Consideraciones generales sobre los informes finales de la OLAF y la prueba transfronteriza.

I. Nuevo panorama institucional en la protección de los intereses financieros de la Unión Europea II. Informe Final 1. Contenido 2. Presentación a la Fiscalía Europea en materia de su competencia 3. Remisión a las autoridades nacionales competentes III. Conclusión IV. Bibliografía Capítulo XXII Consideraciones generales sobre los informes finales de la OLAF y la prueba transfronteriza. General considerations on the final reports of OLAF and the cross-border evidence FRANCISCO SALVADOR GIL GARCÍA Doctorando en Derecho Procesal. Universidad de Sevilla Sumario: I. NUEVO PANORAMA INSTITUCIONAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA La protección de los intereses financieros de la Unión Europea (en adelante, «UE») se ha convertido en un elemento imprescindible en la agenda política de la Comisión, para consolidar e incrementar la confianza de los contribuyentes en las instituciones europeas ( artículos 85, 86, 310.6 y 325 del TFUE)1); tanto es así, que el pasado 2 de octubre de 2017, coincidiendo con la reciente entrada en vigor de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal2), y con la aprobación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea3) (en adelante, «FE»), que entró en vigor el 20 de noviembre de ese mismo año, la Comisión elaboró un Informe sobre la Evaluación de la aplicación del Reglamento (UE, EURATOM) n.º 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1073/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (Euratom) n.º 1074/1999 del Consejo4) (en adelante, «el Reglamento»)5), donde describía las opciones disponibles, para adaptar y reforzar el marco jurídico en que la OLAF lleva a cabo sus investigaciones (artículo 19 del Reglamento). En concreto, la evaluación se centró en la consecución de cuatro grandes objetivos: i) mejorar la eficacia, la eficiencia y la responsabilidad de la OLAF, preservando, al mismo tiempo, su independencia; ii) reforzar las garantías procedimentales y los derechos fundamentales de las personas investigadas6); iii) incrementar la cooperación entre Estados miembros, instituciones, órganos y organismos de la Unión, terceros países y organizaciones internacionales7); y, iv) consolidar la gobernanza de la OLAF. Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 1 / 7 Aunque el Reglamento ha permitido, a la OLAF, cumplir su cometido y obtener resultados concretos, a través de una notable mejoría en la eficacia de sus investigaciones y en el intercambio de información con otras agencias europeas y Estados miembros, la evaluación puso de manifiesto también algunas lagunas. Entre ellas,: a) la eficiencia y la eficacia de sus investigaciones; b) la ejecución de sus competencias; c) la uniformidad de las condiciones de realización de sus investigaciones internas; d) la realización de los peritajes técnico-legales digitales; e) las divergencias en el seguimiento de las recomendaciones de la OLAF; f) la ausencia de estándares mínimos comunes, en lo que respecta a la admisibilidad, en los procedimientos judiciales, de las pruebas obtenidas, por la OLAF, durante sus investigaciones administrativas; g) las obligaciones de cooperación entre los Estados miembros y las instituciones, órganos y organismos de la Unión; así como h) la coherencia global del marco jurídico en que la misma lleva a cabo sus actuaciones. A fin de dar respuesta a todas estas deficiencias, la Comisión aprobó, el pasado 25 de mayo, una nueva propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se modifica el Reglamento n.º 883/2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la OLAF en lo referente a la cooperación con la Fiscalía Europea y la eficacia de las investigaciones de la OLAF8), con la que trata de: i) adaptar el funcionamiento de la OLAF a la creación de la FE; ii) mejorar la eficacia de la función investigadora de la OLAF; y, iii) aclarar y simplificar una serie de disposiciones del Reglamento. En definitiva, se espera que esta nueva propuesta de Reglamento ofrezca una mayor coherencia del marco jurídico actual, favorezca la relación entre las agencias de la UE en el ámbito de la cooperación vertical, y garantice la correcta utilización de todos los recursos disponibles, para mejorar la protección de los intereses financieros de la UE. II. INFORME FINAL 1. CONTENIDO Una vez concluidas las investigaciones pertinentes, la OLAF redactará, bajo la supervisión de su Director General, un informe, en