, Günther. El concepto jurídico-penal... Op. cit., p. 10. 240 Esa posibilidad de comunicar reacciones alternativas refuerza la tesis de que la represividad no se confunde con la pena. Bajo criterios de observación peculiares a la epistemología constructivista, se especifica: “Es un error identificar la función del derecho penal con la función de la pena. La función del sistema jurídico-penal, de estabilización de expectativas, no sólo se verifica cuando se impone uma pena (o medida de seguridad) sino también cuando no se aplica ninguna de ellas, por ejemplo, por haber operado alguna de sus estructuras de legitimidad. Es decir, tanto la pena (P), como la no-pena (~P), forman parte de la función del sistema jurídico penal”. PIÑA-ROCHEFORT, Juan Ignácio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimación del derecho penal: es el problema de la legitimidad abordable desde una perspectiva sistêmico-constructivista? In: GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Teoría de Sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades de aplicación, 2005, p. 267. 101 posible sostener que cada comportamiento corresponde a un indicador de responsabilidad. Incluso que la responsabilidad carga en sí la fundamentación del modelo de Jakobs, porque es ella que establece el conjunto de condiciones sobre que se fundamenta la cognición de las expectativas. Es decir, se espera que otro se comporte de esa o de aquella manera porque este otro será responsable por la observancia de la norma que regla este comportamiento. Justamente por esperar que se atribuya a otro responsabilidad por la observancia de las normas, por respectar las normas válidas, es que se constituye la trama de las relaciones sociables241. Así es que se justifica la propia constitución del mundo, los seres humanos le dan forma y se proponen a organizarle racionalmente, elaborando incluso estructuras institucionales de control y manutención del orden. De las interacciones comportamentales a la desilusión cognitiva, la expectativa del respecto a la norma es esencial a la comprensión del concepto de pena en Jakobs. Reduciendo esa demostración conceptual a un esquema lógico, se tiene que: un ser humano espera de otro un comportamiento (expectativa); cada comportamiento carga una responsabilidad por la fidelidad a la norma que dispone sobre la realización de una conducta (responsabilidad); si la expectativa cae en decepción, se trata de un comportamiento irresponsables y luego se hace necesaria una reacción institucional242 – contrafáctica243 (pena). Jakobs también se preocupa en dimensionar el carácter público del derecho penal, que por obvio no se adstringe a meras relaciones entre los seres humanos y se reporta a la figura del Estado. El Estado también es portador de responsabilidad en la trama de relaciones sociables. Toda quiebra de la norma, 241 Aqui se evidencia ya el hegelianismo de Jakobs, de tal forma que la sociedad no se constituiría de una simple somatoria de los individuos en estado contractual, sino de una densa articulación normativa de eses individuos en interpersonalidad, dentre otros, JAKOBS, Günther. Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und ‘alteuropäischem’ Prinzipiendenken: Oder Verabschiedung des ‘alteuropäischen’ Strafrechts? In: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaften, n. 107, 1995, pp. 843 y ss. 242 La legitimación de la intervención punitiva estatal deriva del sentido comunicado por la acción personal, SCHNEIDER, Hendrik. Kann die Einübung... Op. cit., p. 57. 243 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 07. 102 sean las que sean las circunstancias de la expectativa desilusionada, impone confirmación válida por la fuerza de Estado, porque al revés habría el retroceso a la venganza privada. Más específicamente, “toda quiebra de normas jurídicas penalmente garantizadas se torna un conflicto de naturaleza pública”244 y el conflicto debe ser sometido a la institucionalización. El mejor ejemplo de eso es la protección penal de la propiedad245. Aunque cada ser humano la estime de modo diverso, atribuyendo valor conformado a la propia mundividencia, la generalización de las normas penales desconoce el carácter variado de las opiniones individuales y se concentra en la protección penal en el “sentido socio-global de la propiedad”246. Aunque la percepción de la propiedad oscile en relación a cada ser humano, es una percepción procesada en un sentido global, cuyas determinantes forjan las expectativas de comportamiento. Es posible incluso interpretar que esa es la marca de la sociabilidad. A esa altura el ejemplo de Jakobs sobre la protección penal de la propiedad reconduce a un plano de entendimiento aún más significativo, por bien evidenciar cómo la sociabilidad prevalece sobre la concepción del ser humano para la garantía del orden. Desde ahí la identidad del sistema penalmente protegido sugiere sólo especulativamente su no-identidad, qué orden entonces habría que no fuera públicamente garantizada la propiedad individual247. 244 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 08. 245 En la historia de las ideas penales, la crítica a la protección penal de la propiedad en MARX, Karl. Debatten über das preußische Holzdiebstahlgesetz. In: VORMBAUM, Thomas (org.) Strafrechtsdenker der Neuzeit, 1998, pp. 403-414. 246 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., pp. 08-09: de se ponderar que “essa perspectiva pública não exclui de questão a consideração da afetação individualizada da vítima em delitos contra a propriedade, mas essa afetação deve ser submetida ao crivo público (como o efeito coativo do furto), ao menos quando deva influenciar a medida penal”. 247 Evidenciando la condición esencialmente conservadora de la protección jurídico-penal, KINDHÄUSER, Urs. Gefährdung als Straftat, 1989, pp. 157 y ss. 103 2.1.1. Más Hegel que Luhmann Para un análisis rigoroso, hay mucho a ser desvendado sobre la relación entre Luhmann y Jakobs248. A cada modelo le corresponde una universalidad propia, cada cual atiende a categorías cualitativamente distintas entre sí249. En ese caso, antes de someter los modelos a mera relación de comparación (son universos muy diversos, uno operando en el campo de la sociología, otro más arraigado a principios de la filosofía del derecho), más vale para la auto-comprensión del derecho penal de la sociedad someter Jakobs a la observación luhmanniana, ya bajo el estado de observación de tercera orden250 y, a su tiempo, evidenciar que hay mucho más Hegel do que Luhmann en Jakobs251. Ese capítulo pretende evidenciar las imprecisiones teóricoconceptuales recurrentes en el discurso jurídico-penal, que tributan al modelo jurídico-penal de Jakobs una inequívoca252 matriz luhmanniana253. Mariana 248 Aunque la relevancia de la cuestión sea minorada por Daniel Pastor (PASTOR, Daniel. El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional. In: CANCIO-MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 2, 2006, pp. 475-522), la intención parece ser aislar a Jakobs del debate. Al longo de esa investigación, la cuestión se nos afiguró más do que un verbosa in re facile, para afirmarse en la calidad de problema de fundo en el confronto de las posibilidades de ecuacionar justicia y funcionalidad, sistemas filosóficos y observación sociológica. 249 Para un análisis crítico de las distinciones categoriales, PORTILLA-CONTRERAS, Guillermo. Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en normativismo del derecho penal. In: JORGE BARREIRO, Agustín et al. (org.) Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, p. 857 y ss. 250 Pawlik analisa la hipótesis de aproximación del punto de partida del funcionalismo de Jakobs como observación de segundo orden, PAWLIK, Michael. Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, pp. 62-64. 251 “Hegels Rechtsphilosophie bietet ein System, in dem man auch heute noch sehr gut rechtsphilosophisch arbeiten kann. Aber man darf sich nicht sklavisch daran halten. Bei Luhmann ist der Zwang zur Sauberkeit des Denkens ungemein ernüchternd, insoweit, wie gesagt, vergleichbar mit Kelsen. Freilich habe ich, das merkt jeder meiner Leser, mit Luhmann auch meine Schwierigkeiten. Das gilt aber auch für viele Soziologen, und zwar meistens in demselben Punkt, nämlich der Behandlung der strukturellen Kopplungen bei Luhmann. Mit dem, was er dazu sagt, kommt man im Recht nicht aus“. JAKOBS,Günther. “Ein Gespräch mit Herrn Professor Dr. Günther Jakobs”.In: http://fhi.rg.mpg.de/Gespraeche/0810schmoeckel_mayenburg_jakobs.htm. 252 SACHER, Mariana. Systemtheorie und Strafrecht… Op. cit., p. 574-575. Frommel, ao que tudo indica mais ponderada do que Sacher, entende que a estabilização normativa em Jakobs tão-somente “lembraria Luhmann”, apenas uma “casca”. A crítica de Frommel, baseada em 104 Sacher, sin considerar las diferenciaciones de fondo entre los modelos y hasta cierto punto con negligencia la ardua percepción categorial de los movimientos conceptuales, reduce lo que así entiende como derecho penal del enemigo a un esquema excesivamente simplificador: la persona sería determinada por el rol que desempeña en relación a la sociedad, y aquellos que ahí ningún rol representan serían “no-personas”254. Y por entender que Jakobs depende de estructuras de la sociedad para la construcción de un modelo autopoiético de derecho penal, además de otras coincidencias puramente nominales, Sacher afianza el luhmannianismo de Jakobs255. Hay estudios más ponderados, que sugieren haya apenas aproximaciones entre el modelo jurídico de Jakobs y el modelo sociológico de Luhmann, como en Frommel256. Aunque recurrentes las referencias a la sociología luhmanniana en el manual de derecho penal publicado por Jakobs en 1993, en 1995 los estudios “Derecho penal entre el funcionalismo y pensamiento principiológico”257 ya se anuncia la clara intención del autor en posicionarse contrariamente a la teoría de los sistemas en materia penal. En los estudios Schumann, atravessa o método funcional, porque Jakobs mesmo intencionando elaborar descrição (da problemática do inimigo), no lugar disso veicula “princípios normativos”, FROMMEL, Monika. Rebellen, Räuber und Intriganten. In: UWER, Thomas (org.) Bitte bewahren Sie Ruhe: Leben in Feindrechtsstaat, 2006, p. 60, nota 2. 253 Como ejemplo más significativo de la “derivação da teoria dos sistemas” en Jakobs, SACHER, Mariana. Systemtheorie und Strafrecht... Op. cit., pp. 574-619; acolhido por PFAEFFGEN, Hans-Ullrich. Bürgerstrafrecht, Vorbeugunsstrafrecht, Feindstrafrecht... Op. cit., p. 84, nota 18; el análisis de Aponte no deja de ser igualmente dudosa, por afirmaciones del tipo “Luhmann é um tipo particular de humanista: é um humanista porque é um grande observador. Ele é um observador de uma sociedade humana, hoje uma sociedade que convive com o temor e assombro em todas as utopias e mesmo nos piores vaticínios sobre o futuro”, APONTE, Alejandro, Krieg und Feindstrafrecht... Op. cit., pp. 222-224. 254 SACHER, Mariana, Systemtheorie und Strafrecht... Op. cit., p. 578. 255 SACHER, Mariana, Systemtheorie und Strafrecht... Op. cit., p. 611. 256 La discriminación de los Rebellen y la “fórmula de Radbruch” sobre el delincuente por convicción, apenando individuo que carga determinado ethos de un universo, FROMMEL, Monika. Rebellen, Räuber und Intriganten... Op. cit., pp. 59-76. En Aponte se vehicula discurso sobre moralización del enemigo y radicalización de la eficiencia que ocurre como consecuencia de la calificación de enemigo en el derecho penal, APONTE, Alejandro. Krieg und Feindstrafrecht... Op. cit., pp. 312-313. 257 JAKOBS, Günther. Strafrecht zwischen Funktionalismus und Prinzipiendenken... Op. cit., pp. 843-876. 105 recientes el distanciamiento entre los modelos se hace sentir más clara y vivamente en los trabajos de Jakobs y su discípulo Pawlik258. Ese capítulo se dedica a comprender por qué se esfuerzan tanto los penalistas para reprimir a Jakobs en el campo de la sociología luhmanniana. La premisa mayor viene de la circularidad del normativismo de Jakobs, de la quiebra a la confirmación de la norma, el derecho penal crearía un mecanismo semejante a la retro-alimentación259. Con efecto, en Jakobs el orden mantiene el orden y se mueve por sentido normativo que es el símbolo y el goze de si propio. Todavía, la expectativa en Jakobs opera en el plano de la acción y en el terreno de la culpabilidad. La sociología no comprende los hechos sociales a partir de los elementos constituyentes del derecho. Puede observarles, captarles incluso sentido operacional, pero para ella la facticidad es la norma. Las aproximaciones al modelo luhmanniano se operan por el recurso a la idea de expectativa y de legitimidad. Hay de hecho referencias y marcos teóricos que posibilitarían avecinar la teoría de la pena de Jakobs a la perspectiva sistémica. Todavía, esa crítica que apunta tal o cual semejanza no está allá del mero nominalismo260, no basta para identificar universalidades tan distintas como en Jakobs y en Luhmann. Otro problema a ser desarrollado es la confusión entre expectativa normativa y cognitiva. Pero eso no significa que Jakobs sea luhmanniano. Los conceptos utilizados para indicar la pena, “quiebra de la 258 PAWLIK, Michael. Strafwissenschaftstheorie. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (org.) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007. 259 Esa retro-alimentación instigaría un pernicioso contexto consecuencialista de preservación de la forma social, SCHÜNEMANN, Bernd. Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft. In: Goltdammer´s Archiv, 1995, pp. 201-229; SCHÜNEMANN, Bernd. Aporien der Straftheorie in Philosophie und Literatur: Gedanken zu Immanuel Kant und Heinrich von Kleist. In: PRITTWITZ, Cornelius et al. (org.) Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, p. 328. 260 Así también indiscriminadamente en ALCÁCER-GUIRAO, Rafael. Facticidad y normatividad. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, v. 52, 1999, pp. 211 y ss. 112 responsabilidad y al mover la contradicción a la defraudación de la norma contra aquél que la practica287. La operacionalidad de la pena en Jakobs se hace, por tanto, sentir en el reconocimiento288. Todavía el reconocimiento no se basta por sí, la reacción penal no es una operación automática, que se presta aleatoriamente a confirmar el orden en todos los casos de quiebra de la norma289. La pena atiende a una teleología propia y actúa como si fuera dotada de una inteligencia inmanente, cuyo sentido es estimulado por el reconocimiento del reconocimiento290. Se explica por qué la pena en Jakobs no puede renunciar al orden. La respuesta a la defraudación de la norma se da por el juicio de necesidad de contradicción a ella, pero contradecirle sólo cuando reconocido el desrespeto a los padrones de orientación al contacto social291. Paradojalmente, el reconocimiento del desrespeto atestigua el reconocimiento del respecto. Por su vez, el reconocimiento del respecto ata las expectativas de relaciones sociables, y construye simbólicamente el sentido de la represividad. Este sentido deriva de proceso cognitivo que consiste en “una prevención general en el sentido de garantía de aquellas expectativas, de cuya resistencia a la desilusión a orden necesita para su manutención”292. Con el mismo pulso que protege la interacción entre los seres humanos, la pena afirma la responsabilidad 287 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 10. 288 Lo que introduce su pensamiento en la tradicción de los principios de la filosofía del derecho de Hegel, con el trazo distintivo de las interacciones simbólicas. Divergindo específicamente cuanto a las interacciones simbólicas, PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger, 2004, p. 66 y ss. 289 Crítico a la “automación”, SCHÜNEMANN, Bernd. Grundfragen des modernen Strafrechts, 1984. 290 “A função da pena como prevenção geral positiva que visa ao exercício de reconhecimento da norma é exposta com os seguintes aspectos: confiança na vigência da norma, apesar de sua eventual violação; exercício da fidelidade ao Direito, que é a conexão entre o comportamiento e o dever de assumir seus custos e, exercício da aceitação de suas conseqüências penais, apesar de apreendida pela sua violação. Estes aspectos caracterizam o que se denomina prevenção geral mediante o exercício do reconhecimento da norma, ou seja, a prevenção geral positiva, não intimidatória”. CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Imputação objetiva e direito penal brasileiro... Op. cit., p. 85. 291 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 13. 292 JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention… Op. cit., p. 24. 113 cargada por todo humano de obedecer a las normas y extiende sus efectos hasta generalizar positivamente la prevención de la cognición del comportamiento. Así se pone el germen de la prevención general positiva293, así lo es porque Jakobs afirma la función del derecho penal como garantía de la seguridad cognitiva294. La represividad comunica la reacción penal en la medida de la generalización positiva de la prevención de la cognición del comportamiento. Solo hay sentido para la reacción penal si ella viene delimitada por comportamiento responsable y la consecuente necesidad de prevención295. Hay pena si la irresponsabilidad transmite el sentido de necesidad de prevención, si el comportamiento desencadena relaciones de finalidad para la reacción penal. Reproduciendo el mismo sentido operacional, la represividad comunica la finalidad a la pena y la finalidad dota la pena de sentido296. “Sólo la finalidad establece el contenido del concepto de culpabilidad”297, pero sólo la culpabilidad presta sentido a la finalidad298. Definitivamente, parece que las operaciones cíclicas distinguen el modelo de Jakobs de las modalidades tradicionales de representación del 293 PAWLIK, Michael. Strafrechtswissenschaftstheorie… Op. cit., pp. 480 y ss.; FEIJOOSANCHEZ, Bernardo. Positive Generalprävention: Gedanken zur Straftheorie Günther Jakobs. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (org.) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 84 y ss. Para a crítica à teoria da prevenção geral positiva em Jakobs, SCHÜNEMANN, Bernd. Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie. In: SCHÜNEMANN, Bernd et al. (org.) Positive Generalprävention: Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, 1996, pp. 119 y ss. 294 JAKOBS, Günther. Staatliche Strafe... Op. cit., 2004, pp. 31 y ss. 295 Allena a esa combinación entre comportamiento responsable y necesidad de prevención, la pena padece de inefectividad e inefectiva no más comunica el sentido de la prevención, JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention... Op. cit., p. 6. 296 Analisando la identidad estructural entre delito y pena, remontando a los principios de la filosofía del derecho hegeliana, POLAINO-ORTS, Miguel. Vigencia de la norma... Op. cit., pp. 104 y ss. 297 JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention... Op. cit., p. 14. 298 Lobo da Costa se opone a la formulación de la culpabilidad en Jakobs, por interpretar que hay en sus teorías falta de consideración frente al “princípio da dignidade humana”, LOBO DA COSTA, Helena Regina. A dignidade da pessoa humana: teorias da prevenção geral positiva, 2008. 114 sistema jurídico-penal299. Así también porque el sentido de la finalidad es lo que le transmite la propia represividad, que para Jakobs no es otro sino la manutención del orden300. El orden se mantiene porque apena determinados comportamientos que desorientan la confianza en la expectativa de cognición de comportamientos, atribuyendo responsabilidad301. Entonces la operacionalidad de la reacción penal en Jakobs requiere también otro elemento: la confianza. La pena es la protección de la confianza en la confianza normativa302, por la reafirmación de la validez de la norma que le inspira, la confianza. La pena pesa sobre aquél comportamiento que defrauda la norma y ennoblece esta misma confianza, porque reduce las posibilidades de discusión de comportamientos alternativos al derecho. Por ese motivo es que la protección penal no pasa de ejercicio de confianza, que actúa en los límites de los padrones de orientación al contacto social y revela, cara a cara, confianza y también fidelidad303 al derecho304, una implicando sobre la otra; se confía en la fidelidad, se torna fiel por la confianza. 299 La representación tradicional de la culpabilidad se mantiene crítica en relación a las tesis de Jakobs: “Esta concepção deve ser rechaçada, uma vez que do conceito de culpabilidade ela conserva unicamente o nome; em verdade, ela já o abandonou, fundamentando a imputação subjetiva unicamente nas necessidades de prevenção geral. Como ainda pretendo explicar, não nego que a imputação subjetiva seja influenciada também por exigências de prevenção geral. É inaceitável, porém, reduzi-la a esta dimensão, admitindo a culpabilidade e a punição unicamente porque, para dizê-lo com Jakobs, tal pareça socialmente útil para um ‘exercício de fidelidade ao direito’, pois o indivíduo não é mais tratado segundo a medida de sua própria personalidade, mas unicamente enquanto instrumento dos interesses sociais. Tal instrumentalização viola a dignidade humana, não podendo já por este motivo fornecer uma concepção de culpabilidade bem fundada”. ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. In: ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, 2006, p. 144. 300 JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention... Op. cit., p. 07. 301 Esa también la fundamentación de la teoría de la imputación, JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention... Op. cit., pp. 08 y ss. 302 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 13. 