Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos

602 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 José María Botello Hermosa e-ISSN:2317-2150 DOI: 10.5020/2317-2150.2017.v22n2p602 Revista de Ciências Jurídicas Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos Os aluguéis de férias submetidos à Lei de Arrendamentos Urbanos Vacational rentals provided by the Urban Leases Law José María Botello Hermosa* Resumen En este artículo vamos a estudiar uno de los arrendamientos más importantes de nuestro ordenamiento jurídico especialmente utilizado durante los periodos vacacionales; el tradicional alquiler vacacional sometido a la L.A.U. como un tipo de arrendamiento celebrado por temporada. Se trata de un tipo de arrendamiento que, tradicionalmente, ha ocupado un lugar hegemónico, pero que, sin embargo, durante los últimos años, debido especialmente a la irrupción de los denominados “alquileres turísticos”, se ha visto muy cuestionado, hasta el punto de pensarse una actividad ilegal por mucho de los arrendadores, como así pudiera desprenderse de la lectura del apartado e) del art. 5 que aporta la nueva Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, aunque nada más lejos de la realidad. Palabras clave: Alquiler vacacional. Arrendamiento por temporada. Ley de arrendamientos Urbanos. Edificación habitable. Alquiler turístico. Resumo Neste artigo, estudamos uma das espécies contratuais mais utilizadas durante as férias em nosso país: os contratos de aluguel de férias, submetidos à Lei de Arrendamento Urbano, como um subtipo dos arrendamentos por temporada. Trata-se de um modelo contratual que tradicionalmente tem ocupado um lugar hegemônico, mas que, nos últimos anos, com a emergência dos aluguéis turísticos, teve sua relevância bastante diminuída ao ponto de tornar sua aplicação subsidiária, o que não é ilegal, como se poderia entender da leitura em apartado do artigo 5º, alínea “e”, da Lei 4/2013, de 4 de junho de 2013, sobre medidas de flexibilização e fomento do mercado de aluguéis. Palavras-chave: Aluguel de férias. Arrendamento por temporada. Lei de Arrendamentos Urbanos. Edificação habitável. Aluguel turístico. Abstract In this article, we will study one of the most commonly used contract type in our country, the vacation rental agreements subject to the L.A.U, as a subtype of the seasonal leases. Traditionally, this contractual model occupies an hegemonic position concerning its use but with these past few years and the emergence of tourist rentals, its relevance greatly reduced and now only has the role/ the function of a supplemental application, not illegal as one could understand with the reading of the article 5(e) provided by the new Law 4/2013, of June 4th, about flexibility measures and the promotion/ development of the rental housing market. Keywords: Vacationals rentals. Seasonal leases. Urban Leases Law. Residential building. Tourist rent. 1 Introduccion Vamos a centrarnos en este artículo en uno de los arrendamientos más utilizados durante las temporadas vacacionales en España, que, curiosamente, no viene específicamente identificado en la * Doctorando. Profesor universitario asistente en L’Université Paris Ouest Nanterre La Défense - Universidad de Sevilla. Asesor jurídico. Sevilla, Andalucía, España. E-mail: [email protected]. 603 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos normativa arrendaticia, sino que se deduce de la lectura de la norma. Vamos a analizar el “arrendamiento de vivienda por temporada vacacional”. Cada año, en nuestro país, un gran número de familias se trasladan a la costa o las zonas de montaña durante las temporadas vacacionales para desconectar de sus rutinas y disfrutar de unas reparadoras estancias, generalmente en la época de verano y de invierno, con la necesidad lógica de tener que satisfacer una necesidad de alojamiento que, excluyendo las pernoctaciones en hoteles y en apartamentos turísticos, se han resuelto mediante el alquiler de viviendas particulares que, en la práctica, se acordaban mediante la intermediación de alguna inmobiliaria o, directamente, mediante el contacto entre los propios particulares. ¿Quién no ha visto alguna vez un cartel con el letrero de “se alquila”? Como decimos, se trata de un tipo de alquiler que ha sido clave en nuestro país, enormemente utilizado y regulado mediante la Ley de Arrendamientos Urbanos (en adelante L.A.U.), pero que, cierto es, a medida que pasa el tiempo y la tecnología avanza, pareciera que comienza a rezagarse en un discreto segundo plano. Pues bien, en este artículo vamos a analizar el clásico “alquiler vacacional” que se ha usado en España para los alquileres temporales de forma hegemónica hasta aproximadamente el año 2013, con la modificación de la L.A.U., especialmente con el apartado e) del art. 5, donde pudiera parecer que quedan en un margen de legalidad incierta, creándose una serie de dudas e incertidumbres que, precisamente, nos llevan a la elaboración de este trabajo con la finalidad de arrojar luz sobre el mismo. Tal es la incertidumbre jurídica que orbita actualmente alrededor de este tipo contractual que, muchos de los arrendadores que tradicionalmente recurrían al mismo, han dejado de emplearlo por temor a cometer algún tipo de irregularidad jurídica. Por otro lado, a pesar de la existencia de otros tipos de contratos de alquiler de vivienda en épocas vacacionales, como veremos posteriormente, nos centraremos especialmente en el denominado “de uso vacacional”, por la especial trascendencia que ha tenido a lo largo de los años en nuestro país, y porque a pesar de que recientemente ha irrumpido una nueva modalidad contractual que, parece ser, está invadiendo casi todo su ámbito de actuación, aun resiste, y mejor de lo que muchos pudieran pensar. 2 Aspectos Generales 2.1 Delimitacion conceptual Como decíamos en la Introducción, este tipo de contratos no viene específicamente delimitado en la L.A.U., sino que se extrae de lo dispuesto en el art. 3. 2, cuando dispone “En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra […]”. Así pues, se engloba este tipo de contrato dentro de una noción más general a la de “vacacional”, como es la de “por temporada”. Para ofrecer una mejor comprensión del contexto donde se engloban estos alquileres, a continuación ofreceremos una panorámica de los arrendamientos urbanos en general y, progresivamente, abordaremos el que nos interesa. 