Principios penales en el estado social y democrático de derecho

PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Juan Antonio Martos Núñez Profesor Titular de la Universidad de Sevilla SUMARIO I. El principio de intervención mínima. 2. El principio de legalidad. 3. El principio de la objetividad jurídica del delito. 4. El principio de la objetividad material del delito. 5. El principio del hecho. 6. El principio de seguridad jurídica. 7. El principio de la ponderación y exclusiva protección de bienes jurídicos. 8. El principio de culpabilidad. 9. El principio de proporcionalidad. 10. El principio preventivo. 11. El principio de Humanidad. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Los principios informadores del Derecho Penal son «aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza, caracteREVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, I -199 / — 217 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ rísticas, fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal». Constituyen, por tanto, los pilares sobre los que descansan las instituciones jurídicopenales: los delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad, así como los criterios que inspiran las exigencias político-criminales. Los principios informadores no sólo responden a exigencias dogmáticas de la Ciencia penal y el Derecho Judicial, sino que, además, expresan las exigencias y garantías de un Estado Social y Democrático de Derecho que, por imperativo del artículo primero de la Constitución española de 1978, ordena que de los poderes del Estado emane un Derecho penal democrático'. Tales principios suministran al Derecho Penal democrático valores como la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, según Álvarez Conde 2 , <<legitiman el sistema, en cuanto tienen una proyección sobre todo el Ordenamiento Jurídico». ya que son fundamentos del orden político y de la paz social, según proclama el artículo 10.1 de la CE. Sobre la naturaleza jurídica de los principios informadores del Derecho Penal, conviene precisar que no es uniforme, dada la compleja función que se les asigna en el Ordenamiento punitivo. Así, mientras que unos revelan la naturaleza del Derecho Penal (v. gr., el principio de subsidiariedad), otros, en cambio, imprimen carácter a este sector del Ordenamiento (por ejemplo, el principio coactivo). Por otra parte, se observa que los referidos principios configuran el sistema penal en diversos estadios. Así, en el núcleo del sistema anidan los principios de legalidad y de culpabilidad, que constituyen las bases sobre las que se sustentan las teorías jurídico-penales del delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad. En la aplicación y ejecución de estas instituciones penales fundamentales destacan el principio básico de la justicia penal y el principio de humanidad. Según la función que el Ordenamiento reserva a los principios informadores del Derecho Penal, éstos pueden clasificarse, a tenor de los criterios siguientes: ' Vid. Comentarios a la Legislación penal, Madrid, Edersa, 1983. Tomo II, «El Derecho Penal del Estado Democrático». ÁLVAREZ CONDE, El régimen político español, Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1983, p. 39. — 218 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO I. Por la naturaleza del Derecho Penal. Revelan el modo de ser de la Ciencia de los delitos y de las penas, que se perfila en el principio de intervención mínima y en el principio del hien jurídico. II. Por las características del Derecho Penal. Se refieren a las peculiaridades diferenciadoras del Derecho Penal, respecto de los demás sectores del Ordenamiento Jurídico. Así tenemos: el principio normativo, el principio coactivo, el principio teleológico, el principio tutelar y su carácter de Derecho Público. III. En base a los fundamentos del Derecho Penal. Destacan los principios siguientes: legalidad. concreción al hecho, seguridad jurídica, culpabilidad y necesidad de la pena. IV. Criterios de aplicación del Derecho Penal. El Derecho penal democrático debe aplicarse con sujeción al principio fundamental de la justicia penal. que, a su vez, comprende las exigencias siguientes: igualdad ante la ley penal, dignidad de la persona humana y propor c ionalidad en la aplicación de las penas, mediante un proceso penal dotado con las debidas garantías. V. Ejecución del Derecho Penal. Las penas y las medidas de seguridad se ejecutarán legalmente conforme al principio del control judicial y a tenor de las exigencias del principio de Humanidad. VI. Desde una perspectiva político-criminal, los fines esenciales de un Estado de Derecho requieren prestar especial atención a los principios jurídico-penales de prevención y retribución. A mi juicio, los principios penales se dividen en dos grandes categorías: de una parte, aquellos que informan el espíritu de las normas penales (principios de naturaleza penal sustantiva); de otra, los que regulan las técnicas de aplicación de las normas jurídico-penales (principios de naturaleza procesal adjetiva). 1. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Significa que el Derecho Penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del Ordenamiento Jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el — 219 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ mismo. Representa no sólo un límite importante al /us puniendi, sino que, además, sitúa al Derecho Penal en su verdadera posición en el Ordenamiento Jurídico: la última instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para dirimir sus conflictos, o bien el último recurso legal del que dispone el Estado de Derecho para conseguir una sociedad democrática avanzada. El principio de intervención mínima está integrado por tres postulados fundamentales: de una parte, el respeto al carácter fragmentario del Derecho Penal; de otra, su consideración como última ratio, y, por último, la naturaleza accesoria del Derecho Penal. El Ordenamiento Jurídico-penal adolece de lagunas y es imperfecto; posee carácter fragmentario, como característica de un Estado de Derecho respetuoso con la libertad de los ciudadanos'. Esto es así porque en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, que propugna como el primer valor superior de su Ordenamiento Jurídico: la libertad, la fácil huida hacia el Derecho Penal. prefiriéndose el recurso a la pena o a la medida de seguridad antes que el examen de medios menos gravosos para los ciudadanos, conduciría, inexorablemente, a un Estado policial. El carácter fragmentario del Derecho Penal tiene particular incidencia en la Teoría Jurídica del Delito y, más particularmente, a la hora de determinar si existe o no una antijuricidad específicamente pena/. El concepto de antijuricidad debe ser limitado por el principio de intervención mínima, pues si la función del Derecho Penal es proteger la esfera vital de los particulares y los intereses esenciales de la comunidad, ni el fundamento de carácter general de lo antijurídico ni su contenido, como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, permiten afirmar la existencia de una antijuricidad específicamente penal. Consecuentemente, a tenor del carácter fragmentario del Derecho Penal, no todo ilícito se transforma, automáticamente, en injusto penal, si no es a través de un proceso de criminalización primaria, acreditativo de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos penalmente relevantes. Sin embargo, no toda lesión de un interés humano exige una reacción mediante el Derecho Penal, sino tan sólo aquella que, además, pre- ' Sobre el carácter fragmentario del Derecho Penal, véase, por todos, MAIWALD, <<Zum fragmenlarischen Charakter des Strafrechts», en Festschrifi für R. Maurach, Karlsruhe, 1972. — 220 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO senta el carácter de socialmente dañosa', es decir, que en sus efectos lesivos trasciende del conflicto entre autor y víctima y del daño individual que esta última sufre. Por consiguiente, la legislación penal debe fundamentarse, corno subraya Hassemer', en el principio in dubio pro libertate, limitando la intervención punitiva «exclusivamente a la criminalización de conductas socialmente dañosas, pues, mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos debe quedar libre de amenaza penal». Por otra parte, el carácter fragmentario del Derecho Penal, consecuencia del principio de intervención mínima, conforme al cual el Derecho Penal sólo debe intervenir en caso de ataques muy graves a bienes jurídicos de particular relevancia, configura la función de la pena en el Estado Social y Democrático de Derecho, en el sentido de que no cabe acudir a instrumentos aflictivos cuando éstos no son socialmente imprescindibles ni necesarios. De ahí que el carácter fragmentario constituya, hoy, un postulado del Derecho Penal que revela el cambio de una concepción retribucionista a otra, basada en una estricta necesidad de la prevención, fundamentada, políticamente, en el artículo 1.1 de la Constitución española de 1978, a cuyo tenor: España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Los derechos fundamentales y las libertades públicas que nuestro texto constitucional reconoce y garantiza a todos los españoles reclaman no sólo que el Derecho Penal sea lo menos extenso posible, sino, como advierte Rodríguez Ramos «mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo o estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y prohibiciones penales». Por consiguiente, la intervención penal sólo está justificada cuando así lo reclame la peculiar estructura normativa del ' A propósito de la teoría de la dañosidad social. confróntese, por todos, A MELUNG, Rechtsgliterschutz und Schutz der GeselIsThaft. Untersuchungen zum Inhalt und :tan Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlagen. Zugleich ein Beitrag zur Lehre ven der Sozialchüdlichkeit des Verhrechens, Frankfurt am Main. 1972. • HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal. Traducción y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Editorial Bosch, S.A.. 1984, p. 39. • RoDukii"Ez RAMOS, Compendio de Derecho Penal (Parte General). Madrid, Editorial Trivium, S.A., 1984, p. 33. — 221 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Estado Social y Democrático de Derecho, basado en el principio de la necesidad de la intervención, bien entendida esta última no como la consecuencia lógica de un derecho subjetivo del Estado a castigar, per se, sino como la asunción de una potestad legitimada democráticamente. El Derecho Penal, por tanto, ha de concebirse como última ratio, esto es, sólo debe recurrirse a él cuando han fallado los demás controles formales o informales, pues, como afirma Bustos Ramírez ', «la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal de ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que «sólo se le considere en última instancia». En efecto, por la dureza de sus recursos, que implican la privación o restricción de bienes fundamentales para el individuo y la comunidad, el Derecho Penal debe representar, como señala Muñoz Conde', la última ratio legis y entrar sólo en liza cuando resulte indispensable para el mantenimiento del orden jurídico violado, de tal suerte que, cuando el legislador no respeta esta exigencia ética y antes de aplicar otros medios jurídicos civiles, administrativos, fiscales, etc., menos gravosos. recurre ya a la sanción penal, criminalizando más hechos de los que se debían de castigar, entonces se crea, como ha destacado Rodríguez Mourullo 5 , una recusable hipertrofia del Derecho Penal, y que utilizaba abusivamente con fines políticos, desencadena el denominado «terror penal». Consecuentemente, que el Derecho Penal es la última ratio significa, en opinión de Sainz Cantero 'o, que «sólo debe intervenir en la protección de los bienes jurídicos cuando se revelen como inservibles para ese cometido todos los demás medios de reacción y tutela con que cuenta el ordenamiento jurídico». Sobre la base de la unidad del Ordenamiento jurídico, la función social del Derecho consiste en proteger, eficazmente, las bases de la convivencia social, mediante la tutela de los bienes jurídicos, utilizando los instrumentos legales de reacción específicos de cada una de las ramas que integran el Ordenamiento. Para ello, el legislador, ante todo, debe remover los obstáculos que impidan o dificulten la participación efectiva de todos los ciudadanos en la vida polítiBUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal español. Parte General, Barcelona, Editorial Ariel, S. A., 1984, p. 49. MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 1975, p. 71. RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1977, p. 20. '" SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3? edición. Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 1990, p. 37. — 222 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ca, económica, social y cultural, conforme exige el artículo 9.2 de la Constitución española. Después, si esa política social se muestra insuficiente, hay que acudir a la amenaza e imposición, en su caso, de las sanciones civiles o administrativas pertinentes. En última instancia, sólo cuando los anteriores medios han fracasado en su función de tutela, será necesario emplear la mayor severidad de los instrumentos radicales propios del Derecho Penal: las penas y las medidas de seguridad. Por otra parte, téngase en cuenta que, como subraya Muñoz Conde ", «el Derecho Penal es parte de un sistema de control social mucho más amplio, al que de un modo u otro es inherente el ejercicio de la violencia para la protección de unos intereses», diferenciándose este sector del Ordenamiento de otros mecanismos de control social, de una parte, por la «formalización» del control, liberándolo de la espontaneidad, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social; y. de otra, porque el control social jurídico penal tiene carácter normativo, es decir, se realiza por medio de un conjunto de normas elaboradas con tal fin. La teoría del control social aplicada al Derecho Penal ofrece dos vertientes claramente diferenciadas: la dimensión jurídica y la perspectiva sociológica. Desde un punto de vista jurídico la criminalidad es también el resultado de un proceso social de selección, en tanto que el Derecho Penal produce el delito contra el cual él mismo se dirige; de ahí que su función no sea eliminar de la órbita terrestre la criminalidad en sí, sino, como señala Stratenwerth ' 2 , «la de establecer un mayor grado de justicia a través de un múltiple proceso social de selección de comportamientos que se desvalorizan como criminales y que se sancionan realmente en un número limitado de casos». Por consiguiente, el Derecho Penal tiene un fundamento ético-filosófico, a tenor del cual tutela un «minimum ético» que posibilita la convivencia pacífica y asegura el respeto de los valores socialmente dominantes. Por otro lado, la «tesis sociológica del control social» sostiene que el Derecho es un instrumento de poder social que, a través del equilibrio " MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 17. ' 1 STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2.' edición alemana (1976) de Gladys Romero, Madrid, Edersa, 1982, tomo 1, «El hecho punible», p. 9. — 223 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ de intereses contradictorios, debe conseguir y fomentar la solidaridad de la comunidad. En este sentido, las funciones principales del Derecho son las siguientes: a) La resolución de conflictos (función de reacción). b) La orientación del comportamiento (función de orden). c) La legitimación y la organización del poder social (función constitucional). d) La configuración de las condiciones vitales (función de planificación). e) La Administración de Justicia (función de supervisión). Por todo ello, podemos afirmar que el Derecho Penal corno instrumento ele C0111101 social CS la últinur instancia que llene C1 poder social, democráticamente legitimado, para dirimir los conflictos que entrañen grave lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos universales y ,fundamentales para el individuo y la comunidad, una vez superadas las funciones de orden, planificación y supervisión del hecho punible. Finalmente, el carácter fragmentario del Derecho Penal y su consideración como última ratio no prejuzgan, en cambio, su naturaleza autónoma respecto de los demás sectores del Ordenamiento Jurídico. En efecto, ello es así porque el delito, antes que la infracción de una norma o de un deber jurídico de desobediencia al Estado, es lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales para el individuo y la comunidad. La esencia del delito estriba, por tanto, en la lesión o puesta en peligro de bienes sociales garantizados por normas jurídico-penales que no sólo prohíben u ordenan la realización de determinadas conductas, sino que, además, valoran - objetivamente la adecuación o no de éstas a las exigencias de tutela sobre aquellos bienes sociales. No existen, pues, dos Ordenamientos jurídicos distintos: uno permisivo, creador de derechos y relaciones jurídicas, y otro prohibitivo, sancionador de los ataques que puedan sufrir los bienes jurídicos reconocidos por el primero y tutelados por el Derecho Penal. Antes, al contrario, los presupuestos de la facultad punitiva del Estado se configuran autónomamente, merced al proceso de tipificación penal, en cuya virtud esta rama del Ordenamien- - 224 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO lo va/ora, de acuerdo con las necesidades reales de tutela que demanda la sociedad y, en última instancia, fragmentos de annjuricidad penalmente relevantes''. Por consiguiente, cabe afirmar el carácter autónomo y constitutivo, que no independiente, del Derecho Penal para fijar sus presupuestos y las consecuencias jurídicas asignadas a los mismos, respecto de los demás sectores del Ordenamiento. Esta autonomía del Derecho Penal, limitada por la unidad del Ordenamiento Jurídico, coexiste con la potestad sancionadora de la Administración, que, sin embargo, no puede reputarse independiente de los principios y garantías que informan el ejercicio del lus puniendi. puesto que ambas potestades, tanto la correctiva como la penal, actúan sobre el orden social general, pero a través de diferentes instrumentos: el ilícito penal, cuya realización determina la imposición de la pena criminal, y la infracción administrativa. que genera la correspondiente sanción de esta naturaleza. En suma, el Derecho Penal ha de intervenir mínimamente sobre la Sociedad. Por el contrario, la intervención penal será máxima y urgente cuando la gravedad del ataque a los bienes jurídicos tutelados sea tal que ponga en grave y manifiesto peligro los cimientos de toda sociedad democrática que aspire a la consagración del Estado de Derecho. Ello ocurre especialmente con aquellos delitos de enorme coste social y humano, corno son los crímenes terroristas, que junto a los delitos contra la salud pública (en particular, el tráfico de drogas y los fraudes alimentarios), así como los atentados contra el medio ambiente, el fraude fiscal, etc., constituyen los obstáculos más graves que la doctrina y la praxis penal encuentran para una definitiva consagración del Ordenamiento Jurídico. Consúltese, más ampliamente, MARTOS NÚÑEZ, «El principio de intervención penal mínima», ADPCP, 1987. pp. 99 y ss. Sobre la fundamentación teórica y las consecuencias del referido principio, véase, por todos, MORILLAS CURVA, «Aproximación teórica al principio de intervención mínima y a sus consecuencias en la dicotomía penalizacion-despenalización». Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 1 1983, pp. 61 y ss. — 225 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ d) Garantía jurídico-formal y efectiva realización material de los derechos y libertades fundamentales". Por consiguiente, a partir del siglo xvin, el princio de legalidad, formulado por Feuerbach 26 con la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege, fue reconocido legislativa y doctrinalmente como principio rector del Derecho penal liberal, para garantizar un «Derecho seguro contra la injerencia de la arbitrariedad y los designios injustos». Denunciados por Savigny ". Se trata, pues, de que, en el establecimiento de los delitos y de las penas, que limitan el ejercicio de los derechos y las libertades de los ciudadanos, el príncipe, el monarca absoluto o el tirano, jamás sustraigan la voluntad popular, cuya expresión se ha manifestado, en el Ordenamiento Jurídico español, por la consolidación de un Estado de Derecho que asegure el imperio de la LCV". DiAz, Estado de Derecho y sociedad democrática. 6.' edición, Madrid. Editorial Cuadernos para el Diálogo. 1975, pp. 29 y ss. Sobre la influencia de estas características en el principio de intervención legalizada, véase, por todos, Mi Ñoz CONDE, Introducción.... (p. cit., pp. 83 y ss. Fu cRnncti, Lehrhuch des gemeinen in Deutschland giatigen peinlichen Recias, parágrafos 19 y 20, reimpresión de la 14.' ed. de 1847, 1973. El Derecho, subraya el citado autor, ha nacido en todas partes (y esto es totalmente indiscutible) del espíritu del pueblo, pero tan pronto como ha llegado a cierta edad y ha alcanzado ciertas fuerzas, revierte a los jurisconsultos y queda bajo el cuidado exclusivo de la ciencia libre, como un hijo adoptivo, del mismo modo que al Derecho romano no le llevó a su perfección la legislación, sino los jurisconsultos (Einige Worte üher historische Rechtsgelehrsamkeit und einheinzische deutsche Gezetzgebung. Bamberg y Leipzig, 1816). SAVIGNY, «De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho» (1814), en Thibaut y Savigny. La Codificación. Traducción del alemán de José Díaz García, Madrid, Editorial Aguilar, S. A.. 1970, p. 168. En el sentido del texto, confróntese LARDIZABAL, «Discurso sobre las penas», 1782. Estudio preliminar de José Antón Oneca, separata de Revista de Estudios Penitenciarios. Madrid, 1967, núm. 174, p. 72. Véanse, además, las Constituciones españolas de 1812 (art. 287), 1837 (arts. 7 y 9), 1869 (arts. 2 y 4) y 1931 (art. 28), así como los Códigos penales de 1822 (arts. 1, 2 y 3); 1848-1850 (arts. 1, 2 y 19), 1870 (arts. 1 y 22), 1928 (arts. I y 2) y 1932 (arts. I y 22). En la Legislación Penal Internacional, el principio de legalidad ha sido proclamado en la Declaración Universal de Derechos del Hombre. de 10 de diciembre de 1948. En su virdud, «nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (art. 11.2)». Frente a la posición científica aquí mantenida, consúltese, entre otros, MAourAvtio, El Príncipe (comentado por Napoleón Bonaparte). 13." edición, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S. A., 1973; TomAs Y VALIENTE, El Derecho Penal de la Monarquía absoluta (Siglos xvt-xvuxviii), Madrid, Editorial Tecnos, S. A., 1969, y SCHNIVIT, La Dictadura. Traducción del alemán por José Díaz García, Madrid, Revista de Occidente, S. A., 1968. — 232 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Por otra parte, desde un punto de vista jurídico, el principio de legalidad, según Feuerbach 2 '), es una consecuencia inmediata de la teoría de la pena, configurada como «coacción psicológica» sobre los ciudadanos, para apartarlos de la comisión de hechos delictivos. Ciertamente, para ello es necesario que la ley describa, previamente, las conductas prohibidas o, en su caso, exigidas y las consecuencias jurídico-penales que su realización u omisión entraña. Si, además, la punibilidad del hecho no está determinada por la ley antes de su comisión, tampoco puede producirse efecto intimidatorio alguno, porque, como señalaba Roxin :"', «nadie puede saber si su conducta está o no casi igada». La teoría de Feuerhach, pionera en la Ciencia del Derecho Penal, del siglo XIX, puso de relieve la función de motivación de la norma penal. En efecto, mediante la tipificación de las conductas prohibidas en la Legislación penal y, por ende, la amenaza de sancionarlas con una pena si se realizan, se aparta al delincuente potencial de la comisión del hecho punible. Así, la función político-criminal del tipo es doble. a juicio de Muñoz Conde": la fivrición de garantía por la que se plasma legislativamente la exigencia del nullum crimen sine lege, y la función de motivación, por la que se intenta, al prohibir una conducta, apartar a la generalidad de la comisión de delitos. Asimismo, el principio de legalidad influye en la culpabilidad del sujeto, ya que una persona es «culpable» cuando, según Roxin", «conocía o por lo menos, con una lectura del Código Penal, podía conocer la prohibición jurídico-penal». Por el contrario, cuando, previamente a la comisión del hecho, no está escrito lo que posteriormente es objeto de prohibición, no se puede formular un juicio de reproche al agente por su comportamiento, puesto que éste ni siquiera podría saber si su acción estaba o no prohibida. Las consecuencias prácticas del funcionamiento político y jurídico del principio de legalidad son las siguientes: " Cfr. p. 41. ROXIN, Iniciación al Derecho Penal de hoy. Traducción, Introducción y Notas de Francisco Muñoz Conde y Diego Manuel Luzón Peña, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981, p. 104. MUÑOZ CONDE, Introducción a la Política Criminal y Sistema del Derecho Penal de Roxin. Traducción de Francisco Muñoz Conde, Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 1972. p. I1. RoxiN, Iniciación..., op. cit., p. 105. — 233 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ a) Prohibición de la analogía para fundamentar la responsabilidad penal. b) Prohibición de basar la punibilidad de un comportamiento humano en normas jurídicas diferentes a la ley. c) Prohibición de retroactividad de la Ley penal como criterio fundamental. d) El mandato de certeza, en cuya virtud se prohibe dictar leyes penales de contenido indeterminado". Por consiguiente, en el Estado de Derecho, el principio 'zulla poena sine lege debe transformarse, como subraya Maurach 3 ", en el de nulla poena sine lege SCRIPTA et STRICTA. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado (entre, otras, la Sentencia de 6 de marzo de 1976, A. 1016) que el «principio de legalidad otorga seguridad jurídica, a medio del imperio de la Ley. única Fuente del Derecho Penal, que evita la arbitrariedad estatal e incluso judicial, y que supone, en definitiva, la defensa de los derechos humanos, a medio del nullum crimen, nulla poena sine lege; principio importantísimo, por ser regla de oro fundamental que impone, de un lado, negativamente, la imposibilidad de estimar delito y de sancionar con una pena, las conductas humanas, que no se hallen normativamente tipificadas, y, de otro, positivamente, la obligación al Juez criminal, de estimar infracción criminal y punir, los comportamientos que coincidan con los delitos, y sean culpables y antijurídicos, por poseer desvalor en su acción, en el resultado, y por resultar reprochables». Por su parte, la STS de 7 de diciembre de 1984 ha proclamado que la Constitución española en su artículo 25.1 recoge el principio de legalidad penal, al determinar que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse, no constituyan delito, o falta o infracción administrativa», según la legislación vigente en aquel momento, que a su vez está basado en el nullum crimen, nulla poena sine lege, principio de legalidad que se cumple a través de la tipificación de las conductas en el articulado del Código, sin que la fijación de la pena concreta en cada caso pueda significar la vioVid. MuÑoz CoNDE, Introducción..., op. cit., pp. 88 y  RODRÍGUEZ MOURULLO, Principio.... op. cit., pp. 887 y ss., y RoxiN, Iniciación..., op. cit., pp. 105 y ss. MAURACH. Tratado de Derecho Penal, traducción y notas de Derecho Español por Juan Córdoba Roda. Barcelona. Ediciones Ariel. 1962. tomo I, p. 113. — 234 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 'ación de la legalidad, puesto que el crimen y la pena vienen fijados previamente, y únicamente su extensión es la que queda al arbitrio del Tribunal, de conformidad con los condicionamientos que el mismo precepto fija». Finalmente, interesa destacar el principio de la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación penal, penitenciaria y procesal (sin perjuicio de las necesarias especialidades que, en el orden procesal, se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas), consagrado en el artículo 149.6.E de la CE y reconocido también por la doctrina científica. En efecto, Bettiol " afirma que cuando se habla de Lev como fuente de la materia penal, se debe tratar de «ley del Estado», porque es sólo el Estado en el ejercicio de su poder soberano quien puede indicar lo que es penalmente ilícito y en consecuencia limitar la esfera de la libertad del individuo, por tanto ni siquiera lo puede otro organismo político, como son las regiones que existen y Operan democráticamente en el marco del poder estatal». En efecto, gracias al reconocimiento constitucional del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la Nación española, las Comunidades Autónomas asumen competencias en las materias señaladas en el artículo 148 de la CE. Sin embargo, la legislación penal, penitenciaria y procesal penal es una competencia exclusiva del Estado de Derecho que se ejerce mediante la elaboración de Leyes Orgánicas. Así, en materia penal destacamos la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal y la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio, de Actualización del Código Penal. En el ámbito penitenciario, la Ley Orgánica 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, y, finalmente, en materia de Derecho Procesal Penal, la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal, y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal. Este movimiento legislativo tiende a la consagración del principio de reserva de Ley Orgánica en materia penal. Dicho principio comprende la específica materia de la definición de delitos y el establecimiento de penas, pues, como subraya Arroyo Zapatero '", en toda limitación de un derecho cabe apreciar un «desarrollo» jurídico del mismo, y BvvrloL, Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Traducción de Faustino Gutiérrez-Alviz y Conradi, Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 1977, p. 96. ARROYO Lemicrilko, «Control constitucional del Derecho de la Justicia Penal". CPC. núm. 17. 