el que se deberá: a) indicar las fases procedimentales seguidas; b) enumerar los hechos probados; c) evaluar su posible carácter ilícito; d) calcular su incidencia financiera en el presupuesto de la Unión; e) revelar el nivel de cumplimiento de las garantías procedimentales (artículo 9); y, f) detallar las conclusiones de las investigaciones llevadas a cabo (artículo 11.1, párr. 1º). Este informe podrá ir acompañado de recomendaciones, realizadas por el Director General a las autoridades europeas y/o nacionales competentes, sobre la conveniencia de adoptar medidas disciplinarias, administrativas, financieras o judiciales, destinadas a recuperar aquellas cantidades, presuntamente, defraudadas. Dichas recomendaciones deberán especificar las cantidades estimadas que se deben recuperar, así como la calificación jurídica preliminar de los hechos probados (artículo 11.1, párr. 2º). 2. PRESENTACIÓN A LA FISCALÍA EUROPEA EN MATERIA DE SU COMPETENCIA Con objeto de garantizar el máximo nivel de protección de los intereses financieros de la UE y establecer una estrecha relación entre la OLAF y la FE, basada en una cooperación sincera, cuyo objetivo se centre en asegurar la complementariedad de sus respectivos mandatos y mejorar la coordinación de sus actuaciones, la nueva propuesta de Reglamento consolida la obligación de comunicar, sin demora, a la FE, todo comportamiento constitutivo de delito de que tenga conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, respecto del cual, aquélla pueda ejercer su competencia (Considerando 5, ab initio, de la nueva propuesta de Reglamento y artículos 12 quater y 22, 24.1 y 25.2 y 3 del RFE)9). Para ello, la OLAF podrá utilizar el informe final, que hayan elaborado sus inspectores, habida cuenta de que su contenido va a coincidir con aquel exigido por el artículo 24.4 del RFE (Considerando 7). De este modo, la OLAF quedará facultada para llevar a cabo toda evaluación preliminar de la información obtenida, que resulte necesaria o, al menos, conveniente, en orden a garantizar que la información, proporcionada a la FE, esté, suficientemente, acreditada, para iniciar, con posterioridad, una investigación penal, pues no debe obviarse que la OLAF no sólo goza de una posición idónea, sino que también cuenta con todos los recursos necesarios, para actuar, como socio natural y fuente privilegiada de información de la propia FE (Considerando 5, in fine). Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 2 / 7 3. REMISIÓN A LAS AUTORIDADES NACIONALES COMPETENTES En caso de que el informe final de la OLAF revele la existencia de hechos, que pudiesen dar lugar a procedimientos penales o disciplinarios, ésta lo a las autoridades competentes de aquel Estado miembro afectado10), así como a la propia FE, para que cualquiera de ellas persiga, de forma efectiva, aquellos hechos delictivos que supongan un perjuicio a los intereses financieros de la Unión. ; mención especial merece, a este respecto, la relación entre la OLAF y las autoridades nacionales competentes, por cuanto las investigaciones administrativas, llevadas a cabo por la primera, se circunscriben a hechos que, por su naturaleza, están destinados a ser tomados en consideración, por estas últimas, en el marco de procedimientos penales internos. Ésta es, precisamente, una de las características principales de las actividades de las agencias europeas, dado que pone de manifiesto no sólo su ambigüedad a la hora de actuar, sino también la ausencia de fuertes poderes de represión/investigación de los propios órganos/organismos de la UE, en materia de lucha contra el fraude, la corrupción o cualquier otra actividad ilegal, que vaya en detrimento de los intereses financieros de la Unión (artículo 1.1 y 2 del Reglamento). Debido a la naturaleza de las conductas investigadas por la OLAF, existe la posibilidad de que, una vez que aquélla remita toda la información de que tenga conocimiento a la autoridad nacional competente, ésta inicie un procedimiento judicial, con el objetivo de esclarecer lo sucedido. Sin embargo, el principio de cooperación leal no permite que las recomendaciones de la OLAF se transformen, automáticamente, en informes vinculantes, para sus destinatarios (que deriva de los artículos 280 del TUE y 325 del TFUE) –los Estados miembros y, en especial, sus funcionarios–; y ello, porque el principio de subsidiariedad exige respetar la atribución y el ejercicio de competencias estatales propias (artículo 5 del TUE). Sobre esta misma cuestión, se ha