Responsabilidad por los daños derivados de la asistencia sanitaria pública: órdenes jurisdiccionales competentes y sus conflictos. Posibilidades de la transacción y la mediación para la resolución de estos conflictos
Abstract
Es interés de este trabajo contribuir a determinar el orden jurisdiccional competente que deba conocer de las reclamaciones por los daños causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria pública, y realizar un análisis descriptivo de las posibilidades de la mediación y la transacción como vías de resolución de estos conflictos. La complejidad del sistema sanitario público español lo dificulta en gran medida como muestran la abundante jurisprudencia y doctrina de los órganos consultivos existentes en la materia. La utilización de diversas formas de gestión del servicio público, directas e indirectas; la singularidad del régimen aplicable a las Mutualidades administrativas o a las Mutuas Colaboradoras; unido a la habitual suscripción de un seguro de responsabilidad civil/patrimonial y a la posible concurrencia de centros y/o personal sanitario privado en la causación del daño, que son estudiadas a lo largo del trabajo, demandan una respuesta clara por parte del legislador que evite someter a los interesados a un peregrinaje jurisdiccional, y dote de seguridad jurídica al sistema, especialmente en este tipo de conflictos que acumulan un abundante número de reclamaciones y dada la gravedad de los daños y los bienes jurídicos a los que afecta. A pesar de los intentos normativos por unificar la competencia en el orden contencioso-administrativo, el principio de unidad jurisdiccional plena no se ha alcanzado, existiendo aún numerosos supuestos conflictivos. A ello coadyuva, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria pública, la derogación de la disposición adicional 12ª de la LRJPAC, que quiso terminar con la confusión reinante, sin que se haya introducido una previsión del mismo tenor en la legislación actual, por lo que se corre el riesgo de retornar al clima de inseguridad jurídica ya conocido en otros tiempos. Proponemos una reforma normativa de la que se desprenda claramente que las reclamaciones por los daños causados por el funcionamiento de un servicio público, como es siempre la asistencia sanitaria en el marco del Sistema Nacional de Salud, incluso aunque sea en régimen de gestión indirecta o el pago de la indemnización esté cubierto por una póliza de seguro, deban seguir el procedimiento administrativo, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso, con la única salvedad de la responsabilidad penal y civil derivada de delito. Y todo ello acompañado de una unificación de la normativa sobre el fondo que haya de ser aplicada en todos estos casos. De esta forma, se lograría un sistema de reparto jurisdiccional claro y una unificación en un triple plano: sustantivo, procedimental y jurisdiccional que permite dotar a los ciudadanos de las mismas garantías. Partimos para ello de un criterio objetivo-material de reparto en el que lo determinante es la función pública que se ha desempeñado: prestación del servicio público sanitario, con independencia de la naturaleza formalmente pública o privada del sujeto que la desarrolla en ese caso, que habitualmente viene impuesta por la Administración al paciente que en muchos casos incluso lo desconoce. Y, se legitima pasivamente a sujetos que en principio deben ser demandados ante la jurisdicción civil, como sería el caso de las aseguradoras. La extraordinaria casuística que puede describirse en lo que a la prestación del servicio público sanitario se refiere, nos ha llevado a lo largo de los sucesivos capítulos a analizar la jurisdicción competente en cada caso concreto (entes de derecho público o privado vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas, consorcios, concesionarios, contratistas, acción concertada, Mutualidades administrativas, Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, aseguradoras o responsabilidad civil derivada de delito). Por otra parte, frente a la excesiva judicialización de los conflictos en materia de responsabilidad médico-sanitaria, que se verá posiblemente agravada por la situación de crisis generada por la COVID-19, la mediación y el contrato de transacción se presentan como métodos adecuados de solución de controversias cuyas ventajas aconsejan su utilización. Sin embargo, en este ámbito existen diversas circunstancias que dificultan su implantación, especialmente derivadas de la posible intervención de la Administración cuyas posibilidades de alcanzar un acuerdo son mucho más restringidas. Se reflexiona, en un plano de lege ferenda, sobre la posibilidad de trasladar a nuestro ordenamiento jurídico un sistema de arreglo amistoso de los conflictos en responsabilidad médico-sanitaria similar al que rige en el Derecho francés en el que se tenga en cuenta a todas las partes en juego.
Full text
UNIVERSIDA D DE SEVILLA
FAC ULTAD DE DER EC HO
TE S IS DOC TORA L
Respons abil idad po r los daños der i v ados de la as i st enci a
sanitar ia pública: ó r denes j urisdicci onales comp etentes y sus
confl ic t o s. P o si bil idades d e la tran sa cción y la medi ación p ara l a
resolu ción de estos confl ictos
Prese ntada po r :
María del Ros ario S á nche z Valle
Dirigida por:
Prof. Dr. T omás R ubio G a rr ido
Prof. Dr. Gu ill ermo C erd eira B ravo de Mans ill a
Sevilla, 20 21
2
3
ÍND ICE
ABRE VIATURAS .................................................................................................... 13
CAPÍTUL O I
INT RODUCCIÓN
1. La competencia jurisdiccional: criterios gene rale s de atribución a los dis tintos
órdenes jurisdiccionales . ............................................................................................. 20
2. Objeto de estudio. ................................................................................................ 26
3. La neces idad de un sistema claro de reparto para dotar de seguridad jurídica al
sis tema y garantiza r la tutela judicial efectiva . ............................................................. 32
4. Unidad jurisdiccional: tendencia a la uni ficación en el orden contenc ioso-
administrativo. ............................................................................................................ 37
5. Convenienc ia del e studio. .................................................................................... 40
6. Plan. .................................................................................................................... 46
CAPÍTUL O II
EL DE RECHO A LA SALUD Y LA ORGANIZACÓN Y GESTIÓN DEL
SISTE MA SANITARIO PÚBLICO
1. El derecho a la sa lud e n la Cons titución Espa ñola. ............................................... 47
1.1 Compete ncias. ................................................................................................... 48
2. M odelo sanitario español: Sis tema Nacional de Salud. ............................................ 52
2.1 La L ey Ge neral de Sanidad, el Sistema Nac ional de Salud y los Servicios de
Salud. ...................................................................................................................... 52
2.2 Le y 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y ca lidad del S istema Nacional de
Salud. ...................................................................................................................... 54
2.3 Titulares del derecho a la pr otec ción de la salu d y a la atención s anitaria del SNS.
............................................................................................................................... 55
2.4. P r es taciones. ...................................................................................................... 57
3. O rganización de los Se rvicios de Salud y la s formas de gestión de la as istencia
sanita ria. ................................................................ ..................................................... 58
4
3.1 Int roducción. ..................................................................................................... 58
3.2 Ge stión dir e cta e indi rec ta: marco legal . ............................................................ 60
3.3. Gestión directa. ................................................................ ................................ 62
3.3. 1 Ges tión sin ór gano es pecial que se interponga . ........................................... 63
3.3. 2 . Ges tión a t ravés de ór ga no interpuesto sin pe r s onalidad jur ídica . ............... 63
3.3. 3 Ge stión a tr avé s de un ente instrumental dotado de personalidad jurídica . ... 64
3.3. 3 . 1 Ges tión a t ravés de entidades de derecho p úblico. ................................ 65
3.3. 3 . 1.1 Organismo públi c o. ................................................................ ........... 65
3.3. 3 . 1.1 .1 Organis mos autónomos . ......................................................... 66
3.3. 3 . 1.1 .2 E ntidades públi c as empresariales . ........................................... 67
3.3. 3 . 1.1 .3 C omunidades Autónomas: ................................ ...................... 68
3.3. 3 . 1.1 .3. 1 Servicios de Salud: o r ganis mos autónomos y entes de
derecho público. ................................................................................... 68
3.3. 3 . 1.1 .3. 2 Entidades de derecho público y agencias públicas
empresariales . ...................................................................................... 70
3.3. 3 . 1.2 C onsorcios. ................................................................ ................... 71
3.3. 3 . 1.3 Fundac iones públicas sa nit a rias. .................................................... 75
3.3. 3 . 2 Ges tión a t ravés de entidades de derecho privado. ................................ 76
3.3. 3 . 2.1 Sociedad mer c antil cuyo capital s ea í ntegramente de titul a ridad
pública. ........................................................................................................ 76
3.3. 3 . 2.2 Fundaciones privadas del sector público. ....................................... 79
3.4 Ges tión indirecta. ................................ .............................................................. 81
3.4. 1 Formas de gestión indirecta contr a ctuales . .................................................. 85
3.4. 1 . 1 Contr a to de conces ión de servicios públicos y contratos de servicios que
conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía. ................................ . 89
3.4. 1 . 2 Contrato de gestión de s ervicios públicos e n el T RL CSP. ..................... 92
3.4. 1 . 3 Modalida des de contratación pr evis tas en l a LGS. ................................ 95
3.4. 1 . 3.1 Convenio singular de v inculación. ................................ ................. 95
3.4. 1 . 3.2 Concierto. ................................ ..................................................... 98
3.4. 2 Ge stión indir e cta a través de s ociedad de economía mixta. ........................ 100
3.4. 3 Formas de gestión no contr a ctuales . .......................................................... 101
3.5 M utualidades administrativas. ................................ ......................................... 105
3.6 Instituto Social de la Marina (ISM): ................................................................ 107
5
3.7 Gestión en el ámb ito de los accidentes labora les o enfermedades profesionales :
entidades colaboradoras: Mutuas y empresas. ................................ ........................ 107
3.8 Der ivación de pacientes a centros sa nitarios de titularidad privada con motivo de
la crisis sanitaria generada por la COVID - 19. ........................................................ 111
CA PÍTUL O I II
EVOL UCIÓN LEGISLATIVA, JURISPRUDE NC IAL Y DOCT RINAL HASTA
LA ACTUA LIDAD
1. Intr oduc ción. ..................................................................................................... 112
2. Régimen y orden ju r is diccional competente hasta l a LR JPAC. .......................... 113
2.1 L a noción res trictiva de se rvicio público, el peregrinaje jurisdicc ional, la vis
atractiva y la no divis ión de la continencia de la c ausa como criterios pa ra atraer la
competencia a l or de n civil. C onflictos con la juris dicción contencios o -administrativa.
............................................................................................................................. 118
2.2 C ompetencia del orden soc ial: la r es ponsa bilidad por el f uncionamiento del
servicio público sanita rio como prestación de la Seguridad Social. Confl ictos con el
orden civil. ................................................................ ............................................ 123
3. Marco constitucional de r e sponsa bilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas. ................................ ................................................................................... 125
4. El texto inicial de la LR JPAC y el RPRP. ................................ .......................... 128
4.1 Argumentos del orden contencioso-a dministrativo: unificación. ...................... 129
4.2 Argumentos del orden s ocial …… …………… ………………………………. . 135
4.3 Argumentos del orden civ il. ................................................................ ............. 137
4.3. 1 Competenc ia jurisdiccional cuando se dema ndaba a la A dministración y a un
particular. En espec ial, la acción directa frente al empleado o f uncionario público
.......................................................................................................................... 138
5. Intentos normativos para restaurar el principio de unidad de fuero. .................... 144
5.1 La ref orma del art. 9 .4 de la LOPJ y la aproba ción de la Le y de la Jurisdicció n
Contencios o - administrativa: la respons abilidad patrimonial de la Administración
como c rit e rio de atribución de la competenc ia al orden contenc ioso - administrativo.
............................................................................................................................. 144
5.1. 1 L a concurrencia de sujetos privados a la prod ucción del da ño. .................. 148
6
5.2. Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificaci ón de la L ey 30/1992, de 26 de
noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del proce dimiento
administrativo común. ................................ ........................................................... 152
5.2. 1 Respons abilidad de la Administración en relac iones de Derecho pr ivado: el
art. 144 de la LRJ PAC y la unidad de régimen jurí dico y de fuero. .................... 152
5.2. 2 La supresión de la acción d irecta frente al funcionario o empleado público:
art.146 de la LR JPAC . ....................................................................................... 153
5.2. 3 La unidad jurisdicc ional en r e clamaciones por asis tencia sanitaria pública:
dispos ición adicional 12ª de la LRJ PAC. ........................................................... 155
5.3 Real Decreto 29/2000 sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la
Salud ( hoy INGESA). ........................................................................................... 159
5.4 C uestiones pr oblemá ticas o discutibles: ¿retorn o a l pe regrinaje jurisdiccional? 160
6. La refor ma operada por la Ley Orgánica 19/200 3: los intentos del legislador por
cerrar los problemas ju risdiccionales y refor z ar la unidad de f uero: la demanda f rente a
la aseguradora y la Admin istración. ........................................................................... 165
7. La err óne a derogación del artículo 9. 4 de la LO PJ. ................................ ............... 167
8. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, r egulador a de la jurisdicción social: exclus ió n
expresa del o rden social para conocer de las re clamac iones por as istencia s anitaria
pública. ................................ ..................................................................................... 167
9. La Ley 39/2015, de 1 de octubr e , del p rocedimiento administrativo común de las
Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octub re, de r égime n jurídico del
sec tor público. ........................................................................................................... 168
CAPÍTUL O IV
ORDEN JURI SDICCIONAL COMPETE N TE CUANDO EL SERVI CIO ES
GESTI ONADO DE F ORM A DIRECT A :
ENT IDADES DE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
1. Ges tión a través de ór gano interpuesto sin personal idad jurídica. ....................... 170
2. Ges tión a través de or ganis mos públicos y entidad es de derecho público. .......... 170
3. Gestión a t ravés de entidades de derech o pr iv ado. ............................................. 179
3.1 L a noción objetiva de servicio público para delimitar la r es ponsa bilidad
patrimonial de rivada del art . 106 . 2 de la C E. ......................................................... 179
7
3.2 La doctrina del leva ntamiento del velo, la relación de instrumentalidad y la
prestación de un servicio público como formas de imputar el daño a la
Administración matriz y reconducir la com petencia al orden contencioso-
administrativo. ................................................................................................ ...... 182
3.3 El ámbito s ubjetivo de aplicación de la LRJ SP y la L PAC: entidades de de recho
privado vinculadas o dependientes de la Adminis tración. E l ejercicio de potes tades
administrativas . ..................................................................................................... 194
3.4 El régimen de respons abilidad derivado del ar t. 35 de la L RJ SP y sus
conse cuencias jur ídico- procesales con r e lación a la jur is dicción competente. ........ 204
CAPÍTUL O V
GESTI ÓN INDIRECTA DE LA ASISTENCI A SANITAR IA: LA
PROBLEM ÁTICA RESPONSABILIDAD DE LOS CONCESIONARI OS Y
CONTRAT ISTAS
1. Int roducción: las tres cuestiones a dilucidar. .......................................................... 218
2. Antec edentes legislativos y marco nor mativo. ................................ ....................... 219
2.1 La Ley de Expr opiac ión Forzosa y su Re glamento. Reglamento General de
Contratación del E s tado. ........................................................................................ 219
2.2 La L RJPAC y el Reglame nto de responsabilidad patrimonial de las
Administración Públicas. ....................................................................................... 223
2.3 L eyes de c ontratación públi c a. ................................ ......................................... 223
2.4 L a Ley 4/1999: la dispos ición adicional 12ª de la LRJ PAC. ............................. 227
2.5 L a LRJ SP y la LPAC . ................................ ...................................................... 229
2.6 La Ley gallega de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena
administración. ...................................................................................................... 229
3.Respons abilidad por los daños c ausado s en eje cución de un contrato administrativo:
conces ionarios y contr atis tas en general. ................................................................... 231
3.1 E l pr ob lema de la imputac ión. ......................................................................... 231
3.1. 1 Opinión mayoritaria: responderá el contratis ta o conces ionario de los daños
caus ados a terceros s alvo que f ueran imputables a la Adminis tración. Pos ibles
ampliaciones . .................................................................................................... 231
3.1. 1 . 1 Respons abilidad subsidiaria de la Admini s tración y seguro en el pliego
de condiciones. ................................................................ .............................. 239
8
3.1. 2 Opinió n minoritaria: r es ponsa bilidad dir e cta de la Administración sin
perjuicio de la pos terior ac ción de repetición. .................................................... 241
3.2 Régimen sustantivo de respons abilidad aplica ble al concesionario y contratista.
En particular , del servicio sanitario pú blico. ................................ .......................... 244
3.3 Vía para la reclamación y or den jur isdicc ional compete nte. ............................. 249
3.3. 1 L a vía potestativa del reque rimiento p revio. .............................................. 250
3.3. 2 Re clamación de responsa bilidad patrimonial frente a la Admini s tración
Pública. ................................ ............................................................................. 253
3.3. 3 Reclamación conjunta fr e nte a la Adminis tr ación y el concesionario o
contratista. ................................ ......................................................................... 258
3.3. 4 R eclamación únicamente frente a los conces ionarios y contr atis tas. .......... 258
3.4 Nues tra pos tura ………………………………………………………………... 269
4. R espons abilidad en la ges tión indir ec ta de la as i stencia sa nitaria pública . .............. 272
4.1 E l pr ob lema de la imputac ión. ......................................................................... 272
4.1. 1 Pos iciones doctrin a les. ................................ .............................................. 273
4.1. 2 Estado de la cuestión en la ju r is prudencia. ................................................ 278
4.1. 3 Doctrina del Consejo de E s tado y los Con se jos Consultivos Autonómicos.
................................................................................................ .......................... 283
4.2 Vía para la reclamación y or den jur isdicc ional compete nte. ............................. 286
4.2. 1 Dispos ición adicional 12ª de la LRJ PAC: la unificación del procedimiento y
la jur is dicción competente. ................................................................................ 286
4.2. 2 . La incidencia de la LPAC y la L RJ SP: problemas derivados de la derogació n
de la disposición adicional 12ª de la L RJPAC , ¿qui ebra de la unidad de fuer o? . 290
5.Mutualismo Administrativo. ................................ ................................................... 295
5.1 Int roducción. ................................................................................................... 295
5.2 E l pr ob lema de la imputac ión. ......................................................................... 296
5.2. 1 Pos iciones doctrinales. .............................................................................. 296
5.2. 2 Estado de la cuestión en la ju r is prudenc ia. ................................................ 296
5.2. 3 Doc trina del C onsejo de Estado. ............................................................... 303
5.3 P r oce dimiento pa ra p lantear la reclamación y jurisdicc ión c ompetente. ........... 304
5.3. 1 Pos ición jur isprudenc ial. ........................................................................... 304
5.3. 2 Doc trina del C onsejo de Estado. ............................................................... 307
5.4 A modo de c onclusión. .................................................................................... 308
9
CAPÍTUL O VI
MUTUA S COL ABORADORAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL
1. Int roducción. ................................................................................................ ......... 310
2. La pres tación del servicio públi c o sanitario y la integración en el S NS como crite rios
de atribución de la competencia a la jurisdi cción contenc ioso - administrativa: la
dispos ición adicional 12ª de la LRJ PAC. ................................................................... 311
3. La competenc ia del orden soc ial para conocer de las reclama ciones de c a rácter
indemnizatorio fundamentadas en las prestaciones de la Segur idad Social objeto de
colaboración y l a derogación de la dispos ición adicional 12ª de la LRJ PAC: ¿cambio del
régimen competencial? .............................................................................................. 317
CAPÍTUL O VII
REGL AS DE REPARTO DE LA COMPETENCIA JURISDI CC I ONAL
CUANDO EL DAÑO ESTÁ ASEGURADO: LAS ASEGURADORAS DE LA
ADMI NIS T RACI ÓN Y SU PROBLEMÁT ICA P RÁCT ICA
1. El aseguramiento de la respons abilidad civil de la Administración Pública
sanita ria. ................................................................ ................................................... 324
2. Vías de r ec lamación y pr oblemas der ivados de la sus cripción de seguros de
respons abilidad civil por la Adminis tración sanitar ia. Cue stiones pr evias . ................. 327
3. Na turaleza del cont r ato de seguro según la LCSP. ................................................. 334
4. La reclamación de responsa bilidad patrimonial frente a la Admin istración y , en su
cas o, frente a la ase guradora. ..................................................................................... 337
4.1 Defensa jur ídica . P rohibición de reconocimiento de la r e spons abilidad y
prohibición de negociar y trans igir s in e l cons entimiento del as egurador. .............. 337
4.2 Condición de interesada de la compañía aseguradora en el pr oc edimiento
administrativo. La s Comisiones de Seguimiento pr evis tas en las pólizas de seguro.
............................................................................................................................. 339
4.3 Pr oce so contencioso-a dministrativo. Empl a z amiento de la aseguradora en el
contencios o-administrativo. ................................................................................... 344
4.4. Demanda conjunta frente a la Administración y la as eguradora. ..................... 347
4.5 Per s onación de la aseguradora no demandada en el proceso contencioso -
administrativo. ................................................................................................ ...... 349
16
Le y de garantía de calidad
de los servicios
Le y 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calida d de
los servicios públicos y de la buena adminis tración
Le y Hacienda Andaluza
Decreto L egislativo 1/2010, de 2 de ma rzo, po r el que se
aprueba el T e xto Refundido de la L ey Gene ral de la
Hacienda P ública de la Junta de Andalucía
Le y de Fundaciones
Le y 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones
Le y de Ha cienda Madrid
Le y 9/1990 de 8 de nov iembr e , Re guladora de la
Hacienda de la Comunidad de Madrid
Le y de mediac ión
Le y 5/2012, de 6 de julio, de mediación en a suntos
civiles y mercantiles
Le y de Ordenación
Sanitaria Cataluña
Le y 15/1990, de 9 de julio, de Or dena ción Sanitari a
Le y de Ordenac ión
Sanitaria de la C omunidad
de Madrid
Le y 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordena ción
Sanitaria de la Comunidad de Madrid
Le y 1/1984
Le y 1/1984, de 19 de enero , Reguladora de la
Administración Institucional de la Comunidad de
Madrid
Le y 7/2004
Le y 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y
Régimen Jurídico de la adm inistración públi c a de la
comunidad Autónoma de la Región de M urcia
Le y 15/1997
Le y 15/1997 de 25 de abr i l, s obre habilitación de nuevas
formas de ge stión del S is tema Nacional de Salud
Le y 35/2015
Le y 35/2015, de 22 de septiembre, de r efor ma del
sis tema para la valoración de los daño s y perjuicios
caus ados a las personas en a ccidentes de c ir culación
Le y 35/2014
Le y 35/2014, de 26 de diciembre, por la que s e modifica
el texto refund ido de la Ley General de la Seguridad
Social en relación con el r égimen jur ídico de las M utuas
de Accidentes de Trabajo y E n fermedades Pr o fesionales
de la Seguridad Social
Le y 50/1998
Le y 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales ,
Administrativas y del Or den S oc ial
Le y 4/1999
Le y 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen J urídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común
MUFAC E
Mutualidad General de Funcionarios Civiles del E stado
MUGEJ U
Mutualidad General Judicial
Nº
Número
ONIAM
Oficina Nacional de I ndemniza ción de los Accidentes
Médicos
17
Op. c it.
Obra citada
p.
página
Pliego seguro Servicio
Andaluz de Salud
Pliego de condiciones técnicas para la contratación del
seguro de responsabilidad civil/patrim onial del Servicio
Andaluz de Salud
Pliego seguro Servicio
Madrileño de Salud
Pliego de pr es cripciones técnica s particulares que ha de
regir en el contrato de servicios de: “póliza de seg ur o de
respons abilidad civil/patrim onial del Servicio Madrileño
de Salud”
Pliego seguro Servicio
Murciano de Salud
Pliego de pr es cripciones técnicas para la contr a tac ión de
un seguro que gar a ntice la r e sponsa bilidad civil
/patrimonial del Servicio Murciano de Salud
Pliego seguro Servicio de
Salud del Principado de
Asturias
Pliego de pr es cripciones técnicas para la contratac ión de
póliza de seguro de respons abilidad civil y patrimonial
para los centros dependientes del Servicio de Sal ud del
Principado de Asturias y su persona l
RD 29/2000
Rea l Decreto 29/2000, de 14 de enero , sobre nueva s
formas de ge stión del I ns tituto Na cional de la Salu d
RD 1030/2006
Rea l De creto 1030/2006, de 15 de se ptiembre, por el que
se estable ce la cartera de s ervicios comunes del S istema
Nacional de Salud y el procedimiento para su
actualiza ción
RD - L ey 16/2012
Rea l Decreto-Ley 16/2012 de 20 de ab ril , de m edidas
urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y
mejorar la calidad y se guridad de sus prestaciones
RD 1630/2011
Rea l Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre , por el que
se regula la prestación de servicios sanitarios y de
recuperación por las mutuas de accidentes d e tra bajo y
enfermedades pr ofes ionales de la S e guridad Social
RD 1993/1995
RD 1993/1995, de 7 de diciembr e , po r el que se aprueba
el Re glamento sobre colaboración de las Mut uas de
Accidente s de Trabajo y Enf ermedade s Profesionale s de
la Seguridad Social
RAP
Revista de A dminis tración Pública
RDSP
Revista de Derec ho de los Se guros P r ivados
RE A LA. Nueva época
Revista de E s tudios y de la A dminis tración Local y
Autonómica. Nuev a época
RE DA
Revista Española de Derecho Administrativo
RE DT
Revista E s pañola de De rec ho del Trabajo
REF
Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se apru eba el
Reglame nto de la L ey de E xp r opiac ión Fo r z osa
RE GA P
Revista Gallega de Administración Pública
18
RGC E
Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que s e
aprueba el Reglamento General de Contrataci ón del
Estado
RL CAP
Rea l Decreto 1098/2001, de 12 de octubr e , por el que se
aprueba el Reglamento general de la L ey de Co ntratos
de las Administraciones Pública s
RPRP
Rea l Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que s e
aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de
respons abilidad patrim onial
RSCL
Decreto de 17 de junio de 1955, por el que s e apru eba el
Reglame nto de S e rvicios de las Corporaciones Loca les
SAS
Servicio Anda luz de Salud
SERGAS
Servicio Ga llego de Salud
SNS
Sistema Nacional de Salud
SAN ( SSAN)
Sentencia(s) de la Audie ncia Nacional
SAP (S SAP)
Sentencia (s) de la Audie ncia Pr ovincia l
STC ( S S TC)
Sentencia (s) del Tr ibunal C onstitucional
STJUE ( SSTJUE)
Sentencia ( s ) del T ribunal de Jus ticia de la Unión
Eur ope a
STS (SSTS)
Sentencia (s) del Tr ibunal Supremo
STS J (SSTSJ)
Sentencias del Tribunal Superior de J usticia
Supra
Arriba o a ntes
TC
Tr ibunal Cons titucional
TJUE
Tr ibunal de J usticia de la Unión Eur opea
TRLC SP
Rea l Decreto Legi s lativo 3/2011, de 14 de novi embre,
por el que se aprueba el texto r efundido de la L ey de
Contratos del Sector Público
TRLC U
Rea l Decreto Legi s lativo 1/2007, de 16 de novi embre,
por el que se aprueba el texto ref undido de la Ley
General para la De fensa de los Consumidores y Usuarios
y otr as leyes complementarias
TRLGSS
Rea l Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social
TRLGSS 1994
Rea l Decreto Legis lativo 1/1994, de 20 de junio, por el
que se apr ue ba el T exto Refundido de la Ley Gen eral de
la Seguridad Social
TS
Tr ibunal Supremo
TSJ
Tr ibunal Superior de Justic ia
19
Vid.
Véas e
Vol.
Volumen
20
CA PÍTULO I
INTROD UCC IÓN
1. L a com petencia jurisdicciona l: criterios ge n erales de atribució n
a los distin tos órden es juris diccionales .
El principio de unidad jur is diccional plas mado e n el art. 117 .5 de la Cons titución
Española no es incompatible con el esta blecimiento de dif e rentes órdenes
jurisdiccionales « y de d iversos proce dimiento s que se desar rollan ante cada orden
juris diccional con ar reglo a sus res pectivas com petenc ias » ( STC 71/1990, de 5 abril .
[RTC 1990 \71] )
1
. Razone s de espec ialización justifican que en nuestro or de namiento
jurídico se constituyan cuatro órdenes jurisdic cionales (civil, penal, contencioso -
administrativo y social [ ade más, de la jurisdicción mili tar ] ) a cada uno de los cuales les
va a corresponder el conoci miento de determ inados asuntos
2
, actuando toda su potestad
jurisdiccional en esas cues tiones
3
. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicc ión
únicamente en los cas os que « deter minen las leyes según las normas de competencia y
proce dimiento que las m ismas establez can » (a r t. 117.3 y 4 de la CE y art . 9 .1 de la
1
« La potestad jur isdi ccional se e jer c i t ar á dentro de un m arco l imi t ado de c om p etencia, p ero ello no
supone dismi nución de aq uélla » . MO NTERO ARO CA, J.; « Lección Terc era. La noción de jurisd icción y
los órg a nos qu e la poseen» e n l a obra c ol ectiv a D erecho Jur isdiccional I. Part e G enera l, Tir ant l o
Blanch , V alenc ia, 2 7ª ed. , 2 019, p. 67.
2
La jurisd icción como po te s tad única y exclusiv a de l Estado de adminis t rar j ustici a no s ignifi ca qu e todos
los órg a nos j ur isdicci onales van a c o nocer de tod os los asuntos . Pa ra logr ar una Ad ministra ción de
Justic ia ef iciente y ef icaz el legisla dor orgáni co h a opta do por l a c onf iguración de cuatro órde nes
jurisd iccional es esp ecializ ados, lo que no c on tradice el pr incipio de u nid ad juri s d iccional . J U AN
SÁN CHEZ, R.; «Lec ci ón 8 ª. Int r oducción. Los t ri buna le s ordin ari os y l a o ficina j udicial» en l a ob ra
colec ti v a In t r odu cción al Derecho P r o cesal d iri g ida y coor din ada por OR TELLS RAM OS, M .,
Thomso n-Reut ers Ar anzad i, C i zu r M enor (N av arra ) , 9ª ed., 2019 , p . 152 . Como señala GÓ M EZ
LIGÜERR E: « e l mo delo qu e es propi o de Europa cont i nent a l en tiend e que los juec es y tr i buna l es
impartirán mejor j ust i c ia si cono cen siempr e d e asunt os rel a c iona dos c o n un mismo s ector de acti vi da d y
en los que se discut e la ap licación o int erpreta ci ó n de un as mismas normas ». GÓME Z LIGÜER RE, C.;
«Problem a s d e juris dicción compe tent e y d e der echo ap licable en p l e itos de r esponsa bilid ad civil
extraco ntrac tual», InDret , nº 2 (2009) . En h tt p ://www . i ndret.co m [Consu ltado el día 12 d e junio d e 2019 ],
p. 8 ; « La d ivisión ma te r ial d e la j urisdi cción e ntre l os distintos órd enes jurisdi cciona les rad ica en
razones d e especi ali z a ción, pu e s d e bi do a la ext ensión y comple jidad del ord enam ie n to jurídic o, e s
deseab le que l os Tribu nales c u e n te n con el persona l idóneo para j uz gar las dis ti n tas mat erias presen tes
en el m ismo, lo qu e co nstituye un presup uesto d e e ficacia y una v erdad era e xi g encia de l corr ecto
desemp eño d e la f unc ión jurisdi c c iona l » . Por eso, la es p ec i a l izac ió n persi gue que los a s untos s e an
resueltos p or magis trados qu e tengan un cono c i miento esp ecífico sobr e la materia . GAM ERO CASA DO,
E.; Respo nsabil idad adm i nistra tiva: c o nf l i c tos de jurisd i c c ió n , Aran z ad i , Pampl ona, 1997 , p p. 23 y 77.
3
QUIN TANA LÓ PE Z, T. y R OD RÍGUE Z ESCAN CIA NO , S.; «L ímites jurisd i c cional es entre los
órdenes co ntenc ioso-a d ministrat ivo y soc ial», Revista J u rídi ca de Castil la y León , nº 26 (2012) .
https://d ialnet. unirioj a.es/ [Consult ado el dí a 20 de enero d e 2016], p. 81; GÓM EZ COLOM ER, J . L.;
«Lección 10ª . E xtensión y lím ites de l a j u risdicc ión y la comp eten cia» e n l a obr a c ol ectiv a D erec h o
Jurisdi cciona l I . P ar te Gen e r al, Ti r ant lo B lanch , V alencia , 27ª ed., 201 9, p. 18 6.
21
LOPJ ). De ahí que se cuente con leyes pr oce sales propias para cada una de estas r a ma s
jurídicas (Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil [ en adelante, LEC]; R eal
Decreto de 14 de septiembre de 1882 , por el que se aprueba la Ley de E njuiciamiento
Criminal [ en adelante , L ECr] ; Le y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicc ión
Contencios o - administrativa [en adelante, LJ CA]; y, Ley 36/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la jur isdicción social [en adela nte, LJS]) . E n consonancia con lo
estable cido en la Cons titución, se pronuncian los artí c ulos 1, 2, 3 , 4 y 9 de la LOPJ
fundamentalmente.
La jurisdicción, entendida en este cas o, como «competencia genérica o por
órdenes
4
» es «im pror rogable» (a rt. 9. 6 de la LOPJ ) : de las materias que s e le at ribuyen
al orden civil, sólo podrán conocer los Juzgados y T ribunales de dicho orden
jurisdiccional; lo mis mo pa ra e l orden laboral, con tencioso - admini strativo o pena l, sa lvo
a efectos prejudiciales (ar t.10 de la LOPJ
5
). Se trata de un p r es upues to proce sal de or de n
público para la válida constitución de la rela ción jurídi c o -proce sal, de normas
imperativas, de derecho neces ario o ius cogens que no pue den modif icars e por los
ciudadanos . De ahí que, l os órganos judicial es contr olen de oficio su f a lta de
jurisdicción
6
( art .9. 6 de la L OPJ; artí c ulos 37 y 38 de la LEC [orden civil]; art. 5 de la
LJ CA [orden contencioso-a dministrativo], art. 5 d e la LJ S [orden social]) , si las partes
no lo han puesto de manifiesto mediante el planteamiento de la corr es pondiente
declinatoria (art. 39, 63 a 66 de la LEC). Y , que lo s actos judiciale s dictados c areciendo
de jurisdicción o de competencia objetiva o f uncio nal s erán nulos de pleno derecho (art.
238.1º de la L OPJ)
7
.
Puede ocurrir , sin embargo , que órganos ju diciales de dif erentes órdene s
jurisdiccionales discrepen s obre la competencia par a conocer de un asunto. E n es e cas o,
el Juez o Tribunal si estima que carece de competencia, decidirá si procede declinar el
4
J UA N SÁN CHE Z, R.; op. cit ., pp . 15 3 y 154 ; GÓM EZ CO LOM ER, J. L.; op . cit ., pp. 188 y 189.
5
Sólo a e fectos prejud i c iales podría con ocer u n o rden j urisd icciona l de asun tos q ue no le esté n a tr i bui dos
privativ amen te.
6
STS (S ala de lo Ci v il ) , 23 de j un io de 2010 (RJ 2010 \4906 ), fº jº 3º : « La jur isdicc ión, como atribuci ón
del c ono ci m iento de un as un to a un or den jurisdi c c ional de t erminado , tiene cará cter d e pr esupues t o
procesa l para e l válido desar rol lo d e la r elació n jurídi co -pr oce s a l, de manera , que aun no denu nciada su
caren ci a por las partes, su apre c ia ción i nc umbe al órg ano jurisdicc ional de ofic io (SSTS de 18 d e j ul io
de 2005, RC n .º 63 4 / 1999 y de 11 de sep tiembr e d e 200 9 (RJ 2009 , 4586), RC n .º 19 97/2002) .» Co mo
ha s e ña lado la Sala de Confl i c tos de Compe te n cia del T S e n la s e nt en ci a de 19 de ju nio d e 2 009 (JUR
2009\330798) : « nada obst a a la apr eciación d e ofi cio po r el Tribu nal, la que pued e t en e r lugar en
cualqui er mome nto de l proc eso [… ] .»
7
GÓM EZ CO L O MER , J . L .; op. c it . , p. 191; GÓM EZ LIGÜ E RR E , C.; D ere cho apl ic a ble y jurisdi cción
competen te en p leitos de respo nsabilidad civil extra c on t r actual, Ma rcial Pons , M adrid, 2019, p. 37.
22
conocimiento del asunto, o en ca so contrario, si entiende que es el competente,
« reque ri r á al órgano juris diccional que esté c ono ciendo para que deje de hacerlo » (art .
45 de la L OPJ). En cas o de desa cuerdo, esto e s, si ambos se declaran compete ntes
(conflicto positivo) o rechaz an su competencia po r entender que no les corresponde el
conocimiento del asunto (con flicto negativo), se podr á plantear un conflicto de
competencia de of icio, por las partes o po r el Min isterio Fiscal, que será r e suelto p or la
Sala E s pecial de Conflictos de Competenc ia del TS pronunciándose sobre la
jurisdicción competente en tal oca sión (artículos 4 2 a 50 de la L OPJ).
Empero, las resoluciones (autos) a través de las cuales resuelve la Sala Especial del
Tr ibunal Supremo sólo tiene n eficacia int e r partes , lo que significa que proyectan s u
decis ión al caso conc reto, s in que fuer a de él vinc ule a los órdenes ju risdiccionales a los
que af e cta. E s te mot ivo hace que ca rezca de efec to uni ficador para cor r egir las
discrepanc ias ju risprudenciale s al respecto
8
. Al adoptar la forma de autos no f ijan
jurisprudencia en las cue stiones interpr e tativas de l as que puedan conocer, ni pueden s er
invocadas como sentenc ia s de contraste en los recur s os de ca sación para la unificación
de doctrina (cfr. art.218 LJS). A pesa r de que lo s autos no vinculen, s alvo en el caso
concreto, la S a la de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en as untos
sus tancialmente iguales r es uelve habitualmente confor me a la doctrina que ya tiene
sentada , por mer a coherencia con su doctrina int e rna (Autos del T ribunal Supremo (Sala
de Conflictos de C ompetencia), 27 de junio de 1992 (RJ 1993 \2412) y 27 de octubre de
1994 ( R J 1994 \10587) pe ro sólo bajo es e argumento, no cabe otro. Se evidencia así, la
falta en el ordenamiento jurídico español de un medio jurisdicc ional adecuado para
unificar la jur isprudenc ia cont radictoria de las distintas Salas del Tribunal Supremo en
las materias de decisión coincidente
9
.
8
La di s parid a d jurisprud e nc ial que e xistía en la in terpre tac ión de los crit erios para concretar e l orden
jurisd iccional com p eten te para conoc e r de las recl amacion e s por asistenc i a san itaria públ ica e n t re la Sa la
Civil, Con te n ci os o-A dministr ativa y So cial del T ribu nal Supremo, no po día ser resu elta por la Sala
Especia l de Con flict os de Compet enci a y a que el auto que se d ic t a r a « con forme a la lega l ida d vi g ente,
sólo pro yecta su d ecisión so bre el caso concre to q ue en juicia, sin qu e la doctr ina que sie n ta produzca
efecto u nificador que veng a a corr egir la disp ersión que, en o casio nes, man ifiest a la j ur ispruden cia
sentada por el v ér ti c e d e los dis ti n tos Ór denes Jurisd i c cionales » (A uto d e la S ala d e Conf lictos de
Comp etencia del Tribun al Supre m o d e 27 de jun io de 199 2 (RJ 1 993 \2412) , fº j º 3º ; E n e l mismo sentido ,
Auto TS (S ala de C onflic tos de Competen cia) de 23 de diciembre de 2 003 ( J UR 200 4 \71556) . « Su
doctrina [ e nt iéndase la d e la Sa l a de Conflictos de Co m p et e ncia d e l Tr ibunal Su premo ] no vincu la a
ninguno de los órd ene s jurisd iccional e s a que afecta » (SSTS (Sala d e lo So cial) de 20 de enero de 19 92
(RJ 1992\ 48) , fº jº 3º; 6 de a bri l de 1993 (RJ 1993\2913) ; 20 de ju lio de 199 3(R J 1993\ 6293) ; 11 de
febrero d e 1994 (RJ 1994 \ 874) .