303 “Lo que caracteriza la concepción normativa de Jakobs es que en su teoría del derecho penal nunca ha dejado de estar latente la concepción de que el sistema social exige una cierta cooperación o prestación positiva a sus ciudadanos que tiene que ver con la fidelidad al derecho”. FEIJOO-SANCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal… Op. cit., p. 155. 304 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 13. Aí também atua a responsabilidade, que atrai para si a finalidade e o sentido de estabilização da confiança normativa perturbada pela conduta delitiva. JAKOBS, Günther. Schuld und Prävention... Op. cit., p. 31 y ss. 115 Esta relación de implicación, en Jakobs, exonera la pena de las modalidades tradicionales de persecución individual. En lugar de acobardar a un delincuente (o potencial delincuente) ante la defraudación de la norma, de replicar conductas individuales, la pena se irradia para todos los seres humanos, para todo aquél destinatario de las relaciones sociables, a fin de que reconozcan lo que de ellos se espera en sociabilidad305. Así entendido y demostrado el movimiento de tautología conceptual, el sentido operacional de la pena es lo de la reacción que reconoce el reconocimiento. Dotada de ese sentido operacional, la pena refuerza la reciprocidad de la confianza y la entereza de la fidelidad al derecho. Más allá de eso, un último elemento encierra el modelo. Resta un conector entre la responsabilidad y el comportamiento, algo que le confiera, incluso, legitimidad: la aceptación de las consecuencias306. Al final, es ese asentimiento que señala la resolución de la contradicción impuesta por la pena a la perturbación de la norma. Aceptar las consecuencias cierra la cadena de por qué se operacionaliza la generalización positiva de la prevención. Observada bajo esos presupuestos de demostración teórico-conceptual, se confirma el sentido operacional de la pena como reacción del derecho que reconoce el reconocimiento. Para una síntesis definitiva de la teoría de la pena de Jakobs: (1) confianza en la norma; (2) fidelidad al derecho; (3) aceptación de las consecuencias; en operación corresponden al modelo de la pena como “prevención general por el ejercicio del reconocimiento de la norma”307. 305 De se notar los efectos secundarios de la pena: el apenado y mismo los terceros, como destinatarios no-principales de la pena, pueden sentir eses efectos e incluso provocar temor que disuade la quiebra de la norma. Jakobs afasta la relevancia de eses efectos y reafirma como misión de la pena “a persuasão cognitiva da norma para a estabilização de sua validez”. JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 13. 306 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 14. 307 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 14. 116 2.2.1. Problemas del reconocimiento y la reposición del ideario retribucionista Presupuesto teórico para observación del sentido operacional sugerido por los conceptos de persona y enemigo, en este capítulo serán desarrollados los estudios “Norma, Persona y Sociedad” de Jakobs sobre la temática del reconocimiento308 y las críticas desarrolladas por Pawlik al problema de la pluralidad de sentido de la categoría del reconocimiento en materia penal309, remontando al curso teórico por él desarrollado de la crítica de la intersubjetividad310 a la determinación de la filosofía práctica311. A diferencia del elevado grado de abstracción en las ideas de Jakobs, en Pawlik el curso de la intersubjetividad al concepto de sujeto empírico intenta ofrecer las críticas a la prevención general positiva, campo más amplio en que operan los conceptos de persona y enemigo, y sedimentar el plano teórico al que Pawlik recurre para la reposición del ideario retribucionista en el discurso jurídico-penal. La preservación de la identidad social, aún con referencia al modelo de Jakobs, algo distante de cualquier aproximación a la sociología de los 308 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft... Op. cit., pp. 34-37, bajo manifiesta influencia hegeliana. 309 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger, 2004; SCHNEIDER, Hendrik. Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten? 2004; SEELMANN, Kurt. Anerkennungsverlust: Hegels Straftheorien, 1995; SEELMANN, Kurt. Anerkennung, Person, Norm. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (org.) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 635-644; remontando al origen categorial del reconocimiento en Fichte, MÜSSIG, Bernd. Zurechnungsformen als gesellschaftliche Praxis: Zu den normativen Grundlagen der objektiven Zurechnung im Strafrecht. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (org.) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 413 y ss.; momentos de referência na tradição filosófica, SIEP, Ludwig. Anerkennung als Prinzip der Praktischen Philosophie: Untersuchungen zu Hegels Jenaer Philosophie des Geistes, 1976; HONNETH, Axel. A luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais, 2003. 310 Günther idealiza modelo procedimental de reconocimiento de la persona paralelamente a los conceptos de libertad y justicia, GÜNTHER, Klaus. Schuld und kommunikative Freiheit, 2005. 311 PAWLIK, Michael. Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, 294 p. 117 sistemas luhmanniana312, sólo actualiza313 la elaboración de la razón penal hegeliana314, de que “el delito es el irracional, y la pena repone la razón. Ella no es entonces un mal, pero sí la propia razón, o sea, definida positivamente”315, además de una “determinidad real puesta idealmente”316. Apropiandose del sentido informado por los principios de la filosofía del derecho hegeliana, es así que la identidad social – en Jakobs la identidad normativa de la sociedad – recupera el sentido que le es propio por la reacción racional a la quiebra de la norma. Luego se tornan elementales para el sentido operacional de la reacción penal tres momentos distintos: un primer momento de racionalidad, el sentido social determinado por la identidad normativa, un momento de irracionalidad, la quiebra de la norma – el delito –, y un último momento de reposición de la racionalidad, la reacción penal. A la hegeliana, la represividad en Jakobs va de lo racional a lo racional por el irracional. Así como en la elaboración conceptual en Hegel, la afirmación del derecho por el reconocimiento es positiva, racional. La recuperación del sentido social y de la validez de la norma coloca individualidades en situación relacional de intersubjetividad, las cuales refuerzan las identidades y diferencias entre sí en la formación del reconocimiento317. 312 En mayores detalles, el problema de las interacciones simbólicas y de la objetividad en Hegel, PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger... Op. cit., p. 67. 313 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger... Op. cit., p. 63. 314 En profundidad sobre el tema: SCHILD, Wofgang. Die Aktualität der Hegelschen Strafbegriffes. In: HEINTEL, Erich (org.). Philosophische Elemente der Tradition des politischen Denkens, 1979, pp. 199-233. 315 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger... Op. cit., p. 58. 316 “Com o crime encontra-se em absoluta conexão a justiça vingadora. É a necessidade absoluta que os liga, pois um é o oposto do outro, um é a subsunção oposta do outro. O crime, enquanto vitalidade negativa, enquanto conceito que se constitui em intuição, subsume o universal, o objectivo, o ideal; inversamente, a justiça vingadora, enquanto universal, enquanto objectivo, subsume de novo em si essa negação que se constitui em intuição”, HEGEL, G. W. F. O sistema da vida ética, 1991, p. 43. 317 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 10. Sob os mesmos pressupostos teóricos, GÜNTHER, Klaus. Anerkennung, Verantwortung, Gerechtigkeit. In: FORST, Rainer (org.) Sozialphilosophie und Kritik, 2009, p. 271. 118 En esa relación de reconocimiento se encuentran distintas identidades, cuya mayor o menor integración forja la naturaleza del conflicto318. Como en la aprehensión de la propia letra hegeliana, las relaciones sociables puestas en intersubjetividad traen a la confrontación las consciencias externalizadas: “Como (la consciencia) es algo de interior, de incompleto, impele por eso para una totalidad. Trae, revela y trabaja por sí misma hasta que vea delante suyo, amenazando exteriormente su realidad y como su enemigo, la reacción o inversión ideal. Comienza entonces a satisfacerse, porque divisa en el enemigo el comienzo de su realidad. Produce contra sí un ataque de modo que pueda defenderse y, por la resistencia al ataque, aquietarse en virtud de, frente a la negación amenazadora, defender la exigencia más universal, la indiferencia y la totalidad, a saber, la vida, de la que también la consciencia moral es una determinidad”319. La perturbación de las relaciones sociales entre las intersubjetividades recomienda la relevancia jurídico-penal del reconocimiento de la estabilización normativa rota. Esa relación establece la limitación determinada de la responsabilidad penal en el campo del reconocimiento interpersonal. Para el sistema jurídico, la interpersonalidad y el reconocimiento recíproco recomiendan el especial sentido de construcción de la represividad. 318 La crítica a los conflictos del reconocimiento tiene en las ideas de Axel Honneth referencial teórico de “lucha por reconocimiento”: “As idéias que permeiam a reconstrução desenvolvida por Honneth podem ser resumidas em cinco pontos: 1. Analisar de forma integrada complexos interativos de ação e história; 2. Desenvolver um arcabouço teórico capaz de apreender tanto processos de comunicação como de interação; 3. Elaborar um conceito material de necessidades humanas; 4. Criticar teorias da sociedade que pressupõem elementos de ação baseados em relações sem sujeitos ou que sejam concebidas sistemicamente; 5. Criticar teorias da sociedade que supõem a existência de organizações de ações livres de normatividade e de esferas de comunicação privadas de poder”, SAAVEDRA, Giovanni Agostini. A teoria crítica de Axel Honneth. In: SOUZA, Jessé de; MATTOS, Patrícia (org.) A teoria crítica no século XXI, 2007, p. 101. 319 HEGEL, G. W. F. Sistema da vida ética... op. cit., p. 45. 119 Con base en ese entendimiento, sería por las recíprocas interacciones entre ofensor y ofendido320 que se apura el contenido objetivo de la eticidad. Esa interacción simbólica, todavía, no reduce la reacción penal a mera cuantificación del reconocimiento. La eticidad se constituye en el campo penal en un plano meta-teórico de categorías esencialmente propias a los cuestionamientos filosóficos de la legitimación de la intervención punitiva321. En ese plano, la reacción a la quiebra del reconocimiento recíproco “debe ser legitimada”322, imponiéndosele elementos con criterios aún más racionales de delimitación y precisión objetiva de la eticidad. La comunicación de la intervención punitiva deja de ser entendida como aislamiento conceptual, asumiendo para sí la potencia empírica de la eticidad. De esa forma, intervención punitiva solo puede ser la intervención punitiva legítima, al sabor de los criterios lógico-racionales informados por la valoración de la filosofía práctica. La idea preventiva dota la pena de estructuras temporales de sentido, indicando la represividad por una orientación de futuro. La dimensión semántica de la prevención, en esa “plusvalía”323 de sentido, recalifica la reacción penal en operación para el futuro. En el plano meta-teórico de 320 El estado evolucionado de esas interacciones simbólicas remonta a los marcos históricos de la acción final: “Bei Welzel kurz nach seiner Habilitation bezeichnete das höchstwahrscheinlich nicht den privaten Sinn, sondern den sozialen Sinn. In diesem Verständnis heißt “Handeln” “einen sozialen Sinn verwirklichen”: Darin liegt das ganze moderne Strafrecht!”. JAKOBS,Günther. “Ein Gespräch mit Herrn Professor Dr. Günther Jakobs”. In: http://fhi.rg.mpg.de/Gespraeche/0810schmoeckel_mayenburg_jakobs.htm. 321 Así Pawlik, a partir de la crítica específica a la teoría de la pena en E. A. Wolff (“An späterer Stelle präzisiert Wolff seinen Abgrenzungsvorschlag: Verbrechen sei eine solche Anerkennungsverletzungs, “auf die der Einzelne sich nicht so einstellen kann, daß er sie in einem selbstorientierten Leben aus eigener Kraft zu bewältigen vermag”), PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., p. 70. En la misma linea de E. A. Wolff, KÖHLER, Michael. Der Begriff der Strafe, 1986, pp. 28 y ss. 322 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., p. 70. “Erneut bricht die anerkennungstheoretische Analyse hier oberhalb der Straftheorie ab; sie verbleibt auf der Ebene allgemeiner rechtsphilosophischer Kategorienbildung”, PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., p. 71; PAWLIK, Michael. Eine Theorie des entschuldigenden Notstandes. In: Jahrbuch für Recht und Ethik, n. 11, 2003, p. 298. 323 HÖFFE, Otfried. Proto-Strafrecht: Programm und Anfragen eines Philosophen nutzte. In: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjorn (org.) Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, p. 329. 120 producción de sentido, la calidad esencial de las recíprocas relaciones de sentido y de la eticidad comunica una “tercera instancia”324 de representación y orientación del sistema jurídico-penal, más allá de la mera contraposición entre ofensor y ofendido. La “tercera instancia” en que se opera el juicio legitimante de la reacción penal informa sentido operacional de dos grandezas325: reposiciona la estabilidad normativa en régimen de prevención y restituye retributivamente la normalidad rota326 de las interacciones interpersonales. Especialmente en lo que dice respecto a la operación de estabilización normativa, inserida en el contexto situacional de preservación de la identidad social, se propone a restringir el campo de existencia de la amenaza al sentido social327, de suerte a mover la reacción a la quiebra de la norma como una estrategia de reducción de peligros futuros. Quiere decir que el sentido operacional de la finalidad preventiva es la organización racional de las estructuras de sentido de la represividad contra el peligro, cuya cognición es dimensionada y perspectivada en relación al futuro. 324 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., p. 71. 325 De notarse que la dogmática jurídico-penal de Roxin no operacionaliza el movimiento de superación dialética de un “tercero”: “A categoria sistemática da responsabilidade aqui desenvolvida possui, então, um potencial de inovação. Também ela alcança aquilo que no âmbito do injusto através da proteção subsidiária de bens jurídicos e da imputação objetiva já tinha sido alcançado: um justo equilíbrio entre o poder de sancionar e a garantia da liberdade. Afinal, a possibilidade de punição que se abre após a realização do injusto pelo autor é limitada duplamente: por meio da culpabilidade e de sua extensão de um lado e por meio da exigência de necessidade preventiva de punição por outro”. ROXIN. Reflexões sobre a construção sistemática... Op. cit., p. 46. 326 “A teoria da prevenção geral positiva, antes mesom de teses como de Jakobs ou Roxin, parece identificar-se, ao menos por sensações, com a visão retributiva, tendo em vista que não acresceta postura alguma de necessidade concreta ou utilidade da pena, dentro de uma ótica de constatação prática. A sanção aqui, apesar de todo o discurso não ser neste sentido, resume-se na ocorrência do delito antecedente. Afinal, pune-se porque deslinqüiu. O abalo e a reafirmação do ordenamento são pressupostos, aperfeiçoam-se como conceitos metódicos”. VELLUDO SALVADOR NETO, Alamiro. Finalidades da pena: conceito material de delito e sistema penal integral, 2009, p. 238. 327 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., pp. 69 y ss.: “Daraus folgt ein vornehmlich instrumentales Weltverhältnis, das sich im Ausgang von der Naturbemächtigung verallgemeinert“. 121 Sin embargo, no hay prevención que no esté vinculada a una retribución328. Aunque la idea rectora proponga o establezca esquemas de operacionalización y recuperación de la estabilidad normativa, la necesidad de intervención surge de un momento inicial de quiebra de la normalidad interpersonal. El sentido operacional de la intervención punitiva se reporta a los comportamientos pasados329, para en un momento posterior orientar la reacción penal para la prevención de riesgos futuros330. La ambivalencia de ese sentido permite reposicionar el ideario retribucionista. Toda intervención preventiva presupone una reacción retributiva. Así comprendido, el problema del reconocimiento recíproco y de la interpersonalidad reserva a la reacción penal la capacidad de producción de sentido simultáneamente retributivo y preventivo. Las relaciones de interpersonalidad jurídico-penalmente relevantes atraen para sí sentido social afuera de la esfera estrictamente personal331, transitando de la normalidad a la normatividad por la eticidad, encontrando ahí los elementos referenciales de legitimación de la intervención punitiva. El significado valorativo de la retribución, al despertar comunicación de la represividad, estimula también la retro-alimentación operacional del derecho. El sentido de la retribución se mueve en sucesivas 328 PAWLIK, Michael. Strafrechtswissenschaftstheorie... Op. cit., p. 479. 329 Más precisamente sobre las consecuencias penales de ese juicio: “Nach dem geltenden Konzept des Tatschuldprinzips ist die Strafe eine retrospektive Reaktion, eine Antwort auf eine tatbestandlich umrissene, geschehene Tat. Was diese geschehene Tat angeht, ist es aber, wenn die Strafe in Aktion tritt, für jede Art von Prävention, scil. für jede Vorbeugung und Verhütung immer schon zu spät. Angesichts der damit konstatierten ‘Macht’ und ‘Sprachlosigkeit’ der präventiven ‘Strafe’ in bezug auf die geschehene Tat lassen sich die Momente dieser Tat auch nicht durch präventive Gesichtspunkte definieren”, LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff... Op. cit., pp. 170-171. 330 Próximo: “Der Vorwurf und die auf ihn gestütze Strafsanktion beziehen sich nämlich auf die vergangene Tat und nicht – wie es nach der Ausrichtung des Modells eigentlich geboten wäre – auf das Erfordernis künftiger Prävention”, PAWLIK, Michael. Strafrechtswissenschaftstheorie... Op. cit., p. 480. 331 “Inwiefern soll die Sanktion “Strafe”, die namens der Allgemenheit verhängt wird und zur Heilung der Wunden des konkreten Opfers nichts beiträgt, dessen intersubjektives Rechtsverhältnis zum Täter wiederherstellen können”, PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., p. 73. 128 Lo que hace Jakobs es dislocar el contenido referencial de la norma, no más situado en los límites funcionales del bien jurídico. Más allá de eso, la reacción penal es entendida como respuesta a la recepción del sentido operacional de los roles sociales. No siempre un comportamiento puede ser entendido como perturbación social, porque perturba sólo aquél comportamiento cuyo sentido amenaza la funcionalidad de los roles sociales globalmente considerados – en trama. Así pues el “bien jurídico penal es la validez fáctica de la norma”347, que garantiza las posibilidades de expectativa de respecto a los bienes jurídicos, a los roles (sociales) y a la estabilización normativa348. El sentido operacional de la pena es abstraído de la percepción axiológica per se349 y Jakobs se rinde a una inequívoca inclinación funcional. En esos términos es que se permite afirmar el “funcionalismo normativista de Jakobs”, pues el sentido de la pena es la protección contra la afectación de las relaciones sociables. Es decir, la observación del sentido operacional de la pena en Jakobs permite una intepretación funcional de orientación normativa, en la medida en que estructura normativamente el derecho penal en torno a una orientación de sentido: la de proteger las expectativas de comportamiento contra los daños sociales350, que perturban la estabilización normativa y colocan en peligro la sociabilidad. 347 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 46. La validez fáctica de la norma (penal) se extiende del comportamiento del autor al de la víctima: “el autor debe observar la norma; a la víctima se debe asegurar la expectativa de que el autor observará la norma”, JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 47. 348 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 46. 349 JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 46. 