A autonomia da vontade no âmbito das responsabilidades parentais no regulamento Bruxelas II TER

645 A AUTONOMIA DA VONTADE NO ÂMBITO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS NO REGULAMENTO BRUXELAS II TER Anabela Susana de Sousa Gonçalves*/** https://doi.org/10.21814/uminho.ed.105.31 1. O Regulamento Bruxelas II ter No Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (BruxelasII bis) encontramos o regime jurídico relativo à competência internacional e ao reconhecimento de sentenças e atos públicos estrangeiros em matérias matrimoniais e de responsabilidade parental. Este instrumento jurídico foi reformulado recentemente pelo Regulamento (UE) 2019/1111 do Conselho, de 25 de junho de 2019, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de * Para a querida amiga Benedita Mac Crorie, que partiu muito cedo, mas que continua presente no nosso coração e nas nossas memórias. ** Professora Associada da Escola de Direito da Universidade do Minho, [email protected]. 646 A AUTONOMIA DA VONTADE NO ÂMBITO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS NO REGULAMENTO BRUXELAS II TER responsabilidade parental e ao rapto internacional de crianças (BruxelasII ter)1. Esta nova versão revoga o Regulamento Bruxelas II bis com efeitos a partir de 1 de agosto de 2022 (artigo 104º, nº 1, e artigo 105º, nº 2, do Regulamento Bruxelas II ter). Na reformulação do Regulamento Bruxelas II bis, a Comissão Europeia concentrou-se em reformar as questões mais problemáticas que resultavam da aplicação do mesmo e que foram identificadas no Relatório de 2014 elaborado precisamente para aferir a aplicação prática daquele Regulamento2. Uma das questões objeto de atenção foi o regime da competência internacional em matérias de responsabilidade parental, tendo-se aperfeiçoado o acolhimento da autonomia da vontade, seguindo as tendências mais recentes da regulamentação jurídica da União Europeia (EU) em matéria de Direito Internacional Privado da Família e das Sucessões3. É precisamente a atual configuração da autonomia da vontade no regime jurídico do Regulamento Bruxelas II ter que pretendemos explorar neste breve estudo. 2. A vertente jurisdicional da autonomia da vontade A autonomia da vontade no Direito Internacional Privado assume duas dimensões: a vertente conflitual no âmbito da determinação da lei aplicável; a vertente jurisdicional no âmbito do apuramento do tribunal competente. Ora, a autonomia da vontade é acolhida no Regulamento Bruxelas II ter na vertente jurisdicional. O princípio da autonomia da vontade tem expressão no plano dos conflitos de jurisdições, através da competência convencional. O pacto de jurisdição poderá ter um efeito atributivo de competência e um efeito privativo de competência. Um efeito atributivo de competência quando confere 1 Com exceção dos artigos 92º, 93º e 103º, que se aplicam desde 22 de julho de 2019. 2 European Commission, Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the application of Council Regulation (EC) No 2201/2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgements in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No 1347/2000, COM (2014), 225 final, Brussels, 15.04.2014, pp. 1-20. 3 Para uma visão mais completa deste regime jurídico, ver Anabela Susana de Sousa gonçalves, “El principio de la autonomía de la voluntad en los reglamentos europeos sobre derecho de familia y sucesiones”, La Ley Unión Europea, nº 40, 2016, pp. 42-64. 647 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE jurisdição para julgar um litígio a um foro que de outra forma não a teria. Um efeito privativo de competência quando elimina a competência dos tribunais de um Estado que assumiriam a jurisdição de acordo com os critérios legais de competência. A competência que resulta do pacto de jurisdição pode ser exclusiva ou alternativa face aos critérios gerais de competência, em função da vontade das partes e da determinação do legislador. A possibilidade da escolha do tribunal competente para dirimir um eventual litígio, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, permite reconhecer a liberdade das partes em conformarem as suas relações jurídicas também no plano processual, uma vez que, à partida, estas escolherão o foro competente em função dos seus interesses, sendo