9
BU ENAGA CEBA LLOS p ropone como s o lución p a r a resolv er e l probl e m a de los confl ictos
jurisd iccional es « dotar de e fi ca ci a vin cul a nte a las reso lucio ne s de la Sa l a de Con f l ic t os de Compe tencia
23
Únicamente no se podr án plantear pr oblema s competenciales ni conflictos de
competencia con el orden juris diccional penal dad o su carácter pr eferente (art. 44 de la
LOPJ ). De ahí que, el ar t. 114 de la LECr estable zca el carácter preclusivo de la acción
penal sobre procesos qu e sobre los mismo s h ec hos se tr amiten en otr os órdene s
jurisdiccionales .
Corresponde a la Ley la determinación de las compete ncias que corres ponden a
cada orden jurisdiccional ( a rt. 117 . 3 y 4 de la CE, art. 9.1 de la LOPJ); concretamente,
es materia rese rvada a la L OPJ ya que el art. 12 2. 1 de la CE al emplear el término
« constitución [ … ] de los Juzgados y Tr ibunales » r es erva a la Ley Orgánica del Poder
Judicial « la institución de los diferentes ó r den es jurisdicc ionale s y la definición
genér ica de su ámbito de conocimiento litigioso », sin perjuicio de la colaboración de la
Le y ordinaria en la concreción de las materias espec íficas que se asignan a cada or de n
(ST C (Pleno), n º 121/2011 , de 7 julio (RTC 2011\121), fº jº 3º).
El a rt. 9 en s us apartados 2 al 5 de la LOPJ
10
def ine de form a genérica y en
abstracto el ámbito del que se ocupa c ada o rden jur is diccional. La distribución
competencial entre los distintos órdenes jurisdiccio nales s e realiza atendiendo a diver s os
criterios: calificación jur ídica del daño o naturale za de la p retensi ón (para delimitar la
competencia del orden jurisdiccional penal respec to de l res to), sujetos, Derecho mate rial
aplicable…
Los del orden pena l conocerán cuando la acción u omisión que ocas ionó el daño
esté tipif ica da como delito « con exc epción de los que corr e s pondan a la juris dicción
militar » (art. 9. 3 de la LOPJ ). Por s u pa r te, al orden civil se le reconoce una
competencia amplia dada su vis atractiva puesto q ue va a conocer de todas las materias
que le son pr opias (de Derecho pr ivado) y de las q ue no e s tén atribuidas exp r es amente a
otro orden jur isdicc ional (ar t . 9 .2 de la LOPJ ); mi entras que los del or de n contenc ioso -
administrativo s egún el art. 9.4 de la LOPJ , « c onocer án de las pr e tensiones que se
del Trib unal Supremo , e s to es, crear u na suer te d e recur so de casa c ión para la un if i c a c ión de
doctrina inter ordi nes, m od ificando l a L ey Or gá nica del Pod er Judicial . R ealm ente , est a solu ción dotar ía
a l os Autos de l a Sala d e Con flic tos d e la fu erza nec esaria para qu e fues en ob li g atoriam ente s eguidos
por l os d emás Tribun ales .» BUENAG A C E BA LLOS , O . ; «L a defe c tuos a prest a ci ón d e asistenc ia
sanitari a d e la S eguri da d So c i a l : ¿un supu esto de responsabil id ad e xtr ac o ntractua l d e l as
Administr a ci ones P úblic as?», L a L ey , nº 3 ( 1998). E n w ww.laley digit al.es [Consu ltado e l d ía 22 d e
diciembre de 2 016] .
10
Los artí cul os 21 a 25 d e la LOP J s e o c up a n de deli mitar l a comp eten cia d e l a juris dicc ión espa ñola. En
este estudio , vamos a pr esumir que la jurisdi cción c o m p ete nte e s sie mpre la española . Po r consiguie nte,
qued an al marg en todos los su puestos en q ue la asist enci a san it a ri a defec tuos a se prest a en un país
extranj ero o los su pue s tos en q ue se solicite el rei ntegro .
24
deduzc an en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al
dere cho administrativ o, con las disposiciones gen e rales de rango inferior a la ley y con
los reales decre to s legislativos en los términos previs tos en el artículo 82.6 de la
Cons titución, de confor midad con lo que e stablezc a la Ley de esa jur isdicción. También
conocer án de los rec urs os contra la inactividad de la Administr ación y contr a sus
actuaciones materiales que constituyan vía de h echo [ … ]
Conoce rán, asimismo, de las pretens iones que se deduzc an en re lación con la
res pon s abilidad patrimonial de las A dmin istraciones públi c as y del per sonal a su
ser vicio, cualquiera que sea la naturale z a de la acti v idad o el tipo de relación de que s e
derive . Si a la producción del daño hubieran concur rido sujetos privados , el
demandante deducirá también frente a ellos su pre tensión ante es te ord e n
juris diccional. I gualme nte conocerán de las reclamaciones de res ponsabilidad cuando
el interes ado accione direc tamente contra la as egurador a de la A dminis tración, jun to a
la A dminis tración res pectiva.
También se rá competente este o rden jurisd icc ional si las demandas d e
res pon s abilidad patrimonial se dirigen, ademá s, contr a las pers onas o entidades
públicas o privadas indirectame nte responsables d e aquéllas.»
Como ha señalado GAMERO CASADO, la deli mitación del r e parto jurisdiccional
en el orden contencios o-administrativo, en general, y en materia de responsa bilidad
patrimonial, en particula r, puede apoyarse en tres criterios: a) criterios subjetivos : sólo
conocerá de las pretensiones indemnizatorias que se planteen fr e nte a s ujetos que tengan
la condición de Administración; b) crit e rios f unc i onalistas o materiales: conocerá sobre
la res ponsabilidad extr ac ontractual que se haya p roducido en r e lación con un tipo de
actividad, con independencia de la natur alez a pública o privada del sujeto; c) cr i terios
mixtos: se a tiende tanto a la condición del sujeto c omo a la naturalez a pública o p rivada
de la función que desempeñe o la materia (por ejemplo, asis tencia s anitaria
11
). L a
jurisdicción contencioso- admini strativa parte de un criterio eminenteme nte s ubjetivo o,
si se quiere, mixto
12
, que no impide que pueda extender su competenc ia a casos en los
11
GA MERO CASAD O, E .; R esponsab i li dad a dminis t r ativa …, op . cit. , p . 27 ; SALA SÁN CHE Z, P .,
XIOL RÍOS, J.A. Y F ERNÁND EZ MONTA L V O, R .; Jurisdi cción y com pe t en ci a en e l pro ce s o
contenc ioso-adm inistr ativo: prob l emas de delimitac i ó n com petencial en la nu eva L ey Regu l ador a de l a
Jurisdi cción Conten ci os o-Adm i nistra tiva , Bos ch, 20 02, pp . 4 8, 52 a 53.
12
Está mati za d o porque la actuac ión esté su jeta al Derec ho A dmi n istrativo. E n e l res to de su activid ad si
están suje tas al D erecho priv ado, la com peten cia correspond erá a los Tribun ales del orden priva do (civil,
mercan til, social …). No se está sól o a l a natur alez a del ente sino tamb ién al régi me n j ur í di c o a pl icabl e,
25
que la f unción administrativa no es des empeñada por una Administración, adoptándose
un crit e rio material, como iremos viendo a lo largo de la expos ición.
Por su parte, la jurisdicción social conocerá « de las pretens iones que se promuevan
dentro de la rama social del Dere cho, tanto en conflictos individuales como colectivos ,
así como las re clamaciones en materia de Seguridad Social o contr a el Estado cuando
le atribuya respons abilidad la legislación laboral » ( a rt. 9.5 de la LOPJ), siguiendo un
criterio material .
Con ca rácter general, salvo en lo que respe cta al or den penal, la atribución no se
basa en un criterio único que permi ta delimitar con absoluta precisión y de for ma
concluyente el ámbito de las distintas jurisdicciones , lo que dificulta en ocasiones
delimitar ent re un o rden jurisdiccional y ot ro, c u ando s e entremez clan eleme ntos que
corresponden a dos o más de ellos
13
. Según la d octrina del TC ( SSTC (P leno) , nº
224/1993, de 1 de ju lio (R TC 1993 /224 ) y n º 12 1/2011, de 7 julio (RTC 2011 \121);
SST C ( Sala Prim e ra), n º 146/2011, de 26 s eptiembre (R TC 2011 \146 ) y n º 147/2011 , de
26 septiembre (RTC 2011\147)), la utilizac ión de crit e rios concurrentes pero no
excluyentes crea lo que el Tribunal Constitucional denomina como «espac ios de
intersecc ión» o «zonas gr is es», esto es, hay asunto s que pueden r az onable y lícitamente
ser subsumidos en más de un apartado del a rt. 9 y, por tanto , se puede de fender la
competencia de más de un orden jur is diccional, d epende de donde se ponga el énfasis.
Así ha suce dido po r citar un ejempl o, en el d eslinde entre el orden jurisdicc ional
contencios o-administrativo y social para conocer de las reclamaciones indemnizator ias
por asis tencia s a nitaria prestada en el marco de l a Segur idad Social. Si se consideraba
que er a un daño oca sionado como co ns ecuenc ia de una p restac ión de la Segur idad
Social, el or de n jurisdiccional competente en aten ción a la materia era el social (a rt. 9 . 5
de la LOPJ )
14
; en cambio, si se aplica ba un crite rio subjetivo - material, dado que se
combin ándose criterios org á ni cos y funcion ales. DESCA LZO GO NZÁ L E Z , A .; «Capí tulo 1. Ám bito de
la J ur i s dicc ión Co ntenc ioso-Ad mi n istrativa . Art ículos 1 a 5» en la obra c o lectiva Tratado de l a
Jurisdi cción Conten ci os o-Adm i nistra tiva , Tom o I, Ar anzad i, Cizur Meno r (N avarra ) , 2017 , p p. 74 a 79.
En el á m b i to de l a r esponsab i l idad s e at i end e a la cond i ci ón de A d ministr ación y l a exis t en c i a d e
responsab ilida d patr imoni al, con i nd epende ncia de que actúe en re laciones de Der e c ho públ i co o pri va do .
13
Como señ ala CALA Z A L Ó P EZ, sa lvo el pe n al, « n o son compar t im ent os estan cos, cerrados ,
bloqu eados, n i imbatibl es, s ino que , a l c on t r ario , e n un b uen número d e si tua ci on es, se entrem e z clan
ele m entos correspond i en tes a dos o más órdenes». CA L AZA L Ó PEZ, S.; « Tema 5 . J u risdicción y
compet enci a» en la obra c o lectiva Introduc c ió n al Der e ch o Procesal d i ri gi d a po r ASENCIO MELLADO ,
J. M., Tirant Lo Bl an ch, Valen cia, 20 19, p . 9 4.
14
CRU Z VILLALÓN , J.; «El re p arto de cono cimi ento jur isdicciona l e n m ate r ia de Segurid ad So ci a l » e n
la obr a c ol ectiv a Prob lemas d e del imi tación de competen cia s entre el ord en co nt encioso -adm i nistra tivo y
el ord e n s ocial de r e la c io nes l aboral es en el sector púb l i co, Consej o Gen eral del Pod e r Judicial , M a drid ,
32
conces ione s en el caso de la tr ansacc ión ( a rt. 1809 CC), y, con la ayuda de un terce r o
imparcial y neut ral (mediado r ) en el ca so de la mediación
31
.
El contr a to de transacc ión y la mediación se presentan así, a priori , como
mecanis mos adecuado s par a la r es olución de los conf lictos s urgidos en el ámbito
sanita rio sin nece sidad de acudir a la vía judicial , a unque no exento de d ificultades.
3. L a neces id ad de un s i stem a claro de reparto para dotar de
seguridad j uríd ic a al sistema y garantiza r la tutela judicial e f ec tiva.
La seguridad jur ídica como principio general del Derecho cons titucionalizado en el
art.9. 3 « debe inspir ar la legislación positiva y la interpr etación de las normas », según
apunta GAM ERO CASADO
32
. El p rincipio de s eguridad jurídica
33
cuenta c on una
vertiente objetiva (certeza y claridad de las normas) y una verti ente subjetiva
(previsibilidad de sus efectos), tanto en la elabo ración como en la aplicación de las
mismas
34
. L as normas han de ser claras, c iertas, no d udosas ni confusas de tal forma que
tanto los operadores jurídicos ( e specialmente , los jueces) como lo s ciudadanos sepan o
puedan s aber de antemano a qué atenerse, pue dan conocer con certeza qué es Derecho y
puedan prever las conse cuencias der ivada s de su aplicación. Esta dimensión del
31
S egún el ar t . 1 d e l a Ley de m ed iación: « s e enti ende po r m edi a ci ó n aqu el medio d e s o lución de
contro ve r sias , cualqu i era que sea su denom ina ci ón , en que dos o más par te s inte ntan voluntar i am ente
alcanzar por s í m ismas un ac uerdo con la interv ención de un mediador .»
32
GAMERO CASADO , E.; Responsab ilidad adm ini s tra tiva …, op. cit. , p. 22; BERM EJO VE RA, J.; «El
principi o de seg uridad jurídi ca» en la obra co lectiva Los princip ios juríd icos del Der ec h o A dm inistr a tivo
dirigida por SA NTAMA RÍA PA STOR , J. A ., L a L ey, M adri d, 2010 . En www .laleyd igita l.es [Cons u ltado
el día 2 6 de en e ro de 2016 ].
33
Sobre el princ ipio d e s eguridad juríd ica v id . Id.
En s entido c l a ro se exp resa l a S TC (Ple n o), nº 37/2012 , d e 1 9 m arzo (R TC 2012 \37) , fº jº 8º: « Pu e s bien ,
en cuanto a l a pr e t e ndid a vuln erac ión d el prin cipio d e se gu ridad jurídi ca ( art. 9.3 CE) d ebe re cordarse
que, con arreg lo a nu estra reiterada d octrina , la segur ida d jurídi ca ha de entend erse com o l a cert eza
sobre el orde nami ent o jurí di c o apli cable y l os intereses jurídicam e nt e tut e lados , pro c ur ando «l a cl aridad
y no la c o nfusión norma t iv a» (STC 46/19 90, de 1 5 de marz o [RTC 1990 , 46 ], F. 4), así como «la
expec tativa razonab le m ente f undad a d el c iudada no e n cuál ha de ser la actua ci ón d el poder en la
aplicación d el D erecho» (STC 36 /1991 , d e 14 d e febrero [R TC 1991, 36 ] , F. 5). De e s te modo , s ólo si e l
conteni do o las om isiones d e un a norma (teni endo e n cuent a l as r egl as de i n te r pre tación admisibles en
Derech o) pro dujeran c on f us ión o dudas que g ene r ara n en sus dest inatar ios u na incertidum bre
razonablem e nt e insup erabl e acerca d e la condu ct a exigible para su cump limien to o sobre l a
previs ibilidad de sus efectos , podr ía concl uirse que l a n orma e n cu e s ti ó n infrin ge el prin cipio d e
seguridad j ur ídica (SSTC 150/1990 , d e 4 de octu bre [RTC 1990 , 1 50 ], F. 8 ; 142/ 1993 , d e 22 de abril
[RTC 199 3, 142 ], F. 4; 212/19 96, d e 1 9 de dic iembr e [R TC 1996, 212], F. 15; y 96/200 2, de 25 de
abril [RTC 2002 , 96 ], F. 5, por todas ». Sin pe r juicio d el v alor que tiene en sí m ismo el princ ipio y que
acabamos de e xp one r , según l a STC (Pl e no) , n º 23 8/ 20 12, de 1 3 dicie mbre ( RTC 201 2 \238), fºjº 6º, « e l
principio de segur idad jurí dica c o nstituc ionalmen t e consa grado e s l a «sum a d e cert e z a y legalid ad,
jerarquí a y publ icidad n ormati va, ir re t r oacti vi da d de lo no favorab l e e inter dicción d e l a arbitrar iedad ,
sin pe r juicio de l valor que por sí mismo tiene aqu el prin cipio (SSTC 27 / 1981 [RTC 1 981 , 27 ], 99 / 1987
[RTC 198 7, 99 ], 227/19 88 [ RTC 1988 , 22 7] y 150/19 90 [ RTC 1990, 150 ] ) ».
34
BERME JO V ERA, J.; op. cit .
33
principio de seguridad jurídica es una herramienta importante del derec ho a la tutela
judicial efectiva
35
.
Este principio se puede ver menos cabado si las normas de r epa rto de la competencia
entre los distintos órdenes jurisdiccionales re sultan oscuras o pres entan deficiencias que
dificulten sabe r cuál es el o rden ju risdiccion al competente para conocer de una
determinada reclamación
36
. La materia competencial es tá siempre neces itada de
seguridad jur ídica como han afir mado los tribuna les en diversas ocas iones (po r todas,
STC (Pleno ), nº 121 /2011, de 7 jul io [RTC 201 1 \121] ; S S T S (Sala de lo Social), 29
abril 2002 [ R J 2002 \5681 ] y 30 abril 2002 [ R J 2002\6159] o (Sala de lo Contencios o-
Administrativo), 23 de septiembre de 2002 [RJ 20 02 \9234].
La falta de nit idez legislativa que permi ta un deslinde claro de las competencias de
los distintos órdenes jurisdiccionales y l as interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales contradictorias provocaron y, en algunos casos sigue pr ovoca ndo que
tres ór de nes jur is diccionales (civil, social y co ntencioso-admini s trativo [también el
orden penal tendr á competencia si se trata de un delito pero queda excluido de es ta
problemática dado su carácter pre ferente]) se declar en competentes para el
conocimiento de las r ec lamaciones sobre respons abilidad por daños y perjuicios
ocas ionados por o con ocas ión de la a sis tencia sanitaria pública
37
. Aunque esta situación
es pr opia de todas las reclamac iones por respons abilidad patrimonial de las
Administraciones Públi c as, la situación se torna especialmente gr a ve en el ámbito de la
respons abilidad por asis tencia s anitaria públi c a
38
, no en vano, es el campo que mayor
número de reclama ciones acumula
39
.
35
Id.
36
Normal ment e « las defic ienc ias de la metodología d e l a ela boraci ó n de las normas juríd icas trasla dan
la insegur i dad al mome nto de su aplicaci ón », como ha s eñal ado BERM EJO V ERA, Id .
37
Así lo apun ta PAS TOR M ERCHAN TE, F.; «V. An áli s is d e l a l i ti giosidad adminis t ra tiva y cont e nc ioso
adminis trativ a en materi a d e r espons a bi l id a d patri monial» en la obra c o l e c t iva Inform e sobre l a Jus t ic ia
Admin istrativa 20 19 dirigid a por DÍEZ SAS TRE, S., CIJA-UAM , M adrid, 2019. En https : // cija-
uam.org /wp-cont ent/up loads /2019/07/ Infor me_CI J A_2019 _ FINA L_Web.pdf [Cons ultad o el día 6 de
marzo d e 2020], pp. 146 a 149. GA MERO CASAD O l lega a afirm ar: « A mi j u ic i o, todo ello se debe
principalm e nt e a l a e s casa pr ecisión t erminológi ca d e los textos p ositivos , q ue al regular es ta mater i a s e
sirven d e f or mul aciones cl ás icas pe r o v erdad eramente p oco expr esiv as , avent ando las d isparida des de
in t erpreta ci ó n, que res u lt a n aú n más acusa das cuando , c om o es el caso, inci den e n la ma t eri a
competen cia de órdenes j urisdi cciona l es di fer entes .» GAM ERO CASA DO, E.; Re s ponsa bi l idad
administra tiva… , op . c it. , p. 85.
38
En un vo to par t i cular a l a S TS (Sa l a d e lo Civ il ) , 30 de d i c iembr e de 1999 (R J 1999 \ 9496 ) el
magistr ado GULLÓN BA LLEST EROS llega a afi r m ar : « no pu ede n cond enarse en costas a los
recurren tes en ninguna de l as instan cias ni en este r e cur so, porqu e no pued en s er v íctimas de una
"guerra d e j ur isdicc iones ", mo tivada por e l reclamo de la c om peten cia para conocer de la
34
En este sentido , no sólo se han planteado conflictos de competencia ent r e los
órdenes jur is diccionales civil, social y contencios o-adminis trativo sino que cada uno de
ellos haciendo una int e rpr e tación amplia de su á mbito competencial, se han declarado
competentes , resolviendo de forma indistinta recla maciones idénticas o sustanc ialment e
similares pudiendo hablarse a vece s, más bien, de concurrencia de jurisdicciones y de la
existenc ia de un fuero electivo
40
o «a la carta
41
». A res olver esta situac ión tampoco ha
ayudado la eficacia limitada que tienen los autos dictados por la S a la de Conflictos de
Competenc ia del T ribunal Su premo. Esta circuns tancia provocó, po r ejemplo, que en
los años 90, si la reclamación por responsabilidad médico -s anitaria pública se
presentaba ante el o r de n contenc ioso-administrativo, és tos se entendía n compete ntes,
haciendo lo propio los del o rden social si la deman da s e dirigí a f rente a ellos. El posible
conflicto de compete ncia era r es uelto por la Sala de Conflictos de C ompetencia en favor
de la ju risdicción contencios o-administrativo, a cu yas res oluciones s ólo atendía el orden
social en el caso concreto, haciendo ca so omiso en el resto
42
.
Por consiguiente, como señaló GÓME Z LIGÜER RE: « el mismo supuesto de hecho
es enjuiciado por cuatro jurisdicc iones ( inclu ye al orden penal) potencialmente
competente s que lo enjuiciar án conforme a cuatr o leyes pro cesales difere ntes y […]
respons abilida d méd ica del INSALU D tanto de l a jur isdicción civ il, como de l a cont encioso -
administra tiva y l a s ocial .»
39
PASTOR M E RCH AN TE, F .; op . cit., pp. 146 a 149.
40
MAU RAN DI GU ILLÉN, N.; op . cit., pp . 953 y 954; QUINTAN A LÓPE Z , T . y RODRÍG UE Z
ESCAN CIANO , S ., op. cit . , p . 103; Como puso de man ifiesto DESDEN TADO DARO CA: « El
cono ci m ient o de las r ec l amaciones por daños ocas i onados en el desar rollo de la as istencia sanitaria de
la Se guridad Soc ial por tr e s ór denes jur isdiccional e s di ferent es resu lt a cl ar am e nt e insatis f ac torio e
impone l a búsqueda d e una solu ción unitar ia, no só lo por razones pro ce s ales, sino tamb ié n por razon es
sustanti vas .» DES DEN TADO DARO CA , E.; «L a deter minación de l orde n jurisd icciona l co mpetente
para cono cer d e l as reclam acion es de indem niza ci ón por d años causad os en l a pres tac ión de la a s is tenci a
sanitari a de l a Segu ridad S ocia l (Come nt ari o al a ut o de 7 de julio de 1 994 d e la Sa l a de Confli ct os d e
Comp etencia d el T ri buna l Supr emo)», R AP , nº 13 6 (199 5), p . 312 . MO RENO MO L INA , J. A. y
MAG ÁN PERAL ES, J . M.; La Responsa bi l i dad Patrimo nial de las Adm inis tracion es Públ icas y, en
especia l, de las Corpor a ciones Lo c al es, Tomo 2 , El Consu ltor de los Ay untam ie n tos, Madrid , 2005 . En
www .l a l ey dig ital.es [C onsul ta do el dí a 1 2 d e enero de 20 17]; J IM ÉNEZ BO NI LLA , S.; «C a pí tu lo II .
Exigen cia J ud icia l de la R espons a bi l id ad Patr imoni al d e las Adm inistra c ion es Púb licas . I. J urisd icción
civil y c ontenc ioso-adm ini s trativ a. C oncu rrenci a de jurisd icciones . 1. Ord e n jurisd i c c ion al compe te n te.
Evoluci ón leg islativa y j u ri s prud enci al», en la obra c olectiv a Manual de R e s ponsab i l idad Púb lica d i ri gi d a
por la Dir ección d el Serv icio J ur í di co de la A boga cía G e n e ra l d el E s ta do , T h om s on -Reu ters Aran zadi ,
Cizur Me nor (Navarr a), 2 ª ed., 2015, p. 539.
41
PEMÁN GAV ÍN , J.; «L a respons abil id ad p at r imonial de l a Ad ministr ación en el ámb it o san itario
público» , Do cum ent a c ió n Administrat i v a , nº 237-2 38 ( 1994), p. 329.
42
Como afir ma con datos ÁLVAR EZ - CIENFUEGO S SUÁ R EZ « se pued e decir que, cuantos más autos
dicta la Sa l a d e Con flic tos atr ibuyend o la comp e t e nc ia a la jurisdi cción conten ci os o - admin istrat iv a , m ás
abundan tes son las s entencias de la Sa l a de l o C ivil y de lo Soc ial qu e con ti n úan mant eniendo y
razonando la suya propia para conocer d e e s te tip o de asu ntos .» ÁLVAR EZ -C IENFUEGO S SUÁ R EZ,
J. M . ; «De limita ci ó n o bj et i va y subj etiva d e la jurisd icción cont encioso - a dm i nis t ra tiva», La Le y , nº 5
(1998) . En w ww . l aleydi gital.es [Consu ltado e l d ía 18 de mar zo de 2020].
35
con estándare s de respons abilidad diferentes »
43
. Lo más alarmante era que según el
orden jurisdiccional el r égimen jurídi c o de re spons abilidad podía variar para el
conocimiento de unos mismos o similares h echos en los que s e preten de el
resarcimiento del daño s ufr ido
44
. Así, los requis itos neces arios para entende r que exi stía
respons abilidad eran diferentes
45
; o, en la actualidad, la diferente int e rpretación de la
doctrina del daño desproporcionado, de la pérdi da de opor tunidad o de la falta de
conse ntimiento inf ormado; de igual modo, lo atine nte al plazo de prescripción (1 año en
el ámbito civil (art. 1968.2º del CC) y administrativo ( art . 67.1 de la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Pr oce dimiento Admini s trativo Común de las Adminis traciones Pública s
[en adelante LPAC]) ; 5 años en el social ( art . 53 del Real Decreto Legis lativo 8/2015,
de 30 de octubre, po r e l que s e aprueba e l texto re f undido de la L ey Ge neral de la
Seguridad Social [en adelante TRLGSS] )
46
; la distinta valoración del quantum
43
GÓM EZ LIGÜER RE, C .; «Pro blem as de…» , o p. cit., pp . 1 0 y 11.
44
Id . ; BUENAG A CEBAL LOS, O. ; op. cit.; IRUR Z U N M ONTORO , F.; « La j ur isdicc ión compe t en te
para cono cer d e la resp onsabi li da d patr imonial de la Adm inistra ci ó n. En esp ecial , el caso d e los
servi ci os públicos sani tarios » , RED A, nº 87 (1995) , p. 428; J IM ÉN EZ BONIL LA , S.; op. cit . , p. 539;
RIVERA F ERNÁND EZ, M.; « El confli cto jur isdi ccional en mater ia de resp onsab il i da d patrimon ial d e la
Admin istración Pú bl i c a deri vada d e la asistenc ia sanit aria», Anuar io de Der ec h o Civ il , nº 4 (2002) , p p.
1609-1676 . En ww w.boe . es [Consu ltado e l día 11 de j ulio d e 2016] , pp. 16 22 a 1628 .
45
Mien tr as qu e en el orden civ il s e exigía el r e quis it o de la c ulp a; e n el orden s ocial, s e ma n te n í a n
criter ios di s p ares (a p licando u nas vec es res ponsab ilidad obj etiva y otras, c r i t e ri os c u l pa bi l íst ic os ) y en el
orden conten cioso - admin istrativo, la r esponsa bilidad, en princ ipi o , e ra ob jetiv a a unque en el ámbito
sanitari o qu ed aba matiz ada. DESDEN TADO DARO CA , E.; op. cit. , p. 313 ; S ERRANO A LONSO , E.;
«Sobre la juri s d icción co mpeten te p ara c onocer de la respo ns abili dad ci v il por d años person ales causados
a los benef i c iarios de l a Seg urid ad Socia l», Actua l ida d y D e r echo , nº 34 (1992), p . 4; S E RRA
DOM ÍNGU EZ, M. ; «Jurisd icción comp e t ente para el conoci mien to de reclam acion es frente a l a
adminis tración san itaria po r les io n es pr oducid as en el t rans curso de un a a s istenc ia hospi talar ia » , D e r echo
y Salud , V ol . 2 (19 94) . En http: //www. ajs.es/r evis ta - derech o-y-s alud/vo lumen-2 -1994 [Cons ulta do el día
24 d e nov i e mbr e de 2016], p . 7; RIVERA F ERNÁN DEZ, M. ; op. c i t . , pp. 1621 , 1622 y 16 23;
P A N TA LE Ó N PR IE T O , A . F .; Re s po ns ab i li d ad m é d ic a y r esp on s ab i li d a d d e la Ad m in is tr a ci ón ( h a ci a u na
r ev is ió n d el s is t em a de r es p o ns ab il ida d p a t r im on ia l d e la s Ad m in is tr a ci o n es Pú bl i ca s ) , Ci v i ta s , M ad ri d,
1 9 9 5 , p p. 6 6 a 7 5; GAM ERO CASAD O, E.; Respons ab ilida d a dminis trativa… , op. cit . , pp. 85, 86, 179 y
213; N O G U ERA D E LA MU E LA , B. ; « La u n i d ad ju r i s dic cio na l y la r ec la ma c ió n de in d e mn iz ac i ó n p o r
p r es t ac i ó n d ef e ct u os a d e as i s t en ci a s an i ta ri a d e l a S eg uri d a d S oci a l» , R E D A , n º 8 8 ( 1 9 9 5 ), p . 5 98 .
La opinión contr aria m a ntiene P EMÁN GAV ÍN p ara el que « l a di ve r si dad de opcion es j ur isdicc ionales
exi s tentes no condu ce nec esariame nte a una diversida d en el Der e cho mat erial ap licab le » , aprec iándos e
en la j urispr udenci a de e s os años una « clara lín ea de c onver gencia en los criterios sustan tivos o de fondo
aplicados p or l os órd ene s j ur isd iccion ales a l as reclama c io n es de resarc imiento de l os dañ os causa dos
por el sist ema sanitario púb li c o ». Apl icándos e l as reglas de la respons ab ilidad p at r i mo ni a l de la
Admin istración. P EMÁN G AVÍN , J. ; « L a r e s ponsab ilidad p atrimon ial…» , op. cit , p. 329 .
En la a ctual idad, es t a dis ti n ci ón c ar ece de t anta r elev anci a pu esto qu e en el ámbito c iv i l el princip io
culpabi lí s tic o cada vez está más at enuado, exi s te una ten dencia a l a objet ivizació n co mo se pone de
manifi esto e n el a r t.148 del Real De creto Legisla tivo 1 /2007, de 16 de nov iembr e, p or el que se apru eba
el text o refu ndido de la Ley G e ner al p ara la D efensa de los Consum idor es y Usuar ios y otras l eye s
comple ment arias (en adel ante T R L CU ) ; m i entras que se afirma qu e l a respons abil idad patri monial de la
Admin istración no e s pur ament e objetiva, esp ecialm e nt e cu ando est amos ante l a prest a c ión del s erv ic i o
sanitari o, salvo casos excepcion ales só l o se i n demniza por funcio na miento a nor m a l . V id . Infra , Capítulo
V, 3. 2.
46
CA MÓS VIC TORIA, I .; «La polémi ca det ermina ción del orden jur isdicc ional co mp etente (s ocia l,
contenc ioso-adm inis trativo o civ il ) e n los s up uestos d e ind emnización d e dañ os y p e rju i c ios ca us ados por
36
indemnizatorio del praetium doloris ; o la dif ere nte interpretación de las causas que
imposibilitan reclamar in tereses de demora a la aseguradora ( a rt. 20.8 de la LCS).
La resolución de asuntos sus tancialmente iguales por los Juec es y T ribunales de tres
órdenes jur is diccionales aplicando distintos criterios int e rpr e tativos conlleva un enorme
riesgo de jur is prudencia contr a dictoria y de resultados pr ác ticos di stintos
47
,
introduciendo con ello una gran ins eguridad jur ídi ca pues la solución podr á variar segú n
el or den jur is diccional competente, con la posi ble afectación para el principio de
igualdad
48
y la me rma en la ef e ctiva pr o tección resarcitoria del s ujeto dañado
49
.
Se sigue generando una situación de extraordinaria i ncertidumbre ya que el
ciudadano que r ec lama corre el r ies go de que se declare la incompetencia d e
jurisdicción, suf riendo un lamentable per e grinaje jurisdiccional con la c onsec uencia
inevitable de la dil a ción proces al y la a f e ctación al principio de econo mía pr oc esal.
Toda esta situac ión, como se puso de manif ies to por la doctrina, er a y es incompatible
con el principio cons titucional de se guridad jur ídic a y el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva plasmado en el art. 24 CE
50
.
o c on o ca s ión d e la pres t a ción d e as istenc ia s a ni t ar ia», Revist a Doctrina l Aranzadi Socia l , nº 5 (1999), pp .
647 a 6 68. E n www . ar a nz adidig ital .e s [C onsult ado e l dí a 4 d e fe b rero de 2016]; DESDEN T A DO
DARO CA, E.; op. cit., p . 313.
47
MARTÍN REBO LL O , L.; «Ayer y h oy de la respons abili dad patri monia l d e l a Ad ministr aci ón: u n
balanc e y tres ref lexion es», Anuario de la Fa cultad d e D e r echo de la Universid ad A u t ónom a de Ma drid,
nº 4 (2000 ), p. 29 6.
En. h t tps ://www . u am.es/otros / afd uam/pdf/4 /ayeryho ydelares ponsabilidadp a tr i m oni al d elaadmi nistrac ion.p
df [Consu ltado el d ía 2 de diciemb re de 2014 ]; G AMERO CASADO , E.; Responsab ilidad
administra tiva… , op . c it. , p. 77.
48
DESDEN TADO DARO CA , E.; op . cit. , p. 313; G AMERO CASADO , E.; Re s po nsabi li da d
administra tiva… , op . c it. , p. 213.
Muestra de ello el artículo d e: DÍA Z -R EGAÑ ÓN GARCÍ A-ALCALÁ , C . ; «Ri esgos del d e s arrollo y
sangre con taminad a : tr es j ur isdiccion e s , tres respu e s tas dist intas», Rep ertorio de jur ispruden cia Aranza di ,
nº 6 (1999 ). En www. aranz adidigi tal.es [Cons ultad o el día 1 1 de julio d e 2017] .
49
Así lo afir m a el T C q ue s eñala en r elación al princi pio de segur idad juríd i c a « pero, en cuant o dicho
principio integra tamb ién la e xp ectat iv a , legí ti m a de quien es son jus t i ciables a ob t e ner para una m i s ma
cuestión una respu e s ta inequí voca de los órganos e ncarga dos de impar tir justic ia, ha de cons id erarse
que e llo vulnerar ía, asim i s mo, el der echo subjetivo a un a tut e la jur isdi cciona l ef ectiva , reconoc ido por el
artículo 24 , núm ero 1, de l a C E, pu es no resu l ta com pat ible l a efectiv idad d e d i ch a tutela y l a f irmeza de
pronunc iami ent os j ud i c i al es cont r a dictori os . » (STC nº 62/1 984, de 21 mayo [R TC 1 984\62]) c i tada por
LEGUINA VIL LA, J . ; «Respons abilid ad pa trimon ial d e l a A d ministr ación y uni d ad jur isdi ccional» ,
Justicia Admin istrat iva: Revista de d erecho admi ni stra tivo, nº Extr a 1 (d edicado a la L J CA ) (1999) , p . 7.
50
Co m o señ aló MAURA NDI GU ILLÉN fue « un pan orama d e confusión q ue of r ecía ser ios p e li gros
para l os prin cipios consti tuciona les de igualda d y segu ridad juríd ica, y también p ara el dere cho
fundam ental a la tutela j u dicial e f e c tiva». MA URAN DI G UILLÉN, N. ; o p. c it., p . 9 54. E n el m ismo
sentido, MORENO MOLINA , J . A. y MAG ÁN PERA LES , J. M.; op. cit. Especi almen te ex presivo s e
muestra BU ENAGA CE BA LL O S: « A e ste resp ecto , y si en do evide nte que todo conflicto j ur isdicc ional
lleva íns ito po tenci almente u n at e ntad o con tra e l princi pio constitu c ion al de l a seguri dad j ur ídi ca (art .
9.3 de l a Cons titución) y co ntra el der echo a la tutela judicia l efecti va (art . 24 de l a Constitu ción), e l
caso de la asist encia sani ta r i a ha llega do a erigirs e e n mo d elo del resu ltado a q ue c ond uce e l n o a t ajar
este tipo d e pr o ble m as a ti empo. Es más, creo que es j ur ídi camente sost e ni ble qu e l as dis ti n tas s oluci ones
37
Como señala la doctrina, la res ponsabilidad patrimonial por los daños generados por
el f unc ionamiento de un se rvicio público es una garantía para el ciudadano ( Vid . In fra ,
Capítulo I II , 3), un plus de protecc ión. Por ello, viene a dec ir GAMERO CASADO,
requiere que el sis tema de reparto jur is diccional sea claro, armónico y coherente « pues
en la medida que se des oriente al justic iable, imp idiéndole predeter minar dónde ha de
acudir para exigir una reparac ión que en justicia se le debe, lo que pretendía ser una
garantía terminaría por conv e rtirse en un obs táculo y un perjuicio para el
administr ado. En definitiva, un reparto jurisdicc i onal oscuro y enma rañado supondría
una per versión de la función gar antista qu e des empeña el régimen su s tantivo d e
res pon s abilidad admin is trativa, cuya finalidad es siempr e mejorar, y nunca entorpec e r ,
la tutela jurídica de los par ticulares
51
.» Precis amente en la interp retación de las no r mas
vigentes y la for mulac ión de pr opue stas se ha de parti r como objetivo principa l de
proteger a la persona que ha sufrido el daño y facilitarle la obtenc ión más rápida del
resarcimiento.
4. U n ida d jurisdicc ion al : ten dencia a la unificación en el orden
contencioso -admi nistrativo.
Ante la situac ión de grave confusión , con la int e n ción de acabar con el pe regr inaje
jurisdiccional, las dilaciones en la obtención d e tutela judicial y la dispa ridad de
criterios jurisprudenc iales desde la doctrina empez ó a de fenderse la reunif ica ción de las
reclamaciones sobre responsabilidad patr imonial d e la Administración, en ge neral, y en
el ámbito sanitario, en particular , ante un mismo orden jur is diccional, aunque
discrepaba n sobre cuál de bería ser: mientr as que unos defendían la unidad jurisdiccional
en el or den civil
52
; para otros, debía s er el soc ial
53
y otros, mayor itario , cons ideraban
que debía ser la ju r is dicción contencioso-adminis tr ativa
54
.
jurídicas da das por la j ur ispruden cia a unos m ismos he ch os (la s le s iones pro ducidas por
la d efectuos a prest ación de asistenc ia sa nitaria ) e ntrañ en i ncluso una vul n eración d el pr incipi o
constitu cional de i gu aldad ante la ley (art . 1 4 de la Const i tu c ión) . » BUENAGA CE BA LLOS , O .; op.
cit. ; RIVERA F ERNÁND EZ, M.; op. ci t., p. 1622; GAM ERO CAS ADO , E.; R esponsabi lidad
administra tiva… , op. cit. , p. 22; GÓM EZ LIGÜER RE, C.; «Proble m as d e…», op. cit., pp . 8 y 9;
LEGUINA V IL LA, J.; «R espons a bi lidad patri monial…» , op . cit., p p. 6 a 8.