350 JAKOBS, Günther. ¿Daño social? Anotaciones sobre un problema teórico fundamental en el derecho penal. In: JAKOBS, Günther; POLAINO-NAVARRETE, Miguel; POLAINO-ORTS, Miguel. Bien jurídico, vigência de la norma y daño social, 2010, pp. 23 y ss. 129 2.3.1. El estado de la cuestión en la literatura jurídico-penal Más allá de la línea dominante de producción del discurso jurídico-penal con base en una idea apriorística de la “protección subsidiaria al bien jurídico”, que se aleja de alguna forma de los procesos de comprensión de la racionalización de la intervención punitiva, el mayor rechazo a las cuestiones fundamentales expuestas con respecto al modelo de Jakobs se concentra en las críticas elaboradas por Claus Roxin351, las cuales se verticalizan en la idea de 351 Así Roxin: “a) o desvalor de um comportamiento delitivo não está na produção de uma lesão abstrata da nora, mas na lesão real a bens. Jakobs inverte as coisas quando, por exemplo, enxerga a relevância social de um homicídio não na “lesão do corpo da vítima” ou no “extermínio de sua consciência”, mas na afirmação do autor de que “o corpo e a consciência não devem ser respeitados”. Não é já a opinião do autor a respeito da norma que é socialmente lesiva, mas apenas a lesão levada a cabo. b) tampouco o fim do direito penal e da execução da pena está apenas no reforço da norma. Afinal, se se tratasse apenas do reforço da norma, seria possível renunciar a outras conseqüências e se contentar com uma desaprovação pública do fato. O reforço da norma é inútil se não vier acompanhado de uma redução de novos fatos puníveis. Dessa forma, quando Jakobs considera as finalidades preventivo-gerais e preventivo-especiais da pena como “não essenciais” para o fim por ele proposto, acaba por ignorar a tarefa de condução social que cabe ao Direito Penal. c) a equiparação entre injusto e culpabilidade viola o direito positivo e nivela a diferença material existente entre infração da norma proibitiva e necessidade de punição. (...) O argumento de que não poderia proibir algo a um sujeito que ele não esteja em condições de seguir, que sempre surge em favor da fusão entre injusto e culpabilidade, é falso. Também o doente mental acaba por violar a proibição de matar – seria equivocado supor que ele mata em conformidade ao direito. O que ocorre é que ele não pode ser punido por isso. Apenas como argumento adicional poder-se-ia mencionar que o nivelamento das duas categorias sistemáticas ao Direito Penal não merece aplauso, pois a premissa de que parte, a saber, da compreensão do fato punível como agressão à validez da norma, é errônea. d) Por fim, não posso aceitar a tese de que a culpabilidade deve ser avaliada não segundo as capacidades individuais do autor, mas sim segundo necessidades estatais (a “tarefa de ordenação social da norma”). Isso porque assim se resolve a relação entre tensão existente entre direitos de intervenção do Estado e a liberdade dos cidadãos unilateralmente em favor dos interesses estatais em estabilizar a norma. O Direito Penal no seio de um Estado de Direito funda-se, no entanto, no dever de respeito do Estado para com a autonomia e direitos fundamentais de seus cidadãos, como está disposto na Constituição alemã. O Tribunal Constitucional alemão reconduziu, com razão, o princípio da culpabilidade à dignidade humana (art. 1 da Lei Fundamental alemã). Na medida em que um sistema de Direito Penal viole essa disposição, não pode pretender ter qualquer validez”, ROXIN, Claus. Reflexões sobre a construção sistemática do direito penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 82, 2010, pp. 36-37. 130 delimitación político-criminal del bien jurídico sobre que recae el juicio de relevancia jurídico-penal en la concepción político-criminal del delito352. La representación funcional del normativismo de Jakobs ofrece necesario contrapunto reflexivo al pensarse en la literatura jurídico-penal tradicional sintomática del agotamiento de la racionalidad penal, sobre todo en las ideas recientes de Claus Roxin, que van cediendo a la “flexibilización” de los fundamentos de la teoría del bien jurídico353. El anacronismo de las ideas penales ya se hace sentir en la literatura bajo el estado latente de “relativización teórica”354. Semejante relativización, por consiguiente, lleva a interpretaciones más contundentes en la doctrina penal, que indican la pérdida de consistencia del referencial sistémico355, autorizando la crítica a la infracomplejidad de la comprensión político-criminal356. 352 “Minha concepção de sistema fundada político-criminalmente baseia-se na consideração de que o injusto é definido a partir do fim do Direito Penal (proteção subsidiária de bens jurídicos), mas que a categoria sistemática posterior ao injusto apenas se define a partir do fim da pena a ser aplicada concretamente. Esse fim é a prevenção limitada da culpabilidade (schuldbegrenzte Prävention). Quando esse for o caso, a punição, cuja elaboração sistemática cabe a essa categoria da teoria do delito, pressupõe duas ordens de considerações: a culpabilidade do autor, imprescindível para possibilitar uma punição e cuja extensão determina os limites da sanção, e adicionalmente a necessidade preventiva de uma punição. Segundo minha teoria, a categoria sistemática que se segue ao injusto não é apenas a ‘culpabilidade’, como supõe a doutrina tradicional, mas também a ‘necessidade preventiva de uma punição”. Eu englobo esses dois pressupostos da punição num conceito superior: a “responsabilidade”. ROXIN, Claus. Reflexões sobre a construção sistemática... Op. cit., p. 44. 353 Las ponderaciones de Miguel Polaino-Navarrete se sitúan moderadamente entre esas posiciones, entendiendo la “tutela dos bens jurídicos e a proteção da vigência da norma” como “tarefas compatíveis e complementárias”, POLAINO-NAVARRETE, Miguel. ¿Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: dos funciones excluyentes? In: JAKOBS, Günther; POLAINO-NAVARRETE, Miguel; POLAINO-ORTS, Miguel. Bien jurídico, vigência de la norma y daño social, 2010, pp. 54-55; “Nesse ponto, porém, pensamos não haver como fugir de pelo menos uma constatação: a exigência de lesão a bens jurídicos, para fins de legitimação de uma norma penal, parece oferecer maior segurança ao cidadão, enquanto se puder qualificar como tal (bem jurídico) somente aquele objeto de valoração socialmente reconhecida”, PACELLI, Eugenio. Apresentação... Op. cit., p. xxiii. 354 ROXIN, Claus. Strafrecht… Op. cit., p. 29 y ss.; DÍEZ-RIPOLLÉS, José Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. In: CANCIO-MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v.1, 2006, pp. 553-599. 355 La representación sistémica del discurso jurídico-penal tradicional estaría inmersa en “terminologias de fachada”, cuyo rendimiento sería insuficiente para la organización racional y 131 Eso porque coge su auto-comprensión en campo casi ilimitado de percepciones y combinaciones de poca precisión teórico-conceptual, estando ausente alguna referencia con criterios racionales357 que oriente el sentido operacional del sistema jurídico-penal358. La crítica a la infra-complejidad se reporta a los niveles intolerables de indeterminación e identificación de la “política criminal”, cuyo sentido se opera con la misma vaguedad y ambiguedad del propio concepto de enemigo en materia penal. ¿Qué sería esa política criminal?359 ¿La política ella misma considerada en cuanto sistema diferenciado? ¿Una política pública, que conjuga referencial axiológico a programa político de seguridad? ¿O aún una política jurídica, en el sentido kelseniano de la acepción, que implementa360 la interpretación del derecho?361 construcción científica del sistema del derecho penal, PAWLIK, Michael. Strafrechtswissenschaftstheorie... Op. cit., pp. 473-474. 356 PAWLIK, Michael. Strafrechtswissenschaftstheorie... Op. cit., p. 480. 357 Las ideas para una racionalización de los criterios científicos de auto-comprensión de la diferenciación entre política y derecho penal en HASSEMER, Winfried. Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft ... Op. cit., pp. 40 y ss. 358 “Não há dúvida de que as questões de política criminal são, na atualidade, normalmente relegadas a um segundo plano pelos operadores do Direito. Assiste-se, assim, a uma política criminal transmutada em política de segurança. Nesse contexto, a crescente produção legislativa em matéria penal, fundada em discursos de emergência, demonstra claramente que a norma incriminadora deixou de representar o poder coercitivo estatal voltado indistinta e igualmente aos membros do grupo social, a partir de uma vontade soberana, para materializar a hegemonia de interesses de grupos de pressão sobre o Poder Público. As diversas contrariedades técnicas e vícios teóricos verificados nesses diplomas penais extravagantes não permitem falar de harmonia ou qualquer pretensão unitária da legislação especial, conforme há tempos e de forma reiterada se vem denunciando, seja na esfera acadêmica, seja no próprio universo prático dos operadores do Direito”. LIBERATORE S. BECHARA, Ana Elisa. Discursos de emergência e política criminal: o futuro do Direito Penal brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 427. 359 En perspectiva “trans-sistemática”, para una aproximación conceptual y sincronización entre las instancias de poder, “com vista à obtenção da necessária estrutura operativa para a eficácia dos modelos cientificamente elaborados”, FERNANDES, Fernando. O processo penal... Op. cit., pp. 47 y ss. 360 ROXIN, Claus. Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft. In: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Björn (org.) Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, pp. 387-388. 361 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito... op. cit., pp. 387 y ss. Roxin procura evitar la objeción contra la indeterminación de la política jurídica que orienta el comportamiento decisorio, sin diferenciar, todavía, el texto del sentido normativo: “No que concerne à crítica da indeterminação, é evidente que o intérprete não pode impor a sua própria política criminal àquela que subjaz ao direito vigente. Sua tarefa é muito mais trazer à tona as intenções políticocriminais do legislador, a serem extraídas do ordenamento jurídico e principalmente do Código 132 La falta de consistencia sistémica362 de la consagrada tesis de la “apertura a principios” para “solución justa y adecuada a casos concretos”363 de naturaleza política criminal afecta el sentido operacional de la represividad. En lugar de abertura cognitiva a dinamizar el cierre operacional del sistema jurídicopenal, la abertura a la política. La indeterminación de la política criminal genéricamente364 concebida se arregla en medidas operacionales esencialmente simbólicas. Las dificultades combinatorias de las estructuras normativas y de la comunicación de la represividad afectan la diferenciación funcional (en relación al ambiente) y el perfeccionamiento del sistema jurídico-penal, pervirtiéndole las finalidades365 y la potencia de intervención punitiva por la “corrupción”366 de los códigos que distinguen la reacción penal. Penal, e aproveitá-las no trabalho interpretativo”, ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, 2006, p. 64. 362 Así como en la crítica de Shecaira: “Vê-se, pois, que Luhmann, além de tornar bastante complexo aquele raciocínio iniciado em Durkheim, acabou, no âmbito penal, possibilitando que seus seguidores viessem a modificar seu pensamento com uma construção extremamente autoritária. Jakobs conduz o ideário funcionalista às suas últimas conseqüências. Seu pensamento, por ser extremo, e de certo modo isolado, não pode ser utilizado como instrumento de ataque genérico ao funcionalismo. Muitos autores funcionalistas trataram de incorporar às suas teorias o respeito aos princípios mais caros ao Direito Penal. Podemos citar, por exemplo, toda a escola de pensamento liderada na Alemanha por Claus Roxin, que é tido como um penalista com uma visão “funcionalista moderada”. Valores funcionalistas hauridos de Luhmann, como por exemplo, a função da pena, convivem com um ideário democrático de preservação do bem jurídico, algo que será suprimido por Jakobs. Daí deduzir-se que a norma penal somente se justificará na medida da sua proteção das condições de vida de uma sociedade estruturada sobre a base da liberdade e da dignidade humana”. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia... Op. cit., p. 238. 363 La idea de una “solución justa y adecuada al caso concreto” promovería situación de inestabilidad normativa, pues el comportamiento decisorio apenas acumularía soluciones justas, sin embargo apenas parciales en relación al sistema (Teilsystemgerechtigkeit), o que pode ser relevante na compreensão da complexidade do discurso político-criminal, DREIER, Ralf. Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des Gerechtigkeitsproblems. In: Rechtstheorie, 5, 1974, pp. 189 y ss.; específicamente sobre la polémica entre Luhmann y Dreier, OSTERKAMP, Thomas. Juristische Gerechtigkeit, 2004, pp. 132 y ss. 364 Como parece ser el caso de CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma análise da política criminal aprovada de 1989 a 2006. Monografia vencedora do 14º concurso Ibccrim de monografias de ciências criminais, 2010. 365 Bastante problemática la percepción de Aponte con respecto de la política criminal y el “derecho penal político”, APONTE, Alejandro. Krieg und Feindstrafrecht... Op. cit., p. 115. 366 NEVES, Marcelo. Muito barulho para nada? In: Folha de S.Paulo, 27.06.2007, p. A3. 133 El riesgo es conducir la represividad penal a decisiones de naturaleza política367; al asistencialismo social368; a la indiscriminada expansión de medidas punitivas que sólo simbolizan reacción a los enredos sociales369, a los “gestores atípicos de la moral”370 o “gestores de la moral colectiva”371; o aún abriendo las puertas a la perversión de los principios o de la propia manipulación de intereses particularistas o “a intereses directos del Estado”372 en la dinámica interna del sistema jurídico-penal. Peor que esto es la producción de discurso jurídico-penal que vulnerabiliza la auto-comprensión del derecho penal, rehén de sus propios principios y de la estructura política y social del País373. 367 TREVES, Renato. Giustizia e giudici nella società italiana, 1973, pp. 59 y ss. 368 Como parece ser el caso de las nuevas tendencias de conceptuación de la seguridad en la ciencia política: “Para entender melhor e dar resposta às realidades militares, políticas, econômicas, sociais e ambientais da nova ordem internacional, foi desenvolvido o conceito de segurança humana, que entrou em voga rapidamente e adquiriu um lugar de destaque na agenda internacional. As idéias que sustentavam esse conceito já vinham de trás, desde pelo menos a fundação da Cruz Vermelha Internacional, da Declaração Universal dos Direitos Humanos ou das Convenções de Genebra, mas o termo em si é freqüentemente associado ao Relatório de Desenvolvimento Humano de 1994 do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que considera a segurança humana a soma de sete elementos distintos: a segurança econômica, alimentar, salutar, ambiental, pessoal, comunitária e política (PNUD, 1994). Exemplos recorrentes de segurança nesses domínios são, respectitvamente, o fim da pobreza endêmica, o acesso à comida, o acesso a cuidados de saúde, a proteção contra a degradação ambiental, a proteção física contra tortura ou violência doméstica, a sobrevivência da identidade cultural de um grupo ou a proteção dos direitos e das liberdades fundamentais”, CRAVO, Teresa de Almeida. O conceito de segurança humana: indícios de uma mudança paradigmática? In: NASSER, Reginaldo Mattar (org.) Os conflitos internacionais em múltiplas dimensões, 2009, p. 70. 369 Sobre la complejidad de semejantes procesos de produción legislativa, VOβ, Monika. Symbolische... Op. cit., pp. 171 y ss. e 181 y ss. 370 MELLO JORGE SILVEIRA, Renato. Direito penal supraindividual... Op. cit., p. 32. 371 POLAINO-NAVARRETE, Miguel. La controvertida legitimación del derecho penal en las sociedades modernas: más derecho penal? In: JAKOBS, Günther; POLAINO-NAVARRETE, Miguel. El derecho penal ante las sociedades modernas: dos estudios de dogmática penal y política criminal, 2006, pp. 77 y ss. 372 “Primeiramente cuidemos de Roxin. Mesmo que se possa dizer que aqui procura ele superar o conceito clássico, tanto no âmbito da concepção psicológica quanto da normativa, não pode evitar, no entanto, de associar o direito penal às medidas punitivas que prevê, em vez de contraditar-lhe os fundamentos. Nesse passo, mostra-se apenas dogmático e não crítico. Por outro lado, afastar da investigação do conteúdo da culpabilidade o dado referente à liberdade de vontade leva a subordinar o direito penal aos interesses diretos do Estado. Dizer-se, com efeito, que o que significa sujeitar o direito penal a servir de instrumento exclusivamente sancionatório e não garantista, (...) sem deixar preso o aplicador da lei a esquemas repressivos de ordem político-criminal”, TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo, 3. ed., 2009, p. 187. 373 COMBLANT, Joseph. A ideologia da segurança nacional, 1978. Sobre la seguridad urbana como “nueva ropaje” de la seguridad nacional, “os atores políticos, procurando clientela eleitoral, elaboram leis repressivas, longe de qualquer contexto ideológico coerente, mesclando 134 Pero es verdad que la precipitación de la infra-complejidad de la literatura dominante en materia penal no puede servir de álibi para la hiperabstracción. No se pueden extraer los niveles de auto-comprensión operacional sugeridos por los conceptos de persona y enemigo por la insuficiencia de sus contrapuntos, ni tampoco se debe prescindir de apurar empíricamente la observación sociológica luhmanniana. Sería por demás anti-científico tomar la suficiencia racional de los elevados niveles de abstracción de los modelos de Luhmann o incluso de Jakobs por la infra-complejidad de las formas tradicionales de representación del discurso jurídico-penal374. La identidad de sentido construida por la hiper-abstracción de eses modelos de referencia no encuentra correspondiente en complejidad en la doctrina dominante. Por ese motivo, no solo la comprensión adecuada del mayor o menor distanciamiento entre Luhmann y Jakobs se hace necesaria, pero también la precisión que viene a ser la no-identidad de la elevada abstracción. La evaluación del sentido operacional de los conceptos no se disocia de ese contexto, ampliando las combinaciones posibles y la ecuación de las alternativas de auto-comprensión del derecho de la sociedad. Esas combinaciones son el reflejo del movimiento de los conceptos punible/noargumentos moralistas, perigosistas e de segurança nacional. A sociedade de comunicação contemporânea e as cruzadas nacionais e internacionais, o medo, as reações perante a quebra do estado de bem-estar e a redução do espaço político para providenciar soluções reais para os conflitos sociais favorecem uma transferência do poder, que, na época da ideologia da segurança nacional, levava à hegemonia das forças armadas e que, na versão da ideologia da segurança urbana, passa para as polícias”, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, v. 1., 7. ed., 2007, p. 314. 374 Se apoyando en la interpretación de António Castanheira Neves, Fernando Fernandes no desprecia la funcionalidad del modelo autopoiético para la teleología y la mutabilidad del sistema jurídico-penal: “À indagação de se uma interpretação jurídica teleológica, orientada para as conseqüências reais, tem perspectivas de futuro enquanto método universalmente aplicável e se ela oferece um fundamento para a compreensão dogmática da ratio legis, responde Luhmann que ‘a interpretação teleológica do direito põe ao serviço das classificações do input uma orientação às conseqüências extremamente simplificada’; do ponto de vista técnico, ‘a metódica de racionalização de decisões programadas segundo um fim não opõe resistência à sua limitação jurídica mediante proibições ou condicionamentos’. Já tendo sido doutrinariamente questionada, de modo satisfatório, a pertinência de uma ‘teleologia técnica’, baseada num finalismo tecnológico’, talvez seja mais adequado reconhecer uma ‘teleologia prática’, fundada numa prática normatividade material, na qual os fins são intenções práticas a sustentarem juízos práticos”. FERNANDES, Fernando. O processo penal... Op. cit., 2001, p. 23. 135 punible375 y de la extensión de su campo de comunicación de la represividad, esto es, en la aplicación de la pena. Es con base en esas referencias que la operacionalidad de los conceptos nos conduce a otras posibilidades para los padrones de comprensión del derecho penal y para la revisión necesaria de sus presupuestos de regulación376. Tanto la consistencia de la resolución metodológica de la observación sociológica cuanto la poderosa hermenéutica de los movimientos de sentido en cadena serán llevados a la confrontación de los límites prácticos de las relaciones jurídicas. De suerte que la observación de esa consistencia se constituye como la observación de los límites del sentido operacional del derecho relativamente a su contrario: a la concretud realizada por la filosofía del sujeto. La centralidad del sujeto en la construcción del derecho penal crea nuevos niveles de diferenciación entre injusto y responsabilidad377, justamente porque la representación dogmática de la responsabilidad acoge los principios rectores caros a la política criminal, en los puntos de convergencia de las consecuencias de la represividad: el juicio de reproche de la conducta y el juicio de merecimiento de pena. Más alineadas al normativismo que las ideas de 375 “A definição do injusto neste contexto, embora não esteja filiada a uma lei natural que se pudesse constatar empiricamente, não se afasta de um procedimento cognitivo, porque só adquire relevância na medida em que se veja inserida, como forma diferenciada da função jurídica de estabilização, num sistema autopoiético, que produz seus próprios elementos e sobre eles sua própria estrutura, quer dizer, redunda numa definição tautológica”. TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto... Op. cit., p. 64. 376 Así como apontado en SILVA-SÁNCHEZ, Jesus-Maria. La expansión del derecho penal... Op. cit., p. 166. 377 Contra que no se deja resignar Roxin, en manifiesto contra Jakobs y sus alumnos: “O fato realizado por um doente mental não é um questionamento da validade da norma, mas, como afirma Jakobs, uma conseqüência ‘da pessoa como natureza, e não como participante competente da comunicação”. Também os seus alunos se manifestam nesse sentido. Lesch afirma; ‘injusto penal é a própria culpabilidade jurídico-penal’, e ‘culpabilidade é o injusto penal’. Também Pawlik: ‘partindo-se de um conceito de crime que coloca em primeiro plano a contradição entre a vontade do autor e da vontade geral (...), não há espaço para um injusto independente da culpabilidade’”. ROXIN, Claus. Reflexões sobre a construção sistemática... Op. cit., p. 35. 