certo que estes interesses podem ser variáveis. O foro mais conveniente pode ser eleito pelas partes em função da lei aplicável por esse tribunal, da facilidade de produção de prova e proximidade com o eventual litígio, da celeridade na resolução de um eventual litígio, da facilidade no reconhecimento e execução da decisão, da possibilidade de coincidência forum-ius, da possibilidade de concentração de litígios conexos nos tribunais do mesmo Estado (com a consequente diminuição de custos e ganhos na celeridade da resolução desses mesmos litígios). As vantagens adicionais da admissibilidade dos pactos de jurisdição, além do reconhecimento da esfera de liberdade dos indivíduos, residem no facto de estes também permitirem a obtenção de certeza, segurança e previsibilidade em relação ao foro competente. Assim, além de se reduzir os expedientes dilatórios em torno da competência do tribunal4, produzem-se ganhos para a celeridade na resolução do litígio e consegue-se a previsibilidade do foro e da lei aplicável. Atualmente, é possível verificar no Direito Internacional Privado, que tem como fonte a União Europeia, uma importância crescente do princípio da autonomia da vontade, mesmo em áreas tradicionalmente pouco permeáveis à influência deste princípio no direito material e no Direito Internacional Privado, também na vertente jurisdicional. De facto, na regulamentação das relações plurilocalizadas de natureza familiar ou sucessória é possível 4 Pois, como aponta Ulrich Magnus, “Art. 23”, in Ulrich Magnus & Peter Mankowski (coords.), Brussels I Regulation, 2ª ed. rev., Sellier European Law Publishers, 2012, p. 444, um pacto de jurisdição não impede um tribunal de analisar a sua competência quando uma das partes, em violação de um pacto de jurisdição, propõe a ação nesse tribunal. 648 A AUTONOMIA DA VONTADE NO ÂMBITO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS NO REGULAMENTO BRUXELAS II TER identificar uma relevância crescente do princípio da autonomia da vontade5, e o Regulamento Bruxelas II ter segue esta tendência. No Regulamento Bruxelas II ter encontramos a assunção da autonomia da vontade em matéria de responsabilidade parental, ainda que limitada por certos requisitos, no seu artigo 10º. Seguindo a tendência de outros instrumentos jurídicos da União em matéria de Direito Internacional Privado da Família, a autonomia da vontade já estava presente em Bruxelas II bis, sob a forma de prorrogação de competência no artigo 12º. No Regulamento Bruxelas II ter, o legislador volta a assumir o princípio da autonomia da vontade no seu artigo 10º, numa norma mais aperfeiçoada. 3. A autonomia da vontade no Regulamento Bruxelas II ter 3.1. A prorrogação de competência no Regulamento BruxelasII bis No artigo 12º do Regulamento Bruxelas II bis temos uma prorrogação de competência, a favor de um tribunal que tem competência para decidir uma questão conexa. Ou seja, estamos perante um foro alternativo ao artigo 8º, que permite a concentração da decisão de um conjunto de questões conexas no mesmo tribunal. Recordamos que o artigo 8º do Regulamento Bruxelas II bis é a regra geral de jurisdição em matéria de responsabilidades parentais, atribuindo competência aos tribunais da residência habitual da criança no momento em que o processo é instaurado em tribunal. O Considerando 12 do Regulamento esclarece que as regras de competência referentes à responsabilidade parental foram inspiradas no superior interesse da criança e, nesta medida, no princípio de proximidade. O superior interesse da criança no âmbito da competência internacional é concretizado pela atribuição de competência ao tribunal mais próximo da criança e, consequentemente, aquele que conhece melhor a sua 5 Anabela Susana de Sousa gonçalves, “El principio de la autonomía de la voluntad…”, op. cit., pp. 42-64; Anabela Susana de Sousa gonçalves, “O princípio da autonomia da vontade no Regulamento Europeu sobre Regimes Matrimoniais”, RED, vol. 22, nº 2, 2020, pp. 77-93; Anabela Susana de Sousa gonçalves, “O Regulamento Europeu sobre Regimes Matrimoniais”, Cadernos de Direito Privado, nº 60, 2017, pp. 20-37; Anabela Susana de Sousa gonçalves, “As linhas gerais do Regulamento Europeu sobre Sucessões”, Cadernos de Direito Privado, nº52, 2016, pp. 3-19. 