51
GAMERO CA SAD O, E.; Responsab il i dad adminis trativa… , o p. cit . , pp . 2 1 y 215 .
52
P A N TA LE Ó N P RI ET O , A . F .; Re s po ns a b i li dad c iv il : c on fl ic t o s d e ju r is d i cc i ó n , Te cn os , M ad r i d , 1 9 8 5 , p p .
2 3 5 a 24 3 y Re s po ns a b i li da d m é d ic a … , op. cit ., p p . 3 2 , 4 1 , 5 0 y 51 y «R es po n s ab il id a d p at r im o n i al d e la s
A dm i n is t r ac io n es P úb li c as : s o br e l a ju ris di cci ón co mp ete nte» , RE D A , n º 9 1 (19 9 6 ) , pp . 40 8 y 4 12 .
S ER R AN O A LO NS O co ns id er a q u e la co mp et en c ia es d e la ju r i s di cc ió n ci v il en ta n to q u e s e tr a ta de un
s up ues to d e re s po ns ab il i d ad civ il . SERRANO A LONSO , E.; op. cit . , pp. 1 a 10 ; SERRA DO MÍNG UE Z,
M.; op . cit., pp . 4 a 16; GA L Á N CORT ÉS a f i r ma de forma e xpr e s a qu e en tiend e qu e la respo nsabili dad
38
médic a es una materia que «natur alment e » debe resu ltar a t ri buib le al or den jurisdi ccion al ci v i l a u nque
reconoc e q ue en la a ct u alidad la l egislac ión c u ando a fe cta a un a Ad ministr a c ión Públ i c a la re m ite al
orden conten cios o -ad m in i s trat ivo. GALÁN CORTÉS, J. C.; Responsab ilidad civi l m é di ca , Ci vitas
(Tho mson Reu ters) , Ci zur M enor (Na varr a), 5ª ed . , 2016, p. 70.
53
BUENA GA C EBAL LOS, O. ; op. c it. ; CAMÓ S VIC TORIA , I.; o p. cit ., pp . 647 a 668.
54
Gran p arte de la doc tri n a admin istrat ivista, d esde a nte s de la L RJPAC , defend ían la neces ida d d e
configura r la jurisdi cción c ont encioso-adm inistra tiva co mo fu ero úni co y uni ta rio para co nocer de las
cuestion es rel ativas a la respons abil id ad patri mon ial. En est e s e nt ido , clar amente MARTÍN -
RETOR TILLO pa ra el qu e todos los i n c onv enien te s der ivad os del défi cit en el repa rto de c om p e t e n c ias se
podían resolv e r mediant e la a tr i buc ión de toda s las pr et e nsiones en la s qu e esté imp licada una
Admin istración Púb lica , entre ell as, la relativ a a la res ponsabilidad patrimon i a l , a l a jurisd i c c ión
contenc ioso-adm inis trativa, alca nzando así un a s oluci ón más senci lla y con may or segurid a d juríd i c a. Los
Tribuna les d el orden cont encioso-adm inistrat ivo realiza rían « e l pap el de Jue z d e dere cho común de la
Admin istración P úb l i c a » . Esta so lución n o excl uí a el q ue d e for ma ex cepci onal se e n comend ara n
determ inadas pre t ens i ones señ aladas d e fo rma casu í s tica a l or den c ivil (s iempr e c o mo e xc e p c ión a l a
regla ge n eral). Ah ora bi en, e s cons c i ente d e qu e esta pr opu esta podía e nco nt r a r objec iones qu e el autor
desmon ta. MAR T ÍN-R E TOR TILLO BAQU E R, L .; «U nidad de ju risdicc ión p ara l a Adm inistra ci ó n
pública », R AP , nº 49 (1966) , p. 144, 184 a 189 y «Re s p on sabilidad patr imonia l d e l a Adm ini s tra ción y
jurisd icción», RAP , nº 42 (1963) , pp. 207 a 210; GA RCÍA -TREVI J A NO FOS , J. A.; «H acia un nue vo
siste ma de justi cia adminis trativa en Esp aña», RAP , n º 34 (1961), pp . 293 a 310 .; PEMÁ N GAVÍN , J.;
«La r e s pons abilid ad p at r i mo nial…», op . cit , p p. 3 21 y 3 22. Ante la s itu a ci ón de ins eguridad jur ídica , p ara
LEGUINA VI L LA l o má s adecu ado e s alcanz ar la uni dad j ur isdicciona l como e xig en cia d erivad a d el
derecho a la tute la judi cial e f ectiva del art. 24 de la CE, e n c uan t o evit aría el p eregrin aje jur isdicciona l y
las r esoluci ones jud iciales con tradic torias , d ando « un tra tamiento jur ídico uni tario al c o nf l i c to que
enfrenta a las v í ctimas de l os daños admin istrat i vos con todos sus e v e ntua les responsa bles y exige por
ello que se pueda de m and ar a todos ellos an te un único orden j ur isd iccio nal », e l c o nt e ncioso-
adminis trativo , rec ibiendo as í el t ra tami ent o espec iali zado que re qu i er e n la s re clamac ione s por
responsab ilidad patr im on ial de la A dministrac ión . L E GU INA VILLA , J.; «La re s p onsab ilidad
patrimo nial de la Adm i n i s tració n, de sus a utorida des y d el p ersona l a su s e rvi c i o» en la obr a c ol ectiva La
nueva L ey d e R ég i m en J ur ídi c o de l as Adm i nis traciones Públicas y del P r oc edim ie n to A dm inistra ti v o
Común di r i gi da por LEGU INA VI L LA , J . y SÁNCH EZ M ORÓ N, M. , Tecn os, Madrid , 1993 , p . 406 y
«Responsa bi li d ad pat rimoni al…», op . cit. , pp. 6 a 14; Par a CLAV ERO AR ÉVALO , dejand o a sa lvo l a
compet enci a d el orden pena l, s e d ebía v olv er a l a se nd a d e la un i d a d jurisd i c cional con tenc ioso -
adminis trativ a marc ada en la LJCA 1956, siendo superab l es los posibles obst áculos que pu dieran exist ir
como intentó de mostrar e n e l a rt í cu l o pub licado. CLAV E RO ARÉVA LO , M . F.; «L a qu ie br a de la
pretend ida uni d ad juri s d iccional e n m ateria de respo nsab il i da d p at r im o nial d e l a Ad ministr ación» , RAP ,
nº 66 ( 1971) , p. 123; GO NZÁ L E Z PÉR EZ, J.; «Respon sabilidad pa trimoni al de l a Ad ministr ación
Públi ca y unid ad de Jurisdi cción» , R ED A, nº 4 (1975) , pp. 87 a 124; GAM ERO CASA DO , por su part e,
afirma de forma tajant e: « ha de ser un m ismo ord en jurisd iccional qui en c onoz ca d e todos l os supues tos
de resp onsabilida d adminis t r ativa , y es e or d en jurisd icci onal debe ser pre cisame nte el conten cioso -
administra tivo» Y ello , porqu e el régi me n d e re s pons abili dad a d mi n i s trat iva obedece a r eglas propias ,
distintas a la s de la respo nsabi li d ad civil . Su trat amiento uni ta ri o v endría garant izado por su a t ribu ci ó n a
un m is mo orden jurisdi ccion al, el c o nt e ncioso -ad m ini s trativo, que e s e l que os te n ta un mejor
cono cimiento e s pecífico y e s p eciali zado sobr e la materia (de la Admin istr ación y el D erecho
adminis trativo ; d el funcion a m iento d e los servic ios púb lico s y l os estándar e s d e cal idad a los q ue d ebe
tender, etc). No obstan t e , e n supu e s tos excep ciona l es cabe la atribu ción d e la competen c i a al orden civi l.
De ahí , qu e d efiend a un sist e m a estructu rado de r e par to de jurisdi c c ión donde e l g rueso reca e en el ord en
contenc ioso-adm inis trativo. GA MERO CASA DO, E.; Responsabil idad admi nistra tiva…, op. cit. , pp. 77
a 86 y «El nu evo escenar io de la respons abilid ad adm inistr a ti va extr acontra ctual », A ct ualidad Jurídica
Aranzadi , nº 426 (2 000). En ww w.aran zadidi gital.es [ Consultado el día 29 d e juli o de 2020] .
Especia lmen te cr ítico con la u nif icación e n el ord en conte ncioso -ad ministr a ti vo se muestra O L M EDA
FREIRE para e l qu e s upon e « la t end encia d e l leg islador a cl ar ificar v ie jas s ituac iones de con fl i c t o
operando , e x c lusivamen te, por «razo nes pragmát icas» y de oportunidad y o l v idan do los necesari os
criterios do gmáti cos qu e son los qu e finalmen te pueden clarificar las nuevas c uest i on es qu e, s i n dud a,
van a plan tears e sin necesid ad d e recurr ir al socor rid o sist em a de p arche o.» OLM EDA FREI RE, G. B. ;
«La comp e te ncia en m a teria de recl ama ci on es sobre r espons a bi lidad d erivad a de la incorre cta pres tac ión
de los servic ios san itarios po r l as ent idades ge s tora s d e l a Se guridad Soc ial: El artí culo 2 e) d e l a L ey 29 /
1998 y la disposi c ión adi ci on al 12ª de l a Ley 4 / 1999: ¿ El final d el c o nflicto?» , R e vis ta Do c tri nal
Aranzadi Socia l , nº 5 (2000) . En www. laleyd igital. es [ Consu lt a do el día 17 de en ero de 2017].
39
Esa ha s ido precisa mente la tendencia legislativa constante. El legislador, cuyo
papel es fundamental para deslindar claramente l os órdenes jur isdicc ionales y dotar de
claridad, armonía y coherencia al sistema de reparto jur is diccional, ha llevado a cabo
numerosas refor mas legislativas en busca del principio de unidad jurisdiccional,
también denominado teoría del fue ro único, con la intención de concentrar el
conocimiento de todos los li tigios surgidos en materia de responsa bilidad pa trim onial de
la Administración, también en el ámbito sanitario, en un único o rden jur isdicc ional, el
contencios o-administrativo (dejando al margen el orden pe nal)
55
. Incluso delimitando de
forma casuístic a los supuestos incluidos; ampliando el ámbito competencial de la
jurisdicción contencios o-administrativa legitimando pasivamente a sujetos que en
principio no deben ser demandados ante esa jur is dicción, como suce de con los
particulares que concurr e n a la producción del da ño o las aseguradoras cuando son
demandada s junto con la Administración; y excluyendo expresamente la competenci a
del orden civil y s ocial (artículos 9 .4 de la LOPJ y ar t. 2.e) de la L JCA)
56
. S in emba r go,
los Juece s y Tr ibunale s de los órdenes jurisdiccionales civil y social se han r es istido a
asumir la unidad jurisdiccional, aprovechando en cada momento los posibles r e squicios
normativos existentes para fundamentar su pr opia competencia, huyendo de la
jurisdicción contencioso-a dministrativa y sometiendo al perjudicado a un continuo
peregrinaje jurisdiccional. De hecho, se ha llegado a afir mar que se pr oduce un pulso
entre el legislador y los T ribunales « uno para unificar y residenc ia r la juris dicción
competente en la contencioso-administrativa y los otros en tratar de sortear el mandato
legislativo en favor de la jurisdicción civil o soci al
57
». E n muchos casos la s ref ormas
normativas han respondido a la neces idad de terminar con la jurisprudencia que negaba
competencia a la jurisdicc ión contencios o-admi nis trativa lo que provocó, como ha
55
L a Sa la de l o Conten cioso-Ad ministr ativo y la Sala de Confli ctos d e Compe tenci a del T S afirm a de
forma fr ecuent e: « la uni dad pro c ed imen tal, j ur isd iccional y de rég imen jur ídico [… ] no es o t r a cosa qu e
una c onse cuenci a l ógi ca d el s istema ú nico, dir ecto y ob jetivo de responsab i l idad patrim onia l d e la
Admin istración » ( Vid. , por todas , S T S (Sa la d e lo Conten c ioso-Ad ministr ativo) , 1 8 de novi embre de
1999. [RJ 2000\1365 ]; A u to d el TS (Sala d e Conf lictos de Comp e te ncia) , 7 de j ulio de 1994 [ RJ
1994/79 98], fº j º 3º) .
56
GA RBERÍ L LOBREGA T, J.; «Una ma la nueva para l as compa ñías as egurador as que cu bran la
responsab ilida d patri monia l de l as Ad ministr acion e s Pú blica s: l a ú ltima refor ma d e l a rt í c ulo 9 .4 d e la Le y
Orgánica del Pod er J u di c ial (por LO 19 /2003, de 23 d e di c ie mbre )» , Actualidad Jur ídica Aranzadi , nº
623 (2004) . En ww w . ar anzadi digit al.es [Consul tado el día 1 6 de enero de 2016 ]. Obvi amen te la seg uridad
jurídic a no pued e gar an tizar qu e la nor m a prev ea todos y c ada uno d e l os sup uestos conf lictivos que
pued en darse e n la prác tica n i tampo co su pondría una infra cción de dicho pr incipio. BERME JO VERA ,
J.; op. c it . E n o casiones , p or muy c lara que s ea l a no rma no pu ede evitar que s urjan c onf lictos de
compet enci a, por eso, e l legislador orgáni co conf igura e n l a LOP J un sist ema par a la res olució n de l os
conflic tos de c o mpetenc ia qu e s e pud ieran susci tar.
57
AA.VV .; N ovedad es e n el P r ocedimi en to Adm ini s trativo y en el Ré g imen del Sector P úbl ic o obra
colec ti v a , Fran cis L e fe bvre , Madr id, 2016, p . 4 51.
40
seña lado algún autor, que fueran poco reflexionada s puesto que no s e abordaba n de
forma integ ral
58
. S e r e solvían algunos problemas a l a par que se suscitaba n otr os , de tal
forma que como afirmó GAM ERO CASADO , los problemas « no se res olvían s e
trans formaban
59
», con el c onsiguiente riesgo pa ra la s eguridad jurídica y el derecho a la
tutela judicial e fectiva.
5. C on venie ncia del es t u d io.
En la actualidad, la determinación del orden jur is diccional competente par a
reclamar la res ponsabilidad por los da ños ocasionados por o con ocasión de la asistencia
sanita ria pública se convierte a veces en un camin o tortuoso teniendo en cuenta que las
normas de competenc ia en algunas cues tiones son todavía enr e vesa das y poco
clarificadoras
60
. Pese a los intentos del legislador p or blinda r la competencia del orden
contencios o-administrativo, e xcluyendo al civil y social, para el enju iciamiento de las
reclamaciones de respon s abilidad patrimonial de la Administración, se puede afir mar
que la unidad jurisdiccional plena no s e ha alcanzado
61
. P or un parte , se han encontrado
58
« Muy al contrari o de l o qu e hub iera sido deseab l e , nue stro Der echo p ositivo no ha a front ado la
regula ci ó n de esta materia de una forma ca bal y c ompl e t a, sino a b ase d e “parc heos” , a t r avés de
sucesi vas r ef or mas l e gisla tivas que , en muchos c as os, no han sid o más que la r e ac ción d el legis lador a
determ inadas reso lucion es jurisprud encia le s qu e ne gaba n la comp e t en cia del ord en j urisdi cciona l
contenc ioso-adm inistr ativo para cono ce r de l as con trov er sias surgidas e n est e terreno ». CARAZA
CRISTÍN , M . D EL M .; «El asegura m i ento de la r esponsa bilidad p a tr i mo nial de l a s Ad mi n i s trac iones
Públi ca s : ¿un te ma comple tament e resu elto t r a s la r e for m a de l a Ley Org á ni c a 19 /200 3?», Revista
Andaluz a de Adm i nistra ci ó n P ública , nº 5 4 (2004), p. 4 14. E spe c ia lmen te crítico se mues tra GAMERO
CASA DO : « Las carac te r ís ticas que viene acumu l ando e l proceso legislat ivo cada vez lo apro ximan m ás
al r eino de l a im provi s a ci ó n. No só lo por la precip itaci ón con qu e s e deciden l os cam bi os y los
inopinados lugares en q ue los mism os se conti en en (le ye s d e acompa ñamiento , d isposi ciones ad icionales
de norm as cuyo cont enido materia l guard a es c as a o nula relación co n e l d e l te xt o ref ormado), s ino
tambi én por la velocidad a la que s e suc eden: bas te r e cord ar que la LJC A volvió a mod ificarse quince
días después de la r eforma en exame n, esa vez en la Le y d e a compañam ie n t o.
La causa más pe r ceptib le de esta am a lgama am orfa e n q u e se ha conv ertido el Bole tí n O ficial del Es tado
es la m i opí a q ue padece el legislador , su escasez de m iras: s ólo v e de cer ca, lo conting ente y lo parcia l.
Cuando eleva l os ojos para afrontar prob le m as panor ámicos parece e nvo l v erse e n u na neblina bor rosa
que l o cubr e t od o, y por ello obr a a impulsos , s e diría qu e casi a e s p asmos , sin med ir las consecu encias
de sus acciones , que l u e go deparan resul tados impr evistos obligan do a nue vas ma ni obr as nor mat iv as ,
tan chapuceras como las ant erior es, i gua l m ente in cor pora das por u na puerta t r as e r a, con prisas , sin
reflex ión.[… ] . » GA MERO CASA DO, E.; «Los seg ur os d e re s po nsab ilidad p atri m oni al d e la
Admin istración: recient es pac tos y refor mas» , La Ley, nº 6 044 (2004) . E n www.lal eydigi tal.es
[Consult ado el día 1 de agosto d e 2 019] .
59
Id.
60
GÓMEZ CO LOMER , J. L.; op. ci t . , p . 186 .
61
NA RBÓN L A IN E Z , E.; «La responsa bi l idad patr imoni al de las Ad mi n istraciones Púb licas . Las
especia li d ades d e pro c e di mi e nto .» E n
http://gfw.d ipu tacional icant e.es/repo / re c /8 57/R ESPON BILID AD%20P ATRIMO NIAL %20NUEV A %20
LEY%2 02015 _ALICAN TE.pdf [C onsul tado el día 6 d e junio de 2019]; CU E TO PÉR EZ, M.;
«Limi tación d e la a cción dire c t a c on t ra la asegurad ora en los supues t os d e respo nsabilidad patri m onia l de
la Administ ración : S TS de 5 de j un io de 2019 (Sal a de lo Civil)» , R EDA, nº 202 (2019) .
En ht tps://pro vi ew.thomso nreu te rs .c o m [C onsul tado e l día 16 de enero de 20 20]; G ÓM EZ LIGÜE RRE ,
41
excepc iones o res quicios normativos para s orte ar la competencia de la jur isdicción
contencios o-administrativa, c omo cuando se eje rcita la acción directa frente a la
ase guradora en el orden civil ( art . 76 de la LCS o se exige r e sponsa bilidad penal o civil
derivada de delito en el orden penal o civil, si s e hubiera res ervado el ejercicio de la
acción.
Por otra pa rt e , po rque en los últim os años se han llevado a cabo cambios
normativos que inciden en nues tro objeto de es tud io y que generan nuevas dudas sobre
cues tiones relativamente pac ífica s que otrora ocas i onaron graves disfunciones en lo que
al r e parto de jur is dicción respec ta y a los que se t eme, se r etorne, por lo que requieren
de una aclaración y pr onunciamiento. Nos ref e rimos principalmente a la Ley 40/2015,
de 1 de octubr e , de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJ SP) y la
LPAC que deroga la LRJ PAC y el Re al Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que
se aprueba el Re glamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en
materia de r es ponsa bilidad patrimonial (en a del ante RPRP) ( dispos ición derogatoria
única 2. a) y d) de la LPAC). Y, par ticularment e, la disposición adicional 12ª de la
LR JPAC y la disposición adicional primera del RPRP, que es tablecían claramente la
competencia del or den contencios o - administrativo previa tramitación del
correspondiente pr oce dimiento adminis trativo p ara el conoc imiento de los daños
caus ados por o con ocas ión de la asistenc ia sa nitaria pública con independencia de la
forma de gestión, incluyendo a todas las entidades, s ervicios y organismos del Sistema
Nacional de Salud , inclus o los que prestaban el s ervic io a través de gestión indi r ec ta,
como los centros sa nitarios concertados . E l que no se haya introducido una p revisión
del mismo tenor, está p rovocando que vuelvan a susc itarse nuevos problemas en la
delimitación del orden jur is diccional competente ( c on el r ies go de per e grinaje
jurisdiccional, conflictos de competencia…)
62
. Habr á de analizarse s i su supres ión se ha
debido a un olvido del legislador; a que, establec ido ya el sistema de reclamación, no es
neces aria una pr evis ión espe cífica para los conflic tos sobre asis tencia s anitaria pues to
C.; «Paso a n ivel», I nDret , nº 3 (2003) . En http: // w ww . in dre t .com [Cons u ltado e l d ía 8 de mar zo de
2019], pp. 3 a 7; G AR BERÍ L LOBR EGAT , J.; «A ccio n es de respons abilid ad p at r im o ni a l c ontr a la
Admin istración y contra suj etos p rivados que hub ieran concurrido a la prod ucción del daño (proble mática
del artí culo 9.4 párrafo se gundo , de la Ley Org ánic a de l Po der Judi c i al)», Der ec ho y Salud, Vo l. 8, nº 2
(2002) . En file: ///C:/Us ers/Usu a rio / D ownl oads /Dialnet-
AccionesD eRespons abilid adPatri monia lContra LaAd mini -31 77670.pdf [C onsul tado el día 24 d e junio de
2019]. Tambi én en A ct u alidad Jurídi ca Aranz ad i, nº 485 (20 01), p. 114.
62
CUETO PÉ REZ, M. ; «Un idad juri s d iccion al e n mat eria de respons abil idad d e la Ad ministr ación por
asistenc ia s anitar ia: nu ev as quiebr a s » en l a obra c o lectiva Derec h o pri vado y Dere cho públ ico an te los
tribuna le s de j us ticia: Liber Ami corum en homen aje al magi s trado y profesor R afa e l F o nseca Gonzá l ez
coordinad a por TO LIVAR A L A S, L . y ORDÓÑ EZ SOLÍS , D., Reus , Madr id, 20 19, p . 7 09.
48
podrían existir actos o decisiones públicas recurribles en amparo ante el Tribunal
Cons titucional, conf orme a los requisitos ordinarios de interposición de tal recurso
(art. 53 . 2 CE
69
).
Estos principios carece n, como ha señalado el T C « de la aplicabilidad y
justiciabilidad inmediatas que carac teriz an a los derechos con s titucionales » (SSTC
247/2007, de 12 de diciembre [ R TC 2007 \247 ], fj º 13º; 36/1991, de 14 de febrero [RTC
1991\36]) . Aho ra bien, el art.53 .3 de la CE im p ide que se puedan considerar los citados
principios, entr e los que se enc uentra el art .41 y 43 de la CE , « como normas sin
contenido y obliga a tenerlos pres entes en la i nterpr etación tanto de las res tantes
normas cons titucionales como de las Leyes » (STC 19/1982 , de 5 de mayo [ R TC
1982\19], fj º 6 ª). M uestra de ello es que las reso luciones judi c iales « habrán de es tar
informadas por su rec onocimiento, res peto y protección, tal como dispone el art.53. 3
CE » ( SS T C 95/2000 de 10 de ab ril [ R TC 2000 \9 5], fjº 5º-; 154/2006, de 22 de mayo
[RTC 2006\154], fj º 8º ; 203 /2000, de 24 de julio [RTC 2000 \203], fj º 4º). Existirá la
posibilidad de controlar la constitucionalidad de una norma legal que los vulner e .
1.1 Comp e tencias.
Los artículos 148. 1 . 21º y 149.1.16º y 17º de la CE contienen los títulos
competenciale s en materia sanitaria y de Segurid ad Social en el complejo cua dro del
Estado de las autonomías diseñado por la Constitución.
El art. 148 . 1.21 º de la CE autoriza a las Comunidade s Autónomas para asumir
competencias en materia de s anidad e higiene. Por su parte, el art .149. 1 . 16º y 17 º del
mismo texto cons titucional reconoce a l E s tado competencia exclus iva en « Sanidad
exter ior. Bases y coo rdinación gener al de la sanidad
70
. Legislación sobre produc tos
69
PEMÁN GAV ÍN, J.; «Sobr e el dere cho const it u cional a la protección de l a s alud», D ere cho y Sal ud ,
Vol. 1 6, nº Extr a 2 ( 2008) , p. 50. Por eje mplo, e l T ri buna l Constitu c ion a l e n la STC n º 37 /2011 de 28
marzo (RT C 2 011\37) c ons ideró , sigu iendo la do ctrina ma rc ad a por el Tribuna l Europeo de Der echos
Human os, q ue l a o mi s ión o def ecto en el cons en timiento i nf ormado pued e dar lug ar a la v uln eración del
derecho a la int egr ida d f ísica y moral .
70
Se inc luye d entro d e es te títul o la compe te n cia sob re la alt a i ns pecc ión. El TC l o ha i n terpretad o de la
siguient e mane ra en l a STC nº 211/ 2014, de 18 de diciemb re (R TC 2014\211 ), f jº 4º: « En r e la ción con
este m arco compe tenc ial, es preciso r ec or d ar qu e «cor r es ponden al E s tado en m ateria de san idad
interior l as bases, l a coord inación general y la alta ins pecci ón» (STC 32/1983 , de 28 de abr il [RT C
1983, 32] , FJ 2 ). En r ela ción al c onc ep to de «bases » , «nuestra d octrina const itucio nal h a venid o
sosteni endo qu e por tales han de e ntenders e los prin cipios n ormativos g ener ale s qu e in forman u or d enan
una det ermina da materia , cons tituy endo, e n d efini tiva, e l m arco o de nom inador común d e necesari a
vigenc ia en e l terr itor io na c ion al. L o básico es, d e esta f orma, lo esenc ial , lo nuc l ear , o lo impr escindib l e
de una mat eria , en aras d e una un idad mí nima d e po siciones jurí dicas que del imita l o qu e es
competen cia es t ata l y det ermina , al tiempo , el pun t o d e part ida y el l ímite a partir del cual puede ejerc er
49
farmacé uticos.» Se atribuye también al Estado la compete ncia exclusiva s obre la
«Legislación B ás ica y r égimen ec onómico de la Seguridad Social, sin per juicio de la
ejecuc ión de sus ser vicios por las Comunidades Autónomas
71
» ( a rt. 149 . 1.17 º). Todo
esto sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan asumir en su s Estatutos
de Autonomía las compete ncias no atribuidas ex pr es amente al E s tado (art .149. 3 de la
CE).
la Comu nidad A ut ón o m a, en defensa del prop io interés gen er al, la c om p et e nc ia asum ida e n su Estatu to»
(SSTC 1 /1982, de 28 de en ero [ R T C 1 982 , 1 ], FJ 1; 69/1988, de 19 de abri l [ RTC 1 988, 69 ], FJ 5;
102/199 5, de 2 6 de jun io [RTC 1995, 102 ], F F J J 8 y 9 ;197 /1996 , de 28 de no vie mbre [ RTC 1996, 1 97 ]
FJ 5; 223 /200 0, de 21 de se ptiembr e [RT C 2000 , 223 ], F J 6 ; 188/2001 , d e 20 de sept iembr e [RTC 2001 ,
188], FJ 8; 126 /2002, d e 23 de ma yo [RTC 2002, 1 26 ] , FJ 7; 2 4/2002, de 31 de ener o [ RTC 2002, 24] ,
FJ 6; 37/ 2002 , de 14 d e febrero [ R TC 2002 , 37 ] , FJ 9; y 1/ 2003, de 16 de en ero [RTC 2003, 1], FJ 8 , en
torno al conce pto de lo «bás ico»).
Por lo que se refi ere e s pecí ficame nte a la ma teria san idad hemos s eñal a do e n l a STC 98 /2004, de 25 de
mayo (R T C 2004, 98), FJ 7, que, « la Constit ución no só lo atribu ye al E s tado un a f a c ul t ad , sino qu e le
exige que pres e r ve la existen cia de u n sist ema normat i vo sa ni tari o nac ional co n una r egula c ió n uni forme
mínima y de vig encia en t od o e l terr it or io españo l, e s o sí, si n pe r juicio , bien de l as normas que s obre la
materia puedan dictar las Comun idades Autónom as en vi r tu d de sus resp ectivas compe tenc ias (por t o das,
SSTC 6 1/199 7, d e 20 de marzo [RTC 1997, 61] , FJ 7; 173/ 1998, de 23 de julio [RTC 1998, 173] , FJ 9;
188/200 1, de 29 de s eptiembre [ RTC 2001, 188] , F J 12; 37/2002 , de 14 d e febrero [RTC 20 02, 3 7], F J
12; y 152 /2003 , de 17 de j ulio [ R T C 2 003, 15 2], F J 3), dir igidas, en s u caso , a u na m e jora en su ámb it o
territor ial de ese mínimo común denomi nador es tablec ido por el Estado , bien d e l as pr opias
competen cias d e ges tión o de finan ci a ción que sobr e l a ma t eria t eng an conform e a l a Cons tituc ión y a
los Estatutos . Y se l o e xi g e cuando en e l art. 149.1 .16 C E le a tribu ye las bases en ma te r ia de 'san idad',
para asegurar – como se ha dicho – el es tablec imiento de un mínimo iguali tario de vigen cia y aplicació n
en todo el te r ri torio naciona l e n ord e n al di s fru te d e las pr estacion es sa nitarias, que prop orcione unos
derechos comun es a to dos l os c iuda danos ».» E n el mismo sentido SS TC 98/2004 , de 25 m ayo (RTC
2004\98); 136 / 2012 , de 19 junio (RTC 2 012\136); 22 /2012, de 1 6 febr ero (RT C 2012\22).
Por lo que r espect a a la coordin ación g ene r al, la STC 32 /19 83, de 28 de abri l (RTC 1983 \32) , fjº 2º : « L a
coordin ación pe r si gue la inte gración de la di vers idad d e las p arte s o s ubsiste m as e n e l conjun t o o
sistema , evitando co ntrad icciones y red uciendo dis funcion es que, d e subsis t ir, imp edir ían o di ficultar ían,
respec tivamen te, l a re alidad misma d el sist ema. En es te sen ti do hay que en tender la compe tencia estatal
de «c oordinaci ón gene r a l», a propósi to d e la cual conv ie n e señalar las sigu ientes pr e cis ion es: a) A unqu e
constitu ye un r eforz amiento o comp l em ento de l a no ción d e bases, es una comp etenc ia dis tinta de la d e
fij a c i ón d e las bas es, com o se d esprend e del hecho de que en e l art í c ulo 149 . 1 no siempr e qu e se ha bla de
bases se hab l a tambi én de coor dinación genera l , si bien ésta, cuando se i n c l uye, aparece , sa l v o en u na
ocasión (artícu lo 149 .1.15), un ida a la compe te n cia sobre l a s bases (ar tículos 149.1.13 y 14 9.1.16) . b) La
competen ci a de coord inación gen e r al pr esupon e ló gi cament e que hay al g o qu e deb e s er coord i nado , es t o
es, presu pone la existe ncia de comp eten cias d e las Comuni dade s en mat eria d e san i dad , com peten ci as
que el Estado, al c o ordinar las, debe ob vi am ente r espetar, pues nu nca ni l a f i ja c ión de bases ni la
coordin ación genera l deb en lleg ar a t a l grado d e de sa rrollo qu e de je n vacías de c on te n ido las
correspond i en t es competen cias d e l as Com unidades . c ) La competen cia e s tatal d e coordin ación ge neral
signific a no só lo qu e ha y qu e coordi nar las par te s o subsist emas (esto es, las compe te n ci as comun i tar ias)
del sist ema ge n e r al d e sa ni dad , sino qu e esa coordina c i ó n le correspo nde ha ce r la al Es tado . d) En
consecue ncia, l a coordin ación general debe ser enten dida como la fija ción d e m ed ios y d e sis te m as de
relación q ue ha gan pos ibl e la informa c ión r e c íproc a, la ho mogeneidad t é c ni ca e n determ inados asp e c tos
y la acción con j unt a de las au torid ades sani tarias e s tatales y com unitarias en el ejercicio d e sus
respec tivas comp etencias, d e ta l m odo que se logr e la integr ación d e a ctos parc iales en la global i dad del
sistema sani tario .»
71
Sobre la interpr etac ión de estos títulos co mpeten ciales por e l TC . Vid . MA R TÍN EZ - LAGE S OB RE D O ,
S.; «Or gan ización sani t ar ia en Espa ña» en la obra col ecti va Ma nual sobr e r esponsab i li dad san it ar ia
coordinad o por ZABA L A GUAD ALUP E, J. J . , Tho m s on -R euters , C i zur Men or (N a varr a) , 20 09, pp . 37 a
42.
50
La s competenc ia s a sumidas por las C omunidades Autónomas están c onfigur ada s en
sus Estatutos de Autonomía. El art.41 de la LGS señala que: « Las Comunidade s
Autónomas ejer cerán las competenc ia s asumidas en sus Estatutos y las que el Estado
les trans fiera o, en su cas o, les delegue.
2. Las de cisiones y actuaciones públicas pr evistas en esta Ley que no s e hay an
res ervado expre sa me nte al E s tado se entende rán atribui das a las Comunidades
Autónomas. »
La asunc ión de competenc ia s autonómicas en Sa nidad y asistenc ia sa nitaria de la
Seguridad Social se realizó de forma dif e rente según se tratara de Comunidades
Autónomas que acce dieron a la autonomía por la vía del art. 151 de la CE (Galicia, País
Vas co, Cataluña y Andalucía), que pudieron asum irlas todas desde el inicio , y aquellas
que accedieron por la vía del art.143 de la CE
72
, que en un primer momento sólo
pudieron adquirir las competencias del art. 148 . 1 y no las del art.149 de la CE . Para
hacer efectiva estas competencias , en esta materia habrán de tenerse en cuenta también
los Reales Dec retos de Tr as pas o
73
en los que se tr a nsfieren a las Comunida des
Autónomas centros y es tablecimientos sanitarios, as istenciales y administrativos de la
Seguridad Socia l. E l proces o de tr ans ferencia culminó en el año 2001, cuando se
traspas aron las funciones y servicios del Instit uto Nac ional de Salud (I NSAL UD)
(disposición tr ans itoria tercera y cuarta de la LG S) , que f ue sus tituido po r el Instituto
Nacional de Gestión Sanitar ia ( INGE SA) encarga do de las funciones de gestión en las
Ciudades Autónomas de Ceuta y M elilla
74
.
72
Vid. Ibid . ., pp. 42 a 46; B ELTRÁN A GUI RRE, J .L.; «¿Sis t e ma N acion al de S al ud o asist encia san itari a
de la S eguridad So c i a l ?», Re vi s ta D erecho y Sa lud , vol . 15 , Nº E xtraordi nar io (200 7), pp . 29 , 31 y 32 . En
http://www . c a rl oshay a.net /bibliot e c a/dsex08/s e s pas_b eltran 2 .pdf [cons ultado el día 3 de abri l d e 2012].
73
Aunque no tr ansfier e n for malmen t e compe te n cias pue s to q ue l a dis t rib uc ión d e l as m ism as se llev a a
cabo a tra vés de l a Cons titu ción y los di s tintos E s tatutos d e A utonomí a, son i ns trumen tos q ue a l t rasp a s ar
servi ci os , cent ros, funcion es, bienes , cré d it os y fu ncionarios van a per mitir desde una p erspect iva mat erial
que las Co m un i d ade s A utónom as puedan llev ar a c abo la s c omp e t en cias asum id a s (ST C 4 8/1985, de 28
marzo (RTC 19 85\48), f jº 5º) . Por e s te motivo, como h a señ alado BEL TRÁN AGU IRR E, la dispos ición
transitor ia cuart a alude a l as t ra nsferencias de l Estado a las Comuni dad es Aut óno mas en ma te r i a de
gestión de la asis tenci a s a ni taria de la S eguridad Socia l o a que e l INSA LUD s eguirí a subsis ti e ndo hast a
que cul minase el proceso d e tr ansferenc ia s a l as Co mun ida d es Autónom a s c on c o m pe t e nc ia en l a materia
(disposi ción tr ansitor ia terc era). Id.
Los Real es De cretos de Trasp aso a la s Com u nidades A ut ó nom as fueron d e las siguien te s m a terias : de
funciones y s ervicios en materia d e s anidad ; d e funcion e s y s ervicios d e l IN SALUD ; d e f uncion e s y
servi ci os de la Adm inis tración N a c ional de Sanid a d; de ejecución de la legislac ión d el Estado sobr e
productos farma céut icos; y, de fun ci on es y servic ios del Instituto Soci al de la Marina . Vi d . MARTÍN EZ-
LAGE SOBREDO , S . ; op . cit., p p. 46 a 55.
74
Culmin ado el proceso de transfer encia , a través d el Real Dec reto 840 /2002 , d e 2 de agos to, por el que se
modific aba y d esa rro llaba l a estru c t ura orgáni ca b á s ica del M inisterio de S ani d a d y Cons umo, el I nsti tut o
Naciona l de la S al ud ( INS ALUD) pas a a deno m in arse Inst i t uto N ac i ona l de G estión San itaria,
51
En la actualidad, todas las Comunidades Autóno mas , a excepción de las ciudades
autónomas de Ceuta y M e lilla (que sólo asumen las competencias del art. 148.1 CE en
sanidad e higiene
75
), han adquirido competencias en cuanto a la ges tión y organización
de los centros e instituciones de los Servicios de Salud, así como en cuanto a la
planificación sanitaria y e n salud pública
76
.
La s Corporaciones Locales , sin perjuicio de las competencias del resto de
Administraciones Públicas, asumen algunas responsa bilidades, espe cialmente en torno a
la salubridad pública ( V id. a rtículos 2 y 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abr il , reguladora de
las Bas es del R égimen Local (en adelante LRB RL ) y art .42 de la L GS).
conserv ando, se gún se di s pon ía e n su art.15 .1, « el régi men j ur ídico, económico , presup ue s tar io y
patrimon ial y la misma persona lidad jur ídica y na t ur aleza d e E n ti d ad G es tora de la Segur idad So cial. L e
correspond e r á la g estión d e l os dere c hos y o bligac iones del INSALU D, l as pres tacion es sani tarias e n el
ámbito d e las Ciuda de s de C e uta y M elilla y r e al i z ar cuant as otras acti vidades s ean ne cesar ias par a e l
normal funcionam i en to de sus ser v ic ios, en el marco de l o d is puesto por la d isposició n trans itor ia ter ce r a
de l a Le y 14/1986, de 25 de abri l, General de San ida . » En la actualid ad d ispon e lo mismo el art.15 d el
Real De creto 1 087/2003 , de 29 d e agosto , por e l qu e se est able ce la estru c t ura orgá nica del Minister io de
Sanid ad y Cons umo.
75
Art.21 .1. 1 9ª del Est a tu t o de Auto nom ía d e C e ut a y art.21 .1. 19ª del Estatuto d e A ut ono m í a de Me lilla .
