Repertorio bibliográfico sobre el derecho de excepción español en perspectiva constitucional

UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 48, 2021, ISSN 1139-5583, pp.561-589 REPERTORIO BIBLIOGRÁFICO SOBRE EL DERECHO DE EXCEPCIÓN ESPAÑOL EN PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL ALICIA GONZÁLEZ MORO Contratada predoctoral FPU Universidad de Sevilla TRC, n.º48, 2021, pp.561-589 ISSN 1139-5583 Sumario I. Nota preliminar. II. El marco normativo del derecho de excepción en España. 1. Cuestiones generales. 2. El derecho de excepción como instrumento para afrontar la pandemia de la COVID-19. III. Derechos fundamentales y derecho de excepción. 1. Limitación y suspensión de los derechos fundamentales. 2. El impacto de la pandemia de la COVID-19 en los derechos fundamentales. IV. Funcionamiento de las instituciones y distribución territorial del poder político bajo la vigencia del derecho de excepción. V. El derecho de excepción en clave internacional y comparada. I. NOTA PRELIMINAR El éxito del Estado constitucional como forma avanzada de organización social se debe, en buena medida, a la razón de ser de los propios textos constitucionales. Tal y como sostiene el profesor Pérez Royo, el propósito de una constitución no es otro que la construcción normativa del orden político sustentada en tres principios: la igualdad, la libertad y la seguridad. En este sentido, las previsiones constitucionales definen un estándar de «normalidad social» y el cumplimiento regular de las mismas posibilita la convivencia pacífica de una determinada comunidad política. Sin embargo, es inevitable que los Estados terminen enfrentándose a situaciones de «anormalidad constitucional», esto es, perturbaciones en el orden social que pueden ser de muy diverso calado y que pueden tener su origen en causas muy diferentes. Para hacer frente a estas circunstancias anómalas UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 48, 2021, ISSN 1139-5583, pp.561-589 562 ALICIA GONZÁLEZ MORO sin abandonar el marco general de convivencia, muchas constituciones optan por prever entre sus páginas algún mecanismo de reacción del Estado, bien en forma de cláusula genérica, o bien detallando los resortes jurídicos que se han de activar para afrontar diversos escenarios excepcionales. Esta respuesta del ordenamiento es lo que se conoce como derecho de excepción o derecho de necesidad. Así pues, el derecho de excepción opera únicamente en situaciones de crisis desplazando las normas ordinarias de derecho común y fortaleciendo, mediante poderes extraordinarios, la capacidad de actuación del Ejecutivo con el fin de retornar lo antes posible a la normalidad constitucional. Ante supuestos de hecho cuyas consecuencias difícilmente se pueden predecir o anticipar, estas disposiciones normativas deben ofrecer seguridad jurídica y respuestas eficaces; ahora bien, en el marco del constitucionalismo democrático, el derecho de necesidad debe actuar como muro de contención, no sólo de la magnitud de la crisis que amenaza al Estado, sino de cualquier abuso o arbitrariedad por parte de unos poderes públicos que resultan temporalmente robustecidos debido a las excepcionales circunstancias. Estamos, por tanto, ante lo que debe ser una herramienta de defensa política del orden constitucional capaz de garantizar la eficacia de la norma fundamental en cualquier escenario, independientemente de lo grave e incierto que éste sea. El constituyente español apostó por un modelo de constitucionalización más o menos exhaustiva de las situaciones de anormalidad, prefigurando en el art.116 CE tres tipos de estados de emergencia —alarma, excepción y sitio— y remitiendo al legislador orgánico para el desarrollo de los mismos. A este respecto, y partiendo de la máxima de que lo previsto como excepción debe operar de manera excepcional, puede sostenerse que el modelo ha funcionado razonablemente bien. Durante cuatro décadas de vigencia del actual régimen constitucional (1978- 2018), el Derecho de excepción tan sólo ha sido aplicado en una ocasión para hacer frente a los estragos ocasionados por la huelga de controladores aéreos del año 2010, cuyo masivo seguimiento provocó el cierre del espacio aéreo y el colapso de las torres de control de un buen número