Sovraindebitamento e diritto civile patrimoniale: profili di discontinuità

Sede Amministrativa: Università degli Studi di Padova Dipartimento di Diritto Privato e Critica del diritto CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN GIURISPRUDENZA CICLO XXXVII Sovraindebitamento e diritto civile patrimoniale: profili di discontinuità Coordinatore: Ch.ma Prof.ssa Paola Lambrini Supervisore: Ch.ma Prof.ssa Chiara Abatangelo Co-Supervisore: Ch.mo Prof. Juan Pablo Murga Fernández Dottoranda: Ilaria Camerra I ABSTRACT Italiano La tesi propone un’analisi dei profili di discontinuità che la disciplina del sovraindebitamento presenta rispetto al diritto civile patrimoniale. Il tema risulta attuale e meritevole di un’approfondita riflessione in ragione del crescente rilievo che il sovraindebitamento sta assumendo nella prassi e nella legislazione italiana, in conformità allo stimolo proveniente dal legislatore europeo il quale, mediante la Direttiva (UE) 2019/1023, ha imposto agli Stati membri di adottare misure volte alla ristrutturazione delle imprese e delle posizioni debitorie delle persone fisiche, che si sostanzino nel risanamento delle attività aziendali e nell’esdebitazione dei debitori civili. Lo studio muove dal dato normativo e quindi dalla disamina dell’evoluzione che ha interessato la disciplina del sovraindebitamento a partire dalla sua introduzione, per mezzo della legge n. 3 del 27.1.2012, fino all’ultimo approdo rappresentato dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Segue una precisa opera di esegesi dei concetti di crisi, insolvenza e sovraindebitamento al fine di marcarne le differenze e di delimitarne il diverso campo di applicazione. L’indagine si sposta poi sulla relazione intercorrente tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato generale per concludere che il primo costituisce un diritto speciale e autonomo rispetto al secondo, dal quale riprende plurimi istituti e principi, seppur con diverse declinazioni. Nella seconda fase del lavoro si esaminano i concetti giuridici di concorsualità e autonomia privata e il loro ruolo all’interno del diritto del sovraindebitamento, riconoscendo che quest’ultimo rappresenta un punto d’incontro tra i due fenomeni, ma, al contempo, ravvisando un primato della componente negoziale negli istituti di regolazione del sovraindebitamento. Viene pertanto indagata la diversa intensità con cui l’autonomia privata opera in ciascuno di questi istituti, oltre alla funzione ricoperta dal contratto nel diritto della crisi e dell’insolvenza, giungendo a dimostrare che esso rappresenta uno strumento pionieristico per la gestione della crisi d’impresa e per la ristrutturazione del debito. II A fronte delle risultanze raggiunte, viene valutata la possibilità di ricostruire un nuovo tipo contrattuale identificabile come “contratto della crisi”, il quale troverebbe la propria qualificazione causale nella rinegoziazione del credito. La parte finale è invece dedicata al problematico raccordo tra sovraindebitamento e diritto privato patrimoniale: si svolgono articolate riflessioni su taluni elementi di frattura e attrito che la disciplina del sovraindebitamento presenta rispetto a principi e istituti cardine del sistema civilistico, quali la responsabilità patrimoniale, la par condicio creditorum e la relatività degli effetti contrattuali. All’esito di un mirato studio sulle implicazioni che lo statuto del sovraindebitamento realizza su ciascuno dei predetti principi, anche in considerazione della valenza che essi ricoprono nella realtà giuridica odierna, si conclude sussistere una relazione di discontinuità tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato patrimoniale. Ferma questa significativa conclusione, è necessario chiarire che il vulnus che il nuovo diritto dell’insolvenza introduce rispetto a talune categorie portanti del diritto civile trova ratio nell’imposizione di fonte comunitaria del nuovo interesse primario alla ristrutturazione del debito e dell’impresa, attorno al quale si è sviluppata l’intera riforma del diritto concorsuale, culminata con l’emanazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Il legislatore elabora pertanto un dettato normativo in cui l’interesse alla ristrutturazione del debito prevale sulla tutela del credito e dove emerge un inedito e rivoluzionario favor debitoris, in contrapposizione al pensiero civilistico tradizionale che, in conformità al dato codicistico, afferma la tutela pressoché esclusiva del creditore. Si realizza, dunque, un sovvertimento della tutela accordata dall’ordinamento all’interno del rapporto obbligatorio, la quale si sposta ora sulla figura del debitore ma per ragioni di carattere macroeconomico, indipendenti da qualsiasi meccanismo protezionistico di tutela del contraente debole. Non sorprende pertanto che si giunga a ravvisare un processo di “consumerizzazione” del diritto civile, causato da un ventennio di riforme improntate sulle esigenze del mercato capitalista. Infine, l’indagine si concentra sul meccanismo di rinegoziazione del credito che opera nella cornice della disciplina del sovraindebitamento, con particolar III riguardo alla rinegoziazione nolente creditore, che comporta l’assoggettamento anche dei creditori dissenzienti o opponenti alle modificazioni pregiudizievoli del contenuto del rapporto obbligatorio che li lega al debitore sovraindebitato. Infine, a fronte delle conclusioni raggiunte, ci si chiede se lo statuto del sovraindebitamento produca delle implicazioni sulla tradizionale configurazione del rapporto obbligatorio e se, in particolare, si stia affermando un nuovo concetto di diritto di credito. IV V ABSTRACT English This thesis offers an analysis of the discontinuity outlines that the discipline of over-indebtedness presents with respect to debt liability legal system. The topic is crucial and deserving of reflection due to the increasing significance of over-indebtedness in Italian practice and legislation, aligned with the aim of the European legislator who, through Directive (EU) 2019/1023, has obliged Member States to adopt measures aimed at the restructuring of companies and debt positions of natural persons that are supported by the reorganisation of business assets and the exoneration of civil debtors. The study starts from the regulation and, therefore, from the examination of the evolution that has affected the discipline of over-indebtedness from its introduction, by means of Law no. 3 of 27.1.2012, up to the latest landing place represented by the Code of Business Crisis and Insolvency. This is followed by a precise exegesis of the concepts of crisis, insolvency and over-indebtedness in order to mark the differences and delimit their different purpose of application. The analysis then shifts to the relationship between the law of overindebtedness and general private law in order to mark the conclusion that the former constitutes a special and autonomous law with respect to the latter, from which it derives many institutes and principles, albeit with different declinations. In the second part of the work, the legal concepts of concurrence and private autonomy and their role within the law of over-indebtedness are examined, acknowledging that the latter represents a convergence between the two phenomena but, at the same time, recognising a primacy of the negotiation component in the institutions regulating over-indebtedness. The different intensity with which private autonomy operates in each of these institutions is therefore examined, as well as the function that the contract has in the law of crisis and insolvency, outlining that this represents a pioneering instrument for crisis management and debt restructuring. VI In light of the findings, the possibility of reconstructing a new type of contract identifiable as a ‘crisis contract’ is assessed, which would find its causal qualification in the renegotiation of credit. The final part is instead dedicated to the problematic connection between overindebtedness and private patrimonial law: in-depth reflections are carried out on certain factors of disruption that the discipline of over-indebtedness presents with respect to crucial principles and institutes of the civil law system, such as patrimonial responsibility, par condicio creditorum and the relativity of contractual effects. At the end of this study on the implications that the statute of overindebtedness has on each of the aforementioned principles, also in consideration of the value they hold in today’s legal reality, it is concluded that there is a discontinuity between the law of over-indebtedness and private property law. Without prejudice to this significant conclusion, it is necessary to clarify that the breach that the new insolvency law introduces with respect to certain leading categories of civil law finds its rationale in the imposition of the new primary interest in the restructuring of debt and business, around which the entire reform of insolvency law has developed, culminating with the enactment of the Code of Business Crisis and Insolvency. The legislator therefore elaborates a regulatory framework in which the interest in debt restructuring prevails over the protection of the credit and in which an unprecedented and revolutionary favor debitoris emerges, in contrast to traditional civil law principles which, in accordance with the codified regulation, affirms the almost exclusive protection of the creditor. There is therefore a subversion of the protection granted by the legal system in the obligatory relationship, which now shifts to the figure of the debtor, but for reasons of a macroeconomic nature, disconnected from any protectionist mechanism for the protection of the weaker party. It is therefore not surprising to note a process of ‘consumerisation’ that civil law has undergone in the last twenty years as a result of reforms geared to the needs of the capitalist market. Lastly, the investigation focuses on the credit renegotiation mechanism operating within the framework of the over-indebtedness statute, with particular VII regard to the creditor's renegotiation notwithstanding, which entails subjecting even dissenting or opposing creditors to the detrimental modification of the content of the obligatory relationship that binds them to the over-indebted debtor. Finally, considering the conclusions reached, the question arises as to whether the over-indebtedness statute has implications for the traditional configuration of the obligatory relationship and whether, in particular, a new concept of credit law is emerging. 6 L’emergere di due nuovi e dichiarati interessi fondamentali, quali la continuità dell’attività d’impresa e l’esdebitazione del debitore civile, dimostra che anche il legislatore italiano si sta conformando alla cultura giuridica market oriented a cui hanno aderito altri ordinamenti continentali, ove viene privilegiata la tutela dell’imprenditorialità e del “valore impresa” e, di riflesso, l’economia nazionale. La rivoluzionaria conseguenza di queste scelte normative è il declino del primato del credito, che ha tradizionalmente connotato il sistema civilistico italiano, ma che ora cede di fronte all’esigenza di tutela del mercato e di ristrutturazione del debito. Non sorprende, dunque, che la dottrina stia negli ultimi anni discutendo di un processo di “fallimentarizzazione” del Codice civile, ossia di una sua rivisitazione secondo le pretese dell’economia capitalistica alla luce dell’intervenuta modificazione della struttura dei mercati e delle istituzioni economiche e del rapporto tra Stati ed economia. Più precisamente, si ritiene che si debba riflettere in termini di “consumerizzazione” del diritto delle obbligazioni e dei contratti, in quanto, pur di garantire il rapido recupero dei debitori nel circuito economico, si sono introdotti una pluralità di istituti (primo fra tutti l’esdebitazione) e norme che incidono su categorie fondamentali del sistema civilistico, attribuendo loro declinazioni diverse, sotto forma di deroghe e modifiche, che hanno intaccato anche la figura stessa del debito e la tradizionale concezione del diritto di credito. La presente indagine deve necessariamente partire da tali premesse, considerato che lo studio dei profili civilistici delle tre procedure per la regolazione del sovraindebitamento, finalizzate a condurre il debitore all’esdebitazione, non può essere avulso dal contesto economico e giuridico che ha indotto il legislatore a regolamentarle, fermo che esse si connotano per la loro marcata natura negoziale, nel senso che presuppongono una proposta concordataria presentata dal debitore e avente come oggetto e scopo il soddisfacimento collettivo di tutti i suoi crediti in esecuzione di un piano economico-finanziario. Il lavoro muove dallo studio del dato normativo e quindi dalla disamina dell’evoluzione che ha interessato la disciplina del sovraindebitamento, correlata da un precisa esegesi dei concetti principali del nuovo diritto dell’insolvenza (crisi, insolvenza e sovraindebitamento), per giungere ad analizzare il rapporto 7 di specialità intercorrente tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato generale, al fine di determinare se il primo sia autonomo rispetto al secondo e se sia dunque dotato di un proprio statuto. Nella seconda fase del lavoro si esaminano, invece, i concetti giuridici di concorsualità e autonomia privata e il loro ruolo all’interno del diritto del sovraindebitamento ove avviene un’inedita commistione tra diritto concorsuale e diritto civile. In particolare, si valuterà se il sovraindebitamento rappresenti un punto d’incontro tra i due fenomeni e si studieranno le diverse intensità con cui l’autonomia negoziale subentra negli istituti di regolazione del sovraindebitamento, dei quali verrà data una lettura ragionata relativamente ai profili che presentano maggiore criticità rispetto al diritto civile patrimoniale. Ci si concentrerà, segnatamente, sulla funzione ricoperta dal contratto per comprendere se, all’interno del diritto concorsuale, esso assolva ad una nuova funzione di strumento per la gestione della crisi e per la ristrutturazione del debito. Del resto, è da tempo noto alla dottrina il percorso di c.d. “privatizzazione” delle tecniche e delle soluzioni per la regolazione della crisi, che si concretizza nella devoluzione all’autonomia privata della gestione dell’insolvenza del debitore civile e conseguentemente nell’instaurarsi di una stretta correlazione tra la situazione di crisi e la disciplina del contratto. Contestualmente, si assiste alla “degiurisdizionalizzazione” delle procedure di composizione del sovraindebitamento in favore della negoziabilità della situazione di crisi, oltre che, appunto, alla valorizzazione del contratto quale strumento privilegiato di regolazione dei rapporti obbligatori intercorrenti tra le parti durante il dissesto. L’indagine si svilupperà proprio attorno a questa prima impressione, secondo cui il legislatore pare aver optato per la conservazione e la manutenzione del rapporto giuridico, quale soluzione preferibile rispetto alla vanificazione del vincolo, così determinando una straordinaria espansione dell’istituto contrattuale. Ne segue la necessità di approfondire l’innovativa propensione dimostrata dal legislatore per l’autonomia privata e la negoziabilità degli interessi connessi alla situazione di crisi, prestando particolare attenzione a come essa sia destinata ad 8 incidere sulla concezione teorica del diritto di credito e sull’elaborazione di un nuovo schema contrattuale, il c.d. “contratto della crisi”, la cui disciplina andrebbe ricostruita in ordine ad un peculiare coordinamento fra legge, giudice e autonomia privata. Difatti, sulla base delle conclusioni cui si perverrà, si valuterà la possibilità di ricostruire questo nuovo tipo contrattuale avente una funzione economico individuale propria ed autonoma, ossia il raggiungimento dell’accordo di ristrutturazione, cercando di comprendere la qualificazione causale che vi è sottesa, la quale sarebbe, in prima istanza, ravvisabile nella rinegoziazione del credito. La parte finale dell’elaborato è invece dedicata al problematico raccordo tra sovraindebitamento e diritto privato patrimoniale. Invero, l’imporsi del nuovo interesse primario alla ristrutturazione, che su impulso del legislatore europeo viene ad assumere la valenza di interesse collettivo, costituisce per il legislatore idonea giustificazione per la legittimazione di ingenti deroghe al diritto delle obbligazioni e del contratto. Nello specifico, si indagheranno i profili di discontinuità che la disciplina del sovraindebitamento presenta rispetto a principi e istituti cardine del sistema civilistico, quali la responsabilità patrimoniale, la par condicio creditorum e la relatività degli effetti contrattuali. Tuttavia, lo studio non si limiterà alle implicazioni che lo statuto del sovraindebitamento realizza su ciascuno dei predetti principi, ma offrirà l’occasione per riflettere sulla valenza che gli stessi ricoprono nella realtà giuridica odierna. In sostanza, il tema si espande oltre lo studio degli elementi di frattura che la disciplina del sovraindebitamento pone rispetto al diritto privato patrimoniale e alla relazione di discontinuità che si viene ictu oculi a ravvisare tra i due, poiché conduce ad una più ampia riflessione circa l’odierna impostazione del diritto delle obbligazioni e la tenuta e portata di alcune sue regole e principi considerati indiscussi – se non addirittura immanenti – e che ora invece sembrano quanto mai vacillare, anche a causa dell’incidenza del diritto del sovraindebitamento. Del resto, se vero che non si può destrutturare con leggerezza un sistema che costituisce la base su cui poggia ogni regola oggi vigente per regolare i rapporti tra i privati, non si può, d’altro canto, ignorare la crisi che stanno attraversando 9 le categorie civilistiche tradizionali a causa dei continui colpi inferti dal legislatore, soprattutto per tramite della disciplina dei c.d. “diritti secondi”. Invero, il nuovo diritto dell’insolvenza affianca ai tradizionali strumenti di tutela previsti dal Codice civile in rimedio allo stato d’insolvenza che colpisce il debitore all’interno del singolo rapporto obbligatorio (la responsabilità per inadempimento e l’esecuzione forzata) nuovi strumenti orientati alla gestione collettiva dell’insolvenza, ovverosia dalla logica pluralistica della ristrutturazione dei debiti. Si indagheranno soprattutto le ragioni sottostanti al vulnus che il nuovo diritto dell’insolvenza introduce rispetto a talune categorie portanti del diritto civile, identificabili nei nuovi interessi primari alla ristrutturazione del debito e dell’impresa, attorno ai quali si è sviluppata l’intera riforma del diritto concorsuale, culminata con l’emanazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Il legislatore elabora, pertanto, un dettato normativo in cui l’interesse alla ristrutturazione del debito prevale sulla tutela del credito e dove emerge un inedito e rivoluzionario favor debitoris, in contrapposizione al pensiero civilistico tradizionale che, in conformità al dato codicistico, afferma la tutela pressoché esclusiva del creditore. Si realizza, dunque, un sovvertimento della tutela accordata dall’ordinamento all’interno del rapporto obbligatorio, la quale si sposta ora sulla figura del debitore, ma per ragioni che si dimostreranno essere di stampo prettamente economico e scollegate da qualsiasi meccanismo protezionistico di tutela del contraente debole. Infine, l’indagine si concentrerà sul meccanismo di rinegoziazione del credito che opera nel quadro degli istituti del sovraindebitamento, con particolar attenzione per la rinegoziazione nolente creditore, che comporta l’assoggettamento anche dei creditori dissenzienti o opponenti alle modificazioni pregiudizievoli del contenuto del rapporto obbligatorio che li lega al debitore sovraindebitato. A fronte delle conclusioni raggiunte, si esamineranno gli effetti della disciplina del sovraindebitamento sul concetto di adempimento e sul rapporto obbligatorio, fermo che esso rappresenta soltanto l’ultimo di una serie di interventi normativi che hanno inciso sulla disciplina del debito, del rapporto 10 obbligatorio e delle procedure di prevenzione, gestione e risoluzione della crisi dell’impresa e del debitore civile. D’altra parte, l’estensione dell’autonomia privata di cui trattasi si pone nel contesto delle categorie tradizionali del diritto civile in modo totalmente rivoluzionario: nel diritto delle obbligazioni non è difatti previsto il ricorso a rimedi manutentivi del rapporto obbligatorio in presenza di un deterioramento delle condizioni del debitore, poiché, nella prospettiva del Codice civile, assume rilievo esclusivo la tutela delle ragioni del credito, con la conseguenza che, quando il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore mette in pericolo il conseguimento della prestazione, la risposta del sistema consiste nella concessione di strumenti che rafforzano la tutela o che aprono a forme di autotutela del creditore. Nello statuto del sovraindebitamento, invece, il dissesto patrimoniale del debitore – nel quale confluiscono inadempimenti attuali e potenziali – promuove rimedi di carattere manutentivo, che pregiudicano notevolmente la rigidità dello schema binario ‘‘adempimento/inadempimento’’ su cui è saldamente ancorata la disciplina delle obbligazioni per inaugurare un nuovo scenario di tutela degli interessi. Si viene così ad instaurare un conflitto tra l’interesse alla ristrutturazione del debito, che governa l’intera riforma del diritto concorsuale, e le regole tradizionali del diritto civile, in quanto quei comportamenti (quali il ritardo e l’inesattezza quantitativa o qualitativa) che delineano l’inadempimento mutano nettamente nel contesto della gestione della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento, ove si trasformano in possibili modalità di esecuzione della prestazione. Tale panorama normativo offre, pertanto, lo spunto per delle profonde riflessioni sulla tradizionale configurazione del rapporto obbligatorio che conduce, a sua volta, a interrogarsi sull’evoluzione del diritto di credito, interessato da un’innovativa metamorfosi che permette all’interprete di giungere ad una nuova definizione e concezione dello stesso. 11 INTRODUCCIÓN Español El sobreendeudamiento fue reconocido y regulado por el ordenamiento jurídico italiano con la Ley nº 3, de 27 de enero de 2012, cuando el legislador intervino para dotarse de instrumentos adecuados para gestionar el fenómeno del sobreendeudamiento que se estaba extendiendo ampliamente entre consumidores, profesionales, pequeñas empresas y todas aquellas personas físicas no incluidas en el ámbito de aplicación de la ley concursal, que se veían obligadas a aumentar su exposición al endeudamiento, recurriendo con mayor frecuencia al crédito al consumo, debido a la crisis económica mundial que estalló en 2008 y a la progresiva erosión del bienestar. En este panorama, se insertó la Directiva (UE) 2019/1023, que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas destinadas a fomentar la eficacia de los procedimientos de reestructuración de las empresas y de las posiciones deudoras de las personas físicas, que se sustancian mediante el saneamiento de los activos de las empresas y la exoneración de los deudores civiles. Por ello, el ordenamiento jurídico italiano, impulsado por el legislador europeo, ha llevado a cabo una reforma histórica de la legislación concursal, que ha culminado con la promulgación del Código de Crisis e Insolvencia Empresarial, que se ha articulado en torno a dos ejes principales: el paso de la lógica sancionadora a la lógica reparadora; y la reestructuración de la deuda y de la empresa como interés primordial a perseguir, de modo que se garantice una gestión oportuna de la crisis que evite la liquidación de los activos y el desmantelamiento de la empresa. Es evidente que lo que hoy guía la actividad legislativa son las necesidades del mercado y de la economía capitalista, que exigen que la llamada rueda del consumo siga girando. Para que este mecanismo funcionara había que introducir medidas que permitieran al deudor superar cuanto antes su condición de sobreendeudado o insolvente para ser colocado de nuevo en el circuito financiero y así contar entre los consumidores con poder adquisitivo, aun a costa de sacrificar los intereses de sus acreedores. 12 La aparición de dos nuevos y declarados intereses fundamentales, como son la continuidad de la actividad empresarial y la exoneración del deudor civil, demuestra que el legislador italiano se ajusta también a la cultura jurídica orientada al mercado a la que se adhieren otros ordenamientos jurídicos continentales, en los que se privilegia la protección de la iniciativa empresarial y del «valor de empresa» y, en consecuencia, de la economía nacional. La consecuencia revolucionaria de estas opciones normativas es el declive de la primacía del crédito, que ha caracterizado tradicionalmente al sistema de Derecho civil italiano, pero que ahora cede ante la protección del mercado y la reestructuración de la deuda. No es de extrañar, por tanto, que la doctrina haya venido debatiendo en los últimos años un proceso de «quiebratización» del Código Civil, es decir, su revisitación en función de las necesidades de la economía capitalista a la luz de los cambios operados en la estructura de los mercados e instituciones económicas y en la relación entre los Estados y la economía. Más concretamente, se considera que debe reflexionarse en términos de «consumerización» del derecho de obligaciones y contratos, ya que, con el fin de garantizar la rápida recuperación de los deudores en el circuito económico, se han introducido una pluralidad de instituciones (en primer lugar, la exoneración) y normas que afectan a categorías fundamentales del sistema de derecho civil, dotándolas de diferentes declinaciones en forma de derogaciones y modificaciones que han afectado también a la propia figura de la deuda y a la concepción tradicional del derecho de crédito. El presente trabajo ha de partir necesariamente de tales premisas, considerando que el estudio de los perfiles civilistas de los tres procedimientos de regulación del sobreendeudamiento, dirigidos a conducir al deudor a la exoneración, no puede desvincularse del contexto económico y jurídico que llevó al legislador a regularlos, dado que se caracterizan por su marcado carácter negocial, en el sentido de que presuponen una propuesta de convenio presentada por el deudor y que tiene por objeto y finalidad la satisfacción colectiva de todos sus créditos en ejecución de un plan empresarial. El trabajo parte del estudio del dato jurídico y, por tanto, del examen de la evolución que ha afectado a la disciplina del sobreendeudamiento, relacionado 13 con una exégesis precisa de los principales conceptos del nuevo derecho concursal (crisis, insolvencia y sobreendeudamiento), para llegar a un análisis de la relación de especialidad existente entre el derecho del sobreendeudamiento y el derecho privado general, con el fin de determinar si el primero es autónomo respecto del segundo y si, por tanto, está dotado de un estatuto propio. La segunda fase del trabajo examina los conceptos jurídicos de insolvencia y autonomía privada y su papel en el derecho del sobreendeudamiento, donde se produce una mezcla sin precedentes de derecho de insolvencia y derecho civil. En particular, se valorará si el sobreendeudamiento representa un punto de encuentro entre ambos fenómenos y se estudiarán las diferentes intensidades con las que la autonomía negocial se impone en las instituciones reguladoras del sobreendeudamiento, de las que se hará una lectura razonada de los perfiles más controvertidos en el derecho civil patrimonial. En particular, nos centraremos en la función que desempeña el contrato en el Derecho de crisis e insolvencia, con el fin de comprender si en el Derecho concursal cumple una nueva función como instrumento de gestión de crisis y reestructuración de la deuda. Además, la doctrina es consciente desde hace tiempo de la llamada «privatización» de las técnicas y soluciones de regulación de crisis, que se concreta en la devolución a la autonomía privada de la gestión de la insolvencia del deudor civil y, en consecuencia, en el establecimiento de una estrecha correlación entre la situación de crisis y la regulación del contrato. Al mismo tiempo, asistimos a la desjudicialización de los procedimientos de liquidación por sobreendeudamiento, en favor de la negociabilidad de la situación de crisis, así como a la valorización del contrato como instrumento privilegiado de regulación de las relaciones obligatorias entre las partes durante la insolvencia. La investigación se desarrolla precisamente en torno a esta primera apreciación, según la cual, el legislador parece haber optado por la preservación y el mantenimiento de la relación jurídica como solución preferible frente a la nulidad del vínculo, determinando así una extraordinaria expansión de la institución contractual. De ello se deriva la necesidad de profundizar en el propósito innovador mostrado por el legislador en relación a la autonomía privada y la negociabilidad 14 de los intereses vinculados a la situación de crisis, prestando especial atención a cómo está destinado a afectar a la concepción teórica del derecho de crédito y a la elaboración de un nuevo esquema contractual, el llamado contrato de crisis, cuya disciplina debe ser reconstruida en orden a la peculiar coordinación entre ley, juez y autonomía privada. De hecho, a partir de las conclusiones a las que se llegará, se valorará la posibilidad de reconstruir este nuevo tipo contractual con una función económica propia, individual y autónoma, es decir, la consecución del acuerdo de reestructuración, tratando de comprender la cualificación causal subyacente, que sería, en primera instancia, reconocible en la renegociación del crédito. La última parte del trabajo se centra en la problemática conexión entre el sobreendeudamiento y el derecho de propiedad privada. En efecto, la imposición del nuevo interés primario en la reestructuración, que a instancias del legislador europeo asume la condición de interés colectivo, constituye para el legislador una justificación adecuada para legitimar excepciones sustanciales al derecho de obligaciones y contratos. En concreto, se investigarán los perfiles de discontinuidad que la regulación del sobreendeudamiento presenta respecto de los principios e instituciones cardinales del sistema de Derecho civil, como son la responsabilidad patrimonial, la par condicio creditorum y la relatividad de los efectos contractuales. Sin embargo, el estudio no se limita a las implicaciones que el estatuto del sobreendeudamiento tiene sobre cada uno de los principios mencionados, sino que ofrecerá la oportunidad de reflexionar sobre la importancia de los principios mencionados en la realidad jurídica actual. En esencia, el tema va más allá del estudio de los elementos de fractura que la disciplina del sobreendeudamiento plantea respecto del derecho de la propiedad privada y de la relación de discontinuidad que ictu oculi ha de reconocerse entre ambos, pues conduce a una reflexión más amplia sobre el planteamiento actual del derecho de obligaciones y el mantenimiento y alcance de algunas de sus reglas y principios considerados indiscutibles -cuando no realmente inmanentesy que ahora, en cambio, parecen tambalearse más que nunca, debido también al impacto causado por el derecho del sobreendeudamiento. Por otra parte, si bien es cierto que no se puede deconstruir a la ligera un sistema que constituye la 15 base sobre la que descansa toda norma hoy vigente para regular las relaciones entre particulares, no se puede, en cambio, ignorar la crisis que atraviesan las categorías tradicionales del Derecho civil debido a los continuos golpes infligidos por el legislador, especialmente a través de la disciplina de los llamados segundos derechos. En efecto, el nuevo Derecho concursal establece, junto a los tradicionales instrumentos de protección previstos por el Código Civil como remedio al estado de insolvencia que afecta al deudor dentro de la relación obligatoria única (responsabilidad por incumplimiento y ejecución forzosa), nuevos instrumentos orientados a la gestión colectiva de la insolvencia, es decir, a la lógica pluralista de la reestructuración de la deuda. Sobre todo, indagaremos en las razones subyacentes al vulnus que el nuevo Derecho concursal introduce respecto de ciertas categorías señeras del Derecho civil, identificables en el nuevo interés primario por la reestructuración de la deuda y de la empresa, en torno al cual se ha desarrollado toda la reforma del Derecho concursal, que ha culminado con la promulgación del Código de Crisis e Insolvencia Empresarial. El legislador elabora, por tanto, una realidad normativa en la que prevalece el interés en la reestructuración de la deuda sobre la protección del crédito, y en la que emerge un inédito y revolucionario favor debitoris, en contraposición al pensamiento civilista tradicional que, conforme a los datos codificados, afirma la protección casi exclusiva del acreedor. Se produce, por tanto, una alteración de la protección otorgada por el ordenamiento jurídico en la relación obligacional, que ahora se centra en la figura del deudor, por razones puramente económicas, desconectadas de cualquier mecanismo proteccionista del más débil. Por último, la investigación se centra en el mecanismo de renegociación del crédito que opera en el marco de las instituciones del sobreendeudamiento, con especial atención a la renegociación notwithstanding del acreedor, que supone someter incluso a los acreedores disidentes u opositores a las modificaciones perjudiciales del contenido de la relación obligatoria que les vincula con el deudor sobreendeudado. 22 obligatory relationship, and the procedures for the prevention, management, and resolution of the crisis of the company and the civil debtor. On the other hand, the extension of private autonomy at stake arises in the context of the traditional categories of civil law in a totally revolutionary manner: in the law of obligations, there is in fact no provision for recourse to remedies for the maintenance of the obligatory relationship in the presence of a deterioration in the debtor’s condition, since, from the Civil Code perspective, the protection of credit reasons is the sole focus, with the consequence that, when the change in the debtor’s financial conditions jeopardises the attainment of the performance, the system’s response consists in the granting of instruments that strengthen the protection or open up the possibility of forms of self-defence by the creditor. In the over-indebtedness statute, on the other hand, the debtor’s financial distress - in which current and potential defaults converge - promotes maintenance remedies that significantly undermine the rigidity of the binary scheme ‘fulfilment/default’ on which the discipline of obligations is firmly anchored to inaugurate a new scenario of interest protection. Thus, a conflict arises between the interest in debt restructuring that governs the entire reform of insolvency law and the traditional rules of civil law, since those behaviours (such as delay, quantitative, or qualitative inaccuracy) that delineate non-performance markedly change in the context of crisis management, insolvency, and over-indebtedness, where they become possible ways of performance. This regulatory landscape therefore opens for profound reflections on the traditional configuration of the obligatory relationship, arising questions on the evolution of credit law, which has undergone an innovative metamorphosis that allows the interpreter to reach a new definition and conception of the same. 23 CAPITOLO PRIMO RICOSTRUZIONE DEI CONCETTI DI SOVRAINDEBITAMENTO E D’INSOLVENZA TRA DATO NORMATIVO E ANALISI DEGLI INTERESSI TUTELATI 1. L’evoluzione della disciplina del sovraindebitamento: dalla legge n. 3 del 27.1.2012 al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. La crisi che ha colpito l’economia mondiale a partire dal 2008 ha reso necessari molteplici interventi legislativi, tra i quali spiccano quelli che hanno interessato le procedure concorsuali. Il dato non sorprende: il diritto concorsuale rientra, infatti, nel novero dei settori giuridici più influenzati dagli avvenimenti e dai mutamenti che si verificano nel sistema economico e sociale. In particolare, le conseguenze di fattori quali inflazione, instabilità politica, rivoluzioni tecnologiche e crisi del sistema socioeconomico hanno inciso particolarmente sulla disciplina delle procedure concorsuali, costretta ad un costante rinnovamento per fronteggiare le molteplici variazioni del mercato1 che è infine culminato in una storica riforma. Ne segue che, malgrado la normativa italiana sia di natura conservativa e tenda all’immobilismo, la continua evoluzione della realtà economica ha imposto al legislatore di intervenire continuamente nel settore del diritto dell’insolvenza2. Proprio per tale ragione, il diritto concorsuale si è fin dalle origini contraddistinto per l’incessante coinvolgimento attivo sia della giurisprudenza che della dottrina. Si è così instaurato un complesso ma stabile equilibrio tra la formale conservazione del diritto positivo e il sostanziale lavoro dell’interprete, il quale ha sostituito il legislatore nell’attività di adattamento della normativa alle nuove e moderne esigenze del mercato. Nondimeno, a partire dal nuovo 1 In merito alla stretta correlazione tra la materia concorsuale e l’andamento economico si veda V. MINERVINI, Insolvenza e mercato. Itinerari per la modernizzazione delle discipline sulla crisi d'impresa, Napoli, 2018; L. STANGHELLINI, Le crisi di impresa fra diritto ed economia, Bologna, 2007; D. GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza: il diritto fallimentare tra diritto ed economia, Bologna, 2006. 