76
Hay un grupo d e Comunid ad es Aut óno mas que han a s umido la compe tenc ia pa r a el d e s arrollo
legisla ti vo y la ejecu ción en san i d ad e higiene , y coor dinac ión hospi talar ia en gen eral, y, para la ej ecución
de la legislac ión del Estado en c u anto a la gest ión de la a s istenc ia sa nitar ia d e la Segurid a d Soc ial, s e gún
lo previsto en e l ar t .1 49.1.17 º de l a C E. Entr e e llas, artículos 11,2 , 3 y 4 y 12 .13 d el E s tatuto de
Autono mía d e As turias (e n a de l an te nos refer iremos a cada u no de los E s tatutos de autono m ía con la
in i cial E y el no mbre de l a Co munidad ); ar tícul os 2 5.3 y 2 6.1 d el ECanta bria; artí culos9.4 y 5 y 11.1 5 del
ELa Rioja ; art ículos 11 . 1 y 1 2.4 de l EMu rcia; ar tículos 3 2.3 y 33. 1 del E Castil la -La M an cha; o , ar tícul os
27.4 y 5 y 28 . 1 . 1 del EMadr id.
Por su p arte, las Comun idades Autónom as históri cas y l os Es ta tu t os de Au t ono m í a más reci entes tiend e n
a s eparar l a Sanid a d Públ ica de l a S egurida d Social. De tal forma, qu e la as iste n cia san i t aria se e nt iende
como un subsist ema d e la Sanidad . Suele n a s u mir compete ncia e xc lusiv a sobre organi zación,
adminis tración , gestió n y control d e l os c en t ros , servi cios y e s ta b lecimi entos s anitar ios y c o mpetenci as
compar tidas (Cataluña o Anda lu cía) o e n des arrollo l egis lativo y e j e c ución d e la legisl ación estatal e n
sanid ad i nterior (ar t. 141 del E Can ar ia s ; ar t.55 del E A nd alucí a; art.54 de l EComunid ad V alencia na;
art.71 .55ª d el EAr agón; a r t .53 d e la Le y d e Rei ntegra ción y Amejor amie nto d el Rég imen Fora l de
Navarr a; art.9 .1.24 y 10.1 .9 del EE x tremadura ; art .30.48 del EIsla s B aleares; a rt.74 .1 , 2 y 3 d el EC astill a
y L eó n; art. 18 . 1 y 4 de l EP aí s Vasc o; art.162 .1 d e l EC ataluñ a). Sob re l a asunción d e comp e t encias en los
Estatutos aut on ómicos , Vid. G ARRIDO CU E N CA, N . M . ; « La ig ualdad y c oh esión d e l Sist ema Na cional
de S al ud . La protecció n de la salud e n e l m o delo autonó mico» en la obra c ol ectiv a Tr a tado de Der e ch o
Sanitar io, Vo lumen I, diri gid a p or PA LOMA R O LMEDA , A. Y CANT ERO MARTÍN EZ, J., T ho mson -
Reuters (Ar a n z ad i ), Cizu r M enor (Nav arr a), 2013, pp. 1 23 a 134.
52
2. Modelo sanitario es pañol: Sistema Na cion al de Salud.
2.1 La L ey General d e Sanidad, el Sistema N acional de Salud y los Servicios de
Salud.
Como afirmamos en un pr incipio , el de r ec ho a la protecc ión de la salud consagrado
en el art. 43 de la CE para su ef e ctividad r equiere de su plasmación y des arrollo legal.
Con esta finali da d y en ejercicio de la compe tencia que al Estado r ec onoce el
art.149. 1 . 16º de la C E s e aprobó la LGS.
La LGS e stablec e la s bases (art. 2.1) para la cr e aci ón del S is tema Nacional de S a lud
(en adelante S NS) definido en su ar t.44 .2 como « el conjunto de lo s Servicios de Salud
de la Administrac ión del Estado y de los Serv icios de Salud de las C omunidade s
Autónomas en los términos es tablecido s en la presente Ley ». E l SNS integra todas las
estructuras y servicios públicos al servicio de la salud ( a rt. 44 . 1 de l a LGS) y todas las
funciones y p r es taciones sanitarias que son responsa bilidad de los poderes públicos para
el debido cumplimiento del derecho a la protecc ión de la salud (art. 45 de la LGS).
Todos los r e cursos sa nitarios públi c os se coordinan, y en s u c as o, se integran en él como
« dispos itivo único » (art. 46 . c ) de la LGS).
Entr e las características del SNS su carácter públ ico
77
, universal
78
, gratuito
79
y s u
atención integral a la s alud
80
.
Otra de las principales características es la desc ent ralización que debe compaginarse
con el c arácter global y unitario del sis tema sanitario. El s istema sanitario público
espa ñol tiene una estructura desce ntralizada situá ndos e a las Comunidades Autónoma s
como eje del modelo. Como seña la la E xpos ición de Motivos de la LGS, apartado III:
« el Sistema Nac ional de Salud se concibe así c omo el conjunto de los Serv icios de
Salud de las Comunidade s Autónomas conve nientemente coor dinado s ». Las
Comunidades Autónomas cr e an y organizan sus S ervicios de Salud de a cue rdo con los
principios básicos marcados en la LGS y lo previs to en sus Estatutos de Autonomí a
77
Significa que es d e titul ari d ad públ ica, sin perjui cio d e qu e pueda ser gestion a do por centros o ent es
privados, como a cont i nua ción v eremos .
78
P ueden tener acceso a él los españ oles y e xtranj eros qu e tenga n su r esidenc ia l eg a l en t e rritorio
nacional, d e acuerdo con el art.1.2 LGS .
79
Sin coste par a e l usuario d el s ervic io san itario e n l o que respe c ta a las prest acion e s médi cas d e la
carter a bás ica de s ervicios . Hay ot r as pres tacion es co mo l as farm acéutic as u or toprotési ca s en las qu e se
prevé una deter mi n ada particip ación e c onómica . L o que r es pec t a a la fi n a n ci a ción es tá regu l ado e n los
artícu los 78 a 83 d e la LGS .
80
En e l s entido de qu e compren de tanto la promoc ión de la s alud y prev e nc i ón de la enferm edad como la
curació n y r eha b ilitac ión (ar t. 4 6. b) d e la LGS) .
53
(artículos 4. 2 , 49, 50 y d ispos ición transitoria terc era apartado dos de la LGS). A ellas
les corresponde la or dena ción ter rito rial de los servicios (art. 51 .1 LGS); el
estable cimiento de los órganos de gestión y co ntr ol de los Servicios de Salud, s in
perjuicio de lo dispues to en la L GS (a r t.52 ) ; y , la elaboración de un Plan de Salud
(art. 54 de la LGS). En cons onancia con ello , el p rincipio de integración de los servicios
sanita rios a nivel territ o rial autonómico es otra de sus características . Dispone el
apartado pr imero del art . 50 de la LGS: «en cada Comunidad Autónoma se constituirá
un Servicio de Salud integrado por todos los centr os, servicios y establecimi entos de la
propia Comunidad, Diputaciones, Ayunta mientos y cuales quiera otras
Administraciones terr itoriale s intracomunitar ias , que estar á gestionado como se
estable ce en los artículos siguientes ba jo la res ponsabilidad de la respe ctiva
Comunidad Autónoma .» Como cont rapartida lógi ca, la competencia del Estado sobre
las normas bás icas y la coordinación que permitan el establec imiento del s istema
sanita rio público único (SNS).
No obstante, el c arácter integrado del servicio, el art. 50.2 de la LGS prevé que
«cada A dminis tración territor ial podrá mantener la titularidad de l os centros y
estable cimientos de pendientes de la misma, a la entrada en vigor de la presente Ley,
aunque, en todo caso, con adscr ipción funcional al Servicio de Salud de cada
Comunidad Autón oma
81
.»
A excepción de Ceuta y Melilla, todas las Comuni dades Autónomas en ejercicio de
sus competenc ias han dictado una ley por la que crean y configuran sus propios
sis temas sanitarios públi c os y sus Ser vicios de Salud as umiendo las funciones del
antiguo INSALUD
82
: regulan su estructura y or gan ización, materiales y pers onal a su
81
E l T S , a l a l u z d e la amp l i tud con que los artículos 44, 45 y 50 LGS aluden al co ncepto l egal de l
Siste ma N acional d e Salud y d e l a ref erenc ia expr esa qu e hac e el ar t.50 LGS a l as A dminist racion es
territor iales , cons idera qu e l as institu ci on es sanit arias del G o bie rn o de Cant abria , qu e no e s tán integr a das
en el «Serv icio Cánt abro d e Sa lud», ta mbién est án inclui das e n el S istema Na cional de Sa lud. Dice
expres amente la STS (S ala de lo Conte ncioso-Adm in istrativo), 19 de dic iembre de 2011 (R J 2012\ 2869)
en su fº jº 3º: « La d e p e nde nc ia del c en tro sani tario d e un es pecifico organ ismo aut ó nomo no es lo único
que de t ermina su pe r tene ncia a l Sistema N aciona l d e S alud porque lo d ecisivo e s l a titu larid ad p ública
de dicho c en tro; y , paralelam e nt e, que esa per t en e nc ia es de apreciar ta mb ién en los centros cu ya
tit u l ar id ad di r ecta correspond e direc tamente a la Administra c ió n Gen eral d el Esta do, a l a
Admin istración General de cada una de las Comun i dad es Autónom as, a l as Di puta ci o nes y a l os
Ayuntami entos .» .
82
Andalu cía: Ley 2 /1998 , de 15 de j unio , de S al u d de An da lu c í a y Ley 8/1 986 , de 6 d e mayo , del
Servi ci o A nd aluz de S al u d; Aragón: L ey 6/20 02, d e 1 5 de abril , d e S a lud de A r agón y e l D e cr e to
Legisla ti v o 2/2004, d e 30 d e dici em br e, del Go bierno d e Ar agón, por el que se aprueba el Text o
Refundido d e la Ley d el Se rvicio Ar agonés de S a lud ; Astur ias: Ley d el Pri ncipado de Ast urias 7/ 20 19, d e
29 d e m arzo, d e S alud; Can a r i as: L ey 11 /1994, d e 2 6 de j uli o, de Orden a c ión San i t aria de Cana rias;
Cantabr ia: Ley 7/200 2, de 10 d e dic iembre , d e Ord e n a c i ón sani ta r ia de Cantab ria; Cast i ll a - La M a n cha:
54
servicio, actividades y servicios dentro del Plan de Salud. En Andalucía por ejemplo, el
Servicio Anda luz de S a lud (en adelante SAS); en Cataluña , el Servicio Catalán de S a lud
( CatSalud); el SERGAS, en Galicia…
2.2 Ley 16/2003, d e 28 d e mayo, de cohes ión y calid ad del Sistema Nacional de
Salud.
Tr a s la aprobación de la Ley General de Sanidad , la as unción de competencias por
las C omunidades Autónomas y la introducción de un modelo es table de financiación, se
aprueba la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohes ión y calidad del Sistema Nacional de
Salud (en adelante LSNS). Dado el carácter descentralizado del si s tema sanitario
público, esta norma t iene por finalidad establece r el marco legal para llevar a cabo las
acciones de c oordinación y cooperación de las Administraciones Públicas sanitarias
como medio de ase gurar a los ciudadanos el de recho a la p rotección de la salud y
garantizar la equidad
83
, la calidad y la participació n s ocial en el Sistema Nacional de
Salud, así como la colaboración activa para reducir las de sigualdades que puedan exis tir
en mat e ria de sa lud ent re las Comunidades Autónomas (Exposición de Motivos –
apartado I - y art.1 de la L SNS).
La LSNS def ine cuáles son los ámbitos necesitados de colaboración entre el E s tado
y las Comunidades Autónomas que per mitan dotar de garantías bás icas y c omunes al
SNS y los Se rvicios de Salud que lo int e gran , apu ntado su Exposición de Motivos, « sin
interfer ir por ello, en la divers idad de fór mulas organizativas , de gestión y de
pres tación de se rvicios que es inherente a un E s t ado des centraliz ado ». Los ámbi tos de
colaboración son: « las prestaciones del Sistema Nacional de Salud; la farmacia; los
profes ionales sanitarios; la inve stigación; el s istema de in formación sanitaria, y la
calidad del sistema sanita r io . » A los que se unen mecanis mos de cooperación y
Ley 8 /2000, de 30 d e nov iembr e, de Ord enaci ón Sanit aria de Ca s tilla La -Man cha; Casti lla y León : Ley
8/2010 , d e 30 de ag osto , de Orde na ci ón del Sis tema de S a lu d de Cast i l la y L eón ; Cat al uñ a: Ley 1 5/199 0,
de 9 de ju li o , de Ord enaci ón Sanit aria de Catal uña; Extrem adura: Ley 10/20 01, de 28 de junio, de Salud
de Extre m adu ra ; G al i c i a: L ey 8/2 008, d e 1 0 d e ju li o , d e Sal u d de Gali cia; Islas B alear es: Ley 5 /2003, de 4
de a bril, d e Salud de l as Isl as B a l e ar es; M adri d : Le y 12/2001 , de 21 d e d iciembr e, d e O rd enaci ón
Sanitari a de la Comunid a d d e M adrid (e n ad elant e Ley d e Ordena ción Sanita ria de l a Co m un ida d de
Madrid) ; Murc ia: L ey 4/1994 , de 26 d e julio , de Sa lud d e la R egión de Mur cia; Na varr a: Ley foral
10/1990 , de 23 de nov iembr e, d e Nor ma s regul a dor e s d el D e re cho a l a salud ; Pa í s V asco : Ley 8/1997 , d e
26 de j uni o, de Ord enación San itaria de E us k adi; L a Ri oja: Ley 2 / 2002 , de 17 d e abril, de S a lud ;
C.Valen cia: L e y 3/2 003, d e 6 d e f ebr ero, de O rden ación Sani taria de la Com u ni d ad Val enci ana.
83
« En la línea de des arrollo d e l pr incip io cons titucional d e i gual dad, q ue gar an ti c e el a cceso a l as
prestac iones y, de e s ta man e r a, el d erecho a la prot ección d e la s alud en c ondicio nes d e i gua ldad
efectiva e n todo el t err itorio y posib ilit e la libre c irc ulac ió n de todos l os ciudadan os.» (Exposi c i ón de
Motivos – apar ta do I- d e la LSNS ).
55
coordinación en lo relativo a la o rganización de la asistenc ia sanitaria (regulación de los
planes int e grales de salud) y la salud pública (E xp osición de Motivos – apar tado I - de la
LSNS).
Crea el Cons ejo Inte r territo rial del S istema Nacional de Salud que « es el órgano
permane nte de coor dinación, cooperación, comunicación e inf or mación de los
Serv icios de Salud ent re ellos y con la Administración del Estado, que tiene como
finalidad promove r la cohesión del Sistema Naci onal de Salud a través de la garantía
efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo el terr itorio del Estado .»
(art. 69 de la LSNS). Está cons tituido por el Ministro de Sanidad y los Consejeros
competentes en materia de sanidad en las Comunidade s Autónomas (art. 70 de la
LSNS). Conoce, deba te y , en su caso, emite rec omendaciones s obre diversos as untos
como, « el des arr ollo de la carter a de se rvicios cor respondiente al Catálogo de
Pres taciones del Siste ma Nacional de Salud, así como su actualización » (ar t. 71 de la
LSNS). De considerarse actuaciones coordinadas en materia de salud pública, tendrán
carácter vinculante (ar t . 65 de la LSNS).
2.3 Tit ulare s d e l derecho a la protección de la salud y a la at e nción sanitaria del
SNS.
El art.3.1 de la LSNS vincula la titularidad del de recho a la asis tencia sanitaria en
España con cargo a fondos públi c os, a tr avés del SNS, a las personas con res idencia
legal en España
84
. Si bien, lo ext iende también a las personas que s e encuentren en
si tuación irregular y cumplan determinados requisitos. Así, s on titul a res del derecho a la
protección de la s alud y la atenc ión s anitaria co n cargo a f ondos públicos , según el
art.3. 1 y 2 de la LSNS: « todas las pers onas con nacionalidad española y las personas
extr anjeras que tengan es tablecida su residenc ia en el terr itorio español.
84
El R eal De creto- Ley 7/ 20 18, de 27 de julio , s obre el acceso univers al al S istema N acion al de Salud q ue
modific a la L S NS en est e s entido , ha supues to un import ante c am b io en relac ión a la red acción a nt e rio r
del art . 3 de la LSN S por el R e a l De creto-Ley 16 /2012 d e 20 de abr il, de me d idas u rge n t es para g arantiza r
la soste nibil idad d el SNS y mejorar la cal idad y s egur idad de sus prest a c iones (en a d elan te RD - Le y
16/2012 ), de s arroll ado por el R eal D ec r e to 11 92/2012, d e 3 de agosto , p or el que s e r egu la la c ond ición
de ase gura do y de b en eficiario a ef ectos de l a as iste n c i a san itari a e n E s paña , con cargo a fo ndos públicos ,
a tr avé s del SNS, que hac ía dep end er el derec ho a la asi stencia s anitar ia p úbl ica de la condic ión de
asegur ado o be n eficiari o. En la actua li d ad, co m o s eñala la Expos ición de Mot ivos del RD -L e y 7 /2018 « se
desliga el as egurami ento con car go a l os fondos públicos de la S eguridad So cial y se vincu l a a l a
residen ci a en España , así como a aqu e ll as pe r sona s q ue, s in r es idir ha bitualm ente e n e l t erritorio
español , t eng an re conocid o su der ec h o a la asist e n ci a sa nit ar ia en E s pañ a por cual q uier otro título
jurídico» .
56
Sin perjuicio de lo anterior , las pers onas con de recho a la asistenc ia sanitaria en
España en aplicación de los re glamentos comunit arios de coordinación de sistemas de
Seguridad Social o de los convenios bilaterales que compr endan la prestación de
asis tencia sanitar ia, tendr án acceso a la mism a, siempr e que r esidan e n terr itorio
español o durante su s desplaz ami entos temporale s a E s paña, en la forma, extensión y
condiciones establecidos en las disposiciones com unitarias o bilater ales indicadas .»
Para hacer efectivo el derecho con cargo a los fondos públicos tienen que darse
alguno de los siguientes supues tos: « a) Tener nacionalidad española y res idencia
habitual e n el terr itorio español.
b) Tener rec onocido su derecho a la asistencia sanitaria en E s paña por cualqu ier
otro títul o jurídico, aun no teniendo su res idencia habit ual en terr itorio español,
siempr e que no e xista un ter cero obligado al pago de dicha asistenc ia.
c) Ser persona extr anjera y con residencia legal y habitual en el ter ritor io español y
no tener la obligación de acr editar la cobertur a obli gator ia de la pres tación sanitaria
por otra vía. »
Los extr a njeros no registrados ni autorizados co mo residentes en España t ienen
derecho a la asis tencia sanitaria en las mismas co ndiciones que los españoles
85
(con la
única limitación de que no tendrán derecho a la cobertura de la asis tencia s anitaria fuer a
del ter rit orio es pañol f inanc iada con cargo a los fondos públicos) sie mpre que cumplan
los siguientes r equis itos: « a) No tener la obligación de acreditar la cobertura
obligatoria de la pres tación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispues to en el
dere cho de la Unión E ur opea, los convenios bilaterales y demá s normativa a plicable;
b) No poder exportar el derec ho de cobertur a sanitaria desde su país de origen o
proce dencia; c) No exis tir un ter cero obligado al p ago » (art. 3.ter. 1 y 2 de la LSNS) .
Quienes no ostente n derecho a la asis ten cia sanit aria con f ondos públicos pueden
recibir la p restación sanitaria a través del SNS pero a cambio del pago de la
correspondiente contraprestación o cuota derivad a de la suscripción de un convenio
espe cial, a sí lo dispone e l ar t . 3.3 de la LSNS.
Esta nor mativa no afecta ni modifica el r égim en de as istencia sanitaria de las
personas titular e s o beneficiarias del r égimen especial de la Seguridad Social
85
Con el RD- Ley 16 /201 2 se lim itaba a los casos d e urge ncia por enferm edad gr ave o acciden te, a sí c o mo
asistenc ia al em b arazo , parto y p ostparto y m enores d e edad.
57
gestiona dos por la Mutualidad General de Funcio narios Civiles d el Estado (MUFACE),
el Instituto Social de las Fuerzas Ar mada s ( ISF AS) y la Mutualidad General Judicia l
(MUGEJU) (ar t . 3.4 de la L SNS).
2.4. P res taciones.
Para intentar evitar las desigualdades que se podrían generar en un sis tema
desc entralizado, de confo rmidad con los principio s recogidos en el art. 2 a), b) y c) de la
LSNS, se r e gula, en pr imer lugar, la carte ra común de servicios del SNS ( art. 8 de la
LSNS). S e define como «común» po rque todas las C omunidades Autónomas tienen que
ase gurar, como mínimo, l a prestación de los servicios de la ca rter a común ( art.8
quinquies de la LSNS), de tal forma que cualquier titular de l de recho a la pro tección a la
salud y a la atención sanitaria puede acceder a estas prestaciones en cualquier parte de
España (art . 4.b) y c) de la LSNS). L as C CAA pue den ampliar estas prestac iones
creando una cartera de s ervicios complementarios, pero para ello tendrán que establec er
recursos financieros pr opios ( art . 8 quinquies de la LSNS).
El art . 7.1 de la LSNS define el ca tálogo de p res taciones del SNS como el que “tiene
por objeto garantizar las condiciones bás icas y comunes par a una atención integral,
continuada y en el nivel adecuado de atención. Se consider an pre s taciones de atenció n
sanitar ia del Sistema Nacional de Salud los serv ic ios o conjunto de se rvicios
prev entivos, diagnósticos, terapé uticos, rehabilitador es y de promoción y
mantenimiento de la s alud d irigidos a los ciudadanos .
El catálogo comprende rá las pres tacione s corres pondiente s a salud públi c a,
atención primaria, atenci ón espe cializada, at ención s ociosanitar ia, atención de
urgenc ias, la pre stación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de
trans porte sanitario.” A través de la cartera com ún de servicios (téc nicas, tecnologías,
procedimientos, métodos, actividades de conocimiento y experimentación científica) , se
harán efectivas estas prestac iones (art. 8.1 de la LS NS) .
La cartera común de servicios del S NS se divide en las siguientes modalidades
(art. 8 . 2 del LSNS):
a) Cartera común básica de servicios asis te nc iales: artí c ulos 8 bis y 11 a 15 de la
LSNS. Cubierto de f orma completa con financiación pública. Se incluye por ejemplo , la
prestación de atención primar ia u es pecializada.
64
como las denomina das «Unidade s de Ges tión Clínica», en Anda lucía y Asturias , que
carece n de per s onalidad jur ídica .
Al no tener personalidad ju rídica se regirán po r las dispos icione s aplicables a la
Administración Pública u or ga nismo al que pertene zcan (tanto lo relativo al r égime n de
respons abilidad, a la aplicación de las nor mas pr e supues taria s, f inanc ieras y de
contabilidad, de contratac ión
106
…)
3.3. 3 Ges tión a través de un ente instrumen tal dotado de p e rsonalidad jurídica.
Es posible que el ente enca rgado de la gestión del servicio sanitario es té dotado de
personalidad jurídi ca propia
107
. Es muy dif ícil reali zar una ordenac ión de todos es tos
entes . A nivel estatal, podemos encontrar una sistematiz ación en la LRJSP
108
. A nivel
autonómico, las Comunidade s han clas ificado y regulado los entes del sector público a
106
VI LLAR RO J A S , F . J . ; La responsab i l i dad… , op . cit., p. 9 0; GON ZÁL EZ P ÉR EZ, J . y GON Z Á LEZ
NAV ARRO , F . ; Comen t ar ios a l a Ley de r égimen j ur ídico de las admin istra ciones públic as y
proced imiento adm inistra tivo común . (L ey 30 -19 92, de 26 de novi embre) , C i vi t as- T ho m s on R e u te rs ,
Cizur Me nor (Navarr a), 5 ª ed., 2012, p. 2 311 .
107
El a r t . 8.2 del TRLCS P era c laro al r especto excluy endo del á mbito d e a pl i c ación d e l con trato d e
gestión de se rvicios públi cos al ser la ges tión d i re c t a « los su puestos en que la ges ti ón del s ervicio público
se e f ectúe media nt e la crea ci ón de entidades de derec ho públi co d estinadas a este fin , ni a aque l los en
que la m isma se atribu ya a un a sociedad de dere cho pr ivado c uyo capita l sea , e n su totalidad , de
tit u l ar id ad púb lica. » ( ar t. 8 . 2 d el TRLCSP) . L a LCSP no recoge un a previsió n s imilar. S in embargo ,
según VI LLAR ROJ A S , a la luz del D erecho e urop eo la cons ecuenc ia e s la m is ma, quedand o excluidas
del á mbito d e ap l i cación d e l a LCSP la gestión d e s ervici os « e n l a m edi da en que e l encar go de esa tarea
venga det erminad o p or un a t r ansfer encia -e n se ntido lat o - de c om peten cias , l o qu e, d e ord inari o, se
producirá en el mom ento de su cre ación » . En caso de no ser un supues to de tra nsf erenc ia d e
compet enci as, s ino q ue respon da a los pr esupu e s tos prop ios de un con t r a to , qued a rá ex c lu ido de l a
legisla ci ó n de contrat ación púb lica en cuanto ten ga l a co nsiderac ión de me dio pro pio p e rs onific ado
(art.32 de la LCSP) . En c aso con tra r i o, qu edará su j e ta a la citad a legis lación. VI L LA R RO J A S, F . J.; « El
impac to de la nuev a Ley de Contr a tos del Sect or Público en la gestió n d e los servic ios públi cos lo cales» ,
Anuario de D erecho Mun ic i pal , nº 11 (2 017) , p . 82 .
Como ha seña l ado CHINCH I LLA MAR TÍN, los encargos a medi os pro pios pe rs o nific ados» (pueden ser
personas juríd icas de Derec ho púb lico o privado siemp re que tenga n la condici ón de med io prop io),
previs tos en el art. 32 de la LCSP « n o e s más q ue l a posibil idad de q ue un poder adjudi cador ej e c u t e d e
forma d irecta , a t r avés d e un ente i ns trumen tal suyo , las pr estacion es prop ias de l os di s ti n tos c on tratos
regulad os en esta l e y », como los de ser vi ci os y conc e s ión d e serv icios. L os e n c argos no tienen n atura leza
contrac tual y quedan exclui dos del á mbito de aplicación d e la LCSP. CH INCH ILLA MARÍN , C.; «Las
sociedad es merc antile s públi cas. Su natu rale za juríd ica «priv a da » y su p ersona li d ad ju rídic a
«diferen ciada » ¿realid a d o fi cción ? », RAP , nº 203 (20 17). En ht tps://do i. or g/10.180 42/cep c/rap . 203 . 01
[Consult ado e l día 14 de o c tubr e de 2019] , p. 40. En el m i s mo s entido , SÁ NCHE Z MORÓ N « e l e n c ar go
de l a adm i nis tración a un ente o sociedad instrum e nta l prop ia no e s un contra to , s ino una mo dalidad d e
gestión desco nc ent r ada de los s ervicios u obras públ ic as , aunque se c om p ense median te recurs os que la
administra ción matr i z abon a a su medi o prop i o » . SÁNCH EZ MORÓ N , M .: D ere cho Adminis trativo… ,
op. cit. , p. 597.
En el á mbito l o cal: art. 85.2 .a ) d e la LBRL y ar t. 67 de l RSC L .
108
D eroga la Le y 6/19 97, de 14 d e abril, de Organiz ación y Funcion a m iento de l a Ad ministr ación
Gener al del Es t ado (en ade l a nt e L O FAG E) (d i s posi ci ó n der ogatori a ún i c a c)) y modifi ca la L ey 47 /2003,
de 2 6 d e noviem bre, G en eral Pr esupues ta r ia (dispos ición fin a l octava de l a LR J S P).
65
través de leyes específicas
109
o p resupues tarias
110
. En l a mayoría de los casos , se sigu e
un régimen similar al de legislación estatal
111
. Asimismo, hay que tener en cuenta las
refor mas que p rovienen desde el Derecho de la Un ión Eur ope a que obligan a cons iderar
como ente u organismo público a ciertos e f ec tos ( principalmente contabilidad y
contratación pública) « a todas aquellas entidades que reúnan ciertas ca racter í sticas e n
cuanto a su actividad y depende ncia política o financiera de una Administración
Pública, aunque tenga n per sonalidad jurídica de Der echo privado
112
.»
3.3. 3 . 1 Gestión a través de entida des de derecho púb lico .
3.3. 3 . 1.1 O rganis mo p ú blico.
La gestión puede llevarse a cabo a través de un organismo público creado bajo la
dependenc ia o vinculación de una Administr ación pública ter ritorial o mat riz,
directamente o a través de ot ro o rganismo públi co, con la finalidad de r ea lizar entre
otras actividades, las de p restac ión o gestión de s e rvicios públicos (art. 88 de la LRJSP
respec to al Estado pero es aplicable a cualquier otra)
113
. Son entidades públicas dotadas
de personalidad jur ídico-pública , patrimon io y tes orería propios así como de autonomía
de gestión en los términos s eñalados en la Ley ( a rt. 89 . 1 de la LR JSP). S e caracteriza n
además por su instrumentalidad respe cto a los f ines y objetivos que tienen
encomenda dos de tal f orma que « dentr o de su esf er a de competencia, les corre sponden
las potestades administrativas prec isas para el cumplimiento de sus f ines, en los
109
Por eje mplo, Ley 9 /2007 , de 2 2 de o ctubre , de l a Adm inistra ción de la Junta de And alucía; Le y
1/1984 , d e 1 9 d e enero , regu l ad ora de l a Admin i s tración In stitucio nal de la Comun idad d e Ma drid; Ley
5/2021 , de 29 de junio , de Org aniza ci ón y Régi m en J urí dic o del Sector Público Auton ómico de Aragó n ;
Ley 7 / 2010 , d e 21 de julio, del s ector públi co ins trumen ta l d e la comunid ad autón om a de l as Illes B alears
o Ley 7/2004, de 28 de dici embre , d e O rga n i z ación y Rég i me n J uríd ico d e l a Adm inistra ción Públ ica de
la Comunid ad Autó noma de la Reg ión de Mur cia; Le y Fora l 11/2019, de 11 de marz o, de la
Ad m in i s tración de la C omunid ad For al de N a va rra y de l S ec t or Públ i c o Ins tituc ional Fo ral, en tre o tra s .
110
Decret o L eg i s lativo 1/1997 , d e 1 1 de no viembr e, por el que se a pr ue b a el Texto Re fundido d e la Le y
de P r incipios Ord ena d ores de la H acienda Gen eral de l P aí s V asco.
111
Para un mayor desarr ol l o del r égim en jurídi co d el se ct or púb lico, V id . SÁN CHE Z MORÓ N, M. :
Derech o A dm inistrat i vo… , o p. cit . , pp. 407 a 436 ; GA ME R O CASAD O, E . Y FERNÁ ND EZ RAMOS ,
S.; op. c it. , pp. 290 a 311; MU ÑO Z MACHA DO, S .; Tra tado de D erecho Adminis tra ti v o y D erecho
Público genera l , To mo X, Bol etín Of icia l d el Estado , M a dri d, 2ª ed., 2017. En www . bo e.es [Co nsult ado
el día 23 de e nero d e 2021] , pp. 2 10 a 240 y MU ÑOZ MACHA DO, S . ; Tratado de Dere c ho
Admin istrativo y D erecho P úb lico gen eral , Tomos XI , B oletín Oficial del Est ado, M adrid, 20 15. En
www .boe.es [Consulta do el d ía 23 de e n ero d e 2 021] , pp . 59 a 64, así como las obras c it adas en el
Capítul o IV.
112
S ÁNCH EZ MORÓN , M .: D er echo Administr a ti v o…, op . cit., p . 4 08. S obr e el c on ce p t o de ente
público en el D erecho e urop eo, Ibid. , pp. 23 7 y 238 .
113
Ibid . , p . 415.
66
términos que preve an sus e statutos, s alvo la pote stad expropiatoria.» (art . 89. 2 de la
LR JSP).
Su régimen jurídico variará dependiendo del org anismo público de que se t rate:
organismos autónomos o entidades públicas empr esariales (ar t. 84.1.a) de la LRJ SP
114
).
Junto a éstos existen algunos entes cuyo r égimen jur ídico tienen ciertas es pecialidades .
Vamos a estudiarlos puesto que su régimen s ir ve de modelo para la normativa
autonómica.
3.3. 3 . 1.1 .1 Organismos autónomos.
Son entidades de derecho pú blico pe rtenecientes al sector públi c o institucional y
tienen la cons ideración de Administración Pública (artículos 2.2.a) y 3 de la LRJ SP y la
LPAC y artículos 84.1 . a ). 1 y 98 de la LR JSP).
En el ámbito estatal, los organismos autónomos dependen de la Adm inistración
General del Estado. S e r igen por las no rmas de D erecho Administrativo, ent re ellas, la
LR JSP y la L PAC; la L ey 33/2003, de 3 de noviembre , del Pat r imonio de las
Administraciones Públicas (en adelante LPAP) en lo que respecta a los biene s que
pueden ser propios o ads critos; la LCSP en materia de contratos y la Ley 47/2003, de 26
de noviembr e , General Presupue staria ( e n adelant e LGP) en lo que respecta al r égimen
presupues tario, e conómico-financiero y de contabi lidad, as í como por lo dispues to en su
ley de creación y sus es tatutos ( a rt. 99, 100.2, 101 y 102 de la LRJ SP) . Su personal
puede ser laboral o f uncionarial (art . 100 . 1 de la LRJSP).
A nivel es tatal, hay varios entes de régimen espec ial a los que se les aplican con
carácter supletorio las pr e visiones de los o rganismos autónomos con ciertas salvedade s.
De ahí, que los recojamos a continuación. E n p rimer lugar, el INGES A , que « conse rva
el régimen jurídico, económic o, pres upuestario y patrimonial y la misma per sonalidad
jurídica y naturaleza de E ntidad Gestor a de la Seguridad Social que el extinguido
Instituto Nacional de la Salud » (art .15. 1 del RD 1087/2003, de 29 de agosto, por el que
se es tablece la estructura orgánica del Ministerio de Sanidad y Consumo y ar t. 66. 1 . b)
del TRL GSS ). Al se r una E ntidad Gestora de la Segur idad Social tiene naturaleza de
114
El art. 84 .1.a) .3 de la L R J S P incluye dent ro de los or ganismos p úbl ic os a l as Agen cias estat ales. L a
LR J S P e li mina las Ag en cias estatales d erog ando la Ley 28 /2006 , de 18 de ju li o , de Ag encias es ta t ales
para la m ejora de l os servic ios públ i cos (disp osic ión derogat ori a ún ica e) de la LRJSP). Sin em b argo, no
desap arecerán hasta qu e se l leve a cabo su ad apta ci ón a lo p revisto e n l a L RJ S P -antes del 1 d e o ctubre de
2024- y se convie rtan e n Org ani s mos Au tónomos o Enti d ade s Pú bl i c as Empr esarial es, a un que podr á n
preservar a lgun a d e sus e s p ecialid ades (disp osición adic ional 4ª de la LRJSP) .
67
entidad de derecho públic o (a rt. 68. 1 del TRL GSS) rigi é ndose por lo previsto en la
LR JSP en relación a los o rganismos autónomos a excepción del « r égimen de per sonal,
económico-financier o, patrimonial, pre supues tari o y contable , de participación en la
gestión, así como la asis tencia jurídica, que s erá el estable cido por su legislación
espe cífica, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , Gener al Pres upuestaria, en las
materias que sea de aplicación, y supletoriamente por es ta Ley » (dispo s ición adicional
13ª de la LR JSP).
Del mismo modo, las mutualidades administrativa s MUG EJU, MUFACE e I SFAS
como des pués ve remos, tienen naturaleza jurídica de organis mo público dotado de
personalidad jur ídico-públic a y se rigen por las dis posiciones de la LR JSP relativa a los
organismos autónomos, en todo aquello que no esté previsto en su legislación
espe cífica
115
.
3.3. 3 . 1.1 .2 Enti dades públi c as empre sariales .
También son entidades de derecho público pe rtenecientes al sector público
institucional y ti e nen la c onsideración de Administ ración Pública ( artículos 2. 2.a ) y 3 de
la LRJ SP y la LPAC y art ículos 84. 1 . a).2 y 103 de la LRJ SP.
Depende n de la Adminis tración General del E s ta do o de un or ga nismo autónomo
vinculado o depe ndiente de ésta qu e llevarán a c abo el contr ol sobre su eficac ia (art.
103.2 de la LRJ SP). Tienen personalidad jurídico - públi c a, pero se rigen po r el Derecho
Privado « excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejer cicio de las
potestades administr ativas que tengan a tribuidas y en los aspectos espe cíficamente
regulados para las mismas en es ta Ley, en su L e y de c r eación, sus estatutos, la Ley de
Procedimiento Administrativo Común , la LC SP , la Ley 33/2003, de 3 de nov iembre, y el
res to de normas de derecho administrativo gener al y especial que le sean de
aplicación » ( a rt. 104 de la LRJ SP) .
En materia de personal, se r ige por el Derecho labor a l con las especificac iones
dispues ta s en la LRJ SP en lo que atañe a la selec ción y las nor mas del Real De creto
Le gislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que s e aprueba el texto refundido de la Ley
115
Así lo dispon e e l a r t .5 del R eal Decre to Legisl ativo 3/200 0, d e 23 de junio , por e l qu e se a pru eba e l
texto refund ido d e las disp osic iones lega les v igentes so bre e l Régi men espec ial de Segurid a d So c i al d el
personal al s ervicio de la Ad ministr ación d e J us t ic ia; a r t. 5 d el Real D ecreto L eg i s lativo 4/200 0, de 23 de
junio, p or e l qu e se a p rue b a e l text o refun dido de l a L ey sobre Segurid a d So cial de los Fun c ion ar ios
Civiles del E s tado y art.5 del Real D ecreto Legisl ativo 1/2 000, d e 9 de junio, por el qu e se apru eba el
texto refun di do d e la Ley sobre Seg uri d a d S ocial d e las Fuer z as Ar madas .
68
del E s tatuto Bá sico del Emp lea do Público (en ade lante EBEP) que pudier an r e sultarles
aplicables (art. 2.1 .d) del E B EP). L os funcionarios se regirán por el E B EP (ar t. 106 de la
LR JSP).
En cuanto a la contratación, quedarán sujetos a las normas de la LC SP con dif erente
intensidad según pertenezcan al sector público o tengan el carácter de poder adjudica dor
o de Administración, como sucede normalmente en el ámbito sanitario ya que se crean
para s atisfacer nec esidades de interés general que no tienen carácter industr ial o
mercantil; dependen de una Administració n Públi c a; y, no se financian
mayoritariamente con ing resos de mercado
116
( art. 106.6 de la LRJ SP y ar tí c ulo 3.1.g) ,
3.2. b) y 3 . 3.d ) de la LCSP). Le será aplicable la LPAP en lo relativo a los bienes (art.
107.1 de la L RJ SP) y la LGP en lo atinente al régimen presupues tario, contr ol
económico- financiero y de contabilidad (art. 108 d e la LR JSP).
3.3. 3 . 1.1 .3 Comunidades Autónomas:
En el ámbito autonómico se suele distinguir entre organismos autónomos , entes de
derecho público, entidades de de recho públi c o y a gencias (sólo e n el ca so andaluz
117
).