de aeropuertos del país. Cabe apuntar que la declaración de este estado de alarma despertó una fuerte controversia política y doctrinal sobre su pertinencia. Preocupaba estar creando un precedente que aplicase «con ligereza» el derecho de necesidad, lo que demuestra el alto grado de conciencia en torno a la absoluta excepcionalidad que debe caracterizar la declaración de un estado de emergencia. Lamentablemente, en el escaso margen de una década, nuestro país se ha vuelto a ver inmerso en un escenario de anormalidad constitucional que ha obligado a aplicar —esta vez con muchas menos dudas— el derecho de excepción. La rápida propagación del virus SRAS-CoV-2 durante la primera quincena del mes de marzo de 2020 constató la insuficiencia de las medidas de contención reforzada que, hasta ese momento, habían sido adoptadas para frenar los contagios en el marco del derecho ordinario; por este motivo, el 14 de marzo el Consejo de Ministros aprobó la inmediata entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 y UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 48, 2021, ISSN 1139-5583, pp.561-589 REPERTORIO BIBLIOGRÁFICO SOBRE EL DERECHO DE EXCEPCIÓN ESPAÑOL… 563 declaró el estado de alarma en todo el territorio español para gestionar la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Este primer estado de alarma concluyó el 21 de junio de 2020, sucediéndole un segundo estado de alarma en octubre circunscrito a nueve municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid, y un tercero vigente en todo el territorio nacional que dio comienzo el 25 de octubre y se prolongó hasta el 9 de mayo de 2021. El repaso a la cronología de los estados de alarma que se han declarado en España me sirve de pretexto para realizar una primera apreciación sobre nuestra producción científica en la materia. Basta una rápida aproximación bibliográfica para comprobar que, pese a tratarse de un asunto de indudable interés en tanto que herramienta de protección del sistema constitucional, lo cierto es que el derecho de excepción no ha sido objeto de un estudio profuso por parte de nuestra doctrina hasta el advenimiento de la pandemia. Las investigaciones sobre cuestiones generales del derecho de necesidad, e incluso sobre los pormenores del polémico estado de alarma del año 2010, resultan llamativamente escasas. Sin embargo, esta situación cambia radicalmente a partir del año 2020. La pandemia se ha convertido en un fenómeno que ha trastocado por completo nuestras vidas, por lo que era de esperar que su trascendencia también monopolizase las contribuciones académicas de los últimos dos años. Teniendo en cuenta el notable vacío doctrinal que había hasta ese momento, es una buena noticia que se haya retomado esta línea de investigación para poner de relieve, por ejemplo, la posible obsolescencia de la normativa de desarrollo o la necesidad de clarificar el régimen de suspensión y limitación de los derechos fundamentales. Sólo queda esperar que el interés no decaiga tras la superación de la crisis sanitaria, pues sería deseable encontrar, en un futuro próximo, estudios desprovistos de los condicionamientos y urgencias actuales para alcanzar conclusiones más sosegadas y, por ende, más reflexivas. En cualquier caso, no cabe duda de que este es el mejor momento para publicar un monográfico sobre derecho de excepción y, a través del presente repertorio, dar buena cuenta de las publicaciones científicas sobre la materia, esperando que el benévolo lector sepa perdonar las posibles carencias y omisiones involuntarias que pudieran detectarse. La elaboración de un repertorio bibliográfico es un encargo que requiere de un ejercicio metodológico complejo y minucioso; por este motivo, creo que es conveniente dar a conocer los criterios empleados para la selección y clasificación de la bibliografía existente. Por razones de espacio y coherencia interna con el propósito de este monográfico, me he limitado a reflejar las obras que se centran en cuestiones de índole constitucional. Así pues, quedan fuera de este repertorio las interesantes investigaciones desarrolladas en otras áreas del Derecho Público, particularmente en el ámbito del Derecho Administrativo, a cuya lectura y consulta me remito para obtener una visión aún más