2.2 Clasificacion de los arrendamientos urbanos según la L.A.U. de 1994 Como decimos, los alquileres vacacionales se engloban dentro de la figura contractual recogida por el art. 3. 2 de la L.A.U., que define y concibe los contratos temporales en contraposición a los contratos recogidos en el art. 2, es decir, los arrendamientos de vivienda. Así, el art. 3 de la L.A.U., cuyo título es “arrendamientos para uso distinto del de vivienda”, dispone lo siguiente: 1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior. 604 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 José María Botello Hermosa 2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren. De la lectura de este apartado, extraemos efectivamente que los arrendamientos por temporada se configuran en contraposición a los arrendamientos del art. 2, pero también en comparación a aquellos que se celebran para celebrarse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, etc., los cuales vamos a englobar bajo el concepto de “arrendamientos de local de negocio”. De este modo, con un primer análisis de los arts. 2 y 3 de la L.A.U., vemos que esta norma divide los arrendamientos urbanos en tres categorías: “de vivienda”, “de local de negocio” y, finalmente, “por temporada”, sobre los que profundizaremos posteriormente. Esta clasificación cobra todo su sentido cuando analizamos la evolución histórica que han seguido los arrendamientos urbanos en la normativa, especialmente los de temporada, con la elaboración de la L.A.U. del 94 que derogó la anterior del 64. La inclusión de los “arrendamientos por temporada” en la L.A.U. del 94 tuvo una activa tramitación parlamentaria que se refleja en las numerosas modificaciones que sufrió el primigenio proyecto de Ley ya que, en la norma predecesora, la del 64, en su art. 2. 1, se excluía expresamente de su ámbito de aplicación este tipo de arrendamientos. Sin embargo, en la L.A.U. del 94, el legislador ha optado por englobarlos dentro de su articulado conjuntamente con los arrendamientos celebrados para ejercer una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, es decir, con los antiguos arrendamientos de local de negocio que, por el contrario, sí que se incluían en el ámbito de aplicación de la normativa, concretamente en el anterior art. 1. De esta forma, el legislador optó por dividir el antiguo artículo 1, que se componía por los arrendamientos “destinados a vivienda” y “los de local de negocio”, en dos nuevos artículos diferenciados, como son el art. 2, compuesto por los “arrendamientos de vivienda”, y el ambiguo art. 3, que engloba a todos aquellos contratos destinados a un uso distinto del anterior, haciendo especial referencia a los anteriores “de local de negocio” y de los celebrados “por temporada”. Con esta decisión, el legislador equipara, en cierto modo, a los arrendamientos por temporada con aquellos celebrados para desarrollar una actividad empresarial, industrial, comercial etc., decisión que ha causado perplejidad y rechazo por parte de la doctrina, como es el caso de ROJO AUJURIA (1995, p. 77), que se pregunta qué tienen en común los arrendamientos de temporada con aquellos celebrados para ejercerse una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional etc., o también YUFERA SALES (2000, p. 64), que expone que no obedece a ningún criterio lógico el incluir en la legislación especial arrendaticia los contratos de temporada. Así las cosas, a efectos prácticos de nuestro trabajo, dividiremos los arrendamientos urbanos en tres categorías: “de vivienda”, “de local de negocio” y, finalmente, “ por temporada”, modalidad en la que nos centraremos a continuación. 2.3 El alquiler vacacional como una modalidad de arrendamiento urbano celebrado por temporada Las diferentes acepciones y nombres que recibe el arrendamiento por temporada pueden generar confusión al pensar que, si existen diferentes tipos, pudieran tener un ámbito de aplicación y una regulación normativa distinta. Nada más lejos de la realidad. El hecho es que, una misma figura jurídica, el arrendamiento por temporada (diferenciada de otros arrendamientos que también se destinan a un uso distinto del de vivienda, como pudieran ser los celebrados para industria, o para llevar a cabo un negocio, etc.) recibe diferentes acepciones en función de la causa-origen que dé lugar a la celebración del contrato. Esta circunstancia no significa que estas nociones constituyan “per se” diferentes tipos de arrendamientos con características diferentes entre ellos, sino que tan solo son formas diferentes de denominar al mismo tipo contractual, el de arrendamiento temporal. No olvidemos que los alquileres temporales se constituyen en contraposición a los celebrados para satisfacer una necesidad permanente de vivienda y los celebrados para local de negocio. 605 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos Así pues, dependiendo de la causa que origine la celebración del arriendo por temporada, distinguiremos entre diferentes modelos. a) De segunda residencia Entiendo que esta acepción del arrendamiento por temporada se origina por mera comparación terminológica con los arrendamientos de vivienda que se destinan a satisfacer la necesidad permanente de una vivienda (art. 2 L.A.U.), es decir, a satisfacer la necesidad de su primera residencia. Si existe un tipo de arrendamiento que se destina a satisfacer la primera residencia del inquilino, por contraposición, deberá existir otro que se destine a satisfacer una necesidad de segunda residencia. A partir de este punto, en el supuesto de que un arrendatario, con la necesidad permanente de vivienda satisfecha, celebrase un arrendamiento de alguna vivienda, el uso al que se debería destinar debería ser uno diferente del de satisfacer la necesidad permanente/primera de vivienda. Debería tener como destino un uso temporal de vivienda, o lo que es lo mismo, un uso de segunda residencia, ya que la necesidad permanente de vivienda se encuentra ya satisfecha con el primer arrendamiento. A titulo de ej., podríamos comentar el supuesto de una persona que, habiendo encontrado trabajo en una ciudad diferente