3.3. 3 . 1.1 .3. 1 Servicios de Salud: organismos autónomos y entes de derecho público.
Por lo que res pecta a los Servicios de Salud, todas las Comunidades Autónomas ha n
optado por s u personificación y s u adscripción a la C onsejería compete nte en materia de
salud encargada de su supervisión y contr o l. La mayoría , aunque uti lice otra
116
A l as Administ racion es Púb l ic as le resul t an ap licab le s todos los pr ecep t os de la LCSP. S i tien e la
consid eración de pod er ad judic ador pero no de Ad ministr a ci ón, se re g irán por la LCSP en l o que atañe a
su prep aración y a d judicaci ón a s í com o determ i nad a s norm as sobre efectos y extinc ión. En lo d emás, por
el d erecho pr iv ado ( artícu los 316 a 320 d e l a LCS P). Si s e trata ú nica mente de entidad es del se ctor
público s in ca r ácter de p ode r ad judic ador, tendrán qu e aprobar « ins t r uccion es en las qu e r egulen los
proced imientos d e c ontra tación d e forma que qu e d e g ara ntizada l a e f ecti vi da d d e los pr incip ios de
publicid ad, concurr encia , transpar enci a, confid encial idad, i gual dad y no discrim inación , as í como que
los con tratos se adjudiqu en a qui e nes pr esen ten l a me jor ofert a » (artí culos 321 y 322 d e la L CS P) .
GAM ERO CASAD O, E. Y F ERNÁN DE Z RA MOS , S.; op. c it . , pp. 82 1 a 823 ; PARE JO ALFONS O, L . ;
Leccion es d e D erecho Adm inistra tivo , Tirant L o B la n c h , V a l e nc ia, 10ª ed. , 20 20, pp. 907 a 909.
117
En la Comun i dad Andaluz a la s e ntidad es ins t rum ent al es se c l a s ific an en a g encias y e n t id a des
instru me n tales privadas : so c i e d a des y f undaci ones d el s ector públi co andalu z (a r t . 52.1 Ley 9/2007 , de 22
de octubr e, de l a Adm i nis t ra c ió n de l a Junt a d e A nd al u cía [en ad el a nte L A JAnd al u cía] ). L as agenci as se
cla s i fi can en a dminist rativ as, púb licas empr esaria le s y d e r égimen espe cial ( art.54 . 2 LAJAn daluc ía).
Todas la s ag encias son e n ti d ade s i ns trum e nt a l es con pers onalidad j ur ídico -p úblic a d ependi e nt es de la
Admin istración de la Junta de And alucí a e n régi me n de de scen traliza ci ón funcion al (ar tículos 5 1, 52.2 y
54.1 LA JAnd alucí a).
69
denominación como ocurre en Andalucía
118
, adoptan la forma de organis mo autónomo
salvo, Cataluña, Madrid, Murcia y P a ís V as co.
Estos entes públicos, o bien s iguen un régimen similar al de las entidades públicas
empresariales es tatal es , como el Servicio Murciano de Salud (SMS) ( ente de derecho
público)
119
, o bien tienen un r é gimen es pecial. El S e rvicio Catalán de Salud
(CatSalut)
120
, el S e rvicio Madrileño de Salud (S E RM AS
121
), y el Servicio Vasc o d e
Salud - Osakidetz a
122
aunque con diferente denomi nación (ente público de naturaleza
institucional -C atSalut-, entidad de Derecho Público – Madrid- o ente público de derec ho
privado – País Vas co-) adoptan una f or ma o rga nizativa similar. Son entes con
personalidad jurídico - públi c a que se someten co mo regla general al Derecho pr ivado
salvo en determinadas materias muy important es, que se rigen por su normativa
espe cífica y por el Derecho púb lico. Concretame nte, en lo que respecta al régi men de
impugnación de actos y de respons abilida d patrimonial (se r igen por la L RJSP y la
LPAC ), r é gimen económico - f inanciero, presu pues tario y contable, incluida la
intervención y control financiero. E n cuanto a la contratación, se ajustan a lo previs to en
la LCSP.
118
El S ervic io A ndaluz d e S alud (S AS) se configur a como una a ge ncia ad ministr ativa ads crita a la
Consej ería de Salud con un régi men simil ar al d e los organis mos autóno mos , a pesar de su d enomin ación.
Vid. a rt.1.a) d el D e cr e to 216/2011 , d e 28 d e junio , d e ade c uación de div e rs os org ani s mos a u t óno mos a l as
previs ione s de la Ley 9/2 007 , d e 22 de octubr e, de la A dmi n istración d e la J unt a d e An daluc ía (en
adelan te D ecreto 216 /201 1, de 28 d e j u ni o) en vi r t ud del c u al se llev a a cabo la a d a pt a c ión del SAS a la
condición d e ag e nc ia adm i nist rativa y l os artí culos 61 a 65 de la LAJAnd a lu c í a.
119
Art.21 d e l a Ley 4 /1994, de 26 d e j ul io, d e Salud de l a Reg ión de Mur c i a lo c ons titu ye c o mo u n ente
de dere cho públ i co de los prev istos e n la L ey 3/1990 , de 5 d e a b ril, de H a c i en da de la Región de M urcia .
Alusión q ue h ay que e nt end er hech a al D ec r e to Legislat iv o 1/1999, de 2 de diciembr e, por el que s e
aprueba e l Texto Refund ido d e l a L ey de H acienda d e l a Reg ión de M urc ia qu e r e fund e tod a l a norma tiva
anterior y post e ri orm ente , a la Ley 7/2004, de 2 8 de di c i embre, d e Org anizaci ón y R é gi men Jurí d i c o de la
adminis tración púb lica de la comun i da d Aut óno ma de l a Región d e Mu rcia (en adel ante Le y 7/ 2 004) que
deroga l os arts. 5 y 6 del Text o Re fu ndi d o para introdu c i r una nueva clasifi cación que di s tingu e como
organis mos pú blicos: organis mos a u t óno mos y en tidades públicas empr esarial es (art . 39 de la Ley
7/2004). L a di s pos i c ión trans it or ia primera de l a Ley 7 /2 004 es table ce que las entid ad es de der echo
público s e r igen por l a normat iva exist e nte en el mom ento d e su entr a da en vigor hast a q ue se produ z c a su
adapta ci ó n a las previsi ones de dicha L ey, si bien, pue d en incorpor ar p e cu liari dades re s p ecto a l régim en
general d e es tos organ ismos . Los e ntes de dere cho pú blico se conver tirán en en tidad es púb licas
empresar iales .
120
Artículos 4 y 59 a 61 de la L ey 15/1990 , de 9 de ju li o , d e Orden ación S anitaria (e n adel ante Ley de
Ordenaci ón S anitar ia Cataluñ a ).
121
Art.59 d e la Ley de Ord enació n Sanit aria de la Comunid ad de Madr i d que lo c onf igura como ente de
derecho púb li c o, de los previstos en el artícu lo 6 d e la Ley 9/1990, d e 8 de no vi em br e, Regu ladora de l a
Haciend a de la Co m uni dad d e M a dr i d (en te que se ri ge por su nor mativa específ ica) y art. 3 d e l D ec r et o
24/2008 , 3 a bri l, del Conse jo de Go bierno , por el qu e s e est able ce el r égimen jurídi co y de
funciona mient o del S ervic io M adril eño de Salud .
122
Art.21 de la Le y 8/1997 , de 26 de junio , de Ord e na ción sa nitari a d e Eusk a di .
70
3.3. 3 . 1.1 .3. 2 . Entidades de derecho p ú blico y age ncias públi c as empres ariales.
Al mar ge n de los S e rvicios de Salud que tienen u n r égime n espe cial, en Cataluña,
Madrid
123
y Andalucía se crean empr e sas públicas con for ma de entidades de de recho
público ( age ncias públicas empresariales , en Anda lucía) para gestionar el servicio
sanita rio. S u régimen es s imilar al de las entida des públicas empresariales e s tatales.
Tienen pers onalidad jurídico-pública y se rigen con carácter general por el Derec ho
privado con las pec uliaridades e stable cida s en su l ey de creación, sus es t atutos y la s
restantes normas de derecho públi c o que le sea n d e aplicación
124
. Entre ellas, la LRJ SP
y la LPAC por lo que r e specta al régimen de resp onsabilidad patr imonial; en cua nto al
régimen de contratación por la LCSP, suelen tener la considerac ión de Administración a
estos efectos (art. 3.3.d) de la LC SP); y en lo relativo al régimen presupues tario,
económico- financiero, de contabilidad, intervención y control se r e miten a la Ley de la
Hacienda de la Comunidad de M adrid; el De cre to Legis lativo 3/2002, de 24 de
diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de finanzas públicas de
Cataluña o Decreto Legis lativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (en
adelante Ley Hacienda Andaluza) . Por tanto , cue ntan con un régimen más flexible que
el de la Administración ter rito rial y el de organismos autónomos. E s tán sometidas a un
control de eficacia por par te de la Conse jería de Sanidad para comprobar el
cumplimiento de los objetivos asumidos normalmente media nte un contrato - programa .
En Cataluña , el I ns tituto Catalá n de S a lud
125
( en adelante ICS), entidad de de recho
público adscrita al Serv icio Ca talán de Salud ( art .2.2 de la Ley del I ns tituto Ca talán de
Salud), es el principal pr ove edor de atención pr i mar ia, pues gestiona gran parte de los
centros. Además , e xisten otr as entidades de de rec ho público como son: Gestión de
Servicios Sanitarios; Gestión y pr e stación de Se rvicios de Salud; Instituto de Asistenc ia
Sanitaria; Parc S a nitari Pere Virgili o Salud Catal uña Central par a la pr e stación de los
123
Adoptan la f orma de empr esas públ i c as d e l as previst a s en el ar t. 2.2.c) 2. d e l a Ley 1/1984, de 1 9 d e
enero, Re gu l ad ora de la A dminist ración Ins titu cional de la Co m uni dad de M adrid (en a de l an te Ley
1/1984) y art.5 .1.b) d e la L e y 9 /1990 de 8 d e n oviembre , R e gula d ora de la Ha ciend a de l a Comu ni d a d d e
Madrid ( e n adel ante Ley de Haci enda M adrid) . S e di f e ren c i an t a nto d e l as soc iedad es me r ca n tiles co mo
de los entes d e derech o públ i co d e l art. 6 de la Le y de H acien da M adrid, c o mo ser ía el S ERMAS .
124
Art.58.1 , 68 y 70 d e la L ey 1 / 198 4 y art.5.2 de la Ley d e H ac i end a Madrid . Art ículos 1 . b . 1) y 2 1 a 34
del De creto L e gisl ativo 2/ 20 02, de 24 d e d iciembr e, por e l que s e a pru eba el T e xto re fund ido de la Ley
4/1985 , de 29 de mar zo, del E s tat uto de la Empre s a Pú bl i c a Cat alana . Artícu l os 56 a 64, 68 a 70 de la
LAJAn daluc ía
125
Re g ulado en la Ley 8/2007 , de 30 de j ulio, del Insti tuto C ata lán de l a S al u d.
71
servicios de atención prim a ria, hospit a laria y socio sanitaria, según los casos, de
determinadas z onas de Cataluña.
En Ma drid, el Hospital Univer s itario de Fuenlabrada adscrito a la Conse jería de
Sanidad y vincula do al SERMAS adopta esta mod alidad
126
.
En Andalucía, existen diver s as agencias públi c as empr e sariales para la gestión de
varios hospitales y Centros Hospitalarios de Alta Resolución
127
. Por ejemplo , la
Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol
128
ads crita funcionalmente al
Servicio Andaluz de S a lud pero dependiente de la Co nse jería de S a nidad
129
. S e encarga
de la gestión del Hospital Costa del S ol y de los Centros Hospitalarios de Alta
Res olución de Málaga , así como de la coordina ción del resto de Agencias Públi c as
Empr e sariales Sanitarias que se adscriben a ella: la Agencia Públi c a Empr e sarial
Sanitaria Hospita l de Poniente de Almería, la Age ncia Públi c a E mpresa rial Sanitaria
Hospital Alto Guadalquivir y la Agencia P ública E mpres arial S a nitaria B ajo
Guadalquivir (artículos 9 y 10 de la LR SPAndalucía). Sin embargo, estos entes
instrumentales van a desa p arecer en vir tud del Decreto 193/2021, de 6 de julio, por el
que el Servicio Andaluz de Salud asume los f ines y objetivos de las Agenc ias Públicas
Empr e sariales S a nitarias.
3.3. 3 . 1.2 Cons orcios .
Los consorcios « son entidades de derec ho pú blico, con pers onalidad jurídica
propia y diferenciada, cr eadas por var ias Administrac iones P úblicas o entidades
126
Crea da por el a rt .18 d e la Ley 13/200 2, d e 20 de diciem br e, de Medidas Fis cales y Ad m in i s trat iva s .
Sus E s tatutos fu eron a prob ados por el Decre to 196 /2002, d e 26 de dic iembr e, del Consejo de Gobierno ,
por e l qu e s e a prue ban l os Estatu tos del E nt e Públ ico "Hos p i ta l d e Fuenlab rad a". D i s posición adicion al 2 ª
del De c re to 308/201 9, d e 26 de no vi em br e, del C onse jo de Gobierno, po r el qu e s e es t ab l e ce l a es t ruc t ur a
direct iva d e l Serv i c ios M adrileño d e S alud y d isposi c ión adic ional 1ª del D e c reto 307/2 019, de 26 de
noviembr e, d el Cons ejo de Gob i ern o, por el que se estab l e ce la e s tructur a orgá nica de la Conse j er ía d e
Sanidad.
Con anter ioridad , e x istían seis e mpresas púb licas pa ra la g estión d e di versos hospi tales qu e adopta ron
tambi én l a forma de e n t id a des de de r echo públ i co . Sin em b argo, con la Ley 9 /2015 , de 28 d e d iciembr e,
de M edidas Fisc ales y Ad mi n istrativas se ll evó a c abo u n pro c eso de re v ersión integrándose en e l
SERMA S como cen tros de at en ci ón esp eciali za d a s in person alidad j u rídica pr opia ( art. 6) .
127
Ent r e los añ os 1993 y 200 6 se c re aron e s tas empresas públ ica s que e n el a ño 2011 s e convirti eron e n
agenci as públicas empres arial es de las regu ladas en el artíc u lo 68 .1.b) de l a LA J A nd alucí a ( artículos 9 y
10 de la L ey 1/2011, de 17 d e f ebrero, de reordena c ión d e l s ec t or públi co de An daluc ía -e n adel ante
LRSPA ndaluc ía -) .
128
Para má s i nf ormación: https: //hcs. es/we b/
129
Apartado pri mero de la d isposi ci ón ad i c ional 18ª d e l a Ley 4/1992 de 30 de diciembr e de Presupu estos
de l a Co munida d Au tónoma de A ndalucía para 1993 (Ley d e creac ión) y art.2.1 d el De creto 98/2011 , de
19 de a br il, por e l que s e aprueb a n los Estatutos d e la Ag enci a Pú blica Empres arial San itari a Cost a del
Sol, y s e mod ifican l os de otras Age nc i as Pú blicas E mpresar iale s Sanit arias. Art. 2.2 .a) d el
72
integrantes del sector públi c o institucional (estat al, autonómica y/o local), entre sí o
con participación de entida de s privadas (fundaciones, órdenes hospitalarias…), para el
desarrollo de actividades de interé s común a t odas ellas dentro del ámbito de s us
competenc ias », entre éstas, la gestión común de s ervicios públi c os ( a rt. 118. 1 y 2 de la
LR JSP). Los con s orcios sanitarios tien en como finalidad pr ec isamente la pr e stación
común del servicio público sanitario y/o soci osanitario en el que alguna de las
Administraciones ti e ne competencia. De ahí su naturaleza instrumental, asociativa y
cooperativa
130
. Se integran dent ro del se ctor público institucional y tienen la condición
de Administración Públ ica de con f ormidad con lo que seña lan los arts. 2.2.a) y 2 . 3 de la
LPAC y L R JSP ( en el ámbito estatal, art. 84. 1 . d) de la LRJ SP ). Están r e gulados en el
capítulo VI del T ítu lo II: arts. 118 a 127 y dispos ición adicional 10ª de la LRJ SP
131
que
tienen carácter básico
132
, salvo el art. 123.2 r e lativo a la cr e ación de consorcios en los
que participe la Admin istración General del E s tado o alguno de sus organis mos o
entidades ( a rt. 81 .3 y disposición final 14ª LRJ SP
133
).
Los cons orcios s e r igen principalmente por lo establecido en la L RJSP, en la
normativa autonómica de desarrollo
134
y sus estatutos, siendo aplicable supletoriamente
la LRB RL y la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionaliza c ión y sos tenibilidad de
la Administración Local ( en adelante LRSAL) a los consorcios locale s (art. 119 de la
130
SÁN CHE Z M ORÓN , M . : D ere cho Admin istrativo… , op . cit. , pp . 421 y 422; G AM ERO CASAD O, E .
Y FERNÁND EZ RAMO S, S.; op. ci t. , pp.303 y 304; Z A MBON INO PULI TO, M.; «R eformas en la
gestión direc ta de l os s ervicios san itari os ¿huida o vu el t a al de re cho adm inistrat ivo?» , Revist a G enera l de
Derech o Adm inistr ativo , nº 41 ( 2016) . E n h t tp ://laad m in i stracion aldia . in a p . es/n oticia .a s p ?i d =1505888
[Consult ado el día 22 de ma rzo de 2016].
131
E s ta figur a que na ce en el ámbi to lo cal se hall aba regulad a pr incipalm ente en el a rt .6 . 5 y d isposición
adicion al 2 0ª d e la L R J P AC y los artí culos 1 2 a 15 y d isposi ción adicio nal 6 ª de la Le y 15/20 14, d e 16 d e
septiem bre, de r acion alizaci ón del Sector Púb lico y ot r a s me didas de reform a admin istrat iva ( en a d elante
LRSP). E n e l ámbi to l ocal , en los a rt í c ulos 57, 87 y disposi ci ón ad icional 9ª de la LRBR L , a r t. 110 d e l
Real D ecr eto Legisl ativo 781/1986 , d e 18 de ab ril, por el que se a pru eba e l Texto R e fun dido de l a s
disposic iones l eg ales v igent es en materi a d e Ré g imen L ocal y artí cul os 37 a 40 d e l RSC L. A e x ce p ci ó n
del art . 57 de la LRBRL, t odos l os pr e c e pt os han sid o derogados en v irtud de l a disp osición d erogator ia
única de la LR J SP .
132
Así s e pone de m a ni fi esto e n su prop ia Expos ición d e Mo tivos , a p artado V: « La Le y e s tabl e c e c on
carácter bási co el r égimen jur ídico d e los co nsorci os, al t r atarse d e un r ég i m en que , por defin ición,
afectará a todas l as Adminis trac ione s Públicas , sigu ie nd o la lín ea de las m o dificaci ones efectu adas por
la L ey 15/2014 , de 16 de septi embre , d e rac ionalizac ión de l S ector Púb li c o y otras m edidas d e r eforma
administra tiva .»
133
Vi d. BARR ERO ROD RÍGUE Z, C.; «Los consor cios ante un nuevo régi me n juríd i co », Revista
Andaluz a d e Admin istra ción Públ ica, nº 9 4 (2 016) . En
http://www . ju nt a de andalu cia.es/ins t i tutodea dminist racion pu blica/inst i tu t od e ad m in istr acionpub lica /servle t
/descarg a?up=11 2053 [Consulta do e l día 12 d e d iciembr e d e 2018 ], pp. 57 a 8 8; MAR TÍN LOREN ZO,
B.; « Los consor ci os : rég i m en básico y singu larid ades tras la Le y 40/2015 », Actual idad Adm ini s trativa , nº
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consorcios int egrantes del sector público institu ciona l loc a l» , Actu alidad Admin istrativ a , nº 3 (2016) . En
www .l a l ey dig ital.es [Consul tado el día 24 de enero de 20 19].
134
Por ej emplo , art. 12 de la LAJA ndalucía.
73
LR JSP). Quedan sujetos a la LCSP con diverso gr ado de intensidad según pertenezcan
únicamente al se ctor públi c o o tengan la c ondición de poder adj udicador o
Administración si se dan los r e quisitos par a ello (art. 3 .1. d ) , 3. 2 . b) y 3. 3 . d) de la LCSP,
Vid. Supra Capítulo II, 3.3.3.1.2)
En sus estatutos se determinará n, entr e otros aspectos, la Administración Pública a
la que está adscrito según los criterios marca dos en el a partado segundo del a rt. 120 de la
LR JSP (por ej., el que d isponga de la mayoría de votos en los órganos de gobierno) . De
forma que los cons orcios e s tarán sujetos al régimen de presupue stación, contabilidad y
control de la Administración de adsc ripción; se tendrá que realizar una auditoría de
cuentas anualmente a ca rgo de la Administración a la que están adscritos y f or man par te
del presupues to y la c uenta ge neral de dicha Admi nistración sin perjuicio de su s ujeción
a la Le y O rgánica 2/2012 , de 27 de a bril (art. 122 de la LRJ SP). E n cua nto a su régimen
de personal puede ser f uncionario o laboral pr oce diendo exclusivamente de las
Administraciones parti cipantes y siguiendo el régimen jur ídico de la Admin istración de
adsc ripción. Sólo excepcionalmente , se puede contratar personal directamente po r el
propio cons orcio
135
( a rt. 121 de la L RJSP).
Esta r e gulación se aplica supletoriamente a los cons orcios sanit arios cuyo objeto
principal sea la pr es tación de servicios del Sist ema Nac ional de Salud que se regirán por
lo previsto en la dispos ición adicional única d e la Ley 15/1997
136
. La principal novedad
de la citada disposición adicion al se circunscribe a materia de personal dado que pued e
ser funcionario, estatutario o laboral p rocedente de las Administraciones par ticipante s o
personal labor a l contratado dir e ctamente po r el consorcio que si es tán ads critos a una
misma Administración tendrán el mismo régimen jur ídico
137
. Por lo demás , se limita a
135
Vid. , QU ESADA LUMBR ERAS , J. E.; «Los c onsorcios y la pro bl emática d el person al a su se rvi ci o» ,
REALA . Nu ev a época , nº 10 (201 8), pp. 40 a 55 . En h tt ps :/ / doi.org/10 . 24965 / re ala .v0i10.1 0551
[Consult ado el día 30 de en e ro de 2021] .
136
Est a dis posición introdu c id a e n virtu d d e la d i s posi ción final d é ci m a de l a Le y 15/2014 , de 16 de
septiem bre, de ra c ion aliz ación del Se ct or Públ ico y otras medid as de refor m a admi nistrat iva dice e n su
apartad o pr imero: « 1. Los consorc ios sa nitarios c u y o o bj et o prin cipal s ea la prestac ión de s ervic ios d e l
Sistema Nacion al de Salu d es tán adscritos a la A dm inistra ción san i tari a respo nsabl e d e l a gesti ón estos
servi ci os e n su ámbi to terri toria l de a ctuaci ón y su r égim en jurídi co es el estab lecid o e n esta dispos ició n
y, subs idiariam ente, en aqu e ll o n o r egulado e n esta Ley, la normati va que reg ula c on cará cter g e nera l e l
resto de consor ci os administrat i v os.»
137
Dispos i c ión adicion al únic a apar t ado 3 de la Le y 1 5/1997 de 25 de abr il, sobre hab ilitació n de n uevas
formas d e gest ión d el Sist ema Nacion al de S alud: «El pers onal al ser vicio d e los c ons orc ios sanitarios
podrá ser funcionar io, estatu tario o labor al proc edent e d e las Adm i nis traciones partici pantes o labora l
en caso de ser contrata do dire ctamen t e por el cons orcio. E l pers onal laboral c ontra tado dire c tam e nt e
por los consor ci os sa nitarios a dscrit os a una misma A dm inistr ación se som e t e r á a l mismo rég imen. E l
régimen j ur ídico del p e r sonal de l c ons orc io será e l que corr esponda d e acuerdo c on su na t ur aleza y
proced encia ».
80
Son fundaciones del sector público estatal las qu e r eúna n alguno de los siguientes
requisitos (art. 128. 1 de la L RJ SP) :
« a) Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritar ia, directa o
indirec ta, de l a A dminis tración Gener al del Estado o cualquiera de los sujetos
integrantes del sec to r público ins titucional estatal, o bien rec iban dicha aportación con
poster ioridad a su constitución.
b) Que el patrimonio de la fundación esté integr ado en más de un 50 p or ciento por
bienes o der echos aportados o cedidos por sujetos integr antes del sec tor públi c o
institucional estatal con carácter permanente.
c) L a mayoría de derec hos de voto en su patronato cor re sponda a representantes
del sector públi c o institucional estatal.»
Estas fundaciones pertenecen al sector públi c o i nstitucional en tanto se tr a ta de
entidades de derecho privado vinculadas o de pendiente s de las Admini straciones
Públicas (art. 2 .2. b) de la LR JSP y la LPAC ). Se rigen, con carác ter gen eral, por lo
dispues to en sus estatutos , e n la Ley de Fundaciones así como la legislación autonó mica
que en esta mater ia pudiera r e sultarle aplicable
157
y por el Derecho privado. El régimen
de su personal será de Derecho laboral. No obstante , al pe rtenecer al sector público se
regirán po r los pr e ceptos de la LR JSP y la LP AC que se refieran a ellas, y señala
espe cialmente, que se aplica rán cuando ejerzan po testades a dministrativas (art. 2 .2. b ) de
la LR JSP y la LPAC ). Sin embargo, para las fun daciones estatale s, el ar t . 128.2 de la
LR JSP s eñala que no podr á n ejerce r potestade s públi c as. L o mi s mo s e es tablece en
alguna nor mativa autonómica ( Vid. I nfr a , C apítul o IV, 3. 4 ) . E n lo r e lativo al régimen
presupues tario, económico-financiero, de contabilidad, y de contro l le s erá aplica ble lo
previsto en la Le y General Pres upuestaria para es te tipo de entidades (artí c ulos 132 .1 de
la LRJ SP) . Tienen siempre la condición de poder adjudicador a los efec tos de la LCSP
(art. 3 . 3.b) de la LC SP) . Para ser cons iderada «medio propi o pers onificado» y poder
recibir «e ncargos» (excluidos de la L CSP) , la total idad de su patrimonio ti e ne que s er de
titularidad o apo r tac ión pública , entre otr os requisitos . Por lo que, en coherencia, s ólo e n
estos ca s os podremos entender la ge s tión como di recta ( art. 31 .1. a ), 32 .2. c) y 33 de la
LC SP). En el I NGESA , las fundaciones constituidas al amparo de la L ey de
Fundaciones están reguladas en los artí c ulos 38 a 45 del RD 29/2000.
157
En And alucí a, l os artíc ulos 55 a 57 d e la Ley 10 /2005 , d e 31 de m ay o, d e Fun da ci on es de l a
Comun idad Au tóno ma de And a l ucía hacen r efe r e n cia a las fundaciones d el se ctor púb lico .
81
El antiguo INSALUD , al amparo de esta normativa, c onstituyó diversas
fundaciones sanitarias que se tr a spas aron posteriormente a las Comunidades
Autónomas. E n la actualidad, sólo subs isten el Hospital Universitar io F u ndación
Alcorcón, en M adrid; y la Fundación Hos pital de Calahorra, en la Rioja
158159
. En
Cataluña , existen var ias , como la Fundación de Gestión Sanitaria del Hospital de la
Santa Cruz y San Pablo
160
.
3.4 Gestión indirec t a.
La Cons titución Española ( a rtículos 41 y 43) n o im pone un modelo de gestión
directa de los servicios públicos, pudiendo la Administración r ec urr ir a fórmul a s de
gestión indi recta para la prestación del servicio (SSTC 37/1994, de 10 de febr e ro ( R TC
1994\37) y 84/2015 , de 30 abril ( R TC 2015 \84 ) . El legis lador , a t ravés de la Ley
15/1997 habilita expres amente el uso de técnicas de gestión indirecta per mitiendo que la
prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosa nitarios pueda llevarse a cabo a
través de ac uerdos, convenios o contratos con per sona s o entidades públi c as o privadas
(art. único. 2) .
Se alude a ges tión indirecta
161
cuando el s ervicio sanitario es prestado por un
tercero (entidades pr ivada s) en virtud de la celebr ación de un contrato
162
. Otros modos
158
En la actu alida d, s e e s tá t r a m i t ando u n Ant e proy e c to d e Le y par a con vertir la e n fund ación p úblic a
sanitari a y proc e de r a su integ ración en el Servic io Rio jano d e S alud .
159
De los E s tatutos de ambas funda c ion es se d espr ende s u de p endencia d e la Ad ministra ción: ambas h an
sido cons tituidas por el INSA LUD y transfer i das con pos teriorid ad a la Comun idad Autó nom a ( art. 1 de
los E s tat utos Hosp i t al U n iversit ario Fund a c ión A lc or c ón y E statutos Fund a c ión Hosp ital de Calahorra) ; la
dotación inic ial proced e del INSALUD (art . 24 . a) de los E s tatutos Fund ación Alcor cón y 2 8.1. a) de los
Estatutos Fun dación Ca lahorra) t od a su activid ad qu eda sujeta a los criter ios de planific ación ,
coordina ción y a l as d irectric es de car ácter gener a l dic tadas por la Consejer ía c o mpetente e n mat eria de
Salud ( a rt . 5 .2 d e los Estatu tos F undaci ón Al c orc ón y a rt ículos 33 a 36 d e los E s tatutos de la Fun dación
Calahorr a); el patron a to como órg ano de go bierno y repr e sentación de la fu ndación y qu e nom bra al
Director Ge r ente (e n c a rgad o d e l a gestió n de la Fund ación) est á pre si di do por el t i t ul ar de l a Consejer ía
compet ente en m ateria de S al u d así co mo forma do p or d istintos miembros per tenec ientes a l a
Admin istración (bie n a la Cons e j e rí a d e San idad, al SERM AS, al Ár ea d e S alud de La R ioja o
nombrados por e l Cons ejero… ) (a r t . 10 y 16 d e los E s tatutos Fund ación Alcor cón y 10, 11 y 19 de los
Estatutos Fun dación Calaho rra); e l c o ntrol de gestión y funcion amiento l o ejer ce en ú ltimo térm ino la
Consej ería comp e t ente e n m a t er i a d e Salud (a r t. 3 7 de los E s tatutos Fund a c i ón Cal ahorr a). D e e llo se
despren de su ca r ácter pú blico e ins trumen tal.
160
A di f ere n c i a de las anter iore s , l a Fund ación se cons tituyó t anto por e l Ayun tamient o de Barcelon a
como por el Cabi ldo Catedral icio que ap o rt an la dotac ión patrimon ial inici al. El pa tronato está integr ado
por tres mie mbros d esignados po r la Gen eralid ad de C atal uña, uno n ombrado por el Ayun t a mien t o de
Barcelo na y otro por el C abildo Ca tedral icio d e B arcelona (art. 18 de los E s tatu tos de la Fun d ación de
Gestión S a ni taria del Hosp ital d e l a San ta Cruz y S a n Pab lo), por lo qu e la mayor ía de l os dere chos de
voto en el p at r onato corr espond e a la Gen eralidad . L a pa rt ic ipac ión pú blica globa l ser á d e un 80% ,
mientr as que un 20% e s privad a.
161
Cuando la gesti ón es con medios a jenos a la Adm inis tración .
82
de pr es tación del servicio no contractuales (ar t. 11.6 y disposición adicional 49ª de la
LC SP), como la denominada acción concertada e n el ámbito sanitario, se incluyen por
parte de la doct r ina como o tras fórmulas de gestión indirecta
163
.
La utilización de modos indir e ctos de gestión , no desvirtúa la natu raleza y
titularidad pública del servicio sanitario
164
y es consti tuciona l siempre que se preste el
servicio con las debidas ga rantías y controles (i gualdad en el acce so, univer s alidad,
financiació n pública, ca lidad…) (así lo afir ma la jur isprudenc ia del T ribunal
Cons titucional en sus sentencias 37/1994, de 10 de f ebrero (RT C 1994 \37) y 84/2015,
de 30 abril (R TC 2015\ 84)) . La cartera de serv icios y la condición de titul a res del
derecho a la protección a la sa lud y a la atención s anitaria viene fijada por la L SNS,
exactame nte igual que cuando se ge stiona el servic io de fo r ma dir ec ta. Re flejo de lo que
venimos diciendo es que tanto el art. 284.2 de la LCSP (para los contratos de conc esión
de servicios públicos) como el art. 312.a) de la LCSP (para los contratos de servicios
que conlleven prestac iones directas a favor de la ciudada nía) seña lan que « antes de
proce der a la contratación de un servicio deb er á haber se establec ido su r égimen
jurídico, que declare expre samente que la activid ad de que se trata queda asumida por
la Administración res pectiva como propia de la misma, determine el alcance de la s
pres taciones en favor de los administrados , y regule los aspectos de carácter jurídico,
económico y administr ativo relativos a la pres tación del ser vicio .» Por tanto , el servicio
que van a pr e star los contratistas ( ge stor indir ec to) viene previamente delimitado por el
legislador o por la propia Adm inistración ( a rtículos 287. 1, 288.a ), 290 .1 y 312.b) de la
LC SP) y se presta en los mismos térmi nos que cua ndo la ges tión f ue ra directa.
162
Con ant eriorid ad el TRLCSP señal aba expresa ment e que la gestió n era indire cta c u ando s e contra taba
la ges ti ón del serv icio públi co c on o tro sujeto en cualqu iera de s us m od a l i dad es (a r t .27 5.1) y 277 de l
TR L CP [ en el ámbito loca l, art. 85.2 de la LBR L]). La LCS P suprime el contrato de ges ti ó n de ser vicios
públicos y l o s ustituye por el co ntrato de c on ce s ión de s ervic ios y el con trato de s ervicios . Aun que sólo s e
afirme d e fo rma e xpr esa que m ed i an te el con tra to de concesión de s ervicios se podrá ge s tion a r
indirec tamente el s ervici o (a r t . 284 .1 de la LCSP) , tanto en uno como en ot r o caso la ges ti ón d el s e rvi c i o
será ind irecta puesto q ue se llev a a cab o con medios ajenos a través de la celebra ción d e un contra to .
163
SÁNCH EZ MORÓ N , M .: Derecho Adm inistrat i vo… , op. cit ., pp . 8 11 y 81 2.
164
PEMÁN GAV ÍN, J.; D erecho a l a sa lud y adm i nistra ci ó n sanitar ia , Publ icaciones del Real Col egio
de E s p aña, Bolon ia, 1989, p. 84; BE A TO ESPE J O , M.; «El Sistema Sanit ario Esp añol: Su confi guració n
en la Ley G e ner a l d e Sanidad (2 ª pa rte)», Revist a de A d ministra ción P úbl ica , nº 12 0 ( 1989), p. 40 3;
VILLAR ROJAS , F. J.; L a r esponsab ilidad… , o p. cit., p . 73 y « L a Le y …», op . c i t . ; M E N ÉNDE Z
REXACH , A.; «La gest ión ind irecta…» , op. ci t., p. 269; DOMÍN GUEZ MAR TÍN , M . ; «Fo rmas de
gestión i ndir ecta …» , op . cit. y «L os c o ntratos de pres tación de serv icios a l as p e rs on as. Repensa ndo la s
formas de gest ión d e los servic ios sanit arios públ icos tras las Direct iv as de con tratos de 201 4 y l a L e y
9/2017 de contr a tos del Se ct or Públ ico», Rev ista G en eral d e Der echo Adm inis trativo , nº 50 (2019) . En
http://la admin istr ac i onaldia.in a p. es/ no tici a.asp? id= 1 509421 [Consultado e l d í a 2 5 de agosto d e 2020];
MARTÍNE Z -LAG E S OB REDO , S . ; op . cit. , p. 83; Z A M BONINO P ULITO , M.; op. c it.
83
Aunque el servicio sea prestado por entidades pr i vadas, la naturaleza y titul a ridad
pública del servicio provoca su sometimiento a lo s poderes de ordenación, di rección y
control de la Adminis tración
165
.
Des de el Derecho europeo, la aprobación de las D irectivas del Parlamento E uropeo
y del Conse jo 2014/23/UE, r elativa a la adjudicación de contratos de conc esión ( e n
adelante Directiva 2014 /23/ UE) y 2014/24 /UE, de 26 de febrero de 2014, s obre
contratación públi c a (en adelante Directiva 20 14/24/UE) han tenido una notable
incidencia en nues tra legislación en mater ia de c ontratación pública
166
. Si bien , en lo
que atañe a la organizac ión y gestión de los s ervicios sanitarios considerado s c omo
165
STS (Sal a de lo Conten cioso -A dministr ativo) , 10 de j ul i o d e 1985 (R J 1985 \ 389 5), fº jº 3º: «[ … ] todo
servi ci o p úblico , en cuanto q ue i m plica una a ct i v i dad pres taci o ni s ta del E s tado u otro ent e púb lico,
dirigida a pr opor cionar una ut ilidad a l os par t i cular es, s ólo p uede t en er como titular activo a dich os
entes públi cos y esa titul aridad es claro que in cluy e entr e sus f a cultades , l a de desar ro l lar , l le var a
efecto, e n d efiniti va g estionar e l corr espond iente ser vicio, titularidad de gestión d e la qu e, como de l a
propia titular idad del ser vi c io , no puede despr e nders e la Administrac ión , sin que e l m ismo p ierda su
carácter, l o cu al no impid e q ue la gest ión pued a desar rollar se de forma dire cta, i nd i r ecta o m ixt a, ya que
en todo caso l a Adm ini s tración cons erva d icha titular idad de ges tión, y e n cons ecuen cia l a facu ltad de
disponer , regu lar, organizar y modi ficar la presta ción del ser vicio , como re conoc e el artí culo 33 del
Reglamen to de S e r vicios de l as Corpora c io nes Loca l es ( RCL 19 56\ 85 y NDL 2251 6), d e t al m an era
que aun cuando s e dé entr ada a los p articular es, a t r avés de l as dist intas f ormas legalm e nt e admi ti dos , a
la pres tación del servicio, subsist e en la Adm inis tración, un poder d e cont r o l y dire cción , i nh erente a su
propia titular idad, que ejer ce dir ectamen te sobr e la gestió n, y ello se ref leja claram ente e n re lación con
la trad icional f i gura de presta ci ó n indire c ta de servic ios públi cos, q ue constitu ye la conc e s ión, a p esar
de la cual y como seña lan los artícu los 126 y 127 del R egl am ento de S ervicios , las Corpora ciones
Local es en razón de l a titu laridad que conser v an , pu eden m odi f i car las ci r cunstan cias de pres tación del
servi ci o , e n calidad , cantidad , lugar y t i empo, así como en sus tarifas, f isc aliza n e i ns pecc ionan la
gesti ó n del conces i onar io, ejerc en una ac ti v i dad sanciona do ra sobr e el mismo e i nc luso p ued en supr imir
el ser vicio , y si ello es predicab le de una forma de ges ti ón indir ecta , con ma y or razón cuando l a m i s ma
sea m ixta, como c laram ente se despr ende d e la Ley de Régi men Loca l ( RCL 1956\74 , 101 y NDL 611) y
del Reglam ento d e Servicios, qu e t r as e s table cer en sus art íc u los 164 y 176, y 45 y 102
respec tivamen te ,[…] ».