2 Si vedrà nel proseguo della trattazione come l’espressione “diritto dell’insolvenza” possa essere impiegata come sinonimo di “diritto concorsuale” e costituisca un diritto speciale e autonomo rispetto al diritto privato generale (cfr. paragrafo 4 di questo capitolo). 24 millennio, sono divenuti indispensabili svariati interventi legislativi volti alla recezione del pensiero giurisprudenziale e dottrinale, la cui portata è stata tale da richiedere una integrale revisione del diritto concorsuale tramite una sistemazione in forma codicistica, culminata infine nell’emanazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza3. La finalità principale dei molteplici interventi legislativi che si sono susseguiti era accordare adeguato sostegno alle imprese e ai privati, disciplinando la gestione del dissesto economico, così da permettere loro di rimanere operativi sul mercato, evitando il “fallimento”4. Invero, il crescente ricorso al credito di consumo e l’erosione del welfare sono due dei principali fattori che hanno contribuito all’esposizione debitoria di persone fisiche, famiglie e piccole imprese. A fronte di questo panorama, è emersa l’esigenza di proporre nuovi strumenti giuridici (processuali e stragiudiziali) che conducessero all’esdebitazione delle individuate categorie di soggetti e al loro reinserimento nel sistema economico. È, del resto, noto che la crisi economica mondiale ha duramente colpito individui e nuclei familiari, al punto da rendere necessario un intervento legislativo (sotto forma di regolamentazione) che colmasse il vuoto normativo dato dall’assenza di una disciplina alternativa alle soluzioni elaborate dal settore fallimentare, e che potesse rispondere alle conseguenze scaturite dalla situazione di sovraindebitamento in cui versassero i soggetti esclusi dall’applicazione delle misure concorsuali già previste (quali il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182bis l. fall.). È pertanto iniziato un complesso e travagliato iter legislativo5 che ha condotto all’emanazione della l. n. 3 del 2012 intitolata “Disposizioni in materia di usura e di 3 Si provvederà ad approfondire nel corso del presente paragrafo l’iter legislativo che ha coinvolto la disciplina delle procedure concorsuali e che è culminato con la redazione del suddetto Codice. 4 In questo caso, il termine viene utilizzato in modo descrittivo e approssimativo; in seguito, si avrà modo di chiarire come tale locuzione sia impropria, dispregiativa e discriminatoria. 5 Va precisato che, antecedentemente all’emanazione della legge in commento, vi sono stati plurimi tentativi di imporre un’autonoma disciplina dell’insolvenza civile ma essi si sono tutti arrestati al livello di proposta di legge o di disegno di legge (si ricordano, in particolare, la proposta di legge n. 412 del Maggio 2006 intitolata “Disposizioni per il superamento delle situazioni da sovraindebitamento delle famiglie, mediante l’istituzione della procedura di concordato preventivo delle persone 25 estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento”6, seguita dal Decreto ministeriale n. 202 del 24 Settembre 2014 che dedica il Capo II ai “Procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio”, ossia alla disciplina del sovraindebitamento, consistente concretamente in tre procedimenti speciali volti alla ricerca di una soluzione conciliativa o liquidatoria che componga la situazione di difficoltà finanziaria del debitore civile7. D’altronde, la predetta normativa è sorta proprio in reazione ai considerevoli mutamenti del contesto economico mondiale che ha visto gli imprenditori non commerciali8 e gli imprenditori commerciali sottosoglia, tradizionalmente esclusi dalle procedure concorsuali, assumere un ruolo più attivo e determinante nel mercato ed essere quindi maggiormente esposti a situazioni di crisi finanziaria e conseguentemente d’insolvenza. L’intento primario del legislatore era, dunque, quello di offrire adeguati strumenti di gestione del crescente indebitamento che affliggeva le famiglie9 e, al contempo, quello di accordare ulteriore tutela al consumatore10. Ne segue che la legge in esame ha introdotto una disciplina ad hoc per la gestione della condizione di sovraindebitamento in fisiche insolventi con i creditori”, il Disegno di legge Centaro, n. 2364, approvato dal Senato nell’Aprile 2009 e il Disegno di legge del 28.2.2004). 6 La legge è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 24 del 30 gennaio 2012 ed è entrata in vigore il 29 febbraio 2012. 7 L’esigenza di un intervento legislativo in materia va ricondotta al diffondersi, a partire dagli anni ’90 dello scorso secolo, del fenomeno del sovraindebitamento tra i soggetti non fallibili a causa del processo di liberalizzazione del settore creditizio, che ha esteso il ventaglio degli strumenti di finanziamento a disposizione delle famiglie. 8 Tra questi si devono menzionare principalmente gli imprenditori agricoli. 9 La preoccupante situazione finanziaria delle famiglie italiane veniva segnalata addirittura nella Relazione Annuale del Governatore della Banca d’Italia del 29.5.2009, pp. 172-173 ed è, nel frattempo, ulteriormente peggiorata per le note ragioni connesse alla pandemia da Covid-19, alle recenti guerre e all’inflazione, come riportato dall’ultima Relazione Annuale del Governatore della Banca d’Italia del 31 maggio 2023, pp. 76-78: «Nel 2022 l’indebitamento delle famiglie consumatrici italiane verso banche e società finanziarie è cresciuto del 4,6 per cento (tav. 5.4); […] il credito al consumo ha accelerato (al 5,9)». 10 Negli ultimi anni si sono susseguiti, sia a livello comunitario che nazionale, una pluralità di interventi legislativi volti a garantire la tutela dei diritti dei consumatori nei confronti dei commercianti e a fornire adeguata protezione ai consumatori vulnerabili, in quanto un’efficiente politica di tutela dei consumatori assicura il corretto funzionamento del mercato unico. 26 cui sia incorso tanto l’insolvente civile quanto tutti i soggetti esclusi dal campo di applicazione circoscritto dalla Legge Fallimentare11. È quindi pacificamente riconosciuto che la disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento contenuta nella l. n. 3 del 2012 abbia costituito una prolifica innovazione12 all’interno dell’ordinamento italiano, poiché, da un lato, ha contribuito a colmare un vuoto normativo che lasciava senza tutela una categoria di soggetti13 che risulta in costante aumento (ossia i debitori civili che venivano esclusi dall’applicazione delle misure concorsuali già vigenti) e, dall’altro lato, ha introdotto degli istituti dotati di profili originali rispetto a quelli finora presenti nell’ambito concorsuale, quali la negozialità e la stragiudizialità della gestione della crisi. Precisamente, l’obiettivo dichiarato della nuova regolamentazione è quello di fornire ai soggetti non fallibili – ovverosia non assoggettabili alle procedure concorsuali previste dalla Legge Fallimentare – e oberati di debiti uno strumento finalizzato alla ristrutturazione della loro situazione finanziaria e al raggiungimento dell’esdebitazione, così da consentire il loro rinserimento nel mercato per continuare a contribuire alla c.d. “ruota del consumo”. La ratio della suddetta disciplina va però osservata da un’ulteriore prospettiva, ovvero quella di permettere al debitore civile di risolvere il proprio dissesto finanziario senza che il suo patrimonio venga disgregato per effetto di plurime azioni esecutive individuali dei singoli creditori. In altri termini, il legislatore mette a disposizione di tali soggetti degli strumenti che ne consentano 11 Il riferimento è alla legge n. 267 del 6 marzo 1942, che disciplina in maniera organica le procedure concorsuali e che si fonda sulla ratio prettamente liquidatoria della procedura fallimentare, volta alla disgregazione dell’impresa fallita in ossequio alla maggior soddisfazione possibile dei creditori, oggi integralmente sostituita dal Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza entrato in vigore il 15 luglio 2022. 12 Prima dell’emanazione della legge in commento, l’indebitamento del privato non trovava infatti alcuna regolamentazione all’interno dell’ordinamento italiano. L’unico istituto di natura contrattuale volto alla gestione dell’insolvenza civile era rappresentato dalla cessione dei beni ai creditori (artt. 1977-1986 c.c.), rimasto però di scarsa applicazione pratica dato che non coinvolge necessariamente tutti i creditori (per un approfondimento di tale strumento si veda il lavoro monografico di A. MUSIO, La cessione dei beni ai creditori, Padova, 2002). 13 Per cogliere l’essenza concreta della l. n. 3 del 2012 basti ricordare che questa è stata definita dalla stampa “legge salva-suicidi”; tuttavia essa si è rivelata totalmente inane all’obiettivo. 27 l’esdebitazione14 e li sottraggano dalle consuete procedure esecutive individuali disposte dal Codice di procedura civile, di cui costituiscono una valida e funzionale alternativa, inaugurando così un nuovo cursus fondato sulla procedura collettiva. Fermi tutti gli argomenti sopra enunciati che stanno alla base dell’emanazione della legge in esame, va comunque ricordato che la mancanza di una regolamentazione specifica per la ristrutturazione dell’indebitamento del debitore non fallibile ha danneggiato tanto i debitori, sempre assoggettati alle azioni esecutive individuali dei propri creditori e aventi quindi soltanto la prescrizione del credito altrui come unica possibilità per liberarsi dalle obbligazioni inadempiute, quanto i creditori che si trovavano gravati dall’esperimento di procedure esecutive individuali con risultati non sempre esaurienti. Inoltre, tale situazione danneggiava anche l’intera collettività, dal momento che si andavano moltiplicando sia le azioni esecutive individuali che impegnavano eccessivamente i Giudici, così rallentando i tempi di un sistema giudiziario già ampiamente sanzionato per lentezza e inefficienza, sia il numero di soggetti economicamente “instabili” e incapaci di ricollocarsi nel mercato15. Prima di addentrarsi nelle questioni cruciali del presente lavoro, dedicato principalmente ad indagare il sovraindebitamento nel contesto del diritto privato patrimoniale e del rapporto obbligatorio, è necessario compiere alcune premesse utili a delineare la disciplina dell’insolvenza civile e il suo campo di applicazione. L’attenzione va rivolta in particolare all’art. 6 della l. n. 3 del 2012, rubricato “Finalità e definizioni”16, il quale, al primo comma, circoscrive espressamente il campo di operatività della legge a quelle situazioni di sovraindebitamento che 14 In concreto, la finalità principale della legge sul sovraindebitamento è quella di consentire l’esdebitazione del debitore, ossia la cancellazione dei debiti non pagati o pagati soltanto parzialmente (sulla base di quanto gli è possibile), seguendo la ratio di creare un corretto equilibrio tra i diritti del debitore ad una vita dignitosa e il diritto dei creditori ad ottenere almeno una parte di quanto dovuto dal soggetto sovraindebitato. 15 È difatti evidente che questi soggetti, non avendo risolto la situazione di indebitamento in cui versavano, non possono partecipare all’economia generale, poiché non riescono a fornire una garanzia di generale solvibilità che sia idonea a tutelare l’affidamento dei terzi. 16 L’analisi del concetto di sovraindebitamento disciplinato dalla norma e, più in generale, dei presupposti di accesso alle procedure e dei nuovi istituti per la gestione dell’insolvenza civile avrà luogo nel corso nel proseguo del capitolo. 28 non sono soggette, né assoggettabili, a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dalla stessa, disponendo che è consentito al debitore interessato di concludere un accordo con i propri creditori, al fine di comporre la crisi in cui è incorso. Ne discende, pertanto, che non sono ammessi alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento regolate dalla legge in esame taluni debitori, che possono ricorrere alle procedure concorsuali diverse17 rispetto a queste; così come non vi sono ammessi i debitori che abbiano fornito documentazione insufficiente a ricostruire la loro situazione economica e patrimoniale, o che, nei cinque anni precedenti, abbiano fatto ricorso ai procedimenti di ristrutturazione della crisi o abbiano subito, per cause a loro imputabili, provvedimenti di risoluzione, revoca o cessazione dell’omologazione dell’accordo o del piano. La disciplina del sovraindebitamento contenuta nella menzionata legge è stata oggetto di critica, quasi unanime, da parte della dottrina che ne ha lamentato molteplici difetti, tra cui gli elevati costi di accesso alle procedure, la presenza di taluni aspetti processuali spinosi e il ritardo nell’emanazione dei decreti attuativi. Inoltre, la disciplina risultava alquanto scarna e lacunosa di alcuni profili cardine (quali, ad esempio, la procedura di liquidazione del patrimonio, integrata in un secondo momento), oltre che priva dei requisiti di organicità e chiarezza che la potessero rendere facilmente intellegibile e utilizzabile dagli utenti. L’opinione degli interpreti ha, del resto, trovato incontrovertibile riscontro nella prassi, considerato che l’impiego delle procedure in esame è stato piuttosto scarso18, anche in ragione delle cospicue incertezze interpretative e applicative imputabili all’inadeguata formulazione del testo normativo, contaminato da contraddizioni e sovrapposizioni che lo hanno reso confuso e privo di linearità. In sostanza, il testo della l. n. 3 del 2012 si è rivelato fin da subito incompleto, 17 Come, ad esempio, il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione. 18 Ad un risultato tanto negativo ha contribuito anche la scarsa conoscenza della normativa in oggetto e delle possibilità da questa offerte tra gli operatori del settore e la cittadinanza. Vana si è rivelata anche l’introduzione dell’obbligo di inserire nel precetto una formula di avvertimento nei confronti del debitore circa la possibilità di porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento, concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore. 29 enigmatico e farraginoso19, al punto da rendere necessaria una immediata modifica per mezzo del d.l. n. 179 del 2012, convertito in l. n. 221 del 201220, che ha visto l’inserimento della Sezione Seconda (artt. dal 14ter al 14terdecies) avente ad oggetto il procedimento di liquidazione dei beni21. Tale istituto risulta di particolare interesse ai fini del presente lavoro perché ha introdotto per la prima volta il concetto di esdebitazione del soggetto non fallibile: attraverso il summenzionato procedimento esecutivo ed espropriativo, di natura concorsuale e di carattere tendenzialmente volontario, si permette al debitore civile di giungere all’esdebitazione e di ottenere, così, la cancellazione dei debiti non soddisfatti22. 19 Le criticità e l’inapplicabilità pratica della legge trovano ulteriormente conferma nell’assiduità degli interventi normativi comunitari che si sono sviluppati sul duplice versante della prevenzione del sovraindebitamento e della soluzione della crisi. 20 Questa modifica dona maggiore organicità alla legge ma non si è rivelata comunque sufficiente ai fini dell’applicazione pratica degli istituti ivi previsti in ragione della lacunosa struttura normativa, dello scarso approfondimento da parte degli operatori professionali e dell’atteggiamento restio della magistratura. 21 Lo si può, in breve, definire come un procedimento alternativo alla composizione della crisi, in quanto prescinde da un patto con i creditori ed è soggetto solo all’omologa del giudice, il quale può essere attivato sia dal consumatore che dal debitore e consiste nella liquidazione di tutti i beni, compresi quelli sopravvenuti, del soggetto sovraindebitato (ad esclusione soltanto dei beni aventi carattere personale). 22 Va precisato che il debitore civile può usufruire dei benefici dell’esdebitazione purché ricorrano talune condizioni previste dall’art. 14terdecies, comma 1, della legge in esame, ossia abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, non abbia goduto di altra esdebitazione negli otto anni precedenti alla domanda presentata, non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati previsti dall’articolo 16 della l. n. 3 del 2012, abbia svolto un’attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato o, in ogni caso, abbia cercato un’occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di lavoro, nei quattro anni successivi all’apertura della liquidazione e infine siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione. L’esdebitazione non trova invece attuazione, a norma dell’art. 14terdecies, comma 2, della l. n. 3 del 2012, quando il sovraindebitamento del debitore è dovuto ad un suo deprecabile contegno rappresentato da un colposo e sproporzionato ricorso al credito o dal compimento, nei cinque anni precedenti all’apertura della liquidazione o nel corso della stessa, di atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori in danno di altri. Da ultimo, secondo il disposto dell’art. 14terdecies, comma 3, della medesima legge, l’esdebitazione non opera per talune categorie di debiti, ossia 30 Malgrado la sua marginale applicazione abbia successivamente condotto ad una mirata riscrittura, con un testo più esteso e specifico, al fine di garantire un proficuo impiego degli istituti stragiudiziali ivi previsti, a questa prima legge sul sovraindebitamento va comunque riconosciuto il merito di aver ideato una nuova modalità di composizione dell’insolvenza del debitore civile: si tratta, specificamente, di una gestione unitaria della crisi, finalizzata alla liberazione dei debiti anche a fronte di un loro pagamento solo parziale23. Invero, l’eccessiva difformità tra le legislazioni degli Stati membri in materia concorsuale, ha richiesto un intervento comunitario attraverso l’adozione, da parte del Parlamento europeo e del Consiglio, della Direttiva (UE) 2019/1023 di data 20 giugno 2019 (nota come “Direttiva Insolvency”24), riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione. La direttiva enuncia espressamente i suoi obiettivi, ossia promuovere il corretto funzionamento del mercato interno25 ed eliminare gli ostacoli all’esercizio delle libertà fondamentali, quali la libera circolazione dei capitali e la libertà di stabilimento, che derivano dalle differenze tra le legislazioni e procedure quelli derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari o da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale o da sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti e per i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure di composizione della crisi, siano stati solo successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi. 23 Questo aspetto costituisce uno degli elementi centrali del lavoro e verrà adeguatamente sviluppato in seguito. 24 Un ampio numero di autori ha commentato la Direttiva in oggetto, tra tutti, si citano: S. PACCHI, La Direttiva (UE) 1023/2019 sui quadri di ristrutturazione preventiva e il regolamento 858/2015 sull’insolvenza transfrontaliera, in Diritto della crisi e dell’insolvenza, diretto da S. PACCHI e S. AMBROSINI, Bologna, 2023, pp. 12 ss.; P. VELLA, L’impatto della Direttiva (UE) 2019/1023 sull’ordinamento concorsuale interno, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2020, VI, pp. 747-757; L. PANZANI, L’adeguamento delle procedure di composizione della crisi e dell’insolvenza alla Direttiva 1023/2019 tra difficoltà tecniche e nuove opportunità, in Esecuzione forzata, 2021, IV, pp. 851-873. 25 Va difatti ricordato che la frammentazione legislativa all’interno dell’Unione europea costituisce un ostacolo per gli investimenti transfrontalieri e la creazione di un mercato interno stabile e produttivo. 31 nazionali in materia di ristrutturazione preventiva, insolvenza, esdebitazione e interdizioni. In questo modo, si viene a garantire alle imprese e agli imprenditori sani che siano in difficoltà finanziarie la possibilità di accedere a quadri nazionali efficaci in materia di ristrutturazione preventiva, che consentano loro di continuare a operare e di poter beneficiare di una seconda opportunità mediante l’esdebitazione. In sostanza, l’UE intima agli Stati membri di adottare le misure necessarie per uniformare le loro legislazioni in materia di quadri di ristrutturazione (anche preventiva), oltre che misure di seconda opportunità e insolvenza (o implementazione di preesistenti procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti), precisando che tali criteri devono parimenti influenzare anche la disciplina della gestione dell’indebitamento delle persone fisiche che non svolgono attività imprenditoriale26. La Direttiva in esame è stata recepita nell’ordinamento spagnolo con la legge n. 16 del 5 settembre 2022, pubblicata nella Gazzetta ufficiale spagnola, Boletin Oficial del Estado (BOE), n. 214 del 9 settembre 2022 e in vigore dal 26 settembre 2022 (ad eccezione delle disposizioni del Libro terzo, che sono entrate in vigore dal 1° gennaio 2023) di “reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, isolvencia y exoneración de deudas y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia”. Seguendo i principi della Direttiva, la Spagna ha abolito gli strumenti pre-concorsuali previsti dalla precedente normativa, sostituendoli con i c.d. “Piani di ristrutturazione”, quali meccanismi di gestione della pre-insolvenza. Con la riforma effettuata al fine di recepire la Direttiva Insolvency, il legislatore spagnolo ha voluto rispondere all’esigenza di una più 26 In via di approssimazione, si può leggere il riferimento ai consumatori, quali soggetti che partecipano attivamente nel mercato e che quindi incidono sul suo andamento, nella consapevolezza del ruolo critico e spesso ambiguo che il sovraindebitamento occupa negli ordinamenti giuridici interni. 38 L’indagine giuridica che ci si propone di compiere in questo lavoro, circa la disciplina del sovraindebitamento del debitore civile e il modo in cui questa si inserisce nell’ordinamento civile, ponendosi in una relazione, già lo si anticipa, di discontinuità con il diritto privato patrimoniale, non può prescindere da un rapido studio del contesto economico e sociale. Come sopra accennato, la scelta di una liberalizzazione del mercato del credito al consumo, in un’ottica di incremento del benessere economico, ha difatti provocato una crescita esponenziale sia della richiesta di credito che del consumo effettivo37. In risposta alle preoccupanti conseguenze di tale situazione, il legislatore ha elaborato una normativa di forte impronta sociale fondata sui concetti di prudenza e favor debitoris. Va precisato che, nel presente lavoro, non può trovare spazio un’adeguata analisi del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – per la quale si rimanda ad autorevoli autori che vi si sono ampiamente soffermati38 – e ci si limita pertanto ad anticipare qualche profilo di utilità generale e a fornire qualche indicazione di ordine sistematico, ai fini delle questioni di diritto che verranno affrontate nel corso della trattazione. Con riguardo ai principi generali comuni alle varie forme di regolazione della crisi e dell’insolvenza, va evidenziato come il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza modifichi l’istituto della prededucibilità, al fine di contenere i costi delle procedure e di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili possa ammortizzare eccessivamente l’attivo delle procedure. In una prospettiva generale di semplificazione e contenimento dei costi delle procedure, è altresì degna di nota la previsione di una trattazione unitaria ed 37 In merito allo sproporzionato ed incontrollato ricorso al credito e alle drastiche conseguenze sull’economia mondiale si veda, inter alios, L. STANGHELLINI, Il credito “irresponsabile” alle imprese ed ai privati: profili generali e tecniche di tutela in società, in Società, 2007, pp. 402 ss. 38 Tra questi si citano in ordine alfabetico C. CECCHELLA, Il diritto della crisi dell'impresa e dell'insolvenza, Padova, 2020; G. D’ATTORE, Manuale di diritto della crisi e dell'insolvenza, Torino, 2022; S. DI AMATO, Diritto della crisi d'impresa, Milano, 2022; F. DI MARZIO, Diritto dell'insolvenza, Milano, 2023; G. FAUCEGLIA, Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza, Torino, 2022; A. JORIO, Il diritto della crisi e dell'insolvenza, Torino, 2023; A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alle leggi su crisi d'impresa ed insolvenza, Padova, 2023 ; D. MANENTE, Lineamenti del diritto della crisi d'impresa, Padova, 2022; A. NIGRO - D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese - Le procedure concorsuali, Bologna, 2021. 39 urgente di tutte le domande di regolazione della crisi e dell’insolvenza tramite la previsione di misure volte ad incentivare le modalità telematiche nelle comunicazioni poste a carico degli organi di gestione, controllo e assistenza delle procedure. Nel Titolo III del summenzionato Codice trovano normazione gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza a cui ricorrere qualora non siano state esperite o non siano state concluse positivamente le soluzioni stragiudiziali: se le disposizioni in materia di giurisdizione, competenza e cessazione dell’attività del debitore richiamano quanto stabilito dalla Legge Fallimentare, le disposizioni inerenti all’accesso a tali strumenti vengono riformate. Nel Titolo IV del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza vengono previsti alcuni strumenti di regolazione della crisi esperibili da consumatori, professionisti, imprenditori minori, imprenditori agricoli, start-up innovative e ogni altro debitore non soggetto alle procedure di regolazione della crisi principali e tra questi figurano i piani attestati di risanamento e gli accordi di ristrutturazione, il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento e il concordato preventivo, tutti gli istituti accumunati dal fine di recuperare l’impresa in crisi39. Una particolare attenzione merita indubbiamente l’art. 65 del nuovo Codice, il quale individua l’ambito di applicazione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Precisamente, il secondo comma dell’articolo prevede espressamente l’applicazione residuale delle norme contenute nel Titolo Terzo del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (quelle che riguardano la regolazione della crisi e dell’insolvenza) alla disciplina compositiva delle crisi da sovraindebitamento. L’utilità pratica di tale disposizione è evidente: risolvere eventuali lacune sistematiche e dispositive. Per quanto attiene segnatamente alle procedure riguardanti le crisi da sovraindebitamento, la riforma ha ripreso l’impostazione della l. n. 3 del 2012: 39 Tra questi va risaltato il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, che rappresenta un nuovo strumento messo a disposizione del debitore che si trovi in stato di crisi o di insolvenza per consentirgli di prevedere il soddisfacimento dei creditori, previa suddivisione in classi degli stessi sulla base di posizione giuridica e interessi economici omogenei, introdotto in attuazione della Direttiva Insolvency. 40 si mantengono tre diverse fattispecie procedurali, mutandone soltanto la denominazione in “concordato minore” (artt. da 79 a 88), “ristrutturazione dei debiti del consumatore” (artt. da 72 a 78) e “liquidazione controllata” (artt. da 273 a 281), oltre che “l’esdebitazione” (con la già menzionata novella normativa dell’esdebitazione dell’incapiente). La sistemazione delle norme sul sovraindebitamento all’interno del nuovo Codice risulta alquanto peculiare, considerato che queste vengono collocate nell’ambito normativo disciplinare del nuovo diritto concorsuale, così comportando che i principi generali del concorso vengano applicati anche alle norme in materia di sovraindebitamento, alla stregua di criteri ausiliari di interpretazione e di risoluzione di eventuali vuoti normativi. 2. Oggetto e impostazione dell’indagine. Opportunità e attualità di un’analisi dell’insolvenza sviluppata in prospettiva civilistica. Raffronto delle nozioni di insolvenza civile e commerciale. L’insolvenza rappresenta un tema cruciale nella realtà economica e giuridica di ogni ordinamento, poiché in essa si concentra il rischio dell’instabilità di vari assetti sociali quali, ad esempio, il lavoro e lo sviluppo economico. La portata del tema è evidente non appena si pone l’attenzione sul fatto che il dissesto economico, che colpisce il debitore (generalmente coincidente con un imprenditore) e che lo costringe a non adempiere ai propri debiti, comporta l’interruzione del flusso di credito da parte del ceto creditizio ed, in particolare, degli istituti finanziari e dunque la sua esclusione dai mercati del credito e del consumo, con conseguente espulsione dal circuito economico; se questa sequenza venisse ad interessare un’ampia gamma di soggetti, si verificherebbero delle ripercussioni tanto gravi da mettere a repentaglio la tenuta del mercato fino a poter potenzialmente provocare una crisi finanziaria40. Tuttavia, va evidenziato 40 La portata della crisi che colpisce il mercato è condizionata da taluni fattori quali, ad esempio, l’identità dei soggetti insolventi: se a versare in stato dissesto economico tale da non riuscire a soddisfare i propri debiti sono imprenditori che svolgono attività economiche di grande dimensione oppure in settori particolarmente incisivi nel mercato (bancario o finanziario), i riflessi sull’economia saranno ben più consistenti. Tuttavia, anche nei casi meno gravi, l’insolvenza può comportare la cessazione dell’attività d’impresa con gravi conseguenze, anche di carattere sociale, nei confronti di lavoratori e consumatori. 41 come l’insolvenza possa divenire un problema con gravi ripercussioni sociali anche quando interessa i privati41, ossia i soggetti che non svolgono attività d’impresa ma altre attività, come i professionisti, o coloro che non svolgono nessuna attività economica, come i consumatori42. Nell’ultimo decennio, si è difatti assistito al moltiplicarsi dei casi di insolvenza civile – comunemente intesa come il dissesto economico che colpisce il debitore non fallibile, ossia non assoggettato alle norme contenute nella l. n. 267 del 1942 (la c.d. Legge Fallimentare ora sostituita dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) – di portata tale da non permettere al debitore di adempiere regolarmente alle obbligazioni che lo vincolano ad una pluralità di creditori. Il fenomeno ha portata europea considerato che, come dimostra un rapporto dell’Eurostat (http://ec.europa.eu/eurostat/web/macroeconomic-imbalances41 Sulla correlazione sussistente tra insolvenza civile e credito al consumo si rimanda a G. BIFERALI, Credito al consumo e sovraindebitamento del consumatore, Padova, 2019. 42 Anche questa categoria di soggetti può essere esclusa dal circuito economico e, nella realtà odierna, ciò equivale ad una marginalizzazione anche sociale. Per una completa disamina sul tema del credito al consumo si veda G. LIACE, Il credito al consumo, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale Cicu-Messineo, Milano, 2022; M.F. CAMPAGNA, Il credito strutturato: rischio e autonomia privata nei contratti di credito, Milano, 2020; G. ROSSI, Il credito al consumo: dal fenomeno socio-economico alla fattispecie contrattuale, Padova, 2017; T. GALLETTO, Il credito al consumo e i contratti di credito, in Trattato della responsabilità contrattuale diretto da VISINTINI, Padova, 2009, pp. 679 ss.; D. VANDONE, Il credito al consumo in Europa. Mercati, intermediari e consumatori, Torino, 2008; G. CARRIERO, Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, Torino, 2002; F. MACARIO, Il credito al consumo, Roma, 1999; M. DI ANTONIO, Il credito al consumo, Milano, 1994; M. GORGONI, Il credito al consumo, Milano, 1994; G. PIEPOLI, Il credito al consumo, Napoli, 1976. Per ciò che rileva ai fini di questo lavoro, ci si limita ad osservare che l’espressione “credito al consumo” viene impiegata per ricomprendere una moltitudine eterogenea di fattispecie, accomunate dalla finalità di voler consentire l’acquisto di un bene di natura durevole (o l’accesso ad un servizio) anche a quei soggetti che non detengono i mezzi necessari per usufruirne. In altri termini, tale locuzione individua tutte quelle attività creditizie che permettono al consumatore di procedere all’acquisto di un bene e servizio, seppur in mancanza della necessaria liquidità, posticipando o dilazionando il pagamento a momenti successivi. Precisamente, l’art. 121 del T.U.B. definisce il contratto di credito come quel contratto con cui «un finanziatore concede o si impegna a concedere a un consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria». Ne segue che viene a sorgere un rapporto che si presenta generalmente con una struttura trilaterale che vede come protagonisti un consumatore, un fornitore (di beni o servizi) e un terzo professionista nel ruolo di finanziatore dell’operazione. 42 procedure/), negli ultimi 20 anni l’indebitamento del debitore civile è cresciuto esponenzialmente in tutta Europa e le cause sono imputabili a fattori economici come la disoccupazione, la diminuzione del reddito medio per persona, il mantenimento di un tenore di vita più alto rispetto al reddito guadagnato, la mancanza di esperienza e di formazione finanziaria, sia a fattori non economici come malattie e spese connesse per curarle; problemi psicologici, separazione e divorzio, morte di un congiunto che in precedenza contribuiva al sostentamento della famiglia; escussione di fideiussioni prestate; co-responsabilità societarie; obblighi inerenti alla responsabilità aquiliana. Oltre all’Italia, un altro paese europeo duramente colpito dall’eccesivo indebitamento delle persone fisiche e delle famiglie è la Spagna, dove l’80% dei consumatori supera livelli ragionevoli di indebitamento (basti pensare che il debito privato, in percentuale al PIL dell’anno 2015, è pari a 120% per l’Italia e 154% per la Spagna). Uno studio dell’Associazione Spagnola dei Consumatori ha infatti rilevato un drastico peggioramento del debito privato in Spagna, dal momento che otto spagnoli su dieci risultano sovraindebitati e presentano un profilo potenzialmente a rischio di insolvenza nel medio termine. Precisamente, tale studio afferma che l’80% dei consumatori intervistati si trova in una situazione di sovraindebitamento, con la quasi totalità dei propri redditi destinati a coprire spese fisse, poiché i consumatori incontrano difficoltà nel far fronte alle spese personali e nell’assolvere le proprie obbligazioni finanziarie. Tra i consumatori sovraindebitati, il 93% ha raggiunto questa condizione a causa dell’aumento delle rate dei mutui e della sfavorevole situazione economica attuale, caratterizzata dalla crisi dei prezzi dei beni di consumo essenziali. Pertanto, nella maggior parte dei casi, si tratta di un sovraindebitamento passivo, poiché determinato da situazioni inattese. Un ulteriore dato allarmante riguarda il 24% degli intervistati, che ha adottato una pratica finanziariamente rischiosa: il ricorso a nuovi strumenti finanziari per estinguere obbligazioni già esistenti. Sul punto si consiglia anche il rapporto finale della Commissione Europea (Business Dynamics: Start ‐ ups, Business Transfers and Bankruptcy "The economic impact of legal and administrative procedures for licensing, business transfers and bankruptcy on entrepreneurship in Europe, January 2011, p. 114). 43 È utile soffermarsi a riflettere sulle cause sottostanti alla crescita esponenziale del fenomeno del sovraindebitamento: oltre ai profili economici già rilevati in precedenza, vi è senza dubbio un problema di diseducazione finanziaria43 che colpisce la popolazione e una grave carenza di norme44 idonee a regolare e a garantire un’attività di concessione del credito responsabile45. Per tutte queste ragioni, circoscrivere il concetto giuridico di insolvenza, sia in ambito civile che commerciale, rappresenta oggi un tema di particolare attualità e urgenza ai fini della corretta applicazione della recente riforma del diritto concorsuale46 che ha interessato il nostro ordinamento. 43 Sul punto si consigliano D. LO MARTIRE, Prestiti, mutui e credito al consumo: guida all’indebitamento consapevole, Rimini, 2008 e M. HORSLEY, The Dark Side of Prosperity: Late Capitalism’s Culture of Indebtedness, Farnham, 2015. 