a la suya, una vez trasladado y habiendo satisfecho su necesidad permanente de vivienda, le gustaría poder regresar a su entorno a ver a su familia y, para ello, arrienda otra vivienda en su ciudad natal. En este supuesto, el sujeto celebraría un arrendamiento de segunda residencia ya que la necesidad permanente de vivienda o de primera residencia la satisface en la nueva ciudad en la cual tiene su residencia habitual. Otro ejemplo podría ser el supuesto en el que un trabajador fuese trasladado a otra ciudad por motivos laborales para un tiempo predeterminado con el fin de desempeñar una tarea concreta, volviendo a su puesto natural tras la finalización de la misma. En este caso, el contrato que celebrase en la ciudad de destino sería un arrendamiento temporal, un arrendamiento de segunda residencia celebrado únicamente por el tiempo que de duración del trabajo. Se trataría de una necesidad temporal de vivienda, únicamente por el tiempo que durase ese trabajo, ya que la necesidad permanente estaría ya cubierta con su domicilio presente. En conexión con estos ejemplos, situamos el art. 7. 1 de la L.A.U. que indica que en los supuestos en los cuales el arrendatario deje de tener en la finca arrendada su vivienda permanente, ésta no dejará de servir al uso de vivienda permanente al que se destinó en los casos en que permanezcan en la misma su cónyuge no separado legalmente o de hecho o sus hijos dependientes. b) Por temporada académica Este concepto de arrendamiento por temporada, al igual que todos los arrendamientos destinados a un uso distinto del de vivienda, tampoco satisface una necesidad permanente de vivienda1. Esta acepción proviene, obviamente, de la causa que lo motiva, la necesidad temporal de una edificación habitable prescrita por una temporada académica. Este concepto engloba aquellos arrendamientos cuya causa original sea por motivos académicos sin importar la duración pactada para el contrato, sino la duración del periodo académico que genera causa de celebración del mismo. Así, el ejemplo tipo se da cuando un estudiante se traslada a otra ciudad para llevar a cabo sus estudios y necesita una vivienda durante ese periodo, viéndose en la obligación de llevar a cabo un arrendamiento para poder vivir allí durante el tiempo que dure el curso. En esos casos se celebran contratos de arrendamiento por temporada académica, habitualmente de septiembre a principios de julio. El dato determinante de que el alquiler sea temporal no lo determinará el plazo que las partes acuerden en el contrato, sino la causa que genera que se celebre ese acuerdo: realizar los estudios 1 En el mismo sentido, Colina Garea, Rafael (1998, p. 3). 606 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 José María Botello Hermosa académicos. La causa será la necesidad temporal de una vivienda por el tiempo que dure el curso y el objeto deberá ser una edificación habitable que sirva para el uso al que se destina, habitar en ella. c) De temporada vacacional, o alquileres vacacionales Al igual que en los otros “modelos” de arrendamientos por temporada, el elemento determinante por el que podemos hacer esta sutil clasificación, es la causa que origina la celebración del contrato; ya sea para satisfacer una necesidad académica, para una necesidad de segunda residencia o, en este caso, por una necesidad durante las vacaciones. Como su propio nombre indica, este modelo de arrendamientos temporales la reciben aquellos alquileres de viviendas que se originen por periodos vacacionales, generalmente durante los meses de verano e invierno. De este modo, la causa que da pie a su celebración y que, sutilmente, la diferencia del resto, es que en estos supuestos la intención es la de disfrutar, durante un tiempo predeterminado, de unas vacaciones, para lo cual se genera una necesidad de vivienda – de una edificación habitableque permita que la finalidad del acuerdo (disfrutar de unas vacaciones) se lleve a cabo con normalidad. Piénsese, a título de ejemplo, en una familia que desea pasar una quincena en alguna localidad de la costa y alquila una vivienda. En estos casos, donde no se satisface la necesidad permanente de vivienda, el contrato de arrendamiento, denominado “por temporada vacacional”, entiendo que deberá celebrarse sobre una edificación habitable por el hecho de que se destina a satisfacer una necesidad temporal de vivienda, para una época estival. Como posteriormente veremos, esta acepción de los arrendamientos por temporada presenta grandes similitudes con otro tipo de arrendamientos, también celebrados por temporada, que se rigen por una normativa especial propia, planteándonos dudas y generando confusión en cuanto al deslinde de su ámbito de aplicación entre la L.A.U. y su normativa específica. 3 Los Arrendamientos Vacacionales En este apartado vamos a analizar los aspectos esenciales de este tipo de alquileres, permitiéndonos poder identificarlos fácilmente, lo que nos servirá para posteriormente compararlos con otros tipos de alquileres con los que, frecuentemente, se suelen confundir o sobre los cuales existen dudas en cuanto a su delimitación. 3.1 Caracteristicas 3.1.1 Especial consideración en la norma Se trata de un aspecto que ya hemos tratado anteriormente. Así, los arrendamientos vacacionales tienen una especial consideración en la regulación en el artículo 3. 2 de la L.A.U., que dispone: “En especial, tendrán esta consideración los […] celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra […]”. Representan un tipo de arrendamiento por temporada especialmente reflejado en la normativa estatal, con una especial relevancia en nuestro sistema normativo. Es decir, que no se trata de un tipo alquileres que se dan de forma aislada, no. Siendo por ello necesario una exploración en profundidad de los mismos. 