CANTERO MART ÍNE Z, J . ; «La co nfigura ción legal y j ur isprudenci al d e l de r ec h o c ons titu cional a la
protección de l a sal ud» , Revis t a Vas ca de Ad m in i s tración Pública , nº 80 (2008) , p . 27 ; DOMÍN GU EZ
MARTÍN, M . ; «For m as de g e s tión e n el Sist ema…» , op. cit., p. 421 ; DE AHUM ADA RAMOS , F . J.; La
respons abilida d P atrimon ial de l as Adm i nistra c io ne s Pú blicas. Elemen t os estructur ales: l esió n d e
derechos y nexo ca usal ent r e la l es ión y el f un ci o namiento de los S e r vic ios P ú bl i c os , Thomson- Reu ters
Aranzadi , Ci zur Menor (N ava r ra), 2009 , p . 534 .
166
Sobr e la i nciden cia en e l á mbito de l os servi c ios s a ni t ar ios, Vid . VI LLA LBA P ÉRE Z, F.;
«Extern aliz ac i ón de… », op . cit. ; DO MÍNG UE Z MA RTÍN , M .: «Impa c to d e las D irectivas d e cont ratos y
de la Ley 9/2017 d e Con tratos d e l Se ctor Públ i c o sobr e la c o ntratación en el á mbito sanitar io» , en la ob ra
colec ti v a Hom e na j e al pr o fesor Ángel M enéndez Rexach , V ol. 1 , diri gida por JIMÉNE Z DE CISN E RO S,
F. J., T h omson-Reu ters Ar anzad i, Cizur M e nor (N a v arra ) , 2 018, p p. 913 a 941 y « Los c o ntratos… », op,
cit. ; GIMENO FELIU, J. M . ; «Ser vicios d e s al ud y rese rvas de part icipació n ¿una nueva oportun idad p ara
la me j ora de l SN S ? Análisis de los a rt í c u los 74 a 77 de la nueva D irect iva 2 014/24/U E s obre contra tació n
pública », D e r ec h o y Salud , Vol. 25 Extraord inario (2 015) . En https: / /d i al net.uniri oj a.es/ [Co nsult ado el
día 6 de f ebrero de 2021] y « La co laboraci ó n públi co-priv ada e n el á mb ito de l os serv icios socia le s y
sanitari os di rigidos a la s perso nas. Con dicion antes europeo s y constitu cional es», R e v ista Arag onesa d e
Admin istración Pú blica , R ev ista Ara gones a de A dministr ación Públ ica, nº 52 (2018 ). En
https://d ialnet. unirioj a.es/ [ Consul tado el d ía 2 de en ero de 2021]; FON T I LLOV ET , T . ; «O rganiz ación y
gestión d e los s ervici os d e s al ud . El imp acto de l D e re cho e ur opeo», RAP , nº 19 9 (2 016), pp. 253 a 288.
84
servicios de inter é s general no económic os
167
, qu e es competenc ia de los Estados
Miembros ( a rt. 168 .7 del T FU E ) , se les reconoce una amplia li be rtad
168
. Las Directivas
europeas 23 y 24, tienen en cuenta las singularidades de la gestión de los servicios
sociales y sanitarios. Por ello, prevén un régi men espe cial para los denominado s
«servicios dirigidos a las personas», entr e los que s e incluyen los s anitarios, actividad de
interés general destinada a satis facer neces idades básica s de la ciudadanía y por tant o,
apartados de una lógica de me r c ado y con una dimensión trasfron teriza li mitada
(Considerando 6 y 114 de la Direc tiva 24) . No se s ometerán a l régimen ge neral de
contratación públi c a
169
. Así, por ejemplo, se establec e un régimen particular de
contratación para los « s er vicios sociales u otr os s erv icio s espec íficos recogido s en el
anexo I V » , entre los que s e incluyen algunos s anitarios
170
; a los Estados miembr os
además de poder seguir p restando los s ervicios sanitarios por s í mismos, se les reconoce
la posibilidad de ges tionarlos a través de fórmulas no contractuale s « mediante la simple
financiación de estos serv icios o la conc esión de licenc ias o autorizac iones a todos los
operador es económicos que cumplan las condicione s previame nte fijadas por el poder
adjudicador, s in límites ni cuotas , siempr e que di cho sistema garantice una publicidad
suficiente y se aju s te a los principios d e transpare ncia y no dis cr iminación .»
(Considerando 114 Directiva 24 y considerando 54 de la Dir ec tiva 23) ; o se puede
reservar a determinadas organizaciones el derec ho a participar en procedimientos de
adjudicación de cont rato púb licos exclusivamente e n el cas o de los servicios de s alud
del art. 74 y aquellos que tengan un determinado código CPV (considerando 118 y 77
de la Directiva 24), entre otras especialidade s.
167
VILLA L BA P ÉR EZ, F. ; « Extern alizac ión de…», op. c it . ; DO MÍNG UE Z MAR TÍN , M.; «Los
contrat os…», op , cit.
168
En g ene r al, los Estados mie mbros t i e ne n u na amplia libe r tad pa r a decidir la form a de gestion ar los
servi ci os p úbl ic os . los co nsiderand os 5 y 6 d e la Dir ec t i v a 23 que señal a la l ib ertad de l os Esta dos
miembr os dentro d el r e spet o a l os prin ci p ios de iguald a d de trato , no d iscr iminación , t ransp arenci a y libre
circul ación d e person a s « de d ecidir orga ni z ar la pr estación de serv i c ios, y a sea com o serv icios d e inter é s
económ ico general, como ser vicios no e conómi cos d e int erés general , o como una combin ación de
ambos » o el art . 2 d e la misma Dire ctiva en el que se subr aya la libert ad de las autorid a d es públ icas par a
decidir l a mejor for ma de pr e s tar l os s ervic ios pu di endo opt ar « por rea li z ar sus fun ci on es d e interés
público c on rec ursos prop i os o en colaborac i ón con otras aut oridad es o con fi ar las a ope r ador es
económ icos.» En si m i lar sen tido, se pronu ncia el consid e ra n do 6 y el art . 1. 4 de la Direc tiva 24.
169
E l consid erando 6 d e la Di re ct i va 24 ex c luy e d e s u ámb ito d e apli cación a los s erv ic i os no econó mico s
de interés gener al.
170
Art. 19 d e la Dir e c tiva 23 y cap ítulo I d el Tí t ulo III de l a Dir ectiv a 24 .
85
3.4. 1 Formas de ge stión i ndirecta con t r actuales.
La s primeras for mas de gestión indir e cta en el ám bito sanita rio se contemplaron en
la L GS en los artículos 66 , 67 y 90 a tr a vés de dos vías: el convenio singular de
vinculación y el concierto. Al mar ge n de esta p revis ión, las téc nicas de gestión indirecta
en el á mbito sanitario son las previstas con c ará cter general para la gestión de los
servicios públicos mediante la celebración de un contrato a dministrativo
171
: el contrato
de conces ión de servicios
172
y el contrato de s ervicios que conlleve prestaciones dir ec tas
a f a vor de la ciudadanía
173
( en adelante contrato de servicios a la ciudadanía)
174
, tras la
desa parición del contrato de gestión de s ervici os públicos en s us c uatro modalidades:
conces ión, gestión interesada , concierto y sociedad de economía mixta
175
( 277 del Rea l
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviemb re, po r el que se ap rueba el texto
refundido de la Ley de Cont ratos del Sector P úbli co [en adelante TRLC SP] )
176
. S e trata
de una de las principales novedade s introducidas p or la LCSP que ha venido a t r as poner
al ordenamiento jurídico español las Directiv as del 2014/23/UE y 2014/24/ UE ,
derogando el a nterior TRLCSP
177
.
171
No t odos los acu erdos y c onvenios s u ponen un a gest i ó n indirect a. Co m o ha s eñalado V I LLAR
ROJAS: « no lo son los contratos- programa, ni l os conv enios de gest ión (“m erca do interno”) , n i l os
program as d e gest ión c on venida ent re l os c en t r os san i tar i os públi cos y l as aut or idad es san it ar ias d e las
que dep enden .» VI L LAR RO JAS, F. J.; «Respons abilid ad en la gesti ón dir ecta… », op. ci t., p . 2.
172
Aunqu e en e l que es nues tro obje to de e s tudio este c ontrato t endr á p or o bjeto el s ervicio públi co
sanitari o, los c on t ra t os d e conces i ón d e servicios pu e den ten er por obje to ser vi ci os que no s ean p úblicos
siempre qu e sean de titu larida d o comp e t e nc ia de l a A d ministra ción y suscept ibles de exp lotac ión
económ ica (art . 284 .1 de la LR JSP).
173
La LCSP r egula el contr a to de ser vicio s establ eciend o un r égimen e s p ecial p ara aquellos contr atos de
servi ci os q ue conll eva n presta ciones dire ctas a favor d e la ci ud adaní a como serían l os q ue entrañ an la
prestaci ón de serv icios púb licos entre l os que están l os sanit arios. La posi bilid ad de que los contratos de
servi ci os t eng a n p or ob j e to l a g estión d e serv icios púb licos es ot r a d e l as novedades i ntroduc i das p or l a
LCSP qu e lo di f erencia del con trato de serv i c ios co m o estab a r egulado e n el T R L CS P.
174
La LCSP est ablece u n rég i m en especi al y más f l exibl e (en cua n t o a la adjudi cación, dur ación…) para
los contr atos d e con ce s ión d e serv icios d el anexo IV y l os contra tos de servic ios de caráct er so cial ,
sanitari o o edu cativ o del mis mo an exo d enomin ados por la Ley como serv icios especiales (a r tículos
22.1.C) , 131 .2, 135.5 y la s di s pos i c iones a di cional es 36ª y 47ª de la LCSP ). Se i ncluye n, por l o qu e nos
interesa , los ser vicios d e su ministro d e p ersonal de enfer mería y de persona l méd ico. Pa ra é s tos ca b e
reservar a determin adas org anizaci ones e l d erecho a partici par e n los procesos d e lici tación (d isposi ción
adicion al 48 ª de l a LCSP).
175
La so ciedad d e ec onomía mixta realme nte no ha sido elim inada , co mo ver em os In fra.
176
Ha sido cri ti c ad a p or parte de la doctr ina, Vid. CU ETO PÉREZ , M.; «La continu ida d …» , o p. cit ., pp .
885 a 8 89 y 90 9; HERNÁ NDE Z GON ZÁLEZ , F. L.; «La controv e rt ida supr esión d e l contra to de g estión
de servi cios» , El Cron ista del Estado Socia l y D em ocrático de Der e cho , nº 6 0 (2016) . E n
http://la admin istr ac i onaldia.in a p. es/no ticia.as p?id=1 50618 3# nota29 [ Consul tado el dí a 17 de jun io d e
2017].
177
Lo afirma expre s ament e el Pr e á mbu lo, a par tado IV d e la LCSP: « E n el ámbito de las concesion es,
desapare ce la f igura d el contra t o de gest ión d e servic io públi co y, con ello, l a r egulac ión d e l os
diferent es mo dos de ges ti ón i ndi r ec t a d e l os s ervic ios pú blic os que se hacía e n e l ar tícu lo 277 de l
anterior texto refundid o .»
86
La mayor parte de los c ont ratos s usc ritos par a la pr estac ión de a sistencia sanitaria se
han celebrado bajo el TRLCSP y la LGS por lo que sus normas seguirán siendo
aplicables si tenemos en cuenta que la dispos ición transitoria 1ª apartado 2 de la L CSP
estable ce: « los contr atos admi nis trativos adjudicados con anterior idad a la entrada en
vigor de la pres ente Ley se regirán, en cuanto a sus efec tos, cumplimiento y extinción,
incluida s u dur ación y ré gimen de prór rogas , por la normativa anterior .» De ahí, que
vayamos a hacer referencia a la normativa s obre el contrato de ges tión de se rvicios
públicos y a algunas de sus modalidade s , cuyo régimen jur ídico, po r otra parte , se
mantiene pr á cticamente en los mismos término s en los cont ratos de conce sión de
servicios y los contratos de servicios que conllev en pr e staciones directas a favor de la
ciudadanía, entre los que se incluir ían los servicios sanitarios
178
.
Por otra pa rte, la disposición adicional 34ª de la LC SP señala que « las refere ncias
exis tentes en la legislación vigente a l contr ato de ges tión de ser vicios públicos s e
entender án re alizada s tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato de
conces ión de serv icios, en la medida e n que se adecúen a lo regulado par a dicho
contrato en la prese nte L e y ». Por consiguie nte, siempr e que el empresario asuma el
riesgo operacional que es el elemento diferenc iador del contrato de conces ión de
servicios . Aquellos contr a tos que confor me al TRLCSP se ca lif ica n de gestión de
servicios públi c os pero e n los que el empres ario no as ume el r iesgo operacional, pasarán
ahora a ser c ontratos de servicios (así lo advier te la Exposición de Motivos de la LC SP) .
Ahora bien, como s e apunta en la EM de la LC SP « este cambio de calificación no
supone una variación en la est r uctura de las rela c iones jur ídicas que res ultan de e ste
contrato: mediante el mismo el empres ario pasa a gestionar un ser vicio de titularidad
de una A dminis tración Públi c a, estableciéndos e las r elaciones directame nte entr e el
empr esario y el usuar io del s erv icio
179
.»
Precisamente , la complejidad de los contr atos de gestión de servicios públi c os del
TRLC SP, al igual que los contr a tos de conces ión de servicios y los contratos de
178
Como afir ma CU ET O P ÉREZ, l a desap arici ón nomin al del contr at o n o ha llevado a p arejada la de su
régimen jurídi co que a hor a se apli ca a dos form as c ontra ctual es: c ontratos de con ce s ión d e se rvic ios
públicos y contrat o de s ervicios a la ciud a dan í a . CU E TO P ÉREZ, M . ; «La conti nuid ad…», o p. cit ., pp .
907 a 9 09.
179
Así lo su bra y a pu esto que tal como estaba regu lado el contr ato d e servic ios en el TRLCSP la relació n
era bila teral e ntre el contr ati s ta y la Ad mi n i s trac ión.
87
servicios a la ciudadanía
180
de la LCSP der iva de la existencia de tres relaciones
jurídicas diferentes. Po r u na par te, la que vincula al contratista y a la Administración
que es contractual dom inada por lo estable cido en el contrato
181
; la que une al
contratista con el usuario al que debe prestar el servicio público con la r egularidad,
condiciones y garantías que s e exijan en la legi slac ión
182
. Igual que si la gestión fuera
directa. C omo ha se ñalado CUETO P ÉREZ, e l contratista se sitúa en el lugar que
ocuparía la Administración si pr e stara el servicio de f orma directa
183
; y, la que une a la
Administración y el usuari o puesto que en último térmi no quien ostenta la titu laridad y
la obligación de pres tar el servicio es la Admini s tra ción que ante el incumplimi e nto por
parte del c ontratista deberá ejercitar sus poderes de policía
184
.
Por otra parte, en los contratis tas se puede n disti nguir dos r egímene s jur ídicos : de
un lado, el sometimiento al Derecho públ ico en ta nto que gestiona un se rvicio públi c o y
de otr o lado, al Derecho p r ivado, en cuanto se tra ta de personas jurídico -privadas cuy a
personalidad no se publifica por celebrar un cont ra to con la Administración y que están
sometidas al Derecho Civil y/o Merca ntil. Deslinda r en algunos cas os una faceta de ot ra
no es f á cil ya que hay casos « en los que se entre cruz an el interés públi c o de la gestión
del se rvicio y el privado de la actividad mer cantil que entr aña la explotación del
mismo
185
».
En el ámbi to autonómico a la luz de este marc o legal y de lo pr evis to en su
normativa sanitaria que posibilita la colaboraci ón pr ivada en la prestación de los
servicios públicos s anitarios
186
, prácticamente todas las Comunidades Autónoma s han
180
En los ca s os d e c on t ra tos d e servic ios que t ienen por obje to la pres tación d e un serv icio púb lico, como
la r elación se esta b lece p recisa ment e e n tre el empresa ri o y el usuar io del servic io, la LCSP l os deno m in a
contrat o de s ervicios qu e con ll e ven presta ciones dir ectas a favor d e los ci u dadanos.
181
Artícu los 275 y 279 del TRLCS P (contra to d e gestión d e s ervicios púb l i cos); a rt í cu los 284.1 y 287 .1
de l a LCSP (co ntr at o de c on c esi ón d e serv icios) y a rt . 311.1 d e la LCSP (contr ato de s ervic ios a la
ciudada nía).
182
Art. 280. a) TR LCSP (contr ato de g estión de s ervici os públ i cos); art. 28 8.a) de la L CS P (contr ato d e
concesión de s e rvi cios) ; art. 312.b) de la LCS P (con t ra to de s ervicios a la ciu dad anía) .
183
CUETO PÉREZ , M .; «Respons ab il i da d patrimo ni al de l a Ad mi n istración y ge s tión privad a d e
servi ci os san i t a ri os. Incid enci a de l as L e yes 39/2015 y 40/ 2 015 e n el modelo actual» , Der e ch o y S alud ,
Vol. 26, Nº Extra (2 016) . En http ://ww w.ajs. es/revist a -d erecho-y-s alud/r esponsa bilid ad-patr im o nial- de -
la - adminis tracion-y-g e s tion-pri vada- de -serv icios-san i t a rios [Consultado el día 24 de a b ril d e 2017],
P.347 .
184
Art ículos 132 , 27 9. 2 y 280.b) del TRLCSP (cont rato de g estión de s e rvi cios p úblicos) ; artí cul os 2 84.2,
287.2 y 288.b) d e la L CSP (c ontr at o de concesión d e servi cios ) y a rt . 312. a) y e) d e l a LCS P (c ontrato d e
servi ci os a la ciud adaní a).
185
CLAV ERO AR É V ALO , M . F.; «La qu iebra de la p rete ndida uni d ad jurisdi c c ion al e n mat eria de
responsab ilida d patr imoni al de la A dm inistración» , RAP , nº 66 (19 71), p . 110.
186
En And al u cía, p or eje mplo, los artí culos 73 a 77 de la Ley 2/199 8, d e 15 de junio , d e Sa lud d e
Andalu cía hab ilitan a la cel ebrac ión de co nc i er tos y conve nios singu lares d e vin culación .
88
hecho uso de fo rmas de gestión ind irecta para la prestación de servicios sanitarios en
atención espe cializada (hospitalaria) o para servici os concretos ( radiología, operaciones
quirúr gica s…), siendo es casa en atención pr imari a
187
. La dif erencia entre unas y otras
radica en la mayor o menor colaboración con el sec tor privado, por ejemplo, muy
fre cue nte en Cataluña y pr ác ticamente nula en Extremadura; y , en la inclinación por
unas u otras f ór mul a s de gestión indir ec ta .
La mayor ía de las Comunidades opta por la forma del concierto sanita rio, que es la
más habitual y la que tiene más tradición. E n todas existe alguno. Por ejemplo, en
Andalucía, la Conse jería de Salud y Bienestar Social tiene concertada alguna actividad
con entidades como la Cruz Roja, O rden Hospitala ria de San J uan de Dios o la Emp resa
"J osé Manuel Pas cua l Pasc ual, S. A”. Asimismo, al gunas han usa do la técnica del
convenio singular de vinculac ión, aunque es m enos fr e cuente que la anterior. Por
ejemplo, en Asturias, el S ES PA ha celebrado convenios singulares de vinculación co n
la Fundación Hospital de Jove, Hos pital de la Cruz Roja en G ij ón, Fundación Hospita l
de Avilés y Fundación Sanitario Adaro; o en Mad rid, entre el S ERM AS y la F unda ción
Jiméne z Díaz UTE; o en A ragón, ent re el Servicio Aragonés de Salud y el Hospital de
San Juan de Dios de Zaragoza.
En los últimos ti e mpos, es taba cob rando pr otagon ismo el contrato de conces ión de
servicios públicos, siendo los modelos arquetípicos en es te caso, Valencia
188
y
187
Sólo C ataluña h a r ec ur rido a fó rmulas d e g estión i ndirec ta para pres t ar s e rvi c ios de at ención primaria .
Así re s u lta de l a informació n estadíst i c a sob re las mod alidades de g e s tión de los centr os de atenc ión
primari a y consu lt or i o local (2021 ) que pub lica e l M i nis te r i o d e Sanid ad. En
https://www .m s cbs .gob. es/ciud adanos /centros .do? metodo = m odalida dGest ion [Consu ltado el día 12 de
enero d e 20 21] y AA.VV . ; «Mod e los d e gestión según el p rove e dor y sus e fe ctos e n la d inámica d e los
equipos de a tención pri mari a e n C a ta luña», Rev ista Españo la d e Sa lud Pública , Vo l. 23 ( 2019) , pp . 1 a
17. En
https://www .m s cbs .gob. es/bibli oPubl ic/pub licacion es/r ec urs os_propios / resp /re v i s ta_cd rom /VOL93 /ORI
GINA LES/RS9 3C_20 190100 1.pdf [Cons ultad o el día 1 d e f e brer o de 2021] .
188
Va l e nc ia h a sido pi on e r a e n su ut i l i zaci ó n cu ando s e oto rgó una con ces ión p ara la c ons truc c ión y
explota ci ó n del H ospital d e Alzir a que h a dado no mbre a es te modelo d e gestión in di r e c t a , conoc ido
como “mod e l o Alzir a” ( Vid. MAR ÍN FE RRER, M.; D E RO SA TORNE R, A. y BL A SCO CASTAN Y,
R.; Las nue vas f or mas de g esti ón sanitaria « Mod el o Alzira », Institu to de Es tudios Econó micos, M adrid,
2007). El ámbito de la concesió n se amp li ó a la atención pr imar ia por l o qu e t odo el Depa rtam ento de la
Rivera (t a nt o l a a t e nc ión pr i m aria c o m o esp e c iali za d a) estab a gest ion ado por un g rupo d e empres as
privadas (River a Sa l ud-UT E) en vi r t ud de un contr a to de c o ncesión. A p artir del 2015 , c on la fin alizac ión
del contr ato se ha llevado a cabo el pr oc eso d e r eversión . En la actualid ad , se sig ue e s te mismo model o
para l a ges t ión d el De par tamento de M a rin a Salud (c o n el H ospital de D enia y div ersos centros de sa lud) ;
de Torrevi eja; de El che-Crevi ll e nt e y d e Manises. C asi el 20% de los servi cios pú blicos de sa l ud
valenc ia n os es tán ges ti on a dos por empres as pri vadas en virtud d e con cesión . Sin e m ba rg o, e s tando
próxima la fi n alizac ión de estos cont ratos, s e l levar á a cabo también la r e v e rs ión de l serv icio públ i co que
pasar á a est ar con trolado de forma dire cta por la Cons e j ería d e S anid ad.
89
Madrid
189
, aunque también otras Comunidades co mo Cana rias ( Hos pital S a n Roque
Mas Palomas) o Castilla y León (Hospital de Burgos) l o han seguido. E l inicio de la
reversión de las conces iones en la Comunidad Va lenciana c on la intención de dar
prevalencia a los modelos de gestión directa es anticipo de la deca dencia de este
modelo.
La soc ied ad de economía mixta no es habitual p ero se ha dado, por ejemplo, en
Cataluña , mientras que la gestión inte resada no se ha usado nunca ya que tiene dif ícil
encaje en este ca mpo.
Además , en C ataluña existe una experiencia sin gular con las Entidade s de B ase
Asoc iativa
190
(EBA). Se trata de socieda des ( Anónima, Limitada, Cooperativa o
La boral) constituidas por prof e sionales s anitarios que parti c ipan en la ges tión de lo s
servicios sa nitarios. Al menos el 51% del capital debe pe rtenecer a los profesiona les
sanita rios que prestan se rvicios en dicha entidad y ninguno puede ostentar más del 25%.
Estas entidades prestan servicios de atención pr imaria de una z ona bás ica de s alud
mediante la celebración de un contr a to con el CatSalut y están integradas en el S istema
Público de Salud Catalán. Por ejemplo , EAP S a rri à, SLP. Esta fórmu la se ha pretendido
poner en marcha en Ma drid, per o sin éxito .
3.4. 1 . 1 Cont ra to de conce sión de servicios p ú b licos y contratos de ser vicios qu e
conllevan prestaciones directas a favo r d e la ciu dadanía.
La LC SP contempla dos f ormas a tr a vés de las cua les se podrá llevar a cabo la
gestión indir e cta de los s ervicios públicos : el co ntrato de conc esión de se rvicios y el
contrato de s ervicios
191
.
189
E n M adr id, el Hos p ital d e V il l a l ba , e l Hosp i t al Universit ario Inf anta E l en a, e l Hospi tal Universi tario
Infanta Rey Juan Carlos o e l Hospi t a l Un ivers itario d e Torr ejón, públi cos y adscr i tos al S ERMAS , se h an
constru ido y son gest i ona dos por una empres a pr ivada medi ante una conc e sión . A dif erenci a d el model o
valenc ia n o, la con c esi ón es tá li mitad a a la ges tión hosp italari a y no s e exti end e a la aten ción p ri ma r ia.
190
Dispos ic i ón a d i c i on a l 10 ª de l a L ey de Orde nación S a ni taria C ataluña y Decre to 309/1997 , d e 9 de
diciembre , sobre r equ isit os de acred i ta ción de las ent idades de ba s e asoci ativ a par a la gestió n d e centr os,
servi ci os y estable cimient os de atenc ión sanit aria y so ci os anitaria . V id. LEDESM A CAST ELLTO RT ,
A.; « Entid ade s de base asocia ti v a: un modelo d e provisi ón asistenc ial part icipado por l os profe siona l es
sanitari os. V aloración actual y retos fut uros», Revista d e Ad mini s tra ción San i tari a sig lo XXI , Vol. 3 , nº 1
(2005) , p p. 73 - 81.; L EDESMA CASTE LLTOR T , A . ; IR UELA LÓP E Z , A . ; «Las e n ti d a d es d e bas e
asociat iva ( E BA ): una a l terna tiva a l a g e s ti ó n p ública en la provis ión de servicios de salud» . E n
http://dir ectivos . pub l i cacion medi ca.com/ con te n ido/i ma g es/sedisa_un o%281 %29 .pdf [ Consul t a do e l d ía
11 de f ebrero de 2 021]; FONT I LLOV ET, T.; «O rganiz ació n…», op . cit., pp. 279 a 2 82.
191
Vid. H ERNÁND EZ GON ZÁ LEZ, F . L.; « La del imitac ión de l os contra tos públi cos de serv icios y de
concesión de s ervi c ios» en l a o bra c o l e c t iva Es tudio sist emático de l a L ey de Contra tos d e l Sector
96
tanto, aunque exista un mayor control y depende n cia de la Administración , como señala
REBOL LO PUIG, no llega a producirse una integr ación orgánica
211
.
La cues tión que más debate ha s usc itado e s la natur a leza jur ídica del convenio
derivada probablemente de la distinta terminología y de la regulación separada que
realiza la LGS entre el concierto y el conve nio singula r de vinculación. P a rte de la
doctrina
212
considera que el convenio singula r podría se r calificado como concierto, de
donde puede r es ultar su sometimiento a la normativa de contratación pública. La LGS
no distinguiría, por tanto, dos for mas de contrataci ón en el ma rco del SNS s ino una sola
modalidad contractual. L a justif icación vendría dada porque a través del convenio, igual
que en el concierto, la persona jur ídica r e aliza prestac iones análogas a las del servicio
público sanitario (en este caso, asis tencia hospitalaria
213
). E n ambos casos , se exige la
homologación previa del centro de acuerdo con un p rotocolo revisable; la
Administración tendrá que evaluar la conveniencia de recurrir a la gestión indirecta;
seña lará las condicione s en las que se tiene que p restar el servicio; o los centros están
sujetos a las ins pecciones y controles sanita r ios por la Administración
214
. La
publificación de la actividad del centro conveniado es una diferencia cuanti tativa y no
cualitativa
215
. Según CUETO P ÉREZ la diferencia s e centra en « la dif e rente intensidad
de la relación, ya que mie ntras en el supue sto de convenio singular los ho spitales
privados se integran con carácter permanente en la red de hospitalaria públi ca y en la
planificación del SNS para atender a una determinada población, en el caso de los
concier tos no existe e sa vocación de perman e nci a y el concierto más bien se articula
para complementar la asis tencia de la r ed pública en r elación con una deter min ada
pres tación que no puede s er satisfecha con medios pr opios
216
. »
211
REBO LLO PUIG , M .; «L a respons abil idad patrimon ial e n la gestión ind irec ta d e los servic ios
públicos s a ni tarios: co ncesion e s y co ncier tos», Der e ch o y S alud , Vol . 8, nº 1 (2000) , p. 22 .
212
Id .; VI LLAR RO JAS, F . J.; La resp onsabi lidad… , op . c it., pp. 105 a 107 .; RODRÍG U EZ LÓP EZ, P. ;
op. cit. , p p. 193 y 19 4; CU ETO PÉ REZ, M.; « Re s pons abilidad pa trimon ial de l a Adm i nist ración y
gestión p riv ada…», op. cit., p. 350 y « L a c on tinuid ad…», op . cit ., pp. 898 y 900.
213
A difer encia del conv enio en el que se pro duc e la inte gración d el hosp ital, el conci erto puede
celebr ar s e pa ra l a contratac ión de ser vicios concre tos, como radiolog ía… o para la pr estac ión de aten ción
primari a.
214
CUE TO PÉ REZ, M.; «Respons abil idad patr imoni al de la Administr a ci ón y ges ti ón privad a…» , op.
cit., p. 350 .
215
Co mo s eñal a VIL L A R RO JAS, « la pu blificación d e su acti vi dad , sin gul ar fr ente al r égi m en or dinar io
de los concier tos, es u na d iferen cia cuant itati va, no cu alitativa: l as con dicion es d e pr estación se
equipar an con las que rigen en los hos pital es públicos e n orden a lograr l a igua ldad efec tiva e n tre los
usuarios ». VILLAR ROJAS , F . J.; La r esponsab i li dad… , op . cit . , p. 106.
216
CUE TO PÉ REZ, M.; «Respons abil idad patr imoni al de la Administr a ci ón y ges ti ón privad a…» , op.
cit., p . 350 y « La cont inuidad …» , op . cit ., p. 899.
97
Para otra parte de la doctrina
217
, sin embargo, se trata de una resolución
administrativa nece sitada de a ceptación. Seg ún DOMÍNGUEZ MARTÍN
218
, el
protocolo sería una disposición administrativa de carácter general. E l convenio singular
constata ría que el centro que se quiere vincular cu mple con las c ondiciones es tablecidas
con carácter general, y es homologable. Esta tesis s ería coherente con qu e en el
convenio singular de vinculación se adscribe un centro privado entero a la r ed pública
hospitalaria, no se tr ata de la pr es tación d e determinados servicios que los
estable cimientos públicos no puedan realizar . Se debe hacer en las mismas condicione s
para todos, siendo esta la mejor garantía de la igualdad de tr a to para todos los centros.
Dado que s e trataría de una resolución administrat iva nec esitada de a ceptac ión quedaría
sujeta a la LR JSP y la LPAC , no a la nor mativa de contratación públi c a. En contra de
esta pos tura, la imposibilidad del empres ario p rivado de renunciar libremente al contr a to
(art. 67 . 4 de la LGS) ( s í s e per mitir ía la renuncia a lo concedido si fuera una resolución
administrativa
219
). El art. 6 apartados 1 y 2 de la LCSP excluy e del ámbito de aplicac ión
de la Le y los convenios celebrados entre las Adm inistraciones Públicas y las entidade s
con personalidad ju r ídico-privada que tenga n la condición de pode res adjudicadores,
siempre que su contenido no es té comprendido e n el de los contratos r egulados en la
LC SP, lo que puede ser dif ícil en la medida en q ue las prestaciones acordadas para la
gestión del servicio público s anitario lo normal e s que se corresponda , más o menos ,
con el contr a to de servicios
220
.
La regulación de los convenios en la LGS es supletoria y dif us a; por tanto, puede
ser desplazada por la nor mativa autonómica , a d iferencia de la de los conciertos que
forma pa rte de la legislación «básica» ( art. 2 de la LGS). En es te sentido, mientras que
algunas Comunidades Autóno mas, como Andalucía, par e cen equipararlos al concierto,
otorgándole una naturaleza contractual
221
; en ot ras, la mayoría, como Navarra
222
, el Paí s
217
MEN ÉNDE Z R EXACH , A . ; «Las fórmulas de ge s tión s anitar ia i n direc ta de Servi c ios San itarios :
Especia l r e fe ren cia al Conc ierto Sanit ario», Actas d el III C ongr eso Der echo y Salu d , Pamp lon a, 1994, pp .
89 y 90; D OMÍN GUE Z MAR TÍN , M .; «Los contrat os…», o p, cit.
218
Id. y DOMÍN GUE Z MAR TÍN, M .; F or mas de ges ti ón d e la… , op . cit.
219
VILLAR ROJAS , F . J.; La r esponsabi lidad…, op . cit. , p.1 0 6.
220
VIL LAR RO J A S , F . ; «El im pacto …», op . cit., p. 94.
Entiend e que es un conven io de colab oración do tado de u n régi men j uríd i c o e s pecial. BAU ZÁ
MARTO RELL , F. J.; «C onv enios con particu l ar es: lím ites entr e contr ato, convenio y subven c ió n»,
Revista Gen eral de Der e ch o Admin istr at i vo, nº 48 ( 2018) . En
http://la admin istr ac i onaldia.in a p. es/no ticia.as p?id=1 50861 8 [Consult ado el d ía 17 d e febr ero de 2021 ].
221
En A nd al u cía se es ta b l e c e un a regu l a ción c onju nta d e am bas figuras en l os a rt ículos 74 a 77 d e la Ley
2/1998 , de 15 de junio , de Salud d e And alucía en cuyo art. 73.2 s eñala que: « s e reg irán por sus propias
normas c on carác te r pr eferen te y por lo dispues to e n la Le y 14/1986 , d e 25 de abri l, G e nera l d e Sanidad ,
siéndo le s de ap licación lo pre v isto en la nor mat iv a v i ge nte d e contra tación administra tiva.»
98
Vas co
223
, Aragón
224
o As turias
225
se consideran in strumentos no contractuale s
celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro, excluidos del ámbito de
aplicación de la LC SP ( a rt. 11 .6 de la L CSP), q ue se regirán por lo establecido en el
mismo, por la no rmativa autonómica y po r la legis lación administrativa general (LR JSP
y la LPAC) . En Aragón , se prevé como modalid ad de conce rtación los convenios de
vinculación que puedan sus cribirse con entidades privadas sin ánimo de lucr o titulares
de centros hospitalarios para su integración en la red pública sa nitaria del Servicio
Aragonés de S a lud, que quedan sometidos a la n o rmativa sobre acción concertada ( Vid.
Infra , Ca pítulo II, 3.4.4 . )
3.4. 1 . 3.2 Con c ierto.
El ar t . 90.1 de la LGS pe rmi te que : « Las Administraciones públicas s anitarias, en el
ámbito de sus res pectivas competencias, pue dan es tablecer concie r tos para la
pres tación de servicios sanitarios con medios aj enos a ellas », teniendo en cuenta la
utilización óptima de sus propios recursos sa n itarios. Los centros sanita rios privados
sus ceptibles de s er concertados con la Administración tiene n que s er objeto previamente
de homologación s egún un protocolo revis able definido previamente po r la
Administración competente ( a rt.90.5 LGS). Cua ndo existan análogas condiciones de
eficacia, ca lidad y costes, se da prioridad a los que tengan ca rácter no lucrat ivo (art.
90.2 L GS). Los objetivos sa nitarios, s ociales y económicos es tablecidos en los planes d e
salud ti e nen que ser r e spetados , de tal f orma que cuando puedan contradecirse no cabrá
la celebración del concierto (art. 90.3 de la LGS).
La s Administraciones Públicas competentes fija rán los requisitos y condiciones
mínimas, básicas y comunes aplicables a todos los conciertos. Las condiciones
222
Art. 7.1 .j) y di s pos i ci ón ad iciona l 5 ª de la Le y For al 2/2018 , de 1 3 d e abril , d e Con tratos Púb licos.
223
De creto 1 27/ 20 18, de 4 d e septi embre , sobre requ i s itos y proc e di mient o para la suscr ipción d e
conv eni os esp ecífi cos de v incul ación c on centros sanit ari o s de ti t ularidad pr i vad a , s in á n imo de lucro ,
para la provis ión de s ervic ios s anitar ios.
224
Decr eto 6 2/2017, de 11 de abril, del G obi erno d e Ara gón , sobre Acuerdos d e Ac ción Concer tada de
Servi ci os San itarios y Conv e ni os de Vi ncu lación con E nt id ades P ú blica s y En tidades si n Áni mo d e Lu cro
(en ad elante D e cr eto Ac ción C oncert ad a y Con ve n ios de Vincul ación) .
225
Art. 12 de la L ey del Prin cipado de As turias 7/ 201 9, de 29 d e m ar zo , de Salud . Así par ece
despren ders e de los d istintos c on ve n ios s ingu la r es de vincu lac i ón que s e han pro rrog ado pa ra e l año 2 021
en Astur ias. Lo so meten en c ua nto a su régi m en jurídi co, a l ámbito de aplicac ión d e l a LR JSP y d e l a Ley
2/1995 , de 13 d e marzo , sobre régi men jurídi co de l a Adm i n istración d e l Pri nc ipa d o de Astur i as, en lug ar
de a l a normativ a d e cont r a t a c ión públi ca (Cláusul a 10 d el Convenio sing ular de v incul ación a la Red
Hospita la r i a Públ ica d e l Prin ci p ado de Asturi as, como Hos pi t al d e D istrito , suscr i to e n tre el Se rvi cio de
Salud del Prin cipado d e A stur ias y la Funda ción Hos p ital de Jove, p ara la pr estación de atención san itari a
a los usu arios d el Sis t e ma N acional d e Salud durant e e l e jerc icio 2020 . T odos l os c onv eni os sin gulares d e
vincula ci ó n s iguen el mismo esqu e m a y p ue d e n consu ltarse en el BOPA nº 236 , 9 de d iciembr e d e 2 020) .
99
económicas se f ijan en base a módul os de co s te e fectivo ( a rt. 90 . 4 LGS). Despué s cada
concierto f ija los derechos y deberes de las p artes, siempre asegurando que la atención
sanita ria y de todo tipo que se pres te a los u suarios será la misma para todos, sin otra s
diferencias que las s anitarias inherentes a la naturaleza propia de los distintos proces o s
sanita rios. No se pueden es tablecer servicios complementa rios respec to de los que
existan e n los centros sa nitarios públicos dependientes de la Adminis tración c oncertant e
(art. 90 . 6 LGS). La Administración mantiene los poderes de policía y de inspección
sobre los aspectos s anitarios, administrativos y económicos relativos a cada enfermo
atendido por su cuenta en los centros p rivados con certados ( art . 94.2 LGS). A diferencia
de los convenios singulares, no se produce la publificación de la o rganización y
actividad del centro concertado , sino que la Adminis tración tendrá la f ac ultad de
inspec cionar que s e cumplen las condiciones de pres tación acordadas
226
.
Los pr ec eptos de la LGS relativos al concierto tiene n carác ter de legislación básica
(art. 2 LGS). Por lo demás, los conciertos sanitari os se han considerado como contratos
de gestión de se rvicios públi c os ( a rt. 277.c) del TR LC SP) por lo que le e ran aplicables
las normas relativas al mis mo en el TRLCSP.