136 política criminal, las operaciones dogmáticas del derecho penal asumirían como principal objeto el injusto378, en detrimento de la responsabilidad. 378 La consecuencia dogmática de esa concepción elevaría el estatuto del concepto de persona como la referencia de construción de sentido del sistema jurídico-penal, incluso como proyección al futuro de caracter preventivo: “(...) la categoria de un injusto independiente de la culpabilidad tiene su relevancia en primer término allí donde no se trata de la consecuencia jurídica ‘pena’ – es decir, del castigo de un hecho ya cometido -, sino donde se está ante la cuestión de si frente a un autor, que se dispone a poner en peligro bienes jurídicos ajenos, se deben tomar medidas de defensa, es decir, donde la meta del acto coactivo de que se trate es de naturaleza preventiva”, PAWLIK, Michael. ¿El paso más importante de la dogmática de la última generación? Reflexiones para la diferenciación entre injusto y culpabilidad en derecho penal. In: PAWLIK, Michael. La libertad institucionalizada, 2010, p. 129. 137 CAPÍTULO III PERSONA Y ENEMIGO 1. Persona: breve historia del problema en materia penal Las ideas penales en Alemania de la Pos-guerra379 fueron ampliamente revistas y sometidas a una profunda redefinición ideológica y conceptual380 por la necesidad de superación del terror impuesto por el régimen totalizador de Adolf Hitler y por el empeño en diagramación de nuevo modelo de Estado de Derecho, ancorado por garantías fundamentales y tratados internacionales de protección a los derechos humanos381. 379 HASSEMER, Winfried. As idéias penais na Alemanha do pós-guerra. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 6, 1994, pp. 36-71; SCHÜNEMANN, Bernd. Kritische Anmerkungen… Op. cit., pp. 201-229. 380 SCHNEIDER, Hendrik. Kann die Einübung… Op. cit., p. 25, que restó del regímen nazi fue el neokantismo orientado a valores. Esa “nueva orientación” de la dogmatica jurídica, todavía, retoma los estúdios de Welzel aún en 1935, se pautando por la elaboración de los conceptos “a partir das estruturas ônticas essenciais dos indivíduos” (durch die ontische Wesensstruktur des Menschen), WELZEL, Hans. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht: Untersuchungen über die ideologischen Grundlagen der Strafrechtswissenschaft, 1935, pp. 75 y ss. La valoración neokantina que orienta los esquemas interpretativos de naturaleza político criminal atiende a finalidades concretas de intervención punitiva, a que se referencian todas las otras cuestiones fundamentales de derecho penal, sobre todo la disposición de los escalones del delito. Curiosamente, en la historia de las ideas penales el neokantismo transmitió las diretrices del derecho penal nacional-socialista. 381 En ese mismo contexto, Luhmann comprende los derechos humanos como “inmunización” del sistema jurídico, que le preserva la diferenciación funcional, protegendo contra perversión del sistema político, LUHMANN, Niklas. Die Moral der Gesellschaft... Op. cit., pp. 228-252; LUHMANN, Niklas. Grundrechte als Institution, 1965, pp. 43 y ss. En el entendimiento de la teoría de los sistemas, la evolución de las constituciones revela el sentido histórico de control de la multiplicidad de diferenciaciones sociales con inclinaciones para la dominación, TEUBNER, Günther. Globalización y constitucionalismo social. In: GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Teoría de Sistemas y Derecho Penal: fundamentos y posibilidades de aplicación, 2005, p. 98. Entre los penalistas, Aponte elogia la concepción luhmanniana de los derechos humanos como institución, APONTE, Alejandro. Krieg und Feindstrafrecht... Op. cit., pp. 232-238. 144 conceptos con vista a la estabilización normativa400. La operacionalidad del concepto de persona esta puesta en la medida en que se vincula al concepto de sociedad401 y de estructuración normativa de un orden a partir de indicaciones simbólicas de naturaleza subjetiva, en la forma de acoplamiento estructural sistema y ambiente. Decididamente, la descripción de la evolución del concepto de persona tende a informar al sistema jurídico cuanto puede aprender de la sociedad que le configura el entorno402. La descripción del concepto de persona, al contrario de lo que recomienda Jakobs403, se apega a la idea de evolución individuo/persona404, para finalmente alcanzar la medida con que esa distinción conceptual comunica estratégicamente al derecho de la sociedad reacción penal a 400 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft... Op. cit., pp. 249 y ss. 401 Porque para el modelo luhmanniano, “la sociedad es el sujeto de la historia, es la portadora del proceso evolutivo”, MEURER, Bärbel. Kritische Bemerkungen zur Systemtheorie: Das Beispiel Niklas Luhmann. In: Das Argument: Zeitschrift für Philosophie und Sozialwissenschaften, n. 83, 1973, p. 903. 402 Aunque desconsidere la “co-evolución” de los conceptos de persona y sociedad, Jakobs reconoce que la realidad de la norma (Normwirklichkeit) sufre alteraciones en la relación con el ambiente social (gesellschaftliche Umwelt), JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft... Op. cit., p. 56; próximo, JAKOBS, Günther. Strafrecht zwischen Funktionalismus und Prinzipiendenken... Op. cit., pp. 846-847. Silva-Sánchez informa que Schünemann critica Jakobs, contudo, porque “no pretende interpretar un conjunto de normas legales; por el contrario, desarrolla primero su concepto de sociedad, que constituye una espécie de punto de Arquímedes iusnaturalista, desde el que se procede a concebir el Derecho. En su opinión, por así decirlo, Jakobs no nocesitaría ningún Código penal, sino que podría construirlo a partir de su filosofia de la sociedad”. SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Informe sobre las discusiones. In: ROXIN, Claus; JAKOBS, Günther; SCHÜNEMANN, Bernd et al. (org) Sobre el estado de la teoría del delito, 2000, pp. 197-198. Con bastante originalidad, Chaves Camargo resuelve la cuestión con base en ideas sobre el pluralismo y la acción comunicativa habermasiana: “A sociedade moderna tem como característica básica uma pluralidade de idéias, interesses e valores, o que determina que os bens jurídicos tenham formas diversas que refletem os direitos subjetivos de cada um. (...) O pluralismo, característica do estado atual, determina que o bem jurídico protegido, no âmbito de uma norma, esteja de conformidade com as características pessoais dos atores da comunicação, tendo um referencial semântico decorrente da interpretação da norma, que se concretiza no momento em que há uma divergência relevante entre esta atuação pública e a legitimidade da pretensão estabelecida na norma questionada”. CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. A imputação objetiva... Op. cit., pp. 127-128. 403 Dentre los penalistas funcionalistas, se entiende que “es la propia Sociedad la que crea la persona, asignándole un rol, el cumplimiento de ciertas expectativas”, POLAINO-ORTS, Miguel. Vigencia de la norma… Op. cit., p. 98. 404 Los sistemas serían funcionales por sí o referenciados a la persona (personal-funcional). Con base en la tipología de Schelsky, todavía, se afirma que Jakobs sería pensador “sistémico” independentemiente del plano argumentativo, SCHNEIDER, Hendrik. Kann die Einübung... Op. cit., pp. 56 y ss. 145 determinadas conductas, formulando juicios de reproche delimitados por la incidencia de la responsabilidad. 146 1.2. La evolución del concepto de individuo a persona Lo que importa al sentido operacional de la reacción penal es que las informaciones cogidas por esos conceptos – advenidos de la captación de interacciones simbólicas del ambiente del sistema jurídico – sirven al proceso de estructuración normativa y auto-comprensión del derecho frente a la sociedad. Así vale también para la observación del sentido operacional sugerido por el modelo jurídico-penal de Jakobs. La base cognitiva para la elaboración del sistema jurídico-penal es producida por la aprehensión del individuo y de la subjetividad, al recibir las prestaciones simbólicas que desenvuelvan el sentido operacional con que se realiza y evoluciona el derecho penal. La evolución del concepto de persona está para Jakobs como la superación del concepto de individuo, porque los individuos no tienen la facultad de constituir una “sociedad normativamente estructurada”405. Para si llegara al entendimiento del sentido operacional de los conceptos, el camino aconsejado es la evolución del sentido que indica la construcción de las estructuras normativas de la transición del individuo a la persona. Ese proceso de transición se inicia en el momento en que el individuo406 es puesto en relaciones sociables, y de esa red de interacciones de comportamiento se elaboran las cogniciones de expectativa. Las percepciones de individuo e individualidad son puestas lado a lado a otras percepciones de individuo e individualidad407, la observación de un comportamiento no se da sin 405 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 05. 406 La conceptuación de individuo atiende al esquema (voluntad/no-voluntad) Lust/Unlust, JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft... Op. cit., pp. 09 y ss. 407 También aquí se revelan aproximaciones al problema hegeliano del reconocimiento y de la eticidad: “A totalidade ou a efetividade, que se apresenta como a verdade do mundo ético, é o Si da pessoa. Seu ser-aí é o ser-reconhecido. Como a pessoa é o Si vazio-de-substância, esse seu ser-aí é igualmente a efetividade abstrata: a pessoa vale e de certo, imediatamente; o Si é o ponto que repousa imediatamente no elemento do seu ser. Não se separa de sua universalidade; por isso, a universalidade e o Si não estão muutamente em movimento e relação. No Si, o universal está sem diferenciação: nem é conteúdo do Si, nem é o Si preenchido por si mesmo. (...) O espírito moral é, em unidade imediata, essência moral que se efetiva; e a ação é figura 147 la acción opuesta del otro408. La cognición de la expectativa entre los individuos implica “recíproca influencia” y resulta en estímulo a comportamiento409. Esa influencia, sin embargo, puede encontrar los límites de los intereses individuales y reflejar conflicto entre “preferencias”410, en relación a las estructuras mentales ligadas al comportamiento criminoso y racionalizadas al largo del proceso de constitución de la persona. Como resultado de esas relaciones sociables mediadas normativamente, se construye el concepto de “persona-en-derecho”411. El conflicto de preferencia quiebra la estabilidad cognitiva de las expectativas de comportamiento. Esa inestabilidad afecta la normalidad de las relaciones sociables y cuestiona la identidad social. El contexto situacional inestable desencadena el sentido de la necesidad de reacción, para volver al estado de coordinación de la comunicación moral imediatamente concreta”. HEGEL, G. W. F. Fenomenologia do Espírito. 5. ed., 2002, pp. 431-432. En Jakobs, todavía, la efectividad abstracta de la persona parece no externalizar la concrección de sus elementos constitutivos de identidad en la acción, recurriendo antes al plano de las interacciones simbólicas para la construcción del sentido de la persona y de la relevancia penal de la acción comunicada. 408 Para la comprensión del comportamiento personal como referenciado a las funciones y roles integrados al ambiente en que interaccionan, MARSAL, Eva. Person: Vom alltagssprachlichen Begriff zum wissenschaftlichen Konstrukt, 2006, p. 322; da organização desses papéis surge a institucionalização dos interesses e direitos dos indivíduos e a origem da polaridade entre a pessoa e a organização social, SCHELSKY, Helmut. Systemfunktionaler, anthropologischer und personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie, 1970, pp. 80-81. Esclarecedor a respeito da relação entre pessoa e função: “Die personale Relation ist keine Funktion, sondern Selbstwert (...). Als solche ist sie insofern unverfügbar, als mit ihrer Funktionalisierung die Grundlage jeglichen Wertens, die Person (...) angegriffen würde. Vom Typus unterscheidet sich die Rolle insofern, als sie die sozialen Bezüge einer Person in einer konkreten realen Situation mitbeinhaltet. Dagegen ist der Typus eine aus der realen Situation herausgeschälte Abstrahierung und damit ein normatives Gebilde, das nicht offenlegt, auf welcher Grundlage es entstanden ist. Während das von der personalen Relation verkörperte Verhältnis von Person und Rolle eine in sich ruhende Einheit von Innen und Aussen darstellt, sind Funktion und Typus als Einheit abhängig von einer fremdbestimmten externen Grösse. Beide Begriffe sind daher offen für jede Art von offenen oder versteckten heteronomen Wertungen. Genau hierin liegt das Gefahrenpotential des Typus, wenn man ihn als tertium comparationis für den Analogieschluss verwenden wollte”, DÖPFER, Ute. Die Ontologie der sozialen Rolle als Grundlage strafrechtlicher Entscheidungen, 1994, p. 103. Crítico às condições de unidade, QUANTE, Michael. Person, 2008, pp. 80 y ss. 409 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 14. 410 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 18. 411 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal. In: MONTEALEGRELYNETT, Eduardo (org.). El funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al Profesor Günther Jakobs, 2003, p. 74. 148 de preferencias. En Jakobs ese juicio de necesidad funda la legitimidad material de la intervención punitiva, la “oportunidad fáctica” que autoriza la respuesta normativa con el fin de “obligar (la observancia de) comportamiento de otro individuo”412. Quiere decir entonces que Jakobs fundamenta el restablecimiento de la coordinación, en lugar del conflicto de preferencias, por el reconocimiento del orden normativa. La constitución del orden, en verdad, está para resolver contrafácticamente413 el control de las relaciones sociables entre los individuos. El control de las interacciones entre los individuos estructura normativamente las relaciones sociables, construyendo un sentido normativo de identidad entre las preferencias de los individuos, como en Jakobs, “la identidad normativa del grupo”414. Esa identidad es el conjunto referencial para la derivación (cognitiva) de la estructura normativa de la sociedad. En esa sociedad, la repartición de los roles y la disposición de la esfera de libertad y de las obligaciones constituyen los atributos que califican la persona415. En esa transición del individuo a la persona416, las relaciones interpersonales se objetivan también de una persona para otra persona417, pero, a 412 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 27. 413 Las aproximaciones entre los conceptos de “facticidad”, “normalidad” o “normatividad” no traducen categorías propiamente luhmannianas. Jakobs hace incursiones en el plano del contractualismo y también em ese punto evoca interpretación nominalista del “Tractatus Theologico-Politicus” de Spinoza para presentar la contrafacticidad de las normas, Jakobs Norm, Person, Gesellschaft... Op. cit., pp. 26-27. 414 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 29. 415 Atendiendo al código binario deber/esfera libre (de determinación de la libertad) (sollen/Freiraum), JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 32. La interacción entre persona y la funcionalidad para la constitución de la sociedad, JAKOBS, Günther. Strafrecht... Op. cit., p. 41. 416 Y el concepto de persona atiende a la descripción binária deber/esfera libre (sollen/Freiraum), JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 48. 417 “Person, so heißt es in einem berühmten Text John Lockes, ist ein juristischer Ausdruck. Nach der Einleitungsbestimmung des Preußischen Allgemeinen Landrechts wird der Mensch, insofern er gewisse Rechte in der bürgerlichen Gesellschaft genießt, eine Person genannt. Person bin ich demnach niemals für mich allein, sondern stets nur in meinem praktischen Verhältnis zu anderen Personen. Weil das Dasein einer Person in ihrem Anerkanntsein besteht, kann Hegel das grundlegende Rechtsgebot auf die Formel bringen: "Sei Person und respektiere 149 diferencia de las relaciones entre individualidades, se referencian por los roles que se les atribuyen418. El concepto de persona gana operacionalidad al indicar obligación frente a la sociedad y la auto-descripción de la persona es la descripción del sentido de la obligación que ella carga en sí y del significado que ella representa para la constitución de la sociedad419. Pero la constitución de la sociedad se auto-mantiene por la constitución de la persona. La creación de centros de atribución de sentido normativo de comportamiento es la condición de la estructuración normativa de la sociedad. En el modelo de Jakobs la persona atrae para sí el sentido de la sociedad, que le empresta un rol social420, indicativo de obligaciones, despertando un ciclo que se resuelve en sí mismo. Esquemáticamente, se crea un orden normativa, la sociedad, que atribuye sentido (normativo) al comportamiento del individuo, calificándole (normativamente421) a partir de entonces como comportamiento de persona422. La evolución del concepto de persona representa el punto de convergencia de la observación del sentido operacional del concepto de enemigo423. De la manipulación de los sentidos en el plano de las estructuras de imputación deviene la reconfiguración de las estructuras tradicionales de die anderen als Personen”, PAWLIK, Michael. Scharfsinn im Kleinen, Blindheit im Großen. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 18.02.2008. 418 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft... Op. cit., p. 37. 419 Jakobs considera el concepto de persona una contradicción en sí, una vez que la construción del sentido de persona presupone necesariamente la construción de un sentido de sociedad, JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., pp. 37-38. 420 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 57; JAKOBS, Günther. Strafrecht zwischen Funktionalismus und Prinzipiendenken… Op. cit., p. 859. 421 PAWLIK, Michael. Unerlaubte Verhalten…, pp. 60 y ss. 422 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., p. 50. 423 JAKOBS, Günther. Feindstrafrecht… Op. cit., p. 290. En la literatura también se reconoce esa evolución conceptual como la “auténtica raiz del problema”, FEIJOO-SÁNCHEZ, Bernardo. El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho. In: CANCIOMELIÁ, Manuel/GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 1, 2006, pp. 810-817. SILVA-SÁNCHEZ, Jesus Maria. Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del status personae. In: CANCIO-MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 2, 2006, pp. 985-1010; VAN-WEEZEL, Alex. Persona como sujeto de imputación y dignidad humana. In: CANCIO-MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 2, 2006, pp. 1057-1072. 150 comunicación de la represividad, que deja las marcas de su evolución en la continua interacción con las estructuras sociales424. De ese punto adelante425, Jakobs interviene en el proceso evolutivo y reclama el sentido operacional del concepto de enemigo en virtud de la ausencia de funcionalidad del concepto de persona426. 424 Lo que dividiría Jakobs entre “un primero” y “un segundo”, PIÑA-ROCHEFORT, Juan Ignacio. La construcción del ‘enemigo’ y la reconfiguración de la ‘persona’. In: CANCIOMELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 2, 2006, pp. 571-590. 425 GÓMEZ-MARTÍN, Víctor. Sobre la distinción entre derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo en la concepción de Günther Jakobs. In: CANCIO-MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 1, 2006, pp. 1003-1050. 426 JAKOBS, Günther. Feindstrafrecht… Op. cit., p. 291. 151 1.3. Persona y sujeto empírico Las estructuras de sentido que componen la identidad se constituyen y se afirman en la construcción de la individualidad. La evolución de sentido de la identidad en la semántica de la sociedad alcanza el sentido del concepto de persona. En el movimiento de transición de la identidad427 a la persona, esa evolución incorpora a la identidad las calidades normativas428 de la persona, centro de imputación del sistema jurídico. La constitución de la persona se da en el desarrollo valorativo de la individualidad: la racionalidad, el sentido estético y la capacidad de formulación de juicio ético429. Todavía, el individuo aislado de un contexto relacional poco tiene a contribuir para la dinámica con que se realiza el derecho, ensayando la inserción de la individualidad en el derecho como referenciada en la tradición de la filosofía práctica: el “sujeto empírico” y la “identidad del yo”, 427 TAYLOR, Charles. Die Quellen des Selbst: Die Entstehung der neuzeitlichen Identität, 1996, pp. 54 y ss. En distinto universo categorial, la analítica de Peter Strawson supera la “pureza del Yo” y reducción de la persona a mera consciencia, anunciando en su “metafísica descriptiva” la “unidad corpo-consciencia” para la afirmación de la individualidad de la persona, STRAWSON, Peter. Individuals: an Essay in Descriptive Metaphysics, 2003, pp. 246 y ss. 428 Desarrollando analíticamente esas calidades normativas en “condiciones de personalidad”, DENNETT, Daniel C. Bedingungen der Personalität. In: SIEP, Ludwig (org.) Identität der Person, 1983, pp. 21 y ss. Marsal desarrolla la construcción analítica del concepto de persona a partir de predicados P-personales y compleición biológica determinada por los predicados M- materiales, elaborando un concepto de persona de principios normativos, todavía empíricamente determinado, MARSAL, Eva. Person: Vom alltagssprachlichen Begriff... Op. cit., p. 321. 