completa de este objeto de estudio. Por lo que respecta a la justificación taxonómica, las contribuciones académicas han sido clasificadas en cuatro grandes categorías que parten de una panorámica general sobre la normativa de excepción para, posteriormente, UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 48, 2021, ISSN 1139-5583, pp.561-589 564 ALICIA GONZÁLEZ MORO prestar atención al impacto en los derechos fundamentales, analizar la repercusión en el funcionamiento de las instituciones políticas e incorporar la perspectiva comparada. La primera categoría engloba los trabajos sobre el marco normativo del derecho de excepción en España, es decir, aquellos que reflexionan sobre el concepto de «necesidad» y analizan de manera pormenorizada tanto el contenido del artículo 116 CE, como su posterior desarrollo en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEAES). Esta aproximación general a la regulación de los estados de emergencia se acompaña de un apartado específico donde aparecen desglosadas las publicaciones que han estudiado el derecho de excepción como herramienta de gestión de la crisis provocada por la COVID-19, examinando su aplicabilidad en situaciones de grave emergencia sanitaria, destacando sus fortalezas y criticando sus debilidades. La siguiente categoría hace referencia al que, probablemente, ha sido el gran debate jurídico-constitucional derivado de la pandemia: la incidencia en los derechos fundamentales de las medidas adoptadas por las autoridades para contener el avance del virus. Dentro de este grupo, he decidido destinar un primer epígrafe a los trabajos sobre teoría general de los derechos fundamentales que analizan los fenómenos de la limitación y la suspensión de derechos según lo dispuesto en la Constitución Española y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El art.55.1 CE prevé la posibilidad de suspender ciertos derechos —recogidos en una enumeración taxativa— cuando se declara un estado de excepción o un estado de sitio; es por ello que medidas como el confinamiento general de la población decretado bajo el estado de alarma de marzo de 2020 pusieron de relieve la necesidad de clarificar los criterios que determinan si un derecho sólo ha sido restringido de forma severa, o si directamente ha quedado en suspenso, ya que de esta valoración puede depender la adecuación constitucional de un estado de emergencia. Las profundas discrepancias jurídicas sobre este asunto finalmente han quedado reflejadas en el fallo y en los cinco votos particulares discrepantes de la esperada STC 148/2021, de 14 de julio, donde una ajustadísima mayoría concluyó que bajo el primer estado de alarma quedaron en suspenso las libertades de circulación y residencia. Por su parte, el segundo epígrafe se centra en el examen de las condiciones de ejercicio y la tutela de diversos derechos fundamentales bajo el estado de alarma sanitaria, pudiendo encontrar investigaciones específicas sobre la libertad de circulación, el derecho de reunión, la intimidad y el derecho a la salud, entre otros. En tercer lugar, se desglosa un elenco de contribuciones que versan sobre el funcionamiento de las instituciones y la distribución territorial del poder político en el marco de los estados de emergencia, cuestión sobre la que el Tribunal Constitucional previsiblemente se pronunciará en la sentencia derivada de la impugnación del último estado de alarma. La práctica totalidad de los trabajos que integran esta categoría también responde a la coyuntura originada por la crisis sanitaria; no en vano, se trata de la emergencia constitucional que más se ha prolongado en el tiempo y, por tanto, la que más ha podido influir en las dinámicas institucionales y UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 48, 2021, ISSN 1139-5583, pp.561-589 REPERTORIO BIBLIOGRÁFICO SOBRE EL DERECHO DE EXCEPCIÓN ESPAÑOL… 565 de cogobernanza en nuestro país. La doctrina ha prestado especial atención al desarrollo de la actividad parlamentaria bajo el estado de alarma —virtualidad de los mecanismos de control al gobierno, producción normativa, implementación del voto telemático y demás adaptaciones tecnológicas de la labor de representación política, etc.