manifestado ya, en diversas ocasiones, el TJUE, al afirmar que «las conclusiones contenidas en un informe final de la OLAF no dan lugar, de manera automática, a la incoación de un procedimiento disciplinario o judicial, ya que las autoridades competentes tienen libertad para decidir el curso que haya de darse a dicho informe final, y son, por tanto, las únicas que pueden adoptar decisiones que afecten a la situación jurídica de las personas 11) frente a las que el informe hubiese recomendado incoar dichos procedimientos»12). En consecuencia, «la remisión de información por parte de la OLAF a las autoridades judiciales nacionales no tiene ningún efecto jurídico obligatorio respecto a estas últimas, [por lo que éstas] son libres de decidir» 13) «con arreglo al artículo 10, apartado 2, del Reglamento n.º 1073/1999»14), sobre la apertura de un procedimiento judicial, a raíz de la información transmitida por la OLAF, habida cuenta de que, como ha declarado en reiteradas ocasiones el TJUE, esta actuación es responsabilidad exclusiva de las autoridades nacionales competentes15). Así pues, «los principios derivados de la jurisprudencia recordada siguen siendo aplicables en el marco jurídico relativo a las investigaciones externas de la OLAF, que resulta del nuevo Reglamento (UE, Euratom) n.º 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la OLAF y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1073/1999 y el Reglamento (Euratom) n.º 1074/1999 del Consejo»16). III. CONCLUSIÓN Con la adopción de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo y del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, la UE ha incrementado, sustancialmente, los instrumentos jurídicos, destinados a proteger los intereses financieros de la Unión, a través del Derecho penal. Sin embargo, éstos no son suficientes, para recuperar la legitimidad institucional que la UE poseía, antes de que la crisis económica y la inestabilidad política le arrebatasen la confianza que numerosos ciudadanos habían depositado en sus instituciones. Ante este nuevo escenario, la Comisión ha aprobado, recientemente, una nueva Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) n.º 883/2013 relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) en lo referente a la cooperación con la Fiscalía Europea y la eficacia de las investigaciones de la OLAF, que, por un lado, consolidará los avances realizados hasta el momento y, por otro, ofrecerá una respuesta a todos los problemas planteados en la Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 3 / 7 evaluación. Sin duda, ello va a garantizar, en lo sucesivo, que se utilicen todos los medios disponibles para proteger los intereses financieros de la Unión, así como aprovechar la oportunidad de crear sinergias sólidas, entre la OLAF, la FE y las autoridades nacionales competentes. IV. BIBLIOGRAFÍA ARANGÜENA FANEGO, Coral, “La elaboración de un estatus procesal de investigado/acusado en la Unión Europea. Balance del Plan de Trabajo del Consejo ocho años después”, en ARANGÜENA FANEGO, Coral y DE HOYOS SANCHO, Montserrat (dirs.), Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 21-51. ARMADA, Inés, Weyembergh, Anne, y BRIÉRE, Chloé, “The Inter-Agency Cooperation and the Future Architecture of the EU Criminal Justice and Law Enforcement Area”, Study for the LIBE Committee of the European Parliament, 2014. 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STOJANOVSKI, Voislav, “Procedural rights of persons under investigation by OLAF”, Eucrim: The European Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 4 / 7 Criminal Law Associations´ forum, núm. 3, 2011, pp. 127-132. VENEGONI Andrea, “The New Frontier of PFI Investigations – The EPPO and its Relationship with OLAF”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ Forum, núm. 4, 2017, pp. 193-196. VERVAELE, John, “8. Jurisdictional Issues in Transnational Multi-agency and Multi-disciplinary Investigations of Economic and Financial Crimes”, en LIGETI, Katalin y FRANSSEN, Vanessa (edits.), Challenges in the Field of Economic and Financial Crime in Europe and the US, Hart Studies in European Criminal Law, Oxford and Portland (Oregon), 2017, pp. 167-190. WEYEMBERGH, Anne y BRIERE, Chloé, “The Future Cooperation between OLAF and the European Public Prosecutor’s Office”, New Journal of European Criminal Law, December 2017. 