Tr a s la supres ión del contr a to de gestión de servic ios públicos del TRLC SP y, por
ende, de todas sus modalidade s debemos plant earnos si la figur a del concierto sanitario
subs iste en la normativa sec torial, como defiende CUETO PÉREZ
227
, o debe entenderse
eliminada. Con anterioridad a la LCSP los conc iertos sanitarios s e venían ajus t ando a la
legislac ión de contratación pública relativa a los contratos de gestión de servicios
públicos en la modalidad de concierto ( a rt. 277.c) del T R LCSP). Sin embargo , incluso
antes de la LC SP, tanto la ju risprudencia comuni taria, como las Juntas Consultivas de
Contratación y los T ribunales de recursos contrac tuales
228
excluían del ámbito de este
contrato determi na das prestaciones sanitarias co nce rtadas por considerar que se t rataba
realmente de contratos de servicios al no existir transferencia del riesgo
229
. Por lo que,
en pr incipio, podría admiti r s e la subs istencia de los conciertos sanitarios que se
ajustarán a lo dispues to en los contratos d e servicios a la ciudadanía, en la mayoría de
226
VILLAR ROJAS , F . J.; La r esponsabi lidad…, op . cit. , p. 10 7.
227
CUETO P ÉREZ , M. ; «La cont inuidad …» , op . cit ., pp. 90 9 a 9 12; E n e l mism o sen t ido ,
DOM ÍNGU EZ MA RTÍN , M .; « Los contr a tos…» , op , cit. ; ARRATIB EL A RROND O , J . A . ; «An á l i s is de
la natura leza juríd i c a d e la acc ión con ce r tada san i ta ria de las CCAA », Auditor í a Púb lica , nº 75 (2020) . En
https:// asocex. es/55903-2 [Cons ultado el día 12 d e f e br e ro de 2021] .
228
Vid. la citada por CUETO PÉ REZ, M.; «La continu i dad…», op . cit ., p . 910; H ERNÁND EZ
GON ZÁLEZ, F. L. ; « L a cont r overtid a…», op . cit.
229
Así su c ed e e n l a con trata ci ón d e los s ervicios de hemo di ál is is , t raspor te san itario…
100
los cas os, o al contrato de conc esión de servicios (si se traspas a el ries go oper a cional; en
todo caso, a los conc iertos celebrados por MUFA CE, M UGEJU e ISF AS se le reconoce
esta naturaleza (disposición adicion al 19ª de la LC SP) ) pe ro subsistie ndo como
modalidad contractual di ferenciada conforme a lo pr evis to en la LGS. Así se desprende,
por ejemplo , del art . 145 de la Ley del Principado de As turias 7/2019, de 29 de marzo,
de Salud
230
. La r e gulación de los conciertos contemplada en la LGS no es incompatible
con lo p revisto en la LC SP ni en las Directivas. Ni siquiera el dar preferencia a los
centros que no tengan carácter lucr at ivo pue sto que ha sido admitido por la
jurisprudencia comunitaria (SSTJUE, de 11 de dic i embr e de 2014, Croce Ross a Italiana,
C- 113/13 (T J CE 2015\51 ); 28 de enero de 2016, Cas ta y otr os , C - 50/14) (TJCE
2016\1), incluso en los casos de a djudicación dir e c ta sin publicidad
231
.
En los últimos años, en algunas Comunidades Autónomas , al amparo del art. 11 . 6 y
dispos ición adicional 49ª de la LC SP así como de las Dir e ctivas comunita rias y tras la
derogación del contrato de ges tión de servicios públicos en s u modalidad de concierto,
se están excluyendo del ámbito de aplicación de la LCSP a los conciertos sanitarios,
equiparándolos a las fórmul a s no contractuales de gestión ( Vid. Infra , Capítulo II,
3.4. 4 . )
3.4. 2 Ges tión in directa a través de sociedad de e conomía mix ta.
L a entr a da en vigor de la LC SP ha conllevado la desa parición del contrato de
gestión de servicios públicos en sus cuatro modalidades , por tanto, incluyendo a la
socieda d de economía mi xta (Preámbulo IV de la L CSP). Empero , como se ha apuntado
por la doctrina
232
, la mención a las socieda des de ec onomía mixta que se realiza en las
dispos iciones adicionales 22ª y 43ª de la L CSP y l as disposiciones finales 11ª y 12ª de la
LC SP lleva a pensa r que la socieda d de economí a mi xta sigue existiendo como f orma
de gestionar indir e ctamente los servicios públic os, entre ellos, el sanitario . Así, la
dispos ición adicional 22ª de la LC SP pe rmite a djudicarle di rectamente contr a tos de
230
Dispone el a r t. 145 .1: « L os con ciertos para l a presta ción de ser vicios san i tar i os son c ontra tos d e
servi ci os o d e con ces ión d e serv icios s us critos e ntr e el Sespa y las en ti d ades públi cas y pr ivadas titular e s
de centr os, ser v i c ios y estable cimien tos sani tarios . S e reg ir án por lo disp uest o e n la pr esente ley, por la
Ley 14 /1986, d e 25 de abr il, y por lo es t abl ecido en la n ormativa v igente so bre c ontra tos de l se ct or
público .»
231
DOM ÍNGU EZ MAR TÍN, M.; «Los c on tratos…» , op, cit.
232
VIL LAR RO J A S, F. J . ; « El i mp acto…» , op. c i t . , pp . 9 2 y 9 3; CUETO P ÉREZ , M.; «La
continui dad…», op . c it ., pp. 902 y 903; T O RNOS M AS, J.; «El con trato de conc esión de s ervicios» , en l a
obra co lectiva Estudio sistem ático de la Ley de Contratos de l Sector Públ ico dirig ida por GIM ENO
FELIU , J. M .; Thomson- Reuters Aran z a di , C i z ur M en or (Na va rra ), 2018 , pp . 14 81 a 1484 .
101
conces ión de s ervicios a las sociedades de econom ía mixta con capital mayor itar iame nte
público siempre que el s ocio pr ivado se haya seleccionado c onfor me a las reglas propias
de ese contrato y siempre que no se introduzcan modif icac iones en el objeto y las
condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la s elección del s ocio privado. En
los demás cas os, deberá par ticipar en los proce dimientos de li c itación.
Ahora bien, según VI L LAR ROJAS, ya no tiene naturaleza contractual sino que se
trata de una f órmula institucional de colabo ración públi c o -privada al que las
Administraciones podr án recurrir pa ra la prestac ió n del s ervicio público
233
.
3.4. 3 Formas de ge stión no c ont r actuales .
Siguiendo lo previsto en el considerando 54 de l a Directiva 23 y el cons iderando
114 de la Directiva 24 en relación a los «servicios a las persona s» ( Vid. Supra, Capítulo
II, 3.4.1), el art. 11 .6 de la L CSP d ispone que « queda exc luida de la pre sente Ley la
pres tación de servicios so ciales por entidades p r ivadas, siempr e que esta se realice si n
neces idad de celebr a r contratos públi c os, a trav és , entre otros medios, de la simple
financiación de estos serv icios o la conc esión de licenc ias o autorizac iones a todas las
entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador,
sin límites ni cuotas , y que dicho sistema gar antic e una publicidad su ficiente y se ajuste
a los principios de transpar encia y no discriminación.» La alus ión del art. 11 . 6 de la
LC SP a la « pres tación de ser vicios s ociales » hay que interpretarla de for ma amplia
incluyendo, en una interpretación concorde con las Directivas eur opeas y la E xpos ición
de Motivos de la LCSP
234
, a los s ervicios sociale s, sanitarios y e ducativos
235
.
Estas f órmulas de pr e stación de servicios sanitario s quedan excluidas del ámbito de
aplicación de la LCSP en cuanto no se pueden calificar como cont ratos p úblicos puesto
que en ellas s e admite como proveedor a todo operador económico que cumpla los
requisitos previamente estipulados . Según l a jurisprudencia del T J UE estos
procedimientos de adquisición de bienes y servicios quedarían fuera de la nor mativa de
contratación pública en tanto « la elección de una oferta ―y, por tant o , de un
adjudicatario― es un elemento in trínse camente v inculado al régime n de los contratos
233
VIL LAR RO J A S , F . J.; «El impa ct o …», op . cit., p. 93.
234
La Expos ición d e Mo tivos de la L CS P al h acer r eferenc i a a es t a cues tión menc iona l os serv icios
sociales , s anitar ios, incl uyen do los f arma cé u ticos y e ducativ os.
235
VILLA R RO J AS , F . J.; «El i m pa ct o …», op . cit., pp. 95 y 96; DOM ÍNGU EZ M A RTÍN , M.; « Los
contra tos …», op , cit.
102
públicos que s e e stable c e me diante la referida Direc tiva (Dire ctiva 2004/18) y, por
consiguie nte, al concepto de «contrato públi c o » e n el sentido del ar tículo 1, ap artado 2,
letra a), de ésta.» (S T J UE de 2 de junio de 2 016, F a lk Pharma, C- 410/14 (TJC E
2016\179), cdo. 38 . En el mismo sentido, ST J UE de 1 de mar z o de 2018, Cas o Maria
Tir kkone n, C-9/17 (T J CE 2018 \ 38) , cdo. 30
236
).
Como ha s eñalado VILLAR ROJAS siguiendo la jurisprudencia del TJUE ( STJUE
de 1 de mar z o de 2018, Cas o Maria Tirkkonen, C-9/17 (T J CE 2018 \38) , cdo . 34, 35 y
37), para entender excluidas estas f ormas no es obligatorio que la «co nvocatoria»
permanezca abierta permanentemente. Las claves están en que todos los operadores
económicos puedan concurrir en condiciones de ig ua ldad y transparencia (publicidad) y
que la selección se realice en base a la apreciación de la aptitud de los ope radores
237
(«condiciones de aptitud» [art. 65 de la LC SP]) y no en base a criterios de adjudicación
(art. 145 de la LC SP) que conduce a c ompetir entre ellos
238
.
En este marco legislativo, la dispos ición adicional 49ª de la LC SP habilita a las
Comunidades Autónomas para que en el ejercicio de las competencias que tiene n
atribuidas « legislen articulando instr u mentos no contractuales para la p res tación d e
ser vicios públi c os destinados a satis facer nece s ida des de carácter social .»
Así, se han aprobado diversas nor mas autonómic as
239
con objeto de articular el
régimen jurídico (pr incipios , requisitos que deben cumplir las entidades, p r oce dimiento
de concertación y criterios de se lección, adopció n y ef e ctos del acuerdo…) de estas
fórmul a s no contractuales al margen de la L CSP en el ámbito de los servicios
sanita rios
240
. Las suelen denominar acuerdos de acción concertada o conc ierto que
pueden tener lugar con entidades públicas o con entidade s privadas sin ánimo de luc ro,
o sólo con éstas últ imas . Difie ren as í de la LCSP que no da pre ferencia a las entidade s
privadas sin ánimo de lucro (ar t. 11.6 de la L CSP)
241
.
236
Citadas p or VI LL A R RO JAS, F. J.; «El imp acto…» , op. cit. , p p. 95 y 96.
237
Por ejemp lo, criterios r elativos a la exper i en cia, las c u a l i fi cacion es y l os medios p ara garan tizar una
buen a ejecu ci ó n d el c o ntrato .
238
VIL LAR RO J A S , F . J.; «El impa ct o …», op . cit., p. 96.
239
Sobr e el a ná lis is d e la figura d e l a a c c ió n c on c e rtada en el ámbito a uton ómico . V id . A RRATIBE L
ARRON DO , J. A. ; «Anál isis d e…» , op. cit .; DOM ÍNGU EZ MARTÍN , M . Y CHINCHIL LA P E IN ADO ,
J. A.; « La a cción co n certad a en la gest ión de serv icios san i t arios en l a Ley 9/2017 de c on t ra t os del s e c tor
público» , D erecho y Salud, V ol. 29 , nº Extr a (2019) , pp. 189 a 191.
240
Es más nu meroso el grup o de a utonom ías que han regul ado esta f igur a únicame nte p a r a el ámbito
social, y no pa r a el s anitario . As í, por ej emplo , And alucía a t ravés del D e cr eto 41 / 2018 , d e 20 d e fe br e ro ,
por el que se r egula el conc ierto social p a ra la prest ación de los serv icios so c ia le s .
241
DOMÍN GUEZ MAR TÍN, M. Y CH INCHIL LA P EINAD O, J. A.; op . cit ., p. 191.
103
La denominada acción concertada por la que ap uesta esta normativa autonómica
parece configur ars e como un ter tium genus disti nto a los modos de gestión directa o
indirecta
242
. Sin embargo, como apunta DOMÍNG UE Z MARTÍN, no es propiamente
tal. Se tr a ta de formas de gestión dir e cta o indire cta dependiendo de la entidad con la
que tenga lugar la acción concertada. Así, si es co n una entidad pública dependiente de
la Administración autonómica, la gestión será directa; si es con una entidad pr i vada sin
ánimo de lucr o, la ge stión se rá indirecta
243
. Aunq ue la doctr ina advierte que en la
práctica es una técnica de fomento
244
.
Todas las normas autonómicas que han legislado s obre el tema sue len s eguir el
mismo esquema. En la C. Valenciana , la Ley 7/20 17, de 30 de mar z o, de Acción
Conce rtada para la prestac ión de servicios a la s personas en el ámbito s anitario
245
incluye dentr o de las for mas de ges tión del servicio sanita rio « los acuerdos de acción
concer tada con entidade s públicas o con entidades pr ivad as s in ánimo de lucr o n o
vinculadas o cr eadas ad hoc por otra empr esa o grupo de empres as con ánimo de
lucro.» (art. 2 .c)). El art. 3 define los acuerdos de acción concertada sanitaria como
« instr umentos organizativos de naturaleza no contractual a tr avés de los cuales la
conse lleria comp etente en mater ia de sanidad podrá organiza r la pre s tación de
ser vicios de carácter sanitario cuya financiac ión, acceso y control sean de su
competenc ia [ …] », con arr eglo a los principios de subsidiariedad ( la utili z ación d e est a
242
Así p arec e d esprenders e del a r t. 2 de la L ey 7 /2017, de 30 de marzo, d e A c c ión Con c er tada para l a
prestaci ón de serv icios a l a s p erson as en e l á mbito sani tario vale ncian a como d e la arago ne s a qu e
disponen qu e: « la co nsel leria compe tente en m ateria d e s anidad podrá gest ionar la pr estaci ón a las
personas de ser vicios d e carácter san itario de l as siguien tes formas: a) M ediante ge s tión d irecta o con
medios propios ; b) Mediant e ges tión indi r ecta c on arreg lo a a lguna d e las fórmulas e s table cidas e n la
normati va sobre c o ntratos del sector pú blico; c) Me d i an te acuerdos de ac ci ón c onc erta da con entidad e s
públicas o con e nt i dades pr i vad as s in án imo de lu cro no v in cul ad as o cre adas ad ho c por otra e m pr esa o
grupo d e empresas c on án imo de l u cro .»
243
DOM ÍNGU EZ MAR TÍN , M .; «Los cont r a t os…», op, cit. y DOM ÍNGU EZ MART ÍN, M . Y
CHINCH ILLA PE INADO, J . A .; op . cit., p. 191.
Así lo afirm a expr esame nte e l art. 1.3.b) de la L e y 13/ 2 018, de 26 d e dici embre , de c oncier tos sociales
para la pr estac ión de servic ios a las p erson as en los á mbitos s o ci a l, sanit ario y sociosan i ta rio e n
Extrem adura o el art.1 . 1 d e l a Ley F oral 13/ 2017 , de 1 6 de nov i e mbre, d e c on ciertos so ciales en los
ámbitos de sa lud y s ervicios soc iales .
244
GAL L EGO AN ABI TAR TE, A. , «L a acc ión con certad a: nu e vas y viejas té cnicas juríd i c as de la
Admin istración. Con t rib ución a la di s tinc ión entre l a r es oluc i ón y el contrat o a dminist rativo» , en
Homenaj e a J. GALVÁN E S CUTIA , Un ive rs idad d e V a l enci a, 1980 apud DOMÍ NGU EZ MAR T ÍN , M .;
«Los contr atos… », o p, cit. ; GIMENO F ELIU s iguiendo a JO RDAN A DE POZAS, GIM E N O FE LIU, J.
M.; La L e y d e Contrat os de S ector P úbl ico 9/ 20 17, sus principal e s novedad e s , l os prob l emas
interpr et a tivos y las posibles so lucion es , Thoms on-Reu t ers Aranzadi , Cizur Menor (N a var ra) , 2019 . En
ProView. thomsonr euters.com [Cons ultado el día 28 d e jun io de 2021] .
245
La s normas autonóm icas sobr e acción c o ncertada aprobad as con anteri oridad a la en trada en vigor de
la L CS P tienen su b ase lega l en la D irectiva 24 dado el i n cum p l i m i ento del plazo de transpos ició n e n
nuestro ord enam ie n to jurídi co.
104
figur a está supeditada a la utilización óp tima de los recursos p ropios), s olidaridad,
igualdad, publicidad, tr ans parencia, no disc riminac ión y eficiencia pres upuestaria ( art.
4).
Será la consejería compete nte en materia de sanidad, se gún el art. 5 .2 , la que f ije «a
travé s de condiciones administr ativas y técnic as los re quisitos y las condiciones
mínimas, básicas y comunes, aplicables a la acc ión concertada, así como sus
condiciones económica s , atendiendo a tarifas máximas o módulos, r evi s able s
periódicame nte, que retr ibuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes
de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad pres tadora,
sin incluir beneficio industrial.»
Para poder acceder a la acción concertada las enti dades tienen que s er previamente
homologadas por la Administración sanitaria (art. 5. 3) conf orme a los r equis itos que s e
estable cen en la propia Ley ( a rt. 6). La Con se jería regulará los p rocedimientos
espe cíficos para que las entidades que cumpla n los requisitos puedan acoge rse al
régimen de ac ción concertada estableciendo el art. 7 y la normativa de des arrollo los
criterios para la selec ción (art. 7 ). Los acuerdos de acción concertada para la prestación
del servicio sanitario se for maliza n en un documento admini strativo , en el que constan
los derec hos y obligaciones de las p artes … (art. 8). Los servicios s anitarios s erá n
prestados conforme a la c arte ra de se rvicios y de forma gratu ita ( art. 10), estando los
servicios de acción con ce rtada sanitarios sujetos a l contr ol financiero y a las f unciones
inspec toras y sanc ionadoras de la Adminis tración competente ( art. 12 ) . Por ejemplo , se
han celebrado acuerdos de acción conc ertada p ara la pres tación asis tencial integral
oncológica
246
.
En Aragón, la L ey 11/2016, de 15 de diciemb re , de acción concertada para la
prestación a las pe rsonas de servicios de carácter s ocial y sa nitario sigue un es quema
similar a la Ley Valenciana . S i bien, asimila la figura del concierto sanitario a la acción
concertada
247
( a rt. 32 del Decreto Legislativo 2/2004, de 30 de diciembre , del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el T e xto Refun dido de la Ley del Servicio Aragonés
246
R esolución d e 31 d e m a yo de 2017, d e la Conse jera de S anidad U niversa l y Salud Públic a, para la
convo catoria de l a acció n conc ertad a p ara la presta ci ó n asist enci al integr al on cológi ca.
247
Así s e d esprende de l os Pre ámbulos de l a Le y 11/201 6, de 15 d e dic iembr e, de a cción conc e r t ada p ara
la prestac ión a l as personas de serv icios de ca r á c t e r socia l y sanitario y d el Decre to sobre Acuerdos de
Acción C oncert ad a y Conv e ni os d e Vi nc u l a c ión . Est a norm ativ a po dría ser contrari a a lo e s tipul ado por l a
LGS con re s p ecto a los conci ertos que tien e caráct er básico , d ado que la acció n concer tada se restri nge a
las entid a des priv a d a s sin á nimo de lu cro .
105
de Salud) , excluyéndola del ámbi to de aplicación de la LCSP
248
. En simila r sentido, se
pronuncia Navarra en la Ley F oral 13/ 2017, de 16 de noviemb re, de conciertos sociales
en los ámbi tos de salud y servicios sociales
249
y la Ley 13/2018, de 26 de diciembr e , de
conciertos sociale s para la prestación de servicios a las personas en los ámbitos social,
sanita rio y soc iosanitario en Extr e madura, con la única dif erencia de que r e stringen los
conciertos a las entida de s privadas sin ánimo de lucro. E n todas estas normas , se
reconoce que no es la única forma de colabora ción, declarándose compatibles estos
conciertos con los conve nios sin gulares de vinculación. que también serán fór mulas no
contractuales excluidas de la legislación de co ntratación pública. En Ar a gón, po r
ejemplo, se les aplica la normativa sobre acción concertada ( Vid. Supra , C apítulo II,
3.4. 2 . 3.1).
Sin embargo, como se ha apuntado desde la doctrina, estas previsiones « no puede
ser vi r de justificación para ex cluir de la legislación de contratos supues tos que, en
puridad, deberían someter se a ella
250
.»
3.5 Mut ualidades administrativas.
Los funcionarios tienen un régimen de protección pr opio , el del Mutualismo
administrativo
251
a través del cual reciben impo rtante s pr es taciones como la asis tencia
sanita ria ges tionada por la p ropia Mutualidad.
La s E ntidade s Gestoras de estos Regímene s E s peciales de la S e guridad Social son:
MUFAC E: para los f unc ionarios civiles ; ISFA S: para los f u nciona rios militares y
MUGEJ U: para los funcionarios de la Adminis tración de Justicia. Todos s on
organismos públicos que se rigen, como vimos Supra ( C apítulo II, 3.3.3 .1. 1 . 1) , por su
normativa es pecífica y en lo no p revisto, por la s r eglas aplicables a los or ga nismo s
autónomos en la LRJSP. La asis tencia s anitaria la facilitan las Mutualidades « bien
direc tamente
252
o por concier to con otras entida des o establecimientos públicos o
privados . Estos conciertos se establec erán prefer entemente con institucione s de la
248
Se han ce l e br a do acue rdos d e a cción con ce r t a da pa ra la at e nción en disp ositivos a s istenc iales pa ra
personas con enferm edad mental, po r ejemp l o,
249
E l art. 7 . 1 . j) de la Ley F or al 2/2018, de 1 3 de abril , d e C ontratos Púb l i cos los ex cluye expr e s amen te d e
su ámbi to de aplicac ión , aunqu e esta norm ativa , se gún el art . 11 de la Ley d e conciertos so c i ales, le ser á
aplic able sup letoria mente e n l o q ue no sea i ncompa tible con esta for ma de g estión.
250
DOMÍN GUEZ MAR TÍN, M. Y CH INCHIL LA P EINAD O, J. A.; op . cit ., p. 192.
251
Vid. B L A SCO LAH O Z , J . F. ; La gestión de l a Seg urid ad So cial: Enti dades Ges toras, S ervicios
Comunes , Mu t uas colaborador as c on la Seguri dad Soc i al, E m presas colaborador as con la Seguri dad
Social y Mut ualidad e s de Fun c ion arios públ icos , Tiran t Lo Blan ch , V alencia , 2 016, pp. 248 a 299 .
252
Nunca ha oc urrido.
112
CA PÍTULO III
EVOLUCIÓN LEGIS LA TI V A , JU RISPR UDEN CIAL Y
DOC TRINA L HASTA LA AC T U ALIDA D
1. I nt roducci ón.
Para poder comprender el sis tema de reparto juris diccional y dar respue sta a los
supues tos conflictivos que se plantean en la actua lidad, debemos realizar un estudio
sintético de la evolución legislativa, jurisprudenc ial y doctr inal que nos permi ta
entender algunas de las soluciones que se han alcanz ado, con la clara tendencia
legislativa a atribuir cuantas cuestiones se planteen con relación a la r espons abilidad
patrimonial de la Admini s tración al orden jurisdic cional contencios o -a dministrativo, en
la búsqueda de la unidad jur isdicc ional. En el ámbito de la asis tencia sanitaria pública,
se han obs ervado en gran medida las mismas r e glas que para las r ec lamaciones por
respons abilidad patrim onial frente a la Administra ción, si bien, se generan determinados
conflictos propios, por ejemplo, con el o rden soci al, que no se dan en otr os ámbitos. E s
éste el motivo por el que en los suces ivos apartados sólo pr estaremos atenc ión a la
evolución, en cuanto haya tenido tr as cende ncia des de el punto de vista del orden
jurisdiccional competente en el c uadro normativo vigente.
Para ello, vamos a analiza r de forma genérica el panor a ma existente antes de la
LR JPAC; el inicial pe ro fallido propósito de la LRJ PAC de establece r la unidad
jurisdiccional; las suce sivas reformas con la intenc ión de alcanzar es ta finalidad en la
LOPJ y la L JCA del año 1998 y la de la LR JPAC en 1999 , espec ialmente r eleva nte en
el ámbito sanitario. También las ref ormas del año 2003 para trata r de zanjar el pr oblema
cuando se demanda a la Admini stración y s u asegur a dora. Y, por últim o , la clarificación
introducida por la L JS y la nueva r e gulación impu esta por la L PAC y la L RJSP.
Este es el objeto que tendrán los próximos ep ígr afes sin perjuicio de que en
posteriores capítulos se incida y profundice en alg unos supues to s es pecíficos como el de
los entes de derecho púb li c o o pr ivado o el de los contratistas de la Administración , en
aquello que s ea necesar io para determinar e l o rde n jurisdiccional competente en la
actualidad.
113
2. R égimen y orden jurisdiccional compete nt e h asta la LRJ PAC.
El r e conocimiento de la respons abilidad patrimonial de la Administración es fr u to
de una lar ga evolución en la que se parte de la prác tica ausencia de responsa bilidad de la
Administración, ha sta llegar a su reconocimiento c on gran amplitud .
Con anteriorid ad a la Le y de Expr opiac ión Forzo sa de 1954 (en adelante LEF) y a
la Le y de Régimen Local de 1950, no existía un a norma específica sobre la cue s tión;
por es o, el régimen de respons abilidad civil aplicable era el previsto en los artí c ulo s
1902 y 1903 del CC. P or una parte, la inap licación del art. 1902 del CC a la
Administración como conse cuencia de la no ace ptación de la teoría del ór gano y la
personalidad jurídica de la Administración
264
y, po r otra , la inte rpr e tación
jurisprudencial del art. 1903 del CC llev aban a afir mar una vir tual ir res ponsabilidad de
la Administración dur ante este periodo.
El art. 1903 . 5
265
del CC fue int e rpr e tado por la jurisprudencia de l T ribunal Supr e mo
en el sentido de que de los daños ocas ionados p or la Adm inistración a través de sus
órganos o funcionarios en el ejercicio de su cargo, responderá personalmente el propio
funcionario o el titular del órgano
266
, conforme a lo establecido en la Ley de 5 de abril
de 1904 de r es ponsa bilidad civil de los funcionari os públicos y el R eal D ecreto de 23 de
septie mbre de 1904 que la desa rr olla
267
(Sentencias de 18 de mayo de 1904 , 8 de julio
de 1911 y 18 de febrero de 1914
268
). Lo no rmal e s que la Administración actuara a
través de funciona rios, no a través de agente e spec ial cuyo conce pto no fue nunca
aclarado de for ma de finiti va . De otro lado, la Ley de res pon sa bilidad civil de lo s
264
MA R TÍN REBO LLO , L . ; «Ayer y hoy de l a re s po nsab ilidad p atrimon ial de la Ad ministr ación : un
balanc e y tres ref lexion es», Anuario de la Fa cultad d e D e r echo de la Universid ad A u t ónoma de Madr id,
nº 4 (2000) .
En. h t tps ://www .uam .e s /otros /a fd uam/pdf/4 / ay eryho ydelar es ponsabilid adp at r imoni al d elaadmi nistrac ion.p
df [Cons ultado el d í a 2 de dic iembre d e 2 014] , p. 283. Ta mbi é n está pu blicado en R AP , nº 1 50 (2000) .
265
El art. 1903 .5 CC señ alab a : « El Es tado es resp onsable en est e con c ep to cuando obra por m e dia ción de
un agent e esp ecial; pero no cuando e l daño hub i ese sido caus ado por el f uncionari o a q uien pr op iamen te
corresponda l a ge s tión prac ti c ada , e n cuyo c as o s e rá ap lica ble lo dis pues to en el ar tículo ant erior » Este
párrafo fue su pri mi d o por la Ley 1 /1991, 7 enero , d e mo dificación de los Códigos Civil y P enal en
mater ia de r esponsabil ida d civ il del profesor ado.
266
En algunos ca s os , s e ap licab a e l pr incip io r espond e at sup er ior , de tal form a que el supe rior asum ía la
responsab ilida d asum iendo la actu ación del inf erior g enerado ra d e respons a bi lidad .
267
Amba s n ormas fueron derog adas f or m almente a tra v é s de l a d isposición derogat oria únic a de l a Ley
4/1999 , d e 1 3 d e enero , de m od ificació n de l a Ley 30 /1992 , de 26 de nov i e mbr e, de Rég imen Juríd ico de
las Ad ministr acion es P úb licas y del Pr ocedi miento Ad mi n is tra t ivo Co m ún ( en a d elante Ley 4/ 199 9). La
responsab ilida d recono c id a por el ar tículo 8 1.3 de la Le y d e funci onar ios civi les d el Est ado , texto
articu la do aprob ado por Decre to 315/ 1964 , d e 7 de febrero
268
Citadas por E N TR ENA CU ESTA , R.; « El texto refund ido d e l a l ey de régi me n juríd i co d e l a
Admin istración de l Estado, de 26 d e julio de 1957 », R AP , nº 24 (19 57), p . 284.
114
funcionarios públicos permití a el ejercicio de la acción civil contra los funcionarios pero
estable cía condiciones difícilmente aplicables
269
. D e cua lquier modo, el conocimiento
de las pos ibles reclama ciones por daños y perjuicios c ontra el E s tado correspondía a los
tribunales or dinar ios sin hacer dis tingos (ar t. 24 de la Le y de Administración y
Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911
270
).
El p rim e r texto que reconocía tímidamente la r espons abilidad patrimonial de la
Administración fue el T exto articula do de la L ey de Ré gimen Loc al aprobado por
Decreto de 16 de diciembre de 1950 (en adelante LRL 1950) en cuyo art .405 d isponía:
« Las entidades locales r es ponde r án civilmente, en forma directa o s ubsidia r ia, s egún s e
espe cifica en el artículo siguiente, de los perjui cios y daños que a l dere cho de los
particular es ir rogue la actuación de sus órganos de Gobierno, o la de sus funcionarios
o agentes, en la esfer a de sus atribuciones respectivas. El daño habrá de ser efectivo,
material e individualizado. »
El art.406 del LRL 1950 distinguía según la Corporación Loc al actuara como
« pers ona jurídica de Dere cho privado », en cuyo caso er a n aplica bles los artí c ulos1902
ss del CC y cua ndo actuara como per sona ju rídica - pública « en la esfera de sus
atribuciones esp ec íficas ». En este caso, se establecía una subdistinción: respondería de
forma directa en materia contractual y cuando « l os daños hayan sido produc idos con
ocasión del funcionamiento de los ser vicios públi c os o del ejercicio de las atribuciones
de la E ntidad L oc al, sin culpa o negligencia graves imputables per s onalmente a su s
Autoridades, funcionarios o agentes ». Si eran ocas ionados con culp a o negligencia
graves, respondía la Enti da d Local de f o rma s ubsidiaria (art.409 del LR L 1950).
Por lo que r es pectaba al or de n jurisdiccional competente también se realizaba esta
distinción: si se lesionaban « de rec hos administ r ativos », la competencia pertenecía a la
jurisdicción contencios o- adminis trativa, si se l es ionaban « derechos ci viles », a la
jurisdicción ordinaria ( a rt.407 del LR L 1950). S e asume así la dis tinción que ya recogí a
implícitamente la L ey s obre el ejercicio de la Jur isdicción Contenc ioso - admini strativa
de 13 de septiembre d e 1888 (conocida como Ley de Santamaría de Pa r ede s
271
).
269
MARTÍN R E BO LL O , L.; «A yer y hoy…», op. ci t ., pp. 28 3 y 284 .
270
CL A V E RO ARÉV A LO, M. F.; op . cit ., p . 89 .
271
El criter io u tilizado era que p ara poder i nt e rpo ne r un recu rso c on tencios o -a d ministr ativo ante dicha
jurisd icción las Ad m i nistr acion es debí an vu lnerar un dere cho a dm inis trativo. Se ex cl u ían l as cuesti ones
de o rden civil . MA R TÍN-RETOR TI LL O BAQUER , L.; «Un i da d d e…», op. cit ., p . 1 65.
115
Esta Le y se circunscribía al ámbito local por lo que a nivel estatal continuaba sin
existir una no rma es pecífica que regulara la resp onsa bilidad de la Administración: s e
debía acudir al Código Civil. La situación cambia radicalmente con la aprobación de la
LEF cuyo s istema, en lo esencial, es el que permanec e vigente en la actualidad
272
. A
diferencia de la ante rior , su carácter e s general y u nif ica dor
273
.
El eje central es el art.121 de la LE F que señala: « dará también lugar a
indemnizac ión con arreglo al mismo proce dimie nto toda lesión que los particulares
sufr an en los biene s y der echos a que esta Ley se r efiere , siempr e que aquélla sea
conse cuencia del funcionamie nto normal o anormal de los servicios p úblicos, o la
adopción de medidas de car ácter discre cional no fi s calizables en vía contenciosa, sin
perjuic io de las res ponsabilidades que la Administr ación pueda exigir de sus
funcionarios con tal motivo .» A pesar de la d icción del precepto, la indemnización
alcanz a a toda lesión que los p articulares sufran en sus bienes o derecho s ( a rt. 133.1 del
REF), y no s ólo de los patrimoniales
274
. La competenc ia para conocer de estas
reclamaciones recaía en la jur is dicción contencioso-administrativa ( artículos 128 de la
LEF y 141 del De creto de 26 de abril de 1957 po r el que se aprueba el R eglamento de l a
Le y de Expropiación Forzosa [en adelante RE F ] ). Seguía manteniéndose , po r tanto, la
dualidad jurisdiccional existente en el Texto Ref undido de la L ey de lo Contencios o-
Administrativo ( De creto de 8 de f e brero de 1952
275
) y la L RL 1950
276
.
El sistema de dualidad ju r is diccional s e romp e con la aprobación de la Ley
reguladora de la Jurisdicc ión Contencioso-a dmini strativa, de 27 de d iciembre de 1956
(en adelante LJ CA 1956)
277
cuyo art.3.b) vino a consagrar la unidad jurisdiccional en
respons abilidad patr imonial de la Administración P ública atr ibuyendo el conocimien to
de todas las cues tiones que se sus cita s en al orden contencios o -a dministrativo. Sin
embargo, tuvo una efímer a vigencia por cuanto al año siguiente el Decreto de 26 de
julio de 1957 , po r el q ue se aprueba el Texto Refu ndido de la Le y de Régimen Jurídico
272
MARTÍN REBO LLO , L.; «Ay er y ho y…» , op. c it ., p. 287 . V id . GARCÍA DE EN TERRÍA, E . ; Los
principios de la nu eva L ey de E x pr op iación F or zosa , Ins tituto de Estud ios Po líticos , M adrid. .
273
Así lo puso d e manif iesto e l art.133.2 del RE F : « L as Corpora c ion e s local es y E nt i dad e s
instituc ionales que dan sujetas también a la res ponsab ilidad que r egula este capí tulo ».
274
El art.133 .1 REF eli mina la alusión a los bienes « a que esta Ley se refi ere » . D e e s ta forma , escl arecí a
las d udas que plan teaba el a r t. 1 21 LEF.
275
La Ley de San tamaría de P a red es a l a qu e con a n teriorida d hemos hecho r eferen cia fu e r eformad a e n
1894 y constitu ye la disposi ci ó n básica d e l as refund i das en e s te D ec r e t o de 1952 que sería la norma
aplic able a la j u risdicción co nt enci oso-a dministrat iva.
276
MARTÍN R E BO LL O , L.; «A yer y hoy…», op. ci t ., p. 290 .
277
E s ta Ley es tuvo vigent e h asta el 14 d e d i c iembre de 1998 , momento en el que fue deroga da a t r avés de
la disposi ción d erogat oria s e gund a a) de la L JCA.
116
de la Administración del Estado (en adelante LR JAE), que es tuvo vigente en mate ria de
respons abilidad hasta el año 1992
278
, volvió a r e staurar el sistema de dualidad
jurisdiccional.
La L RJAE distinguía, po r un lado, el r é gimen de r es ponsabilidad del E s tado p or el
funcionamiento de los servicios públicos, f is calizable en el or den contencioso -
administrativo (ar t.40 de la LR JAE y art.3.b) de la LJ CA 1956); y, por otro lado , en su
art. 41 , la r es ponsabilidad del E s tado cuando actuara en r e laciones de Derecho pr iv ado
que debía exigirse ante los tribunales ordinar ios , rompiéndos e así la unidad de f ue ro de
conformidad con lo que pe rmi tía el art.2 párra fo prime ro de la L JCA 1956
279
. Como
seña ló MAR TÍN REBOL LO, « su artículo 41, te rminó conv irtiéndos e en la es pita a
travé s de la cual se gene r alizaría luego, has ta tiempos muy re ciente s , la dualidad
juris diccional como una fórmula prác ticamente de libre opción
280
.»
Este sistema, que e n teor ía s ólo era a plicable a la Administración del E s tado, se hizo
extens ivo por la jurisdicción civil a la Administr ación Loc al, par a la que debía seguir
rigiendo el p r incipio de unidad jurisdiccional (ar t . 3.b) LJC A 1956
281
), y a la
institucional, aunque de f orma muy discutida, en base a los artí c ulos 77.1 y 78 .1 de la
Le y de E ntidades E s tatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 ( e n adelante
LEEA
282
). Los servicios sanitarios estaba n gestio nados por el INSALUD, Entidad
278
L a di s p osición de rog a t oria dos a) de la LRJPAC deroga los art íc u los 40 a 43 d e la LRJA E qu e
regulab an lo relativo a la respons abilid ad.
279
De l a comp e t encia d el o rden con t en c ioso-ad m in istr ativo qu edaba excl uid a de c onfor mi d a d con el art.2
párrafo primero de l a LJCA 1956 : « las c u estiones d e índole civil o pen al at r ibuidas a la j ur isd icción
ordinaria , y aquellas otras qu e, a unque rel acionadas con actos de la A dmin istrac ión pú blica , se
atribu yan por u na L ey a la Jur i s dicción so ci a l o a o tras Juri sdic c ion es .»
280
MARTÍN R E BO LL O , L.; «A yer y hoy…», op. ci t ., p. 291 .
281
Al menos h a s ta 1985 , a ño en el q ue se a pru eba la Ley 7/ 1 985, d e 2 de abri l, regul ad or a de l as Bas es
del Régim en Loca l cuyo art.54 se remi te a l a legis lación gener al (estat al ) sobr e respons abil idad
adminis trativ a. El motivo era qu e l as Corporac iones Locales no ent r aban dentro d el ámbito de apl i c ación
de la L e y. MARTÍN- RETORTI LLO BAQUE R, L . ; «Resp onsabil idad p at r imoni al … », op. cit ., pp. 209 y
210; C LAVERO ARÉVA LO, M . F.; op. c it . , pp. 9 6, 97 y 121; LÓP EZ M ENUDO , F.; «Artí culo 144 .