44 La dottrina lamenta l’assenza di un’adeguata disciplina regolatoria della concessione del credito, volta, appunto, a rendere tale attività più responsabile. Colmare questo vuoto legislativo risulta alquanto difficoltoso, poiché è necessario eseguire un’operazione di bilanciamento degli interessi coinvolti: rendere meno gravosa la situazione debitoria del consumatore senza pregiudicare eccessivamente gli interessi dei creditori e, al contempo, prevenire ed eludere il fenomeno dell’eccessivo ed imprudente indebitamento attraverso adeguate forme di acquisizione di dati e informazioni, anche da parte del sistema creditizio. A tal proposito, va tuttavia segnalato che il legislatore comunitario ha di recente emanato la Direttiva UE 2225/2023 in tema di contratti di credito ai consumatori (Consumer Credit Directive), la quale abroga la precedente Direttiva 48/2008 (ormai superata in ragione dei rapidi progressi tecnologici e della digitalizzazione) e assegna agli Stati membri il termine del 20 novembre 2025 per il relativo recepimento. Lo scopo dichiarato della predetta Direttiva è agevolare la creazione di un mercato interno del credito al consumo ben funzionante e il miglioramento della tutela dei consumatori, rafforzandone in tal modo la fiducia. Per un approfondimento sulla finalità di educazione finanziaria di questa Direttiva, si rinvia a F. TRAPANI, La nuova Direttiva 2023/2225/UE sul credito al consumo: note in tema di educazione finanziaria, merito di credito e servizi di consulenza sul debito, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, 2024, III, pp. 754-794. 45 Sul problema della concessione abusiva del credito e sui suoi rifessi nell’insolvenza dei debitori si veda F. DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004. 46 Per comprendere la centralità della materia nel nostro ordinamento, basta ricordare che, malgrado gli istituti e le sistemazioni del diritto concorsuale risalgano all’epoca medievale, continuano tuttora ad essere il fulcro della ricerca scientifica e dell’attività legislativa, come dimostra la straordinaria riforma realizzata tramite il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che tuttavia costituisce soltanto l’ultimo approdo di una costante quanto feconda opera normativa. 44 Innanzitutto, va osservato che il termine “insolvenza” viene impiegato per definire un fenomeno che possiede profili di rilevanza sia giuridica sia economico–aziendale47 e che si connota, al contempo, per la sua multidisciplinarietà in campo giuridico, collocandosi in uno spazio di confine tra diritto concorsuale-fallimentare, diritto processuale civile, diritto commerciale e diritto privato48, ma che fonda le proprie radici soprattutto in quest’ultimo49, dal quale riprende le categorie50 fondamentali e i principi costruttivi51. Invero, gli operatori professionali del settore giuridico e del settore economico vengono coinvolti, ciascuno con il proprio ruolo, nella gestione dell’insolvenza, ma con la differenza che per l’economista è imprescindibile conoscere 47 Taluni autori, tra cui V. DE SENSI, Il concetto di insolvenza, in Archivio Ceradi, 2004, sostengono che tale concetto sia saldamente ancorato alla dimensione giuridica e appartenga pertanto al diritto e non all’economia. Non si può tuttavia ignorare che il fenomeno dell’insolvenza si concreti e produca i suoi effetti pratici tanto nel campo giuridico che in quello economico, rendendo necessario il coinvolgimento degli operatori professionali di entrambi i settori, seppur sotto diversi profili. Differente è anche la modalità di approccio al tema che hanno i due professionisti, in quanto l’economista studia l’elemento fattuale ovverosia la realtà che gli si pone davanti, mentre il giurista, partendo dalla norma giuridica, indaga la realtà in via mediata rispetto al sistema normativo che la disciplina (sul punto, oltre al citato autore, si veda G. TERRANOVA, Lo stato di insolvenza, in Le procedure concorsuali, Il fallimento, Trattato diretto da Ragusa Maggiore e Costa, Torino, I, pp. 239 ss., il quale osserva come per l’operatore aziendale sia imprescindibile conoscere l’eziologia della crisi, mentre l’oggetto dell’accertamento del giudice è la gravità e l’irreversibilità del dissesto, non rilevandone la causa). 48 Come si avrà modo di chiarire nel proseguo della trattazione, il diritto dell’insolvenza si erge su tre pilastri: insolvenza, impresa e rapporto obbligatorio ove il primo istituto è estratto dal diritto concorsuale, il secondo dal diritto commerciale e il terzo dal diritto privato. Dal diritto processuale civile, invece, il diritto dell’insolvenza riprende i tratti fondamentali delle procedure esecutive sul patrimonio del debitore, le quali però non si svolgeranno in modo individuale ma collettivo, secondo la regola del concorso. 49 Di questo avviso anche F. DI MARZIO, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023. 50 A fronte di uno smisurato e fuorviante ricorso al termine “categoria”, è necessario precisare che questa espressione indica i criteri di organizzazione del pensiero e di classificazione dei fenomeni. Per una accurata spiegazione di come le categorie si inseriscano nel diritto privato, si rimanda a V. SCALISI, Categorie e istituti del diritto civile. Nella transizione al postmoderno, Milano, 2005. 51 Tra questi vanno menzionati la par condicio creditorum, la responsabilità patrimoniale e la relatività degli effetti del contratto, che vengono tuttavia ad assumere nuove declinazioni, come si vedrà nel Capitolo 3 del presente lavoro. 45 l’eziologia della crisi, mentre l’oggetto dell’accertamento del giudice è la gravità e l’irreversibilità del dissesto, non assumendo invece alcuna importanza la causa di quest’ultimo. In altri termini, il professionista del diritto prende in considerazione la crisi in via mediata dall’interpretazione e dall’applicazione delle norme che disciplinano l’insolvenza, limitandosi ad accertare se il caso concreto sottoposto al suo esame sia sussumibile nella nozione di insolvenza e tralasciando totalmente le cause economico-aziendali della stessa52. Era necessario porre queste premesse, poiché i concetti fondamentali del presente lavoro (insolvenza, sovraindebitamento e crisi) non devono essere definiti soltanto in astratto, ma anche alla luce del più ampio contesto economico e sociale in cui si inseriscono e della funzione che sono chiamati a compiere, nonché della ratio che ne ha determinato la regolamentazione; in aggiunta, tali premesse spiegano l’opportunità e l’attualità della presente trattazione riguardante, appunto, il fenomeno dell’insolvenza e del sovraindebitamento. Peraltro, i concetti giuridici che vengono impiegati per definire la sequenza di stati che portano alla condizione d’insolvenza traggono origine dalla ricostruzione formulata dalla scienza economica, secondo cui la crisi è un processo cumulativo sviluppato nei seguenti stadi: squilibri e inefficienze, perdite economiche, insolvenza, dissesto53. Ne segue che, parlare d’insolvenza implica tenere in considerazione una realtà dinamica costituita da una pluralità di fasi economiche e giuridiche che l’hanno 52 Sul punto si richiamo nuovamente V. DE SENSI, Il concetto di insolvenza, in Archivio Ceradi, 2004 e G. TERRANOVA, Lo stato di insolvenza, in Le procedure concorsuali, Il fallimento, Trattato diretto da Ragusa Maggiore e Costa, Torino, 1997, I, pp. 239 ss. 53 Per una disamina del processo economico che porta all’insolvenza e delle fasi che lo precedono si rinvia ad uno dei più autorevoli esperti del tema, ossia L. GUATRI, Crisi e risanamento delle imprese, Milano, 1986 (ove definisce la crisi d’impresa come «quel processo degenerativo che rende la gestione aziendale non più in grado di seguire condizioni di economicità a causa di fenomeni di squilibrio o di inefficienza, di origine interna o esterna, che determinano la produzione di perdite di varia entità che, a loro volta, possono determinare l’insolvenza che costituisce più che la causa, l’effetto, la manifestazione ultima del dissesto»); L. GUATRI, Turnaround. Declino, crisi e ritorno al valore, Milano, 1996; L. GUATRI, Nuovo trattato sulla valutazione delle aziende, Milano, 2005. 46 preceduta: la pre-crisi o probabilità di crisi, la crisi o pericolo d’insolvenza e, infine, l’insolvenza irreversibile o definitiva. Al contrario, nella comune concezione civilistica, l’insolvenza viene qualificata come un concetto unitario, omogeneo e pressoché definitivo, corrispondente alla situazione di irrecuperabile impotenza economica. Tuttavia, nel contesto odierno, essa viene a coincidere con la fase terminale della sequenza degenerativa appena menzionata. Risulta dunque riduttivo, oltre che inesatto, parlare oggi in senso vago d’insolvenza per riferirsi ad una pluralità di stati; è preferibile, invece, indicare le varie fasi del processo degenerativo con il vocabolario terminologico in uso nel diritto positivo (“pericolo di crisi”, “crisi e insolvenza”54). Quello appena descritto costituisce un ampio e complesso problema a cui verrà dedicato adeguato spazio nel prosieguo della trattazione (v. infra paragrafo 4), ove ci si propone di indagare l’evoluzione storica e giuridica del concetto di insolvenza in relazione alla normativa interna, fino all’ultimo approdo normativo rappresentato dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Prima di addentrarsi in questo tema cruciale e di delimitare i concetti di insolvenza, crisi e sovraindebitamento, è necessario precisare la distinzione – che verrà più volte in rilievo nel corso della trattazione – tra insolvenza civile e commerciale. Il diritto concorsuale si connota, infatti, per la sua articolazione duale che vede coesistere due sottocategorie diverse, ma sempre più complementari e affini: da un lato, le procedure concorsuali (fino al 2022 disciplinate dalla legge fallimentare e dalle leggi a questa correlate) che trovano applicazione nei confronti degli imprenditori commerciali di non piccole dimensioni e, dall’altro lato, le procedure di sovraindebitamento, introdotte dalla l. n. 3 del 2012 e rivolte ai soggetti non ricompresi nel campo di applicazione delle procedure concorsuali e quindi diversi dagli imprenditori commerciali di grandi dimensioni (ossia, in concreto, consumatori, piccoli imprenditori, professionisti intellettuali e enti senza scopo di lucro). 54 Va ribadito, a scanso di equivoci, che quest’ultima rappresenta esclusivamente la fase finale e irrimediabile di un processo economicamente e giuridicamente degenerativo. 47 Occorre precisare la diversa natura dell’insolvenza dell’imprenditore rispetto a quella del “debitore civile” (termine con cui d’ora in avanti si indicheranno quei soggetti assoggettabili alle procedure del sovraindebitamento e sopra indicati55). La prima ha natura finanziaria, poiché dipende dalla perdita di credito sul mercato, mentre la seconda ha natura patrimoniale, in quanto il soggetto non fallibile risponde delle obbligazioni assunte con il suo patrimonio disponibile. Un altro elemento che impedisce di sovrapporre l’insolvenza delineata dalle norme civilistiche a quella descritta delle norme concorsuali riguarda la diversa ratio sottostante alle norme disciplinanti queste due categorie: le prime sono poste a tutela dell’affidamento del creditore nel contesto del rapporto obbligatorio ed in ossequio al favor creditoris che ha storicamente connotato il nostro diritto delle obbligazioni56, mentre le seconde sono poste a tutela dell’attività d’impresa57 e del concorso tra creditori, che deve svolgersi secondo la regola – anch’essa squisitamente civilistica – della par condicio creditorum. Andando a dirimere la problematica questione circa la distinzione tra insolvenza civile e imprenditoriale, va osservato come, alla luce delle recenti riforme che hanno progressivamente affievolito le distinzioni tra le due tipologie di insolvenza (v. infra paragrafo 4), si tratti oramai di una diversità che attiene esclusivamente al profilo soggettivo e, dunque, alla fonte e alla dimensione del reddito del debitore e alla diversa composizione del patrimonio responsabile. 55 Come sinonimo di “debitore civile” si utilizzerà l’espressione “debitore non fallibile”. 56 Con riferimento all’orientamento giurisprudenziale, si consiglia il rapporto finale della Commissione Europea, “Business Dynamics: Start‐ups, Business Transfers and Bankruptcy "The economic impact of legal and administrative procedures for licensing, business transfers and bankruptcy on entrepreneurship in Europe", January 2011, p. 129, il quale dimostra che le corti di Italia e Spagna sono storicamente creditor friendly, al contrario di quelle francesi inclini, invece, ad un approccio debtor friendly. Tuttavia, l’evoluzione normativa comunitaria ha spinto anche la giurisprudenza ad avvicinarsi al sistema francese, emanando una legislazione concorsuale debtor friendly, a cui anche i giudici sono chiamati a conformarsi. 57 Va precisato che il termine insolvenza viene impiegato nelle disposizioni del Codice civile senza specificare se il debitore sia o meno un imprenditore, tuttavia l’esigenza del concorso sostanziale e della conseguente ripartizione delle perdite non può che collegarsi all’imprenditore commerciale nel momento in cui viene accertato il dissesto (questo principio è stato più volte espresso dagli ermellini: v. Cass. civ., 18 novembre 2011, n. 24330, in banca dati One legale e Cass. civ., 20 dicembre 2002, n. 18151, in banca dati One legale). 54 Svolte queste considerazioni di carattere generale, merita di essere esaminata nello specifico la norma che prevede la «Decadenza dal termine»68. L’art. 1186 c.c. sancisce che il debitore decade dal beneficio del termine se «è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse». La legge acconsente quindi al creditore di esigere immediatamente la prestazione, anche quando per essa sia stato stabilito un termine nell’interesse del debitore, se questo è divenuto insolvente o ha diminuito per fatto proprio le garanzie o non ha dato le garanzie promesse, così legittimando una deroga convenzionale esplicita (come chiarito anche dalla Suprema Corte con l’ordinanza n. 2411 del 27 gennaio 2022). In questo caso, per insolvenza si intende una situazione di dissesto economico, anche solo temporaneo, tale da rendere probabile l’impossibilità del debitore di adempiere alle proprie obbligazioni e da generare insicurezza sulla garanzia che può offrire il suo patrimonio nel caso in cui si intraprendessero azioni esecutive. Ne segue che la nozione di insolvenza deducibile dall’interpretazione di questa norma, così come delle altre norme civilistiche menzionate, deve dirsi essenzialmente diversa da quella contenuta negli artt. 5 e 67 l. fall. e negli artt. 2 e 166 del nuovo Codice, in quanto la ratio della norma in oggetto va identificata nell’esigenza di salvaguardare l’affidamento che i creditori ripongono sull’intero patrimonio del loro debitore. Pertanto, l’insolvenza si riferisce ad un apprezzamento statico del valore della garanzia patrimoniale generica, considerata sotto il profilo del soddisfacimento coattivo dei creditori, senza curarsi della capacità produttiva dell’impresa69. In concreto, ciò significa che lo stato di insolvenza va interpretato con riferimento al valore complessivo del patrimonio responsabile, che deve essere capiente quanto basta per soddisfare le pretese creditorie sullo stesso pendenti. Inoltre, il regolare soddisfacimento di cui all’art. 1186 c.c. deve misurarsi in chiave prospettica, ovvero in riferimento ad un momento successivo coincidente con il termine di scadenza del rapporto 68 Ai fini della presente questione, l’art. 1186 c.c. è da sempre considerato il caso più emblematico e di maggior interesse interpretativo (v. M. BOCCHIOLA, La nozione di insolvenza nell’art. 1186, in Rivista di diritto civile, 1978, I, pp. 212 ss.). 69 Questa è la condivisa interpretazione giurisprudenziale (cfr. Cass. civ., 14 maggio 2008, n. 12126 in banca dati One legale; Cass. civ.,18 maggio 1976, n. 1750, in banca dati De Jure). 55 obbligatorio. Ponendo, nello specifico, a raffronto la nozione d’insolvenza delineata dall’art. 1186 c.c. e quella esplicitata dapprima dalla Legge Fallimentare ed ora dal Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, si osserva come la prima si ponga in una prospettiva individualistica di tutela di un singolo rapporto obbligatorio, mentre la seconda adotti una visione più “oggettiva” di tutela dell’intera massa dei creditori70. Ciò detto, deve tuttavia puntualizzarsi che l’insolvenza enunciata nell’art. 1186 c.c., seppur intesa nel senso di un deterioramento della garanzia patrimoniale generica, vada poi a concretizzarsi nella riduzione della capacità di adempiere del debitore: ne deriva che, ai fini dell’accertamento dello stato d’insolvenza (volto a stabilire se il creditore a termine possa azionare subito la propria pretesa), sarà necessario il realizzarsi sia di un mutamento patrimoniale in peius in capo al debitore, sia di una conseguente ricaduta sulla capacità di adempiere del debitore alla data pattuita per la scadenza del debito. A tale proposito, va chiarito che la dottrina ritiene sussistere una chiara differenza tra l’insolvenza civile, che determina la decadenza del debitore dal beneficio del termine di cui all’art. 1186 c.c., e il mutamento negativo delle condizioni patrimoniali del debitore che, a norma dell’art. 1461 c.c., legittima la sospensione dell’esecuzione della prestazione della controparte in bonis: tale distinzione riguarda il grado di intensità della modifica del patrimonio responsabile. Del resto, avendo i due strumenti di autotutela posti dal legislatore in favore del creditore forza diversa (l’art. 1186 c.c. legittima l’immediata attuazione del rapporto obbligatorio, mentre l’art. 1461 c.c. si limita ad autorizzare il contraente in bonis a sospendere il proprio adempimento), appare piuttosto logico che anche il presupposto applicativo di questi poteri di autotutela del creditore debba avere diversa portata. Ne discende che per la decadenza dal beneficio del termine, è necessario un mutamento quantitativo del patrimonio, mentre per la sospensione della controprestazione è sufficiente 70 Questa l’opinione della dottrina prevalente, tra cui merita citare G. TERRANOVA, Insolvenza Stato di crisi Sovraindebitamento, Torino, 2013, pp. 98 ss. e G. TERRANOVA, Le procedure concorsuali, Torino, 2019, pp. 446 ss., il quale sostiene che questa interpretazione trovi conferma nella circostanza che l’art. 1186 c.c. diventa operativo solo al verificarsi di un fatto nuovo, come l’intervenuto stato di insolvenza del debitore, da intendersi come il mutamento peggiorativo delle sue condizioni patrimoniali. 56 che ricorra una maggiore incertezza o difficoltà di conseguire la controprestazione. Alla luce di quanto sinora esposto in tema di insolvenza civile, può concludersi che ciò che accomuna quest’ultima e l’insolvenza concorsuale sia che in entrambe si viene a realizzare una situazione di fragilità economica in capo al debitore, tale da porre a rischio il soddisfacimento delle obbligazioni da questi assunte, indipendentemente dal fatto che il suo patrimonio sia sufficientemente capiente da farvi fronte. Se si verifica questa situazione di illiquidità, allora si apriranno la liquidazione giudiziale o l’espropriazione forzata, a seconda che si tratti di obbligazioni commerciali o civili. Inoltre, dalle considerazioni sinora svolte emerge una netta contrazione della distanza tra le due nozioni di insolvenza esaminate, in ragione della progressiva scomparsa della dimensione patrimoniale dell’insolvenza. Questo dato risulta quanto mai evidente se si osserva che le nuove definizioni di insolvenza e sovraindebitamento proposte dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza tendono a sovrapporsi sotto il profilo oggettivo, trovando la loro fonte di differenziazione principalmente sotto il profilo soggettivo (v. paragrafo 4 di questo capitolo, ove si procederà proprio all’analisi critica dell’evoluzione normativa di questi concetti giuridici). Fermo quindi che la differenza basilare tra l’insolvenza dell’imprenditore commerciale e quella del consumatore o piccolo operatore economico risiede nella vastità delle conseguenze economiche e sociali che ne derivano, va riconosciuto che, da tale differenza, originano delle correlate distinzioni giuridiche circa il trattamento delle due tipologie d’insolvenza esaminate. A questo punto, si rende necessaria una precisazione lessicale circa l’espressione “insolvenza civile”, che viene spesso impiegata come sinonimo di sovraindebitamento, ma che si ritiene vada invece confinata alle ipotesi di insolvenza disciplinate dalle disposizioni civilistiche esaminate nel presente paragrafo. In ogni caso, risulta ineluttabile che l’odierna disciplina del diritto dell’insolvenza sia stata elaborata con riferimento alla tipologia di attività economica svolta dal debitore, concentrandosi soprattutto sulla figura dell’imprenditore. 57 Ne segue che, per eseguire un puntuale e completo studio dell’insolvenza civile, è necessario partire dall’insolvenza commerciale, così come storicamente intesa. 4. Esegesi dei concetti di crisi, insolvenza e sovraindebitamento: la loro evoluzione normativa fino al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e il progressivo avvicinamento delle nozioni di insolvenza e sovraindebitamento. Critica alla scelta legislativa di differenziare i presupposti di accesso alle procedure concorsuali (poiché in contrasto con la finalità di semplificazione insita nello strumento codicistico) e al mancato riconoscimento di una propria autonomia allo statuto del sovraindebitamento. Come già anticipato, malgrado questo studio sia incentrato sull’insolvenza civile, non ci si può esimere dallo svolgere un’approfondita analisi teorica del concetto più generale d’insolvenza71, nel tentativo di tracciare il campo d’applicazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza che – lo si ribadisce – costituisce l’ultimo approdo legislativo72 di una materia assai ostica e storicamente intricata73. Va tuttavia puntualizzato che il suddetto Codice contiene soltanto il “diritto comune dell’insolvenza”, mentre il cosiddetto “diritto amministrativo dell’insolvenza” viene disciplinato nella legislazione complementare. In altri termini, nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza trovano disciplina gli strumenti74 previsti dal legislatore al fine di comporre e risolvere il problema dell’insolvenza (i c.d. rimedi all’insolvenza), mentre la legislazione complementare tratta della regolamentazione di un numero ristretto di 71 Va segnalato un accurato studio del concetto di insolvenza recentemente realizzato da F. DI MARZIO, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023. 72 Il settore giuridico dell’insolvenza vanta un’articolata storia di ben otto secoli, considerato che nacque ai tempi della rivoluzione commerciale. 73 Si ricorda che la riforma concorsuale degli ultimi anni costituisce la concreta esecuzione delle spinte riformatrici pervenute dalle istituzioni comunitarie, al fine di garantire la completa riorganizzazione della materia e l’armonizzazione tra le diverse legislazioni degli Stati membri. 74 Nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, tali strumenti vengono qualificati come “misure”, “accordi” e “procedure”, tutti accomunati da un innovativo e tipizzato fine, quale il risanamento dell’impresa o della singola posizione debitoria, seppur sopravviva l’originario obiettivo di tutela delle pretese creditorie. 58 procedure di gestione dell’insolvenza, ossia quelle la cui direzione è affidata all’autorità ammnistrativa, in ragione della rilevanza degli interessi pubblici coinvolti, quali le liquidazioni bancarie e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. L’insolvenza viene, in termini generali, qualificata dalla dottrina come l’incapacità del debitore di adempiere regolarmente75 ai propri debiti, ovvero l’incapacità di soddisfare le proprie obbligazioni. Ne discende che l’insolvenza costituisce una condizione soggettiva di impotenza76 protratta nel tempo e, che per tale ragione, dovrà essere oggetto di un giudizio che guarda anche al futuro77. L’art. 5 l. fall.78, nel disporre che «l’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza è dichiarato fallito”»79, definiva lo stato d’insolvenza come «inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è 75 La locuzione “regolarmente” sta a significare l’adempimento alla scadenza dei debiti e con le risorse ordinariamente disponibili. Tuttavia, sul significato di questo avverbio la dottrina è da sempre divisa: alcuni autori opinano che i pagamenti sono regolari soltanto se eseguiti in modo tempestivo ed esatto, in conformità con l’art. 1218 c.c.; altri autori affermano, invece, che la regolarità sarebbe riferita alla normalità degli strumenti solutori. 76 L’impotenza in cui versa il debitore integra uno stato o una condizione dello stesso che nel tempo è destinata a divenire la caratteristica base delle sue condotte nell’ambito dei rapporti obbligatori. Nel concetto di impotenza si scorge anche la dimensione temporale del fenomeno, che permette di figurare il processo degenerativo in cui consiste l’odierna concezione di insolvenza. 77 Questo la distingue dalla precedente qualificazione dell’insolvenza, come cessazione dei pagamenti, per la quale era sufficiente la valutazione di una situazione passata. Per un approfondimento sull’originaria concezione dell’insolvenza si rinvia a F. DI MARZIO, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023, pp. 108 ss. 78 Denominazione con cui universalmente ci si riferisce al R.D. n. 267 del 16.3.1942, a cui si deve il merito di aver introdotto un nuovo presupposto oggettivo, ovvero l’insolvenza, e di aver previsto altre procedure concorsuali, alternative al fallimento, come il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, l’amministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa. Tutte le menzionate procedure erano accumunate dall’obiettivo di garantire la conservazione e il risanamento dell’impresa o la liquidazione della stessa. 79 Tale disposizione rappresentava una svolta eccezionale rispetto al precedente regime legislativo, poiché l’ormai abrogato Codice del Commercio del 1882 prevedeva che il presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento non fosse l’insolvenza, bensì “la cessazione dei pagamenti” (per una dettagliata ricostruzione comparatistica dei due codici si rimanda a G. TERRANOVA, Insolvenza Stato di Crisi Sovraindebitamento, Torino, 2013, pp. 30 ss.). 59 più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni», attribuendo così rilievo giuridico ai fatti che determinano la crisi irreversibile dell’impresa80, o meglio, volendo assecondare l’impostazione soggettiva della Legge Fallimentare, all’incapacità dell’imprenditore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni e alla loro esteriorizzazione. Ne discende che, ai sensi della disciplina in vigore fino al 2022, l’insolvenza – come sopra descritta – costituiva il presupposto oggettivo radicato a fondamento dell’intero sistema concorsuale, connotato dalla irreversibilità della situazione patologica in cui è incorso l’imprenditore. In altri termini, a partire dal 1942 e fino al 2022, il concetto giuridico di insolvenza coincideva con l’incapacità economica e finanziaria in cui versava l’imprenditore impossibilitato ad adempiere regolarmente e tempestivamente alle proprie obbligazioni a causa della carenza del credito e della liquidità necessari per la prosecuzione dell’attività d’impresa81. L’insolvenza imprenditoriale veniva anche ricondotta al più generico concetto di “stato di crisi”, previsto dall’art. 160 l. fall., quale presupposto del concordato preventivo, proponibile all’imprenditore che versasse in una situazione di dissesto ancora riparabile, per poi aggiungere, all’ultimo comma della suddetta norma, che «Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato d’insolvenza». Malgrado abbia contribuito a generare elevata confusione sulle nozioni e sui presupposti di accesso alle procedure concorsuali, questa infelice scelta terminologica è stata inopinatamente confermata anche nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ove i termini “crisi” e “insolvenza” vengono usati in modo inesatto, casuale e sovrapponibile. 80 La legge fallimentare (R.D. n. 267 del 16.3.1942) tratta soltanto dello stato di insolvenza conseguente alla crisi dell’impresa, intesa come attività economica organizzata, mentre non contiene alcun riferimento all’insolvenza civile, che ha trovato disciplina soltanto in epoca recente con l’introduzione della l. n. 3 del 27.1.2012. 81 Ai fini di questo ragionamento, si rammenta che l’impresa è un’attività organizzata basata sull’esistenza di flussi di cassa e quindi connotata da un notevole dinamismo. 60 Dall’esegesi che la dottrina ha nel tempo compiuto dell’art. 5 l. fall. sono derivati molteplici filoni di pensiero82, che si sono focalizzati sui vari profili dell’insolvenza, così delineando tre diverse impostazioni fondate alternativamente sulla dimensione patrimoniale dell’impresa, o su quella finanziaria, o sul profilo personalistico dell’insolvenza. Per quanto attiene all’indirizzo incentrato sulla dimensione finanziaria dell’impresa, va subito precisato come essa interessi soprattutto gli economisti e l’attività che questi sono chiamati a compiere. Fermo che, a differenza del giurista, l’economista lavora sulle cause e sui profili sostanziali e qualitativi della crisi, elaborando strumenti concettuali indispensabili per applicare i criteri normativi, va comunque preso atto che costui – con la propria attività incentrata sulla situazione finanziaria dell’impresa e sugli indici di liquidità – ha condotto parte della giurisprudenza a definire l’insolvenza come “crisi finanziaria irreversibile”. Questa nozione non viene tuttavia ben vista dalla maggioranza dei giuristi, poiché determina uno scorretto restringimento del campo di applicazione della norma in esame, con il conseguente rischio di non permettere la tempestiva attivazione delle misure disposte in tutela della continuità aziendale e della ristrutturazione del debito83. Secondo il prevalente orientamento di stampo patrimoniale84, l’insolvenza viene invece qualificata come l’incapacità patrimoniale di un soggetto di adempiere 82 Questi scaturiscono da una rilevante operazione interpretativa, in chiave critica, del disposto normativo di cui all’art. 5 l. fall.: disciplina che si ribadisce essere oramai superata per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. 83 Per una più dettagliata analisi delle controindicazioni derivanti dall’adesione a questa tesi, si veda G. TERRANOVA, Insolvenza Stato di crisi Sovraindebitamento, Torino, 2013, pp. 79 ss. 84 Tale indirizzo interpretativo origina da G. BONELLI, Del fallimento, in Commentario al codice di commercio, Milano, 1923, p. 4, il quale affermava che «L’insolvenza è un modo di essere del debitore o, più esattamente, del suo patrimonio, non già in rapporto ad un singolo determinato creditore ma in rapporto ai creditori tutti, alla collettività dei creditori, mentre l’inadempienza è un modo di comportarsi di fronte ad un dato creditore» e viene nel tempo sostenuto da altri autorevoli autori, inter alios, G.U. TEDESCHI, Manuale di Diritto fallimentare, Padova, 2001; G. FERRI, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1988; S. SATTA, Diritto fallimentare, Padova, 1996; F. FERRARA, Il fallimento, Milano, 1995. Va, tuttavia, precisato che questo filone dottrinale risulta alquanto frammentato al suo interno e ciò è imputabile al fatto che alcuni autori pongono al centro della loro riflessione l’impresa e le sue articolazioni, mentre altri si concentrano sulla situazione patrimoniale del debitore. 61 alle proprie obbligazioni e si distingue dall’inadempimento, inteso quale fatto che incide su un determinato rapporto obbligatorio, poiché essa costituisce piuttosto uno stato (di perdita) in cui versa l’intero patrimonio del debitore, da cui deriva grave pregiudizio per tutto il ceto creditorio ed una correlata conflittualità plurisoggettiva85. La teoria personalistica86 ricostruisce invece il concetto di insolvenza basandosi sulla condotta del debitore87, permanentemente incapace di adempiere alle proprie obbligazioni, e si concentra pertanto sui singoli adempimenti e sulle singole avvisaglie dell’insolvenza, senza eseguire alcuna valutazione globale sull’attività imprenditoriale, come invece vorrebbe l’art. 5 l. fall.88. Emerge, quindi, chiaramente come le tesi appena esposte si differenzino nel frangente della relazione sussistente tra insolvenza e impresa: essendo pacificamente definita quest’ultima come l’attività economica esercitata dall’imprenditore, il cui requisito essenziale è la dinamicità, appare preferibile accertare lo stato di insolvenza sulla base di un parametro altrettanto dinamico, quale appunto la dimensione finanziaria dell’impresa, piuttosto che su indicatori statici di carattere patrimoniale89. Non sono, infine, mancati i tentativi di costruire un nuovo concetto di insolvenza fondendo la teoria patrimonialistica e quella personalistica attraverso 85 Per un’attenta disamina della teoria patrimonialistica si rimanda a G. TERRANOVA, Lo stato d’insolvenza, Torino, 1998, pp. 17-23. 86 Esponenti di questo orientamento sono R. PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, I, Milano, 1974 e G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994. 87 Tale dottrina, seppur incentrata sul profilo soggettivo dell’insolvenza, non tralascia di considerare la situazione oggettiva sottesa all’applicazione della correlata disciplina, la quale viene ricondotta all’incapacità finanziaria dell’impresa, ossia al difetto di liquidità dell’imprenditore. 88 Per un approfondimento sui punti di forza e sulle criticità della teoria personalistica, si rinvia a G. TERRANOVA, Lo stato d’insolvenza, Torino, 1998, pp. 13-17. 89 Nuovamente V. DE SENSI, Il concetto di insolvenza, in Archivio Ceradi, 2004, p. 6. 62 l’accostamento degli elementi più significativi di entrambe90. Tale elaborazione91 ha il pregio di aver attribuito rango centrale sia alla collaborazione del debitore nell’adempimento, quale fattore essenziale per l’accertamento dello stato di insolvenza (riprendendo così la teoria personalistica che pone l’attenzione sulla valutazione della condotta del debitore e quindi sulle cause non patrimoniali del dissesto), sia al ruolo degli inadempimenti e degli altri fatti che costituiscono segnali della crisi patrimoniale (in richiamo alla tesi patrimonialistica). Va inoltre segnalato che, malgrado la giurisprudenza abbia incoerentemente aderito a fasi alterne alle varie teorie, causando notevoli problemi pratici, essa risulta attualmente assestata in favore dell’orientamento personalistico e procede, dunque, all’accertamento dello stato di insolvenza mediante una valutazione incentrata sulla condotta del debitore piuttosto che sulla consistenza del suo patrimonio92. Dalle valutazioni giurisprudenziali emerge altresì la tendenza a misurare l’insolvenza sul piano relazionale, ovvero sulla base del rapporto che sussiste tra il debitore e tutti i suoi creditori, in quanto la relazione in oggetto non attiene al singolo rapporto obbligatorio, bensì al funzionamento del mercato quale contesto in cui si sviluppano tutti i rapporti economici. Ad ogni modo, il nodo più complesso da sciogliere per giungere a circoscrivere una nozione teorica di insolvenza riguarda il rapporto di dipendenza tra l’impossibilità di adempiere e lo stato d’insufficienza patrimoniale. Se è vero che la norma delineata dall’art. 5 l. fall. non accenna minimamente alle condizioni 90 Il riferimento è all’opera di G. TERRANOVA, Lo stato di insolvenza, in Le procedure concorsuali, Il fallimento, Trattato diretto da Ragusa Maggiore e Costa, Torino, 1997, I, alla cui osservazione ha aderito anche V. DE SENSI, Il concetto di insolvenza, in Archivio Ceradi, 2004. 91 Lo sviluppo di questa ulteriore teoria è stato possibile perché le due impostazioni, dalla cui fusione sorge, presentano molteplici profili di sovrapposizione dal punto di vista argomentativo. 92 V. DE SENSI, Il concetto di insolvenza, in Archivio Ceradi, 2004, pp. 9 ss. individua correttamente i cardini dell’applicazione giurisprudenziale dell’art. 5 l. fall.: l’irrilevanza della superiorità dell’attivo sul passivo patrimoniale nell’escludere lo stato di insolvenza e, viceversa, l’approccio effettuale all’insolvenza, che viene quindi intesa come quel momento in cui si manifesta la crisi dell’impresa e in cui si verifica una diminuzione della liquidità tale da impedire all’imprenditore di soddisfare le pretese creditorie e la considerazione dell’insolvenza come illiquidità, ossia come definitiva impossibilità di adempiere alle obbligazioni. 