429 La persona como referencial de fundamentación del juicio ético, QUANTE, Michael. Person... Op. cit., pp. 163 y ss. La constitución moral de la persona es la condición de legitimación normativa y de representación de la calidad de ciudadano, definindo una tipología propia para la referencialidad del derecho: “Staatsbürgerschaft ist vor diesem Hintergrund ein komplexer Begriff, denn er muss ethisch-kulturelle Differenz, rechtliche Gleichheit und politische Gemeinsamkeit zugleich umfassen. Bürger müssen sich als ethische Personen, als Rechtspersonen und Mitbürger, in ihrer Verschiedenwie auch ihrer Gleichartigkeit anerkennen. Staatsbürgerrechte umfassen somit subjective Rechte auf persönliche Autonomie und Handlungsfreiheit, politische Teilnahme- und soziale Teilhaberechte, die den Status eines vollwertigen Mitglieds der politischen Gemeinschaft ermöglichen. ‘Staatsbürgerschaft’ kann daher einerseits als über gewisse Rechte definierter Status verstanden warden, andererseits jedoch als Prozess der Erlangung und Ausweitung von Rechten”. FORST, Rainer. Kontexte der Gerechtigkeit: Politische Philosophie jenseits von Liberalismus und Kommunitarismus, 1996, p. 214. 152 esenciales para delimitar la auto-comprensión del sujeto en el sistema jurídico y el campo de irradiación de la libertad (auto-determinación)430, son llevados a las prácticas de vida objetivas en sociabilidad. De esa forma el individuo recibe los calificativos de la persona, saliendo de la abstracción de una autonomía individual para la empírica representación de las determinaciones jurídicas. Es de ahí que surge la idea de “persona-en-derecho” y se concretiza la evolución de sentido de la constitución de la noción moral de la ipseidad (Ich-Identität) para la determinación ética de la identidad de la persona en relaciones de reconocimiento431 mediadas por el derecho. La representación del concepto de persona en Pawlik obedece a plano distinto de argumentación, ocupando un lugar anterior en la escala del alto grado de abstracción del normativismo del maestro Jakobs. El curso teórico de que se vale Pawlik para fundamentar el concepto de persona, con larga incursión en la filosofía práctica, forja los conceptos a partir de la noción de “sujeto empírico”432. El contenido referencial que legitima el concepto de persona como sujeto empírico deriva del concepto de libertad433, por cierto, libertad como auto-determinación434. La concepción de persona referenciada por la libertad indica al ordenamiento los límites de su construcción teórica y expresa la 430 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger... Op. cit., p. 62; PAWLIK, Michael. Unerlaubte Verhalten… Op. cit., pp. 15 y ss. 431 QUANTE, Michael. Person… Op. cit., p. 166. 432 PAWLIK, Michael. Das unerlaubte Verhalten… Op. cit., pp. 07-64. 433 La centralidad de la libertad y determinación racional para la caracterización de la persona encuentra resonancia también en la fenomenología de Husserl: “Vor allem ist aber gegenüber dem allgemeinen und einheitlichen empirischen Subjekt die “Person” in einem spezifischen Sinne abzugrenzen: das Subjekt der unterm dem Gesichtspunkt Vernunft zu beurteilen Akte, das Subjekt, das “selbst-verantwortlich” ist, das Subjekt, das frei und geknechtet, unfrei, ist; Freiheit im besonderen Sinne genommen, und wohl im eigentlichen machen und Dritten gegenüber vertreten. Nur in diesem Sinn werden Personen “wahrgenommen”. Alles Sollen gründet in solcher Wahrnehmung”, BRASSER, Martin. Person... Op. cit., pp. 108-109. Libertad y racional-determinación serían calidades aprehendidas fenoménicamente de la persona, pertencentes a ella em cuanto tal (en sí), a la distinción de la posición práctica de los contextos relacionales de interpersonalidad y eticidad. 434 PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger… Op. cit., p. 76. 153 ecuación de los límites de su operacionalidad: la intervención punitiva no ultrapasa la libertad a quien es enderezada a comunicación de intervención. 256 las características de los tipos de posesión con lo que por convención se llama derecho penal del enemigo. De un lado, el análisis de las fuentes de peligro requiere subdivisión entre peligrosidad objetiva y subjetiva. Polaino-Orts se opone a la tesis de que apenas la posesión peligrosa de objetos peligrosos podría ofrecer una peligrosidad objetiva, al paso en que en los casos de incriminación de la posesión de objetos que pueden ser utilizados peligrosamente habría mera sospecha de que una peligrosidad subjetiva vaya a manifestarse objetivamente, retirando la legitimidad del tipo penal747. La distinción tiene muy poco sentido cuando se reporta a padrones de imputación de riesgo (como fuente de peligro) a la posesión de objetos, de tal forma que, siendo la posesión arriesgada, ya se caracteriza una efectiva lesión a la seguridad cognitiva esperada por los ciudadanos en relación a la vigencia de la norma748. En ese caso, la distribución de libertades organizada por las normas penales es llevada a las máximas consecuencias de atribución de responsabilidad por la posesión, alcanzando un plan comunicativo casi exclusivamente semántico del peligro por ella ofrecido. Y por eso cualquier limitación de legitimidad perdería razón de ser, al pensarse que la posesión peligrosa siempre estaría asociada a la “idoneidad lesiva de la seguridad cognitiva de la vigencia de la norma” y a la inestabilidad de las expectativas sociales749. Por otro lado, Polaino-Orts asume la posición de que las características propias de un derecho penal del enemigo jakobsiano son confirmadas en la técnica de los delitos de posesión, más allá de la anticipación de la intervención punitiva: (a) se identifica tratamiento del delincuente como fuente de peligro; incluso para los autores más apegados a la peligrosidad 747 Precisamente en ese punto reside la controversia entre Polaino-Orts y Nuria Pastor Muñoz. Cfr. más sobre en PASTOR MUÑOZ, Nuria. Los delitos de posesión... op. cit., pp. 78 e ss. 748 Es interesante notar que en la polémica con Pastor Muñoz, ambas posiciones parten de presupuestos esencialmente normativistas: “No es el caso de Nuria Pastor, quien acertadamente se adscribe a planteamientos normativistas, de manera que imputa al poseedor una responsabilidad por la posesión equivalente a la del garante en la comisión por omisión. Pues bien, a ese comportamiento, que es – diríamos – una unidad social de sentido, el legislador asocia un peligro, un riesgo: el riesgo de desestabilizar la seguridad colectiva”, POLAINOORTS, Miguel. Lo verdadero y lo falso… op. cit., pp. 412-413. 749 POLAINO-ORTS, Miguel. Lo verdadero y lo falso… op. cit., pp. 413-414. 257 subjetiva (sospecha de utilización peligrosa) (b) habría mayor inclinación al combate a la peligrosidad subjetiva del autor, y no del hecho; (c) manifiesta selectividad penal de comportamientos que provocan la inestabilidad y causan inseguridad en la sociedad, afectando las normas de contención de la perturbación social750. Si bien es cierto que la metodología descriptiva de Polaino-Orts es inequívoca para el reconocimiento de un derecho penal del enemigo en los delitos de posesión751, el problema de fondo parece de hecho ser la toma de posición en cuanto a sus límites de legitimación de la anticipación de la punibilidad en estado previo de la progresión criminal. En ese sentido asume particular relevancia la crítica desarrollada por Michael Pawlik. Incluso cuando su posición esté restringida al ámbito del terrorismo islámico transnacional, asciende a un nivel de consciencia sofisticado del problema: “la prevención especial radical significa, según los criterios legitimadores del derecho penal, despersonalización; por esa razón el concepto de ‘derecho penal del enemigo’ no es adecuado como categoría normativa y desde esa perspectiva vale la crítica basada en la confusión del derecho penal con el derecho penal de guerra o en la estilización del derecho penal como derecho de lucha”752. Lo que lleva a la introducción de estructuras normativas propias de un combate a enemigos es el régimen de necesidad de intervención, la tarea inevitable de buscar funcionalidad a la sanción penal en vista del ideario preventivo. “De esa forma no estaría de modo alguno decidido si el mismo se rige incluso según los criterios de derecho preventivo de guerra orientado a la prevención, cuyo reconocimiento – no como deseable, sino como inevitable – no 750 POLAINO-ORTS, Miguel. Lo verdadero y lo falso… op. cit., pp. 416-418. 751 Bien explica su toma de posición: “en los textos penales actuales todos los poseedores de un objeto peligroso son tratados como enemigos, recortándose en ellos el derecho a poseer determinados objetos, en algunos casos sin un control previo sobre el real grado de lesividad de su posesión, sino presumiendo que la interacción poseedor-objeto ya genera, de por sí, esa lesividad (presunción iuris et de iure de lesividad). Por ello, todos los poseedores son peligrosos y todos son reprimidos anticipadamente como enemigos”. POLAINO-ORTS, Miguel. Lo verdadero y lo falso… op. cit., p. 419. 752 PAWLIK, Michael. Der Terrorist... op. cit., p. 136. 258 puede ser alejado, al menos de acuerdo con mis impresiones. No se trata, por tanto, de una nueva rúbrica para determinado material jurídico, sino de un problema de legitimación y, al mismo tiempo, de un problema de limitación”753. Con base en ese nivel de consciencia cualitativamente distinta a la de Jakobs, los límites de legitimación de la intervención penal conducen las ideas de Pawlik, como hemos afirmado supra, a una categorización diferenciada: el “enemigo reconocido” y la elaboración racional de un “nuevo derecho de prevención”754. Esa nueva modalidad de derecho de prevención, sin embargo, no puede ser confundida como una carte blanche al legislador: “no puede actuar sin límites, ni queda autorizado a transponer el paradigma de la guerra a otros ámbitos conflictivos (como, por ejemplo, la criminalidad organizada). Por el contrario, estará vinculado por la específica lógica de la fundamentación del derecho de prevención que por ahora presentamos”755. Entonces, si la técnica de los delitos de posesión pudiera ser interpretada en la misma línea de las estructuras normativas propias de un derecho penal del enemigo, se torna indispensable la verificación no menos intensiva de sus límites de legitimación. En lugar de la mera derivación de un paradigma de seguridad de la sociedad, la anticipación de la intervención punitiva debe ser interpretada conforme finalidades legítimas y con medios legítimos. Más allá del universo abstracto de la seguridad de la sociedad, las medidas preventivas deben tomar por base los límites concretos de la dogmática jurídico-penal756 y apoyarse en función del contexto constitucional, a partir de que sea posible verificar con exactitud la medida en que determinada progresión de acciones preparatorias puede extender el juicio de punibilidad de la tentativa: “la mera adquisición en sí de habilidades peligrosas no está en el mismo nivel de 753 PAWLIK, Michael. Der Terrorist... op. cit., p. 136. 754 En apreciación crítica a la posición de Pawlik, JAKOBS, Günther. Sobre la teoría... op. cit., pp. 42-44. 755 PAWLIK, Michael. Der Terrorist... op. cit., p. 136. 756 “La función que para el derecho penal material cumple el principio de la culpabilidad – expresión de respecto al status de ciudadano del apenado – es desempeñada en el derecho procesal penal por el principio de la proporcionalidad”, PAWLIK, Michael. Der Terrorist... op. cit., p. 130. 259 realización de riesgo que corresponda a una conducta apta a convertirse indiscriminadamente en un peligro concreto o en lesión a otros”757. 757 PAWLIK, Michael. Der Terrorist... op. cit., p. 132. 260 1.2.2. Especificaciones de los delitos de posesión y manifestaciones en el ordenamiento jurídico-penal brasileño Aunque haya una serie de manifestaciones distintas que remontan a la técnica de los delitos de posesión758, en esta ocasión la discusión se delimita en solamente tres ámbitos específicos de incidencia: (1) posesión de armas, (2) posesión de drogas, (3) posesión de material pornográfico infantil. En lo que respecta a la posesión de armas, Nestler describe la vinculación de la incriminación de la posesión a las políticas públicas de seguridad y de control público, limitando el acceso a las armas solamente a quien esté autorizado o habilitado a hacerlo. El sistema de seguridad de armas pretende, por tanto, “asegurar que los objetos de que se ocupa el derecho de armas pueda caer apenas en pocas manos, y que esas sean de confianza”759. Además de las repercusiones eminentemente procesuales, flexibilizando los rigores probatorios760 según parámetros de seguridad pública, la idea es que las armas no 758 Además de la relación que la técnica de los delitos de posesión puede mantener con otros delitos de status y de anticipación a estado previo de práctica delictiva, como los tipos de asociación criminal, Eckstein evalúa los problemas actuales envolviendo los sistemas de protección de datos y dispositivos informáticos, ECKSTEIN, Ken. Grundlagen... op. cit., pp. 116 e ss. Schroeder discute la posesión de medios fraudulentos, la condición de “estar listo para práctica de delitos”, mantener relaciones con gobiernos o personas (en el caso brasileño, las normativas administrativas reconocen la figura de la “persona políticamente expuesta”), promover juegos de azar, entre otros, SCHROEDER, Friedrich-Christian. La posesión… op. cit., p. 113. Roxin discute otras manifestaciones recientes de los delitos de posesión en la legislación alemana: la criminalización de la posesión de medios de doping deportivo y de la posesión de instrucciones para la construcción de bombas. ROXIN, Claus. Os crimes de posse... op. cit.; Pastor añade otros ejemplos significativos, como la posesión de instrumentos para falsificación de moneda, y, más recientemente, de dispositivos para estafas informáticas y hasta incluso de perros peligrosos, PASTOR, Daniel. Problemas processuais… op. cit. Lobato menciona críticamente la interpretación del art. 229, CP brasileño, LOBATO, José Danilo Tavares. Panorama… op. cit. 759 NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 68. 760 “La punibilidad de la posesión de armas no sólo supone la imposición de una pena por la sospecha sino que, a la vez, se fundamenta sobre todo en dificultades de prueba, pues la adquisición ilegal, por lo general, es difícil de probar”, NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 69. 261 se prestan a ser el instrumento de los “delincuentes”, constituyéndose antes instrumentos para que el proprio “ciudadano medio” no venga a delinquir por infracción de deber de cuidado: “(...) en las manos de la población, cuanto menos armas, mejor”761. Distinción semejante es elaborada por Polaino-Orts, afirmando que “(los ciudadanos) no podrían salir a las calles confiando en la integridad de sus bienes con la misma seguridad, precisamente porque el hecho de que los ciudadanos porten esos objetos peligrosos les impide vincular normativamente su bien-estar”762. Desde esa perspectiva, con base en que la tipificación de la posesión de armas se orienta por una política pública de seguridad y control de armas, Nestler no retira la legitimidad en la calidad de norma de comportamiento (precepto primario), pero pone en duda la intimidación vehiculada en las normas de sanción (precepto secundario)763. La intimidación comunicada en los preceptos secundarios bien podría, según Nestler, ser pensada a partir de medidas de carácter administrativo, como la confiscación de bienes, o incluso la composición alternativa, a partir de la imposición de multas764. Si bien es verdad que la sospecha de los efectos conexos de la posesión de armas podría inclusive justificar medidas preventivas y el recurso a las normas penales, el límite entre lo punible y lo no-punible aún no queda claro. La sensación de inseguridad despertada por la posesión de armas, en principio irrefutable, reclamaría, sin embargo, mayores interrogantes en cuanto a (a) eventuales restricciones en el derecho de legítima defensa de los ciudadanos, a (b) la adecuación social de su uso (como sería el caso de exposiciones, de 761 NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 68. 762 POLAINO-ORTS, Miguel. Lo verdadero y lo falso… op. cit., p. 413. En eso la posición de Roxin mucho no se distingue, al justificar político-criminalmente la punibilidad de la posesión de armas en sanción a planes criminales del autor, una “fuente de peligro”: “(...) se pune, sí, la apertura de una fuente de peligro que puede traer innúmeros riesgos para la vida. No hay duda de que eso es legítimo. Por medio de los tipos especiales de permisión a distintos grupos (§ 13 y siguientes de la Ley de Armas alemana) se percibe la legitimidad de esa incriminación. Esa legitimidad reside en la relevancia de los contra-intereses – basados en valores reconocidos – a la posesión de armas”. ROXIN, Claus. Os crimes de posse... op. cit. 763 NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 70. 764 NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 70. 262 coleccionadores, o mismo de su uso en festividades o manifestaciones culturales tradicionales, p. ej., en las “cavalhadas” en Brasil), o a (c) la verificación de la ofensividad y de la proporcionalidad (como en el ordenamiento brasileño, en la hipótesis de porte ilegal de arma sin munición, a partir de que la interpretación jurisprudencial, con base en argumentos de prevención y de tutela de la seguridad pública, acaba reconociendo tratarse de instrumento contundente potencialmente apto a vulnerar la integridad física de la víctima o intimidarla, en la condición de crimen de mera conducta peligrosa – art. 14, de la Ley bras. 10.826/2003, el “Estatuto del Desarmamento”765). Es, sin embargo, en la distinción entre los ámbitos de incidencia en las armas y en las drogas que se puede situar, ya en plan bastante práctico de aplicación de la técnica de los delitos de posesión, la diferenciación entre la posesión punible y la posesión no-punible. En la posesión de armas, “basta con que sea empleada el arma de fuego para que los terceros se vean puestos en peligro (posición de peligro ajena), en cuanto que en la posesión de 765 En la interpretación jurisprudencial brasileña, “(...) el porte ilegal de arma de fuego es crimen de peligro abstracto, consumándose por la objetividad del acto en sí de alguien llevar consigo arma de fuego, desautorizadamente y en desacuerdo con determinación legal o reglamentar, donde la irrelevancia del arma estar con munición o no, pues el crimen de peligro abstracto es así designado por prescindir de la demostración de ofensividad real”, RHC 91.553/DF-STF, Rel. Min. Ayres Britto, 21.08.2009; ARE 670878 AgR/PR – STF, Rel. Min. Dias Toffoli, 09.04.2014; HC 117.206/RJ-STF, Rel. Min. Carmen Lúcia, 05.11.2013; RHC 117.566/SP-STF, Rel. Min. Luiz Fux, 24.09.2013; HC 103.359/RS-STF, Rel. Min. Rosa Weber, 17.04.2012; bajo el argumento de la prevención, a “anticipar la punición de hechos que presentan potencial lesivo a la población”, HC 95.073/MS-STF, Rel. Min. Teori Zavascki, 19.03.2013; recurriendo expresamente a la tutela de la “seguridad pública” y de la “paz social”, HC 107.957/RS-STF, Rel. Min. Luiz Fux, 25.06.2013; HC 112.762/MS-STF, Rel. Min. Carmen Lúcia, 02.04.2013; reconociendo la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en los mandatos de criminalización de la Constitución Federal (art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º), de tal forma que la proporcionalidad sea también un postulado de protección (prohibición de protección insuficiente), sin que se limite a prohibiciones de intervención (prohibición del exceso), de tal forma que la anticipación preventiva – abstracta – al potencial lesivo “muchas veces, termina siendo la mejor alternativa o la medida más eficaz para la protección de bienes jurídico-penales supraindividuales o de carácter colectivo”, una vez que, por ser el “arma de fuego, diferentemente de otros objetos y artefactos (navaja, vidrio, etc.) tiene, inherente a su naturaleza, la característica de la lesividad. La dañosidad es intrínseca al objeto”, “hay en el contexto empírico legitimador de la vehiculización de la norma, aparente lesividad de la conducta, ya que se tutela la seguridad pública (art. 6º e 144, CF) e indirectamente la vida, la libertad, la integridad física y psíquica del individuo etc. Hay inequívoco interés público y social en la proscripción de la conducta”, HC 104.410/RS-STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 06.03.2012. 263 estupefacientes, aun después de haber abandonado la esfera del poseedor, apenas se presenta riesgo si el tercero decide ponerse a sí mismo en peligro por medio del consumo”766. Roxin no reconoce la incriminación de la posesión de drogas como medio idóneo para vulnerar la lógica del tráfico. Desde su perspectiva políticocriminal, “el motivo de sancionarse la posesión de drogas no puede ser el consumo para sí propio. Al contrario del autoconsumo que de manera alguna es punible, el peligro del fornecimiento de drogas a terceros, que pueden sufrir daños por el consumo de estupefaciente, permite que se puna la posesión de drogas. (...) El background de la criminalización de toda posesión de droga es, probablemente, la creencia de que de esa manera se pueda luchar contra la criminalidad organizada que domina el mercado internacional de las drogas. Sin embargo, para alcanzar ese fin, no es adecuado, desde el punto de vista de la eficiencia, criminalizar unos tres o cuatro millones de consumidores ocasionales de productos derivados del cannabis”767. En esas situaciones, la verificación de constitucionalidad de la pérdida de relevancia penal en los casos de consumo se ampara en el “derecho fundamental a la auto-colocación en peligro”768. En el derecho brasileño, orientada por la dudosa ideología del recrudecimiento al tráfico de drogas, a partir de la Ley bras. n. 11.343/2006 quedó establecida la distinción entre usuario (consumidor) y traficante. En ambas se hace presente la técnica de los delitos de posesión: en el art. 28, la descripción típica alcanza a “quien adquiera, guarde, tenga en depósito, transporte o traigaconsigo” drogas sin autorización o en desacuerdo con la determinación legal o reglamentar, con la finalidad de (“para”) “consumo personal”; a su vez, en el art. 33, queda caracterizada la figura del traficante como aquel que 766 NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 76. 