1982, p. 392. — 235 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ no existe en nuestro ordenamiento un límite más severo a la libertad personal —el más fundamental de los derechos— que la privación de la libertad y la prohibición de realizar determinadas conductas al configurarlas como delito. Por todo ello, el referido autor concluye afirmando que «la definición de delitos y el establecimiento de penas, la materia penal, es objeto de reserva de ley orgánica del artículo 81 de la CE» ''. En este sentido se orienta, mayoritariamente, la ciencia penal española. Así, Cobo del Rosal y Vives Antón" opinan que las leyes penales, en tanto impliquen la privación o restricción de algún derecho fundamental se hallan sujetas a la reserva sustancial y absoluta de Ley orgánica establecida en el artículo 81.1 de la Constitución española de 1978. El análisis de los presupuestos y consecuencias jurídicas de las normas que establecen delitos y los conminan con penas graves pone de manifiesto que, en todo caso, cercenan o limitan derechos fundamentales (libertad de expresión, libertad de asociación o reunión, intimidad. honor, etc.). De ahí que los citados autores afirmen que, en efecto. todas las 110171115 penales han de rereslir la . 101700 de Ley 01 . ,:uínica. Del mismo modo. Rodríguez Ramos "' considera que la ley penal es inevitablemente y, en cualquier caso, una modalidad de desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. En primer término, porque toda pena o medida de seguridad, salvo excepciones, significa privación o limitación de derechos o libertades tales como la libertad (art. 17 CE), elección de libre residencia y circulación (art. 19 CE), etc., y, en segundo lugar, porque la criminalización y descriminalización de conductas también inciden necesariamente en el ámbito de todos esos derechos y libertades, marcando límites. A mi modo de ver, la reserva sustancial y absoluta de Ley Orgánica en materia penal nace, de una parte, del principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la CE, a cuyo tenor sólo las Leyes Orgánicas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, consagrados en la Sección 1 del Capítulo 11, Título I, artículos 15 a 29 de la Constitución, pueden limitar el ejercicio de estos derechos y libertades, que se tutelan ante los tribunales ordinarios y ídem «Principio de legalidad y reserva de Ley en materia penal», Revista Española de Derecho C011gilliCiOnal, núm. 8, 1983. p. 30. Cono DEI. ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, 3.' edición, corregida y actualizada. Valencia. Tirant lo Blanc, 1990, p. 63. '" RODRIGUEZ RAMOS, «Reserva de Ley Orgánica para las normas penales», en Comentarios a la Legislación Penal. Madrid, Edersa, 1982, Tomo 1. «Derecho Penal y Constitución», pp. 303 y s. — 236 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad "', y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, según dispone el artículo 53.2 de la CE. Por otro lado, el principio de dignidad de la persona. los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad exige que los instrumentos radicales del control social, la pena y la medida de seguridad se declaren, en el Estado de Derecho, por la mayoría absoluta del Congreso, representante de la voluntad soberana del pueblo español y, con el Senado, titular de la potestad legislativa del Estado, conforme establece el artículo 66 de la CE. Así se establece la libertad, primer valor superior del ordenamiento jurídico del Estado social y democrático de Derecho. y se realiza la justicia y la igualdad, frente a los ataques más graves e intolerables contra el orden político y la paz social que generan las infracciones criminales. Por consiguiente. las consecuencias jurídicas del principio de reserva de Ley Orgánica en materia penal. segun la doctrina dominante son las siguientes: a) En virtud de lo establecido en el artículo 81.1 de la CE, norma especial respecto de la prevista en el artículo 53.1, las leves ordinarias no son fuentes del Derecho Penal. b) Asimismo, tampoco se reputan fuentes del Derecho Penal los Decretos legislativos, ya que el artículo 82.1 de la CE excluye del ámbito de la delegación al Gobierno, las materias reservadas a la Ley Orgánica. c) Tampoco los Decretos-Leyes podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE, según prescribe el artículo 86.1 de la Ley Fundamental. d) Por lo que se refiere a los Tratados Internacionales, para que el Estado español pueda prestar el consentimiento para obligarse por medio de Tratados o Convenios que afecten a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I, se requiere la previa autorización de las Cortes Generales, a tenor de lo que dispone el artículo 94.1 e) de la CE. Confróntese el artículo 5 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre. de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona. -" Véase ARROYO, Principio..., op. cit.. pp. 36 y ss., y RODRIGI EL RAMOS, Reserva  op. cit., p. 305. 237 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ e) Conforme a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (arts. 34 y 35), los «Bandos Militares» emitidos durante el estado de sitio no son fuente del Derecho Penal. 3. EL PRINCIPIO DE LA OBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO Significa que la infracción criminal lesiona o pone en peligro, básicamente, un bien social tutelado por una norma penal; es decir, un bien jurídico. En su virtud, todo delito goza de su propia individualidad jurídica porque ataca, generalmente, un específico bien jurídico protegido. Por tanto, en el Código Penal vigente, el cielito es una variable dependiente del interés digno, necesitado y capaz de protección jurídicopenal. En cambio, a tenor del principio de la subjetividad del delito, vigente en las concepciones políticas totalitarias, la esencia del crimen radica en un acto de desobediencia, rebeldía e infidelidad del ciudadano respecto al Estado. En consecuencia, el delito viola el deber de fidelidad y obediencia del ciudadano frente a las exigencias político-sociales del Estado. Sin embargo, esta concepción olvida que el fundamento de la norma jurídico-penal es garantizar las condiciones relativas a la existencia, conservación y progreso de la vida social. La infracción criminal perturba el normal desarrollo de tales condiciones indispensables para una convivencia pacífica y democrática. De ahí que el delito, antes que la vulneración de una norma o de un deber, es, como apunta Bettiol ", lesión efectiva o potencial de un bien jurídico. Fue Rocco quien concibió el delito como agresión y, por tanto, lesión efectiva o potencial de un bien de la vida social tutelado por una norma penal. En el Código Penal vigente, el delito se constituye en base al concepto de bien jurídico, el cual cumple en el Ordenamiento jurídico-penal, según Mezger ", dos funciones principales: de un lado, deliCfr. pp. 105 y s. MEZGER, Tratado de Derecho Penal. Traducción y notas por José Arturo Rodríguez Muñoz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1935, Tomo I, pp. 329 y 334. — 238 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO mita el contenido material del injusto de la acción típica y antijurídica, que es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y, de otro, el bien jurídico del tipo concreto es la línea directriz determinante en la interpretación de dicho tipo. Por consiguiente, el bien jurídico es el criterio rector de elección, sistematización e interpretación de las normas jurídico-penales. En efecto, la creación de un delito o su descriminalización tienden a la tutela o a su exclusión del ámbito penal, respectivamente. La sistematización permite el agrupamiento de ciertos delitos en torno a su sustancialidad jurídica conculcada: v. gr., el homicidio, el parricidio, el asesinato, etc., respecto de la protección penal de la vida humana independiente. Sobre la interpretación, es necesaria una estimación teleológica de las normas jurídico-penales garantizadoras del bien jurídico, a la luz de la Constitución española de 1978, a la que están sujetas «los ciudadanos, los poderes públicos y el resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1 CE). Consecuentemente, de acuerdo con las exigencias del principio de intervención mínima, el legislador sólo debe utilizar el Derecho Penal, afirma Muñoz Conde', «para proteger bienes jurídicos verdaderamente importantes y tipificar aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para esos bienes jurídicos». Por consiguiente, merecen tutela penal y gozan de amparo constitucional los bienes jurídicos siguientes: Los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1 CE). La soberanía nacional (art. 1.2 CE). La Monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE). El pluralismo sindical y empresarial (art. 7 CE). Las Fuerzas Armadas, que garantizan la soberanía e independencia de España, defienden su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (art. 8 CE). " MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, 2. 1 edición, Valencia, Tirant lo Blanc, 1989, p. 56. — 239 — JEAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ. El auxilio jurisdiccional mediante la extradición y el derecho de asilo (arts. 13, 3 y 4, CE). La igualdad de los españoles ante la ley penal (art. 14 CE). Los derechos fundamentales y las libertades públicas (arts. 15 a 38 CE). Los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52 CE). La Corona (arts. 56 a 65 CE). Las Cortes Generales (arts. 66 a 80 CE). El Gobierno de la Nación (arts. 97 a 102 CE). El Poder Judicial (arts. 117 a 127). La Economía y la Hacienda Públicas (arts. 128 a 135 CE). El Tribunal Constitucional (avis. 159 a 165 CE). Por otra parte, en cuanto a su naturaleza, el bien jurídico tiene carácter constitutivo, puesto que, a partir de su protección por la concreta norma penal y gracias a su individualización, se tipifican las conductas que lesionan o ponen en peligro el valor digno, necesitado y capaz de protección jurídico penal. Naturalmente, el principio de la objetividad jurídica del delito pierde su ratio esendi en aquellos casos en los que por inexistencia del objeto o por inidoneidad de la acción, no es posible la lesión de un bien jurídico; es decir, en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, previstos en el artículo 52, que, a mi juicio incorrectamente, equipara la ejecución incompleta del delito (la tentativa) con el delito imposible o tentativa inidónea, castigándola con la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado. En estos casos, aunque no exista delito, se manifiesta, sin embargo, una situación de peligrosidad social. El sujeto que actúa en la hipótesis señalada es socialmente peligroso, y en cuanto tal puede ser sometido a una medida de seguridad, según Bettiol". Cfr. pp. 109 y s. — 240 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que la construcción legal del delito imposible no es contraria al principio de presunción de inocencia; quien acusa de un delito de aborto que no pudo llegar a ejecutarse por no estar embarazada la mujer, debe probar tales extremos (STC de 31 de mayo de 1985). Por su parte, el Tribunal Supremo castiga como delito imposible cuando se aprecia una resolución para delinquir, se comienza la ejecución de la infracción por realización de actos que tengan encaje en la tipología delictiva y se ponga de relieve la peligrosidad del bien protegido como síntoma de antijuricidad, aunque los medios sean inidóneos o no exista objeto delictivo (SS. de 23 de enero y 11 de octubre de 1983.5 de abril de 1976 y 3 de diciembre de 1978). El fundamento del delito imposible radica, según la STS de 24 de mayo de 1982, en la peligrosidad del sujeto por su manifiesta rebeldía contra la norma y la conmoción colectiva que produce en el medio social, e implica un error sobre alguno de los elementos lácticos del tipo. 4. EL PRINCIPIO DE LA OBJETIVIDAD MATERIAL DEL DELITO Desde un punto de vista sustantivo, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la norma jurídico-penal constituye la base material demostrativa de la agresión contra dicho bien jurídico. El delito, por tanto, no es un mero hecho psicológico, sino un comportamiento humano susceptible de percepción sensorial con trascendencia jurídico penal. La lesión o puesta en peligro del bien jurídico se afirma mediante un juicio de desvalor que evidencia la antijuricidad material de la acción; en cambio, el hecho punible se sustancia en el delito materialmente manifestado en la naturaleza. Por consiguiente, el Derecho penal democrático se basa en la creación del delito como un hecho material, objetivo y susceptible de prueba, ya que la seguridad jurídica del ciudadano y los derechos fundamentales que le son inherentes impiden, en un Estado de libertades, fundamentar la responsabilidad criminal en el pensamiento, la intencionalidad o las motivaciones del sujeto no concretadas en hechos materiales, cuyos resultados puedan verificarse por la experiencia científica. — 241 JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ tad jurisdiccional (art. 117.3 CE); la obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias y resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (art. 118 CE); la creación y ámbito de actuación del Tribunal Constitucional (art. 161 CE); el control de constitucionalidad de las leyes por los órganos judiciales (art. 163 CE) y los requisitos necesarios para la reforma constitucional (arts. 166 a 169 CE). Asimismo, una manifestación capital de la seguridad jurídica es la aplicación del principio de irretroactividad de la norma jurídica que nuestra Carta Magna proclama en los términos siguientes: La Constitución garantiza... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales... (art. 9.3 CE). Irretroactividad significa que la ley se aplicará al futuro y no al pasado. El término constitucional disposiciones sancionadoras comprende, según López Menudo"", toda actividad represiva, abarcando en sentido amplio el concepto de legislación o norma escrita, comprensiva tanto de las leyes como de los Reglamentos. Sobre los derechos individuales afectados por tales disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas, el mencionado autor' limita la expresión «derechos individuales» a los que regulan los artículos 15 a 29 de la Constitución (Sección  del Capítulo Segundo del Título I), aunque luego defienda un «sistema de lista abierta» y de «lista cerrada», respecto a los demás derechos. Ciertamente, dentro de los derechos individuales deben excluirse los privilegios que atentan al principio de igualdad, pero no los demás derechos individuales adquiridos por el ciudadano en el Estado de Derecho, pues ello sería, en opinión, de Chico y Ortiz 62 , «negar el principio de igualdad proporcionando seguridad jurídica unos derechos y negándoselos a otros». Obviamente, en la esfera penal la irretroactividad de la norma jurídica, consagrada en el artículo 25.1 de la CE, por razones de política criminal, tiene carácter absoluto, salvo la excepción humanitaria del LOpiu MENuno, El principio de irretroactividad en las normas jurídico-administrativas, Ediciones Instituto García Oviedo, Sevilla, 1982. Cfr. p. 224. Cuico y ORTIZ, “Proyecciones de la seguridad jurídica La Ley. 1984, Tomo 3, p. 934. — 248 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECII0 artículo 25 del CP en beneficio del reo. La vocación de futuro de la ley, orientada a sancionar las conductas que se produzcan tras su entrada en vigor, tiene particular relevancia en el ámbito penal, en el que, debido a la gravedad de las sanciones, ocupa el primer plano la seguridad jurídica. El principio de seguridad jurídica constituye una garantía del ciudadano frente al sistema penal. La Constitución española garantiza, en su artículo 9.3, la seguridad jurídica y eleva a la categoría de derecho fundamental de la persona la seguridad (art. 17.1). El principio de seguridad jurídica se cumple. a juicio de Quintero Olivares "', por una parte, con el estricto acatamiento del principio de legalidad en lo que concierne a la certeza y concreción de las leyes que describen delitos a los que se asocian sanciones penales; por otra parte, dicho principio se manifiesta en la contracción de la intervención punitiva a un hecho concreto y anterior. El derecho fundamental que toda persona tiene a la seguridad prohibe que nadie pueda ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en el artículo 17 de la CE y en los casos y en la forma previstos en la ley. Finalmente, para que la seguridad jurídica sea efectiva y, en consecuencia, se incremente la credibilidad democrática del sistema penal es necesaria, según Cantarero Bandrés " 4 , «la transparencia institucional, el desmantelamiento de cualquier intento de justicia parapenal al margen del sistema jurídico-legal y el respeto riguroso de los derechos y garantías constitucionales». 7. EL PRINCIPIO DE LA PONDERACIÓN Y EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS El principio de la ponderación de intereses resuelve los conflictos entre bienes jurídicos. La idea de ponderación, es decir, la valoración QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal. Parte General. Segunda edición, corregida, aumentada y puesta al día con la colaboración de Fermín Morales Prats y J. Miguel Prats Canut, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1989, pp. 51 y s. " CANTARERO BANDRüls. «Seguridad ciudadana. Constitución. Derecho Penal.», CPC, núm. 42. 1990, p. 535. 249 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ de intereses en conflicto, es básica en la aplicación de un Derecho orientado a la protección de bienes jurídicos, fin primordial del Ordenamiento Penal. Los intereses en conflicto deben ser ponderados entre sí porque la desproporción es contraria a la justicia penal. Por consiguiente, con carácter excepcional, el sacrificio de un determinado bien tutelado por la norma jurídico-penal se reputa lícito en situaciones concretas, tales como la legítima defensa frente a una agresión ilegítima"; el estado de necesidad; el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo"; la obediencia debida; el consentimiento de la víctima; el grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada; que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación; que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, etc.". Estos presupuestos de hecho determinan el nacimiento de las causas de justificación', que, aunque cada una de ellas responden a diferentes principios, se caracterizan por un denominador común: son normas permisivas o de autorización que transforman un hecho típico, y punible en conforme a Derecho. En su virtud, como quiera que sería inútil el sacrificio de ambos intereses en conflicto, el interés del agredido prevalece sobre el del injusto agresor; del mismo modo el interés del necesitado prima sobre el del sacrificado. Ahora bien, el principio de la ponderación de intereses para que sea operativo precisa de unos criterios rigurosos que determinen, de 6' Vid. LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Editorial Bosch, S. A., Barcelona, 1978. Vid. CUERDA RIEZU, La colisión de deberes en Derecho Penal, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1984. " Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, «Análisis de los elementos de la causa de justificación del artículo 417 bis del Código Penal», en Comentarios a la Legislación Penal, Edersa, Madrid, 1989, Tomo IX, «La reforma del delito de aborto», pp. 149 y ss. Respecto de la ponderación de intereses en atención al requisito de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, Díez Ripollés afirma que las indicaciones han surgido fundamentalmente para predeterminar legalmente el resultado de la ponderación de intereses, y efectivamente ésta se resuelve casi del todo por la ley al mencionar expresamente determinados intereses materiales, contrapuestos al interés social de la vida del nasciturus, que añadidos a ciertos intereses sociales instrumentales lleva al legislador a afirmar taxativamente que las acciones dirigidas a la salvaguarda de aquéllos no serán punibles (Cfr. p. 189). " Vid. CARBONELL MATEU, La justificación penal, fundamento, naturaleza y fuentes, 1982, y RODRÍGUEZ MOURULLO, «Consideraciones generales sobre la exclusión de la antijuricidad», en Libro homenaje al prof. Antón Oneca, 1982, pp. 509 y ss. — 250 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO una manera realista, la relación de proporción entre los bienes jurídicos en conflicto. Rechazados los criterios cuantitativos y pragmáticos que desconocen el fundamento ético del Derecho Penal, el criterio de valoración de la proporción entre bienes jurídicos en conflicto, es una variable dependiente de los valores dominantes que informan el Estado Social y Democrático de Derecho. En una democracia personalista que ve en la persona humana el más alto de los valores, serán, a juicio de Bettiol ", la autonomía, la dignidad y la libertad de la persona humana con todos los derechos y prerrogativas que gravitan en su entorno, las que constituyan los criterios de solución de tantas situaciones concretas. Ciertamente, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos de los demás, constituyen el fundamento del orden político y de la paz social del Estado de Derecho, por imperativo del artículo 10.1 de la CE. Sin embargo, a mi juicio, no puede afirmarse que la democracia española sea, exclusivamente, personalista, en la medida en que la Nación española ha proclamado su voluntad de garantizar la convivencia democrática conforme a un orden económico y social justo; proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos; asegurar a todos una digna calidad de vida; establecer una sociedad democrática avanzada, que si bien reconoce y garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, protege también bienes jurídicos comunitarios, tales como la salud (art. 43 CE); el medio ambiente (art. 45 CE); el patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y titularidad (art. 46 CE); etc. Por su parte, el principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos constituye un límite al ejercicio del Ius puniendi, cuya titularidad corresponde al Estado Social y Democrático de Derecho. La STC 105/1988, de 8 de junio, a propósito de la protección de bienes jurídicos, ha declarado que debe tratarse de bienes o intereses legítimos en un Estado Social y Democrático de Derecho'". Por consiguiente, merecen la tutela penal, como bienes jurídicos, a juicio de Mir Puig", aquellas condiciones de la vida social que afecten a las posibi- " Cfr. p. 124. '° Véase CPC, núm. 38, 1989, p. 530. M'a PUIG, Derecho Penal. Parte General, 3.é edición, corregida y puesta al día. PPU, Barcelona, 1990, p. 102. —251 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ lidades de participación de individuos en el sistema social. Consecuentemente, el Derecho Penal del Estado Social y Democrático no puede amparar, subraya el referido autor, mandatos puramente formales. valores puramente morales. ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos configura la función básica del Derecho Penal: a saber: según Quintero Olivares", establecer, mediante la protección de bienes jurídicos, el mínimo social-ético necesario para la convivencia, en opinión de la mayoría. De ahí la necesaria búsqueda de un equilibrio justo y armónico entre la función de protección de la sociedad y la de protección de los derechos fundamentales de la persona. Por tanto, el Derecho Penal cumple una función de garantía concretada en el aseguramiento de ciertos valores reputados de gran trascendencia social. Técnicamente se les denomina bienes jurídicos. los cuales constituyen el objeto típico de protección de las normas penales ". Por otra parte, los límites del Iris - paulen& en el proceso de criminalizacion son, de un lado, negativos, por cuanto que, como apunta Octavio de Toledo", las leyes penales no pueden amparar con sus normas intereses incompatibles con los recogidos en la Constitución. Tampoco pueden proteger valores que reciben tutela bastante por parte de las demás ramas del Ordenamiento jurídico, en virtud del principio de intervención penal mínima. Sin embargo, se reconoce, asimismo, una función positiva orientada a obligar al Estado a otorgar, mediante sus leyes, protección penal a ciertos intereses diferentes, según pone de relieve el mencionado autor. El principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales informa la Teoría Jurídica del Delito limitando la definición legal del comportamiento típico, entre otros, en los ámbitos siguientes:  El del resultado en cuanto afección del bien jurídico. — El de la imputación objetiva. — El de la constitución y fundamento de lo injusto, etc." " Cfr. p. 62. " Vid. POLAINO NAVARRETE, cfr. p. 113. OCUAVIO DF TOLEDO Y Ummo, «Función y límites del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos», ADPCP, 1990. pp. 9 y s. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO, cfr. pp. 26 y s. — 252 PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Finalmente, interesa destacar que el Derecho Penal moderno tiende, según Hassemer y Muñoz Conde', a la protección de bienes jurídicos y a la formalización de dicha protección mediante un sistema legal predeterminado. El Derecho Penal protege bienes vitales, indispensables para la convivencia humana en sociedad, y, por tanto, deben ser protegidos por el poder coactivo del Estado mediante la pena pública. Protección de bienes jurídicos no sólo significa protección de intereses humanos ante las agresiones de los infractores de las normas, sino también, como subrayan los referidos autores", protección de esos intereses evolucionando y elaborando el conflicto que ha surgido con la infracción normativa. Esta función formalizadora la realiza el Derecho Penal de dos formas: Estableciendo con publicidad y claridad, antes de su intervención, la clase y las consecuencias de dicha intervención y previendo, controlando y corrigiendo la intervención misma (técnica de protección). Vinculando su intervención a principios tendentes a evitar que el control social jurídico-penal imponga lesiones jurídicas innecesarias (principios valorativos). Por otra parte, la dimensión político-criminal del principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales recomienda definir el concepto de bien jurídico de forma genérica como lo hacen Hassemer y Muñoz Conde": «Interés humano necesitado de protección jurídico-penal». En consecuencia, asumo el concepto personalista de bien jurídico que, en base al interés humano necesitado de protección jurídico-penal, reconoce la importancia del proceso social y político, en sí mismo considerado, a través del cual se elabora dicho concepto. En este sentido, la teoría personalista del bien jurídico propone una Política Criminal vinculada a principios valorativos que justifiquen y midan sus decisiones en función, exclusivamente, de la protección de intereses humanos dignos de la tutela penal. HASSEMER y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Editorial Tirant lo Blanc, Valencia, 1989, pp. 103 y ss. Cfr. pp. 117 y s. Cfr. pp. III y s. — 253 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ En suma, el moderno Derecho Penal no se vincula hoy a la inmoralidad de la conducta, sino a su dañosidad social, en virtud de la cual sólo puede ser merecedora de pena la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la norma jurídico-penal. Por consiguiente, el Derecho Penal sirve subsidiariamente a la protección de los bienes jurídicos y su existencia se justifica, exclusivamente, cuando, en opinión de Roxin"', la convivencia pacífica de los ciudadanos puede garantizarse tan sólo con el recurso a conminar con una pena la conducta socialmente dañosa. 8. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD En la Ciencia Jurídico-penal contemporánea, el concepto de culpabilidad significa, por un lado, que la culpabilidad es el fundamento de la pena; por otra parte, se afirma que la culpabilidad es el elemento básico para la determinación o medición de la pena. Por último, el concepto de culpabilidad impide, según Muñoz Conde", la atribución a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado concreto al dolo, a la imprudencia o a una combinación de ambas. La exclusión de la responsabilidad por el resultado es, a juicio del referido autor, una consecuencia de la función motivadora del tipo que, como materia de prohibición, sólo puede prohibir aquellos resultados previsibles y evitables. Por consiguiente, la culpabilidad no debe concebirse como algo metafísico que hay que retribuir, sino, como apunta Muñoz Conde ', «un criterio de atribución del hecho delictivo a su autor para responsabilizarle a él, en la medida en que aquél tenga determinadas cualidades " Roxisi, en Roxin, Arzt y Tiedemann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Traducción, notas y comentarios de Luis Arroyo Zapatero y Juan-Luis Gómez Colomer, Editorial Ariel, S. A., Barcelona, pp. 23 y s. "" MUNO/ CONDE, Adiciones al tratado de Derecho Penal de Jescheck, Editorial Bosch, S. A., Barcelona, 1981, Parte General, Vol. I, pp. 36 y s. "' MUÑOZ CONDE, Notas a la iniciación al Derecho Penal de hoy de Roxin. Traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña y Francisco Muñoz Conde, Universidad de Sevilla, 1981, pp. 61 y s. Del mismo autor, véase «Culpabilidad y prevención en Derecho Penal», CPC, núm. 12, 1980. — 254 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO somáticas, culturales y psíquicas que le permitan participar en la vida social en condiciones de igualdad con sus semejantes». El principio de culpabilidad significa, en opinión de Jescheck ". que «la pena criminal debe sólo fundarse en la constatación de que pudo reprocharse el hecho a su autor. En consecuencia, nadie puede ser castigado si no actúa culpablemente (exclusión de la responsabilidad por el resultado): además la pena no puede exceder la medida de la culpabilidad (medición de la pena dentro del marco máximo de la culpabilidad). La doctrina dominante tiende a una concepción de la culpabilidad jurídico-penal fundamentada axiológicamente y conformada de tal modo que sea dogmáticamente aceptable y capaz de responder a las exigencias de la Política Criminal. En este sentido. Figueiredo Dias propone la reconstrucción ético-jurídica del concepto de culpabilidad, basada en la libertad. Tal concepción es sólo presupuesto  y no, al mismo tiempo. criterio  de la culpabilidad. garantía de  cuncy üín con el último fundamento del Estado democrático de Derecho. Perdida toda conexión con el deber ser jurídico de carácter ético-social, la función limitativa de la culpabilidad nunca podrá obstaculizar al autoritarismo estatal. Si, por el contrario, se mantiene aquella conexión, el pensamiento de la culpabilidad por la personalidad constituirá, subraya el mencionado autor, una garantía de respeto y amor hacia la persona del hombre. En la doctrina penal española, García Arán", tras poner de manifiesto la doble noción de la culpabilidad como concepto legitimador y .1iSCHECK, Tra/ad0..., op. cit., p. 30. s ' FiGuEuxrDo DIAS. »Culpa y personalidad. Para una reconstrucción ético-jurídica del concepto de culpabilidad en Derecho Penal». Traducción de María del Carmen Lencastre de Albuquerque y Joaquín Cuello Contreras, CPC, núm. 31, 1987, pp. 8, 36 y s. " GARCÍA ARAN, «Culpabilidad, legitimación y proceso», ADPCP. 1988. pp. 72, 113 y s. Sobre el «principio de culpabilidad, en la dogmática penal española, confróntese ANTÓN ()NECIA, cfr. pp. 211 y ss.: Buscos RAMIREZ, cfr. pp. 355 y ss.: CEREZO MiR, «Culpabilidad y pena», ADPCP, 1980, pp. 347 y ss., y en Problemas fundamentales del Derecho Penal. Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1982, pp. 179 y ss.: Couo DEI. RosAL y Vivus ANTÓN, Cfr. pp. 407 y ss.: CÓRDOBA RODA, Culpabilidad s' pena. Editorial Bosch, S. A., Barcelona. 1977: GIMBERNAT ORDFRI, ..¿Tiene un futuro la Dogmática Jurídico - penal?». en Estudios de Derecho Penal. 3." edición, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, pp. 140 y ss., y «El sistema del Derecho Penal en la actualidad», en Estudios..., op. cit., pp. 162 y ss.: JIMÉNEZ DE ASUA. Tratado de Derecho Penal. 3." edición, Editorial Losada, S. A., Buenos Aires, tomo V, «La culpabilidad». 1976. y tomo VI. «La culpabilidad y su exclusión». 2." edición, 1962: MIK Pnic, cfr. pp. 105 y ss.: Mt•Soz. Comm, El principio de culpabilidad, en III Jornadas de Profesores de — 255 — Jt AN ANTONIO MARZOS N(' NI 1/ corno categoría dogmática. subraya que el término «culpabilidad» no tiene el mismo sentido en la teoría jurídica del delito que en la Ley y la Doctrina procesales. El concepto de culpabilidad cumple, en el Código penal español, sólo una finición sistemática dentro de la ordenación de los elementos del delito: de ahí que, con nuestra actual estructura procesal y con la configuración material de la categoría responsabilidad, el concepto de culpabilidad sirve a la distinción respecto del injusto y sus consecuencias sistemáticas, que sólo pueden concretarse en la parte material de la sentencia. Una mayor relevancia del concepto de culpabilidad como categoría autónoma sólo podría obtenerse, a juicio de la referida autora. «sobre la base de la revitalización de la no exigibilidad y la aceptación de circunstancias de exculpación no previstas legalmente, pero fundamentadas en tal situación...». Por consiguiente, las consecuencias jurídicas del principio de culpabilidad son. como pone de relieve Mir Puig". las siguientes: El principio de personalidad de las penas, a cuyo tenor no se puede hacer responsable a una persona por un delito ajeno. El principio de responsabilidad por el hecho, que exige no castigar la personalidad del sujeto, sino, exclusivamente, su conducta. El principio de dolo o culpa, en cuya virtud la responsabilidad criminal se fundamenta en que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya cometido imprudentemente. El principio de atribuibilidad o de culpabilidad , stricto sensu», merced al cual, para que pueda reputarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor es preciso atribuírsele normalmente a éste, corno producto de una motivación racional normal. Por lo que se refiere al in/ida/nem° del principio de culpabilidad, es doble: filosófico y político. Desde un punto de vista filosófico, la culDerecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela, 1976, pp. 221 y es., y Teoría general.... op. Cit.. pp. 119 y se.; QUINTERO OLIVARES, cfr. pp. 68 y SS.; RODRÍGUEZ DEVLSA, cfr. pp. 429 y se.; RODRIGUEZ MOURULLO, cfr. Juan del Rosal, Tratado de Derecho Penal español (Parte General), Ediciones Darro. Madrid. 1972, vol. 11. pp. I y se.: SAIN/ CCNTERO, cfr. pp. 41 y es., y SILVIT.A, El Derecho Penal Estudiado en principios y en la legislación vigente en España.  edición, Madrid, Parte Primera, 1903, pp. 104 y se. Cfr. p. 106. 256 — PRINCIPIOS  \LES c EL ESTADO SOCIAL. y DUAIOCRA - 11C0 DF DUkl:C110 pabilidad hunde sus raíces a juicio de Rodríguez Devesa '", en la idea de la libertad humana. Un sujeto es considerado culpable cuando se piensa que podía haber actuado de otra manera a como lo hizo, que pudo haber conformado su conducta a las exigencias del Derecho, ajustarla al deber jurídico de proceder de otro modo. Ciertamente, el Derecho Penal moderno se basa en la idea de libertad, corno bien jurídico protegido penal y constitucionalmente. En efecto, cuando el artículo 1.1 de la CE proclama como valores superiores del Ordenamiento Jurídico del Estado Social y Democrático de Derecho, la libertad reconoce un Estado de libertades públicas que permite la participación de todos los ciudadanos en la vida política. económica, cultural y social en franca libertad: hasta el punto de que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad del itidiridao sea real y efectira, según declara el artículo 9.2 de nuestra Ley Fundamental. Sin embargo. a pesar de este marco constitucional, fundar el Derecho Penal en el indemostrable libre albedrío es. como subraya Gimbernat ' -una batalla perdida de antemano-. Pero es que, ademas. las características propias de la Administración de la Justicia penal conllevan un alejamiento entre el juez y la acción cometida, que. a juicio de Córdoba Roda", contribuye en muy poderosa medida a la imposibilidad de constatar la libertad de actuación de un individuo en una situación concreta. Por todo ello, cabe afirmar que la culpabilidad no es un fenómeno individual, sino social. Según Muñoz Conde", es el Estado quien define los límites de lo culpable y de lo inculpable, de la libertad y de la no libertad. En consecuencia, el concepto de culpabilidad tiene fundamento social antes que psicológico. Por tanto, es evidente, para el citado autor, la correlación entre culpabilidad y prevención general, es decir, defensa de determinados intereses, legítimos o ilegítimos, por medio de la pena. Se es culpable de una infracción, según Cobo del Rosal y Vives Antón'', «en tanto en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado». Este poder actuar de modo distinto, fundamento del juicio de reproche personal. debe efectuarse a la vista de las características de ca- " Cfr. pp. 433 y s. GIMBERNAI, Tiene un  Op. riz a . p. 144. " Cfr. p. 24. "" MilSoz Comw, Teoría general. en, cit., pp. 121 y s. "'  Cfr. p. 411. — 257 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ tamaños medios materiales, así como en que basta y sobra con «saber», uno de los verbos integrantes del dolo, sin necesidad de que los utilice directa y ejecutivamente. En definitiva, el término responsabilidad, al que da vida y color la culpabilidad, resume y compendia, según Del Rosal', «los caracteres del cielito, si bien no está semánticamente formado por ellos, sino que tiene sustantividad propia». La redacción actual del artículo I del Código penal, después de la reforma urgente y parcial de 1983, acoge el principio de culpabilidad. no hay pena sin dolo o culpa, con la finalidad político-criminal de excluir la responsabilidad por el resultado y limitarla a la existencia de aquellos títulos de imputación subjetiva: pero, sin embargo. no establece un concepto de culpabilidad, el cual cumple en el Código penal español, según García Aran '". sólo una lioición .sisternatica dentro de la ordenación de los elementos del delito. En este sentido, Sainz Cantero  sostiene que con el reconocimiento de que «no hav pena sin do. lo o culpa». la Reforma Parcial \ Urgente de 1983 ha venido a restringir (aun cuando no a erradicar), de manera decisiva, los supuestos de responsabilidad objetiva que perduran en la parte especial del texto punitivo. La Reforma penal de 1983 establece positivamente aquello que es propio del Derecho Penal democrático; a saber, introducir en el artículo 1 la exigencia de que el crimen sólo satisface su vertiente subjetiva cuando concurren dolo o culpa respecto al hecho. De tal modo que si el hecho no ha sido querido y conocido o bien su realización no es susceptible de reputarse imprudente, entonces el hecho quedará fuera del ámbito penal, pues, como afirma Quintero Olivares "", al limitarse el Derecho Penal al castigo de «delitos o faltas», no se aplicará a hechos que no cumplan con los requisitos de la definición de la infracción penal». Ciertamente, hay que reconocer que, tradicionalmente, dolo y culpa han sido los pilares sobre los que se apoyaba la categoría dogmática de la culpabilidad. Sin embargo, no es menos cierto que para los que refieren esos conceptos a la antijuricidad, como formas de injusto típico Cfr. pp. 70 y s. Cfr. p. 1(15. Cfr. p. 42. Cfr. p. 72. — 264 — PRINCIPIOS PENAI VS EN EL ESTADO SOCIAL. Y DEMOCRATICO DE DERECHO su reclamo nada tiene que ver con un criterio culpabilista, sino, por el contrario, con la exigencia de una responsabilidad subjetiva en la imputación de los hechos, o simplemente de un injusto personal. Por su parte, el Tribunal Supremo ha proclamado que el principio de culpabilidad condiciona toda la casuística de los delitos cualificados por el resultado, los cuales, aunque formalmente perduran después de la reforma (arts. 411, párrafo último, 348 y 488. párrafo último), deberán ser interpretados siguiendo la orientación del artículo 1 en el sentido de que el resultado más grave producido por caso fortuito queda fuera de la responsabilidad del agente "'. Por otro lado, interesa resaltar que la proscripción de la responsabilidad penal objetiva no encuentra reflejo directo en nuestro texto fundamental, por lo que la ignorancia de aquella prohibición por los Tribunales de Justicia sólo podrá impugnarse, vía recurso de amparo (art. 53.2 CE), con apoyo de otras referencias constitucionales más amplias, tales como, señala Maqueda Abreu ''', el derecho a la seguridad (art. 17.11, el principio de legalidad (art. 25.1) o el de dignidad humana (art. 10). o bien, más específicamente, la proscripción de penas inhumanas y degradantes (art. 15), pues, en efecto, el espíritu que inspira a todas ellas se lesiona, subraya la citada autora, «cuando se sancionan judicialmente acciones o resultados no queridos y cuya evitación no depende de la voluntad de su autor por ser imprevisibles y/o evitables». En suma, la reforma de 1983 no se ha pronunciado terminantemente por la Teoría del dolo ni por la Teoría de la culpabilidad. según Cuello Contreras 'I"; de ahí que la mencionada reforma, a la luz de normas como las contenidas en el artículo 1 del Código y en el correspondiente artículo 6 bis a), haya puesto de relieve, afirma el citado autor, la necesidad de que la Doctrina científica se revise a sí misma. ". Las Sentencias del Tribunal Supremo de 3(1 de marzo y 3 de abril (le 1985 limitan los supuestos de aplicación del delito de aborto con resultado de muerte a los casos de dolo eventual; cuando concurre culpa, consciente o inconsciente, los delitos de aborto y muerte deben castigarse por separado, con aplicación de las reglas del concurso ideal. El abandono propio, con muerte sobrevenida, se estructura como delito cualificado por el resultado, y, tras la nueva redacción del artículo 1, se exige la causación por imprudencia del resultado letal (STS de 17 de noviembre de 1986). MAQUEDA ABREU, «El principio de responsabilidad subjetiva: su progresiva influencia en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983». CPC. núm. 31, 1987, pp. 188 y s. Cfr. p. 861. — 265 JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Pues bien, en esta línea de revisión científica, Roxin ' 2 " propone la moderna concepción «unilateral» del principio de culpabilidad, conforme a la cual se mantiene que la pena supone culpabilidad y también es limitada en su magnitud por ella; sin embargo, no se acepta que un comportamiento culpable exija siempre una pena. Por el contrario, el comportamiento culpable sólo debe ser castigado cuando las razones preventivas, o sea, la misión del Estado de asegurar la convivencia en paz y libertad, hacen indispensable el castigo  La concepción unilateral del principio de culpabilidad permite una amplia estimación de elementos preventivos, tanto en el Derecho penal material (en relación con el elemento de la responsabilidad) como en el derecho de determinación de la pena. En efecto, con la concepción unilateral del principio de culpabilidad, la Política Criminal cumple la función limitadora de la pena, en tanto que sólo permite imponer una pena si, además de la culpabilidad. se dan las necesidades de prevención general y especial. Así. el Derecho Penal se convierte, con ayuda del principio de culpabilidad, como apunta Roxin'", en la infranqueable barrera de la Política Criminal; pero también la Política Criminal, al incluir las necesidades de prevención general y especial, se convierte en el límite del Derecho Penal, que ya no puede imponer una sanción sólo en base a la culpabilidad. De esta suerte se combina un máximo de libertad individual con un máximo de eficacia político-criminal. Por consiguiente, no existe contradicción alguna entre culpabilidad y prevención, esto es, entre imputación individual y confirmación del Derecho, según afirma Achenbach '=". De ahí que la imputabilidad individual y la prevención de integración se encuentren en una relación de mutación recíproca que, a juicio del mencionado autor, permite renunciar tranquilamente al concepto de culpabilidad (como fundamento de la pena). 