63 economiche dell’obbligato, va però osservato che la tesi che vorrebbe l’insufficienza patrimoniale del debitore come necessario presupposto per il realizzarsi di uno stato d’insolvenza appare la più compatibile con il disposto dell’art. 2740 c.c., poiché soltanto l’incapienza del patrimonio rispetto ai debiti assunti giustifica l’applicazione delle misure coercitive predisposte dall’ordinamento per garantire il principio di responsabilità patrimoniale93 . Tuttavia, il consolidato filone giurisprudenziale che limita l’insolvenza dell’impresa in liquidazione all’insufficienza patrimoniale deve dirsi oramai superato in ragione dell’introduzione della disciplina del sovraindebitamento, la quale confuta tale ricostruzione ed impone di preferire la soluzione della procedura concorsuale, secondo la regola della parità di trattamento tra i creditori, anche nel caso in cui vi sia un patrimonio capiente e prontamente liquidabile. Ponendo le osservazioni teoriche sinora elaborate nel contesto del nuovo Codice, è necessario, in prima istanza, tracciare una netta divisione tra i concetti di “crisi d’impresa” e “insolvenza del debitore”94: il primo si riferisce alla disfunzione di un’attività economica, mentre il secondo attiene all’incapacità economica di un soggetto di pagare i propri debiti (c.d. impotenza economica). Se ne deduce che il diritto del sovraindebitamento è un diritto di esecuzione coattiva sul patrimonio responsabile del singolo debitore e di correlata esdebitazione di quest’ultimo, mentre il diritto della crisi d’impresa è focalizzato sull’attività d’impresa e sulla specifica fase – di crisi, appunto – in cui essa versa. Se la precedente classificazione può dirsi pressoché intuitiva, alquanto più confusa e sottile risulta invece la distinzione tra sovraindebitamento e insolvenza95 (commerciale), considerato che entrambi i concetti attengono 93 Così si esprime G. TERRANOVA, Lo stato d’insolvenza, Torino, 1998, pp. 31 ss. 94 La contrapposizione tra questi due concetti emerge già dalla titolazione del nuovo Codice, ove la crisi riferita all’impresa si differenzia dall’insolvenza riferita al debitore (anche civile). Da questo dato, apparentemente poco significativo, si scorge l’autentica organizzazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, composto da due diversi settori accumunati soltanto dalla regola dell’esecuzione concorsuale collettiva: quest’ultima rappresenta, del resto, l’unico mezzo possibile per assicurare la tutela dei creditori ed impedire il moltiplicarsi di singole e scollegate esecuzioni individuali sul patrimonio del debitore. 95 L’intento di queste classificazioni è quello di ridurre il più possibile la vaghezza e l’incertezza che regna intorno a questi concetti ma nella consapevolezza che non sia attualmente possibile 70 In altri termini, sia il legislatore europeo che quello interno hanno inteso suddividere il dissesto economico in due diversi momenti: quello in cui la condizione di tensione finanziaria è ancora superabile e quello in cui non resta altra alternativa che procedere con la liquidazione e la cessazione di tutte le attività, prevedendo per entrambi i casi gli opportuni strumenti da adottare per raggiungere il fine richiesto, nell’ottica dell’efficientamento del mercato. Si può pertanto concludere che “crisi” e “insolvenza” integrino due diverse fasi di un processo degenerativo: la prima si riferisce allo stato di dissesto economico reversibile e ancora sanabile, la seconda costituisce l’ultimo e irreversibile stadio del dissesto, vale a dire l’epilogo peggiore della crisi107. Per quanto attiene invece al concetto giuridico di sovraindebitamento108, occorre primariamente evidenziare la diversa natura dell’insolvenza dell’imprenditore rispetto a quella del debitore civile. La prima ha natura finanziaria, poiché dipende dalla perdita di credito sul mercato, mentre la seconda ha natura patrimoniale, in quanto il soggetto non fallibile risponde delle obbligazioni assunte con il suo patrimonio disponibile. La connotazione prettamente patrimoniale dell’insolvenza civile emerge nitidamente in molteplici norme del Codice civile del 1942, a partire dagli artt. 107 Di diversa opinione F. DI MARZIO, L’insolvenza civile nel diritto delle procedure concorsuali, in Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a cura di G. D’AMICO, Torino, 2018, p. 246, il quale ritiene che accogliere la tesi citata impedirebbe di scorgere la vera distinzione tra i due concetti, secondo cui la crisi sarebbe riferita esclusivamente all’attività d’impresa, mentre l’insolvenza (così come la pre-insolvenza o il pericolo dell’insolvenza) rileverebbe soltanto con riguardo alla singola posizione debitoria. Non si può, tuttavia, prescindere dal dato testuale che vede il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza impiegare entrambi i termini con riferimento sia al debitore che all’impresa. 108 Il termine “sovraindebitamento” è la traduzione letterale del termine tedesco “Überschuldung”, che nell’ordinamento tedesco designa il presupposto oggettivo di accesso alle procedure concorsuali dirette alle persone giuridiche o alle società prive di personalità giuridica ma costituite esclusivamente da persone giuridiche. Precisamente, la “Überschuldung” emerge quando il patrimonio del debitore non è più sufficientemente capiente da soddisfare tutti i debiti assunti. Sebbene quindi il sovraindebitamento costituisca la trasposizione nel nostro ordinamento della “Überschuldung” tedesca, i due concetti aderiscono a diversi significati: mentre l’ordinamento tedesco impiega la Überschuldung per accelerare i tempi dell’apertura del concorso, l’ordinamento italiano ricorre al sovraindebitamento per permettere ad una determinata categoria di debitori individuabili con la locuzione “debitori civili” di accedere a procedure concorsuali che possono essere aperte solo ad istanza di quest’ultimo. 71 2740 e 2741 c.c., le quali costituiscono i pilastri del diritto privato patrimoniale, dettando le regole sul patrimonio destinato all’adempimento e il concorso tra creditori e giungendo altresì a regole più specifiche quale, ad esempio, l’art. 2743 c.c. che fa riferimento al potere del creditore di chiedere l’immediato adempimento nell’ipotesi di diminuzione della garanzia reale o omessa sostituzione della stessa. La medesima connotazione viene confermata anche dalla definizione di “sovraindebitamento” fornita dalla l. n. 3 del 2012109, in quanto pone il focus sullo squilibrio economico del debitore non fallibile110. Nello specifico, l’art. 6, comma 2, lett. a) della suddetta legge definisce il sovraindebitamento come «la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile111 per farvi fronte112, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente113». 109 Per una completa esamina del concetto di sovraindebitamento disciplinato all’art. 6 della l. n. 3 del 2012 si rinvia, tra i tanti autori che se ne sono occupati, a V. DE SENSI, Il sovraindebitamento del debitore civile, in Archivio Ceradi, 2012, pp. 1-28. 110 Da notare che tale definizione è il frutto dell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale in materia di eccessivo indebitamento del debitore non fallibile, cioè non assoggettato alle procedure previste dalla Legge Fallimentare, a dimostrazione di come al legislatore italiano vada imputato il grave ritardo con cui è intervenuto a disciplinare un tema così socialmente ed economicamente rilevante e di come il ruolo dell’interprete sia risultato quanto mai indispensabile in quest’ambito. 111 Va specificato che l’avverbio “prontamente” fa riferimento al tempo necessario per la liquidazione, mentre l’aggettivo “liquidabile” evidenzia l’attitudine del patrimonio ad essere dismesso. 112 Tra le molteplici discrasie di questa definizione, va evidenziato come essa comprenda nel novero dei soggetti che possono accedere alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento il debitore che ha un patrimonio, anche se non prontamente liquidabile, ma non il debitore che non ha più alcun patrimonio e che quindi non è più in grado di adempiere alle proprie obbligazioni. 113 Per senso di completezza, si precisa che la nozione finale di sovraindebitamento è il frutto della modifica apportata dal d.l. n. 179 del 2012 alla versione originaria della l. n. 3 del 2012, la quale definiva il sovraindebitamento come «una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni». Inoltre, nella sua versione originaria, il sovraindebitamento veniva definito dal d.l. 22 dicembre 2011 n. 212 «una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere 72 Va, in prima istanza, osservato come questa disposizione, da un lato, aderisca direttamente al concetto di insolvenza all’epoca delineato dalla dottrina e a cui si era inizialmente conformata anche la giurisprudenza e, dall’altro, confermi la funzione che la disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento è chiamata ad assolvere, ossia riequilibrare le situazioni patologiche causate dalla cosiddetta “economia del credito114. La l. n. 3 del 2012 ha del resto il merito di aver introdotto nell’ordinamento uno strumento capace, seppure non perfetto, di far fronte all’eccessivo indebitamento in cui sia incorso il privato, mentre fino a quel momento l’unico istituto civilistico idoneo a questo fine era a cessione dei beni ai creditori115 (artt. 1977-1986 c.c.). Da tale definizione legislativa emerge la dimensione squisitamente patrimoniale116 del sovraindebitamento, ove rileva esclusivamente la sussistenza di una condizione patologica individuata nello squilibrio117 tra passivo e attivo prontamente liquidabile, senza il necessario ricorrere di uno squilibrio finanziario, inteso come condizioni di illiquidità. Una tale concezione del sovraindebitamento spiega altresì il fatto che i poteri di autotutela del credito attribuiti al creditore trovino fondamento e prerequisito nella diminuzione della regolarmente le proprie obbligazioni». Ne discende che, pur avendo poco più di dieci anni di vita, questo concetto giuridico è già stato oggetto di plurime e ravvicinate modifiche, a dimostrazione della poca chiarezza e delle diverse ricostruzioni che lo riguardano. 114 Tra i molti autori che si sono interessati del tema si veda S. PAGLIANTINI, Il debito da eccezione a regola, in Persona e mercato, 2014, II, pp. 104-122; F. DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004. 115 Si tratta di un istituto di natura contrattuale raramente applicato e che, tra l’altro, non riguarda necessariamente tutti i creditori. 116 Oltre alla dimensione patrimoniale del sovraindebitamento, fondata sul concetto di patrimonio come insieme di beni cui si contrappongono i debiti assunti, si scorge anche una dimensione finanziaria che assume i tratti dell’insolvenza e si identifica con l’incapacità di pagare in modo regolare i propri debiti. 117 Questo squilibrio acquista il valore di presupposto oggettivo per l’applicazione della disciplina della l. n. 3 del 2012, in quanto è un fattore da cui può derivare grave difficoltà o addirittura irreversibile incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. 73 garanzia patrimoniale, sia generica che specifica, indipendentemente dalla presenza di un dissesto finanziario118. Allo stesso tempo, non si può non notare la poca chiarezza del legislatore circa il concetto che stava andando a definire, considerato che in un’unica nozione ha fatto confluire tre concetti già noti all’ordinamento, ma assai diversi (sbilancio patrimoniale, difficoltà d’adempiere, insolvenza), allo scopo – si pensa – di voler scongiurare un’applicazione estremamene restrittiva delle procedure volte all’esdebitazione (totale o parziale) del debitore civile o del consumatore. In altre parole, secondo la l. n. 3 del 2012, per accedere alle procedure non era sufficiente avere un passivo superiore dell’attivo, ma era necessario esaminare la composizione e la scadenza di ogni posta inserita nel bilancio, al fine di effettuare una valutazione prognostica sullo stesso schema di quella richiesta ai fini dell’accertamento dell’insolvenza in sede fallimentare. La definizione di sovraindebitamento fornita dalla l. n. 3 del 2012 va quindi qualificata come straripante, poiché richiama simultaneamente la nozione di insolvenza civile – ossia l’insufficienza di beni aggredibili esecutivamente oppure il rischio per i creditori di perdere la loro garanzia patrimoniale – e quella di insolvenza commerciale, intesa come impossibilità del debitore di adempiere regolarmente le obbligazioni assunte. Il legislatore ha quindi racchiuso in un unico contenitore situazioni molto distinte: quella in cui versa l’imprenditore che svolge un’attività d’impresa e quella del consumatore o persona fisica che non dispone di un patrimonio sufficientemente capiente per far fronte ai debiti assunti119. In definitiva, la nozione di “sovraindebitamento” viene impiegata dal legislatore per indicare il presupposto oggettivo delle procedure concorsuali destinate alla “composizione della crisi” del debitore civile e del consumatore. Tuttavia, il dato più importante da trarre da questa prima definizione normativa di sovraindebitamento è la forte connessione tra questo fenomeno e la nozione di 118 Tali conclusioni trovano ulteriore conferma nel fatto che l’insolvenza civile non richieda una valutazione prognostica dell’attività del debitore e della sua capacità di adempiere, bensì un mero giudizio dell’adeguatezza del suo patrimonio. 119 Di questa opinione anche S. LEUZZI, Il nuovo sovraindebitamento dopo il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, Bologna, 2019, p. 37. 74 patrimonio, che trova la sua massima espressione nell’art. 2740 c.c. (questo è un dato da tenere a mente nel proseguo della trattazione, considerato che gli effetti e le criticità generati da questa connessione ne saranno il nucleo). Quanto detto giustifica, inoltre, la diversa natura120 dell’insolvenza imprenditoriale, la quale presenta un profilo finanziario in ragione della dimensione dinamica della responsabilità patrimoniale commerciale (a differenza della dimensione statica della responsabilità patrimoniale civile)121. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, all’art. 2, lett. c), definisce invece il sovraindebitamento come «lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell’imprenditore minore, dell’imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al d. l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal Codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza». Nell’ordinamento giuridico spagnolo, il sovraindebitamento e l’insolvenza non sono considerate realtà giuridiche distinte, tali da richiedere un trattamento differenziato, poiché entrambe si fondano su un medesimo presupposto oggettivo: l’insolvenza. L’assenza di una disciplina normativa specifica dedicata al fenomeno del sovraindebitamento rende complessa l’individuazione della realtà giuridica sottostante a tale problematica e la sua distinzione rispetto ai concetti di insolvenza, quali l’insolvenza attuale e quella imminente. La dottrina ha provveduto a ricostruire la nozione di sovraindebitamento, identificandola con la «situazione di impossibilità duratura o strutturale da parte del debitore di far fronte a tutti i debiti scaduti o da scadere»122. Ciò che emerge osservando questa successione di dettati normativi è un progressivo conformarsi della nozione di sovraindebitamento a quella fallimentaristica d’insolvenza ed ora anche a quella di stato di crisi, per giungere 120 Sulla diversa natura delle due tipologie d’insolvenza e sulla loro distinzione si era espresso già Bonelli, uno dei primi giuristi a cimentarsi su un’indagine teorica dell’insolvenza. 121 Si veda F. DI MARZIO, L’insolvenza civile nel diritto delle procedure concorsuali, in Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a cura di G. D’AMICO, Torino, 2018, pp. 248 ss. 122 Cfr. I.J. TRUJILLO DÍEZ, El sobreendeudamiento de los consumidores, Granada, 2003, p.12). 75 infine, con il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a far coincidere il sovraindebitamento con «lo stato di crisi o di insolvenza» in cui si trovi il debitore non assoggettabile alle procedure concorsuali maggiori (liquidazione giudiziale, ovvero liquidazione coatta amministrativa). Con riferimento al menzionato “stato di crisi”, va specificato che la crisi viene valutata come una condizione patologica che fa parte del ciclo vitale dell’impresa, ma a cui occorre porre rimedio tempestivamente, prima che sopraggiunga ad una fase irreparabile e definitiva. Ciononostante, il termine “crisi” viene spesso utilizzato in modo inappropriato per raggruppare quattro diverse situazioni definibili come “stadi della crisi”: l’alterazione patologica che determina l’inefficienza dell’impresa, la sussistenza di notevoli perdite dovute a squilibri finanziari, l’insolvenza quale esteriorizzazione della crisi ed infine il dissesto. Dal punto di vista economico, l’impresa può dirsi in stato di crisi quando manifesta una serie di meccanismi idonei, se non contrastanti, a provocare l’insolvenza, mentre dal punto di vista giuridico la si può, appunto, definire come una situazione patologica dell’impresa che, se non tempestivamente risolta, potrebbe ledere agli interessi delle parti coinvolte. A fronte di quanto descritto, emerge nitidamente il carattere dinamico e progressivo (cioè, sviluppato in più fasi) del fenomeno dell’insolvenza. Tuttavia, il focus va tenuto sul deterioramento che colpisce l’impresa e che può, come visto, assumere tre tipologie di squilibrio: economico, patrimoniale e finanziario. Lo squilibrio economico che colpisce l’impresa consiste nella mancata proporzionalità tra ricavi e costi di gestione e richiede un semplice intervento sulla struttura finanziaria dell’impresa per evitare che sfoci la crisi. Il deterioramento patrimoniale si manifesta, invece, all’interno del conto economico con il rischio, quanto mai concreto e prossimo, che l’impresa possa ritrovarsi in stato d’insolvenza. Ad ogni modo, ciò che si osserva in questa nuova nozione di sovraindebitamento è il superamento del carattere prettamente patrimoniale della precedente nozione, contenuta nella l. n. 3 del 2012, in favore della dimensione finanziaria (lo stesso può dirsi dei concetti di crisi e insolvenza che 76 sono correlati esclusivamente al profilo finanziario e rinnegano invece quello patrimoniale). Poste queste premesse, si può concludere che la crisi dell’impresa si concretizzi nel momento in cui questa si trovi nell’incapacità patrimoniale o finanziaria di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni e contestualmente tale incapacità possa essere superata, in quanto non presenta i requisiti di definitività ed irreparabilità. Quanto detto si conforma perfettamente alla ratio ispiratrice della nuova disciplina sulla crisi d’impresa, che coincide con il “salvataggio” di quante più attività commerciali possibili, in ossequio al principio di continuità e conservazione dell’attività d’impresa123, che va però contemperato con la funzione primaria di miglior soddisfacimento dei creditori124: l’intera disciplina di gestione della crisi e dell’insolvenza delineata nel nuovo Codice si muove in una continua lotta per la supremazia tra l’interesse collettivo di composizione dell’impresa in crisi e l’interesse individuale di ciascun componente del ceto creditorio a vedere tutelato integralmente il proprio diritto di credito. In ogni caso, il dato più significativo che emerge dalla più recente nozione legislativa di sovraindebitamento è che i tempi non sono ancora maturi per un riconoscimento autonomo dell’istituto. Si ritiene di dover tuttavia dissentire dalla valutazione compiuta dal legislatore italiano che, ancora una volta, in materia di eccessivo indebitamento del debitore civile, si mostra arretrato rispetto ai colleghi di altri paesi continentali125: non riconoscere autonomia giuridica allo statuto che regola il sovraindebitamento costituisce invero un’altra occasione persa per l’ordinamento italiano, che persiste nel negare al fenomeno la rilevanza economica e sociale che ricopre, soprattutto nei tempi odierni. 123 Si rinvia a S. PACCHI, La ristrutturazione dell’impresa come strumento per la continuità nella Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/1023, in Diritto Fallimentare, 2019, I, pp. 1258 e ss. 124 L’art. 4 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza sancisce difatti che «Il debitore ha il dovere di: [...] c) gestire il patrimonio o l’impresa durante i procedimenti nell’interesse prioritario dei creditori». 125 Si rammenta, a titolo esemplificativo, che nei paesi anglosassoni sono da sempre disciplinate le procedure concorsuali sia per l’insolvenza commerciale che per quella civile. 77 Nondimeno, la mancata attribuzione di una propria autonomia alla categoria del sovraindebitamento, come sbilanciamento patrimoniale, impedisce di delineare una chiara demarcazione tra insolvenza civile e commerciale. D’altronde, il dato normativo si limita a circoscrivere i confini del sovraindebitamento sotto il profilo soggettivo, consentendo l’accesso alle relative procedure al novero di soggetti che non rientra nel campo di applicazione delle procedure concorsuali, come il consumatore, il professionista, l’imprenditore minore e l’imprenditore agricolo. Si perde invece il riferimento al presupposto oggettivo, contenuto nella nozione di cui all’art. 6 della l. n. 3 del 2012, che prevedeva una condizione di dissesto economico di entità tale da non permettere il regolare adempimento delle obbligazioni. Questa scelta legislativa risulta alquanto criticabile dal momento che comporta una notevole confusione concettuale, tale da condurre all’utilizzo indiscriminato dei concetti di crisi, insolvenza e sovraindebitamento e addirittura alla loro sovrapposizione. In conclusione, le riflessioni sinora compiute sui lacunosi e sfumati concetti esaminati nel corso nel paragrafo conducono a tracciare il loro perimetro nei termini che seguono: la crisi è la fase prodromica dell’insolvenza, in quanto rende probabile ma non certa l’impossibilità del debitore di adempiere alle proprie obbligazioni; l’insolvenza è la definitiva e irreversibile incapacità di adempiere del debitore; il sovraindebitamento, nella maggior parte dei casi, coincide con la situazione di illiquidità o semplice difficoltà ad adempiere, mentre non coincide in concreto con lo sbilancio patrimoniale delineato nell’ordinamento tedesco. Queste nuove nozioni sono duttili, flessibili e quindi anche funzionali all’esercizio di un’ampia discrezionalità del giudice (comprensiva della valutazione di meritevolezza sui vari profili della condotta del debitore) ma, al contempo, risultano troppo ampie, vaghe, generiche e indefinite, tanto da rendere piuttosto difficile circoscrivere il campo di applicazione della nuova disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Al contrario, l’ordinamento spagnolo prevede dei criteri estremamente stringenti per l’accesso alle procedure di esdebitazione. Dall’analisi comparatistica tra queste due legislazioni, emergono pertanto problematiche opposte circa la formulazione dei presupposti oggettivi necessari per l’applicazione della disciplina dell’insolvenza 78 commerciale e civile, tuttavia il risultato finale è il medesimo, ovvero la scarsa applicazione della legge per la composizione della crisi da sovraindebitamento nella prassi126. 5. L’individuazione di un rapporto di specialità tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato generale, ove il primo risulta autonomo rispetto al secondo in ragione della diversa declinazione che realizza di talune categorie. A fronte delle precedenti considerazioni sull’evoluzione che ha interessato i concetti di insolvenza e di sovraindebitamento, potrebbe venire spontaneo chiedersi per quale ragione uno studio di diritto privato abbia ad oggetto una categoria tradizionalmente ricondotta al diritto fallimentare-concorsuale (o al limite a quello commerciale). La ragione risiede nel fatto che il fenomeno dell’insolvenza appartiene al diritto privato e costituisce una specializzazione dei concetti e delle regole generali dello stesso127. Come anticipato, il diritto dell’insolvenza è una materia trasversale128 a più settori giuridici e riprende sia figure di natura civilistica che figure del diritto commerciale. Tuttavia, gli istituti civilistici che vengono in rilievo nel contesto del diritto dell’insolvenza assumono nuove ed inedite specificazioni. Precisamente, i due profili civilistici che più rilevano in questo nuovo contesto sono il sistema della responsabilità patrimoniale e il fenomeno dell’esecuzione coattiva del rapporto obbligatorio di cui all’art. 2910 c.c., nei confronti del quale le procedure concorsuali si impongono in rapporto alternativo: difatti, anche se l’esecuzione coattiva e le procedure concorsuali si svolgono entrambe secondo 126 Per una disamina comparatistica completa, si consiglia A.A. V.V., Il sovraindebitamento del consumatore negli ordinamenti di matrice latina e nel “modello” statunitense - El sobreendeudamiento del consumidor en los Ordinamientos de matriz latina y en el “modelo” estadounidense, a cura di S. PACCHI, Pisa, 2019. 127 Questa la netta posizione assunta anche da F. DI MARZIO, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023, il quale sostiene addirittura che «per gran parte della sua estensione, il diritto dell’insolvenza appartiene al diritto privato». 128 Va precisato che il diritto dell’insolvenza tocca trasversalmente anche il diritto penale, in quanto talune condotte del debitore o di altri soggetti coinvolti nel fenomeno dell’insolvenza possono configurare delle ipotesi di reato (reati di bancarotta) e il diritto amministrativo, poiché in alcune procedure sono previsti poteri e funzioni di organi ministeriali. 79 la regola del concorso stabilita dall’art. 2741 c.c., quest’ultima si atteggia in modo differente nell’una e nell’altra ipotesi, atteso che nelle procedure individuali il concorso può realizzarsi come eventualità e nelle procedure concorsuali si realizza invece di necessità. Come si vedrà in seguito (cfr. capitolo 3), la disciplina dell’insolvenza si fonda su istituti cardine del diritto privato quali la responsabilità patrimoniale, la par condicio creditorum, l’adempimento, l’esecuzione coattiva della prestazione e altri istituti dell’obbligazione e del contratto129. Si è venuta, quindi, ad instaurare una stretta correlazione tra diritto privato e diritto concorsuale, dalla quale è sorto un “diritto secondo”130, posizionato accanto al diritto privato generale, noto come diritto privato speciale dell’insolvenza (d’ora in avanti soltanto “diritto dell’insolvenza”)131. Prima di proseguire con la trattazione, è necessario operare una classificazione che, da un lato, costituisce la base di questo lavoro e dall’altro, può essere utile a richiamare in forma schematica i risultati finora raggiunti. Vi è un complesso normativo che assume il nome di diritto concorsuale (o delle procedure concorsuali) o, in alternativa, di diritto dell’insolvenza. All’interno di questa categoria si collocano, da un lato, il diritto del sovraindebitamento e, dall’altro, il diritto della crisi d’impresa. Alla luce dell’intitolazione e della struttura del nuovo Codice, si ritiene di dover preferire l’espressione “diritto dell’insolvenza” alle altre citate quali sinonimo: invero, soltanto tale espressione riesce di fatto a raggruppare al suo interno tutti 129 Tali istituti subiscono, nel contesto del diritto dell’insolvenza, un ridimensionamento e una notevole limitazione rispetto alla loro disciplina codicistica: circostanza questa che, come si vedrà, pone le basi per una ridefinizione di tali istituti, con particolar riguardo al diritto di credito. 130 L’espressione «diritti secondi» è stata coniata da C. CASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti secondi. Responsabilità civile e impresa bancaria, in Jus, 1981, p. 158 con riferimento a quei «ceppi normativi spostati dal tronco centrale del diritto comune per assoggettarli a una logica diversa». 131 Si approfondiranno nel capitolo 3 gli effetti della nascita di questo diritto speciale e l’importanza dello studio dei “diritti secondi”, nell’ottica di una riconduzione alle categorie generali del diritto privato. 86 Assodato, quindi, che il diritto dell’insolvenza (sia civile che imprenditoriale) si pone in rapporto di criticità rispetto al diritto privato sostanziale (con particolare riferimento a quello patrimoniale) e anche rispetto al diritto privato processuale146, va osservato che tale problema – che costituisce il fulcro della presente indagine – si presenta diversamente a seconda che si configuri un’ipotesi di insolvenza civile piuttosto che commerciale. Per quanto attiene a quest’ultima, l’istituto dell’impresa catalizza la disciplina e rende difficile l’inserimento della stessa nel diritto privato. Al contrario, l’insolvenza civile prescinde dall’attività economica esercitata dal debitore, la quale è del tutto irrilevante ai fini dell’accesso alle procedure di esdebitazione, rendendo così più agevole ricostruire una connessione147 tra questa e il diritto sostanziale generale e consentendo di inquadrare la disciplina come una sottospecie di esecuzione collettiva del patrimonio del debitore. Ne discende che, se da un lato si assiste ad una buona integrazione tra diritto privato patrimoniale e diritto dell’insolvenza, altrettanto non può dirsi con il diritto societario: il libro quinto del Codice civile fatica, infatti, ad entrare in rapporto di complementarietà con gli istituti della crisi d’impresa, in quanto questi ultimi non tengono conto degli elementi connessi all’organizzazione interna dell’impresa, ma si limitano ad identificarla come mero soggetto debitore in virtù dei rapporti che la legano ai suoi creditori148. 146 Le procedure introdotte dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza per la composizione del sovraindebitamento costituiscono, senza dubbio, un sottoinsieme speciale della più ampia categoria del processo esecutivo. 147 Il diritto del sovraindebitamento si distingue dal diritto della crisi d’impresa proprio in virtù di questa prevalente connessione con il diritto privato generale. 148 Una delle critiche che la dottrina muove al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza è proprio quella di non aver tenuto in debito conto la disciplina del diritto societario e di non aver adottato misure idonee ai fini dell’armonizzazione e dell’allineamento delle due regolamentazioni. In particolare, il regime legale a cui è sottoposta la società insolvente non risulta concordante con le caratteristiche interne dell’organizzazione d’impresa, in quanto il legislatore si è concentrato soltanto sulla relazione che intercorre tra la società debitrice e i suoi creditori, in ossequio alla tradizione civilistica che governa i rapporti tra i privati, intesi come persone fisiche e non come persone giuridiche con un’articolata organizzazione interna. A ciò si aggiunge che nel testo del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza non viene tracciato un netto confine tra insolvenza dell’impresa e insolvenza dell’imprenditore, con la conseguenza 87 Ciò che emerge dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza è che questa nuova regolamentazione costituisce il risultato di influenze reciproche tra le due discipline previgenti (ne sono un esempio la struttura delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, le quali traggono varie derivazioni dalle strutture che compongono le procedure concorsuali previste per l’insolvenza imprenditoriale). Ai fini di uno studio di diritto privato, giova quindi concertare l’attenzione proprio sul sovraindebitamento, piuttosto che sull’insolvenza commerciale, in quanto il primo risulta più congruo ad essere indagato sotto il profilo del rapporto che instaura con il diritto privato generale (nello specifico quello patrimoniale), dal momento che definirlo un diritto speciale rispetto al diritto privato generale non richiede alcuna forzatura. Tale conclusione non viene intaccata dal fatto che le procedure del sovraindebitamento (al pari di quelle concorsuali) si svolgano secondo la regola del concorso e ciò perché il principio di par condicio creditorum di cui all’art. 2741 c.c. riveste una funzione perlopiù organizzativa e quindi strumentale149. Queste riflessioni risultano utili a completare le precedenti considerazioni circa la relazione sussistente tra il diritto privato e le procedure del sovraindebitamento, caratterizzate da una storica ed indefettibile matrice concorsuale. In definitiva, la feconda e significativa esperienza dottrinale che ha contraddistinto il settore privatistico ha imposto al giusprivatista di oggi di cimentarsi nello studio dei “diritti secondi”150, in funzione del diritto privato151 che si viene a creare una certa difficoltà interpretativa e che si tendono a confondere le due diverse tipologie di insolvenza. 149 Di questa opinione anche F. DI MARZIO, L’insolvenza civile nel diritto delle procedure concorsuali, in Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a cura di G. D’AMICO, Torino, 2018, p. 237. 150 Oltre al diritto dell’insolvenza e del sovraindebitamento, rientrano nel novero dei “diritti secondi” anche il diritto bancario, il diritto dei consumatori, il diritto della concorrenza, il diritto d’autore, ecc. 151 La questione si inserisce all’interno di un tema ben più ampio che, ratione materiae, viene qui soltanto accennato, ossia le nuove frontiere e i nuovi strumenti metodologici che interessano il diritto privato alla luce del superamento della “grande dicotomia” tra ambito privato e ambito pubblico, che ha storicamente caratterizzato il diritto. Sebbene questa concezione binaria del diritto abbia resistito per millenni, essa deve dirsi ormai irrimediabilmente oltrepassata a causa 88 e delle sue categorie portanti. Per tale ragione, il presente lavoro si propone di indagare il fenomeno del sovraindebitamento sotto la lente di osservazione del diritto privato, al fine di individuare la natura della relazione intercorrente tra i due diritti e di indagarne le criticità152. Giunti al termine di questo capitolo, giova precisare i risultati raggiunti in questa fase propedeutica del lavoro, posto che essi costituiranno la base della successiva trattazione. In prima istanza, si è constato che la distinzione tra insolvenza civile e commerciale si è progressivamente affievolita per effetto delle recenti riforme e che il divario fra le due risiede oramai esclusivamente nel profilo soggettivo, ossia nella fonte e nella dimensione del reddito del debitore e nella diversa composizione del patrimonio responsabile. Si è inoltre chiarito che l’espressione “insolvenza civile” è idonea a ricomprendere soltanto le fattispecie previste dal Codice civile al fine di di una pluralità di fattori quali la complessità delle fonti del diritto privato, il crescente ruolo delle fonti sovranazionali nel diritto interno, il dilagante impiego di principi generali e norme di generica ed elastica formulazione, il ruolo centrale che ha assunto la giurisprudenza nel diritto vivente (avvicinandosi sempre più al ruolo che essa ricopre negli ordinamenti di common law, fino a parlare di vero e proprio primato della giurisprudenza), l’introduzione di molteplici Autorità indipendenti ed, infine, la spinta espansionistica dell’autonomia privata. Tutti questi fattori hanno condotto ad una incisiva estensione del perimetro del diritto privato, i cui margini sono divenuti alquanto mobili e flessibili, fino a condure alla crisi del sistema codicistico e delle categorie dogmatiche. Tale crisi viene a concretizzarsi attribuendo ad istituti privatistici la regolazione di interessi storicamente di monopolio statale e di ciò il nuovo diritto dell’insolvenza costituisce la massima esemplificazione, considerato che la gestione dell’insolvenza, da sempre nell’esclusiva disponibilità dello Stato per mezzo dei suoi operatori (i giudici) che dirigono le procedure giudiziarie, viene ora delegata all’autonomia privata, per mezzo del contratto, e ad organismi appositamente costituiti. In questo nuovo e mutevole panorama giuridico, il giusprivatista viene ad assumere un ruolo centrale ed essenziale, poiché è chiamato a studiare l’evoluzione dei singoli istituti e delle categorie portanti del diritto privato alla luce dell’influenza esercitata dai “diritti secondi”: attività destinata a culminare nella costruzione di nuove definizioni (come si vedrà nel capitolo 3 ove si esaminerà l’evoluzione che ha interessato il concetto di diritto di credito fino ad imporre la sua ridefinizione). Per una brillante trattazione su questo tema, si veda G. ZACCARIA, Introduzione, in Ars interpretandi, 2021, II, pp. 7-20. 152 Va, ancora una volta, anticipato che i profili di criticità di tale rapporto si collocano nella responsabilità patrimoniale, nella par condicio creditorum e nella relatività degli effetti del contratto (cfr. capitolo 3). 89 accordare al creditore dei poteri di autotutela di fronte alla minaccia dell’insolvenza del debitore, costituendo essa il presupposto per l’attivazione di tali contromisure. In chiave privatistica, l’insolvenza va quindi interpretata come quella situazione, anche temporanea e reversibile, che impedisca al debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, essendo sufficiente a tal fine che si realizzi una qualsiasi difficoltà economica e patrimoniale che pregiudichi le garanzie patrimoniali offerte al debitore (tra cui rientra anche la garanzia patrimoniale generica che il creditore vanta ex lege sull’intero patrimonio del debitore). In seguito, si è tracciato il perimetro dei concetti codicistici di crisi, insolvenza e sovraindebitamento nei termini che seguono: la crisi è la fase prodromica dell’insolvenza, in quanto rende probabile ma non certa l’impossibilità del debitore di adempiere alle proprie obbligazioni; l’insolvenza è la definitiva e irreversibile incapacità di adempiere del debitore; il sovraindebitamento, nella maggior parte dei casi, coincide con la situazione di illiquidità o semplice difficoltà ad adempiere, mentre non coincide in concreto con lo sbilancio patrimoniale delineato nell’ordinamento tedesco. Appurato il rapporto di specialità sussistente tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato generale, ove il primo risulta autonomo rispetto al secondo in ragione della diversa declinazione che realizza di talune categorie, si sono, infine, espresse delle doglianze relativamente al mancato riconoscimento di una propria autonomia allo statuto del sovraindebitamento, oltre che alla previsione di differenziati presupposti di accesso alle procedure concorsuali. 