767 ROXIN, Claus. Os crimes de posse... op. cit.. “Pero la explicación de los inmensos márgenes de beneficio que alimentan el especial interés criminal se encuentra precisamente en la prohibición del acceso legal a los estupefacientes. Según esto, constituirían un fundamento añadido de la pena por el quebrantamiento de la prohibición las consecuencias mediatas negativas derivadas precisamente de la prohibición misma, lo cual es sencillamente absurdo”, NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 77. 768 NESTLER, Cornelius. El principio de protección… op. cit., p. 74. 264 “importe, exporte, remeta, prepare, produzca, fabrique, adquiera, venda, exponga a la venta, ofrezca, tenga en depósito, transporte, traiga consigo, guarde, prescriba, ministre, entregue a consumo o fornezca drogas, aunque sea gratuitamente”769. En la aplicación práctica de la ley, la diferenciación entre la posesión para consumo y la posesión para el tráfico adquiere poca estabilidad normativa, reducida a criterios de política jurídica que ofrecen margen indeterminado al juez, en el art. 28, § 2º: “para determinar si la droga era destinada a consumo personal, el juez atenderá a la naturaleza y a la cantidad de la substancia aprehendida, al local y a las condiciones en que se desarrolló la acción, a las circunstancias sociales y personales, bien como a la conducta y a los antecedentes del agente”. Las consecuencias de esa diferenciación expresan mecanismos de selectividad penal también en la formulación de los preceptos secundarios, prestigiando aquel que disfruta de autonomía individual para el consumo en detrimento de aquel que depende de la cadena productiva de las drogas: en la posesión para consumo personal, la respuesta penal consiste en advertencia sobre los efectos de las drogas, prestación de servicios a la comunidad, medida educativa de presencia a programa o curso educativo; para el traficante, pena de reclusión de 05 a 15 años y pagamento de multa. Específicamente en relación a la posesión de material pornográfico infantil, surge el problema de la “posesión como incentivo de la producción”, tal como clasifica Schroeder. La pornografía infantil encuentra sus fundamentos en la adquisición de material, generando una demanda a que otras grabaciones sean producidas para realimentar el negocio, como “causa de otros hechos que 769 “Art. 33 - § 1o: En las mismas penas incurre quien: I - importa, exporta, remete, produce, fabrica, adquiere, vende, expone a la venta, ofrece, fornece, tiene en depósito, transporta, trae consigo o guarda, aunque gratuitamente, sin autorización o en desacuerdo con determinación legal o reglamentar, materia-prima, insumo o producto químico destinado a la preparación de drogas; II - siembra, cultiva o hace la cosecha, sin autorización o en desacuerdo con determinación legal o reglamentar, de plantas que se constituyan en materia-prima para la preparación de drogas; III - utiliza local o bien de cualquier naturaleza de que tiene la propiedad, posesión, administración, guarda o vigilancia, o consiente que otro de él se utilice, aunque gratuitamente, sin autorización o en desacuerdo con determinación legal o reglamentar, para el tráfico ilícito de drogas”. 265 vulneran los menores”770. En ese caso, también la necesidad práctica de los procesalistas estimula la legitimación de la técnica de tipificación de la posesión, ya que supera las cuestiones de prueba de la adquisición del producto, sugiriendo medidas semejantes a la estructura de los delitos de receptación o de favorecimiento real. La finalidad de la persecución penal incidiría no apenas bajo tutela de la vulnerabilidad, sino que atacaría la dañosidad provocada por el mercado de la pornografía infantil, anticipando la punibilidad a estado previo con la finalidad de afectar el mercado que se alimenta de la explotación sexual infantil771. Roxin entiende, sin embargo, que “al contrario de lo que ocurre en la posesión de drogas, cuando la finalidad de aflojar el ‘mercado’ provoca la equivocada legitimación de la punibilidad del individuo, aquí no se trata del obscuro y vago propósito de emprender una lucha contra redes comerciales inaccesibles, sino de impedir que ocurran casos concretos gravísimo de violencia sexual contra niños y adolescentes”772. Incluso reconociendo en cierta medida el “incentivo a la producción”, Roxin rechaza esa fundamentación con base en dos argumentos principales: (a) las representaciones de pornografía infantil tienden a la divulgación o reproducción, que justifican la punición apenas conforme a una lógica de los tipos penales cumulativos y que se suponga que todos los demás adquirentes del producto también lo hagan; (b) aplicación del principio de la autorresponsabilidad, que llevaría a la no punibilidad de posesión de material pornográfico sin solicitud de remesa o si adquirida de buena-fe, situaciones en las que no habría “incentivo a la producción” ni “adquisición de beneficios indirectos oriundos del delito”773. En el ordenamiento brasileiro, la cuestión fue acogida en el Estatuto del Niño y del Adolescente (Ley n. 8.069/90) en 2008, con la tipificación de la conducta de “exponer a la venta”, art. 241, caput, o “poseer o almacenar, por cualquier medio”, art. 241-B, material pornográfico infantil 770 SCHROEDER, Friedrich-Christian. La posesión… op. cit., p. 107. 771 En relación a los problemas de la posesión de material pornográfico infantil como crimen informático, cfr. en detalles ECKSTEIN, Ken. Grundlagen... op. cit., pp. 121 e ss. 772 ROXIN, Claus. Os crimes de posse... op. cit. 773 ROXIN, Claus. Os crimes de posse... op. cit. 272 que atenta contra intereses ajenos779. El agredido defiende su propia esfera de libertad, que es, al final, esencial para su reconocimiento en la sociedad y que afirma el hecho de que su libertad es respetada frente a los demás. A su vez, Max Ernst Mayer consolidó la idea de que todo deber jurídico es un deber jurídicamente relevante. Con su libro Rechtsnormen und Kulturnormen, publicado en 1903, Mayer repone la filosofía neokantiana (una idea que reconoce la relevancia de determinados fenómenos de la vida sensible) en otros términos en las ideas penales. Las normas penales deben ocuparse de la descripción adecuada de comportamientos relevantes (situaciones de la vida cotidiana) y son justamente esos factores sociales que determinan la aceptación de conductas. Según Mayer, son las normas de cultura que permiten la construcción de la legitimidad de las normas penales y que identifican el conjunto de bienes jurídicos relevantes, conceptuándolos como “[...] situaciones [...] de la vida social – conjunto de deberes y prohibiciones que se aproximan del individuo como exigencias religiosas, morales y convencionales de sus relaciones y oficios.”780 En otros términos, es la referencia a la cultura de la sociedad que justifica/legitima el derecho, ofreciendo las bases originarias de que más tarde Hans Welzel acuñó como teoría de la adecuación social, para formulación de juicio de desvalor (negativo, de limitación de conductas; positivo: como método general de interpretación) de las reglas que atentan contra la “civilidad”.781 Las normas de cultura identifican los intereses sociales y direccionan las conductas conforme a lo que sea relevante para la protección de determinadas situaciones de la vida cotidiana. 779 Véase, por ejemplo, PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. ¿Las relaciones familiares y análogas como límites al derecho de legítima defensa? InDret: Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, v. 1, p. 5-23, 2008. 780 MAYER, 1903, nota 6, p. 17 apud JAKOBS, Günther. As normas de Binding e a sociedade. In: POLAINO-ORTS, Miguel; SAAD-DINIZ, Eduardo. (Org.). Teoria da pena, bem jurídico e imputação. São Paulo: LiberArs, 2012a. p. 15. 781 En detalles, SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Fundamentos da adequação social no direito penal. São Paulo: Quartier Latin, 2010. 273 Mayer, sin embargo, no explica normas morales ni incluso el hecho de que la adecuación social de la conducta no justifica un acto de voluntad del Estado, o, como es criticado por el propio Binding, que traería espacios de “aceptación general de un derecho no-positivado”. En última instancia, el problema es que la propia sociedad, en autorregulación, acabaría por decidir sobre las formas jurídicas782, algo discutible en términos penales (traigo a colación solamente la norma constitucional que confiere exclusivamente a la Federación la competencia para legislar en materia penal, art. 22, I, CF). Ya Karl Binding, con su Die Normen und ihre Übertretung: Eine Untersuchung über die rechtsmäβiges Handlung und die Arten des Delikts, de 1890, desarrolla la moderna teoría del comportamiento no-permitido: “[...] el delincuente no infringe la norma penal, sino que acciona en la medida de la descripción del tipo penal”, de tal forma que la norma penal prescribe los límites del comportamiento conforme al derecho. Surge aquí la noción de que violar el derecho es violar la norma. Además de esto, establece la imposición de tutela, direccionada al juez, responsable por la función sancionadora frente a la violación (fundamenta la norma en relación a la lógica ‘conceptual’ de la norma: “[...] no es la punibilidad de comportamientos contrarios a la norma lo que separa el derecho de la moralidad, sino la coercibilidad de los comportamientos conforme a la norma”), permitiendo que se construya, al final, un ordenamiento racional (Ordnung der Vernünftigkeit) que permita depurar los fines sociales atendidos por las normas penales – ¿por qué? ¿para qué? –. Desde esos presupuestos teóricos, Binding permite vincular las normas del ordenamiento a la realidad del mundo exterior.783 782 Ese es un debate recurrente en la interpretación jurisprudencial brasileña. En el HC 104.467/RS, Carmen Lúcia, fue negada la adecuación social en la aplicación del art. 229 (casa de prostitución), inclusive bajo el alegato de que el “[...] caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes.” En el HC 98.898/SP, Lewandowski, en sentido muy semejante, negó la adecuación social en la aplicación del art. 184, § 2º, CP (violación de derechos autorales), aunque bajo alegación de que “a coletividade não recrimina o vendedor de CDs e DVDs.” 783 Así como en la crítica de Jakobs: “Quien pretende razonablemente comunicar un comando (capaz de comunicación) debe integrar en el comando la estructura normativa de la sociedad. [...] Silva Sanchez investigó la compatibilidad de las concepciones dogmáticas de la norma con 274 El modelo de Binding es también consagrado por la escisión entre normas primarias y normas secundarias, o normas de conducta y normas de sanción. A la norma primaria competería el juicio hipotético a respecto de la voluntad del Estado de incriminar determinado comportamiento. A su vez, competería a la norma secundaria la confirmación concreta de amenaza en abstracto de la norma de comportamiento, siendo su concretización determinante para proveer a las normas jurídicas la capacidad de direccionar comportamientos. Según Binding, sería inconcebible la culpa sin la conciencia de los efectos característicos de los actos, de tal forma que la conminación de las sanciones “[...] sea la única cabeza de Gorgona apta para disuadir a los hombres de comportarse criminalmente.” Es decir, el “[...] miedo a la pena es la única motivación de la conducta conforme al derecho.” ¿Pero qué significa al final violar la norma? Que robe o mate hace con que la norma siga valiendo, es la refutación de Hans Kelsen. Según Kelsen, el problema estaría entre el ser de la norma y el deber ser de la norma; en el confronto de la lógica óntica con la lógica deóntica. Kelsen también critica que la determinación de los fines no puede ser resultado de interpretación teológica (ambivalencia de los intereses a ser protegidos, como en la eutanasia, individuo o tabú de la muerte), dejando la interpretación vulnerable a los fines sociales que propone, en manifiesta indeterminación, depender de subjetivismo decisorio. Binding haría mera referencia a las consecuencias o a efectos jurídicos que solamente refuerzan el carácter intimidatorio, al paso que para Kelsen la naturaleza normativa no se limitaría a las de la expectativa social, y alcanzó los siguientes resultados: ‘de mi parte, entiendo que los conceptos de norma [...] son compatibles’. Yo lo formulo de forma un poco más cautelosa: genuinamente, esas concepciones no son compatibles, pero ellas se tornan cuando se secciona artificialmente la teoría de las normas en Binding relativamente a lo que ella puede rendir en las expectativas institucionalizadas, a saber, en la comprensible semántica de comportamiento.” (JAKOBS, 2012a, op. cit.). Más sobre, véase SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. Normas y acciones en derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. p. 19-22. 275 la forma gramatical de las normas jurídicas. ¿Para qué al final ordenar una pena, si ella ocurriría sin la necesidad de eso?784 Sin embargo, el modelo de Binding persiste en el tiempo por el carácter esencialmente didáctico de sus proposiciones. Es suficientemente fácil – práctico – manejar las normas penales cuando en ellas se evidencia bien claramente lo que se refiere a la descripción de comportamientos y elementos del tipo y qué límites abstractos son previstos para la aplicación de las sanciones. Para Kelsen, interesa solamente lo esencial a la norma jurídica. Y aunque sea una teoría que bien conoce el lugar del poder en las relaciones jurídicas, arriesgo (insisto que no tomo esa reflexión como definitiva) que sería un estímulo a la obediencia independientemente de la amenaza penal, por el simple hecho de que para los individuos es racional comportarse conforme a las normas; significaría decir, más allá de Kelsen, que es racional estructurar normativamente la sociedad. Si es o no una alternativa a las normas penales, es algo que se debe seguir investigando. Además de la tarea de incrementar los niveles de autocomprensión de la propia ciencia – normativa – del derecho penal, a partir del ingenio kelseniano también se pueden establecer los marcos en los que son dadas las varias interpretaciones posibles y empezar un trabajo criterioso de reducción de sus indeterminaciones de sentido. El punto de llegada de la Teoría Pura del Derecho puede convertirse en un punto de partida bien interesante: en qué medida es viable observar la formación del libre convencimiento – la política jurídica – en el comportamiento decisorio. Sin embargo, yendo en la dirección diametralmente opuesta, la tarea de identificar cómo se llena el sentido normativo en el derecho penal ha cedido espacio a frecuentes movimientos de apropiación política del derecho penal. Convengamos que es un tanto más confortable, desde la perspectiva de la técnica jurídica, aplicar las normas cuando la descripción de conductas típicas (norma de comportamiento) atiende a meras preferencias determinada por los 784 Todas las referencias en KELSEN, Hans. Problemas capitales de la teoría del Estado. México: Porrúa, 1982. 276 fines de disciplina social (norma de sanción). En esta exposición solamente me limito a sugerir una mejor incidencia de la intimidación (normas de sanción), seguida de la redefinición del potencial comunicativo de las normas. 277 1.3.1. Verificación de constitucionalidad y refuerzo de los límites de legitimación La producción dogmática de las formas jurídicas no se limita a la construcción del sistema jurídico. El dogma debe encontrar la vida concreta en el momento de su aplicación, a partir de una decisión jurídica. Para alcanzarse la decisión jurídica, es necesario un comportamiento decisorio que califica lo que es derecho, diferenciándolo de lo que no tiene validez jurídica. Kelsen, en la Teoría Pura del Derecho, no alcanza las fronteras normativas además de la interpretación de la norma. Al ganar operacionalidad, las normas penales establecen comunicaciones sobre la estructura normativa de la propia sociedad785, prestigiando la libertad personal en la exacta medida en que se realiza como comportamiento responsable. Y eso, como hemos visto supra, no es Kelsen: situar el comportamiento libre en la dinámica de la sociedad – es decir, encontrar el lugar del derecho en la sociedad. Como hemos visto, se trata, más que nada, de la observación sociológica según el modelo de Luhmann. ¿Qué modelo de Estado sería preferible786 y bajo qué límites puede operar el Estado penal? El legado kantiano del principio de la moralidad formal acomodó en el sistema jurídico 785 JAKOBS, Günther. System der strafrechtlichen Zurechnung. Frankfurt: Vittorio Klostermann, 2012, p. 14. En otra oportunidad, investigué parcialmente las condiciones de ejercicio efectivo del deber jurídico: “El desafío, sin embargo, permanece, especialmente en lo que toca a los fundamentos, al contenido y a la legitimación de deberes especiales en la omisión penalmente relevante. Tiendo a pensar que la infracción de deber de solidaridad no siempre revela personas moralmente desestructuradas – bad actors –, sino que en una parte considerable de los casos les faltan las condiciones necesarias para cumplir con los deberes impuestos en función del contexto en que se encuentran. Justamente por tratarse de acciones cotidianas, es razonable que en algunas situaciones la persona no tenga reales condiciones de determinarse de otra manera sino participando de algo sobre lo que efectivamente tiene conocimiento, sin todavía tener oportunidad de, incluso queriendo cumplir con su deber, tomar una decisión en sentido contrario a la recomendación normativa”, SAAD-DINIZ, Eduardo. “Posfácio a João Daniel Rassi”. In: RASSI, João Daniel. Imputação de ações neutras e o dever de solidariedade no direito penal. São Paulo: LiberArs, 2014, p. 245. 786 FERNANDES, Fernando Andrade. “Sobre uma opção jurídico-política e jurídico-metodológica de compreensão das ciências jurídico-criminais”. In: COSTA ANDRADE, Manuel da et al (Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 53-83. 278 soluciones apenas parcialmente legítimas. Para repensar los dominios de la dogmática jurídica, la institucionalización de sus formas necesita reposicionar el problema moral y las dimensiones socio-políticas en que se realiza la libertad individual. En el enunciado de Wolfgang Kersting, construir la identidad y la recuperación de la realización (práctica) del comportamiento personal como categoría filosófica.787 En una propuesta ambiciosa, es aquí que la construcción social de sentido de las normas penales alcanza sus límites de legitimación filosóficos, de tal forma que los límites de la intervención penal serían los límites de la realización de la libertad personal. En otra línea, los postulados de política criminal, tradicionalmente, desarrollaron la noción de bien jurídico como criterio restrictivo para formulación y aplicación de las normas penales. Igualmente tradicional se tornó el concepto en Claus Roxin: “[...] realidades imprescindibles a la convivencia libre y pacífica de las personas.”788 Sin incurrir en el lugar común de cuestionar la propia percepción de “realidad” e inestable noción de “libre” y “pacífico” (ya desde la crítica de Knut Amelung se conocen los problemas de instrumentalización de la protección penal de determinados intereses en favor de determinadas preferencias particularistas), el juicio de valoración entre lo prescindible y lo imprescindible confiere demasiada abertura a los límites de legitimación del derecho penal. A partir de la cuestión sobre el substrato digno de tutela penal (la realidad imprescindible), surge un problema práctico, ¿en qué medida alguien (otra Persona) debe ser responsable por la integridad de ese bien? Es, como en Pawlik, un concepto superestimado y de dudoso potencial crítico789, abriendo de forma poco determinada los vínculos de la teoría del bien jurídico con la política. Tal vez por esa razón el rendimiento del concepto de bien jurídico se vea tan limitado por la necesidad de establecer los contornos de la intervención 787 KERSTING, Wolfgang. Macht und Moral: Studien zur praktischen Philosophie der Neuzeit. Paderborn: Mentis, 2010. p. 210. 788 ROXIN, Claus. “El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”. InDret 4/2012, p. 5. 789 PAWLIK, Michael. Unrecht des Bürgers… op. cit., p. 127. 