10 ROXIN, Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Traducción, introducción y notas de Francisco Muñoz Conde, Editorial Reus, S, A., Madrid, 1981, p. 189. En este sentido, KAUFFMANN afirma que «la pena no sólo se justifica por la culpabilidad», sino que también debe ser exigida «por la protección de bienes jurídicos necesaria para la comunidad» (Das Schuldprinzip.  ed., 1976, p. 276). '" Cfr. pp. 199 y s. ACIIENBACII, «Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad», en El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50f aniversario. Introducción, traducción y notas de Jesús-María Silva Sánchez, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1991, p. 146. — 266 PRINCIPIOS PENALES EN El. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo conduce, según Schünemann '", a las conclusiones siguientes: En primer lugar, que el abandono del Derecho Penal retributivo no implica de por sí, en absoluto, el abandono de la noción de culpabilidad. En segundo lugar, que debe mantenerse la culpabilidad como principio de limitación junto a la prevención como principio de fundamentación de la pena, lo que hace necesaria una ampliación de la sistemática tradicional del Derecho Penal con la categoría de la responsabilidad. Y, en tercer lugar, que la abolición del Derecho Penal de retribución de la culpabilidad no debe detenerse ante la medición de la pena, de modo que, en lugar de una pena por la culpabilidad, ha de aparecer una pena preventiva, orientada a la medida de la amenaza del delito para la sociedad, y, por tanto, garantizadora del principio de igualdad, en la que la culpabilidad sólo mantiene su significado como principio de limitación de la pena. Como principio limitativo, el dogma de la culpabilidad no sólo es, como subraya el referido autor, adecuado a los tiempos, sino que resulta incluso irrenunciable. Consecuentemente, el Derecho Penal de la culpabilidad tiene como misión principal, señala Muñoz Conde  «brindar la mayor protección posible a los valores fundamentales de la sociedad con un mínimo coste de represión y de sacrificio de la libertad individual». La pena adecuada a la culpabilidad puede cumplir perfectamente la función preventiva general, porque es la pena adecuada a la culpabilidad, también una pena adecuada desde el punto de vista preventivo general. Por eso, es conveniente mantener la pena —no retributiva  porque, como apunta Roxin '", «con ayuda del principio de culpabilidad limita con más energía el poder de intervención estatal que un sistema de medidas». '" SCIIÜNEMANN, «La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo», en El sistema..., op. cit.. p. 178. '" MUÑOZ CONDE, «Introducción a la culpabilidad y prevención en Derecho Penal de Roxin», op. cit.. pp. 35 y s. "="  Rox N, Iniciación..., Uf?. Cit., p. 61. — 267 — JUAN ANTONIO MARTOS NUÑEZ El Derecho Penal más adecuado para la represión del delito en la sociedad de un Estado liberal de Derecho no es ni un Derecho Penal retributivo de la culpabilidad ni un Derecho Penal puramente preventivo, sino, en opinión de Roxin '', «una síntesis de ambos». No se puede castigar nunca más allá de las necesidades preventivas, pero tampoco más allá de la culpabilidad. La prevención aparece limitada en Derecho Penal por la culpabilidad, pero la pena adecuada a la culpabilidad sólo puede imponerse en los límites de la necesidad y conveniencia preventiva. Despojada la culpabilidad del libre albedrío. el reproche moral_ la retribución, y, con ella, la bilateralidad del principio de culpabilidad, queda, como observa el referido autor, muchísimo y suficiente para atribuir al principio de culpabilidad, también en el futuro, una función todavía importante en el seno del Derecho Penal. Aunque no existe ninguna alternativa frente a la culpabilidad como base de la imputación jlii - Iclico-pentil sin embargo. el juicio de culpabilidad pierde. paulatinamente. el componente del reproche moral. De ahí que. si en el futuro se elaboran las bases político-criminales de la imputación a título de culpabilidad, será difícil, como apunta Stratenwerth '", «sostener que el fenómeno de la lesión de normas de comportamiento jurídicamente protegidas debe pensarse en términos de culpabilidad y expiación». En conclusión, el principio de culpabilidad, en el moderno sistema jurídico-penal, tiene misiones irrenunciables, tales como: la imputación subjetiva, la exclusión de la responsabilidad por azar, la diferenciación y valoración de la participación interna en el hecho externo y la garantía de la proporcionalidad de las consecuencias jurídico-penales. En cambio, desde la óptica de una Política Criminal eficaz, no es válido mantener el reproche de culpabilidad que se formula contra el autor de un delito, en virtud del principio de culpabilidad, porque desde el punto de vista teórico es, afirma Hassemer  insostenible y, desde el punto de vista práctico, perjudicial. '" Roxis. «, - ,Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal”. CPC. núm. 30, 1986, p. 692. Traducción de Jesús-María Silva Sánchez. '" Cfr. pp. 124 y s. HASSEMER, «¿Alternativas al principio de culpabilidad?», CPC, núm. 18, 1982, p. 482. Traducción de Francisco Muñoz Conde. — 268 PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 9. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Históricamente, el principio de proporcionalidad, como exigencia de la pena, surge en los autores de la Ilustración. Así, Montesquieu "" reclamaba la justa proporción entre las penas y los delitos porque es esencial que las penas guarden entre sí cierta armonía, puesto que es primordial que se tienda más a evitar un delito grave que uno menos grave; lo que más ofenda a la sociedad lo que menos la hiera. También, Beccaria '" exigía la proporción entre los delitos y las penas, porque no sólo es interés común que no se cometan delitos, pero aún lo es que sean menos frecuentes, a proporción del daño que causan en la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan los hombres de los delitos, a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas. Por consiguiente, si se destina una pena igual a dos delitos, que ofendan desigualmente la sociedad, el marqués de Beccaria piensa que los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja. El principio de proporcionalidad constituye, por tanto, un límite fundamental del las puniendi, como consecuencia del Estado democrático de Derecho, el cual, como señala Mir Puig', «debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la Sociedad tienen los hechos a que se asignan». La necesaria proporción entre delitos y penas exige que la dureza de la pena no sea superior a la gravedad que socialmente tiene el hecho castigado. El referido principio significa, por tanto, que la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe corresponder con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto respectivamente. Bien entendido que por gravedad del hecho se afirma el contenido del injusto, el daño que el hecho produce en la sociedad; mientras que por peligrosidad criminal se alude a la probabilidad de que el sujeto cometa un hecho descrito en la norma jurídicopenal como delito. En consecuencia, no se pueden imponer penas graCfr. p. 110. BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas. Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1978, pp. 68 y 71. Mis PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal. Editorial Bosch, S. A., Barcelona. 1976, p. 159. — 269 — JUAN ANTONIO MARTOS NI_ ÑEZ ves a hechos de escasa gravedad, así como tampoco se pueden aplicar medidas de seguridad de naturaleza penal a sujetos que revelen, únicamente, cierta peligrosidad social'. El principio de proporcionalidad es, como ha destacado Muñoz Conde '", una idea de Justicia inmanente a todo el Derecho que, aplicada al Ordenamiento penal, prohibe castigar los delitos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por aquéllos. En cuanto a la naturaleza jurídica del principio de proporcionalidad, la doctrinal' lo configura como un criterio sustitutivo del principio de culpabilidad. en base a que la necesidad de protección de bienes jurídicos sería el criterio para determinar la proporcionalidad de la sanción jurídico-penal. Frente a esta posición científica, Stratenwerth propone, en lugar de un Derecho Penal retributivo, una forma de reacción jurídico-penal que extraiga las consecuencias de la corresponsabilidad de la sociedad y que ejerza por lo tanto frente al autor una solidaridad humana. Por ello. la  de la proporcionalidad no puede convertir al principio de culpabilidad en imprescindible: sin recurrir a los momentos que son decisivos para la imputación a título de culpabilidad quedará vacío. En consecuencia, el principio de culpabilidad es independiente, pues las consideraciones preventivas no permiten interpretarlo suficientemente ni son capaces de reemplazarlo. Sin embargo, el citado autor reconoce que las exigencias de la culpabilidad jurídicopenal, en sí mismas consideradas, contienen, ciertamente, elementos de política criminal. Por su parte, la doctrina penal española ha señalado las diferencias entre ambos principios. Así„ Mir Puig '" afirma que la distinción afecta al injusto del hecho, ya que no se trata de exigir la atribuibilidad del injusto al autor, sino de requerir proporcionalidad entre la gravedad del injusto y de la pena que se le asigna. Del mismo modo, Quintero y Olivares' afirma que el principio de proporcionalidad no pretende resolVid. SAIN1. CANTERO, cfr. pp. 42 y s. "  MUNOZ CONDE, bitrOdbfeCión,,,, Op. Cit.. p. 78. '" Vid. Eu.54'11141) y FlAssrimu, Strafe ohne l'orwurf Civitas. 9, 1970, pp. 27 y ss.; ottssrN/SAck (Hrsg.), Sen u nar: Abweichendes Verhalten. Bd. II, 1975, pp. 266 y ss., y KAITNIANN. Schuldprinzip and Verhiiknismassigkeitsgrundsatz. Fests. f. Lange, 1976. pp. 27 y ss. Cfr. pp. 120 y s. '  MIR. Introducción.... op. cit.. p. 158. "" QUINTERO OLIVARES. «Acto, resultado y proporcionalidad» (Aportación a la reforma del Código penal español). ADPCP. 1982, p. 383. — 270 — PRINCIPIOS PENALES IIN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ver aquellos problemas que, como el libre albedrío o la posibilidad de un «reproche personal». integran la culpabilidad, sino, por el contrario, superar esos escollos, de índole pre-penal, salvando todo aquello que la culpabilidad supone en la vida del sistema positivo, y que se condensa en lo teórico en el fundamento (le una serie de casos de exclusión de la responsabilidad, en otros supuestos de mitigación de la misma, y en la explicación de la reacción punitiva. Por consiguiente, afirmo que el principio de proporcionalidad inspira al Estado de Derecho con plena operatividad, como una garantía básica de obligado cumplimiento, siempre que puedan verse afectados los derechos y las lilwrtadcs fundamentales de los ciudadanos'. El Tribunal Constitucional alemán ha definido la proporcionalidad en sentido amplio al declarar que «el medio previsto por el legislador tiene que ser adecuado y exigible para alcanzar el objetivo propuesto. Un medio es adecuado cuando mediante él puede lograrse el resultado deseado: es exigible cuando el legislador no habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz, que no limitara. o que lo hiciera en menor grado, el derecho fundamental». Stricto sensu ha reiterado que «la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus razones justificativas han de estar en adecuada proporción». En sentido amplio, a veces también designado übermassverbot («prohibición de exceso»), se le hace derivar de la esencia de los derechos básicos, apareciendo como «expresión de la pretensión general de libertad del ciudadano frente al Estado, no siendo susceptibles los derechos fundamentales de ser restringidos desde lo público más que en la estricta medida en que fuere menester para la protección de intereses generales»"". Por lo que se refiere al fundamento del principio de proporcionalidad, en el Derecho español, Cobo del Rosal y Vives Antón ''' afirman su vigencia, a partir del artículo 1 de la Constitución, no sólo en tanto este precepto constituye una proclamación del Estado de Derecho, sino también en la medida en que declara que la libertad es un valor supe- "" En este sentido. véase PEDRAZ PENALVA y ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas», P.I, núm. 17, 1990, p. 79. Citado por PEDRAZ PENALVA y ORTEGA BENITO, en El principio  op. cit.. pp. 82 y s., notas 79 y SI. '''  Cfr. p. 69. — 271 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ rior del Ordenamiento español. Pero es que además de la referida declaración genérica, la vigencia del principio de prohibición de exceso puede inducirse, a juicio de los mencionados autores de los preceptos constitucionales siguientes: artículos 15, 17.2, 17.4, 55.2, etc. El principio de que «no deben imponerse más penas que las estrictas y absolutamente necesarias» es, como subraya Vives Antón '", un aspecto del principio constitucional de proporcionalidad o prohibición de exceso, que no puede hacerse efectivo por los Tribunales Ordinarios más que acudiendo a la vía del artículo 2. 0 del Código penal o. en supuestos que lo permitan, planteando la cuestión de inconstitucionalidad. Este recurso (o, en su caso. el planteamiento del amparo constitucional por el afectado) tropieza, ciertamente, con el criterio autorrestrictivo de nuestro Tribunal Constitucional, que, en Sentencia de 22 de mayo de 1986, ha proclamado que la exigencia de proporcionalidad es básicamente un mandato dirigido al Poder Legislativo para que adecúe la gravedad de las penas a la gravedad de los delitos. Sin embargo, el Alto Tribunal ha recogido el sentir de la doctrina dominante. cuando declara que dicho principio debe ser ponderado también por el Poder Judicial en el ámbito de la individualización de la pena, por la vía de los artículos 2 y 61 del Código penal'. En todo caso, la desproporcionalidad de las penas puede fundamentar una cuestión de inconstitucionalidad o, en su defecto, un recurso de amparo, si, como señala Zugaldía '-", «en un caso concreto una pena resulta desproporcionada, bien porque es desorbitada, o porque no resiste un juicio de adecuada ponderación». Esto se debe a que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la comisión del delito no implica la pérdida de la dignidad humana"'. Por ello, el artículo 15 de la CE prohibe que las penas sean inhumanas o degradantes. Consecuentemente, son inhumanas las penas que, como subraya Bacigalupo'", no guardan "' VIVES ANTÓN, »Doctrina constitucional y reforma del proceso penal», PJ. número especial II, 1987, p. 110. En este sentido, HASSEMER y MUÑOZ CONDE sostienen que el principio de proporcionalidad, en parte, «también obliga al juez» (Introducción._ op. cit., p. 120). ZUGAI,DiA ESPINAR, Fundamentos de Derecho Penal. (Parte General). Las teorías de la pena y de la ley penal. Universidad de Granada, 1990, pp. 201 y s. "` En este sentido, el artículo 3.1 del Reglamento Penitenciario dispone que «la actividad penitenciaria se ejercerá, respetando, en todo caso, la personalidad y dignidad humana de los recluidos». "" BACIGALUPO, Principios de Derecho General. Parte General, 2.