3.1.2 Elementos esenciales del contrato En el Ordenamiento Jurídico español, según lo dispuesto por el art. 1261 C.C., todo contrato requiere para su existencia de consentimiento, objeto y causa. En el caso de los arrendamientos urbanos, como dispone el art. 1 de la L.A.U., el objeto cierto del contrato está formado por la finca/edificación urbana que se arrienda, la causa será el uso al que se destina el arrendamiento (satisfacer una necesidad permanente 607 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos de vivienda o a un uso distinto) y el consentimiento, sobre el que no profundizaremos, ya que se manifiesta por el mero concurso de la oferta y la aceptación sobre la finca urbana y sobre el uso al que se vaya a destinar. a) El destino primordial del contrato Este primer elemento nos servirá para delimitar cuándo el alquiler de una vivienda deberá entenderse sometido a lo previsto para los arrendamientos “de vivienda” del art. 2, o por el contrario, por lo dispuesto para los “alquileres vacacionales”, previsto en el art. 3. 2. El art. 2. 1 de la L.A.U. regula los arrendamientos de vivienda, y dispone que “se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable,cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario”. Por otro lado, el art. 3, en su apartado 1, regula los arrendamientos para uso distinto del de vivienda que “se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior”. Así pues, de la lectura conjunta de estos artículos se percibe que la principal diferencia que se dilucida entre ambos tipos es la causa que los motiva, o lo que es lo mismo, el uso al que se destinan, satisfacer la necesidad permanentede vivienda en los primeros, y uno distinto del establecido en el apartado anterior, es decir, un uso diferente al de la necesidad permanente de vivienda, en los segundos. El hecho de que un arrendamiento se destine a un uso distinto del de vivienda no significa que ese contrato no se pueda celebrar para un uso de vivienda en sentido literal, pues el título del art. 3 -arrendamientos para un uso distinto del de viviendaregula jurídicamente aquellos arrendamientos que se destinen a un uso que no sea el de satisfacer la necesidad permanente del arrendatario ya que esos vienen regulado en su artículo precedente, los arrendamientos del art. 2 : el arrendamiento de vivienda. A lo que realmente aluden estos arrendamientos es a que se destinen a un uso que no sea el de satisfacer la necesidad permanente de vivienda o una necesidad de una primera residencia del arrendatario. Así, los alquileres vacacionales se caracterizan por destinarse a satisfacer una necesidad temporal de vivienda, por el tiempo que duren las vacaciones. Considero que su destino primordial es, al igual que en los arrendamientos de vivienda, la satisfacción de una necesidad vivienda2, de una edificación habitable, que, al contrario de aquellos, no se destina a satisfacer una necesidad permanente, sino vacacional. En estos términos, el aspecto vacacional se presenta como un elemento clave para determinar el artículo de la L.A.U. al que deben someterse. Llegados a este apartado, cabría plantearse las siguientes cuestiones ¿Qué se entiende por temporalidad?¿Cómo se cuantifica la duración de lo que debería entenderse como vacaciones? Pues bien, este interrogante ya lo ha resuelto nuestro Alto tribunal indicando reiteradamente que el requisito de la temporalidad o de la permanencia de la ocupación guarda relación no con el plazo de duración simplemente cronológico por que se pacta la duración del contrato sino con la finalidad a que va encaminado3. Es decir, que el verdadero criterio determinante para calificar cuándo un alquiler es vacacional, y por extensión temporal (art. 3. 2), en detrimento de vivienda (art. 2), no será, como ya hemos visto, ni su objeto ni la duración cronológica temporal del mismo4, sino la finalidad a la que destine el contrato, el cual deberá ser diferente a un uso permanente de vivienda.5 En sentido contrario a esta concepción de la temporalidad se pronuncian, entre otros, Ordás Alonso, Valladares Rascon (2013, p. 115) y Davila Gonzalez (1994, p. 31), 2 En el mismo sentido, GUILARTE ZAPATERO, V. (1995, p. 68). “Así, respecto de los arrendamientos celebrados por temporada […] aun celebrados para vivienda, por su propia esencia resultan incompatibles con aquél (los arrendamientos de vivienda), al no reunir los requisitos del destino primordial y de servir a la necesidad permanente de aquella […]” Además, dentro de los requisitos que cita el autor que no reúnen, no indica que la edificación no es habitable. 3 SSTS 28 de enero 1960 (RJ 1960/445), 30 de junio 1976 (1976/3199), STS de 15 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9352), FJ. 3º. 4 Los contratos se podrán celebrar tanto por un verano como por dos, como por fines de semanas o semanas enteras, o días sueltosetc. La duración del arrendamiento es irrelevante a la hora de determinar los contratos por temporada. 5 En el mismo sentido ROJO AJURIA, L. (1995, p. 76). 608 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 José María Botello Hermosa considerando que si el plazo es inferior a un año es lógico presumir que se trata de un arrendamiento de temporada. En resumen, considero que la principal diferencia entre los arrendamientos de vivienda y los alquileres vacacionales,6 es la causa que motiva la celebración del contrato o el fin que persiguen con ello, que será o satisfacer una necesidad permanente de vivienda o una necesidad temporal de vivienda, pero atención, con la particularidad de que, además, en ambos casos, considero que deben tener el mismo objeto contractual: una vivienda que esté en condiciones de habitabilidad.7 Así, por mera comparación terminológica, si se cotejan los arrendamientos de viviendas con los de temporada, en este supuesto aquellos destinados a satisfacer la necesidad de una vivienda como segunda residencia, se deduce que, si existe un tipo de arrendamiento “de segunda residencia”, obligatoriamente habrá de existir otro tipo de arrendamiento “de primera residencia”, que viene representado por los arrendamientos de de vivienda del art. 2.8 Por consiguiente, ambas modalidades deberán tener el mismo objeto del contrato, una vivienda habitable capaz de satisfacer tanto la necesidad de primera como de segunda residencia. Me parece incongruente que para los arrendamientos que se destinen a vivienda se imponga por Ley la obligación de que la edificación sea habitable pero no así en los casos en que se destine a un uso temporal. A título de ejemplo, si una pareja quisiera arriendar una vivienda, en el caso de que la destinen para satisfacer la necesidad de primera residencia la Ley exige que ésta sea habitable, sin embargo si, en lugar de a primera residencia, quisieran arrendarla para un uso vacacional, la exigencia de habitabilidad ya no es imperativa y, por ende, no sería, en principio, un requisito obligatorio. Por ello, entiendo que ambos tipos de arrendamiento comparten el mismo objeto contractual, una vivienda en condiciones de habitabilidad, que será destinada a satisfacer una necesidad de vivienda que, dependiendo la finalidad que se le dé, se calificara el contrato de distinta forma, con las consecuencias jurídicas que de ello se deriva. b) Objeto del contrato: ¿Edificación, o edificación habitable? El art. 2 de la L.A.U. dispone que el objeto de los arrendamientos de vivienda deberá ser una edificación habitable: “se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable, cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario”. Y, sin embargo, en el art. 3. 