1 A pesar de los importantes avances llevados a cabo en esta materia durante los últimos veinte años, la amplia diversidad de sistemas y tradiciones jurídicas existentes dentro de la UE ha provocado que la protección de los intereses financieros de la Unión se haya transformado en todo un reto para sus Estados miembros. Por esta razón, deviene imprescindible contar con nuevos instrumentos jurídicos, políticas públicas integradas, e instituciones europeas, destinados a superar las dificultades existentes en el ámbito de la detección, prevención, investigación, sanción y recuperación de aquellos fondos europeos, obtenidos o empleados indebidamente, donde la OLAF desempeña su función, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.2 del Reglamento (vid. los resultados del proyecto «EURONEEDS: Evaluating the need for and the needs of a European Criminal Justice system », llevado a cabo por el Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, en 2011. Disponible en la siguiente página web [recurso electrónico]: https://www.mpicc.de/files/pdf1/euroneeds_report_jan_2011.pdf (Última vez consultada el 08.10.2018); y, el Informe Anual de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre la protección de los intereses financieros de la UE (2017) [COM (2018) 553 final, de 3.9.2018]). 2 DOUE L 198, de 28.7.2017. 3 DOUE L 283, de 31.10.2017. 4 COM (2017) 589 final, de 2.10.2017. 5 DOUE L 248, de 18.9.2013. 6 A propósito de los derechos fundamentales y garantías procesales de las personas investigadas, por la OLAF, vid. STOJANOVSKI, Voislav, “Procedural rights of persons under investigation by OLAF”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ forum, núm. 3, 2011, pp. 127-132; ARANGÜENA FANEGO, Coral, “La elaboración de un estatus procesal de investigado/acusado en la Unión Europea. Balance del Plan de Trabajo del Consejo ocho años después”, en ARANGÜENA FANEGO, Coral y DE HOYOS SANCHO, Montserrat (dirs.), Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 21-51; DE HOYOS SANCHO, Montserrat, “Garantías procesales de las personas jurídicas investigadas y acusadas: armonización en el ámbito de la Unión Europea y situación actual en España”, en ARANGÜENA FANEGO, Coral y DE HOYOS SANCHO, Montserrat (dirs.), Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 53-83; y, LUCHTMAN, Michiel, “9. Transnational Multi-disciplinary Investigations and the Quest for Compatible Procedural Safeguards”, en LIGETI, Katalin y FRANSSEN, Vanessa (edits.), Challenges in the Field of Economic and Financial Crime in Europe and the US, Hart Studies in European Criminal Law, Oxford and Portland (Oregon), 2017, pp. 191-210. 7 Sobre la necesidad de mejorar la coordinación entre instituciones, órganos y organismos de la Unión, para combatir el Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 5 / 7 fraude en el espacio europeo de libertad seguridad y justicia, vid. ARMADA, Inés, Weyembergh, Anne, y BRIÉRE, Chloé, “The Inter-Agency Cooperation and the Future Architecture of the EU Criminal Justice and Law Enforcement Area”, Study for the LIBE Committee of the European Parliament, 2014; MARLETTA, Angelo, “Interinstitutional Relationship of European Bodies in the Fight against Crimes Affecting the EU’s Financial Interests”, Eucrim: The European Criminal Law Associations ´ Forum, núm. 3, 2016, pp. 141-145; BOVEND´EERDT, Koen, “Reflecting on Regulation 883/2013 through Comparative Analysis”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ Forum, núm. 4, 2017, pp. 188-192; y, VERVAELE, John, “8. Jurisdictional Issues in Transnational Multi-agency and Multi-disciplinary Investigations of Economic and Financial Crimes”, en LIGETI, Katalin y FRANSSEN, Vanessa (edits.), Challenges in the Field of Economic and Financial Crime in Europe and the US, Hart Studies in European Criminal Law, Oxford and Portland (Oregon), 2017, pp. 167-190. 8 COM (2018) 338 final, de 23.5.2018. 9 En cuanto a la FE y su relación con la OLAF, vid. KRESSLER, Giovanni, “Prime note sul future Procuratore europeo e I suoi rapport con OLAF”, en ALLEGREZZA, Silvia, GRASSO, Giovanni, ILLUMINATI, Giulio y SICURELLA, Rosaria (edits.), Le sfide dell’attuazione di una procura europea. Definizione di regole comuni e loro impatto sugli ordinamenti interni, Centro di Diritto Penale Europeo, Giuffrè, Catania, 2013, pp. 661-664; LIGETI, Katalin y MARLETTA, Angelo, “The European Public Prosecutor´s Office: What role for OLAF in the future?”, en ĐURĐEVIĆ, Zlata e IVICEVIC, Elizabeta (edits.), European Criminal Procedure Law in Service of Protection of European Union Financial Interests: State of Play and Challenges, Zagreb, 2016, pp. 53-62; European Parliament, Policy Department for Budgetary Affairs − Directorate General for Internal Policies of the Union, The future cooperation between OLAF and the European Public Prosecutor’s Office, June 2017; KUHL, Lothar, “The European Public Prosecutor´s Office –more effective, equivalent, and independent criminal prosecution against fraud?”