> edición, Ediciones Akal, S. A., 1990, p. 30. —272— PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y con la responsabilidad del autor. Finalmente, conviene resaltar que el principio de proporcionalidad no afecta sólo a la determinación de la pena, sino también, según Quintero Olivares '", al modo de estructurar los comportamientos punibles. El Ordenamiento jurídico-penal vigente no respeta siempre dicho principio, pues su observancia implicaría, sin duda, una adecuada y equilibrada presencia en el delito, tanto del acto como del resultado desvalorados. Las quiebras del principio de proporcionalidad surgen, principalmente, de la excesiva trascendencia que se concede a los resultados objetivamente. producidos, sean o no queridos, lo cual no es el desvalor de resultado stricto sensu, sino, como apunta el mencionado autor, una adulteración de lo que éste significa. Por consiguiente, la proporcionalidad que se materializa en las penas puede empezar a revelarse en las estructuras de la responsabilidad criminal. Sobre los requisitos del principio de prohibición de exceso, la doctrina dominante exige los siguientes: a) Adecuación a fin. La pena no es retribución, sino adecuación a uno o varios fines que la justifiquen. En este sentido, v. gr., las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas, por imperativo constitucional, hacia la reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE). Lógicamente, las instituciones penitenciarias donde, generalmente, se cumplen tales penas y medidas de seguridad, también tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad privativas de libertad (art. 1 de la LOGP). b) Necesidad. La exigencia de necesidad se basa en el principio de intervención mínima, a tenor del cual, tanto el hecho de que se acuda a la pena criminal como el requisito de que la pena sea proporcionada al delito, se justifican en la necesidad de protección jurídico-penal, para la sociedad y el sujeto que ha delinquido, respectivamente. '" Cfr. p. 407. —273 — Jt AN ANTONIO MAR - ros Ni" SEZ ciones de delincuentes que habían inspirado la configuración de los fines preventivo-individuales de la pena. fueron sustituidas por conocimientos pedagógico-sociales más evolucionados. Así, como pone de relieve Bacigalupo  en primer lugar, la resocialización es el fin primordial de la pena; en segundo término, se pone de relieve la corresponsabilidad de la sociedad en la 1;élICSI'S del crimen: y, por último, se subraya la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento. En todo caso, parece conveniente armonizar las exigencias de prevención general y especial. pues, como afirma Gimbernat  la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria; para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, para conferir, en fin, a tales prohibiciones —con la amenaza y con la ejecución de la pena citando no sean respetadas  un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor. En un Derecho Penal así concebido, la pena no es ya algo irracional, sino. como apunta el citado autor, racional; es más: razonable '°^ No obstante, en caso de incompatibilidad hay que dar preferencia, según Luzón '"'. a las exigencias preventivo-generales, pues aunque una pena sea preventiva —especialmente innecesaria o contraindicada—, se relajaran las barreras inhibidoras de la generalidad frente a esos delitos. En mi opinión, la víctima juega un papel destacado en estos casos de prevención general versas prevención especial. Así, v. gr.. en el supuesto de que una mujer sea golpeada, agredida y obligada a realizar el acto sexual con su agresor, las exigencias preventivo-generales demandan fortalecer los mecanismos inhibitorios de los ciudadanos con la imposición al culpable de una pena de doce años de privación de libertad. Sin embargo, si el agresor es el marido de la víctima. y ésta, pese a que fue agredida su libertad sexual, no sabía que hacer el amor con su marido a la fuerza era constitutivo de un delito de violación y, por supuesto, rechaza para su esposo las graves consecuencias '"'  Cfr. pp. 21 y s. GIMBERNA ,'Tien e..., Op. n i. . p. 148. Y s. "` En este sentido, véase ScumiDnAusiaz 1 . oni Sino der Strofe. Gotinga. 1963. pp. 51 Cfr. pp. 95 y s. — 280 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTAD() SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO jurídico-penales que se derivan de sus actos, parece claro que, desde esta perspectiva, razones preventivo-especiales hacen innecesaria la imposición de la pena Las insuficiencias de la prevención general, basada en la coacción psicológica. y la prevención especial, fundada en la resocialización, han generado el nacimiento de la prevención general positiva. En su virtud, la reacción penal implica un apoyo a la conciencia normativa social; es decir, la confirmación y el aseguramiento de las normas fundamentales'"'. La prevención general se materializa en la prevención general integradora. para la cual la función de la pena es, a juicio de Jakobs ''", «prevención general mediante ejercicio del reconocimiento de la norma-. Por consiguiente el sujeto culpable es castigado para la «conservación de la confianza en la norma general>, y para la «puesta en práctica de su reconocimiento». Para la teoría sistémica de la prevención general positiva. la persona no es el centro y el fin de la sociedad y del derecho, sino un ‹<subsistema físico-psíquico», al que el derecho valora en tanto en cuanto realice un papel funcional con respecto a la totalidad del sistema social '-'. En consecuencia, tanto el principio positivo de la prevención especial (reeducación) corno el negativo de la prevención general (disuasión) son sustituidos por el principio positivo de la prevención general, en cuya virtud la pena tiene como fin el ejercicio del reconocimiento y de la fidelidad a la norma: o sea, la configuración de la pena como prevención/integración. La teoría de la prevención general positiva ofrece un nuevo soporte a la llamada cultura del sistema penal. reafirmando su función primordial; a saber, según Baratta  la reproducción ideológica y material de '" En el caso enjuiciado, el Ministerio Público solicitó una pena de doce años de cárcel para el agresor, por un presunto delito continuado de violación a su esposa. No obstante. el fiscal pidió al Tribunal que solicite al Gobierno un indulto parcial, atendiendo el grado de malicia y el daño causado por el procesado, el cual fue perdonado por su esposa (Fuente: ABC. 3-7-91, p. 68). Consúltese, además, LANDIMVF DÍAS, •iC/i/MilOgía, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1990. HASSF \11:12. en Hasseineaüderssen/Naucke. Fortschritte im Strafre‹ . ht durch die .S'ozialwissenschaften, 1983, p. 64. Del mismo. Einfiihrung in clic Grundlagen des Strafrecht.s. 1981. p. 296. HASSENIER/MI . NOLCONIW,  01). dr., p. 151. JAKOBS, StrafrCChl, «AT», Berlin/NY, 1983, pp. 9 y 396 y s. Del mismo, Schtild and Priivention, 1976, p. 10. JAkoils, cfr. p. 385. BARATI A. «Integración-prevención: una "nueva - fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica». Traducción de Emilio García-Méndez y Emiro Sandoval Huertas. CPU, núm. 24. 1984, p. 550. — 281 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ las relaciones sociales existentes. En efecto, al fundamentar la función penal otorgando prevalencia a la conservación del sistema social sobre las necesidades y valores de las personas, la teoría de la prevención/integración aplica la teoría sistémica, ya que mantiene la relación entre el «sistema/sociedad» y el «subsistema/hombre». En el proceso de incriminación de la responsabilidad penal, el sujeto deja de ser el fin de la intervención institucional para convertirse en el soporte psico-físico de una acción simbólica, cuyos objetivos están fuera de él y de la que constituye un mero instrumento. El componente irracional de los sistemas punitivos, revelado en la figura del «chivo expiatorio». es elevado por la teoría de la prevención/integración al rango de un principio de absoluta racionalidad del sistema. De ahí la aparente paradoja de esta teoría, consistente en basar la responsabilidad penal en un sujeto que, simultáneamente, como apunta Baratta, «resulta dessubjetiv izado respecto del sistema». Por consiguiente. la teoría sistemática conduce a una concepción preventiva integradora del Derecho Penal en la que el centro de gravedad de la norma jurídica penal pasa de la subjetividad del individuo a la subjetividad del sistema, buscando un fortalecimiento del sistema existente y de sus expectativas institucionales, pero no, como subraya Muñoz Conde''', «su modificación o crítica». En última instancia, la teoría sistémica lleva a la sustitución del concepto de hien jurídico por el de «funcionalidad del sistema social», perdiendo así la Ciencia del Derecho Penal, a juicio del referido autor, el último punto de apoyo que le queda para la crítica del Derecho Penal positivo. Al atender sólo a las necesidades de funcionamiento del sistema y negar la función limitadora de referentes materiales como el bien jurídico y el principio de proporcionalidad, la teoría sistemática de la prevención general positiva aparece, según Mir Puig '", «como la más peligrosa de las teorías retributivas liberales». Del mismo modo, Luzón Peña I" insiste en el carácter regresivo que, frente a la prevención de intimidación, tiene la prevención socialmente integradora o estabilizadora entendida como categoría autónoma (más aún: exclusiva) y con exigencias propias. Pero es que, además, la MI N( M. CONDI:, Derecho Penal y C011t101 social, op. cit., pp. 26 y ss. MIR PCIG, «Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva», en Poder y control, núm. (1, Barcelona, 1986, p. 56. Cfr. p. 99. — 282 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO configuración autónoma del concepto de prevención estabilizadora o integradora supone una «racionalización» de algo subyacente e inconsciente: a saber, según el citado autor: impulsos, agresividad y emociones de carácter plenamente irracional. Sin embargo, la concepción de la prevención general integradora, como consolidadora de un sistema de valores, parece más justa que la prevención general intimidatoria, puesto que, como observa García Aran'". «encuentra su límite en la propia conciencia social». En cualquier caso, la decisión en favor de la prevención general positiva exige que, como afirma Bacigalupo '", «no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un Derecho Penal más humano”. Por otro lado, interesa destacar la importancia del principio preventivo en el proceso de individualización judicial de la pena. En efecto, toda determinación de la pena gira en torno a tres cuestiones fundamentales: la retribución del hecho antijurídico, la adaptación de la sanción a las condiciones de motivabilidad propias del autor concreto y las necesidades de afirmación del orden jurídico en su conjunto. Principio de culpabilidad, prevención individual y prevención general constituyen, a juicio de Zipf '", el triángulo mágico de la determinación de la pena. La consecuencia principal de la teoría del marco de la culpabilidad y de toda la moderna teoría de la determinación de la pena es la separación de dos planos a la hora de fijar la gravedad de la pena: a saCfr. p. 89. Cfr. p. 25. Véase, además, PÉRIIZ MANZANO, Culpabilidad y prevención: Las teorías de la prevención general positiva en la jundamentación de la imputación subjetiva de la pena. Madrid, 1990. ZIPF, «Principios fundamentales de la determinación de la pena». Traducción de Santiago Mir Puig, CPC. 1982, núm. 17, p. 353. A este respecto, el parágrafo 46 del Código Penal alemán establece lo siguiente: -Principias de determinación de la pena •>. I) La culpabilidad del autor es la base de la determinación de la pena. Deberán tenerse en cuenta las consecuencias que quepa esperar de la pena para la vida futura del autor en la Sociedad. 2) En la determinación de la pena el Tribunal ponderará conjuntamente las circunstancias que atenúen y agraven la situación del autor. Se tomarán en consideración a estos efectos: Los móviles y finalidades del autor. La actitud interna que exprese el hecho y la voluntad que en él concurra. El grado de contrariedad al deber. La forma de ejecución y las consecuencias culpables que se sigan del hecho. La vida anterior del culpable, sus circunstancias personales y económicas y su comportamiento posterior al hecho, en especial su esfuerzo por reparar el daño causado. — 283 — JUAN ANTONIO MARTOS NIÑEZ ber, según el mencionado autor, el plano de la culpabilidad y el ámbito de la prevención. La culpabilidad conecta con la responsabilidad personal del delincuente y permite imputarse una infracción del Derecho; la prevención, en cambio, se orienta a la peligrosidad social del sujeto y trata de conjurarla mediante sanciones adecuadas. Por consiguiente, la determinación de la pena no es sólo compensación de la culpabilidad, sino, como apunta el referido autor''", también un acto de configuración social que persigue la meta de incorporar al autor a la comunidad jurídica y la de mantenimiento y fortalecimiento de la fidelidad general al Derecho. En el fondo del mencionado parágrafo 46 del Código penal alemán (STGB) late la idea de la prevención general; pero esta idea no es más, en este caso, según Roxin '''', que la plasmación de la prevención general compensadora que toda pena adecuada a la culpabilidad tiene, es decir. simple «mantenimiento del orden jurídico>, y «afirm a _ ción de la re en el derecho,. Por tanto. en el Derecho alemán la pena adecuada a la culpabilidad debe entenderse en el sentido de la teoría del margen de libertad y la pena definitiva a imponer, dentro del marco de la culpabilidad, debe satisfacer, únicamente, las exigencias preventivo-especiales, puesto que la pena adecuada a la culpabilidad, incluso la impuesta en su grado mínimo, cubre, a juicio del citado autor'"', las necesidades de la prevención general entendida como prevención integradora socialmente, y tampoco la ley prevé una prevención intimidatoria general que permita avanzar más. Asimismo, también por razones político-criminales hay que rechazar una agravación de la pena motivada por razones preventivas intimidatorias. Por todo lo cual, Roxin concluye afirmando que la regla sobre determinación de la pena contenida en el parágrafo 46 del STGB, no se queda anclada en el modelo de la pena adecuada a la culpabilidad, sino que