1 dispone que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda recaerán sobre una edificación sin el requisito de habitable9: “se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior”. Como ya se ha desarrollado, el elemento principal que distingue estos arrendamientos es, “de facto”, el destino primordial – o el usoal que se destina pero, “de iure”, la redacción de estos artículos nos 6 Y por extensión, los arrendamientos por temporada en general. 7 En el mismo sentido, VATIER FUENZALIDA, C. (1996, p. 75). En sentido análogo, COLINA GAREA (1998, p. 175) expresa la misma idea pero sobre los arrendamientos de temporada académica. Leyendo a GUILARTE ZAPATERO (1995, p. 63 y 67), podríamos deducir que se sitúa en esta misma línea pues cita que: “laedificación habitable […] ha de reunir las indispensables condiciones objetivas para que en ella sea posible desenvolver las actividades domesticas de quienes moran en ella. Esta idea, en relación con la declaración en la que considera que “[…] el texto legal, al determinar el objeto de estos arrendamientos, habla simplemente de edificación y de edificación habitable […] tal circunstancia no es decisiva ni suficiente para matizar la diferencia entre una y otra clase de arrendamientos, pues […] es posible que sobre una edificación, idónea […] para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario, se constituya un arrendamiento del otro tipo. Piénsese, por ejemplo, en el piso de un edificio arrendado […] para servir de hogar de éste, pero no de forma primordial y continuada, como serían los casos de la segunda residencia o del arrendamiento por temporada”, hace que, de la lectura conjunta de ambas declaraciones, dilucido que este autor considera que los arrendamientos por temporada deben tener como objeto del contrato una edificación habitable. 8 En el mismo sentido, dice O’CALLAGHAN (1995, p. 20) “[…] los arrendamientos de vivienda son aquellos dedicados a satisfacer la necesidad de vivienda primaria y permanente del arrendatario, su cónyuge o sus hijos dependientes […]”. En los mismos términos. ROJO AJURIA, L. (1995, p. 68). 9 El requisito de habitabilidad, si se exigía en la L.A.U. de 1964 pero fue eliminado con carácter general a través de las enmiendas 254 y 255 del grupo socialista durante la tramitación del Proyecto de Ley, exigiéndose únicamente para los arrendamientos de vivienda, modificando así el art. 3 del proyecto de 1992, que disponía en su 1º apartado: “Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda el de fincas urbanas que recaiga sobre una edificaciones habitables cuyo destino primordial sea distinto del establecido en el artículo anterior”. 609 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos muestra que el objeto del contrato es distinto. Se dispone que, los arrendamientos de vivienda recaerán sobre una “edificación habitable” mientras que en los arrendamientos celebrados por temporada (art. 3), deberán celebrarse sobre una “edificación” sin el calificativo de habitable. Pudiera parecer que, de este modo, la hipótesis que anteriormente expuse (arrendamientos de vivienda y los celebrado por temporada tienen en común el mismo objeto del contrato, una edificación habitable) no se sustente debido a la supresión del adjetivo habitable, pero entiendo que no es así. Considero que el hecho de que se suprima el adjetivo “habitable” en el art. 3 se debe a un motivo puramente clasificatorio por parte del legislador. Tenemos que recordar que el art. 3, en su apartado 2, además de regular los arrendamientos por temporada, también incluye los arrendamientos destinados a ejercer una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, etc. (los arrendamientos de local de negocio), siendo este el principal motivo por el que entiendo que el legislador, con la pretensión de acordar un objeto del contrato compatible con esos tipos de arrendamientos, optó por incluir únicamente el término “edificación” suprimiendo el calificativo de “habitable”. Con esta decisión, el legislador puede incluir en una misma categoría dos tipos diferentes de arrendamiento. A sensu contrario, si se exigiera que el contrato se celebrase sobre una “edificación habitable”, como se hace en el art. 2, sí existiría un límite a su ámbito de aplicación ya que aquellas edificaciones que no estén en condición de ser habitadas no se podrían englobar en esta categoría por no cumplir tal exigencia. La razón por la cual se exige el requisito de habitabilidad no supone ni una barrera ni ningún impedimento a que a los arrendamientos de temporada sí que se les debiera exigir (aunque fuese por jurisprudencial) el requisito de que la edificación sobre la que se celebrases debiera reunir las condiciones de habitabilidad en las mismas condiciones que a los arrendamientos del art. 2. Éste es el motivo por el que entiendo que solamente aparece el término “edificación” como el objeto de los arrendamientos por temporada sin la exigencia de la habitabilidad, creando así la duda acerca de si los arredramientos del art. 3.2, concretamente los celebrados por temporada (segunda residencia y los celebrados por temporada), podrían tener por objeto una edificación sin la condición de habitabilidad. A mayor abundamiento, pienso que, por respeto a cualquier ser humano, la edificación que se arriende para ser habitada, ya sea para uso permanente o temporal, ha de ser habitable. De lo contrario, se podría