649 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE situação, o estado do seu desenvolvimento e, por isso, está mais apto a adotar as decisões necessárias e de forma mais eficiente6. Segundo a jurisprudência do TJUE, residência habitual para efeitos do Regulamento deve ter uma interpretação autónoma7, à luz do contexto das regras e dos fins prosseguidos pelo mesmo no contexto da responsabilidade parental, enunciados no Considerando 12. A competência internacional no âmbito das responsabilidades parentais em Bruxelas II bis é definida de acordo com o superior interesse da criança, alcançado através do princípio da proximidade. Nesse sentido, a residência habitual da criança, para efeitos do artigo 8º, deve ser entendida como o local que revela uma certa integração da criança num ambiente social e familiar e deve apresentar certa estabilidade ou regularidade, características determinadas por certos indícios que traduzem a integração social e familiar da criança no caso concreto8. Além da presença física da criança, os indícios a serem determinados no caso específico devem permitir concluir que essa presença não é de natureza temporária ou ocasional e revelar a integração da criança num ambiente social e familiar localizado naquele Estado9, sendo a residência habitual caracterizada por uma certa estabilidade ou regularidade10 11. 6 Sobre o princípio do superior interesse da criança como princípio inspirador das soluções presentes no Regulamento Bruxelas II bis nas matérias de responsabilidade parental, v. com mais pormenor Anabela Susana de Sousa gonçalves, “O princípio do superior interesse da criança no Regulamento Bruxelas II bis”, in AAVV, Temas de Direito Internacional privado e de Processo Civil Internacional, Porto, Librum Editora, 2019, pp. 285-304. 7 TJUE, Korkein hallinto-oikeus-Finlândia, processo C-523/07, de 02.04.2009, § 35; idem, Barbara Mercredi c. Richard Chaffe, processo 497/10PPU, de 22.10.2010, § 45; idem, J.McB. c. L.E., processo C-400/PPU, de 05.10.2010, § 41; idem, C c. M, processo C-376/14 PPU, 09.10.2014, §50. Interpretação autónoma também reconhecida pela Comissão Europeia, Guia prático para a aplicação do novo Regulamento Bruxelas II (Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) nº 1347/2000), União Europeia, 2005, p. 13; Comissão Europeia, Guia prático para a aplicação do Regulamento Bruxelas II-A, União Europeia, 2014, p. 26. 8 TJUE, Barbara Mercredi c. Richard Chaffe, cit., § 44, § 47; idem, Korkein hallinto-oikeus, cit., § 44; idem, Cc.M, cit., § 51. 9 Sublinhando que a presença física pode corresponder a uma residência temporária, ver a decisão do TJUE, Korkein hallinto-oikeus, cit., § 38; idem, C c. M, cit., § 51. 10 Assim afirmado pelo TJUE no caso Barbara Mercredi c. Richard Chaffe, cit., § 44. 11 Para mais desenvolvimentos relativamente ao conceito de residência habitual da criança para efeitos da determinação do tribunal competente em matérias de responsabilidade parental, ver Anabela Susana de Sousa gonçalves, “A residência habitual da criança no Regulamento Bruxelas II bis – Uma visão a partir da jurisprudência”, in Inez Lopes Renata Alvares Gaspar & Guillermo Palao Moreno Thiago Paluma (coords.), Litígios Civis Internacionais no espaço Ibero-Americano, São Paulo, Tirant Lo Blanch Brasil, 2021, pp. 91-106. 650 A AUTONOMIA DA VONTADE NO ÂMBITO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS NO REGULAMENTO BRUXELAS II TER No Regulamento Bruxelas II bis, a possibilidade de prorrogação de competência, que está prevista no artigo 12º, permite a alternatividade da jurisdição em relação ao artigo 8º e a concentração da jurisdição. O artigo 12º, nº 1, do Regulamento Bruxelas II bis possibilita que as questões relativas à responsabilidade parental possam ser apreciadas pelo tribunal que é competente para decidir o pedido de divórcio, separação ou anulação do casamento: desde que a questão esteja relacionado com esse pedido; um dos cônjuges exerça a responsabilidade parental; a competência desse tribunal tenha sido aceite por ambos os cônjuges ou titulares da responsabilidade parental à data em que o processo é instaurado em tribunal; e seja exercido no superior interesse da criança. Esta competência especial cessa nas circunstâncias descritas no artigo12º, nº 2: aquando