90 91 CAPITOLO SECONDO CONCORSUALITÀ E AUTONOMIA PRIVATA NEL DIRITTO DEL SOVRAINDEBITAMENTO 1. Ricostruzione della nozione di procedura concorsuale: adesione alla tesi che qualifica come concorsuali soltanto le procedure che comportano un’esecuzione collettiva sul patrimonio del debitore, precludendo la proposizione di procedure esecutive individuali. Con le riflessioni svolte sinora, si è accertato che sussiste un rapporto di specialità tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato generale, il quale si concretizza con la ripresa da parte del primo di alcuni principi e istituti portanti del diritto privato patrimoniale, che vengono però declinati in diverse specificazioni, così determinandone l’autonomia rispetto al secondo. Invero, l’autonomia del diritto dell’insolvenza rispetto al diritto privato generale è venuta ad accentuarsi ulteriormente con la nuova riforma del diritto concorsuale, interamente costruita nell’ottica della ristrutturazione dell’impresa e del debito. Dall’accertata autonomia del diritto del sovraindebitamento rispetto al diritto privato generale deriva un immediato effetto pratico: soltanto nel caso di lacune della disciplina del diritto speciale si potrà ricorrere all’applicazione del diritto generale. Ne consegue che il diritto dell’insolvenza e del sovraindebitamento integra una disciplina autonoma ma conserva un forte ed imprescindibile legame con il diritto privato. Per comprendere la portata e l’utilità dei rimedi introdotti dalla prima, è dunque necessario eseguire un continuo raffronto con le categorie generali del secondo e scorgere la natura della relazione che si instaura tra le stesse153. 153 Di questa opinione anche F. DI MARZIO, Enrico Gabrielli e il diritto dell’insolvenza, in L’autonomia privata: gli studi di Enrico Gabrielli, a cura di F. ROSSI, Bari, 2023, p. 201; F. DI MARZIO, Enrico Gabrielli e il diritto dell'insolvenza, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2023, III, p. 299, il quale sostiene che, per comprendere a fondo il fenomeno dell’insolvenza, si debba indagare il suo atteggiarsi sia nel contesto dinamico dell’attività d’impresa, sia in quello statico del patrimonio del consumatore, così come nella dimensione pure del debito. 92 Queste considerazioni costituiscono il punto d’avvio della presente indagine volta, da un lato, ad analizzare l’influenza (sotto forma di discontinuità) di questo diritto settoriale speciale su taluni pilastri del diritto privato patrimoniale154 e, dall’altro lato, ad esaminare il crescente rilievo della componente negoziale nel diritto del sovraindebitamento. Proprio sul ruolo che l’autonomia privata assume nell’odierno diritto concorsuale si intende concentrarsi in questa seconda fase del lavoro, con particolare riguardo al sovraindebitamento, dal momento che il tema è oggetto di vivace interesse da parte dei giusprivatisti155, in ossequio alle nuove esigenze che impongono agli studiosi del diritto privato di occuparsi dei “diritti secondi” e del modo in cui questi si inseriscono e si relazionano con il diritto privato generale. In primis, va chiarito che, nel contesto del diritto dell’insolvenza, le procedure di esecuzione forzata sul patrimonio del debitore vengono sostituite dalle 154 Al tema sarà dedicato il capitolo 3 di questo lavoro, ove si approfondirà come la disciplina del sovraindebitamento delineata dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza riprende le categorie, gli istituti e i principi del diritto civile, declinandoli diversamente e andando ad incidere anche su aspetti considerati inderogabili, secondo il tradizionale pensiero civilistico. Questo fenomeno si realizza tramite l’elaborazione degli istituti tipici dell’insolvenza e del sovraindebitamento, quali, ad esempio, gli accordi di ristrutturazione e le deliberazioni concordatarie: esaminando prima facie la loro disciplina, risulta evidente il recupero di alcuni istituti civilisti (quali il contratto, la rinegoziazione, la responsabilità patrimoniale, la par condicio creditorum), che vengono però ad assumere nuova vita, così derogando la loro disciplina generale. 155 Molte sono le opere e i contributi che meriterebbero di essere citati ed esaminati, tuttavia, per ragioni di sinteticità espositiva, ci si limita a richiamare A. JORIO, Il diritto della crisi e dell'insolvenza, Torino, 2023; A.A. V.V., Lineamenti di diritto della crisi e dell'insolvenza, a cura di M. IRRERA – F. PASQUARIELLO – M. PERRINO, Bologna, 2023; A.A. V.V., Le soluzioni negoziate della crisi d'impresa, a cura di S. AMBROSINI, Torino, 2021; S. AMBROSINI, Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria dopo le riforme del 2015 e 2016, Bologna, 2017; A.A. V.V., Le soluzioni concordate delle crisi d'impresa, a cura di A. JORIO, Milano, 2011; F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011; A.A. V.V., Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010; A.A. V.V., Le soluzioni concordate delle crisi d'impresa, Torino, 2007; I.L. NOCERA, Autonomia privata e insolvenza: l’evoluzione delle soluzioni negoziali dai codici Ottocenteschi al contratto sulla crisi d’impresa, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2014, III-IV, pp. 401-448; A. NIGRO - D. VATTERMOLI, Diritto della crisi d’imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2009; G. VETTORI, I contratti per l’impresa fra tipi e clausole generali, in Persona e Mercato, 2014, IV, pp. 231-241. 93 procedure concorsuali collettive deliberative e liquidatorie. In concreto, gli istituti previsti per il singolo rapporto obbligatorio vengono ora ripensati per essere applicati ad una pluralità di rapporti obbligatori, stipulati da un medesimo debitore con più creditori. Il legislatore ha pertanto generato delle soluzioni concordate alla crisi e all’insolvenza156 che colpiscono l’impresa o il singolo debitore non fallibile, con la conseguenza che, nell’ambito di questo diritto speciale, interviene un’inedita fusione tra la componente negoziale, grazie all’impiego degli strumenti contrattuali e di altri accordi frutto dell’autonomia privata, e la componente concorsuale, dato che, per realizzare la soddisfazione delle pretese del ceto creditorio, rimane ben salda la regola del concorso secondo il meccanismo della par condicio creditorum. In altri termini, il diritto dell’insolvenza diviene terreno d’incontro tra autonomia privata e concorso e rappresenta pertanto quella branca del diritto che sorge dall’intervenuta commistione tra diritto civile e diritto concorsuale. È importante ora soffermarsi su queste due colonne portanti del diritto dell’insolvenza e del sovraindebitamento, ovvero il concorso e l’autonomia privata, partendo però dal complesso tema della nozione di “procedura concorsuale”157. Fermo che nella normativa attualmente vigente non si rinviene alcuna definizione158 legislativa di procedura concorsuale, tale nozione va ricavata in 156 Si ribadisce che crisi e insolvenza integrano due concetti diversi, per i quali il legislatore ha previsto due distinte classi di rimedi: rispettivamente quelli per il superamento di una crisi reversibile e temporanea e la continuazione dell’attività d’impresa e quelli per la liquidazione del patrimonio dell’impresa o del singolo debitore non fallibile, a seguito del sopraggiungere di una condizione di insolvenza definitiva e insanabile. Entrambe queste classi si compongono di una pluralità di rimedi, taluni applicabili all’impresa ed altri al debitore civile. 157 Questa nozione è inafferrabile e astratta, ma necessaria ai fini dell’indagine in corso, dato che la locuzione “procedura concorsuale”, declinata al singolare o al plurale, ricorre nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (cfr. artt. 6, comma 1, lett. d; 95, comma 5 e 288), nel Codice civile (artt. 2409; 2499; 2486; 2394bis.), nel Codice delle assicurazioni (art. 245, comma 7) e nel Codice degli appalti (artt. 48, commi 17 e 18, e 63, comma 3, lett. d), nei testi unici (art. 80, comma 6, t.u.b. e art. 57 t.u.f. ), nonché in numerosi decreti (cfr., ex multis, l’art. 7 del d.l. n. 354/2003 sul leasing.) e leggi speciali (ad esempio, in materia tributaria). 158 Da notare che l’art. 2 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza rubricato «Definizioni» non contiene la nozione di “procedura concorsuale”. Per un’attenta disamina sulla moderna 94 via induttiva esaminando le discipline degli istituti finalizzati alla composizione della crisi d’impresa e dell’insolvenza, con la discutibile conseguenza che la definizione finale che verrà dedotta con questo metodo sarà condizionata dalla scelta compiuta circa la gamma di discipline positive da prendere in esame, per estrapolare i tratti tipici ed essenziali che permettano di ricostruire un’unica nozione di procedura concorsuale159. Ne discende che molti autori160 ricostruiscono la definizione di procedura concorsuale sulla base del ricorrere di taluni requisiti caratterizzanti, che coincidono con i presupposti enunciati dalle discipline positive di alcuni istituti concorsuali. Senonché, il limite di questa tesi appare evidente, poiché verrebbero ad annoverarsi come procedure concorsuali soltanto quelle che i suoi fautori hanno preso in considerazione per l’applicazione del metodo induttivo, ovvero quelle che, in via presupposta e dogmatica, hanno avvertito come tali, mentre saranno di fatto escluse quelle procedure sprovviste dei presupposti tipici ricompresi nella disciplina delle procedure prese in esame161. Altri autori162 ritengono invece che una procedura sia qualificabile come concorsuale nel momento in cui la sua disciplina preveda l’interdizione delle procedure esecutive individuali, ossia impedisca ai creditori di promuovere singolarmente procedure esecutive. Si ritiene di dover aderire a quest’ultima tesi per due ordini di ragioni: nella prima teoria vi è insita una forzatura ermeneutica che comporta significative criticità; inoltre, affermare che il tratto caratterizzante delle procedure concorsuali definizione di procedura concorsuale, si rimanda a M. SPIOTTA, È necessaria o inutile una definizione di procedura concorsuale (o di procedura di regolazione della crisi o di quadro di ristrutturazione)? Quando le categorie generali possono conservare funzionalità, in Rivista quadrimestrale in diritto della crisi, 2022, I, pp. 1-33. 159 Di questo avviso anche M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, p. 40. 160 Tra questi, I.L. NOCERA, Riflessioni civilistiche sull'omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Corriere Giuridico, 2013, XII, pp. 1571-1587 e E. CAPOBIANCO, Gli accordi stragiudiziali per la soluzione della crisi d'impresa. Profili funzionali e strutturali e conseguenze dell'inadempimento del debitore, in Banca Borsa e Titoli di credito, 2010, III, pp. 295-324. 161 Così anche M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, p. 40. 162 Tra i vari sostenitori di questa definizione di procedura concorsuale, si cita S. DELLE MONACHE, Profili dei “nuovi” accordi di ristrutturazione dei debiti, in Rivista di Diritto Civile, 2013, III, pp. 543-568. 95 coincida con la preclusione per i creditori di intraprendere esecuzioni individuali sul patrimonio del debitore equivale a dire che l’elemento fondamentale delle procedure concorsuali sia la necessaria attuazione di una procedura di esecuzione collettiva secondo la regola della parità di trattamento. Quest’ultimo dato trova conferma nell’interpretazione della disciplina positiva, atteso che l’apertura di una procedura collettiva sul patrimonio del debitore costituisce fenomeno comune e costante. Ne discende che soltanto l’applicazione della regola prevista dall’art. 2741 c.c., nel contesto delle procedure volte al soddisfacimento delle obbligazioni vantate da una pluralità di creditori verso uno stesso debitore, consente di annoverare una determinata disciplina positiva come procedura concorsuale163. Sulla base di queste premesse, si può affermare che le procedure concorsuali costituiscono delle procedure collettive di espropriazione volte all’attuazione coattiva del rapporto obbligatorio, le quali si raccordano con il diritto privato per mezzo dei principi portanti della responsabilità patrimoniale e della par condicio creditorum, per effetto dei quali si realizzano164. Dalla suddetta nozione di procedura concorsuale emerge che l’elemento connotante la concorsualità è la regola della par condicio creditorum, posta dall’art. 2741 c.c. come principio ordinante ogni tipo di attività di esecuzione collettiva che si compia sul patrimonio del debitore165. Ciò corrisponde alla più diffusa opinione, secondo la quale si è in presenza di una procedura concorsuale nel momento in cui la disciplina positiva degli strumenti di gestione della crisi e dell’insolvenza rispetti il principio di parità di trattamento tra creditori nell’adempimento delle obbligazioni del debitore, in 163 Questa l’opinione di una delle più accreditate voci in tema di insolvenza, F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, pp. 135 ss. 164 Il raccordo della responsabilità patrimoniale e della par condicio creditorum con il diritto privato patrimoniale sarà oggetto di approfondita trattazione nei paragrafi 2-3 del capitolo 3. 165 Per un primo approfondimento del ruolo ricoperto dal principio della parità di trattamento entro il diritto della crisi d’impresa e dell’insolvenza, si veda M. FABIANI, La par condicio creditorum al tempo del codice della crisi, in Questione Giustizia, 2019, II, pp. 202-227; M. FABIANI, La regola della par condicio creditorum all’esterno di una procedura di concorso, in Diritto della crisi, 31 marzo 2020; M. FABIANI, La regola della 'par condicio creditorum' all'esterno di una procedura di concorso [Nota a sentenza: Cassazione Civile, sez. III, 15 gennaio 2020, n. 521], in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2020, III, pp. 333-342. 102 Ancora, nella citata sentenza, la Suprema Corte ha proposto una nuova immagine della concorsualità, rappresentata «come una serie di cerchi concentrici, caratterizzati dal progressivo aumento dell'autonomia delle parti man mano che ci si allontana dal nucleo (la procedura fallimentare) fino all'orbita più esterna (gli accordi di ristrutturazione dei debiti), passando attraverso le altre procedure di livello intermedio, quali la liquidazione degli imprenditori non fallibili, le amministrazioni straordinarie, le liquidazioni coatte amministrative, il concordato fallimentare, il concordato preventivo, gli accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento degli imprenditori non fallibili, gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria. […] Restano invece all’esterno di questo perimetro immaginario solo gli atti interni di autonoma ri-organizzazione dell’impresa, come i piani attestati di risanamento e gli accordi di natura esclusivamente stragiudiziale, che non richiedono nemmeno un intervento giudiziale di tipo meramente omologatorio»177. Sulla base di questi fattori comuni si può individuare la nozione di concorsualità e, contestualmente, si può annoverare tra le procedure concorsuali una determinata disciplina positiva e, in particolare, i seguenti strumenti di composizione della crisi e dell’insolvenza previsti dal legislatore: gli accordi di ristrutturazione dei debiti, la convenzione moratoria, il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, il concordato preventivo, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, la liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi in stato di insolvenza e le procedure di sovraindebitamento. Non sono, invece, qualificabili come procedure concorsuali la composizione negoziata della crisi ed i piani attestati di risanamento178. Va anche brevemente ricordato che sussistono diverse tipologie di procedure concorsuali, le quali vengono assoggettate ad una pluralità di classificazioni sulla base delle loro caratteristiche strutturali e funzionali179. 177 Di nuovo, Cass. Civ., 12 aprile 2018, n. 9087, in banca dati One legale. 178 A tal proposito si segnala che, invece, P. VELLA, La spinta innovativa dei quadri di ristrutturazione preventiva europei sull’istituto del concordato preventivo in continuità aziendale, in dirittodellacrisi.it, 18 febbraio 2022 giunge a contare 24 istituti di diritto concorsuale. 179 Riprendendo l’opera di categorizzazione eseguita da M. IRRERA, Il lungo, articolato e complesso cammino dal fallimento al diritto della crisi, in Dialoghi di Diritto dell’Economia, 2023 (pubblicato 103 La distinzione che più rileva ai fini della ricerca è quella tra procedure liquidatorie e procedure di ristrutturazione o conservazione del patrimonio: le prime sono finalizzate alla soddisfazione dei creditori mediante la dismissione dell’impresa o del patrimonio del debitore, come, ad esempio, la liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta e l’amministrazione straordinaria con indirizzo di recupero; le seconde sono, invece, funzionali alla conservazione dell’impresa o del patrimonio del debitore e sono, a loro volta, suddivisibili tra procedure di risanamento (volte a consentire il ripristino dell’equilibrio patrimoniale dell’impresa così da renderla nuovamente capace di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni) e procedure di recupero-riorganizzazione (mirate al recupero ed alla riorganizzazione dei processi produttivi nella prospettiva di una successiva cessione a terzi). Tuttavia, alcuni autori180 sostengono che, alla luce delle riforme operate nell’ultimo ventennio in materia concorsuale in ossequio al principio di anche su dirittobancario.it il 29 agosto 2023), si può constatare che una prima classificazione si fonda sul modo attraverso cui si realizza il soddisfacimento dei creditori, a seconda che esso si realizzi all’interno della procedura oppure dopo la chiusura della stessa: le prime vengono denominate procedure esecutivo-satisfattive e tra esse rientrano la liquidazione giudiziale e la liquidazione coatta. Si è soliti scindere anche tra procedure concorsuali giudiziali (quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti, la convenzione di moratoria, il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, il concordato preventivo, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, la liquidazione giudiziale e le procedure da sovraindebitamento) e procedure concorsuali amministrative (quali la liquidazione coatta amministrativa) e procedure miste (come, ad esempio, l’amministrazione straordinaria), a seconda che la funzione di intervento e supervisione sia affidata all’organo giudiziale o all’organo amministrativo, ovvero vi sia una compresenza di controllo sia giudiziale che amministrativo. Vi sono poi le procedure volontarie, che riservano esclusivamente al debitore il diritto di accedervi (tra le quali vi sono gli accordi di ristrutturazione del debito, la convenzione di moratoria, il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, il concordato, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, la ristrutturazione dei debiti del consumatore, il concordato minore) e che si differenziano dalle procedure coattive, che possono essere attivate anche su richiesta di terzi e contro la volontà del debitore (tra le quali figurano la liquidazione giudiziale, la liquidazione controllata del sovraindebitato, la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi). 180 Il riferimento è di nuovo a M. IRRERA, Il lungo, articolato e complesso cammino dal fallimento al diritto della crisi, in Dialoghi di Diritto dell’Economia, 2023 (pubblicato anche su dirittobancario.it il 29 agosto 2023). 104 “salvezza” dell’attività d’impresa e di esdebitazione del debitore civile, la distinzione tra procedure liquidatorie e conservative non sia più configurabile, poiché le due diverse finalità coesistono in tutte le procedure concorsuali (basti pensare alla liquidazione giudiziale e alla liquidazione coatta amministrativa dove viene consentita la conservazione delle attività produttive), con la conseguenza che l’unica distinzione ancora effettivamente sussistente è quella tra procedure di risanamento (tra le quali residua oramai soltanto l’amministrazione straordinaria con indirizzo di ristrutturazione) e procedure recuperatorie (a cui appartengono invece tutte le altre). Non è ad oggi sostenibile neppure un’ipotetica suddivisione tra procedure “debtor oriented”, finalizzate alla prioritaria tutela del debitore, e procedure orientate alla massima soddisfazione dei creditori, dal momento che la recente riforma del diritto dell’insolvenza si è costruita su interessi prettamente di mercato. Come si è già visto, tanto il legislatore europeo che quello interno hanno mascherato con un inedito favor debitoris (che certamente sussiste e sarà debitamente esaminato in seguito) il vero intento della riforma, ovvero stabilizzare la posizione economica e giuridica del debitore al fine di reinserirlo nella c.d. “ruota del consumo”, seppur garantendo un certo grado di soddisfazione delle pretese creditorie. In concreto, tale scopo è stato perpetrato mediante un accurato bilanciamento degli interessi in gioco, culminato con l’elaborazione di strumenti di gestione della crisi e dell’insolvenza che mirano a condurre il debitore verso la liberazione dei suoi vincoli economico-giuridici e i creditori al parziale soddisfacimento dei loro debiti181. In definitiva, deve ancora oggi considerarsi prevalente l’orientamento dottrinale182 che tende a identificare la concorsualità e le procedure concorsuali con l’applicazione e la tutela della regola della parità di trattamento nella soddisfazione dei creditori prevista dall’art. 2741 c.c. Non difettano, tuttavia, 181 Ciò detto, va comunque precisato che ogni procedura persegue una finalità propria. 182 Cfr., inter alios, F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, p. 136, in cui sostiene che «il significato ultimo della concorsualità è riposto nel principio della parità di trattamento». 105 opinioni contrarie183 che si oppongono a questa assimilazione sulla base della portata generica della norma in esame, della mancata corrispondenza biunivoca dei due fenomeni in ogni forma di concorsualità prevista dall’ordinamento, dell’assenza di un’applicazione incondizionata della par condicio creditorum nelle procedure concorsuali, e che avvalorano l’idea per cui il concorso altro non sarebbe che un procedimento necessario per evitare la disgregazione dell’attivo, intesa come sospensione delle azioni esecutive individuali dei creditori e delle facoltà di adempimento da parte del debitore, il quale, dunque, atterrebbe alla conservazione e non alla ripartizione del patrimonio184. In sostanza, i fautori della tesi della mancata assimilazione della par condicio creditorum al concorso sostengono che tra i due termini non sussista una relazione di dipendenza reciproca, poiché la parità di trattamento presuppone il concorso ma non il contrario, dato che il concorso può svolgersi sulla base di criteri diversi185. Alla predetta teoria va, in ogni caso, il merito di aver evidenziato il ruolo del concorso, quale presupposto sia della par condicio creditorum che della responsabilità patrimoniale. 3. L’intervenuta commistione tra diritto concorsuale e diritto civile nel diritto del sovraindebitamento: l’autonomia privata governa la fase di ristrutturazione del debito, mentre il concorso regola l’attività di liquidazione del patrimonio. Si intende ora esaminare la seconda componente essenziale del diritto dell’insolvenza, ovvero l’autonomia privata186. A tal proposito, va subito chiarito 183 Tra questi M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, pp. 89 ss. e M. RESCIGNO, Contributo allo studio della par condicio creditorum, in Rivista di diritto civile, 1984, I, p. 378. 184 In questi termini si esprime M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, pp. 92 ss. 185 Questa la tesi di V. COLESANTI, Mito e realtà della “par condicio”, in Il Fallimento, 1984, I, p. 35. 186 Per un’ampia disamina sul concetto di autonomia privata e sulla tripartizione tra “autonomia privata”, “autonomia contrattuale” e “autonomia negoziale”, si vedano, tra i molti autorevoli contributi, G. ALPA, Autonomia contrattuale, in Enciclopedia del Diritto, I, 2021; E. GABRIELLI, L’autonomia privata, volume II, Padova, 2021; L. BALESTRA, Introduzione al diritto dei contratti, Bologna, 2015, pp. 36 ss.; G. AMADIO, Letture sull’autonomia privata, Padova, 2005. Per 106 che essa è stata impiegata come un concetto giuridico astratto, cui imputare quel fenomeno di ampliamento del potere dei privati a scapito del controllo giudiziario che si è venuto a realizzare nel contesto della salvaguardia e ristrutturazione dell’impresa e del debito. In particolare, nella materia concorsuale, l’autonomia privata viene declinata come «autonomia negoziale dei soggetti interessati alla gestione della crisi e/o dell'insolvenza»187. Ebbene, il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza rappresenta l’ultimo approdo di questo fenomeno188, nonché della politica legislativa in materia di diritto concorsuale. Da quest’opera codificatoria emerge nitidamente, come è stato unanimemente osservato in dottrina189, la supremazia delle soluzioni negoziate o concordate alla crisi d’impresa e all’insolvenza del debitore civile. In concreto, ciò che si è realizzato è un’estensione del potere regolatorio attribuito ai protagonisti del diritto dell’insolvenza, ovvero il debitore e i suoi creditori, che viene però a strutturarsi diversamente all’interno di ciascun istituto. L’intento era, dunque, di consentire a tali soggetti di decidere dei propri interessi in autonomia, poiché si è ritenuto che solo in questo modo essi possano trovarsi in accordo su un progetto unitario di superamento dell’insolvenza e di gestione della crisi dell’impresa, così da consentire il recupero della stessa sul mercato. A fronte di quest’ultimo dato, il potenziamento dell’autonomia privata va piuttosto interpretato come un’attribuzione di autoresponsabilità ai privati, i una prospettiva comparatistica sul tema si consiglia A.A. V.V., Autonomia privata e diritto privato europeo, a cura di G. SICCHIERO, Padova, 2005. 187 Questa l’opinione di F. MACARIO, Insolvenza del debitore, crisi dell'impresa e autonomia negoziale nel sistema della tutela del credito, in Autonomia negoziale e crisi di impresa, a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010, p. 24. 188 Questo fenomeno è iniziato con la riforma dei concordati e ha trovato seguito con l’introduzione, nella legge fallimentare, delle figure dei contratti di ristrutturazione. 189 Tra i molti autori, si citano F. DI MARZIO, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023; G. BEVIVINO, Il ruolo dell’autonomia privata nel diritto dell’insolvenza riformato, in Giustizia civile, 2024, I, pp. 4370. 107 quali sono incaricati di trovare la soluzione più adeguata a comporre lo stato di crisi e di insolvenza che si è venuto a creare190. Ne consegue che, se storicamente le soluzioni negoziali alla crisi d’impresa e all’insolvenza del debitore civile trovavano disciplina esclusivamente nelle regole generali sul diritto dei contratti, ora queste soluzioni godono di una disciplina propria che sotto taluni aspetti si pone in contrasto, o meglio in discontinuità, con il diritto privato patrimoniale. A fronte di quanto sinora esposto, il dato da porre alla base della presente indagine è la compresenza di concorsualità e autonomia negoziale negli strumenti di gestione della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento, dove è dunque intervenuta un’inedita commistione tra diritto concorsuale e diritto civile. Va precisato che non si tratta di una dicotomia, quanto piuttosto di una combinazione dei due elementi, atteso che ciascuna procedura concorsale ha come elemento connaturato il concorso e, al contempo, include un’ampia gamma di atti di autonomia privata che si esplicitano mediante la stipula di negozi giuridici. L’autonomia privata viene tuttavia ad assumere un nuovo rilievo entro le procedure concorsuali, ricoprendo un ruolo che va aldilà della mera conclusione di negozi giuridici e della disciplina di singole fasi della procedura e che si sostanzia nella risoluzione e composizione dell’insolvenza, dovendo elaborare una soluzione sistematica alla crisi191. Non si ritiene di dover accogliere pertanto quelle tesi dottrinali che pongono una netta distinzione tra le procedure concorsuali e gli accordi di soluzione della crisi, per effetto dell’applicazione di una rigida dicotomia tra concorso e autonomia negoziale. Si intende, al contrario, dimostrare la tesi di un’inedita connessione e commistione tra concorso e autonomia privata, per effetto della nuova disciplina del diritto dell’insolvenza. In sostanza, all’autonomia privata viene attribuito, entro i limiti stabiliti dalla legge, il compito di comporre la crisi e l’insolvenza mediante la predisposizione di una regolamentazione che si svolga all’interno del concorso. 190 Sulla relazione sussistente tra autoresponsabilità e autonomia privata, si rinvia a V. CAREDDA, Autoresponsabilità e autonomia privata, Torino, 2004. 191 Così M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, p. 97. 108 Ebbene, si assiste ad un’eccezionale delega all’autonomia delle parti, le quali vengono ora incaricate di comporre convenzionalmente la crisi e di organizzare il pagamento dei creditori, senza che però venga meno la componente concorsuale e quindi la qualificazione di una procedura come concorsuale, considerato che la nozione finora ricostruita della stessa risulta compatibile sia con una composizione di fonte interna (la volontà dei protagonisti della crisi) che con una composizione di fonte esterna (la decisione del giudice). In conclusione, si possono scorgere due principali momenti che denotano il nuovo diritto dell’insolvenza e che corrispondono alle finalità imposte dalla Direttiva Insolvency: il diritto negoziale che opera la ristrutturazione192 dell’impresa e del debito al fine di garantire l’esdebitazione e il fresh-start così da salvaguardare il residuo valore economico dell’impresa, piuttosto che disperderlo attraverso la sua dismissione e liquidazione e il diritto delle procedure di liquidazione193 che smantella l’impresa e dissolve il patrimonio del soggetto che versa in uno stato di insolvenza irreversibile e non più sanabile. Si può osservare come in questa ricostruzione si siano venuti a fondere le finalità della nuova disciplina dell’insolvenza e i mezzi impiegati per realizzarle: appare evidente che lo scopo di salvaguardia dell’impresa e di ristrutturazione della posizione debitoria si concili primariamente con gli strumenti a carattere negoziale e concordatario (contratti e concordati), mentre si ricorre alle procedure di liquidazione per concretizzare la dissoluzione del patrimonio e dell’impresa (liquidazione giudiziale, liquidazione controllata e le procedure amministrative di liquidazione). 192 Come già detto, su impulso europeo, la nuova disciplina di gestione della crisi e dell’insolvenza è volta alla conservazione dell’impresa e alla ristrutturazione del patrimonio debitorio, secondo la logica per cui alla situazione di crisi dell’impresa non deve necessariamente seguire la sua dissoluzione, quanto piuttosto il tentativo di salvarla, mediante appositi strumenti di prevenzione e allerta o di ristrutturazione e risanamento dell’impresa in crisi, che vanno però attivati prima che sopraggiunga una situazione di insolvenza irreversibile che renda necessaria la liquidazione del patrimonio e la sua dissoluzione. 193 La liquidazione deve intendersi, in questo contesto, come cessazione dell’attività d’impresa e non come dismissione del patrimonio a solo beneficio dei creditori e del concorso. 109 Si deve pertanto immaginare il diritto dell’insolvenza come se fosse composto da due diverse diramazioni194, ove la prima si costituisce degli istituti espressione dell’autonomia privata, quali i contratti e i concordati che rappresentano la soluzione alla condizione di insolvenza reversibile e temporanea attraverso la logica delle ristrutturazioni, mentre la seconda si compone delle procedure liquidatorie (liquidazione giudiziale, liquidazione controllata, procedure amministrative di liquidazione195), finalizzate al pagamento dei creditori secondo il meccanismo della concorsualità e al dissolvimento dell’impresa che versa in una situazione di irreparabile dissesto. A fronte della ratio ispiratrice del nuovo Codice, si può affermare che gli istituti della prima diramazione sono volti a prevenire e ridurre l’utilizzo degli istituti della seconda diramazione. Ne discende che, nel contesto del nuovo diritto dell’insolvenza, si instaura un’inedita correlazione tra l’ordinamento concorsuale e l’ordinamento civile, con particolare riferimento al diritto privato patrimoniale. In particolare, le procedure di liquidazione si collegano al diritto civile esclusivamente attraverso la responsabilità patrimoniale, in quanto costituiscono procedure collettive di espropriazione finalizzate all’attuazione coattiva del rapporto obbligatorio196. Invece, gli istituti negoziali si connettono al diritto generale in modo più vario e 194 F. DI MARZIO, La cultura del diritto dell’insolvenza, in Giustizia civile, 2021, IX riesce a rendere particolarmente tangibile la struttura del nuovo diritto dell’insolvenza con la metafora del grande albero: «Il tronco è tuttora costituito dalla procedura di fallimento (benché quel termine sia stato espunto dall’uso legislativo). Vi sono poi rami divaria età e dimensione, che si irradiano dal tronco a formare una folta chioma. Quei fitti rami sono costituiti da istituti diversi, alcuni dei quali un tempo si chiamavano procedure concorsuali minori. Qualche istituto ha natura contrattuale, e nonostante la legge se ne sia disinteressata per secoli, si tratta dei rami più vecchi: che crescevano nonostante il tentativo dei legislatori di frenarli con severe potature; erano infatti resi rigogliosi da quel formidabile concime che nel mondo del diritto è la prassi. Di cui, alla fine (da un paio di decenni), il legislatore ha preso atto e su cui, negli ultimi tempi, legifera a ripetizione. […] Ancora oggi quel vecchissimo tronco è ben radicato al suolo e tutto ciò che ha il sapore della novità si risolve immancabilmente in nuovi rami, che si espandono da esso nel cielo: fino a giungere, oggi, alle varie composizioni assistite e negoziali e al concordato preventivo semplificato». 195 Non viene ricompresa nella categoria l’amministrazione straordinaria, poiché volta alla conservazione dell’impresa e non al suo dissolvimento. 196 Cfr. F. DI MARZIO, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023, p. 49. 110 articolato, posto che gli stessi vertono attorno all’autonomia privata (in generale negoziale e, in particolare, contrattuale). Non si tratta di un dato inedito dal momento che già da tempo sono stati introdotti nell’ordinamento strumenti negoziali volti alla composizione della crisi d’impresa197, tuttavia la maggior parte di questi venivano praticati nella prassi commerciale ma ignorati dal legislatore, che rimaneva ancorato al fallimento e al processo esecutivo. Difatti, l’imprenditore che si trovi ad affrontare un momento di crisi è tradizionalmente incline a ricorrere a rimedi stragiudiziali per la composizione dell’insolvenza, al fine di sfuggire alle limitazioni e alle lungaggini processuali tipiche di una procedura giudiziaria. Nella prassi, le soluzioni concordatarie e stragiudiziali si sono, dunque, dimostrate più efficaci a garantire la continuità aziendale e la salvaguardia dell’impresa rispetto alle procedure concorsuali prettamente giudiziarie198. Tuttavia, se in passato la presenza dell’autonomia privata nella disciplina delle procedure fallimentari era largamente osteggiata, le molteplici novelle ed integrazioni che si sono susseguite fino all’emanazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza hanno visto una progressiva espansione dell’autonomia privata che si è imposta fino a ricoprire un ruolo centrale199 nella 197 Per l’esattezza, gli strumenti negoziali si sono da sempre rivelati idonei per la composizione dell’insolvenza: si pensi alla figura del “concordato amichevole di fallimento” introdotta dal legislatore agli inizi del Novecento, al concordato preventivo e al concordato di cessione dei beni ai creditori. Queste figure concordatarie venivano, tuttavia, considerate “minori” a causa del ruolo accentratore ricoperto dal fallimento e dalle conseguenti procedure esecutive sul patrimonio del debitore insolvente. Per un’accurata rassegna circa lo storico coinvolgimento del contratto nelle procedure concorsuali, si consiglia A. BONSIGNORI – G. NARDO – M. LAZZARA, I contratti nelle procedure concorsuali, Milano, 1992. 198 Così E. FRASCAROLI SANTI, Effetti della composizione stragiudiziale dell’insolvenza, Padova, 1995, pp. 1 ss. 199 Per alcuni, tra cui E. GABRIELLI, Tradizione e novità nel nuovo Codice della crisi d’impresa le modulazioni dell’autonomia privata e l’”apparizione” del negozio giuridico, in Giurisprudenza italiana, 2019, Supplemento, p. 2, anche eccessivo dal momento che «nuove figure ed istituti non sufficientemente filtrati da una preventiva e corretta mediazione tra teoria e prassi, e quindi non accompagnata dalla piena consapevolezza dei limiti e dei parametri entro i quali la novità legislativa potesse aspirare ad utilmente collocarsi e a proiettarsi all’interno del sistema e del suo ordine concettuale». 