aludir que estos arrendamientos no son conformes al uso al que se destinan10 (ser habitadas), pues no satisfacen la necesidad de vivienda la que un individuo o una familia desarrollen con normalidad y dignidad la intimidad de la existencia. A título de ejemplo, tengamos en cuenta el supuesto de hecho en el que una familia alquila una vivienda para 2 meses de vacaciones, y que el día que entran, no se encuentra en las mínimas condiciones de habitabilidad, imposibilitándoles disfrutar del inmueble con la normalidad que cabria esperarse. De seguir una interpretación literal del art. 3, se “estaría cumpliendo” con lo dispuesto en la norma y el objeto del contrato sería conforme a la L.A.U. ya que sería una edificación, sin importar la condición de habitabilidad. Pero en este supuesto, la realidad fáctica es que no se cumpliría con la causa o destino que motivó la celebración del contrato, esto es, para disfrutar temporalmente de una edificación habitable en la que desarrollar la intimidad de la existencia con total normalidad, adecuación y dignidad. Entiendo que el contrato no respetaría la causa o destino al que se destina y, por tanto, no debería considerarse válido (aunque, como ya he indicado, ciñéndonos a lo establecido en la L.A.U., sería legal y conforme a derecho). Este supuesto de hecho no estaría conforme a lo dispuesto en el Título VI (Del contrato de arrendamiento), Capítulo Segundo Sección Segunda (De los derechos y obligaciones del arrendador y arrendatario), cuyos artículos 1554. 2º y 3º establecen que el arrendador “está obligado a hacer en ella (en la cosa objeto del contrato, es decir, en la edificación) durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada, y a mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”, seguido del 1555. 2º, que añade que el arrendatario está obligado a “A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra”. 10 Respecto al concepto de la habitabilidad, el T.S. se ha pronunciado reiteradamente estableciendo que consiste en la aptitud de las viviendas, edificaciones o construcciones en general para ser utilizados conforme a su concreto y particular destino. (RJ 1992\7545). 610 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 José María Botello Hermosa De esta lectura se desprende que, si se acuerda un arrendamiento de una vivienda con el fin de pasar en ella unas vacaciones, el arrendador tiene la obligación de que la edificación esté en las condiciones adecuadas para servir a ese uso al que se destina garantizándole el uso pacífico del arrendamiento, obligación relacionada con la del arrendatario que debe de destinarla exclusivamente para el uso que se pactó, es decir, no dedicarla a otros usos diferentes como por ej. llevar a cabo una actividad empresarial. Por tanto, este contrato no sería conforme al C.C, y considero que, no exigiendo la habitabilidad del objeto de los arrendamientos por temporada, se estaría dejando en una posición de vulnerabilidad y falta de protección total a los arrendatarios. Se podría generar un clima de inseguridad jurídica y se conseguiría un resultado inverso al perseguido por esta norma: el fomento del mercado inmobiliario en nuestro país. Desde el punto de vista del objeto del contrato relaciono los arrendamientos de vivienda con los arrendamientos celebrados por temporada y, por ende, con los alquileres vacacionales, pues ambos deberían celebrarse sobre una edificación habitable pues, aunque el título que lo regula da lugar a confusión (arrendamiento para uso distinto del de vivienda), la causa que los fundamenta sería una necesidad temporal de vivienda, es decir, necesariamente una edificación habitable en la que pudiera satisfacerse, precisamente, la causa del contrato, como podría ser, a título de ejemplo, querer pasar una vacaciones en la playa. Bajo mi punto de vista, este apartado fundamenta la principal diferencia entre los dos tipos de arrendamientos analizados, lo que se resume en la satisfacción de una necesidad de vivienda habitable de forma permanente o temporal. En resumen, bajo mi punto de vista, entiendo que los alquileres vacacionales deberán celebrarse siempre sobre una edificación habitable, aunque no venga así especificado en la L.A.U. 3.1.3 Vivienda amueblada y en condiciones de uso inmediato Esta particularidad amplía la obligatoria condición de habitabilidad de la vivienda que acabamos de ver, pues no se podrá disfrutar verdaderamente del periodo vacacional sin estar debidamente amueblada y condicionada para su uso inmediato. La exigencia de habitabilidad y uso inmediato se puede extraer de la corta duración de estos periodos vacacionales, que, con el paso del tiempo, van reduciéndose. No tendría sentido alquilar una vivienda con la finalidad de pasar un periodo vacacional de corta duración y que no estuviese debidamente amueblada y en condiciones para ser usada al instante. Se sobrentiende que, cuando alguien desea pasar una temporada en la playa o en la montaña con la intención de descansar, desconectar, olvidarse de la rutina, disfrutar, relajarse, etc., y no consideramos que tener que hacer una mudanza ayude a ello. Este requisito, en mi opinión, se convierte en una condición obligatoria del contrato atendiendo a lo dispuesto en el Título VI (Del contrato de arrendamiento), Capítulo Segundo Sección Segunda (De los derechos y obligaciones del arrendador y arrendatario), cuyos artículos 1554. 2º y 3º establecen que el arrendador “está obligado a hacer en ella (en la vivienda) durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada, y a mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”, seguido del 1555. 