—, pero también ha tenido ocasión de analizar la celebración de comicios electorales en tiempos de pandemia y las posibilidades de control jurisdiccional de las medidas adoptadas para frenar el avance del virus. Asimismo, resultan fundamentales las publicaciones que examinan la gestión de la crisis sanitaria en clave territorial, tratando de desenmarañar el lío competencial para establecer mecanismos de coordinación entre los distintos niveles de gobierno, imputar responsabilidades y facilitar los ejercicios de rendición de cuentas. El repertorio se cierra con un apartado final que recoge la perspectiva comparada del derecho de excepción. Alzar la mirada a Europa, pero también a otras latitudes que nos resultan tan próximas como sucede con América Latina, es una labor imprescindible si queremos realizar un buen análisis de las diversas respuestas jurídicas que se han articulado para gestionar la crisis sanitaria de la COVID-19. Puesto que la pandemia se ha revelado como un auténtico fenómeno global, resulta de interés conocer las iniciativas impulsadas por la Unión Europea, los posicionamientos de la Comisión de Venecia y el régimen jurídico de los poderes de emergencia en otros países de nuestro entorno. El listado de obras en este apartado podría ser infinito; por ello, me he limitado a seleccionar contribuciones escritas en castellano y publicadas en nuestro país que analizan experiencias europeas e iberoamericanas y que, o bien realizan estudios comparativos, o bien se insertan en obras colectivas y monográficos destinados a aportar una visión internacional del objeto de estudio que nos ocupa. No me gustaría finalizar esta breve nota preliminar sin traer a colación las palabras del profesor Cruz Villalón, publicadas en una tribuna de opinión del periódico El País durante la vigencia del primer estado de alarma por emergencia sanitaria. En su artículo titulado «La Constitución bajo el estado de alarma» advertía que, si bien había resultado imprescindible poner nuestra norma fundamental al servicio de la lucha contra el virus, corríamos «el riesgo de olvidar que la propia Constitución es también un valor básico en sí mismo considerado, y que también él puede salir dañado en la presente situación de emergencia». En este sentido, quienes estudiamos e investigamos sobre Derecho Constitucional hemos tenido que asumir una cuota importante de responsabilidad durante esta crisis. Al igual que la medicina no ha dudado en destinar todos sus esfuerzos al desarrollo de fármacos y vacunas para neutralizar el avance y los perniciosos efectos del virus, la doctrina jurídico-constitucional se ha volcado en la labor de vigilancia de la actuación del poder político, ha examinado el encaje normativo de las medidas adoptadas, ha analizado su incidencia en los derechos fundamentales, ha supervisado el funcionamiento de nuestras instituciones y ha formulado propuestas de lege ferenda. Creo, sin lugar a dudas, que el presente elenco bibliográfico —y los debates de interés público que subyacen en él— constituyen una buena muestra de ese loable UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 48, 2021, ISSN 1139-5583, pp.561-589 566 ALICIA GONZÁLEZ MORO compromiso con la salvaguarda de los principios de nuestro Estado social y democrático de Derecho. Una labor que deviene aún más necesaria, si cabe, en los periodos de excepcionalidad constitucional, donde se pone a prueba la resistencia de los cimientos básicos de nuestro orden político. II. EL MARCO NORMATIVO DEL DERECHO DE EXCEPCIÓN EN ESPAÑA 1. Cuestiones generales Libros y capítulos de libros Agamben, G., Estado de excepción. Homo sacer II, 1, Pre-Textos, Valencia, 2004. Álvarez García, V. J., El concepto de necesidad en Derecho Público, Tesis doctoral, Universidad de Alcalá, 1994. Arroyo, Gil, A., «La naturaleza del estado de alarma y su presupuesto habilitante», Garrido López, C. (coord.), Excepcionalidad y derecho: el estado de alarma en España, Colección Obras Colectivas, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2021. Carro Martínez, A., «Artículo 116. Situaciones de anormalidad constitucional», Alzaga Villaamil, O. (dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo IX, Cortes Generales, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996. 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