111 composizione dell’insolvenza e del sovraindebitamento, così eliminando ogni precedente ostilità. Ne segue che nel diritto dell’insolvenza vengono a incontrarsi e a dover convivere dei profili di stampo processualistico, che si possono ricondurre al concorso tra i creditori sul patrimonio del debitore, e altri profili di stampo privatistico sostanziale, quali il contratto ed altre forme concordatarie sorrette sulla disciplina codicistica che li regola (seppur declinata diversamente). Questa sovrapposizione tra i profili di stampo contrattuale e gli istituti e i principi di diritto processuale è del resto riscontrabile soprattutto nella figura del concordato preventivo200, che è apparso sin dall’inizio caratterizzato dal connubio tra norme processuali e norme o principi insiti nella dinamica contrattuale, ma è stata recentemente confermata anche con l’introduzione del nuovo istituto della composizione negoziata della crisi, introdotto dal d.l. n. 118 del 2021 (convertito con l. n. 147 del 2021), che appunto evoca lo strumento negoziale, seppur mediato e favorito dall’ausilio di un esperto, come mezzo per pervenire alla risoluzione della crisi e dell’insolvenza. Ecco, quindi, che il ruolo del giurista diviene particolarmente centrale in questa materia, dove riordinare e conguagliare il testo legislativo con la prassi ha sempre avuto un ruolo fondamentale, in quanto è oggi chiamato a coadiuvare l’operatore professionale nell’applicazione degli strumenti di gestione della crisi e dell’insolvenza, eseguendo un’attività interpretativa della nuova disciplina positiva degli stessi sulla base della contemperazione delle tre funzioni principali del diritto dell’insolvenza, ovvero il maggior soddisfacimento possibile dei creditori, l’esdebitazione del debitore e la conservazione della continuità aziendale. Si intende ora concentrare la ricerca sulla prevalenza della componente negoziale negli strumenti di regolazione del sovraindebitamento e sull’incidenza dell’autonomia privata nei singoli istituti introdotti dalla l. n. 3 del 2012 e ora confluiti nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. 200 Per un approfondimento dell’istituto del concordato preventivo, si veda M. FABIANI, Art. 2221. Fallimento e concordato preventivo vol.2 - Concordato preventivo, in Commentario del Codice civile e codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2014. 118 soprattutto nell’attività di controllo esercitata dal giudice sullo svolgimento della varie procedure concorsuali intraprese dai protagonisti del dissesto216. Va, tuttavia, precisato che l’intensità dell’intervento del giudice assume diversa graduazione a seconda dell’istituto scelto nel caso concreto dal debitore e dai suoi creditori per gestire la crisi e l’insolvenza, ma varia anche all’interno del singolo istituto. Il dato che emerge con forza è comunque la netta prevalenza della dimensione privatistica rispetto a quella pubblicistica, in una materia tradizionalmente considerata monopolio dello Stato. Ciò determina che la condizione di insolvenza e sovraindebitamento viene ora a costituire il presupposto per l’esercizio dell’autonomia privata, seppur sottoposta a vincoli legislativi stringenti e al controllo giurisdizionale. In sostanza, è in corso un processo di liberalizzazione legislativa che ha attribuito all’autonomia privata un ampio spazio per deliberare il trattamento delle obbligazioni concorsuali e ha contestualmente circoscritto il sindacato giurisdizionale ai meri aspetti di legittimità217. Si rompe pertanto il dogma dell’indisponibilità nella gestione della crisi, storicamente considerata monopolio dello Stato, che la esercita attraverso i suoi operatori, ovvero i giudici, ma che ora viene delegata ai protagonisti stessi della crisi, dell’insolvenza o del sovraindebitamento. Anche in questo caso si deve parlare di una commistione di interessi pubblici e privati, la quale impedisce che la questione possa risolversi esclusivamente con il contratto o essenzialmente con il processo. Avverrà, invece, una collaborazione tra le prerogative dei privati, espressamente incaricati dalla legge a ricorrere agli strumenti di composizione della crisi, che spesso comportano la conclusione di accordi, ed il controllo giurisdizionale di legittimità delle attività e degli atti compiuti dalle parti a tal fine. 216 Così A.A. V.V., Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010, p. ix. 217 Cfr. M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, p. 22. Tale processo è in corso anche nell’ordinamento spagnolo, come riscontrato da L. GONZÁLEZ PACHÓN, La desprivatización y la desjudicialización del derecho de la insolvencia: especial referencia a los acuerdos de refinanciación, Madrid, 2021. 119 Si può pertanto concludere che, conformemente a quanto asserito da autorevoli opinioni218, la legislazione in materia concorsuale abbia realizzato una privatizzazione dei mezzi ma non dei fini, nel senso che si è incrementata l’autonomia dei privati nel contesto dell’adozione e dell’attuazione degli strumenti di composizione della crisi, ovvero nella fase di gestione dell’insolvenza, ma non si è verificato un mutamento nella portata degli obiettivi a cui è volta la disciplina, ossia il risanamento delle imprese e l’esdebitazione del debitore, affinché questi possano continuare a produrre e a consumare e quindi ad operare attivamente nel mercato. Del resto, tali finalità non possono che essere portatrici di istanza pubblicistiche ed assistere ad un interesse collettivo che richiede obbligatoriamente una qualche intervento dello stato per mezzo dei suoi operatori, seppur trattandosi di un ruolo delimitato a funzioni di vigilanza e controllo con un margine di discrezionalità quasi azzerato. In definitiva, seppure la recente riforma del diritto dell’insolvenza abbia attribuito allo strumento convenzionale un ruolo primario nella soluzione dell’insolvenza, comunque le finalità perseguite e gli interessi tutelati da questa branca del diritto comporteranno sempre l’inclusione di esigenze di ordine generale219. Se le procedure di liquidazioni rimangono quindi appannaggio degli organi pubblici a cui viene affidato il compito di garantire il soddisfacimento delle pretese creditorie, gli istituti di ristrutturazione presuppongono l’esercizio dell’autonomia negoziale del debitore e dei suoi creditori, oltre che dei terzi interessati. La ratio sottostante l’attribuzione di tale potere all’autonomia privata delle parti coinvolte è immediata: solo permettendo loro di determinare autonomamente i propri interessi e di accordarsi sul come attuarli si può giungere alla formazione di un progetto unitario per la composizione dell’insolvenza e al suo buon esito. 218 Tra queste, M. ONORATO, Gli accordi concorsuali: profili civilistici, Pisa, 2017, p. 44 e L. GRECO, Gli accordi di ristrutturazione come negozi fallimentari di utilità sociale, in Il Diritto Fallimentare, 2008, I, p. 641. 219 Sul tema si consiglia anche I. PAGNI, Crisi d’impresa e crisi del contratto al tempo dell’emergenza sanitaria, tra autonomia negoziale e intervento del giudice, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2021, II, pp. 349-378. 120 Questa nuova tendenza del legislatore si sostanzia nell’autoregolazione delle parti: si attribuisce ai protagonisti stessi della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento – ovvero il debitore e tutti i suoi creditori – il potere di comporre autonomamente la situazione di dissesto tramite accordi frutto dell’autonomia negoziale220, i quali si sono dimostrati il mezzo più efficiente ad assecondare la logica che pone come fine primario il recupero e il risanamento dell’impresa e l’esdebitazione del debitore civile, con loro conseguente reinserimento nel circuito economico, in sostituzione della precedente logica di dissoluzione dell’impresa con sua eliminazione dal mercato e di fallimento del debitore civile. L’autonomia privata, con le diverse articolazioni e declinazioni che assume nei singoli istituti di composizione della crisi e dell’insolvenza, viene pertanto a costituire il nuovo strumento per la tenuta del sistema economico interno ed europeo, funzionale al perseguimento delle predette finalità. 5. Studio “pluralistico” dell’autonomia privata nelle varie fasi di gestione del sovraindebitamento: il processo di progressiva riduzione dalla fase genetica della crisi alla fase di liquidazione. Analisi dei profili negoziali dei singoli istituti del sovraindebitamento. Poste queste premesse di carattere generale circa la prevalenza della componente negoziale sui nuovi strumenti di gestione della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento, è necessario indagare come l’autonomia privata venga diversamente declinata all’interno di ciascuno di questi221, tenendo conto che 220 La locuzione ‘‘atto negoziale’’ con la aggettivazione ‘‘negoziali’’ che allude alla figura del negozio giuridico appare, con riferimento al diritto dell’insolvenza, per la prima volta in un testo legislativo tramite il nuovo Codice, a dimostrazione, anche sul piano nominalistico e concettuale, di un’intenzione di maggiore apertura all’autonomia privata nella gestione della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Per una valutazione più completa ed esaustiva, è però necessario analizzare nello specifico come tale negozialità effettivamente si atteggi e con che graduazioni si manifesti, nei singoli istituti. 221 L’esigenza di svolgere un’indagine specifica per ciascuna delle diverse fasi scandite dalle diverse procedure concorsuali in cui l’autonomia privata va ad operare è stata recentemente sentita anche da G. BEVIVINO, Le “autonomie private” nel nuovo diritto dell’insolvenza, Pisa, 2022, in conformità con la tradizione civilistica (cfr., inter alios, S. PUGLIATTI, La proprietà e le proprietà, 121 sinora la dottrina si è concentrata perlopiù sull’incidenza, in via generale, dell’autonomia privata nel contesto della crisi d’impresa, mentre ha trascurato l’analisi delle sue manifestazioni entro i singoli istituti previsti per la gestione della stessa. Invero, il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza gradua il potere riservato all’autonomia dei privati nel contesto della crisi d’impresa e della composizione della posizione del debitore civile, circoscrivendone il perimetro e fissando opportuni limiti, in relazione al tipo di fattispecie e dei diversi interessi perseguiti in concreto, così da giungere alla designazione di strumenti perfettamente adattati sulle singole fattispecie da regolare222. Nello specifico, il titolo IV del nuovo Codice, rubricato “Strumenti di regolazione della crisi”, scinde tra quelli “negoziali stragiudiziali” e quelli “negoziali stragiudiziali soggetti ad omologazione” ed in questa impostazione sembra seguire un ordine logico che tiene conto del diverso grado di intensità che assume l’autonomia privata nei singoli istituti, organizzandoli in direzione decrescente. Il ruolo dell’interprete diviene, ancora una volta, centrale in questa materia, poiché a questi spetta il compito di valutare la gradazione dello spazio assegnato all’autonomia privata e i margini di operatività della stessa, a pregiudizio del controllo giurisdizionale, nel contesto in esame, fermo che sia la dottrina che la giurisprudenza prevalenti tendono oggi a considerare l’autonomia privata come un potere di disciplina che i privati possono esercitare nello spazio assegnato loro dalla legge, equiparandola quindi ad una concessione di libertà data agli individui di compiere atti i cui effetti sono stabiliti dalla legge e sempre entro i confini posti dalla stessa223. Tralasciando gli istituti per la gestione della crisi d’impresa che non sono di interesse specifico ai fini della presente trattazione, si intende ora concentrarsi in La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954; C. ABATANGELO, Il possesso derivato. Situazioni possessorie e loro circolazione negoziale, Napoli, 2016). 222 In questi termini E. GABRIELLI, Tradizione e novità nel nuovo Codice della crisi d’impresa le modulazioni dell’autonomia privata e l’”apparizione” del negozio giuridico, in Giurisprudenza italiana, 2019, Supplemento, p. 2. 223 Così si è recentemente espresso G. ALPA, Autonomia contrattuale, in Enciclopedia di diritto, I, Tematici, Milano, 2021, pp. 1 ss. 122 sugli istituti del sovraindebitamento dal momento che, se negli ultimi anni si sono moltiplicati i contributi in tema di composizione negoziata della crisi d’impresa224, al contrario, si rinviene scarso interesse dottrinale e giurisprudenziale circa il ruolo dell’autonomia privata nel diritto del sovraindebitamento ed il suo atteggiarsi nei singoli istituti. Il dato da cui partire rimane la centralità del ruolo riconosciuto dal legislatore agli atti di esercizio dell’autonomia privata, con una serie di disposizioni che, in modo diretto o indiretto, ne valorizzano gli effetti giuridici. Anche l’ordinamento spagnolo si caratterizza il favor che manifesta per le soluzioni negoziali e concordate all’insolvenza. Difatti, nella Ley n. 38 del 2011 “de reforma de la Ley Concursal”, il rifinanziamento del debito è prevalentemente impostato sugli accordi di rifinanziamento tra debitore e creditori a carattere generale o particolare, con omologa giudiziale. Inoltre, la legge spagnola regola strumenti come gli “acuerdos extrajudiciales de pagos” (accordi extragiudiziali di pagamento) e il beneficio de “exoneración del pasivo insatisfecho” (esonerazione dal passivo insoddisfatto), che permettono alle persone fisiche di accedere a una seconda opportunità economica e di liberarsi dai debiti insoluti, se rispettano determinate condizioni. Questi strumenti sono stati pensati per tutelare i debitori in buona fede, consentendo loro di rinegoziare il debito o di ottenere l’esdebitazione, favorendo il loro reinserimento nel circuito economico. Va subito ricordato che il sovraindebitamento è stato per la prima volta225 disciplinato nell’ordinamento italiano con la legge n. 3 del 2012, la quale si 224 Per un’accurata disamina in tema di strumenti per la gestione dell’impresa si rimanda, tra i molti autorevoli contributi, a A.A. V.V., Le soluzioni negoziate della crisi d’impresa, a cura di S. AMBROSINI, Torino, 2021; A.A. V.V., Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010; L. BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi: ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007; I. PAGNI, L'impresa collettiva tra squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, crisi e insolvenza: opportunità e criticità della composizione negoziata, in Le società, 2024, II, pp. 233-238. 225 Come accennato in precedenza, l’Italia ha avuto un approccio tardivo rispetto agli altri ordinamenti europei nell’emanazione di una specifica disciplina per la gestione del sovraindebitamento. Il pioniere europeo sul tema è stato il Regno Unito con l’Insolvency Act e Insolvency Rules del 1986, successivamente modificato dall’Enterprise Act del 2002 (Sezione 10), che ha introdotto due istituti principali, gli accordi volontari individuali ed una procedura di fallimento. Sono seguiti la Germania con l’Insolvenzordnung (che ha predisposto due 123 articolava in tre procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento: il piano del consumatore, l’accordo di composizione della crisi e la liquidazione del patrimonio226. procedimenti dedicati ai consumatori ed uno dedicato a tutte le persone fisiche indipendentemente dalla loro qualità di consumatori) e la Spagna con la Ley n. 22 del 2003, ossia una procedura fallimentare diretta alla mera soddisfazione dei creditori e senza alcuna possibilità di liberazione dai debiti (per approfondimenti relativi alla legge e alle successive modifiche si rimanda a P. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares, in El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor. Sistemas juridícos europeos a debate, diretto da A. SARCINA, Lecce, 2014, pp. 289-311; M. CUENA CASAS, El sobreendeudamiento privado como causa de la crisis financiera y su necesario enfoque multidisciplinar, in Préstamo responsable y ficheros de solvencia, diretto da L. PRATS ALBENTOSA - M. CUENA CASAS – C. ALONSO MARTÍNEZ, Navarra, 2014, pp. 27-88. Per una completa disamina della disciplina spagnola del sovraindebitamento si rinvia a M. CARBALLO FIDALGO, Sobreendeudamiento de consumidores, Vallirana, 2019; J.M. GARCÍA RODRÍGUEZ, El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias: mecanismos de segunda oportunidad, Código de buenas prácticas bancarias y otras medidas de protección al deudor sobreendeudado, Vallirana, 2015; L. PRATS ALBENTOSA - M. CUENA CASAS, Comentarios a la Ley de mecanismo de segunda oportunidad, Cizur Menor, 2016; C. FERNÁNDEZ CARRON, El tratamiento de la insolvencia de las personas físicas, Cizur Menor, 2008; M. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, La segunda oportunidad. La superación de las crisis de insolvencia, Madrid, 2015; M.I CANDELARIO MACÍAS, La “segunda oportunidad” en el Derecho concursal, Cizur Menor, 2022. 226 Nello specifico, l’accordo di ristrutturazione ed il piano del consumatore si svolgono attraverso fasi successive che possono così schematizzarsi: una fase stragiudiziale per la formazione della proposta da parte del debitore con ausilio di OCC ovvero di un professionista nominato dal Presidente del Tribunale; una fase giudiziale di deposito della proposta con relativa documentazione al Tribunale del luogo di residenza del debitore; un’altra fase stragiudiziale per la formazione della maggioranza e la dichiarazione di voto dei creditori; la fase giudiziale per la verifica degli atti in frode ai creditori e l’omologa del giudice; la fase stragiudiziale di esecuzione dell’accordo, sotto il controllo del professionista nominato. Molti autori si sono efficacemente occupati di analizzare la prima disciplina del sovraindebitamento introdotta ad opera della l. n. 3 del 2012: ex multis, si citano L. MODICA, Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012; E. PELLECCHIA, La composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Le nuove leggi civili commentate, 2012, VI, pp. 1257 ss.; F. MACARIO, La nuova disciplina del sovra-indebitamento e dell'accordo di ristrutturazione per i debitori non fallibili, in I contratti, 2012, IV, pp. 229-234; G. LO CASCIO, La composizione delle crisi da sovraindebitamento (introduzione), in Il Fallimento, 2012, IX, pp. 1021 ss.; A. GUIOTTO, Nuove modifiche alla disciplina delle crisi da sovraindebitamento - la continua evoluzione dei rimedi alle crisi da sovraindebitamento, in Il Fallimento, XI, pp. 1277 ss.; C. COSTA, Profili problematici della disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali, 2014, VI, pp. 10663 ss.; M. RISPOLI FARINA, La nuova disciplina del sovraindebitamento del consumatore, in Il Diritto 124 Con l’emanazione del nuovo Codice, tuttavia, questa legge è stata abrogata e assorbita227 all’interno dello stesso e gli istituti menzionati sono stati rinominati rispettivamente procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore (artt. 65-73), concordato minore (artt. 74-83) e liquidazione controllata dei beni del debitore (artt. 268-277). Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha inoltre previsto delle procedure familiari228 (art. 66), secondo la cui regolamentazione i membri di una stessa famiglia possono presentare un unico progetto di risoluzione della crisi da sovraindebitamento quando sono conviventi o quando il sovraindebitamento ha un’origine comune229. Al contrario la disciplina spagnola in tema d’insolvenza e di sovraindebitamento si fonda sul principio di unitarietà del concorso, che è dichiarabile nei confronti di qualsiasi debitore e che prevede un unico presupposto oggettivo di accesso alla procedura. Il primo libro della nuova Ley concursal (artt. 1-582) è dedicato al “Concurso de acreedores” e all’art. 1 prevede che sono assoggettabili alla declaraciòn de concurso tutti i debitori, persone fisiche o giuridiche, imprenditori o consumatori (escluse le microimprese, alle quali è dedicato il libro terzo). Inoltre, l’unità del sistema prevede un unico procedimento, il “concurso”: procedura collettiva nella quale tutti i creditori concorrono sul patrimonio del debitore e fondato sulla regola generale della continuità dell’attività economica da parte del debitore (fermo che il terzo libro (artt. 685-720) introduce una disciplina speciale per le microimprese che costituiscono il 94% delle imprese spagnole). Viene difatti prevista un’unica procedura concorsuale per tutte le situazioni di insolvenza attuale o imminente o di probabilità di insolvenza, che può essere attuata sia in prosecuzione dell’attività economica che in fase di liquidazione, Fallimentare e delle Società Commerciali, 2014, VI, pp. 10643 ss. Con riferimento allo stato dell’arte giurisprudenziale, si consiglia A. NAPOLITANO, Sovraindebitamento: accordo di composizione della crisi, piano del consumatore e liquidazione, in il Fallimento, 2021, II, pp. 250-271. 227 Nelle diposizioni transitorie e finali del nuovo Codice (art. 390) si specifica che le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento depositate prima dell’entrata in vigore dello stesso sono regolate dalla l. n. 3 del 2012, così come le procedure ancora pendenti alla data della sua entrata in vigore. 228 Si consiglia R. MARINO, Sovraindebitamento, procedure familiari e arretramento delle tutele consumeristiche: le parallele non convergono mai, in Giustizia civile, 2022, IX, pp. 895 – 923. 229 Nello specifico, nell’ipotesi in cui uno dei debitori non sia un consumatore, al progetto unitario si applicano le disposizioni sul concordato minore. 125 con o senza il trasferimento dell’unità produttiva, mentre il diritto concorsuale spagnolo non prevede alcun procedimento ad hoc dedicato alle crisi da sovraindebitamento della persona fisica. Secondo quanto previsto dall’art. 3 della Ley concursal, l’istanza di apertura della procedura può essere chiesta dal debitore o dai creditori: nel primo caso, il concurso si definisce “voluntario”, mentre nel caso di istanza presentata dai creditori viene denominato “necesario”. Una delle norme più innovative del nuovo Codice riguarda invece l’esdebitazione del debitore incapiente (art. 283), la quale è esperibile per una sola volta nel corso della vita da parte di una persona fisica meritevole che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, fatto salvo l’obbligo del pagamento dei debiti entro quattro anni dal decreto di esdebitazione del Giudice, nel caso in cui sopravvengano utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore al 10 per cento. Fermo che non è possibile, per ragioni di sintesi, soffermarsi sulla disciplina specifica di ciascuna procedura e sulla loro evoluzione normativa nel passaggio dalla l. n. 3 del 2012 al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza230, ci si limita ad evidenziare che tutte queste procedure sono espressamente finalizzate a consentire ai debitori civili di conseguire l’esdebitazione, ma si fondano su presupposti soggettivi diversi, considerato che la ristrutturazione dei debiti del 230 Molte sono le opere meritevoli di citazione circa l’esposizione della disciplina di questi istituti, tuttavia, sempre per ragioni di sintesi, si citano soltanto F. CESARE, Sovraindebitamento: dalla tutela del debitore al recupero del credito: aggiornato al D.lgs. n. 83/2022 per l’attuazione della direttiva UE 2019/2023, Torino, 2024; S. DE MATTEIS - N. GRAZIANO - D. PAGLIUCA, Crisi da sovraindebitamento, Rimini, 2022; C. TRENTINI, Le procedure da sovraindebitamento, Milano, 2021; A.A. V.V., La nuova disciplina del sovraindebitamento, diretto da M. IRRERA – S.A. CERRATO, Bologna, 2021; A.A. V.V., La riforma del sovraindebitamento nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di L. MODICA – E. PELLECCHIA, Pisa, 2020; G. MINUTOLI, Composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2019; A. CRIVELLI, Il nuovo sovraindebitamento dopo il Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, Bologna, 2019; F. DI MARZIO, La riforma delle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Milano, 2018; C. CRACOLICI – A. CURLETTI – L. VALENTE - S. COTTI, La composizione delle crisi da sovraindebitamento, Padova, 2017; E. CICCINELLI, La nuova disciplina del sovraindebitamento, Bari, 2022; D. MANENTE - B. BAESSATO, Disciplina della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2021; B. CONCA, La gestione del sovraindebitamento, in Questione giustizia, 2019, II; G. BENVENUTO – R. CAPASSO, Le nuove procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Dirittodellacrisi.it, 2 Agosto 2022. 126 consumatore231 si rivolge soltanto a quest’ultimo232, mentre il concordato minore è applicabile al professionista, all’imprenditore minore, all’imprenditore agricolo e alle start-up innovative, e ad ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale, ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal Codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza233. Invece, la liquidazione controllata del sovraindebitato è esperibile da tutte le categorie di soggetti individuati234. In sostanza, il nuovo 231 Sulla nozione di consumatore nel contesto delle procedure di composizione del sovraindebitamento si è pronunciata la Corte di Cassazione nella sentenza Cass. civ., 1 febbraio 2016, n. 1869, in banca dati One legale, ai fini di chiarire quali soggetti abbiano accesso alle suddette procedure. In particolare, la Corte ha ritenuto di ampliare la definizione di consumatore contenuta all’art. 6 della l. n. 3 del 2012, che si riferisce soltanto alla «persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta», sancendo che il procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento riservato al consumatore può essere utilizzato anche da soggetti «che si trascinino siffatti debiti, contratti in una qualità - poi dismessa o almeno non produttiva di debiti così caratteristici - di imprenditori o professionisti». Tale pronuncia è stata inoltre oggetto di molteplici commenti dottrinali, tra i quali, si citano E. SABATELLI, La Cassazione precisa la nozione di «consumatore» ai fini dell’accesso al procedimento riservato di composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali, 2016, V, pp. 1257 ss.; F. TRUBIANI, Consumatore - «Gli angusti orizzonti della nozione di consumatore nella disciplina della crisi da sovraindebitamento», in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2016, VII-VIII, pp. 989 ss. 232 Il consumatore (che non sia stato già esdebitato nei cinque anni precedenti la presentazione della domanda) propone un piano ai creditori che può prevedere il soddisfacimento, anche parziale e differenziato, dei crediti con l’ausilio di Organismo Composizione Crisi, mentre non è necessaria l’assistenza di un avvocato o il consenso dei creditori. Se il piano è ammissibile e fattibile, il giudice lo omologa con sentenza. 233 Un soggetto rientrante in una delle categorie menzionate (che non sia stato già esdebitato nei cinque anni precedenti alla presentazione della domanda o non abbia già beneficiato dell’esdebitazione per due volte e non abbia commesso atti diretti a frodare le ragioni dei creditori) può presentare una proposta di concordato minore ai creditori soltanto quando consente di proseguire l’attività imprenditoriale o professionale, o nel caso in cui sia previsto un apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori. 234 Tutti i debitori in stato di sovraindebitamento possono far ricorso all’apertura di una procedura di liquidazione controllata dei loro beni mobili e immobili, qualora non siano esperibili il concordato minore o la ristrutturazione dei debiti del consumatore. Il liquidatore, nominato dal Tribunale, in esecuzione del programma liquidatorio, provvede alla distribuzione 127 Codice ha mantenuto la stessa impostazione della precedente legge circa la natura lato sensu negoziale delle prime due procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento e quella prettamente liquidatoria della terza, ponendo però una netta ripartizione della platea dei sovraindebitati circa l’accesso alle singole procedure235. Tali dati dimostrano, ancora una volta, l’eccessiva complicazione che connota le procedure di composizione del sovraindebitamento, al contrario dell’ordinamento spagnolo fondato sul principio dell’unitarietà o unicità (un unico presupposto soggettivo cumulativo, un unico presupposto oggettivo e un’unica procedura). Un aspetto che merita di essere evidenziato riguarda l’inedita finalità delle procedure per la regolazione del sovraindebitamento, le quali, al contrario dell’esecuzione forzata giudiziale che ha come scopo principale la tutela dei creditori, si focalizzano sulla tutela del debitore, a cui assegnano il ruolo di protagonista nella gestione del dissesto economico che lo ha colpito, conferendogli la facoltà di attivare una soluzione negoziata della crisi e di bloccare in tal modo le azioni individuali dei creditori. Del resto, queste tecniche negoziali di gestione della situazione di insolvenza e sovraindebitamento costituiscono il presupposto236 di attivazione delle varie forme di tutela del ceto creditorio, ma oramai anche del debitore, considerato che tali tecniche sono delle somme ricavate dalla liquidazione ai creditori, secondo l’ordine di prelazione risultante dallo stato passivo approvato con decreto del Giudice Delegato. 235 Per un’analisi in chiave comparatistica delle procedure di regolazione della crisi da sovraindebitamento si rinvia a S. PACCHI, Il sovraindebitamento del consumatore negli ordinamenti di matrice latina e nel “modello” statunitense, Pisa, 2019; M. DEL LINZ, Spunti critici sulle nuove procedure di sovraindebitamento e Ordinamenti a confronto, in Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali, 2015, V, pp. 10482 ss.; P. DE CESARI - G. MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana. Competenza internazionale e riconoscimento delle decisioni, Milano, 2009; I. QUEIROLO, Le procedure d’insolvenza nella disciplina comunitaria: modelli di riferimento e diritto interno, Torino, 2007. 236 Vasta è la letteratura in tema di presupposti soggettivi e oggettivi di accesso alle procedure di regolazione della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento: tra i più recenti contributi, si consiglia I. PAGNI, L’accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2019, VI, pp. 549-573; I. PAGNI, L’entrata in vigore del Codice della crisi: le nuove regole di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, in Rivista dell'esecuzione forzata, 2022, III, pp. 625-634. 134 In conclusione, va osservato che il fenomeno di eccezionale espansione dell’autonomia privata, con contestuale limitazione dell’elemento concorsuale246 e del potere giurisdizionale, culminato nell’emanazione del nuovo Codice, ha necessariamente imposto ai giusprivatisti di rimeditare alcune categorie civilistiche fondamentali. Del resto, la nuova riforma del diritto dell’insolvenza va a ridisegnare il quadro normativo che regola la gestione dell’insolvenza e del sovraindebitamento incidendo soprattutto su due direttrici: la tutela del credito e la responsabilità patrimoniale del debitore, ovvero su due capisaldi del diritto privato patrimoniale, a conferma del rapporto di specialità che sussiste tra il diritto dell’insolvenza (e soprattutto nel suo sottoinsieme del diritto del sovraindebitamento) e il diritto privato generale, ove il primo è autonomo rispetto al secondo proprio perché declina diversamente alcuni sui concetti, principi e istituti. Ne discende la necessità di trovare un nuovo raccordo tra le regole generali dell’insolvenza e del sovraindebitamento, le regole specifiche delle singole procedure concorsuali e dei singoli istituti per la gestione del sovraindebitamento e l’autonomia negoziale, la cui esaltazione costituisce il moto innovatore della nuova disciplina positiva dell’insolvenza e del sovraindebitamento. Per eseguire un’attenta analisi dell’incidenza delle soluzioni negoziali alla crisi d’impresa e all’insolvenza su principi e istituti portanti del diritto privato patrimoniale (tema a cui sarà dedicato il prossimo capitolo), è stato utile partire dallo studio dei profili negoziali presenti nei singoli istituti del sovraindebitamento. Altrettanto di interesse può dirsi lo studio delle procedure concorsuali per la gestione della crisi d’impresa, tra i quali spiccano gli accordi 246 Come visto, la componente negoziale (per il tramite dello strumento contrattuale, o meglio dell’accordo) si combina e si fonde con il concorso, andando a generare l’espressione “accordi concorsuali”, entro la quale vanno certamente a confluire concordato e accordi di ristrutturazione. 135 di ristrutturazione247 e i concordati248, tenendo però presente che quest’ultimo profilo non potrà essere trattato nel presente lavoro per ragioni di sintesi e congruità. Infine, va precisato che, nonostante gli istituti negoziali per la gestione del sovraindebitamento abbiano dimostrato negli ultimi anni un’acuta vocazione negoziale ed abbiano il merito di aver costruito una connessione di più ampia portata con il diritto privato generale, poiché sono espressione dell’esercizio dell’autonomia privata, o più specificatamente dell’autonomia contrattuale, comunque ciò non implica che si venga ad instaurare una relazione di equipollenza tra privatizzazione e contratto. A tal proposito, proprio al pionieristico ruolo che riveste il contratto nella composizione dell’eccessivo indebitamento del debitore civile sarà dedicato il prossimo paragrafo. 6. Indagine sulla possibile qualificazione contrattuale degli istituti del sovraindebitamento. Proposta di una ricostruzione della procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore come contratto con 247 Per un approfondimento sul tema, si rimanda a G. BEVIVINO, Le “autonomie private” nel nuovo diritto dell’insolvenza, Pisa, 2022, pp. 139-160; F. ROLFI – E. STAUNOVO-POLACCO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Autonomia negoziale e concorsualità, Milano, 2013. Ai fini di questo lavoro, è sufficiente ricordare che la dottrina è divisa sulla qualificazione degli accordi di ristrutturazione: alcuni autori ritengono che essi rientrino nel novero delle procedure concorsuali; altri escludono che possano essere ricondotti a quest’ultima categoria. L’adesione ad una tesi piuttosto che all’altra dipende dalla definizione che si attribuisce all’espressione “procedura concorsuale”. Precisamente, i fautori della prima tesi asseriscono che gli accordi di ristrutturazione integrino una procedura concorsuale, in quanto idonei ad impedire l’esecuzione coattiva individuale da parte dei creditori (cfr., inter alios, S. DELLE MONACHE, Profili dei “nuovi” accordi di ristrutturazione dei debiti, in Rivista di Diritto Civile, 2013, III, pp. 543568), mentre i sostenitori della seconda tesi ritengono che l’istituto in oggetto sarebbe sprovvisto di alcuni tratti tipici ed essenziali della concorsualità, quali l’organizzazione dei creditori in una collettività, la sussistenza di un organo di vigilanza, il formarsi del consenso all’interno della fase giurisdizionale, un’apposita disciplina della fase esecutiva (cfr., tra i tanti autori, I.L. NOCERA, Riflessioni civilistiche sull'omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Corriere Giuridico, 2013, XII, pp. 1571-1587). 248 Circa l’operare dell’autonomia privata nella disciplina dei concordati si rimanda, tra i molti autorevoli contributi sul tema, a G. BEVIVINO, Le “autonomie private” nel nuovo diritto dell’insolvenza, Pisa, 2022, pp. 43-76. 136 obbligazioni a carico del solo proponente e del concordato minore come contratto plurilaterale a formazione progressiva. Come detto, la tematica generale attorno a cui si è sviluppata l’indagine di questo capitolo è il legame tra autonomia privata e diritto concorsuale, legame che è stato indagato in relazione ai suoi diversi settori, ovvero il diritto della crisi d’impresa, il diritto dell’insolvenza e soprattutto il diritto del sovraindebitamento, ove si è analizzato lo spazio specificatamente riservato all’autonomia negoziale in ciascuno degli istituti che lo compongono, oltre che nelle varie fasi di intervento per la sua risoluzione. Dopo aver accertato il primato della componente negoziale negli strumenti di regolazione del sovraindebitamento elaborati dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, con particolare riferimento alla procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore e al concordato minore, le quali muovono in una direzione di “privatizzazione” della situazione di dissesto economico che colpisce il debitore civile, cui si accompagna una progressiva “degiurisdizionalizzazione” nella gestione dello stesso, si deve spostare l’attenzione sul ruolo che assume lo strumento contrattuale in tale contesto. Sinora si è parlato di “soluzioni concordate” alla gestione della crisi, poiché tale espressione risulta abbastanza flessibile da ricomprendere tutte le specifiche tecniche che i privati possono attuare per raggiungere il suddetto scopo. Al contrario, non era ancora opportuno parlare di “soluzioni contrattuali” o di “contratti” per indicare la categoria in oggetto, dal momento che il contratto non può pacificamente considerarsi elemento costante ed essenziale negli strumenti negoziali previsti dal nuovo Codice, mentre assodata deve dirsi la ricostruzione dottrinale che vede l’accordo249 come fattore ricorrente negli stessi (fermo che questo può assumere declinazioni ed effetti diversi e contrastanti rispetto a quelli inquadrati nella tradizione civilistica). 