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ Forum, núm. 3, 2017, pp. 135-143; VENEGONI Andrea, “The New Frontier of PFI Investigations– The EPPO and its Relationship with OLAF”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ Forum, núm. 4, 2017, pp. 193-196; y, WEYEMBERGH, Anne y BRIERE, Chloé, “The Future Cooperation between OLAF and the European Public Prosecutor’s Office”, New Journal of European Criminal Law, December 2017. 10 Aunque las instituciones comunitarias están obligadas a cooperar con las autoridades nacionales competentes, encargadas de velar por la aplicación y el pleno respeto del Derecho comunitario en sus respectivos Estados miembros, en base al principio de cooperación leal, ello no excluye la posibilidad de que la OLAF pueda justificar la negativa a transmitir determinada información a una autoridad judicial, por razones imperativas, como puedan ser la protección de los derechos fundamentales de terceros o la salvaguardia de aquellos datos, cuyo contenido pueda obstaculizar el correcto funcionamiento de la OLAF (cfr. Autos del TJCE de 13 de julio de 1990 (apdos. 16-22); Caso Zwartveld y otros contra la Comisión de las Comunidades Europeas; Asunto C-2/88; Ref. European Court Reports 1990 I-3365; y, de 6 de diciembre de 1990; Caso Zwartveld y otros (cuestión prejudicial); Asunto C-2/88 Imm.; y, Ref. ECLI: EU: C:1990:315). En este sentido, léase GONZÁLEZ-HERRERO GONZÁLEZ, Joaquín y MADALINA BUTINCU, Maria, “The Collection of Evidence by OLAF and Its Transmission to the National Judicial Authorities”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ Forum, núm. 3, 2009, pp. 90-94; DE MOOR, Stefan, “The Difficulties of Joint Investigation Teams and the Possible Role of OLAF”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ Forum, núm. 3, 2009, pp. 94-99; y, PANAIT, Romana, “Information sharing between OLAF and national judicial authorities: the advantages of a supranational structure and the legislative limitations specific to a European hybrid body”, Eucrim: The European Criminal Law Associations´ forum, núm. 2, 2015, pp. 64-70. 11 Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de abril de 2004 (apdo. 32); Caso Hans-Martin Tillack contra la Comisión de las Comunidades Europeas; Asunto C-521/04 P(R); Recurso pg. I-3103; Ref. ECLI: EU: C:2005:240 y Ponente: Sr. Vassilios Skouris. 12 Auto del TJCE de Primera Instancia de 13 de julio de 2004 (apdo. 37); Caso Comunidad Autónoma de Andalucía contra la Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto T-29/03; Recurso p. II-2923; DOUE n.º C 70, de 22.3.2003, p. 32; y, STJCE de Primera Instancia de 4 de octubre de 2006 (adpo. 51), Sala Cuarta; Caso Manel Camos Grau contra la Comisión de las Comunidades Europeas; Asunto T-309/03; Ref. ECLI:EU:T:2006:110. 13 Auto del TJCE de Primera Instancia de 15 de octubre de 2004 (Considerando 43); Caso Hans-Martin Tillack contra la Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 6 / 7 Comisión de las Comunidades Europeas; Asunto T-193/04 R; Ref. ECLI:EU:T:2004:311. 14 Sentencia del Tribunal General de la UE de 20 de mayo de 2010 (apdo. 47), Sala de Casación; Caso Violetti y otros. contra la Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto T-261/09 P, Ref. ECLI:EU:T:2010:215 y Ponente: Sr. O. Czúcz; y, Auto del Tribunal General de la UE de 22 de junio de 2015 (apdo. 24), Sala Octava; Caso In vivo contra la Comisión Europea; Asunto T-690/13; Ref. EU:T:2015:519. 15 STJCE de 4 de octubre de 2006 (apdo. 95), Sala Tercera; Caso Yves Franchet y Daniel Byk contra la Comisión de las Comunidades Europeas; Asuntos acumulados T-391/03 y T-70/04; Ref. ECLI:EU:T:2006:190; y, Sentencia del Tribunal General de la UE de 20 de julio de 2016 (apdo. 34), Sala Cuarta; Caso Athanassios Oikonomopoulos contra la Comisión Europea; Asunto T-483/13; Ref. ECLI:EU:T:2016:421 y Ponente: Sr. M. Prek. 16 Auto del Tribunal General de 21 de junio de 2017 (apdo. 17), Sala Séptima; Caso Inox Mare Srl contra la Comisión Europea; Asunto T-289/16; Ref. ECLI:EU:T:2017:414 y Ponente: Sra. A. Marcoulli. Investigación y Prueba en los Procesos Penales de España e Italia. 1ª ed., junio 2019, Editorial Aranzadi 7 / 7