279 penal, en la tentativa de ofrecer una barrera al crecente proceso de criminalización de comportamientos. Sin embargo, sin mayores preocupaciones con el referencial “bien jurídico”, los standards penales han oscilado entre una ilimitada expansión – con absorción de presiones sociales – o cedido la tolerancia frente a determinadas situaciones en que podrían ejercer efectiva capacidad regulatoria. Partiendo para otro plano conceptual, la teoría de los deberes podría sugerir perspectivas distintas al lugar ocupado por las normas penales, especialmente en su relación de refuerzo de las libertades constitucionales. En la doctrina publicista, desde Georg Jellinek se tiene la noción de derechos fundamentales como derecho público subjetivo, que vincula la actuación del Estado a la esfera de organización de los individuos. Jellinek concibe tres categorías distintas (derechos de status negativus, positivus y activus), pero con el fin de establecer la combinación normativa entre las normas penales y las normas constitucionales recurrimos al esquema teórico propuesto por Dimitri Dimoulis y Leonardo Martins790, centrando la discusión en los derechos de status negativus y positivus y las relaciones posibles con los deberes fundamentales. Las relaciones entre individuo y Estado son pensadas como “dos esferas en interacción”: “[...] los derechos fundamentales garantizan la autonomía de la esfera individual y, al mismo tiempo, describen situaciones en que un determinado tipo de contacto es obligatorio.” En el primer caso, tenemos los derechos de status negativus (o pretensión de resistencia a la intervención estatal), que ofrecen protección al individuo al mismo tiempo en que limitan las posibilidades de actuación del Estado – una “[...] obligación negativa destinada al Estado para dejar de hacer algo.” En el segundo, aún a partir de Dimoulis y Martins, el status positivus garantiza las condiciones materiales para la realización de la libertad (incluyendo ahí las propias libertades de status negativus): pueden ser prestaciones materiales del Estado, concediendo a 790 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: RT, 2007. 280 individuos bienes o servicios u ofreciendo servicios universales de monopolio del Estado, como es el caso de la seguridad pública.791 El problema se da precisamente cuando la verificación de constitucionalidad enfrenta la legitimación de las normas penales y sus instituciones. Ya fue demostrado que las normas no solamente protegen la libertad de los individuos, ellas van más allá y recomiendan la imputación de responsabilidad. Si pensamos en los deberes fundamentales que son correlatos a esos derechos subjetivos, especialmente en relación a los “deberes de criminalización del Estado”792, como es el caso del art. 5º, XLIII, Constitución Federal brasileña, que pune como crítica la práctica de tortura, estamos frente a imputación de responsabilidad que, al proponer proteger la libertad de alguien, acaba por restringir la libertad de otro. Dimoulis y Martins también ponen ese problema en evidencia, resaltando las “[...] repercusiones sobre los derechos de los posibles agresores que, evidentemente, no pierden sus derechos fundamentales por el hecho de la agresión.” La verdad es que muchas veces resolver problemas con recurso a las normas penales acaba creando un problema aún mayor. Dimoulis y Martins – citando al “políticamente incorrecto” Carl Schmitt – hablan de las “garantías de organización” (Einrichtungsgarantien), que se reportan al deber estatal de implementar las instituciones que dan soporte a la realización de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, el derecho fundamental a la seguridad pública (véase sobre todo, Josef Isensee) no tendría sentido práctico se no hubieran las instituciones “policía” o “Tribunal de Justicia” (también constitucionalmente reglamentadas) que permiten su efectivación concreta en la sociedad. No otro que Günther Jakobs criticó la “policialización” de la sociedad para tutelar el “derecho fundamental a no ser víctima”, legitimando nuevas fuentes de incriminación793. En esa misma línea, la investigación de implementación de las instituciones puede ser un importante 791 Ibid., p. 63-65. 792 En detalles, RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos... op. cit., p. 96-98. 793 JAKOBS, Günther. Sobre la teoría del derecho penal del enemigo. In: JAKOBS, Günther; POLAINO-ORTS, Miguel (Org.). Persona y enemigo. Lima: ARA, 2011. p. 41 et seq. 281 paso para comprender la génesis de las razones populistas que manipulan las normas penales y las instituciones que le dan soporte real. En lo que a mí me gustaría insistir por ahora es solamente en el hecho de que los abusos no son idóneos para deslegitimar la institucionalización racional y constitucionalmente verificada de la libertad. No es por ahí que debería ir la crítica a las normas penales. Un importante camino es la elaboración de mecanismos dogmáticos que viabilicen el control racional (la contención) del abuso. La proporcionalidad es uno de esos mecanismos, pero los penalistas aún no se decidieron sobre cuál sería su lugar en la teoría del delito, si en lo injusto (en la antijuridicidad o tipicidad) o en la responsabilidad (momento propio del reproche o del merecimiento de pena), o mismo si ella estaría vinculada a la propia teoría de la pena o aún a la ejecución penal. Curioso es que las menudencias teóricas no alejan un imperativo de naturaleza eminentemente práctica: la pena debe ser proporcional al delito. Es de menor importancia el sobre-cultivo teórico si se piensa en la necesidad de verificación intensiva de los derechos fundamentales en la aplicación das normas penales. Sin incurrir en un pragmatismo sin teoría, sino al contrario de eso, Matthias Jestaedt propone que esa verificación sea realizada en función de un contexto, de tal forma que ese positivismo relativista se “[...] relativice en la medida de su contextualización”794 (entre los penalistas y también con referencia a Wittgenstein, véase también Miguel Polaino Navarrete795). Esto lleva a recordar, de alguna forma, la noción de Roscoe Pound, que escindía la comprensión del law in books y del law in action: importa lo que de facto puede ser verificado desde la perspectiva constitucional796. 794 JESTAEDT, Matthias. Phänomen Bundesverfassungsgericht: was das Gericht zu dem macht, was es ist. In: JESTAEDT, Matthias; LEPSIUS, Oliver; MÖLLERS, Christoph. Das entgrenzte Gericht: Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht. Frankfurt: Suhrkamp, 2011. 795 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Acción, omisión y sujetos en la teoría del delito. Lima: Grijley, 2009. 796 En otra ocasión, pero sin hacer referencia a Wittgenstein, intenté comprender la dinámica de la interpretación proporcional, SAAD-DINIZ, Eduardo. “Reglas de proporcionalidad y oportunidad en la interpretación penal”. In: Revista de Derecho Penal, 1/2012, p. 224 y ss. 288 basado en simples apuntamientos sobre síntomas de aplicación de un derecho penal del enemigo que bien poco dicen sobre el sentido operacional del concepto y los límites de legitimación de la represividad. En Brasil esas tendencias de naturaleza político-criminal también parecen tener lugar como meros síntomas de aplicación de un “juicio de elevado peligro del autor”809, ley del abate (decreto n. 5144, de 16 de julio de 2004)810, que apenas reflejaron el torbellino político nacional, sin que de eso devinieran mayores esfuerzo de auto-comprensión de la problemática ni fuese resultado de demostraciones teórico-conceptuales del juicio de necesidad de reacción penal. A observación de esas tendencias tiene el propósito de reanimar la crítica a la infra-complejidad de la representación político-criminal, cuyas indeterminaciones obstaculizan la auto-comprensión de la manipulación del sentido operacional de la represividad (comúnmente confundida con medidas de represión) y la dejan absorta en condiciones operacionales de perversión política en el sistema jurídico-penal, en condiciones de co-evolución estructural de apropiación del sistema jurídico por el sistema político811. Esos vínculos estructurales entre derecho, política y política criminal claudican desde la dignificante demarcación de procesos históricos de constitucionalización del derecho penal, vivenciado en disputa y modificación de 809 Incluso con Morguet, en la síntesis que ofrece en relación a esas tendencias: “Mittels ‘Hochgefährlichkeits- Terminologie’ wurden bestimmte Straftäter zu Nicht-Bürgern degradiert und damit Feindstrafrecht umgesetzt”, MORGUET, Geraldine. Feindstrafrecht… Op. cit., p. 175. 810 Para A. Greco, “mesmo não vivenciando atos terroristas, o país apresenta um cenário semelhante no tocante ao medo e insegurança. Nos últimos anos diversos fatos apontados pela mídia demonstraram a incapacidade do Estado em lidar com o problema da criminalidade (...)”, a exemplo da Lei 8072/90 – Lei dos crimes hediondos –, a Lei 10792/2003 –, além da citada Lei do abate. “Diante desses exemplos, o que se verifica é a ocorrência de fatores que, em muito contribuem para a aplicação para a aplicação de uma ideologia punitiva nos moldes do derecho penal do enemigo desenvolvido por Jakobs”, GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Derecho penal do enemigo e criminalidade econômica. In: FARIA COSTA, José de; MARQUES DA SILVA, Marco Antonio (org.) Derecho penal especial, processo penal e derechos fundamentais: visão luso-brasileira, 2006, pp. 739-740. Para la comprensión de esa discusión, ISENSEE, Josef. Leben gegen Leben: Das grundrechtliche Dilemma des Terrorangriffs mit gekapertem Passagierflugzeug. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (org.) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 207 y ss. 811 Más sobre, BLECKMANN, Frank. Strafrechtsdogmatik... Op. cit., pp. 124 y ss. 289 posicionamientos decisorios hegemónicos en defensa de la historia constitucional, hasta incluso a la expansión de medidas incriminatorias de carácter urgente812, en vista de la insuficiencia racional de las teorías de la persecución y de la prueba en materia penal813. 812 MOCCIA, Sergio. La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2. ed., 1997. 813 Lo que significa una “negación frontal de los principios políticos o socio-económicos básicos de nuestro modelo de convivencia (…). Conviene subrayar que el Derecho penal de la tercera velocidad (cfr. o direito penal do enemigo) no puede manifestarse sino como el instrumento de abordaje de hechos ‘de emergencia’, siendo expresión de una especie de ‘derecho de guerra’ en el que la sociedad, ante la gravedad de la situación excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción”. SILVA-SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal... Op. cit., pp. 166-167. 290 2.1. Repercusión en el combate a los delitos económicos y la laguna en cuanto a la punibilidad de las personas jurídicas En los delitos económicos la principal referencia recogida en la experiencia alemana es la “Segunda ley de combate a la criminalidad económica”, de 1986814. Jakobs también reconoce la tendencia en los delitos de falsificación y también en la ampliación de la punibilidad de los delitos de fraude e informáticos en el StGB (Código Penal alemán).En las descripciones se apuntan desde estructuras típicas básicas relacionadas a contextos más amplios del orden económico penalmente tutelado, tales como delitos de falsificación de documentos o moneda, pero también se abarcan delitos fiscales815 o campos más especializados, como ejemplo el fraude en criminalidad informática. En todos los análisis realizados, los indicios de anticipación de la punibilidad interna-autor816 serían sintomáticos de una legislación penal del enemigo. Esos síntomas de estructuras típicas son procesados siempre en relación a determinados contextos legislativos de “lucha”. La idea de combate a la criminalidad económica no se disocia completamente de la protección específica y autónoma del orden económico, un análisis sistemático de los delitos conduce a la observación de las formas de daño al terror en los delitos de financiamiento de las asociaciones criminosas y terroristas817. 814 Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, WiKG 2, 15.5.1986. 815 Steuerhinterziehung sozial gefärhlich. In: Die Zeit, 04.05.2009. 816 MORGUET, Geraldine. Feindstrafrecht... Op. cit., pp. 94-95. 817 GABRIEL-ORSI, Omar. Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo: análisis de la ley 26.238, 2008, pp. 142 y ss. Especificamente en lo que dice respecto a la asociación, surgen algunos problemas operacionales, que van de la restricción de la responsabilidad a los agentes o transpersonalización a la organización coletivamente considerada, lo que acarrearía efectos indeseables de punición indiscriminada a asociados sin envolvimento directo o efectivo con la conducta penalmente relevante, BÖSE, Martin. Die Strafbarkeit von Verbänden und das Schuldprinzip. In: PAWLIK, Michael; ZACZYK, Rainer (org.) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 15-26. 291 Ese capítulo también permite observar la laguna sentida en la literatura en lo que dice respecto a la punibilidad de las personas jurídicas, con base en la tesis de Gómez-Jara Díez818, un tanto más afectada a la teoría de los sistemas luhmanniana que a las ideas de Jakobs. El estudio del cambio de las modalidades sancionadoras en el campo de las personas jurídicas819 acompaña la misma necesidad de auto-comprensión del derecho penal820. Sin mayores innovaciones en el campo teórico, todo lleva a creer que la aprehensión de las repercusiones del sentido operacional de las estructuras normativas de enemigo, típicas de combate y prevención de peligros futuros presenta una laguna en relación a la punibilidad de las personas jurídicas. Eso será desenvuelto como evolución de sentido en relación al concepto de persona821, en contramano de las ideas de “transpersonalización” e incluso del pronóstico elaborado por el discurso jurídico-penal tradicional822. 818 GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. Grundlagen des konstruktivistischen Unternehmensschuldbegriffes. In: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, n. 119, 2007, pp. 290-333; JAKOBS, Günther. Strafbarkeit juristishcer Person? In: PRITTWITZ, Cornelius et al. (org.). Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag, 2002, pp. 559 y ss. 819 JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft… Op. cit., pp. 15-16 e 42-43. Refractario a la idea, a favor de un derecho sancionador de empresas vinculado al derecho tradicional para los casos de participación de “personas individuales”, ABANTO-VÁZQUEZ, Manuel Artidoro. El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al derecho penal económico. In: CANCIO-MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos (org.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 1, 2006, p. 45. 820 ABANTO-VÁZQUEZ, Manuel Artidoro. El llamado Derecho penal del enemigo… Op. cit., p. 45. 821 FABRICIUS, Dirk. Gehör, Verständnis, Einsicht. In: HERZOG, Felix; NEUMANN, Ulfried (org.) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag, 2010, p. 48: “Der Ansatzpunkt ist nicht das schuldige Individuum, sondern die organitorischen Bedingungen des jeweiligen Umfelds. Viele scheinbar menschliche Fehler sind Fehler im System”. 822 “As sanções a pessoas jurídicas desempenharão um grande papel no futuro. Afinal, as formas mais socialmente lesivas da criminalidade econômica e ambiental têm sua origem nas grandes e poderosas empresas; também a venda dos mais diversos produtos lesivos à saúde será um problema cada vez maior para o derecho penal. Quando, nestes casos, se realiza um tipo penal, é freqüentemente difícil, senão mesmo impossível, descobrir os responsáveis na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por várias pessoas, e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Também não se consegue enfrentar de modo eficaz os perigos que emanam de uma grande empresa – p. ex., para o meio ambiente – através da punição de um indivíduo substituível. Pelo contrário, sanções que se acoplem a uma falha da organização (independemente de quem, individualmente, seja o culpado), podem ter intensos efeitos preventivos. Elas devem abranger desde consideráveis pagamentos em dinheiro até o fechamento da empresa. (...) Uma pessoa jurídica só pode agir e tornar-se culpável em um sentido análogo, através de uma construção jurídica. Para tanto, será necessário desenvolver 292 La observación del comportamiento de la persona jurídica recomienda la captación de sentido informada como “política de empresa defectuosa”823, las cuales tapan esquemas de poder y comunican al derecho programas de desdiferenciación sistémica altamente perniciosos a las prácticas de subjetivación que constituyen la organización social. Para suplir esa laguna en la evolución de sentido de responsabilidad en el ámbito transpersonal, se ha observado en la interpretación doctrinaria entendimientos sobre la diferenciación entre la mera absorción de las penalidades a los costos de la actividad empresarial, estableciendo relaciones de preferencia a la confiscación de los lucros, a la eliminación de subvención de las empresas o medidas restrictivas de derechos824, delimitando la extensión de la represividad a fin de evitar lesión a intereses de terceros, acreedores y sobretodo de los empleados825. El sentido operacional recomendado por la equivalencia funcional de la responsabilidad penal a las corporaciones abarca también la recuperación de los daños causados, con fuerte tendencia a la determinación de restricción de la libertad de los socios-empresarios con poder de gestión regras especiais de imputação”. ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? In: ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, 2006, pp. 27-28. El pronóstico de Schünemann es el mismo: “Frente al enorme déficit de sanción en el área de la criminalidad económica – déficit, cuya existencia permanece en la actual discusión doctrinal prácticamente indiscutido-, frente al característico tratamiento desigual en el ámbito del derecho penal patrimonial – tratamiento desigual que afirman serias investigaciones criminológicas en los últimos tiempos y que se realiza a través de una selección desventajosa para las capas sociales bajas”, SCHÜNEMANN, Bernd. Delincuencia empresarial: cuestiones dogmáticas y de política criminal, 2004, p. 21; SCHÜNEMANN, Bernd. Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und europäischer Sicht. In: SCHÜNEMANN, Bernd et al. (org.) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994, pp. 267 y ss. 823 ZUÑIGA-RODRIGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, 2000, p. 238. 824 ZUÑIGA-RODRIGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas… Op. cit., p. 240. 825 La inmnización de los derechos de los empleados debe extenderse a los cuidados con medidas sancionatorias de extrema gravedad, tales como disolución de la empresa. La medida sería equivalente a la “muerte de las personas físicas”, reservada apenas para los casos de estricto reconocimento de lo ilícito de la asociación. ZUÑIGA-RODRIGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas… Op. cit., p. 240. 293 negociante826, tener en cuanta el desarreglo en el equilibrio de las fuerzas en competencia económica827. En Brasil, incluso sin el asentimiento de determinadas interpretaciones doctrinarias828, limitando los procesos de imputación penal a las personas físicas829, se acoge la introducción en el ordenamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica por la Constitución brasileña de 1988, en los artículos 173, § 5º, e 225, § 3º830. Incluso así, la juridificación de los conflictos de la empresa enfrenta dificultades operacionales para la persecución penal de los delitos económicos de responsabilidad de corporaciones831. La emergencia de los agentes corporativos y su significancia para la dinámica de mercado recomiendan la necesidad de superación del estado de irresponsabilidad penal832 generalizada, una vez que esos agentes no son sujetos de intervención punitiva, inviabilizando la extensión de la comunicación de la represividad. 826 ZUÑIGA-RODRIGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas… Op. cit., p. 240. 827 WEIGEND, Thomas. Internationale Korruptionsbekämpfung... Op. cit., p. 764. 828 PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, 2001, pp. 30 y ss. 829 DOTTI, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do derecho brasileiro. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 11, 1995, p. 201. 830 Shecaira integra la responsabilización penal de la persona jurídica al derecho infraconstitucional por el recurso dogmático al concurso de personas, SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: de acuerdo con la Ley 9.605/98, 1998, p. 149. Mello Jorge Silveira admite con reservas: “A partir da compreensão de que nas sociedades pós-industriais, sociedades de risco que são, grande parte das condutas criminosas econômicas e ambientais são praticadas por pessoas jurídicas, por uma questão de coerência sistêmica, tornase necessário um certo grau de reprovação penal destas. No entanto, essa construção se encontra dentro de um espectro penal, o qual, já visto, é cercado de dúvidas quanto à sua eficácia no campo dos interesses difusos”, MELLO JORGE SILVEIRA, Renato. Derecho penal supraindividual: interesses difusos, 2003, p. 198. 831 Distintamente, “no plano da aplicação, está evidente no Brasil a escolha da atividade econômica de porte, industrial, comercial, de serviços e agrícola, como alvo de ações, no mínimo discriminatórias e espalhafatosas, em verdadeira escolha do enemigo propiciada pela amplitude dos tipos incriminadores e por outros motivos tais como a luta de poder e prestígio. O princípio da imparcialidade e da impessoalidade tem sido colocado de lado para das passagem a verdadeiras perseguições de grande divulgação pela imprensa com motivação oculta que pode ser desde simplesmente a vaidade da fama até o ódio político contra a atividade econômico ostensiva”. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Derecho penal do enemigo e criminalidade econômica... Op. cit., p. 742. 832 Gómez-Jara Díez describe el estado de irresponsabilidad penal a pesar de la emergencia del agente corporativo, sujeto no pasible de real punición. La construcción de la punibilidad de la empresa presupone la diferenciación entre corporaciones “capable” e “non-capable”, GÓMEZJARA-DÍEZ, Carlos. The Emergence of the Corporate Actor… Op. cit., pp. 261 y ss. e 270-271. 