249 Usando le parole di E. GABRIELLI, La nozione di contratto (Appunti su contratto, negozio giuridico e autonomia privata), in Giurisprudenza italiana, 2018, XII, p. 2795, «L’accordo rappresenta l’espressione della volontà delle parti di creare un vincolo e conseguentemente di concludere il contratto. Esso è l’esternazione dell’elemento soggettivo e psicologico della parte: la sua manifestazione di volontà diretta a realizzare uno scopo, un determinato interesse pratico che viene rivestito delle forme della giuridicità del vincolo e, come tale, protetto dalla legge se l’ordinamento lo reputa meritevole di tutela». 137 Invero, l’atto giuridico che viene espressamente in rilievo nella procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore e nel concordato minore è la proposta presentata dal debitore, la quale, presa in considerazione singolarmente e all’esterno della procedura, appare come un negozio unilaterale. Prima di entrare nel merito dei profili civilistici degli istituti del sovraindebitamento, non ci si può esimere da qualche breve accenno, in chiave meramente assertiva e senza alcuna pretesa di esaustività, sulla distinzione tra le tre figure cardine del sistema civilistico italiano, ossia autonomia privata, contratto e negozio. Per quanto attiene al negozio giuridico250, la dottrina sembra essersi attualmente assestata su due diverse posizioni, che definiscono la figura quale atto di volontà e atto di autoregolamento dei propri interessi. Come è stato correttamente osservato, le predette concezioni di negozio, quella oggettiva e quella soggettiva, non sono tra loro contraddittorie e non si escludono a vicenda, ma anzi si integrano251. La nozione di “negozio”, originariamente elaborata dalla dottrina tedesca, è fondamentale perché permette di scindere gli atti giuridici in due classi: gli atti di autonomia privata e gli atti giuridici in senso stretto. In particolare, il negozio giuridico è esplicazione dell’autonomia privata, vale a dire del potere del soggetto di decidere della propria sfera giuridica, personale o patrimoniale L’autonomia privata non viene definita dal Codice civile, che offre soltanto una definizione di autonomia contrattuale, tuttavia, la dottrina ha pacificamente ricostruito la nozione, nel senso di potere di autodeterminazione del soggetto (ovvero il potere di un soggetto di decidere della propria sfera giuridica)252. Il contratto, a cui il Codice civile italiano dedica un intero libro che contiene anche la sua nozione, una disciplina generale e una disciplina specifica dei singoli 250 Questa categoria è stata elaborata dalla dottrina pandettistica che ha tramandato la definizione, tutt’oggi accolta, di atto di volontà diretto ad uno scopo rilevante per l’ordinamento giuridico. La dottrina tedesca si è dedicata allo studio del Rechtsgeschäft (Rechtsgeschäft viene spesso abbreviato con “Geschäft”) e della Willenserklärung, tralasciando la più importante e diffusa declinazione del negozio, ossia il contratto. 251 Si veda A.M. GAROFALO, Le regole costitutive del contratto: contributo allo studio dell’autonomia privata, Napoli, 2018, p. 18, P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1992, p. 294. 252 Cfr. C.M. BIANCA, Il Contratto, III, in Diritto civile, Milano, 1987, p. 10. 138 tipi contrattuali, rientra nella più ampia categoria dell’atto di autonomia privata o del negozio giuridico, ossia dell’atto mediante il quale un soggetto dispone della propria sfera giuridica253. Precisamente, il contratto si colloca all’interno della categoria del negozio giuridico, come negozio necessariamente bilaterale o plurilaterale, fondato sull’elemento essenziale dell’accordo e caratterizzato anche dal carattere della patrimonialità. Riprendendo i tratti di interesse della disciplina degli istituti del sovraindebitamento, si ricorda che, a norma degli artt. 67-73 del Codice della crisi d’impresa dell’insolvenza, la procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore consiste nella presentazione, dinanzi al Tribunale in composizione monocratica, da parte del consumatore sovraindebitato di un piano di ristrutturazione dei debiti che indichi in modo specifico tempi e modalità per superare la crisi da sovraindebitamento in cui versa. Tale proposta ha contenuto libero254 e può prevedere il soddisfacimento, anche parziale e differenziato, dei crediti in qualsiasi forma, così come la falcidia e la ristrutturazione dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio, del trattamento di fine rapporto o della pensione e dalle operazioni di prestito su pegno255. In sostanza, la proposta menzionata dall’art. 67 del nuovo Codice rappresenta un’offerta rivolta ai creditori, la quale può prevedere il loro soddisfacimento, 253 Così si esprime C.M. BIANCA, Il Contratto, III, in Diritto civile, Milano, 1987, p. 2. 254 Tuttavia, la domanda deve essere corredata dall’elenco di tutti i creditori (con l’indicazione delle somme dovute e delle cause di prelazione), della consistenza e della composizione del patrimonio, degli atti di straordinaria amministrazione compiuti negli ultimi cinque anni, delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni, degli stipendi, delle pensioni, dei salari e di tutte le altre entrate del debitore e del suo nucleo familiare, con l’indicazione di quanto occorre al mantenimento della sua famiglia. 255 La proposta può altresì prevedere che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possano essere soddisfatti non integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti oggetto della causa di prelazione, come attestato dall’OCC. La medesima proposta può anche prevedere il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo garantito da ipoteca iscritta sull’abitazione principale del debitore se lo stesso, alla data del deposito della domanda, ha adempiuto alle proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito, per capitale ed interessi, scaduto a tale data. 139 anche parziale e differenziato256, in qualsiasi forma (in denaro, per l’intero o con uno stralcio, senza dover rispettare alcun limite minimo di pagamento, salva la necessità di offrire comunque un importo non meramente simbolico, o un soddisfacimento con modalità diverse dal denaro ed anche con dilazioni nel pagamento ma indicandone la tempistica esatta). La procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore integra dunque una fattispecie concordataria che non prevede né la deliberazione né il consenso espresso dei creditori, ai quali è riservata soltanto la facoltà di proporre un’opposizione al piano omologato dal Tribunale (e che subiscono quindi, formalmente, la sua efficacia in modo coattivo). Con riguardo al concordato minore, va invece osservato che, ai sensi degli artt. 74-83 del Codice della crisi d’impresa dell’insolvenza, un soggetto che rientra in una delle categorie individuate (il professionista, l’imprenditore minore, l’imprenditore agricolo, le start-up innovative e ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal Codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza) e che versa in condizione di sovraindebitamento formula ai suoi creditori una proposta di concordato minore257. Anche tale proposta ha contenuto libero,258 ma deve indicare in modo specifico tempi e modalità per superare la crisi da sovraindebitamento e può prevedere il soddisfacimento, anche parziale, dei crediti attraverso qualsiasi forma, nonché l’eventuale suddivisione dei creditori in classi (la formazione delle classi è addirittura obbligatoria per i creditori titolari di garanzie prestate 256 Sul punto si tornerà nel proseguo della trattazione, quando si esaminerà l’evoluzione del concetto di diritto di credito. 257 Il procedimento si svolge dinanzi al Tribunale in composizione monocratica. 258 Anche in questo caso il debitore deve allegare alla domanda dei documenti obbligatori, quali i bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi, le dichiarazioni IRAP e le dichiarazioni annuali IVA concernenti i tre anni anteriori o gli ultimi esercizi precedenti se l’attività ha avuto minor durata, una relazione aggiornata sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria, l’elenco di tutti i creditori, con le rispettive cause di prelazione e l’indicazione delle somme dovute, gli atti di straordinaria amministrazione di cui all’articolo 94, comma 2, compiuti negli ultimi cinque anni; oltre alla documentazione relativa a stipendi, pensioni, salari e altre entrate proprie e della famiglia, con l’indicazione di quanto occorra al mantenimento della stessa. 140 da terzi)259. In particolare, vengono previste due tipologie di concordato minore: il concordato minore in continuità260 – che costituisce l’ipotesi prevalente e incentivata dal legislatore – il quale prevede la prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale del debitore261 ed il concordato minore liquidatorio, nel quale non è prevista la prosecuzione dell’attività, ma la mera liquidazione dei beni (fermo che tale tipo di concordato è ammesso solo quando è previsto l’apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori, come rimesso al prudente apprezzamento del Tribunale, altrimenti si risolverebbe in un inutile appesantimento di costi e di tempi rispetto all’esecuzione individuale o alla liquidazione controllata, con conseguente pregiudizio per i creditori). Anche in questo caso la proposta formulata dal debitore integra un’offerta rivolta ai creditori, il cui contenuto determina in concreto come questi intende far fronte a tutte le sue obbligazioni. Nel concordato minore, però, i creditori hanno la possibilità di valutare il piano proposto dal debitore e di esprimere il proprio consenso o meno. Ai fini della fattibilità del piano e della sua approvazione, non è richiesto il loro consenso unanime, bensì soltanto una 259 In aggiunta, la proposta può prevedere che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possano essere soddisfatti non integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli organismi di composizione della crisi. 260 La continuità può essere diretta, in capo allo stesso debitore, oppure indiretta, attraverso la gestione dell’azienda in esercizio o la ripresa dell’attività da parte di un soggetto diverso dal debitore, per effetto di cessione, usufrutto, affitto o conferimento in azienda. 261 Quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, è possibile prevedere il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa se il debitore, alla data della presentazione della domanda di concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito, per capitale ed interessi, scaduto a tale data. L’OCC attesta anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori. 141 deliberazione262 presa a maggioranza, la quale costituisce la tutela imposta dall’ordinamento al potere dell’autonomia privata assegnato al debitore. Ne segue che con quest’ultima figura si viene a concretizzare l’accordo tra il debitore e la maggioranza dei suoi creditori (non necessariamente l’unanimità degli stessi), senza però che venga espressamente nominata la figura contrattuale. I due istituti ricomprendono pertanto due diversi negozi. La procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore si presenta come un negozio unilaterale, poiché il piano263 (a contenuto libero) viene redatto dal consumatore sovraindebitato e presentato al Tribunale per ottenere l’omologazione, senza264 che assuma alcun valore il consenso, l’accordo o la manifestazione di volontà dei creditori verso i quali questo, se omologato, produrrà i suoi effetti. Il concordato minore si presenta, invece, come un negozio esterno bilaterale concluso tra il soggetto sovraindebitato e i suoi creditori, per la cui conclusione viene richiesta la deliberazione a maggioranza di questi ultimi265. Tuttavia, il negozio unilaterale predisposto dal consumatore comporta che questi assuma un impegno nei confronti dei creditori, dal momento che, nel caso in cui il piano venga omologato dal Tribunale, egli è tenuto ad eseguirlo perfettamente ed integralmente. Per tale ragione, ai fini di un corretto inquadramento del fenomeno all’interno delle tradizionali categorie civilistiche, è necessario valutare la proposta 262 In tema di contratto e deliberazione, si rinvia a F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, pp. 40 ss. 263 Spunti in via analogica si possono trarre da G. FAUCEGLIA, Il Piano di risanamento nel Codice della crisi e dell’insolvenza: finalità e struttura, con una nota su qualche aporia normativa, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2020, III-IV, pp. 566-593. 264 Questo pone in parziale pericolo la tutela del diritto di credito normalmente assicurata dall’esercizio della libertà contrattuale del creditore che può decidere se accettare, rifiutare o rilanciare una nuova proposta, legittimando così la conformazione del nuovo rapporto giuridico convenuto. 265 Va ricordato che l’istituto contrattuale non necessariamente coincide con il negozio bilaterale da intendersi come l’atto collettivo, in cui le dichiarazioni di volontà, provenienti da più persone (che, tuttavia, costituiscono parte unica) e tendenti ad un comune fine ed effetto giuridico, si uniscono, pur rimanendo fra loro distinte e discernibili. In altri termini, il negozio è un atto di autonomia privata che comprende al suo interno anche la figura contrattuale, a cui si aggiungono tuttavia altri istituti. 142 relativamente alla procedura in cui si inserisce. Ci si deve pertanto chiedere se esso integri una promessa unilaterale ex art. 1987 c.c., oppure una promessa al pubblico di cui all’art. 1989 c.c., oppure ancora un contratto con obbligazioni a carico del solo proponente ex art. 1333 c.c. Ebbene, si ritiene che il piano predisposto dal consumatore sovraindebitato non sia qualificabile come promessa unilaterale266, ovvero come quel negozio con il quale il dichiarante assume un obbligo nei confronti del destinatario, per due principali ragioni: le promesse unilaterali sono strettamente caratterizzate dalla tipicità267 e i creditori a cui è rivolto il piano non si trovano in una condizione di totale soggezione, avendo questi il potere di proporre opposizione. Non sembra accreditabile neppure l’ipotesi della promessa al pubblico268 poiché, essendo il piano a contenuto libero e atipico, può contenere molteplici forme di obbligazioni da adempiere nei confronti dei creditori, le quali non sempre consistono nella promessa di una prestazione a favore di questi ultimi e, soprattutto, non sempre il piano è reso di pubblico dominio, con la conseguenza che viene meno l’essenziale carattere della pubblicità della promessa. Inoltre, se 266 Per un accurato approfondimento sulle promesse unilaterali, si rimanda a A. ORESTANO, Le promesse unilaterali, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e Messineo, Milano, 2019; P. GALLO, I contratti, le promesse unilaterali, l'apparenza, Torino, 2017, pp. 507-516; F. MAISTO, Promesse Unilaterali, in Trattato di Diritto Civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. PERLINGIERI, Napoli, 2014; E. CAMILLERI, Le promesse unilaterali, Milano, 2002; E. CAMILLERI, La formazione unilaterale del rapporto obbligatorio, Torino, 2004; A. D’ANGELO, Le promesse unilaterali, Milano, 1996. 267 La tipicità delle promesse unilaterali costituisce un tema discusso in dottrina, tuttavia, l’orientamento prevalente, tra cui G. ALPA, Manuale di diritto privato, Padova, 2007, p. 845, sostiene che esse siano contrassegnate dal requisito della tipicità. Va comunque segnalato che non difettano opinioni contrarie, che appoggiano la tesi minoritaria dell’ammissibilità nel nostro ordinamento di ipotesi di promesse unilaterali atipiche, facendo leva sul principio di atipicità delle fonti delle obbligazioni ex art. 1173 c.c. o sul disposto di cui all’art. 1333 c.c., inquadrando tale fattispecie quale negozio unilaterale con effetti favorevoli, ma pur sempre rifiutabili da parte del terzo beneficiario, e sorretto da un interesse patrimoniale del promittente che lo giustifichi sul piano causale (cfr. R. SACCO, Promessa di cui all’art. 1333 e promesse unilaterali (individualizzate o rivolte al pubblico), in Il contratto, R. SACCO – G. DE NOVA, I, Torino, 1993, p. 68). 268 Per una completa disamina del tema si consiglia G. SBISÀ, Promessa al pubblico, Milano, 1974; M. DOSSETTI, Lo schema della promessa al pubblico e i concorsi privati, Padova, 1972; F. GALGANO, voce Promessa al pubblico, in Dizionario enciclopedia del diritto, Padova, 1996, II, pp. 1047 ss. 143 il piano fosse qualificato come promessa al pubblico, coinciderebbe con una proposta contrattuale, ma in questo caso vi dovrebbe seguire l’accettazione dei creditori, che, nella procedura in esame, non detengono alcun potere deliberativo ma solo la facoltà di proporre opposizione. Risulta invece più attendibile la riconduzione del piano al contratto269 con obbligazioni del solo proponente270, atteso che allo stesso fanno seguito esclusivamente contratti ad effetti obbligatori e mai contratti ad effetti reali271 (l’impegno che il debitore assume nei confronti dei creditori è soltanto a carattere obbligatorio consistendo la prestazione del proponente nell’impegno di operare nei termini previsti dal piano, ovvero di adempiere le nuove obbligazioni a cui si è vincolato) e che la proposta risulta essere irrevocabile per effetto del deposito della domanda e della sentenza di omologazione del Tribunale272. In particolare, l’omologazione della ristrutturazione dei debiti del consumatore produce effetti sia nei confronti dei creditori, in quanto, per effetto dell’omologazione, la loro pretesa creditoria viene conformata ai termini e alle condizioni previsti dalla proposta, sostituendo all’obbligazione originaria la 269 Si ricorda che, secondo alcuni autori, tale istituto non costituisce un contratto, bensì un negozio unilaterale (v. G. BENDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 2007). La discussione dottrinale è originata dalla necessità o meno del consenso di fronte ad ogni modifica della sfera giuridico-patrimoniale altrui. 270 Per un’attenta trattazione dell’istituto del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, si rimanda a F. ROSSI, Il contratto con obbligazioni del solo proponente, Vol. 1, Napoli, 2005; A. DIURNI, Il contratto con obbligazioni del solo proponente, la tutela dell'oblato, Padova, 1998; E. DAMIANI, Il contratto con prestazioni a carico del solo proponente, Milano, 2000; M. GRONDONA, Il contratto con obbligazioni del solo proponente, in I contratti in generale, a cura di P. Cendon, III, Torino, 2000, pp. 91-118; C.M. BIANCA, Il contratto, vol. 3, in Diritto Civile, Milano, 2019, pp. 261 ss. 271 Va segnalato che anche tale aspetto non è pacifico in dottrina (v. R. SACCO, Promessa di cui all’art. 1333 e promesse unilaterali (individualizzate o rivolte al pubblico), in Il contratto, diretto da R. SACCO – G. DE NOVA, I, Torino, 993, p. 68). 272 Salva l’ipotesi di revoca dell’omologazione nel caso in cui il piano non venga eseguito integralmente e correttamente, o il piano divenga inattuabile, oppure qualora sia stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, o sottratta o dissimulata una parte rilevate dell’attivo o dolosamente simulate attività insistenti o se risultano commessi altri atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. Per effetto della revoca dell’omologa, viene meno l’effetto esdebitatorio di cui il consumatore beneficia in ragione dell’omologazione e rivivono le obbligazioni originarie che erano state stralciate, dilazionate o modificate con l’omologa. 246 l'immagine mutevole di un adempimento “come, quando e quanto possibile”»510, secondo quanto delineato nel piano del debitore. Viene pertanto a mutare l’intera conformazione del rapporto obbligatorio, considerato che la disciplina del sovraindebitamento guarda alla condizione debitoria non in maniera atomistica, ma nella prospettiva della pluralità dei rapporti che fanno capo al debitore511. La somma di più incapacità di adempiere trascende i singoli rapporti obbligatori da cui essa origina e sposta il rimedio sul diverso livello della logica pluralistica della ristrutturazione dei debiti. Per effetto dell’esdebitazione, quale esito delle procedure concorsuali, i creditori divengono titolari di un diritto di credito parzialmente inesigibile, con la conseguenza che nel sistema civilistico è ora ipotizzabile che il debitore possa liberarsi dei propri debiti adempiendo in modo diverso e peggiorativo rispetto a quello originariamente previsto, anche senza il consenso del creditore512. In questa nuova logica, muta soprattutto la valutazione dell’incidenza delle condizioni patrimoniali del debitore sul rapporto obbligatorio: nella prospettiva del Codice civile volto alla tutela esclusiva del credito, quando il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore mette in pericolo il conseguimento della prestazione, la risposta del sistema si manifesta nella concessione di strumenti che rafforzano la tutela o aprono la possibilità di forme di autotutela al creditore513, mentre nel diritto del sovraindebitato, il dissesto patrimoniale del debitore (nel quale confluiscono inadempimenti attuali e potenziali) attiva rimedi manutentivi che intaccano la rigidità dello schema binario 510 In questi termini E. PELLECCHIA, L’interesse del debitore alla ristrutturazione dei debiti, in Contratto e Impresa, 2015, IV-V, pp. 1132 ss. 511 La mera pluralità di singoli rapporti isolati e non comunicanti lascia il posto all’interdipendenza. 512 Di questa opinione anche G. D’AMICO, Esdebitazione e concorso dei creditori nella disciplina del sovraindebitamento, in Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a cura di G. D’AMICO, Torino, 2018, pp. 41 ss. 513 Va difatti ricordato che, nella prospettiva del Codice civile, il vincolo obbligatorio nasce e si sviluppa del tutto indipendentemente dalla proporzionalità fra debito e capienza patrimoniale e/o capacità reddituale del debitore ed indipendente anche dall’apprezzamento della complessiva esposizione debitoria di quest’ultimo. 247 “adempimento-inadempimento” su cui è costruita la disciplina delle obbligazioni514. Lo statuto del sovraindebitato comprende dunque la possibilità di una soddisfazione non integrale dei creditori, dalla quale discende un mutamento nella concezione del rapporto obbligatorio che costringe a ripensare l’alternativa tra adempimento e soggezione dei beni all’espropriazione forzata, tipica delle obbligazioni pecuniarie. Accertate queste implicazioni sulla tradizionale impostazione del rapporto obbligatorio e sulla nozione di adempimento, occorre chiedersi se si stia affermando un nuovo concetto di diritto di credito. Le riflessioni svolte tendono infatti a scorgere una trasformazione del concetto di diritto di credito, inteso non più quale diritto soggettivo di ricevere la specifica prestazione patrimoniale dovuta, bensì quale diritto soggettivo di ricevere una prestazione anche diversa e modificata secondo le esigenze della crisi intervenuta515. Del resto, gli adempimenti parziali e inesatti – e quindi peggiorativi o pregiudizievoli per il creditore – divengono comunque causa d’inesigibilità della prestazione e di liberazione definitiva del sovraindebitato dai suoi debiti. Si viene così ad instaurare un conflitto tra l’interesse alla ristrutturazione e le regole tradizionali del diritto civile, in quanto quei comportamenti (quali il ritardo, l’inesattezza quantitativa o qualitativa) che delineano l’inadempimento mutano nettamente nel contesto della ristrutturazione e si trasformano in possibili modalità di esecuzione della prestazione. Incidenze di una tale entità sul diritto delle obbligazioni – dove una categoria dogmatica antica come l’adempimento entro i termini del rapporto obbligatorio viene derogata e scavalcata dagli istituti di composizione della crisi del debitore 514 Cfr. E. PELLECCHIA, L’interesse del debitore alla ristrutturazione dei debiti, in Contratto e Impresa, 2015, IV-V, pp. 1132 ss. 515 Elementi cardine da valutare, ai fini della dimostrazione dell’intervenuta evoluzione del diritto di credito, sono: l’incremento all’interno del rapporto obbligatorio del rilievo riconosciuto all’interesse del debitore (inteso quale interesse alla ristrutturazione della propria esposizione complessiva) e la vincolatività del piano di soddisfacimento dei debiti redatto dal sovraindebitato anche rispetto ai creditori dissenzienti (c.d. rinegoziazione nolente creditore). 248 civile – trova sempre ratio nell’interesse alla ristrutturazione, che ricopre oramai un ruolo primario nell’ordinamento giuridico, o perlomeno si colloca in una posizione predominante rispetto alla tutela del credito. In sintesi, quest’ultima parte del lavoro ha permesso di constatare che il diritto del sovraindebitamento si pone in una relazione di discontinuità rispetto al diritto civile patrimoniale, dal momento che presenta molteplici profili di frattura a regole e principi chiave del secondo, i quali trovano tutti giustificazione nella causa sottostante ai negozi di gestione del sovraindebitamento e dell’insolvenza, ovverosia la composizione del debito, il superamento della condizione di insolvenza e, in generale, la ristrutturazione del debito e dell’impresa. Precisamente, si è visto come l’istituto dell’esdebitazione non si raccordi con la riserva di legge fissata dall’art. 2740, comma 2, c.c. con rifermento alle deroghe al principio di responsabilità patrimoniale, e come integri un vulnus al principio di relatività degli effetti contrattuali, atteso che le deroghe all’art. 1372 c.c., ivi contenute, non sono ascrivibili alle deroghe ammesse dal secondo comma della norma in esame. Si è, invece, concluso per l’ammissibilità delle deroghe contenute nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza al principio della par condicio creditorum, in ragione dell’attuale portata che la norma ricopre nell’ordinamento italiano, oramai ridotta a regola di mera efficienza organizzativa e distributiva nel contesto delle procedure esecutive e collettive sul patrimonio del debitore. Con riferimento alla rinegoziazione nolente creditore, si è osservato che il meccanismo rinegoziativo rappresenta la massima manifestazione del favor debitoris e, dunque, del rivoluzionario sovvertimento della tutela accordata dal legislatore all’interno del rapporto obbligatorio, considerato che essa viene ora allocata in capo al debitore, a scapito delle ragioni del ceto creditorio e in netta contrapposizione con il tradizionale primato del credito. A fronte delle risultanze raggiunte, si è rilevato che il diritto del sovraindebitamento ha prodotto notevoli implicazioni sulla tradizionale configurazione del rapporto obbligatorio e sulla teoria dell’obbligazione, ponendo le basi per la ricostruzione di una nuova definizione di diritto di credito. 249 CONCLUSIONI Italiano L’indagine condotta in questo lavoro ha inteso, in prima istanza, tracciare l’evoluzione normativa e interpretativa della disciplina del sovraindebitamento, partendo dalla l. n. 3 del 2012 fino alla sua ultima regolamentazione per mezzo del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. In particolare, l’analisi compiuta ha dimostrato come il diritto dell’insolvenza sia uno dei settori giuridici maggiormente sensibili ai mutamenti della realtà economica e sociale e come si sia contraddistinto per il costante apporto della giurisprudenza e della dottrina, le quali hanno coadiuvato il legislatore nell’attività di adattamento della normativa interna alle direttive comunitarie e alle nuove esigenze del mercato. La crisi economica globale e l’erosione del welfare hanno difatti provocato un drastico aumento dell’indebitamento privato e del ricorso al credito di consumo, evidenziando l’inadeguatezza delle procedure concorsuali vigenti nel rispondere alle problematiche causate dal sovraindebitamento e, dunque, l’esigenza di proporre nuovi strumenti giuridici (processuali e stragiudiziali) che consentissero l’esdebitazione dei debitori civili e il loro reinserimento nel sistema economico. In questo panorama, la l. n. 3 del 2012 ha rappresentato una risposta innovativa, considerato che ha permesso di colmare un vuoto normativo che lasciava senza tutela un’ampia categoria di soggetti, ma insufficiente, in ragione delle molteplici lacune, contraddizioni e incertezze applicative che ne hanno determinato una scarsa applicazione nella prassi. La riforma del diritto concorsuale realizzata dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, sulla spinta del legislatore europeo e della Direttiva Insolvency, ha segnato un passo fondamentale verso una maggiore organicità del diritto del sovraindebitamento, introducendo nuovi strumenti volti a gestire il dissesto economico del debitore civile, mediante misure di ristrutturazione del debito idonee a garantire il cosiddetto “fresh-start”, ossia una nuova opportunità (c.d. “second chance”) di rientrare attivamente sul mercato. Il nuovo impianto normativo prevede tre diverse procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento – la ristrutturazione dei debiti del 250 consumatore, il concordato minore e la liquidazione controllata del sovraindebitato –, tutte finalizzate all’esdebitazione del debitore civile e alla sua liberazione dai debiti pregressi; vengono, inoltre, introdotte due fattispecie autonome di esdebitazione, ossia l’esdebitazione di diritto e l’esdebitazione dell’incapiente. Tuttavia, permangono alcune criticità, tra cui il mancato riconoscimento di una propria autonomia allo statuto del sovraindebitamento e il mancato superamento della confusa sovrapposizione terminologica tra crisi, insolvenza e sovraindebitamento, determinata dalla previsione di differenziati presupposti di accesso alle procedure concorsuali. Si è compiuta un’esegesi dei concetti principali della presente ricerca, ossia crisi, insolvenza e sovraindebitamento, esaminando la loro evoluzione normativa fino al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Con riferimento alla prima, si è riscontrato che la difficoltà nella ricostruzione della nozione di “insolvenza” è imputabile principalmente alla sua attitudine processuale, atteso che l’insolvenza è il possibile esito finale di un processo degenerativo composto da diverse fasi (la probabilità di crisi, la crisi, l’insolvenza), in corrispondenza del quale viene meno la possibilità di risanare l’impresa o la posizione debitoria del soggetto non fallibile. La “crisi” integra invece una diversa fase del processo degenerativo, ovvero lo stato di dissesto economico reversibile e ancora sanabile. Deve pertanto dirsi errata la prassi comunemente affermatasi di utilizzare il generico e indefinito termine crisi – privo di un significato giuridico e svincolato dalla tradizione civilistica – per riferirsi al processo d’insolvenza nella sua globalità, con l’evidente conseguenza di aver reso ancora più oscuro il significato giuridico di insolvenza e più difficoltosa la sua distinzione dai concetti di sovraindebitamento e fallimento. Per quanto attiene invece al sovraindebitamento, esso viene definito dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, all’art. 2, lett. c), come «lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell’imprenditore minore, dell’imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al d. l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a 251 liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal Codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza». Osservando le diverse definizioni legislative di sovraindebitamento che si sono susseguite nell’arco di un decennio, è emerso, da un lato, il superamento del carattere prettamente patrimoniale che connotava la nozione contenuta nella l. n. 3 del 2012 in favore della dimensione finanziaria e, dall’altro lato, un progressivo conformarsi della nozione di sovraindebitamento con quella di insolvenza commerciale ed ora anche con quella di stato di crisi, per giungere, infine, con il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza a far coincidere il sovraindebitamento con «lo stato di crisi o di insolvenza» in cui si trovi il debitore non assoggettabile alle procedure concorsuali maggiori. In definitiva, la crisi è la fase prodromica dell’insolvenza, in quanto rende probabile ma non certa l’impossibilità del debitore di adempiere alle proprie obbligazioni; l’insolvenza è la definitiva e irreversibile incapacità di adempiere del debitore; il sovraindebitamento, nella maggior parte dei casi, coincide con la situazione di illiquidità o semplice difficoltà ad adempiere, mentre non coincide in concreto con lo sbilanciamento patrimoniale delineato nell’ordinamento tedesco. Malgrado si ravvisi un progressivo avvicinamento delle nozioni di insolvenza e sovraindebitamento, risulta discutibile la scelta di prevedere presupposti diversi di accesso alle procedure concorsuali proprio nel momento in cui, grazie allo strumento codicistico, si doveva semplificare la materia; senza contare che l’abolizione dell’amministrazione controllata e della correlata nozione di “difficoltà di adempiere” avrebbe finalmente soddisfatto questo intento semplificatorio, andando a designare un unico presupposto di accesso alle procedure concorsuali, ossia lo stato d’insolvenza, come previsto dall’ordinamento spagnolo. Ne consegue che il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza si è rivelato, sotto il profilo della semplificazione e dell’ordine sistematico, un’altra occasione persa per il legislatore italiano, con tutti i gravi risvolti pratici che ne derivano: invero, a distanza di due anni dall’entrata in vigore del suddetto Codice, ancora non vi è un’interpretazione dirimente dei presupposti di accesso alle procedure 252 concorsuali, con conseguente diffidenza degli operatori del diritto a ricorrervi nella prassi. In ogni caso, il dato più significativo che si manifesta nella più recente nozione legislativa di sovraindebitamento è che i tempi non sono ancora maturi per un riconoscimento autonomo dell’istituto. Si ritiene di dover, tuttavia, dissentire dalla valutazione compiuta dal legislatore italiano che, ancora una volta, in materia di insolvenza civile, si mostra arretrato rispetto ai colleghi di altri paesi continentali. Inoltre, la mancata attribuzione di una propria autonomia alla categoria del sovraindebitamento, come sbilanciamento patrimoniale, impedisce di delineare una chiara demarcazione tra insolvenza civile e commerciale. Conseguentemente, si è accertato che la distinzione tra insolvenza civile e commerciale si è progressivamente affievolita per effetto delle recenti riforme e che il divario fra le due risiede oramai esclusivamente nel profilo soggettivo, ossia nella fonte e nella dimensione del reddito del debitore e nella diversa composizione del patrimonio responsabile. Dalla disamina compiuta circa il concetto civilistico di insolvenza (comunemente noto con l’espressione “insolvenza civile”), si è dedotto che esso è idoneo a indicare soltanto le fattispecie previste dal Codice civile, con riferimento alle singole obbligazioni, le quali sono finalizzate ad accordare al creditore dei poteri di autotutela di fronte alla minaccia dell’insolvenza del debitore, costituendo essa il presupposto per l’attivazione di tali contromisure. Pur difettando nel Codice civile una definizione d’insolvenza, può dirsi che essa si sostanzi in una pluralità di fatti e di condotte che preallertano una situazione di squilibrio patrimoniale o finanziario e che incidono sul rapporto obbligatorio e sulla disciplina legale del contratto: in sostanza, a fronte della sopravvenuta insolvenza di un contraente, il legislatore pone a disposizione dell’altro contraente un serie di rimedi che questi può azionare in via di autotutela. Sebbene l’attenzione si sposti sulla condizione di dissesto economico in cui versa il debitore, anche il moderno diritto dell’insolvenza origina proprio da questa tradizionale impostazione civilistica e ciò emerge nitidamente soltanto osservando la finalità concreta a cui è orientata l’intera disciplina codicistica, ovvero il pagamento dei creditori. Per raggiungere tale obiettivo, vengono 253 costruite due possibili strade, ossia la liquidazione del patrimonio del debitore e gli accordi compositivi del debito (o i concordati). Si è infine appurato il rapporto di specialità sussistente tra il diritto del sovraindebitamento e il diritto privato generale, ove il primo risulta autonomo rispetto al secondo in ragione della diversa declinazione che realizza di talune categorie. Al nuovo diritto dell’insolvenza va pertanto imputato di aver notevolmente inciso sulla concezione tradizionale di queste categorie, attribuendo loro un nuovo significato, ed imponendo così al giusprivatista di guardare al diritto privato con occhi e paradigmi nuovi. La seconda parte del lavoro si è proposta di esaminare il crescente rilievo che la componente negoziale ha assunto nel diritto del sovraindebitamento e la sua convivenza con il carattere concorsuale delle procedure ivi previste. Difatti, il legislatore ha introdotto nel nuovo Codice molteplici soluzioni concordate alla crisi e all’insolvenza che colpiscono l’impresa o il singolo debitore civile, con la conseguenza che, nell’ambito di questo diritto