reconoce, dentro de ciertos límites, la importancia autónoma de la prevención especial'"' En la discusión sobre si la individualización de la pena debe regirse por criterios exclusivamente preventivo-especiales o si la prevención Cfr. p. 358. RoxiN, L'u/puha/dad  op. vil.. p. 101. Ídem. p. 103. Ídem, p. 113. — 9 84 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIA! DNAIOCRA1 ICO DE. DERECHO individual puede ser limitada desde fuera por alguna otra consideración, hay algo absolutamente claro, según Bacigalupo ''': la necesidad de límites de proporcionalidad con respecto a la prevención especial en el ámbito de la individualización de la pena, lo cual es reconocido, actualmente, por la doctrina dominante. Dentro cid marco fijado para la prevención general, caben todas las consideraciones hacia las exigencias preventivo-especiales: cabe disminuir, sustituir, suspender o renunciar a la imposición de la pena, si ello es necesario. Sin embargo, este planteamiento, según Luzón Peña '". ¿no resulta clasista y reaccionario en las consecuencias (Emanantes de su aplicación práctica? Aunque el criterio preventivo-especial no sea siempre favorable a los miembros de las clases sociales superiores. es evidente que en esas personas se dará más fácilmente la circunstancia de nula o menor necesidad preventivo-especial de pena: consecuentemente. los sustitutivos penales les serán aplicados, preferentemente, a estas personas que a los sujetos pertenecientes a los estratos inferiores. Ahora bien. de esta situación no es responsable el Derecho Penal ni su sistema de prevención general y especial, sino. como afirma Luzón, «la propia estructura materialmente desigual de la sociedad». Finalmente, el principio preventivo exige una estrategia de prevención de la criminalidad que, según Morenilla Rodríguez'"`, debe cumplir los objetivos siguientes: I. Afrontar las situaciones sociales criminógenas mediante una política social que palle las desigualdades existentes entre los españoles promoviendo la educación, oportunidades personales, bienestar social y unas condiciones seguras de trabajo. Disuadir a los delincuentes en potencia, o sea, a personas que por sus circunstancias sociales o dificultades familiares o personales están propensas a violar la ley penal. BACIGA I LIBO, «Culpabilidad y prevención en la fundamentación del Derecho Penal español y latinoamericano», en E/ fóturo del principio jurídico penal de culpabilidad de Stralenwerth,op. eir, p. 39. ''' Cfr. pp. 104 y s. " MORENILLA RODRR IllEZ, «Tendencias del delito y estrategia para su prevención en España», CPC, 1981, núm. 13. pp. 77 y ss. Véase también Pirren-ArExis ALBRECHT Y otros, «Derecho penitenciario de menores y prevención criminal». Estructura y problemas de las penas de los menores de catorce y quince años. Traducción de Borja Mapelli Cali - arena, CPC, 1986, núm. 28, pp. 133 y ss. — 285 — JUAN ANIONIO MARTOS !VISE/ Disuadir a quien ha cometido un delito para que no vuelva a cometer otro. Esta «prevención especial» requiere también una justicia ejemplar para quien ha delinquido y un sistema penitenciario que evite el contagio moral del detenido inocente o del preso que conserva un respeto por los valores sociales. Requiere también una organización de una asistencia social que facilite la reinserción del condenado durante y después de su internamiento. 4. Para aplicar esta política se precisa una planificación de objetivos y una coordinación de los servicios existentes, sobre la base de un conocimiento de los sectores interesados y ele la situación real de la criminalidad en el ámbito de actuación. 5. La planificación y el funcionamiento de la política criminal preventiva exige la organización de recursos, materiales y humanos, que permitan alcanzar un conocimiento profundo de la delincuencia c ee alelar la operativielad de las medidas adoptadas. 6. La estrategia de la prevención requiere, ciertamente, una importante inversión económica, capaz de llevar a cabo medidas de carácter social; financiar los servicios públicos creados para asegurar el cumplimiento de la ley y dotar los medios de organización y ejecución necesarios para su efectividad. 7. Por último, la colaboración internacional es una condal° sine qua non de toda política criminal preventiva. 11. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD Antes de la Revolución Francesa y de la Codificación, el Derecho Penal se caracterizaba por su crueldad. En efecto, a propósito del tormento. Beccaria denunciaba que la tortura del reo mientras se forma el proceso, o para obligarlo a confesar un delito, o por las contradicciones en que incurre, o por el descubrimiento de los cómplices, o por no sé cuál metafísica e incomprensible purgación de la infamia, o, final- '''"  Cfr. pp. 87 y s. — 286 — PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO mente, por otros delitos de que podría ser reo, pero de los cuales no es acusado, «es una crueldad consagrada por el uso entre la mayor parte de las naciones». Sin embargo, la crueldad de las penas no es, en opinión del referido autor, uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y, por consiguiente, la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que. para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave. La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible'"' . Por otra parte, el Derecho Penal que surge de la Revolución Francesa consagra el Estado liberal de Derecho basado en los principios de legalidad y humanización de las penas. La plasmación de esta idea se realiza, según Berdugo Gómez de la Torre '", mediante la humanización del contenido de las penas, en cuanto el Derecho Penal no puede lesionar la dignidad de la persona humana. La creación del marco del Estado liberal posibilita a los hombres reflexionar y evolucionar en su contenido. La dignidad de la persona permitió excluir. en primer lugar, las penas corporales; después, la pena de muerte; más tarde, humanizar el contenido del Derecho penitenciario o cuestionar las penas de larga duración, etc., etc. El principio de humanidad, correctamente entendido, debería ser, a juicio de Hassemer y Muñoz Conde  «el principio rector del Derecho Penal y de la Política Criminal, pues sólo un sistema jurídico-penal que tenga como meta exclusiva la protección de intereses humanos corresponde a una teoría personalista del bien jurídico y a un control formalizado de la desviación». Sin embargo, justo es reconocer que no existe una línea constante que conduzca, directamente, a la definitiva consagración del principio de humanidad del Derecho Penal, mediante una continua atenuación de sus graves consecuencias y la debida construcción de las garantías formales. El principio de humanidad de las penas es el que en mayor medida caracteriza, como subraya Mir Puig", el «origen y la evolución del Ídem, p. 116. BERDUGO Gomrz DF. us TORRE, «Las transformaciones originadas por la Revolución Francesa en el contenido del Derecho Penal», en Jornadas sobre el Poder Judicial en el bicentenario de la Resolución Francesa, Centro de Estudios Judiciales, vol. 5. Madrid, 1990, pp. 121 y 127. '"  Cfr. p. 172. ''" Cfr. p. 104. 287 JUAN ANTONIO MARTOS NUNIV, contenido del sistema penal contemporáneo. En su virtud. fue posible la transformación de un sistema penal basado en la pena de muerte y penas corporales, a otro dominado por la pena privativa de libertad. Más aún, la tendencia humanitaria del moderno Derecho Penal se concreta en los llamados sustitutivos penales, a cuyo tenor se sustituyen las penas cortas privativas de libertad por otras menos lesivas como la multa que no afectan al núcleo de los derechos fundamentales del condenado. Asimismo, se adoptan medidas alternativas a la privación de libertad, tales corno la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición (la remisión condicional prevista en los artículos 92 y siguientes del CP vigente). o incluso la renuncia a toda pena. En esta línea de pensamiento se orienta el movimiento internacional de reforma del Derecho Penal, solicitando al legislador, según Jescheck ", que restrinja el campo de los hechos jurídico-penalmente sancionables a los límites de lo absolutamente necesario para la salvaguardia de la seguridad del orden público. para que no se produzca nin- ~~ú n innecesario «electo de criminalizaci(M». FM este sentido se habla de desimTiminación o de.spenalLación de ciertas conductas antes punibles 1 " 2 . El principio de humanidad significa, en opinión de Jescheck  que todas las relaciones humanas dimanantes del Derecho Penal deben regularse sobre la base de una vinculación recíproca. de una responsabilidad social hacia el delincuente, de una libre disposición a la ayuda y asistencia sociales y de una decidida voluntad de recuperación del condenado. De ello se desprende, para el Ordenamiento alemán, la abolición de la pena de muerte y de la esterilización famosa del delincuente sexual peligroso, así como la supresión de la pena correccional y de las penas deshonrosas en el nuevo Derecho vigente. El fundamento material del principio de humanidad reside en la dignidad de la persona humana que, como subraya Bustos  constituye «el último y fundamental límite material a la actividad punitiva del Estado». El principio de humanidad goza de sanción constitucional, ya que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inJUSCIIECK, «Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho Penal», en La reforma del Derecho Penal, op. cit., p. 10. Vid. BAcium_uPo, "Deseriminalización y prevención», en Jornadas sobre la Justicia penal en España. Pi, núm. especial II. 1987. pp. 9 y ss. J usc HECK, Tratado..., op. cit., p. 35. "" Cfr. pp. 64 y s. — 288 — PRINCIPIOS PENALES EN El, ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO he rente.'. y el libre desarrollo de la personalidad son fundamento del orden político y de la paz social del Estado democrático de Derecho. Esta dignidad de la persona humana, que proclama el punto 1 del artículo 10 de la CE, se manifiesta en el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la proscripción, en todo caso, de la tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes y la abolición de la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra (art. 15 CE). Por consiguiente, gracias al mencionado precepto constitucional quedan prohibidos, como apunta Rodríguez Mourullo  los malos tratos y las penas que. por su crueldad o contenido vejatorio v humillante. atenten contra la dignidad de la persona. su vida o integridad física o moral (pena de muerte, esterilización, castración, mutilaciones, azotes, castigos de carácter infamante, etc.). Por su parte, Torio López'"" sostiene que la prohibición de la pena de muerte o de la tortura en el artículo 15 de la Constitución española tiene el carácter de una norma jurídica verdadera en la que un hecho es descrito y estigmatizado corno práctica constitucionalmente prohibida, que lleva consigo la sanción de nulidad. En cambio, la prohibición de los tratos inhumanos o degradantes se caracteriza por no referirse a ninguna materia concreta... Es una idea rectora, axiológica, a la que la práctica de los agentes del Estado, corno los legisladores, funcionarios públicos y jueces, ha de plegarse universalmente. Consecuentemente, la prohibición de las penas o tratos inhumanos o degradantes es un principio histórico cultural, una pretensión de respeto del postulado de humanidad y de dignidad del hombre, vinculante para todos los poderes del Estado. Las consecuencias jurídico-constitucionales de una conducta inhumana o degradante nacen cuando entre el acto concreto —legislativo, administrativo o judicial— y la violación de los valores de humanidad o dignidad existe, a juicio del citado autor 1 '°, una contradicción esencial, o sea, una tensión intolerable. En este caso, la decisión de nulidad o amparo frente a un acto de tal naturaleza es una variable dependiente del sistema de valores del Estado de RODRIGUEZ MOURELLO. «Derecho a la vida y a la integridad personal y abolición de la pena de muerte», en Comentario.c a la Le,O.s . lación Penal. tomo 1, «Derecho Penal y Constitución», Edersa, Madrid, 1982, p. 83. TORIO LÓPEZ. «La prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos o de2radantes», en PJ. núm. 4, 1986, p. 70. '"'  Cfr. p. 82. — 289 — JUAN ANTONIO MARTOS NUÑEZ Evitar ya en este momento los efectos desocializadores que indudablemente tiene el sistema penitenciario'''. Desarrollar programas diferenciados para diferentes tipos de personas, que no sólo puedan ayudarles, sino que además respeten su dignidad. Intentar eliminar a largo plazo todo tipo de coacción. En todo caso, no se olvide que el tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la ley penal (art. 59.2 LOGP); o sea, el principio de humanidad que inspira la ejecución de la pena privativa de libertad incide en la preuenciOn 1.:etieral, ya que el fin primordial de las penas y medidas privativas de libertad es conseguir, gracias a la reeducación y reinserción social del condenado. que, en el futuro, éste lleve una vida sin delitos, es decir, no reincida. Sin embargo, importantes razones de p I(' i . enci(51, especial exigen que los métodos y medios del tratamiento respeten siempre los derechos constitucionales 1,1) at¿',./0dos 1)01 . Id condena (art. 60.2 LOGP). De entre ellos, muy especialmente. la personalidad humana del recluso (art. 3 LOGP), de la que dimana el derecho a ser diferente, y, por tanto, la facultad, en el uso legítimo de la libertad no perdida (piénsese que el interno es limitado, básicamente, en su libertad ambulatoria), que tiene el penado de rechazar todo tipo de tratamiento penitenciario. Ésta es la ratio inspiradora del artículo 61 de la LOGP, que autoriza a la Administración penitenciaria una actividad de/Omento. estímulo v colaboración del interno para que participe en la planificación y ejecución de su tratamiento, pero que en ningún caso permite, a mi juicio, una resocializaclon moral o legal obligatoria para el interno. En suma, con Barbero Santos', creo que la vida y la dignidad del hombre son valores máximos, de la sociedad, del individuo, a respetar por todos, en particular por los Estados; es urgente, por tanto, cancelar de forma radical y para siempre de las leyes y de la práctica la pena de muerte y la tortura, los dos terribles instrumentos que el Leviatán moderno aún posee para dominar al hombre, pervirtiendo su función, la única que justifica que el Estado exista, que es la de estar al servicio del hombre. Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma Andaluza, estos efectos indeseables se manifiestan en la «masificación» de las cárceles y, por ende, el aumento de la «agresividad de los internos» (véase ABC, 14-7-91, p. 52). BARIWRO SANTos. «Cesare Beccaria, la pena de muerte y la tortura». en Actualidad y Derecho, 1990, núm. 11, p. 152. Del mismo, Pena de muerte (El ocaso de un mito), Buenos Aires. 1985. — 296 —