2º, que añade que el arrendatario está obligado a “A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra”. De esta lectura se desprende que, si se acuerda un arrendamiento de una vivienda con el fin de pasar en ella unas vacaciones, el arrendador tiene la obligación de que la vivienda esté en las condiciones adecuadas para servir a ese uso al que se destina garantizándole el uso pacífico del arrendamiento, obligación relacionada con la del arrendatario que debe de destinarla exclusivamente para el uso que se pactó, es decir, no dedicarla a otros usos diferentes como por ej. llevar a cabo una actividad empresarial. Por tanto, este contrato no sería conforme al C.C, y consideramos que, no exigiendo la habitabilidad y la condición de que esté debidamente amueblada y en condiciones de uso inmediato, del objeto de los estos 617 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos tal concepto. Y la segunda, que entra en juego cuando la respuesta a la primera es afirmativa,25 y que consiste en cerciorarnos de que nuestra promoción del alquiler no encaje en la definición que se haga en la correspondiente normativa de “canal de oferta turística”, pues, como hemos analizado, dicha definición varía según las CC.AA. d) Que se realice con finalidad lucrativa Este requisito no presenta dudas al respecto ya que si fuera gratuito sería un contrato de comodato. e) Que esté regulado por un régimen específico derivado de su normativa sectorial Es decir, que desempeñe una actividad que esté regulada específicamente por la CC.AA, en el mismo sentido apuntado anteriormente. Bajo mi punto de vista, este es el parámetro más relevante de todos porque, además de que los otros requisitos suelen ser comunes a todos los contratos celebrados por temporada, será el que realmente determine si este tipo de arrendamiento por temporada se regula por la L.A.U. o, en cambio, se excluye de la misma en favor de una normativa sectorial o autonómica. Para que se puedan excluir del ámbito de aplicación de la L.A.U., es requisito sine quanom que la CC.AA. haya legislado sobre el turismo y, de forma específica, regule administrativamente las actividades mencionadas, ya que no bastará con que únicamente regule el turismo de forma general, pues, como éste mismo apartado indica, ha de estar regulado por un régimen especifico. En este sentido, tan solo se puede entender que una CC.AA. cumple con dicho requisito cuando, en su normativa de turismo, contemple, de forma específica, una categoría especial para el arrendamiento de viviendas celebrado entre particulares, al margen de que este situado en edificios o complejos turísticos, y reuniendo asimismo los otros requisitos anteriormente comentados. En el supuesto contrario, entiendo que tales alquileres seguirían estando sometidos al régimen jurídico de los arrendamientos por temporada.26 Por otro lado, siguiendo la lógica que se desprende del tenor literal del precepto, el nuevo apartado e) del art. 5 no aporta nada nuevo a lo ya establecido en la propia L.A.U., ya que, para que se excluyan estos alquileres de la norma, es imprescindible que las diferentes CC.AA. hayan regulado, específicamente, sobre dicho particular, hipótesis en la cual se presenta innecesaria dicha reforma, al entenderse ya excluidos dichos arrendamientos, en base a las competencias transferidas a las CC.AA. En este caso, al tratarse de acciones concretas recogidas por normas especiales, quedarían automáticamente excluidas del ámbito de aplicación de LA L.A.U. sin necesidad de precisarlo en la propia L.A.U., como es el caso de la multipropiedad y los arrendamientos complejos, que a pesar de ser supuestos de hecho objeto de ser regulados por dicha norma como arrendamientos por temporada, se excluyen por venir desarrollados y regulados en otras normas más especificas.27 Consecuentemente, en caso de que la CC.AA. no lo regule escrupulosamente, entiendo que los propietarios de viviendas que arrienden sus viviendas de forma vacacional, seguirán sometiéndose al régimen jurídico de los arrendamientos por temporada previsto en el art. 3.2 de la L.A.U., como así sucede en la gran mayoría de Comunidades Autónomas, que carecen de regímenes específicos para el arrendamiento de viviendas particulares a turistas en su normativa sectorial.28 4 Identificacióndelos“alquileres vacacionales” y los “alquileres turísticos” Bajo mi punto de vista, esta es la cuestión fundamental que hemos de resolver. Hemos de tener claro cuándo un contrato de alquiler de vivienda entre particulares para un uso temporal de vacaciones debe someterse a lo dispuesto en la L.A.U., con la enorme libertad contractual que ello supone para las partes, 25 En caso de que no lo regulen, directamente el apartado e) del art. 5 no tendrá ninguna eficacia. 26 En el mismo sentido, Alejandro Román Márquez (2014, p. 12). 27 En el mismo sentido, Herminia Campuzano Tomé (2015, p. 1207). 28 En el mismo sentido, Alejandro Román Márquez (2014, p. 12). 618 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 José María Botello Hermosa o por el contrario, cuándo ese mismo contrato deberá entenderse excluido de esa normativa, para remitirse lo establecido en la normativa autonómica, quedando la libertad contractual de las partes drásticamente limitada al riguroso control y potestad sancionadora que de ella se deriva.29 La respuesta a este aspecto la encontramos en las diferentes normativas autonómicas en materia de turismo que, de forma específica, hayan regulado la actividad turística otorgando un régimen particular a este tipo de alquileres. Así, el criterio que establece cuándo un alquiler debe ser considerado “vacacional” y cuándo “de uso turístico”, es el de la “habitualidad”, en referencia al número de veces que desarrollen tal actividad, un concepto que cada normativa autonómica va a delimitar de forma diferente. Consecuentemente, dependiendo de la normativa autonómica a la que acudamos, la línea que delimitará si un arrendamiento deberá calificarse como “vacacional” o, por el contrario, como “turístico”, variará en función de lo que cada autonomía haya establecido como “habitualidad”. Sobre este criterio, vamos a ver que en materia de alquileres turísticos, veremos que se determina desde dos direcciones o perspectivas diferentes. Así, se establece un primer plazo-momento, desde el cual se entiende que comienza la “habitualidad” de la actividad turística, factor que determinará la exclusión del contrato de alquiler del ámbito de aplicación de la L.A.U. en favor de la normativa autonómica. Y en segundo lugar, se establece otro plazo para determinar en qué momento esa “habitualidad” sobrepasará los límites de lo que hemos de considerar turística, factor que, en este caso, en el sentido inverso del anterior, determinará cuándo un contrato de alquiler dejará de someterse al ámbito de aplicación de la especifica normativa autonómica, sometiéndose al régimen jurídico establecido