speciale, interviene un’inedita fusione tra la componente negoziale, grazie all’impiego degli strumenti contrattuali e di altri accordi frutto dell’autonomia privata, e la componente concorsuale, dato che, per realizzare la soddisfazione delle pretese del ceto creditorio, rimane ben salda la regola del concorso, secondo il meccanismo della par condicio creditorum. Il diritto dell’insolvenza diviene pertanto terreno d’incontro tra autonomia privata e concorso e rappresenta quella branca del diritto che sorge dall’intervenuta commistione tra diritto civile e diritto concorsuale. L’analisi è partita dal complesso tema della nozione di “procedura concorsuale”. Fermo che nella normativa attualmente vigente non si rinviene alcuna definizione legislativa di procedura concorsuale o di concorsualità o di concorso, tale nozione va ricavata in via induttiva esaminando le discipline degli istituti finalizzati alla composizione della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Esaminate le diverse tesi dottrinali che si sono susseguite nel tempo, si è aderito alla tesi che qualifica come concorsuali soltanto le procedure che comportano un’esecuzione collettiva sul patrimonio del debitore, precludendo la proposizione di procedure esecutive individuali. Del resto, affermare che il 254 tratto caratterizzante delle procedure concorsuali coincida con la preclusione per i creditori di intraprendere esecuzioni individuali sul patrimonio del debitore equivale a dire che l’elemento fondamentale delle procedure concorsuali sia la necessaria attuazione di una procedura di esecuzione collettiva secondo la regola della parità di trattamento. Quest’ultimo dato trova conferma nell’interpretazione della disciplina positiva delle procedure collettive di espropriazione, volte all’attuazione coattiva del rapporto obbligatorio, le quali si raccordano con il diritto privato per mezzo dei principi portanti della responsabilità patrimoniale e della par condicio creditorum. Inoltre, dalla suddetta nozione di procedura concorsuale emerge che l’elemento connotante la concorsualità è la regola della par condicio creditorum, posta dall’art. 2741 c.c., come principio ordinante ogni tipo di attività di esecuzione collettiva che si compia sul patrimonio del debitore. A sostegno di questa risultanza si è richiamata una pronuncia della Corte di Cassazione circa i caratteri indefettibili della concorsualità, i quali vengono ricondotti a tre profili minimali quali «una qualsivoglia forma di interlocuzione con l’autorità giudiziaria, con finalità quantomeno “protettive” (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva); il coinvolgimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di “estranei”, da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate; una qualche forma di pubblicità» (cfr. Cass. Civ., 12 aprile 2018, n. 9087). All’esito di queste riflessioni, le procedure di sovraindebitamento possono certamente annoverarsi tra le procedure concorsuali. Si è poi studiato il ruolo assunto dall’autonomia privata entro le procedure concorsuali, concludendo che ad essa viene attribuito, entro i limiti stabiliti dalla legge, il compito di comporre la crisi e l’insolvenza mediante la predisposizione di una regolamentazione che si svolga all’interno del concorso. Si assiste così ad un notevole potenziamento dell’autonomia privata, che va interpretato come un’attribuzione di autoresponsabilità ai privati, i quali vengono incaricati di trovare la soluzione più adeguata a comporre lo stato di crisi e di insolvenza che si è venuto a creare. In definitiva, si possono scorgere due principali momenti che denotano il nuovo diritto dell’insolvenza e che corrispondono alle finalità imposte dalla Direttiva 255 Insolvency: il diritto negoziale, che opera la ristrutturazione dell’impresa e del debito al fine di garantire l’esdebitazione e il fresh-start, finalizzato alla salvaguardia del residuo valore economico dell’impresa. Tuttavia, osservando la nuova disciplina del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, emerge nitidamente il primato della componente negoziale, che origina dalla ratio sottesa al nuovo statuto del sovraindebitamento, preordinato alla ristrutturazione del debito per mezzo di soluzioni concordate, con conseguente declassamento delle procedure di liquidazione rette dalla regola del concorso. Ciò determina che la condizione di insolvenza e sovraindebitamento viene ora a costituire il presupposto per l’esercizio dell’autonomia privata, seppur sottoposta a vincoli legislativi stringenti e al controllo giurisdizionale. Tale disciplina costituisce l’esito del processo di privatizzazione degli strumenti di composizione della crisi e della contestuale limitazione del potere giurisdizionale. Dall’analisi dei profili negoziali della procedura di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, è emerso che si viene a configurare un accordo volto alla ristrutturazione del debito che prende le forme di un contratto plurilaterale senza comunione di scopo. Inoltre, entrambi gli istituti sono caratterizzati da un momento negoziale e stragiudiziale in cui avviene l’incontro delle volontà dei protagonisti della crisi, tramite la proposta del debitore sovraindebitato e l’adesione o la rinuncia all’opposizione dei suoi creditori, e da un momento giudiziale quale l’intervento del Tribunale con la sua funzione di controllo e vaglio e l’omologazione del piano (fermo che tale intervento è fondamentale per il prodursi degli effetti legali dell’istituto, quali la vincolatività alle nuove obbligazioni contenute nel piano per i creditori ivi menzionati e l’esonero dalla proposizione di azioni revocatorie nei confronti degli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo). La riflessione si è poi traslata sulla possibile qualificazione contrattuale degli istituti del sovraindebitamento, formulando la proposta di una ricostruzione della procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore come contratto 262 A fronte delle risultanze raggiunte nel presente studio, si evince che lo statuto del sovraindebitamento abbia prodotto un forte impatto sulla sistematica del Codice civile e notevoli implicazioni sulla tradizionale configurazione del rapporto obbligatorio e sulla teoria dell’obbligazione. Nello specifico, il sovraindebitamento ha sensibilmente contribuito al processo di indebolimento dei principi e delle categorie civilistiche che è in corso da oramai un ventennio in ragione delle esigenze del mercato capitalista e dell’affermarsi dei c.d. “diritti secondi”, i quali hanno progressivamente sottratto alla sfera di competenza del Codice civile una moltitudine di rapporti economici per sottoporli a nuovi principi e regole idonei a soddisfare nuovi interessi che si sono imposti come prevalenti nell’ordinamento moderno, tra i quali, appunto, la ristrutturazione del debito e dell’impresa. Si considera pertanto raggiunto l’intento primario di questo lavoro: dimostrare il forte impatto che lo statuto del sovraindebitamento ha avuto nel diritto privato patrimoniale, atteso che manifesta notevoli criticità nel raccordarsi con taluni principi fondamentali che sono tradizionalmente considerati inviolabili. 263 CONCLUSIONES Español I. El análisis llevado a cabo en este trabajo ha tenido como objetivo principal reconstruir la evolución normativa e interpretativa de la disciplina del sobreendeudamiento, comenzando por la Ley n.º 3 de 2012 hasta su regulación más reciente a través del Código de la crisis de la empresa y de la insolvencia. En particular, el estudio realizado ha demostrado cómo el derecho de la insolvencia es uno de los sectores jurídicos más sensibles a la realidad económica y social, destacándose por la constante contribución de la jurisprudencia y de la doctrina, que han asistido al legislador en la tarea de adaptar la normativa a las directivas comunitarias y a las nuevas exigencias del mercado. II. La crisis económica global y la erosión del sistema de bienestar han provocado un drástico aumento del endeudamiento privado y del uso del crédito al consumo, evidenciando la insuficiencia de los procedimientos concursales vigentes para abordar los problemas derivados del sobreendeudamiento y, en consecuencia, la necesidad de proponer nuevos instrumentos jurídicos (procesales y extrajudiciales) que permitan la exoneración del pasivo de los deudores civiles y su reincorporación al sistema económico. III. En este panorama, la Ley n.º 3 de 2012 representó una respuesta innovadora, dado que permitió llenar un vacío normativo que dejaba sin protección a una amplia categoría de sujetos. Sin embargo, resultó insuficiente debido a las múltiples lagunas, contradicciones e incertidumbres aplicativas que limitaron su uso en la práctica. La reforma del derecho concursal llevada a cabo por el Código de la crisis de la empresa y de la insolvencia, impulsada por el legislador europeo a través de la Directiva de Insolvencia (2019/1023), marcó un paso fundamental hacia una mayor coherencia en la regulación del sobreendeudamiento, al introducir nuevos instrumentos para gestionar el deterioro económico del deudor civil mediante medidas de reestructuración de la deuda que 264 garantizan el llamado fresh start o una segunda oportunidad para reincorporarse activamente al mercado. IV. El nuevo marco normativo prevé tres procedimientos distintos de composición de la crisis de sobreendeudamiento: la reestructuración de las deudas del consumidor, el concordato menor (otro instrumento jurídico para la gestión del sobreendeudamiento conforme a la legislación italiana) y la liquidación controlada del sobreendeudamiento. En el ordenamiento jurídico español, la recepción de la Directiva europea ha supuesto, por el contrario, la supresión de los instrumentos preconcursales previstos por la legislación anterior, sustituyéndolos por los “Planes de reestructuración”, como mecanismos de gestión preconcursal. Todos están orientados a la exoneración del pasivo del deudor civil y a su liberación de las deudas acumuladas. Asimismo, se introducen dos figuras autónomas de exoneración del pasivo: la exoneración de pleno derecho y la exoneración del pasivo del deudor incapaz. Incluso en el ordenamiento jurídico español existe una institución similar a nuestra exoneración de deudas, denominada “la exoneración del pasivo insatisfecho” prevista por el art. 178bis de la Ley Concorsual (introducida con la ley nº 25 de 2015, con la que el legislador español decidió ampliar la exención a todas las personas físicas, tanto empresarios como consumidores). No obstante, persisten ciertas problemáticas, entre las cuales destaca la falta de reconocimiento de una autonomía propia al estatuto del sobreendeudamiento y la confusa superposición terminológica entre crisis, insolvencia y sobreendeudamiento, resultado de la previsión de requisitos diferenciados para acceder a los procedimientos concursales. V. Se ha realizado un análisis exhaustivo de los conceptos principales de esta investigación: crisis, insolvencia y sobreendeudamiento, examinando su evolución normativa hasta el Código de la crisis de la empresa y de la insolvencia. En lo que respecta a la primera, se ha observado que la dificultad para reconstruir el concepto de “insolvencia” radica principalmente en su naturaleza procesal, dado que la insolvencia puede ser el resultado final de un proceso de degradación compuesto por varias 265 etapas (probabilidad de crisis, crisis e insolvencia), en las cuales desaparece la posibilidad de recuperar la empresa o la situación de deuda del sujeto no sometido a concurso. VI. La “crisis”, por su parte, representa una fase diferente del proceso degenerativo, es decir, un estado de deterioro económico reversible y aún remediable. Por lo tanto, se considera errónea la práctica comúnmente aceptada de usar el término genérico e indefinido “crisis” —carente de un significado jurídico y desvinculado de la tradición civilista— para referirse al proceso de insolvencia en su conjunto. Esto ha generado una mayor confusión sobre el significado jurídico de la insolvencia y ha dificultado su distinción de los conceptos de sobreendeudamiento y quiebra. VII. En cuanto al sobreendeudamiento, el Código de la crisis de la empresa y de la insolvencia lo define en el art. 2, letra c), como «el estado de crisis o insolvencia del consumidor, del profesional, del empresario menor, del empresario agrícola, de las startups innovadoras según lo dispuesto en el Decreto Ley 18 de octubre de 2012, n.º 179, convertido, con modificaciones, por la Ley 17 de diciembre de 2012, n.º 221, y de cualquier otro deudor no sujeto a liquidación judicial ni a liquidación forzosa administrativa o a otros procedimientos de liquidación previstos por el Código Civil o por leyes especiales en caso de crisis o insolvencia». VIII. Al analizar las diferentes definiciones legislativas de sobreendeudamiento que se han sucedido en la última década, se observa, por un lado, el abandono del carácter estrictamente patrimonial que caracterizaba la definición contenida en la Ley n.º 3 de 2012, a favor de una dimensión financiera; y, por otro lado, una progresiva convergencia entre la noción de sobreendeudamiento y la de insolvencia comercial, así como con el concepto de estado de crisis. Con el Código de la crisis de la empresa y de la insolvencia, el sobreendeudamiento se identifica con el “estado de crisis o insolvencia” en que se encuentre el deudor no sujeto a los procedimientos concursales mayores. En definitiva, la crisis es la fase preliminar de la insolvencia, ya que hace probable, pero no cierta, la imposibilidad del deudor para cumplir con sus obligaciones; la 266 insolvencia es la incapacidad definitiva e irreversible para cumplir; y el sobreendeudamiento, en la mayoría de los casos, coincide con una situación de falta de liquidez o simple dificultad para cumplir, pero no necesariamente con un desequilibrio patrimonial como el definido en el ordenamiento alemán. IX. A pesar de la convergencia progresiva entre las nociones de insolvencia y sobreendeudamiento, se cuestiona la decisión de prever requisitos diferenciados para acceder a los procedimientos concursales, cuando el instrumento codificado debería haber simplificado la materia. Asimismo, la abolición de la administración controlada y la correlativa noción de “dificultad para cumplir” podría haber logrado este objetivo al establecer un único requisito de acceso a los procedimientos concursales, es decir, el estado de insolvencia, como lo prevé el ordenamiento español. X. En definitiva, el Código de la crisis de la empresa y de la insolvencia se ha revelado, en términos de simplificación y coherencia sistemática, como otra oportunidad perdida para el legislador italiano, con todas las graves consecuencias prácticas derivadas. A pesar de llevar dos años en vigor, aún no existe una interpretación clara de los requisitos de acceso a los procedimientos concursales, lo que genera desconfianza entre los operadores jurídicos para aplicarlos en la práctica. XI. El aspecto más relevante de la definición legislativa más reciente de sobreendeudamiento es que aún no se dan las condiciones para un reconocimiento autónomo de esta figura. Sin embargo, se considera cuestionable la evaluación realizada por el legislador italiano, que, una vez más, en materia de insolvencia civil, se muestra atrasado en comparación con los legisladores de otros países europeos. Por ejemplo, se considera más meritoria, desde una perspectiva de simplificación, la elección realizada por el legislador español, quien optó por la vía de la unicidad del procedimiento y de los presupuestos subjetivos y objetivos de acceso a la normativa. En efecto, el derecho concursal español no realiza ninguna clasificación de las diferentes tipologías de deudores insolventes ni prevé diversas situaciones de crisis, insolvencia y sobreendeudamiento. Por el contrario, como se desprende del artículo 1 267 de la Ley Concursal, el derecho concursal español reconoce únicamente una situación general de insolvencia (“estado de insolvencia”), en la que se encuentra el deudor cuando no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (la denominada “insolvencia actual” del artículo 2, apartado 2, LC), o cuando se prevé que no podrá hacerlo de manera regular y puntual (la denominada “insolvencia inminente” del artículo 2, apartado 3, LC). XII. Además, la falta de autonomía de la categoría de sobreendeudamiento como desequilibrio patrimonial impide delinear una clara demarcación entre insolvencia civil y comercial. Consecuentemente, se ha constatado que la distinción entre insolvencia civil y comercial se ha ido desdibujando progresivamente como resultado de las recientes reformas, de modo que la diferencia entre ambas reside ahora exclusivamente en el perfil subjetivo, es decir, en la fuente y la dimensión de los ingresos del deudor y en la diversa composición de su patrimonio responsable. XIII. Del análisis realizado sobre el concepto civil de insolvencia (comúnmente conocido como “insolvencia civil”), se ha deducido que este resulta idóneo para referirse únicamente a los supuestos previstos por el Código Civil, con relación a las obligaciones individuales, las cuales están orientadas a otorgar al acreedor poderes de autotutela frente a la amenaza de insolvencia del deudor, constituyendo ésta el presupuesto para la activación de dichas medidas. XIV. Aunque el Código Civil carece de una definición de insolvencia, puede afirmarse que consiste en una pluralidad de hechos y conductas que alertan sobre una situación de desequilibrio patrimonial o financiero y que afectan al vínculo obligatorio y a la regulación legal del contrato. En esencia, frente a la insolvencia sobrevenida de una de las partes, el legislador pone a disposición de la otra parte una serie de remedios que esta puede activar en ejercicio de la autotutela. XV. Si bien la atención se centra en la situación de deterioro económico en la que se encuentra el deudor, el moderno derecho de la insolvencia encuentra su origen precisamente en esta tradicional concepción civilista, lo que se evidencia claramente al observar el objetivo concreto de toda 268 la normativa codificada, que es el pago a los acreedores. Para alcanzar dicho objetivo, se han establecido dos posibles vías: la liquidación del patrimonio del deudor y los acuerdos de reestructuración de deuda (o concordatos). XVI. Finalmente, se ha verificado la relación de especialidad existente entre el derecho del sobreendeudamiento y el derecho privado general, siendo el primero autónomo respecto al segundo debido a la distinta interpretación que realiza de ciertas categorías. XVII. Por tanto, al nuevo derecho de la insolvencia se le debe atribuir el mérito de haber incidido profundamente en la concepción tradicional de estas categorías, otorgándoles un nuevo significado e imponiendo al jurista privado la necesidad de observar el derecho privado con una perspectiva y paradigmas renovados. XVIII. La segunda parte del trabajo ha tenido como objetivo examinar la creciente importancia que ha adquirido el componente negocial en el derecho del sobreendeudamiento y su coexistencia con el carácter concursal de los procedimientos previstos en dicho ámbito. De hecho, el legislador ha introducido en el nuevo Código múltiples soluciones acordadas para afrontar la crisis y la insolvencia que afectan a la empresa o al deudor civil individual, lo que ha dado lugar a una fusión inédita entre el componente negocial, basado en el uso de instrumentos contractuales y otros acuerdos derivados de la autonomía privada; y el componente concursal, en la medida en que, para satisfacer las pretensiones de los acreedores, sigue siendo fundamental la regla del concurso, según el mecanismo de la par condicio creditorum. XIX. El derecho de la insolvencia se convierte así en un punto de encuentro entre la autonomía privada y el concurso, y representa aquella rama del derecho que surge de la interacción entre el derecho civil y el derecho concursal. XX. El análisis parte del complejo tema de la noción de “procedimiento concursal”. Aunque en la normativa vigente no existe una definición legislativa de procedimiento concursal o de concurso, dicha noción debe deducirse de forma inductiva, examinando las normativas aplicables a los 269 instrumentos destinados a la resolución de la crisis empresarial y la insolvencia. Analizadas las diversas tesis doctrinales desarrolladas a lo largo del tiempo, se ha adoptado la posición que califica como concursales únicamente los procedimientos que implican una ejecución colectiva sobre el patrimonio del deudor, excluyendo la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecución individual. En efecto, afirmar que el rasgo característico de los procedimientos concursales es la exclusión de los acreedores para iniciar ejecuciones individuales sobre el patrimonio del deudor equivale a sostener que el elemento fundamental de los procedimientos concursales es la ejecución colectiva necesaria, conforme al principio de igualdad de trato. XXI. Esta conclusión se confirma en la interpretación de la normativa positiva sobre los procedimientos colectivos de ejecución forzosa, orientados a la realización coactiva de la relación obligatoria, los cuales se conectan con el derecho privado a través de los principios fundamentales de la responsabilidad patrimonial y la par condicio creditorum. Además, de la noción mencionada de procedimiento concursal se desprende que el elemento característico del carácter concursal es la regla de la par condicio creditorum, establecida por el artículo 2741 del Código Civil italiano (que encuentra correspondencia en el artículo 1925 del Código Civil español «No gozarán de preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquiera otro título, no comprendidos en los artículos anteriores»), como principio rector de toda actividad de ejecución colectiva sobre el patrimonio del deudor. Se llegó a esta conclusión atendiendo a la Sentencia de la Corte de Casación italiana acerca de los caracteres imprescindibles de la concursualidad, los cuales se reducen a tres aspectos mínimos: «alguna forma de interlocución con la autoridad judicial, con fines al menos “de protección” (en la fase inicial) y de control (en la fase final); la implicación formal de todos los acreedores, al menos a nivel informativo y, aunque sea únicamente para atribuir a algunos de ellos el rol de “ajenos”, del que derivan consecuencias jurídicamente predeterminadas; y alguna forma de publicidad» (véase Cass. Civ., 12 de abril de 2018, n. 9087). Como resultado de estas 270 reflexiones, los procedimientos de sobreendeudamiento pueden calificarse indiscutiblemente como procedimientos concursales. XXII. Posteriormente, se ha estudiado el rol de la autonomía privada dentro de los procedimientos concursales, concluyendo que, dentro de los límites establecidos por la ley, esta tiene la función de resolver la crisis y la insolvencia mediante la elaboración de una regulación que se desarrolle en el marco del concurso. Se observa así un notable fortalecimiento de la autonomía privada, interpretado como una atribución de autorresponsabilidad a los particulares, quienes deben encontrar la solución más adecuada para resolver la crisis y la insolvencia en la que se encuentran. XXIII. En definitiva, se identifican dos principales temas que caracterizan el nuevo derecho de la insolvencia y que corresponden a los objetivos primarios establecidos por la Directiva sobre Insolvencia: la autonomía negocial (que facilita la reestructuración de la empresa y de la deuda con el fin de garantizar la exoneración de deudas) y el fresh-start dirigido a salvaguardar el valor económico residual de la empresa. XXIV. Sin embargo, al observar la nueva normativa del Código de crisis empresarial y de insolvencia, emerge claramente la primacía del componente negocial, que deriva de la razón subyacente al nuevo estatuto del sobreendeudamiento, orientado a la reestructuración de la deuda mediante soluciones acordadas. Esto determina que la condición de insolvencia y sobreendeudamiento ahora constituye el presupuesto para el ejercicio de la autonomía privada, aunque sometida a estrictas limitaciones legales y al control jurisdiccional. En otras palabras, la dicha normativa es el resultado del proceso de privatización de los instrumentos de resolución de crisis y de la simultánea limitación del poder jurisdiccional. XXV. Del análisis de los aspectos negociales del procedimiento de reestructuración de deudas y del concordato preventivo, ha surgido que se configura un acuerdo, destinado a la reestructuración de la deuda, que adopta la forma de “un contrato plurilateral sin comunión de propósito”. Además, ambos los institutos mencionados se caracterizan por dos 271 fasese: una fase negocial y extrajudicial (en la cual se produce el acuerdo entre los protagonistas de la crisis, a través de la propuesta del deudor sobreendeudado y la adhesión o renuncia a la oposición por parte de sus acreedores) y una fase judicial (con la intervención del tribunal, que ejerce funciones de control y homologación del plan). XXVI. Finalmente, se ha intentado reconstruir la calificación causal subyacente a los “contratos de crisis”, concluyendo que el único elemento recurrente en todos estos contratos es la renegociación del crédito, es decir, el efecto novatorio de la relación obligatoria que vincula a los protagonistas de la crisis: la normativa de dichos instrumentos implica que el deudor proponga un plan que contemple la satisfacción de los acreedores, pero en términos distintos a los originales. De ello se desprende una renegociación de todas las relaciones obligatorias que vinculan al deudor con sus acreedores, ya que el plan presentado por el sobreendeudado contempla que este revise y reformule los términos de las obligaciones originales en la forma que considere adecuada, con el fin de garantizar la mayor satisfacción posible de sus acreedores. Se observa que el efecto modificativo afecta exclusivamente la relación obligatoria, configurando así una figura de renegociación del crédito, que implica la inexigibilidad de la prestación original y la vinculación de las partes a las nuevas obligaciones estipuladas en el plan. XXVII. La nueva normativa sobre crisis empresarial y sobreendeudamiento no presenta obstáculos significativos para la reconstrucción de un nuevo esquema contractual autónomo, es decir, con una función económica individual propia que coincide con la renegociación del crédito. XXVIII. La parte final del trabajo ha centrado en la incidencia de la normativa sobre el sobreendeudamiento en algunas de las principales categorías del derecho privado general. XXIX. Pues bien, la investigación realizada ha demostrado que el derecho del sobreendeudamiento se encuentra en una relación discontinua con el derecho civil patrimonial. En efecto, desde su introducción, la disciplina del sobreendeudamiento ha resultado ser un vehículo de grandes cambios y lleno de problemas jurídicos debido a las fuertes 278 someterlas a nuevos principios y reglas adecuados a la satisfacción de los nuevos intereses que se han impuesto como prevalentes en el ordenamiento jurídico moderno, entre ellos la reestructuración de la deuda y de la empresa. XLV. Se considera, por tanto, que se ha conseguido el propósito primordial de este trabajo: demostrar el fuerte impacto que el estatuto del sobreendeudamiento ha tenido en el Derecho privado patrimonial, ya que manifiesta una considerable criticidad al conectar con determinados principios fundamentales tradicionalmente considerados intocables, así como poner de manifiesto la necesidad y actualidad de un análisis de la insolvencia desde la perspectiva del Derecho civil. 279 BIBLIOGRAFIA A.A. V.V., Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010. A.A. V.V., Comentario a la Ley Concursal. Texto Refundudo de la Ley Concursal, Tomo I, diretto da J. PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2020. A.A. V.V., Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, a cura di G. ALPA - A. FUSARO - A. SOMMA - M. DASSIO - F. TORIELLO, Milano, 2000. A.A. V.V., I patrimoni destinati a uno specifico affare: profili giuridici ed economici, Canterano, 2017. A.A. V.V., I patrimoni separati fra tradizione e innovazione, a cura di S. TONDO, Torino, 2007. A.A. V.V., Il sovraindebitamento del consumatore tra diritto interno e ordinamenti stranieri: atti della Giornata di studio, Terni, 19 maggio 2017, Napoli, 2018. A.A. V.V., La nuova disciplina del sovraindebitamento, diretto da M. IRRERA – S.A. CERRATO, Bologna, 2021. A.A. V.V., La responsabilità patrimoniale "sostenibile", a cura di A. Albanese - M. FRANZONI - E. GABRIELLI - G. GRISI - L. NIVARRA, Torino, 2023. A.A. V.V., La riforma del sovraindebitamento nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di L. MODICA – E. PELLECCHIA, Pisa, 2020. A.A. V.V., Le soluzioni concordate delle crisi d'impresa, a cura di A. JORIO, Milano, 2011. A.A. V.V., Le soluzioni negoziate della crisi d'impresa, a cura di S. AMBROSINI, Torino, 2021. A.A. V.V., Lineamenti di diritto della crisi e dell'insolvenza, a cura di M. IRRERA – F. PASQUARIELLO – M. PERRINO, Bologna, 2023. A.A. V.V., Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a cura di G. D’AMICO, Torino, 2018. C. ABATANGELO, Il possesso derivato. Situazioni possessorie e loro circolazione negoziale, Napoli, 2016. C. ABATANGELO, Le nuove garanzie mobiliari tra realità e obbligatorietà del vincolo, Padova, 2012. 280 C. ABATANGELO, Reti contrattuali, Relational Contracts e tutela dell’affidamento, in Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2020, I. F. ABATE, «La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità», in il Fallimento, 2013, IX, pp. 1181 ss. N. ABRIANI - A.M. LEOZAPPA, Sul principio della par condicio creditorum nelle procedure concorsuali, in Il Diritto tributario delle procedure concorsuali e delle imprese in crisi, a cura di F. PAPARELLA, Milano, 2013, pp. 49 ss. M. AIELLO, La protezione del debitore nel codice della crisi: un approccio sistematico, in Diritto Fallimentare, 2023, I, pp. 311-333. A. ALEMÁN MONTERREAL, La insolvencia: una cuestión de terminología jurídica, Santiago de Compostela, 2010. M. ALLARA, La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum), Palermo, 1927. G. ALPA, Autonomia contrattuale, in Enciclopedia di diritto, I, Tematici, Milano, 2021. G. ALPA, I principi generali, in Trattato di diritto privato, diretto da G. IUDICA e P. ZATTI, Milano, 1991. G. ALPA, Manuale di diritto privato, Padova, 2007. G. ALPA, Riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie in diritto civile, in Politica del diritto, 1997, III, pp. 403-436. G. ALPA - R. DANOVI, La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell'avvocatura, Milano, 2004. G. AMADIO, Letture sull’autonomia privata, Padova, 2005. S. AMBROSINI, Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria dopo le riforme del 2015 e 2016, Bologna, 2017. A. ASTONE, Contratto negozio regolamento: contributo allo studio del negozio unilaterale, Milano, 2008. T. AULETTA, Il fondo patrimoniale, Milano, 1992. L. BALESTRA, Introduzione al diritto dei contratti, Bologna, 2015. S. BALZO, Dazione in pagamento, in Enciclopedia di diritto civile, XI, 1962. L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, in Il Codice Civile. Commentato, diretto da F.D. BUSNELLI, Milano, 2010. M. BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale equità e buona fede tra Codice civile e diritto europeo, Torino, 2006. 281 M. BARCELLONA, Della causa. Il contratto e la circolazione della ricchezza, Torino, 2015. M. BARCELLONA, Il sovraindebitamento e l’esdebitazione dalla dogmatica all’interpretazione funzionale, in La responsabilità patrimoniale “sostenibile”, a cura di A. ALBANESE - M. FRANZONI - E. GABRIELLI - G. GRISI - L. NIVARRA, Torino, 2023. M. BARCELLONA, Un’altra complessità: l’orizzonte europeo e i problemi della causa, in Europa e diritto privato, 2016, IV, pp. 939 ss. L. BARCHESI, Profili attuali del fondo patrimoniale tra impiego “funzionale” e uso “strumentale”, Napoli, 2016. A. BARENGHI, Determinabilità e determinazione unilaterale nel contratto, Napoli, 2005. M. BASSANI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Roma, 2013. G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale: ristampa anastatica con prefazione di Giovanni Battista Ferri, Milano, 2007. D. BENINCASA, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. L’esdebitazione, in Giurisprudenza Italiana, 2019, VIII-IX, pp. 1943 ss. D. BENINCASA, Nuove questioni in tema di esdebitazione e di “second chance”, in Giurisprudenza Italiana, 2018, II, pp. 493 ss. G. BENVENUTO – R. CAPASSO, Le nuove procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Dirittodellacrisi.it, 2 Agosto 2022. E. BERTACCHINI, Clausole generali e autonomia negoziale nella crisi di impresa, in Contratto e impresa, 2011, III, pp. 687-733. G. BETTAZZI, Concordato minore: ruolo degli O.C.C. ed altri spunti interpretativi, in Il Fallimento, 2024, VI, pp. 859 ss. E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. VASSALLI, Torino, 1960. G. BEVIVINO, Il ruolo dell’autonomia privata nel diritto dell’insolvenza riformato, in Giustizia civile, 2024, I, pp. 43 ss. G. BEVIVINO, Le “autonomie private” nel nuovo diritto dell’insolvenza, Pisa, 2022. C.M. BIANCA, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, in Rivista di diritto civile, 2014, II, pp. 251 ss. 282 M. BIANCA, Crisi e rinegoziazione dei contratti tra diritto emergenziale e codice della crisi. Prime riflessioni, in Rivista Orizzonti del Diritto Commerciale, 2022, III, pp. 889 ss. C.M. BIANCA, Diritto civile, I, Milano,1990. C.M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, III, Milano, 1998. C.M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, III, Milano, 2000. C.M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, III, Milano, 2019. C.M. BIANCA, Diritto civile. Le garanzie reali. La prescrizione, Milano, 2012. C.M. BIANCA, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2014. M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996. G. BIFERALI, Credito al consumo e sovraindebitamento del consumatore, Padova, 2019. L. BIGLIAZZI GERI, Profili sistematici dell’autotutela privata, Milano, 1970. R. BOCCHINI, Sovraindebitamento del consumatore - La meritevolezza dell’accesso al credito nel sovraindebitamento del consumatore, in Giurisprudenza Italiana, 2017, VII, pp. 1569 ss. R. BOCCHINI – S. DE MATTEIS, Profili civilistici del sovraindebitamento, in La composizione delle crisi da sovraindebitamento, a cura di F. FIMMANÒ – G. D’ATTORRE, Napoli, 2018. M. BOCCHIOLA, La nozione di insolvenza nell’art. 1186, in Rivista di diritto civile, 1978, I, pp. 212 ss. L. BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi: ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007. G. BONELLI, Del fallimento, in Commentario al codice di commercio, Milano, 1923. G. BONFANTE, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, in Giurisprudenza italiana, 2019, VIII-IX, pp. 1943 ss. A. BONSIGNORI – G. NARDO – M. LAZZARA, I contratti nelle procedure concorsuali, Milano, 1992. L.A. BOTTAI, La nozione civilistica di insolvenza differisce da quella concorsuale? La rilevanza attuale del capitale sociale [Nota a sentenza: Cassazione Civile, sez. II, 16 giugno 2023, n. 17362], in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2024, I, pp. 79 ss. 283 U. BRECCIA, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato, diretto da G. IUDICA e P. ZATTI, Milano, 1991. U. BRECCIA, Morte e ressurrezione della causa: la tutela, in Il contratto e le tutele, Prospettive di diritto europeo, a cura di S. MAZZAMUTO, Torino, 2002. G. BRUNO, Contratti per la gestione della crisi di impresa: i piani attestati di risanamento, in Contratto e impresa, 2021, I, pp. 93 ss. A. BURDESE, I contratti innominati, Madrid, 1994. F.D. BUSNELLI, Quale futuro per le categorie del diritto civile?, in Rivista di diritto civile, 2015, I, pp. 1 ss. V. CALDERAI, voce Giustizia contrattuale, in Enciclopedia del diritto, Annali, vol. VII, 2014, pp. 447 ss. C. CAMARDI, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, Torino, 2017. C. CAMARDI, Il sovraindebitamento del consumatore e il diritto delle obbligazioni. Alcune riflessioni ai confini del diritto civile, in Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a cura di G. D’AMICO, Torino, 2018. C. CAMARDI, Il sovraindebitamento dopo il codice della crisi. Il diritto privato che cambia e la dogmatica civilistica, in Rivista di diritto privato, 2020, IV, pp. 492 ss. C. CAMARDI, Legislazione della «crisi» e diri o privato patrimoniale. Una nuova complessità, tra efficienza e coerenza sistematica, in Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2017, II, pp. 265 ss. E. CAMILLERI, La formazione unilaterale del rapporto obbligatorio, Torino, 2004. E. CAMILLERI, Le promesse unilaterali, Milano, 2002. M. F. CAMPAGNA, Il credito strutturato: rischio e autonomia privata nei contratti di credito, Milano, 2020. A.B. CAMPUZANO – I. FERNÁNDEZ LARREA – J.C. RODRÍGUEZ MASEDA, Los acuerdos de refinanciación en el derecho español, in Derecho Concursal Iberoamericano. Realidad y perspectivas, Colombia, 2019. M.I CANDELARIO MACÍAS, La “segunda oportunidad” en el Derecho concursal, Cizur Menor, 2022. F. CAPILLA RONCERO, La Responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Fundación Universitaria de Jerez, 1989. [Document text truncated for crawler view.]