do trânsito em julgado da decisão relativa ao divórcio, separação ou anulação do casamento; aquando do trânsito em julgado da decisão relativa à responsabilidade parental, se estiver pendente à data do trânsito em julgado da decisão relativa ao divórcio, separação ou anulação do casamento; em qualquer uma das situações anteriores, logo que o processo tenha sido arquivado. A ideia subjacente a esta disposição legal é a de que no momento do divórcio, separação ou anulação do casamento surge, frequentemente, a necessidade de decidir as responsabilidades parentais e esta norma permite que o mesmo tribunal resolva a globalidade das questões. Além de economia processual, esta concentração de questões na mesma jurisdição, é uma forma de satisfazer o superior interesse da criança, uma vez que a sujeição de ambas as questões aos tribunais do mesmo Estado permite evitar a proliferação de ações e reduzir o impacto traumático destes processos sobre o desenvolvimento psicológico da criança12. Ainda assim, este resultado pode não ser atingido. Como apontam vários autores, a competência estabelecida no artigo 12º do Regulamento Bruxelas II bis, e agora no artigo 10º do Regulamento Bruxelas II ter, não estabelece uma competência territorial (ou seja, a competência de um tribunal específico), mas uma competência internacional a favor dos tribunais do 12 Anabela Susana de Sousa gonçalves, “O princípio do superior interesse da criança no Regulamento BruxelasII bis”, op. cit., p. 297. 651 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE referido Estado-Membro, por isso esta concentração da decisão de divórcio e das responsabilidades parentais no mesmo tribunal dependerá das regras de competência territoriais de cada Estado-Membro e será apenas tendencial13. Também pode existir uma prorrogação de competência a favor do tribunal do Estado-Membro onde reside um dos titulares da responsabilidade parental ou da nacionalidade da criança, nos termos do artigo 12º, nº3, do Regulamento Bruxelas II bis, desde que: a competência desse tribunal tenha sido aceite por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal; e seja exercida no superior interesse da criança. Como decidido pelo TJUE, em resultado da aplicação do artigo 12º, nº3, o estabelecimento da competência do tribunal indicado pela norma é feito, apesar de não existir outro processo pendente nesse tribunal14. A justificação do artigo 12º, nº 3, reside no facto de, através da extensão de competência é possível a atribuição de competência a um tribunal que tenha um vínculo especial com a criança, respeitando-se, no caso do tribunal do país da nacionalidade da criança, a identidade cultural da mesma e o direito que esta tem em ver preservada essa identidade. Podemos concluir que, no artigo 12º, a autonomia da vontade é limitada pela existência de uma ligação estreita entre o caso e o tribunal escolhido: ou este é o tribunal competente para decidir o pedido de divórcio, separação ou anulação do casamento (artigo 12º, nº 1) ou a proximidade do tribunal com a causa resulta das ligações presentes no artigo 12º, nº 3. Em ambas as situações, a prorrogação de competência só pode ser exercida no superior interesse da criança. Nos termos do artigo 12º, nº4, presume-se que a competência que resulta desta norma é no superior interesse da criança, se a criança residir em Estado terceiro e este Estado não seja parte da Convenção de Haia relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e de medidas de proteção das crianças, de 19 de outubro de 1996 (Convenção 13 Neste sentido, José Carrascosa González, “Crisis matrimoniales internacionales y la dispersión del pleito”, in A.L. Calvo Caravaca & E. Castellanos Ruiz (coords.), El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Madrid, Ed. Colex, 2004, p. 218; Antonia Durán Ayago, “Ejercicio de los derechos de custodia y de visita en un mundo globalizado: riescos y disfunciones. Especial referencia al forum divortii en el contexto europeo”, in Asunción Cebrián Salvat & Isabel Lorente Martinez (coords.), Protectión de menores y Derecho Internacional Privado, Granada, Editorial Comares, 2019, p. 95. 14 TJUE, L c. M, sendo intervenientes: R, K, processo C-656/13, de 12.11.2014, § 52. 