para los arrendamientos por temporada de la L.A.U. Recapitulando, el concepto de “habitualidad” establecido en la normativa específica de cada CC.AA. es el factor clave que determina cuándo un contrato de alquiler de vivienda entre particulares se califica como de “uso vacacional” y cuándo de “uso turístico”, con las importantísimas y diferentes consecuencias jurídicas que de ello se deriva. En este sentido, vamos a ver, a título de ejemplo, cómo se han determinado estos límites, de formas muy distintas, tanto en Andalucía y como en las Canarias. La normativa de la Junta de Andalucía, a mi juicio, de forma sorprendente, asocia la “habitualidad” al mero hecho de promocionar una vivienda a través de los “canales de promoción turística”. Así, consideran “viviendas turísticas” aquellas que se ceden de forma “habitual” y con fines turísticos a cambio de un precio, considerando la “habitualidad” inherente a la oferta en canales turísticos.30 Es decir, en Andalucía se entiende que una vivienda se cede de forma habitual por el mero hecho de ofertarla en lo que la propia norma define como canal turístico. En este sentido, se establece el límite inferior o comienzo de la habitualidad desde el mismo momento en que se comercializa a través de un canal turístico.31 Por otro lado, en cuanto al límite superior de la “habitualidad”, queda fijado en el art. 1. 2, b) en dos meses, al excluirse del ámbito de aplicación a “Las viviendas contratadas por tiempo superior a dos meses computados de forma continuada por una misma persona usuaria”. De esta forma, todo alquiler de este tipo que se celebre por una duración ininterrumpida de un mínimo de dos meses, se entiende regulado por el régimen jurídico previsto en la L.A.U. para los arrendamientos por temporada, al ser calificado como un “alquiler vacacional”. En el caso de la normativa Canaria, se entiende que la cesión de una vivienda se producirá “de forma habitual” cuando se realice “[…] dos o más veces dentro del periodo de un año o una vez al año, pero en 29 En el mismo sentido, apunta Verdera Izquierdo (2009, p. 4) que la cuestión a dilucidar es cuándo un concreto arriendo temporal se debe calificar como arrendamiento de temporada, estancia turística en vivienda o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. 30 Art. 3.2. del Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos. 31 Considero que esta medida restringe flagrantemente la libertad contractual de las partes y restringe la libertad de disposición de bienes de los ciudadanos imponiéndose institucionalmente una serie de medidas y condiciones a su simple uso. En el mismo sentido, señala CAMPUZANO TOMÉ (2015, p. 1212). que “”Algunos legisladores autonómicos no dudan en erigirse con autoridad y potestad suficiente para atribuirse competencias que no le corresponden, controlando y sancionando como turísticos arrendamientos que claramente gozan de una naturaleza civil y que, por tanto, deben quedar sometidos al régimen jurídico de la legislación de arrendamientos urbanos”. 619 Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 2, p. 602-620, maio/ago. 2017 Los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos repetidas ocasiones”.32 Al contrario de lo regulado en Andalucía, en Canarias se presume la “habitualidad” la segunda vez que se alquile la vivienda, lo cual deja un pequeño margen a los propietarios particulares que deseen alquilar sus viviendas, sometiéndose el primer contrato de alquiler del año al régimen jurídico dispuesto para los arrendamientos por temporada de la L.A.U. Por lo que respecta al límite máximo del concepto de “habitualidad”, al contrario que en Andalucía, la normativa canaria no marca expresamente un límite máximo a la cesión de una vivienda de “uso turístico”, sino que la extraemos del art. 2. d), íntimamente ligado al concepto de habitualidad, que fija que la “cesión temporal” de una vivienda mediante la figura del “alquiler de una vivienda vacacional” no podrá implicar el cambio de residencia por parte de la persona usuaria, que desde la perspectiva tributaria, y de forma general,33 se establece en 6 meses. 5 Conclusiones El arrendamiento vacacional no es un contrato tipo que venga específicamente recogido en la L.A.U. Se trata de una clasificación que se deduce del estudio de los arrendamientos urbanos celebrados por temporada recogido en el art. 3. 2 de la misma norma. Aunque no venga estipulado en la norma, el objeto del contrato deberá recaer, en todo caso, sobre una edificación habitable, es decir, una vivienda en condiciones de ser habitada. Asimismo, dicha vivienda deberá estar amueblada y en condiciones de utilización inmediata. El apartado e) del art. 5 de la L.A.U. no convierte a los alquileres vacacionales en ilegales, sino que su aplicación se volverá suplementaria. Es decir, únicamente un contrato de alquiler de una vivienda celebrado entre particulares podrá someterse al régimen jurídico de los alquileres vacacionales en caso de que no exista una normativa autonómica especifica que regule los alquileres turísticos o porque en ella misma así se disponga. El factor que delimita los alquileres vacacionales y los turísticos es la habitualidad, concepto que ha de venir definido en la normativa autonómica. En caso de que un contrato de alquiler celebrado entre particulares por una temporada vacacional no venga estrictamente regulado por una normativa autonómica, su régimen jurídico quedara sujeto a lo dispuesto en el art. 3. 2 de la L.A.U. relativo a los alquileres vacacionales, como una clase de arrendamiento temporal. Referencias ALBACAR, En VALPUESTA FERNANDEZ, Mº R. Articulo 3. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda. En: Valpuesta Fernández, Mº R (Coord.). Comentarios a La Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. BOTELLO HERMOSA, Jose Maria. El contrato de arrendamiento de habitación. La problemática de su regulación ¿Ley de Arrendamientos Urbanos o Código Civil. Revista Critica del Derecho Inmobiliario, n. 754, 2016. CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. “El alquiler de viviendas de uso turístico a partir de la Ley 4/2013: la necesaria interpretación conjunta de la LAU y de la legislación turística autonómica”. 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