294 Esa laguna en el entendimiento de las repercusiones de las modalidades de intervención punitiva indiciarias de “combate al enemigo” parece ser una laguna de auto-comprensión del derecho penal y de las modalidades de intervención punitiva que generan déficit de represividad, constituyéndose en una traba para la evolución del sentido de la reacción penal. La hipótesis de Gómez-Jara-Díez elabora funcionalmente el problema de la punibilidad de las corporaciones, partiendo del presupuesto de que habría equivalencia funcional entre la auto-reflexión de las empresas con la consciencia de la persona física, permitiéndosele, de todos modos, la condición de centro de imputación de responsabilidad y la capacidad de portarse como destinatario de procesos comunicativos y expectativas normativas833. La construcción del concepto establece la identidad semántica entre la auto-referencialidad de la consciencia del sistema psíquico – persona – y la auto-referencialidad de los procesos comunicativos asimilados en las organizaciones, evidenciándose en esa relación de identidad la demostración de que consciencia y comunicación se operacionalizan en recursividad y autoreflexión834. La propuesta semántica de identidad entre persona y organización se refleja en la composición del repertorio jurídico en la medida en que informa expectativas de organización835, fundamentado en el estatuto jurídico del “ciudadano corporativo fiel al derecho”836. 833 GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. Grundlagen des konstruktivistischen Unternehmensschuldbegriffes… Op. cit., pp. 290-333. 834 GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. La culpabilidad... Op. cit., pp. 114-115: “tanto el ser humano como la organización empresarial son sistemas autopoiéticos que construyen su propia identidad sobre la base de sus propias operaciones autorreferenciales”. 835 Esa elaboración conceptual es atribuída a W. Bottke, GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. La culpabilidad..., p. 132. La depuración de las consecuencias dogmáticas de reconocimento de la identidad semántica entre persona y organización, con especial atención a las directrices programáticas y los efectos penales de la compliance empresarial GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. La culpabilidad..., pp. 258 y ss.; En la perspectiva sistémica, el reconocimento de la punibilidad de la persona jurídica como equivalente funcional de la persona traería efectos de doble contingencia, de forma tal que la reacción penal obligaría también el reconocimento de la necesidad de comportamiento auto-regulatorio de la empresa. En sentido semejante: 295 Incluso en vista de la larga amplitud de las repercusiones e incidencia de los síntomas de combate, la observación del sentido operacional sugerido por el concepto de enemigo parece presentar una laguna en lo que dice respecto de las estructuras normativas que viabilicen la construcción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de la consecuente observación del comportamiento corporativo de violación a la norma837. A semejanza de las mediaciones normativas dedicadas a la persona, nos parece bastante significativo que sean suscitados las posibilidades y los límites de legitimación de la observación de las corporaciones como fuente de peligro. Una incongruencia que la problemática del enemigo parece ignorar, comprometiendo la propia evolución de sentido operacional y la autocomprensión del derecho penal. LÜDERSSEN, Klaus. ‘Systemtheorie’ und Wirtschaftsstrafrecht… Op. cit., p. 73. Para uma conceptuación de reflexión: “Na reflexão, que pressupõe auto-referência elementar e reflexividade, é ao próprio sistema como um todo que se atribuí a operação auto-referencial, não apenas aos elementos ou processos sistémicos. Definida também como autodescrição, significa a ‘exposição da unidade do sistema no sistema’. En cuanto ‘teoria do sistema no sistema’, ela implica a elaboração conceitual da ‘identidade do sistema em oposição ao seu ambiente’. Se trata, pues, de ‘uma forma concentrada de auto-referência’, que posibilita la problematización de la propia identidad del sistema”. NEVES, Marcelo. A constituição simbólica… Op. cit., pp. 132-133. 836 GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. La culpabilidad... Op. cit., pp. 289 y ss. e 296 y ss. 837 “(…) se deduce que las organizaciones empresariales tienen competencia para organizar los contactos sociales de modo conforme o no conforme a las expectativas de organización que salvaguarda el derecho penal. Caso de no organizar los contactos sociales conforme a dicha expectativa, resulta lógico afirmar que deben ser responsables por las consecuencias que se deriven de dicha organización”, GÓMEZ-JARA-DÍEZ, Carlos. La culpabilidad... Op. cit., p. 133. 296 2.2. Repercusión en el combate al tráfico de estupefacientes y criminalidad organizada El combate al tráfico también siente la repercusión de la discusión en torno del derecho penal del enemigo, que recorre las incriminaciones con base en cualidades subjetivas de los agentes como estrategia de defensa delante del peligro suscitado por el tráfico de estupefacientes y criminalidad organizada838. La tendencia observada en la experiencia alemana es la de un indiscriminado recrudecimiento de los textos normativos, con el consecuente enriquecimiento del sentido aplicado por los tribunales y aceptación de restricciones de derechos839, a ejemplo del retorno del principio de la prohibición total840 y extensión de la punibilidad para los casos de vínculo con la criminalidad organizada841. En 1994, la “Ley de combate al crimen” declara “guerra al crimen organizado”842, y poco después, en 1998, la “Sexta ley de reforma del derecho penal”843 mantuvo esa orientación. En ese campo, las observaciones de las estructuras normativas indican repercusión puramente simbólica y causa amplio debate sobre la privación de garantías en el combate al tráfico de estupefacientes844, sobretodo en las incriminaciones que desconsideran 838 HEFENDEHL, Roland. Organisierte Kriminalität als Begründung… Op. cit., pp. 156 ss. Crítico, MELLO JORGE SILVEIRA, Renato de. Drogas e política criminal: entre o direito penal do inimigo e o direito penal racional. In: REALE JR., Miguel (org.) Drogas: aspectos penais e criminológicos, 2005, pp. 25-52. 839 El análisis de la restricción de derechos em relación al caso portugués, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Terrorismo: fundamento da restrição de direitos? In: MOREIRA, Adriano (org.). Terrorismo, 2. ed., 2004, pp. 421-457. 840 KÖHLER, Michael. Freiheitliches Rechtsprinzip und Betäubungsmittelstrafrecht. In: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaften, n. 104, 1992, pp. 03 y ss. 841 HASSEMER, Winfried. Prävention im Strafrecht. In: Juristische Schulung, 1987, pp. 257- 266. 842 Verbrechensbekämpfungsgesetz, 28.10.1994. 843 Sechstes Gesetz zur Reform des Strafrechts, 26. 1.1998. 844 Más allá de ese problema, A. Greco receña la ocurrencia de “verdadera ‘aberractio ictus’”, una vez que el problema del enemigo “não está somente nas próprias medidas violadoras das 297 los límites del riesgo penalmente relevante entre los comportamientos de consumo propio y autocolocación en peligro y los de circulación para otras personas845. En un contexto más amplio, las repercusiones del discurso del enemigo atingieron transformaciones estructurales en combate al tráfico de estupefacientes846 y en la criminalidad genéricamente concebida como “organizada”847, con énfasis en la estrategia de fusión entre estrategias de seguridad internas y supranacionales, recorriendo la experiencias de naturaleza militar, policial y también de servicios secretos de investigación. Uno está atraillado al blanqueamiento de capitales848, consecuencias en el tratamiento dogmático de esos delitos849: (1) primacía de los delitos de peligro abstracto antecedentes del lavaje de dinero; (2) responsabilidad por el peligro o inversión del gravamen de la prueba en detrimento de la culpa; (3) inclusión de los particulares en los procesos de investigación penal, creando “mecanismos de solidaridad”; (4) separación de las medidas de investigación policial de los indicios concretos e introducción de estrategias de persecución independientes de indicios necesarios a la investigación. En Brasil, la observación de esas repercusiones vienen bajo la forma de “política garantias individuais, mas também e especialmente na escolha do enemigo. Assim, por exemplo, no caso da Lei chamada do Abate escolheu-se como enemigo o tráfico ilícito de drogas que pode servir de pretexto para outras situações ou intenções ou ensejar verdadeira ‘aberractio ictus’”. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Derecho penal do enemigo e criminalidade econômica... Op. cit., p. 742. 845 MORGUET, Geraldine. Feindstrafrecht... Op. cit., p. 95. 846 ALBRECHT, Hans-Jörg. Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero, 2001, p. 69: “un ejemplo de esta situación es, a no dudarlo, la Convención de Viena de 1988, en la que domina el ímpetu jurídico-penal en el control de estupefacientes, toda vez que los contenidos de la convención se concentran en la cooperación internacional para asuntos penales, la formulación de tipos penales, controles al lavado de dinero y medidas de retiro de circulación y embargo de las ganancias de procedencia ilícita”. 847 HEFENDEHL, Roland. Organisierte Kriminalität als Begründung... Op. cit., pp. 156 y ss. 848 “Una vez obtenida la sustancia ilegal, se ponen en funcionamiento los mecanismos de distribución mayorista y minorista, que sucesiva o paralelamente, transforman la mercancía ilegal en dinero sucio. Los traficantes pretender dar al dinero sucio una apariencia de legitimidad mediante el blanqueo”. FUENTES-GONZÁLES. Gabriel. El proceso económico del tráfico de drogas. In: ZARAGOZA-AGUADO et al. (org.) Prevención y represión del blanqueo de capitales, 2000, p. 19. 849 ALBRECHT, Hans-Jörg. Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero, 2001, p. 69. 304 enemigo traerá repercusiones de percepción incluso más compleja, haciendo de la manipulación de estructuras normativas penales de incriminación previa un estado de crisis permanente para o discurso jurídico-penal. 305 2.4.1. La cuestión del targeted killing La elaboración teórico-conceptual de medidas de reacción penal para la prevención de peligros futuros provocó la reposición en el debate la figura de los targeted killings, recomendaciones de asesinato dirigidas a determinadas personas que exponen a peligro la integridad de la sociedad. Se trata de una autorización de muerte con la finalidad específica de combate y eliminación de persona envuelta en contexto situacional de guerra o análogo870, de extrema gravedad para la seguridad de la sociedad. La comprensión de la represividad penal en esos casos exige nuevos esfuerzos de compatibilización y crítica en relación a elementos más afectos al derecho de guerra y al derecho internacional, que, todavía, no admiten la plena diferenciación entre los tradicionales conflictos armados (entre Estados) y los conflictos civiles delimitados territorialmente, mucho menos entre civiles y combatientes, una vez que el terrorismo se infiltra en el seno de la populación civil. Asumiendo esas características de la así llamada “guerra moderna”871 (véase infra en detalles) y de las nuevas combinaciones estratégicas del combate al terror, la intervención punitiva en el ámbito internacional penal recomienda dimensión más apropiada de la norma fundamental de prohibición de la violencia872. 870 KREβ, Claus; NOLTE, Georg. Im ungleichen Krieg. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 30.12.2009, p. 01. 871 Los elementos estructurales marchantes de esa “guerra moderna” serían, en principio: (1) desestatización de la guerra; (2) asimetrización; (3) autonomización de las consecuencias de la guerra”, MÜNKLER, Herfried. Die neuen Kriege, 5. ed., 2003, pp. 10-11; MÜNKLER, Herfried. Wandel der Weltordnung durch asymmetrische Kriege. In: SCHRÖFL, Josef; PANKRATZ, Thomas (org.) Asymmetrische Kriegführung: ein neues Phänomen der Internationalen Politik?, 2004, pp. 85-93. 872 Ese escenario afecta la auto-comprensión del propio derecho internacional, reintroduciendo la politización del comportamiento decisorio en ámbito internacional, en oposición directa a la prohibición de violencia recomendada por la Carta de las Naciones Unidas de 1945. El problema se concentra precisamente en la decisión que define el “agresor” a ser combatido, lo que genera una “zona gris” (Grauzone) de indeterminación para la prohibición de violencia y para la normativa internacional penal, sobre todo en que respecta al concepto de “agresión”, 306 Lo que no significa necesariamente un desmedido relajamiento de los criterios de comunicación de la intervención punitiva, revertiendo estudio de caso complejo y repleto de delicadas mediaciones a mero “escándalo”, donde el discurso jurídico-penal más parece encontrar un lugar-común do que propiamente una demostración lógica de la fundamentación de la pena. Antes de eso, se impone rigorosa delimitación racional del comportamiento decisorio, realzando la relevancia de esa investigación inicial sobre las implicaciones penales del targeted killing. En el debate internacional, interpretación bastante significativa con respecto a eso se dio aún en finales de 2006, cuando la Suprema Corte de Israel fue llamada a decidir en el caso HCJ 769/02 – The Public Committee against Torture in Israel v. The Government of Israel. En ese caso, se comunicó la “política israelita de targeted killings”, que “acarea la muerte del terrorista que planear, lanzar o cometer ataque terrorista en Israel, en la área da Judeia, Samaria y Faja de Gaza, sea contra civiles, quiere contra combatientes”873. Esa decisión ya no más duda de la exigibilidad del targeted killing, sino que solamente se preocupa cuanto al problema de los civiles inocentes e incapaces de ofrecer peligro en el conflicto armado. El dilema decisorio en ese caso buscó orientar el sentido normativo precisamente en esas zonas de indeterminación y posibilidades de interpretación de la norma que comprometen los contornos de diferenciación funcional del derecho para las perversiones políticas – y mismo las económicas874. KREβ, Claus. Wann eine Agression strafbar ist. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23.06.2010, pp. 02-03. Relacionando ese escenario de “un topos difuso, de una elaboración conceptual, se trata de un caso de uso del derecho penal en situaciones de guerra o de conflicto armado interno, y de violencias difusas que se retroalimentan entre sí”, con la evolución a elevados índices de selectividad y contingencia del derecho penal, APONTE, Alejandro. Guerra y política: dinámica cotidiana del derecho penal del enemigo. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 64, 2007, pp. 17 y ss. 873 “Summary of Israeli Supreme Court Ruling on Targeted Killings”, In: Jewish Virtual Library, 14.12.2006, p. 01 (trad. livre do inglês). 874 Bastante revelador con respecto a eso, UESSELER, Rolf. Guerra como prestação de serviços: a destruição da democracia pelas empresas militares privadas, 2009. 307 Todavía, la cuestión gana mayor complejidad cuando la muerte direccionada es concebida más allá de situaciones concretas de guerra, promoviendo verdadero traslado de la excepcionalidad a la permanencia, o “situación continua de conflicto armado”875, así como calificó la Suprema Corte de Israel. Para superar las dificultades de interpretación del problema, la Suprema Corte de Israel elaboró un “tercero” para la determinación del sujeto de los targeted killings, innovando en relación al discurso penal internacional convencional. Además de la diferenciación combatientes/civiles, reconoció la categoría de los “combatientes ilegales” (unlawful combatants)876. Se es cierto que los asociados a las organizaciones terroristas no se alinean categorialmente a la figura de los combatientes reconocida en el derecho internacional – y ni mismo a las reglas internacionales del derecho de guerra –, también es verdad que su conducta no equivale al comportamiento dos civiles. Entre uno y otro, el elemento de captación de la normatividad es decurrente de la interpretación del sistema de protección a los civiles y derecho inherente a la autodefensa del Protocolo Adicional I a la Convención de Ginebra de 1977, especialmente no artigo 51 (3)877: “Los civiles deben gozar de la protección asegurada en esa sección, salvo y en cuanto durar que tomen parte en hostilidades”. El sentido normativo se orienta por la verificación objetiva del comportamiento de los civiles, cuya conducta “tomar parte en hostilidades”878 puede significar la opción por la pérdida de la protección cognitiva de la normativa internacional. Es decir aún, siguiendo el entendimiento de la Suprema Corte de Israel, el civil que decidir por integrar organización terrorista recibirá la calificación “combatiente ilegal” y en cuanto tal asumirá la responsabilidad por sus actos. Mejor dicho, la observación de comportamiento hostil afloja la 875 Summary of Israeli Supreme Court Ruling on Targeted Killings... Op. cit., p. 01 (trad. livre do inglês). 876 Summary of Israeli Supreme Court Ruling on Targeted Killings... Op. cit., p. 01 (trad. livre do inglês). 877 Originalmente, Artigo 51 (3): “Civilians shall enjoy the protection afforded by this section, unless and for such a time as they take a direct part in hostilities”. 878 Para una definición de “hostilidades”: “Hostilities are acts which are intended to harm the army or civilians. A civilian takes part in hostilities when he is engaged in such acts, or when he prepares himself for such acts. It is not required that he carries or uses arms”. Summary of Israeli Supreme Court Ruling on Targeted Killings... Op. cit., p. 02. 308 protección de la esfera de la libertad individual en vista de la integridad de la sociedad. Semejantes medidas de recomposición de la atribución de responsabilidad en el combate al terror produjeran diferenciación interna en las propias reglas de derecho internacional, creando un “según plan de reglamento” (Zweite Regelungsebene)879 para viabilizar el ejercicio del derecho de autodefensa y determinar la persona a quien es enderezada la represividad. Asimismo, el establecimiento de las reglas, todavía, esbara aún en otra serie de complicaciones. Ni siempre los conflictos se dan de forma clara y delimitada. Y ni mismo los oponentes son fácilmente perceptibles y determinados, exigiendo de ese según plano de reglamento nuevas diferenciaciones y extensiones de analogía, así como es la figura de las “circunstancias similares a la guerra” (kriegsähnlichen Zuständen)880, en que la única certeza es la necesidad de autoprotección y autodefensa en vista de hostilidad concreta o inminente. La especialización del comportamiento decisorio en materia de combate al terror parece ser la alternativa preferencial para superar el estado de incongruencia de la normativa tradicional. Y sobre todo en esos casos extremos, en que la defensa de la sociedad viene acompañada de un juicio de necesidad de “muerte direccionada”, la imposición de los límites de fundamentación ética del derecho penal no puede ser desconsiderada. 879 KREβ, Claus. Wann eine Agression strafbar ist… Op. cit., p. 02. 880 KREβ, Claus; NOLTE, Georg. Im ungleichen Krieg... Op. cit., p. 01. 309 2.4.1.1. El concepto de targeted killing Como presentado, los targeted killings surgen en contextos en que el discurso jurídico-penal tradicional enfrenta dificultades para ofrecer respuestas a la criminalidad, sobre todo en el que respecta al combate a la red de terrorismo islámico transnacional. Más allá de las fronteras de Israel, se recurre con cada vez mayor frecuencia a la muerte autorizada, habiendo ya atingido Paquistán, Yemen y Somalia881. La fundamentación más precisa y la imposición de los límites de legitimación de la intervención punitiva externalizan una actitud un tanto más responsable do que la recusa retórica del uso ilimitado de la violencia penal882, permitiendo incluso ofrecer nuevos elementos de interpretación a la observación del caso brasileño en el combate al terror. La normativización de las estrategias de combate al terror por las prácticas de muerte direccionada también es conocida como named killing883. Eso permite identificar determinadas calidades subjetivas vinculadas a conductas de hostilización que justificarían “nombrar” a los destinatarios de la comunicación de muerte. De acuerdo con Michael L. Gross, los named killings se basan, entonces, “(1) compilación de listas de ciertos individuos que comprometen acuerdos específicos y (2) comando de asesinato cuando se presente la oportunidad en conflicto armado”884. Esa noción se adstringe a los contextos situacionales de conflictos armados, sin desconsiderar la evolución de sentido estratégico desarrollado por las propias organizaciones terroristas, que se embreñan en el cotidiano de la población civil. La negligencia a la diferenciación 881 KREβ, Claus; NOLTE, Georg. Im ungleichen Krieg... Op. cit., p. 02. 882 HERZOG, Felix. Der Staat als Sniper: targeted killings zerstörtes Rechtsdenken als Reaktion auf den Terrorismus. In: COSTA ANDRADE, Manuel; ANTUNES, Maria João; AIRES DE SOUSA, Susana (org.) Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, 2009, v. 1, pp. 377 y ss. 883 GROSS, Michael L. Assassination and Targeted Killing: Law Enforcement, Execution or Self-Defence? In: Journal of Applied Philosophy, n. 3, v. 23, 2006, pp. 324. 884 GROSS, Michael L. Assassination and Targeted Killing… Op. cit., p. 324. [Document text truncated for crawler view.]