652 A AUTONOMIA DA VONTADE NO ÂMBITO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS NO REGULAMENTO BRUXELAS II TER de Haia de 1996), nomeadamente, se for impossível instaurar um processo no referido Estado terceiro. Ainda de acordo com o Guia Prático, “a possibilidade limitada de uma das partes optar por instaurar o processo num tribunal de um Estado-Membro onde a criança não tem residência habitual, mas com o qual a criança tem, no entanto, uma ligação particular é extensível aos casos em que a criança tem residência habitual no território de um desses Estados terceiros. Desde que a competência do tribunal seja aceite de forma inequívoca por todas as partes na data em que o processo for instaurado e seja exercida no superior interesse da criança, os tribunais desse Estado-Membro são considerados competentes”15. 3.2. O pacto de jurisdição no Regulamento Bruxelas II ter 3.2.1. O artigo 10º do Regulamento Bruxelas II ter A regra geral de competência no Regulamento Bruxelas II ter continua a atribuir a jurisdição em matéria de responsabilidades parentais aos tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança à data em que o processo é instaurado no tribunal, agora no artigo 7º do referido Regulamento. Além disso, verificamos no Regulamento Bruxelas II ter um aumento da importância da autonomia da vontade, estabelecendo-se no artigo 10º a possibilidade de as partes poderem escolher o tribunal competente, através de um pacto de jurisdição. Tal como na anterior norma do artigo 12º do Regulamento Bruxelas II bis, também no artigo 10º do Regulamento BruxelasIIter encontramos a ideia de alternatividade face à regra de competência geral e a possibilidade de concentração de jurisdições. Logo, no artigo 10º do Regulamento Bruxelas II ter encontramos uma hipótese de escolha do tribunal competente para as matérias de responsabilidade parental, limitada por vários requisitos. Nos termos do artigo 10º, nº 1, os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental quando: a criança tiver uma ligação substancial com esse Estado-Membro [alínea a)]; as partes 15 Comissão Europeia, Guia prático para a aplicação do Regulamento Bruxelas II-A, cit., p. 34. 653 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE (ou outro titular da responsabilidade parental), o mais tardar no momento da instauração do processo judicial, concordarem livremente com a competência ou aceitarem expressamente a competência no decurso do processo16 e o tribunal garantir que todas as partes sejam informadas do seu direito de não aceitar a competência [alínea b)]; e o exercício da competência atender ao superior interesse da criança [alínea c)]. A ligação substancial com um Estado-Membro pode resultar do facto de, pelo menos, um dos titulares da responsabilidade parental ter a residência habitual nesse Estado-Membro; ou que esse Estado-Membro seja a antiga residência habitual da criança; ou se a criança for nacional desse EstadoMembro [artigo 10º, nº 1, alínea a)]. Por exemplo, os pais podem escolher a competência do Estado-Membro onde se encontra pendente o processo de divórcio, separação judicial ou anulação do casamento para resolver questões de responsabilidade parental, desde que exista uma ligação substancial entre a criança e o foro escolhido e esta escolha seja no superior interesse da criança. Novamente, o princípio do superior interesse da criança justifica a autonomia da vontade nas matérias de responsabilidade parental, pois esta somente pode ser exercida se for no superior interesse da criança. 3.2.2. A residência habitual da criança A primeira condição de aplicação do artigo 10º, que se encontra implícita na norma, é que a criança não tenha a sua residência habitual no Estado-Membro dos tribunais eleitos, caso contrário não é necessário qualquer acordo de jurisdição. A possibilidade de eleição de foro, presente nesta norma será útil naquelas situações em que há uma estreita vinculação entre o Estado-Membro do foro eleito e a criança. Poderão ser casos em que os pais tenham emigrado para um país, deixando o filho no país de origem, e querendo divorciar-se no país da sua residência, pretendem que este tribunal aprecie também a responsabilidade parental em relação ao filho; ou numa 16 Desde que todas as partes sejam informadas de seu direito de não aceitar a competência.