Responsab ilida d d e Der echo Priv ado» en l a obra col ectiv a Com e ntar ios a la Ley 30/92 dirigid a por
SÁN CHEZ MORÓN , M . y MAU RAND I GUIL LÉN , N., L e x Nov a -Thomson Reu ters, Va lladol id, 2013 ,
p. 920 ; MAURA NDI GUI L L ÉN, N. ; op . c it., p. 958 ; REAL P ÉR EZ, A. ; «28 d e abril de 1992.
Responsab ilida d c i vil extracont ractu al. Jurisd icción compe tente cuan do se d emand a conjun t a mente a una
Admin istración Públ ica y a un par ticular . Concurre ncia de respons abl es. soli darida d. Culpa . Su
configura ción actu al e n la re s pons a bi lidad civil. D a ño indem nizab le. la re p a ra ción del m ismo está
presid ida por el princ ip io de inde m ni dad» , Cua dernos Civit a s de jurisprud e nc i a civil , nº 29 (1992), pp.
529-548 ap ud MORENO MO LINA, J. A. y MAGÁ N PERA LES, J. M.; op . cit. ; LEGUIN A VILLA, J.;
«Responsa bi li d ad patri monial…», op . c i t . , p. 5 .
282
E n b ase a estos preceptos el régi men de d ualid ad jurisdi c ci on al en mater ia d e r esponsab ilidad de la
Admin istración, fu e trasl a dad o a los orga nism os au tónom os estatales . P A N TA LE ÓN P RI E TO , A .F .;
Re s p o n sa bi l id ad m éd ica … , op. cit ., p . 1 7 ; C LAVERO A R ÉVALO, M . F .; op . cit ., p . 98; MAR T ÍN-
RETOR TILLO BAQU ER, L.; «Respo nsabi li d ad patri monia l…», op . cit ., p . 290; SA LA SÁNCH EZ, P . ,
XIOL RÍOS , J.A. Y F ERNÁN DE Z M ON T A LVO, R.; op . cit. , p. 413.
117
Ges tora de la Seguridad S oc ial ( entida d de de recho público) perteneciente, por tanto, a
la Admi nis tración institucional sobre la que se dis cutía su inclusión en el ámbito de
aplicación de la LEEA ( a rt. 5 ) . S i se cons ideraba excluido de la Ley se debía aplicar el
sis tema de unidad jurisdiccional en favor del contencioso- adminis trativo (art. 3 .b) de la
LJ CA
283
). Se recons tituyó, po r tanto , el s istema de du alidad jurisdiccional
284
.
La Administración tr as habe r pagado la indem nización a los lesionados podía
ejercitar acción de regreso frente a la autorida d, funcionario o agent e que hubiera
incurrido en culpa o negligencia graves, sien do la r e solución r e curribl e en vía
contencios o-administrativa (art. 42 de la LR JAE y artí c ulos 1. 1 y 3. b) de la LJCA
1956 ).
Por otra parte , la respons abilidad directa de la Administración pr evis ta en los
artículos 40 y 41 de la LR JAE, no impedía arti cular acción civil directa frente a las
autoridades y funcionarios s i los daños hubie ran sido causados por és tos con culpa o
negligencia gr a ve en el ejercicio de su cargo ( art. 43 LR JAE). En tales casos , por
consiguie nte, el particula r podía optar por dir igi r s e tanto frente a la Administración
como fr e nte al f unc ionario ya que se t rataba de r e spons able s solidarios (art. 135 .3 de la
REF)
285
. La competencia pe r tene cía a la jurisdicc ión civil ya que al ser particulares no
podían ser demandados ante la ju risdicción conte ncioso - administrativa ( a rt. 1 y 3.b) de
la L JCA 1956). Si la respons abilidad exigible fuera de tipo penal, la competenc ia
correspond ía al or den penal (art .44 L RJ AE) .
Ante es te panorama legislativo se producía n tensiones entre los órdenes
jurisdiccionales civil, contencioso-adminis trati vo y soc ial que se declaraban
Para al g unos autores, e l r é gi men de la LRJAE no er a a plicabl e ni a l a Ad mi n i s tr ación Local ni a l a
Instituci onal par a la s qu e debí a segu ir rig ie nd o el pri ncipio de un i d ad j ur isdicciona l ( art. 3. b) L J CA
1956). LEGU INA VI LLA , J . ; «R esponsab ilida d patrimon ial…» , op. c i t . , p . 5; GON ZÁLEZ PÉRE Z , J.;
«Orden jurisdi c c ion al c o m p et e nt e para c ono c er de l as cues t ion e s d e re s pons a bi lidad patrimon ial e n los
supuestos de concu rren cia de c ulpas d e l a Ad ministr a ci ón Públ i c a y d e l a dm ini s trado », REDA , nº 89
(1996) , p . 94; RIV ERA F ERNÁN DE Z, M.; op. cit ., p . 1612 .
283
Sobr e la s posturas a f avor y e n contra , vid . P A N TA LE Ó N PR I ET O , A .F .; Re s p o ns ab il id ad m éd i ca … ,
op. cit., p. 2 2.
284
Para MAR T ÍN REBO LL O s e recons ti t uyó cont r a legem . MARTÍN REBOL L O , L.; «A yer y hoy …»,
op. cit. , pp . 291 y 292; HU ERGO LORA , A . ; « El s eguro de r espons abil idad civil de las Ad ministr a c ion es
Públi ca s » , InDr e t , nº 3 (2003). En http://www .indr et.c om [Cons ultado e l d í a 8 de marzo d e 20 19], p . 9 ;
BOCAN EGRA SI ERRA , R .; «R espons abilidad de con tratis tas y con c es i ona ri os de l a Ad ministr ación por
daños c ausados a ter c eros» , R ED A , nº 18 (1978), pp. 397 a 406 ; PAN TA LEÓN PRI ET O , A. F .;
«Responsa bi li d ad pa t rimonial d e la s Adm i nist raciones P úblicas: sobr e l a jurisdi cción c o m p etente» ,
RED A , nº 91 (1996) , pp . 40 3 a 413.
285
GA RCÍA DE E N TERRÍA , E . Y F E RN ÁND EZ, T -R .: Cu rs o de Der echo A dm inistra tivo. T omo II ,
Civitas- Thomson R e u t ers , C izur M e nor (N avarr a ), 13ª ed . , 2013, pp. 423 y 42 4.
118
competentes para conocer de las reclamaciones como cons ecuencia de la
respons abilidad médico- s anitaria públi c a en base a los siguientes argumentos:
2.1 La n oc ión res trictiva de ser vicio público, el peregrinaje j uris diccional , la vis
atractiva y la no división d e la conti nencia de la caus a com o criterios para atrae r la
competencia al orden civi l. Conflictos c on la j uris dicción contencios o -
admin is trativa.
El or den juris diccional civil f undamenta ba su competencia en cuatro razone s
principalmente:
1. L a principal controversia entre el orden civil y e l contenc ioso - administrativo vino
dada por la dif erente interpretación del concepto « se rvicios públicos » y « r ela c iones d e
Der echo privado » en mater ia de r es ponsa bilida d administrativa
286
. Si la as istencia
sanita ria de la Segur idad S oc ial se podía calificar como servicio púb lico, las
reclamaciones relativas a la res pon s abilidad patrimonial de la Administración
correspondían al or de n contencioso-a dmini strativo. E n caso contrario, se entendía que
era una actividad privada a la que r es ultaba aplic able lo dispuesto en el art. 41 L RJAE
que atribuía la c ompetencia a los tribunales or dinar ios.
La jur is dicción contencioso-administrativa y parte de la doctrina
287
, especialmente
la administrativista, acogían un concepto amplio de servicio públ ico comprensivo de
286
Sobre la d iferen te interp retación de es tos c onc ep tos vi d . GAMERO CASA DO, E.; Responsab i l i dad
administra tiva… , op . c it. , pp. 2 8 a 52.
287
Se muestra total mente c o nt r ari o al c riterio ma n te n i do por l a j ur isdicción c iv i l . Un a cos a es lo que
consid era ra zonabl e de lege feren da pero de lege lata « la jur i s dicción com peten te e n ma t eria de
respons abilida d de INSALU D p or los daños producid os por d efectuos a asistenc i a san itar ia a
benefi ci ar ios de dicha pr estación de l a Segur idad So c ia l e s la conten ci os o -admin i s trativa , si no lo es la
social » (qu e fue d esc artada por el Auto d el TS de la S al a de Conflictos de Compet encia d e 21 d e jun io d e
1991). P A N TA LE ÓN PR I ET O , A . F .; R es po n sa bi li d a d m édi c a … , op. cit., p p. 2 0, 21 y 3 2; P EMÁN
GAV ÍN de acuerdo con su defensa de un con cepto ampl io d e servici o público , cons idera ba «insost e ni bl e»
los argu me n t os m an i f e s ta d os por la j ur i s dicc ión ci vil p ara d efender su c o mpet encia. P EMÁN GAV ÍN , J .;
«La r esponsab ilidad patr imoni al…», op. cit , pp . 288 a 290 y 312 ; F ERNÁN DE Z PAS TRA NA, J. M.; E l
servi ci o p úblico de la sani dad: e l mar c o cons titu cional , M a drid , Civi tas , 1984 , pp . 2 6 a 3 9; IRU RZUN
MON TORO, F . ; op . cit ., pp. 43 0 y 431 . P ara DESD EN TADO DA ROCA se trata de una a ctivid ad
adminis trativ a pr estacio nal sin q ue s e pu eda calific ar como relación juríd ico -privad a l a r elación entr e el
INSA LUD y los particul a res . Es una rel ación jurídic o -pú blica: « s u fuen te n o e s la au tonom ía de l a
voluntad sino la ley, no s e regula por normas de D ere cho Privado sino por normas de D erecho Púb lico
(el D ere cho de la Segur idad Socia l), y la prestaci ón de asis te n c ia sani tar ia se r ealiza por un org anismo
público qu e cump le c on ell a una f i na l idad que l a Constitu ción y las leyes i m pon en a los poder es públicos
(artículos 41 y 43 de l a CE, art. 2 de l a LGSS y art ícul os 1 , 3 y 4 de la Ley). La resp onsabi lidad
originad a por la prestac ión def ectuosa de l a asis tencia sanitaria es una res ponsab ilidad d erivada d e un
funcionam i en t o d e un ser v i c io públ i co [… ]» No puede correspond er al orden c i vi l . D ESDENTAD O
DARO CA, E . ; op. c i t., p. 319; BUENAG A CEBA LLOS , O.; op. c i t . , c ri tica la for ma de interpr etar e l
concept o d e s ervicio p úbl ic o por e l orden civil .
119
toda actividad administrativa en s entido amplio , de giro o tr á fico administrativo, toda
actuac ión, ges tión, actividad o tareas propias de la f unción adminis trativa incluyendo las
actividades puramente mater iale s o de hecho que se ejercen, incluso por omisión,
pasivida d o inactividad (por tanto, no sólo cuando haya obrado en el es tricto e jercicio de
una potestad administrativa) (SST S (Sala de lo Contencios o - Ad mi nis trativo), 27 de
marzo de 1980 [ R J 1980\ 2249 ]; 14 de abril de 1981 [RJ 1981\1843]; 10 de noviembre
de 1983 [RJ 1983\6070] ; 12 de marzo de 1984 [RJ 1984 \2508]; 14 de jun io de 1991 [RJ
1991\5115]; 28 de octubre de 1998 [RJ 1998 \8928]; 27 de junio de 2006 [RJ
2006\4752], ent re otr as ). Por tanto, la as istencia sanitaria de la Seguridad Social podía
catalogars e como servicio público y la compete ncia para c onocer de las cues tiones
relativas a la respons abilidad patrimonial por defectuosa asis tencia sanitaria de la
Administración correspondía al orden contencioso-admini s trativo. Existían
discrepanc ias doctrinales sobre si la competencia del orden civil quedaba circunscrita a
los casos en los que el servicio público sa nitario se prestaba a través de entes
instrumentales regidos por el Derecho pr ivado ( e ntidades púb licas empresariales,
principalmente), po rque eran los s upuestos en l os que la Administración ac tuaba e n
relaciones de Derec ho p rivado
288
; o por contra, en es tos ca sos también resultaba
aplicable el r é gimen de respons abilidad públi c o y la competencia de la juris dicción
contencios o-administrativa en cuanto desempeña ban un servicio públi c o de acuerdo con
el art. 40 de la LR JAE. L as garantías d el ciudad a no no podían verse r educ idas por el
recurso a este tipo de entes públicos
289
.
Sin embargo, la jurisdicción civil, salvo algun a puntual exce pción
290
, en una
interpretación restrictiva de la noción de se rvicio público circunscribiéndola a la
288
Esta era la op ini ó n de MARTÍN R EBOLLO que considera ba que és te era el ún ico supu esto en e l qu e
podría haber s ido apli cado el art.41 L RJ A E, c o mo enten dió la doctrin a mayori taria en las pr ime ras
interpre taciones del prec epto. MART ÍN REBOL L O , L.; «A yer y hoy…» , op. c i t ., p. 291 y 298 . E n el
mismo s entido MAU RAND I GUI LLÉN que señal ó q ue e s ta e r a l a interpret ación que predo minó en la
doctrin a. MAU RAND I GUI LLÉN, N.; op. cit ., p . 9 57.
289
Según GARC ÍA D E ENTERRÍA Y FERNÁ NDE Z que sos tienen es t a postura en e l caso de R ENFE,
así lo adv i rt ió el Cons ej o de Es t ado . GA RCÍA D E E N TE RRÍA, E . Y FERNÁN DE Z , T -R.: Curso d e
Derech o Admin istrativ o. Tomo II ( 2013) , op. c it ., p . 404 . S in embarg o, con rel ación a REN FE, la
jurisd icción c on t e nciosa reconoc i ó la c o mpet encia de la juri sdicción civil por ne g a rl e a ésta la condi c i ón
de A dministr ación (S TS (S ala de l o C ont encioso -Ad mi n istrativo), 16 d e enero d e 1991 [RJ 1991 \ 397] y
todas las que en e lla se cit an).
Aunque advierte qu e es d iscutib le, di s tingue según si p rest a un s e rvi cio públic o o no, debi endo at r i buirs e
en e l pr imer sup uesto su co noc imiento a l a j urisd i c c i ón con t e ncios o -a d m i ni s trat iva. C LAVE RO
ARÉVA LO , M. F.; op . cit ., pp. 99 a 102; GAM ERO CAS ADO , E. ; Responsabi l i dad adm inistr ativa… ,
op. cit. , pp . 54 , 55 y 86. En contra , P ANTAL EÓN que e s tá a f avor a l a compe tenci a del orden c i vil.
PAN TALEÓN PRIE TO, A . F .; «Resp onsab ilidad patr im on ial…» , op . cit ., pp. 4 10 y 41 1.
290
S T S (Sala d e lo Civ il), 19 d e abr il d e 2000 ( RJ 20 00\2977) .
120
actuación f ormal de la Administración, general izaba pr ác ticamente par a todas la s
Administraciones Públicas lo establecido en el ar t. 41 LRJ AE. Como la prestación de
atención médico-sanitaria bien por el INSALUD o por los servicios autonómicos d e
salud, en cua nto actividad material, no se entendía producida e n el ámbito de s us
facultades soberanas (no se e staba e n presencia del ius imper ii ) ni era un servicio
público, sino una relación de Derecho pr ivado, su enjuiciamiento cor res pondía al or de n
civil
291
( art. 2 .a) de la LJ CA 1956 y ar t. 41 de la LRJ AE) . Así lo afir maba n las SST S
(Sala de lo Civil) , 15 de marzo de 1993 ( R J 1993 \2276) ; 8 de abril de 1996 (RJ
1996\2988); 18 de febrero de 1997 (RJ 1997 \1240); 26 de mayo de 1997 (RJ
1997\4115) o 28 de noviembre de 2000 (RJ 2000\9303) con cita de mucha s otras.
De es ta for ma, como se ñala MAR TÍ N R EBOLL O , la jurisdicción civil instituye , de
facto, una « dua lidad jurisdicc ional «a la carta
292
»». El r es ultado fue que muchos
asuntos s imilares fueron r es ueltos tanto por la ju ris dicción c ontencioso- administrativa
como por la civil.
2. Dos de los argumentos más esgrimidos por la jurisdicción civil para asumir la
competencia en r ec lamaciones por as istenc ia san itaria en combinación con los otros
expues tos fueron la necesidad de evita r el pereg rinaje de jurisdicciones y la vis atractiva
del orden civil (art . 9 . 2 y 85. 1 de la L OPJ).
La jur is dicción civil asumía la competencia jur is diccional en esta mater ia en base a
la nece sidad de evitar o terminar con el denominado «peregrinaje de jurisdicciones o
jurisdiccional». E s ta doctrina se puso de relieve d e for ma temprana en las SST S (S a la
de lo Civil) de 5 de jul io de 1983 (RJ 1983 \4068 ) y 1 de jul io de 1986 ( R J 1986 \4559).
La Sala de lo Civil del Tr ibunal Supremo entendí a que era la solución más razonable,
equitativa y confo rme al sentido del valor “Jus ticia” ínsito en nues tra C onstitución . L os
Tr ibunale s deben realizar un juicio de constitucio nalidad en la aplicación de la norma
dejando de aplicar las que po r las espec iales cir c unstancias d el caso r e strinjan
manifiestamente « el dere cho a obtener la tutela efectiva de los derechos e interes e s
legítimos o produz can, práctic amente, un e stado de indefensión contrario al derecho
fundamental consagr ado por el art. 24 del texto c onstitucional» (S TS (Sala de lo Civil )
291
Ade más, responde rá conform e a las n ormas sust antiva s c iv i l es a r t . 1902 y 1903 CC aunqu e
excepcion a l m en te se m a ntuv o l a exi s te n cia de r e s pons a bi lidad contra ctua l. DESD ENTADO DAROCA,
E.; op. cit., p. 311 c i tando a GO NZÁ L E Z OR TEGA, S .; o p. cit ., p. 2 81; RIV ERA FE RNÁ NDEZ hace un
breve anál isis jurispru de n c i a l al re s p ecto, V id. RIV ERA FER NÁN DEZ, M.; op . cit., pp. 1629 a 1631 no ta
a p ie 25.
292
MARTÍN R E BO LL O , L.; «A yer y hoy…», op. ci t ., p. 291 .
121
de 5 de jul io de 1983 (RJ 1983 \4068), considerando 3) . Así sucedería, por ejemplo , si
tras numerosos años de pleitos ante los Tribunales C iviles, habiendo llegado el asunto a
la última instancia ( ca sac ión), se hubiera admitido la ex c epción de incompetencia de
jurisdicción ( e n el marco de unas nor mas competenciales dudosas como son las de
respons abilidad patrimonial de la Administració n), obligando a los demandantes a
acudir a ot r o orden jur is diccional e iniciar un nu evo proceso para tratar de obtener la
indemnización con la que r e para r la les ión. Ello provoca ría, s egún el Tribunal Supremo,
una « negación re al de la tutela judicial efectiva del art.24 de la Constitución » además
de « dilaciones indebidas y verdader as injusti c ias », respondiendo, además, a un
elemental principio de economía proces al (SSTS ( Sala de lo Civil), de 28 de noviembre
de 2000 (RJ 2000\9303) , fº jº 2º y las numerosas sentencias que en ella se citan; 18 de
febrero de 1997 (RJ 1997 \1240); 10 de febrero de 2000 ( R J 2000 \845) ; 31 de enero de
2003 (RJ 2003\854) o 30 de enero de 2004 (RJ 2004\439) ). Algunas de es tas s entenci as
llaman la atención sobre la frecuencia con la que se ha utilizado esta fundamentació n
que no ha terminado de explicitarse con todas las razones que l a justifican y que ha
recibido numer os as cr ítica s doctrinales
293
.
A este argumento se sumaba el de la vis atractiva . La s dudas para concretar el orden
jurisdiccional competente dada la ambigüedad de las nor mas de dis tribución de
competencias llevaban a otor gar preferencia al orde n civil atendiendo a la vis atr a ctiva y
al valor matriz y res idual del orden ju risdiccional civil (art . 9.2 LOPJ)
294
( SSTS (Sala de
lo Civil) , 22 de noviembr e de 1985 (RJ 1985 \ 5632); 25 de octubre de 1989 (RJ
1989\6964); 27 de feb rero de 1995 ( R J 1995\4077); 30 de abril de 1998 (RJ 1998\3457)
o 3 de diciemb r e de 1999 ( R J 1999 \8532) ).
3. A es tos a rgumentos aña de el de la no división de la continencia de la ca usa
cuando junto a la Administración se demandaba a los prof e sionales sa nitarios ( al
cirujano, al jefe de servicio , al director del hosp ital, al médico, anes tesis ta…) y/o al
293
Com o apu ntó GAM ERO CASAD O: « si el orden civil no e s comp e t e nt e para con ocer del asun to, la
lógica pr ocesal exig e qu e lo inadm ita, in c luso s in ne ce s idad de que se hubi era sustanc i ado una e xcepc ión
dilatoria de incomp eten cia, p or cuan to e s te vicio e s de orden púb lico y de b e ser a preciado d e o ficio por
el Tribu nal ». Asi mismo, r ecuerd a que l os t ribu nales sólo pueden resol ver c onfor me a l a equidad c ua ndo
no exista u n precepto legal aplicabl e. GA M E RO CAS AD O, E .; Responsa bilidad adm inistrat i va… , op .
cit. , pp. 143 y 144 .
294
Esta argument a ci ón fu e c r i t i c ada p or PA NTAL EÓN PRI ETO para el que se int e rpre ta el precep to d e
forma errón ea dado que s ó lo puede ap licars e c uan do n o h aya norma (y en este caso s í la h a bí a ) , no
cuando pued a n existir duda s s obre su i nt erpretaci ón. P A N TA LE Ó N P R I ET O , A . F .; Res p on s abi li d ad
m éd i ca … , op. c it. , p . 1 7 .
128
plasmado en la LPAC y la LRJ SP tras la derogac ión de la LRJ PAC y el Real Decreto
429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el RPRP que era donde se preveía y
que a continuación analizaremos.
4. E l texto inicial de la LRJPAC y el RPR P .
L a L RJPAC en de sarrollo de lo previsto en los artículos 9. 3 y 106. 2 de la
Cons titución Española
314
reguló el sistema de r e sponsabilidad patr imonial de todas las
Administraciones P ública s en su T ítulo X (a rtículos 139 a 146) .
Por Administración Pública entendía el art. 2 .2 : la Administración Gene ral del
Estado; las Comunidade s Autónoma s; la Administraci ón Local y las entidade s de
derecho público con personalidad jurídica p r opia vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones Públi c a s que s ujetaban su actividad a lo establecido
en la LR JPAC cuando e jercitaban pote s tades a dmi nistrativas, re mitiéndose a lo previsto
en sus normas de creación en lo que respectaba a l r esto de s u actividad.
De su r e gulación cabe destacar que derogaba los artículos 40 a 43 de la LR JAE
315
;
que la r es olución adminis trativa que se dictaba en el procedimiento de respo nsa bilidad,
fuera la relación pública o privada, ponía f in a l a vía admin istrativa (art. 142 . 6 de la
LR JPAC) ; que cuando las Administraciones Públicas actuaban en r e laciones de
Derecho privado respondían dir e ctamente, exigiéndos e la respons abilidad de
conformi da d con lo dispue sto en los artículos 142 y 143 (art. 144 de la LRJ PAC); que
su art. 145.1 establec ía la respons abilidad directa de la Administración sin perjuicio de
la posterior acción de r e greso frente a las autoridade s y per s onal a su servicio; y, que
según el art. 146 « la respons abilidad civil y penal de l pers onal al servicio de las
Administraciones Públicas s e exigir á de acuerd o c on lo previs to en la legislación
corr espondiente .»
En desa rr ollo de la L RJPAC se aprobó el RPR P . Con la finalidad de retornar al
sis tema de unidad jur isdicc ional poniendo fin a los conflictos de competencia entr e el
orden civil, social y contencioso-administrativo, la dispos ición adicional 1ª del RPRP
vino a concentrar en este último or den ju r is diccional todas las reclamac iones en materia
314
Con ante rioridad a l a L RJPAC , el art. 40. 1 d e la LRJA E d e s arroll aba el pri n ci p io de r esponsab ilidad
patrimo nial de la Ad ministr ación d e l art. 106.2 de la CE (S TS (Sa l a de lo Conten c ioso -Ad ministr ativo) ,
22 de n oviembre de 1991 [R J 199 1\8844], fº jº 3º).
315
Disposi ción d erogato ria dos a) .
129
de as istencia sanitaria
316
. Disponía: « de conformidad con lo establec ido en los a r tículos
2.2 y 139 a 144 y concordantes de la LRJPAC , de 26 de noviembr e, de R é gimen
Jurídic o de las A dminis traciones P úblicas y del P r ocedimiento A dminis trativo Común,
la r espons abilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Serv icios Comunes de la
Seguridad Soc ial, se an estatales o autonómicas , as í como de las demás entidades,
ser vicios y organis mos de l Sistema Nac ional d e Salud, por los daños y pe rjuicios
causados por o con ocasión de la asistencia s anitaria, y las corre spo ndientes
rec lamacione s , seguir án la tramitación administrativa y contenc ioso -administr ativa
prev ista en dicha Ley y en el presente Reglamento. »
A pesar de que es tas normas t rataron de r es taurar la unidad jurisdicc ional, el
resultado como veremos f ue infr uctuos o
317
, susc itándose numerosos conflictos de
competencia.
4.1 Argumen tos del orden contencioso- ad m inist rativo: u nif icación .
Frente a la legis lación a nterior, tras la ent rada e n vigor de la LR JPAC, la mayo r
parte de la doctrina
318
, espe cialmente la administrati vista, y el Tr ibunal Supremo , tanto
316
Como s e ña laba su Expos ición de Mo tivos : « I gual m ente de la consid eración conjun ta del art íc u lo 2.2
y d el Título X d e la LR JPAC de 26 de no viembre se despr ende la i nc l us ión en el sist e m a de
respons abilida d pa t r imon ial de lo s daños y perju icios c a usados por o con ocas ión de la as istencia
sanitari a, sup erando con ello un largo d e bat e j ur ispruden cial y do ct r inal . En este s entido ha inform ado
el Conse jo Gen e r al del Poder Judicia l a qui e n s e ha some tido el pro y e cto d e Reglam ent o a dictam en. »
317
Ya lo a ugur aba y cotejaba en su trabaj o GAMERO CAS A DO , E.; R espo nsabilidad admin istrativ a…,
op. cit. , pp. 84 y 104; Co mo s eñalab a CAD ENAS SOBR EIR A, s in hab er s ido mod ificad a n i la LOP J ni la
LJCA, la LR JPAC no justific aba u na de ci s ión in equí voc a . CAD ENAS SOBREI RA, M. A.; op. cit ., p. 55.
318
MARTÍN R E BO LLO, L . ; «Ayer y ho y…» , op. c it ., p p. 295 y 296 ; LEGUINA V I LL A , J.; «La
responsab ilida d patr imoni al…», op. cit . , pp . 402 y 403 y «R esponsab ilidad patr imoni al…», op. cit., p. 6;
GARCÍA DE EN TERRÍA , E. Y FERNÁ ND EZ, T-R.; Cur so de Dere cho Admi nistra tivo. Tom o II ,
Civitas- Thomson Reu ters , M adrid, 4 ª ed., 1993, p. 427 a unq ue entend ió que no habí a unid ad en c uanto a l
régimen s ust antivo; EN TRENA CU ESTA, R . ; Curso d e D erec ho Adminis t r ativo. V ol . I, T e cnos , M adrid,
11ª ed., 1995 , p. 329 ; GON ZÁ LEZ PÉREZ , J. y GON ZÁ LEZ NAVARRO , F. ; Ré g i m en jur í di co de l as
administra ciones públicas y proc e dim i en t o adm in istrativ o común : ( L R J PAC de 26 de noviem bre) ,
Civitas , 2 ª ed., Madrid , 1994, p . 1391 ; GIM ENO S EN DRA, V . ; GARB E RÍ LLOBR EGAT, J. Y
MOREN O CATENA , V.; Derecho procesa l admin istrat iv o , T i ra n t Lo B la n ch, Valen c i a, 1993, p . 75 y
118; GA RB ERÍ LLO BR EGAT , J . ; «A c c i ones de …», op . ci t., p . 113 ; BO CANEGRA SI E RRA , R .; «La
responsab ilida d civi l…» , op . cit., pp. 236 y ss ; TOR RENT I RIBER T, P . J . ; La respo nsabi li da d
patrimon ial de las Adm in istracion e s P úb l i c as : especia l con sideración d e l a d erivada d el uso de l as ví as
públicas, e l segur o de l a resp onsabilida d civi l de los e nt es públ i c os , M afre, Mad rid , 1995, pp. 8 7 y ss;
LÓPEZ MENUD O, F.; «A rtíc ulo 144 . . .», op. cit ., p. 92 0; M IR PU IGP E LA T, O .; «L a jurisd i c ción
compet ente en mater ia d e respons a bi lidad patrimon i a l de la Adm inis tración: una p olém ica que no ce s a.
Coment ario a los Autos d e l a S ala Esp ecial de C onflictos de Compet encia d el T rib unal Supremo d e 27 d e
diciembre de 2001 y 2 1 de octubr e de 2002 y propuesta de reforma l eg i s lativa» , InDre t , nº 3 (2 002) . En
http://www . in dret.com [Consu ltado el d ía 1 7 de marzo de 2 0 15], pp . 9 y 10 . P ublic ado tambi én en l a obr a
colec ti v a La justi cia adm ini s trativa: libro homen aje al Pro f. Dr. D. Rafa el Entren a C uesta c oord i nad o
por MON T O RO CHINE R, M . J., A telier, B arcelona , 2003; SALA SÁN CHE Z, P ., XIO L RÍOS, J.A. Y
FERNÁ NDEZ MON T A LVO, R. ; op. cit., p. 41 3; JIMÉN E Z BONIL LA cita el Dict amen del Cons ejo de
Estado nº 27 04/96 , de 7 de novie mbre. J IMÉN EZ BONI LLA, S. ; op. ci t . , pp . 548 y 549; HERNÁ ND EZ
130
las r e soluciones de la Sala de Confl ictos ( e senc iales son los Autos del Tribunal
Supremo (Sala de Conflictos de C ompetencia), 7 d e julio de 1994 [RJ 1994/7998]
319
; 27
de octubre de 1994 [RJ 1994/10587]; 11 de diciembr e de 1995 [RJ 1995 \9783]; 25 de
octubre de 1996 [RJ 1996 \9128 ] ; 10 diciembre 1 996 [RJ 199 6\9130] o 18 de junio de
1999 [RJ 1999\6963], entre ot ros); como la jur is prudenc ia de la Sala de lo Contencios o -
Administrativo (STS (S a la de lo Contencioso-Administrativo), 20 de diciembr e de 1997
[RJ 1998 \1238]; 18 y 27 de noviemb re de 1999 [R J 2000 \1365 y RJ 2000\1377]; 28 de
marzo de 2000 [ R J 2000\3097] o 13 de febr e ro de 2003 [ R J 2003 \2379
320
] y las que en
ellas se citan), s ostuvieron insis tentemente que con la entrada en vigor de la LRJ PAC se
retornó al sistema de unidad pr oce dimental y jur isdiccional en favor del contencioso -
DEL CASTI LLO , A.; « Cap ítulo II. Ex ige n cia Judi cial de la R esponsa bilid ad P atrim onial de la s
Admin istraciones P úb licas . I. J ur isdicc ión civi l y co ntencioso - ad mi n istrativa . Con currenc ia de
jurisd icciones. 2. Si tuación actual; princip io de unif icación de fue ro» , e n la obra c olectiva Manual de
Responsab ilidad P úbl i c a dirigid a por l a Dir ección del S ervic io Juríd ico de l a Abog ac í a Gen e r a l d e l
Estado , T hom s on-Reu t ers A ranz adi, Ci zur M enor (Na varr a), 2ª ed. , 2 015, p. 577 .
Sobre la atribuc i ón de c omp etencia al orden conten cioso - adminis trativo p a ra e l cono cimient o d e l as
reclama ciones en asist encia sanita ria: I RURZUN MON TO RO, F.; op. cit ., pp. 421 a 434; DE PA LMA
DEL TESO , A .; «El lamen table pe r egrina je j urisd iccion al entr e e l orde n so c i a l y el conten c ioso-
adminis trativo en materia d e reclam aciones de indemn iza ción por daños deriva dos de l a defi cient e
atención sa ni t aria d e l a S e gur i dad Soc ial», REDA , nº 8 9 (19 96), p. 1 38; N O G U ER A D E LA MU EL A , B. ;
« L a un id ad j u r is d ic cio n al …» , op . cit . , pp . 5 9 7 a 6 0 6 ; MUGA MU ÑOZ, J. L.; «La respons abilidad
patrimo nial d e l as A dminist ra ci on es púb licas por e l c on tagio de SID A» , R A P , nº 136 ( 1995) , p. 303 ;
RIVERO YSERN , J. L.; «La r espons abilid ad d e la A dminis tra c ión Púb lica e n ma t er ia sa nitari a», en l a
obra c ol e c tiva La responsab ilidad de los profes iona le s y d e l as administra ci on e s san itarias : Actas del II
Congreso "Der echo y Sa lud" Grana da, novi embre 1993 , Co nsejería d e Salud-Ju nta d e A nd alucía , Se villa,
1994, pp. 97, 98 y 109 ; P A N TA LE Ó N P R I E TO , A. F . ; Re s pon s a b il ida d m é d ic a … , op. cit., p. 3 4 ; SEIJAS
QUIN TANA , J . A .; «R esponsa bilida d ci v i l méd ico sanit aria : e je rcicio y condi ciona mientos », Actu alidad
Civil , Tomo 2 (1995). En www .laley dig ital.es [Consulta do el día 9 d e diciembr e de 2016]; GU ERRERO
ZAPLAN A, J.; «La Jurisdi cción comp e t ente para conoc er de la s r eclama ciones de respo nsabi li d ad por
defectu osa a s istenc ia san itari a en el marco d e la S egur ida d S ocial» , Actualidad Jur ídica Aranzad i , nº 267
(1996); FON TÁN TIRADO , R.; «C om p e t e nc ia objetiva en mat eria d e respo nsabilid ad sanit aria:
aproxim ación urgente a l a luz de l as leyes 29/ 1998 y 4/1999» , La Le y , nº 3 (1999). En
www .l a l ey dig ital.es [ Consul tado el día 12 de enero d e 2016 ]; PEMÁN GA VÍN , J. ; «La r esponsab ilidad
patrimo nial…» , op. cit , pp. 286 , 290, 32 1, 322 y 328; GA RCÍA GARCÍA , M. J.; «La respons a bi lidad
patrimo nial de la Ad m in i s tración por el funcion a m iento de l os serv icios públ icos e n la Le y 4 /1999 de 13
de enero », La Le y, nº 9 ( 2000) . En ww w.la leydig ital .e s [Consultado el dí a 12 de en e ro de 2017] ;
DESD ENTADO DARO CA comp arte la opi n i ón d e COND E MA RTÍN DE HI J A S en el senti do de que
no só lo tras la reform a sin o c on an te r ioridad el or den co mpete nte no pod ía s er otro qu e el c o ntenc ioso -
adminis trativo (a unqu e re conoce qu e la cuest i ón antes d e la re fo rma era oscu ra por e l caráct er de
organis mos au tóno mos apátri das de l as Ent ida d es Ges toras d e la Segur id ad S o cial, la posible ana logía con
el re integro d e los gastos médicos y el p rincip io de un id ad j u risdicci onal). CO ND E MA RTÍN DE HI JAS,
V.; «Inde m n i z a ci ón po r asis tenci a sanit aria d e fe ctuos a: o rde n jurisd iccio nal c o m p etente, Actualid ad
Laboral , nº 44 (1994 ), p. 30 15 apud DESDEN TADO D AROCA, E.; op. cit ., pp . 312 y 320 a 324 ;
GAM ERO CASAD O , E.; Responsa b i li dad administra t iv a …, op. cit. , p p. 36 a 39, 86 , 100 a 110, 178 a
203; CUE T O P ÉREZ , M .; R e s ponsab ilidad de l a… , op. cit. , pp. 439 a 443 .
319
Se publ i c aron num erosos c o m en t ar i os en r elac ión a este i mpo rtante Au to, Vid. por t o dos,
DESD ENTADO DARO CA, E .; op. ci t., p. 312 ; P EMÁN GAVÍN, J . M. ; «Respo nsabi li d ad patri monia l
de la A dministr ación y jurisd icció n comp e t ente: sobr e el alcanc e d e la unif icación oper ad a por la
LR J P AC, d e 26 de novie mbre (ATS Sala Conflic tos de 7 de j u li o d e 199 4)» , Revista A r a gonesa de
Admin istración Pú blica , nº 5 (19 94).
320
Reiteran la doctrina e s tabl ecid a por la Sa la de Con flictos del T r i bun al Supr emo.
131
administrativo que pasaría a ser el único compete nte en respons abilidad patrimonial de
la Administración, tanto en relaciones de Derecho público como pr ivado . Eliminaba así
la dualidad jur is diccional previs ta en la legis lación anterior.
Sin embargo , existían dis crepancias doctrinales sobre si también se había llevado a
cabo la unificación del régimen sus tantivo aplica ble. La doctr ina estaba dividida entre
aquellos que entendían que no, de tal f orma que cuando la Admini s tración actuara en
relaciones de Derecho pr ivado quedaba sometida al régimen de Derecho privado, y los
que consideraban que el régimen sus tantivo aplicable era el propio del Derec ho
Administrativo
321
.
La L R JPAC no contenía un precepto que atribuyer a expresamente la c ompetencia a
la jur is dicción contencioso-a dministrativo por lo que los argumentos utilizados para
defender la uni f ica ción jur is diccional fueron básica mente:
-El pr incipio de r e sponsa bilidad patrimoni al de la Administración Pública ti e ne un
alcanc e general y unitario como se desprende de los artículos 106.2 y 149. 1.18ª de la
CE. Como ha afi rmado la Sala de Conflictos de Competencia en los autos anterio res:
« la unidad procedimental, jurisdicc ional y de régime n jurídico […] no es otra cos a que
una conse cuencia lógica del sistema único, di recto y objetivo de respons abilidad
patrimonial de la A dminis tración » ( Vid . , por todas , Auto del TS (Sala de Conflictos de
Competenc ia), 7 de julio de 1994 [RJ 1994/7998] , fº j º 3 º).
-Que el art. 145.1 de la LRJ PAC estable cía el princ ipio de reclamación di recta de
respons abilidad patr imonial a la Administración con independenc ia de que der ivara de
relaciones de De recho públi c o o p r ivado.
-El restablec imiento del s istema de unidad ju risdiccional se derivaba principalmente
de la unificación del pr oc edimiento administrativo para r ec lamar la indemniza ción por
respons abilidad de las Administraciones Pública s, fuera la naturalez a de la relación
pública o pr ivada (artículos 142 y 143 de la LRJPAC (art. 144 de la LRJ PAC) . E s tos
preceptos, aunque de fo rma indirecta, es tablecían la sumisión al orden c ontencioso
puesto que la r es olución expres a o presunta de l procedimiento que agotaba la vía
administrativa (art. 142. 6 LRJ PAC) era impugnable ante la jur is dicción contencioso-
321
Vid . la d octrin a que c i t a a favor y e n co ntra MIR PU IGPE L A T, O .; «La r e for m a del …», op. c it ., pp.
1019 a 1021; S e muest ran a favor IRU RZUN MON TORO , F.; op. cit ., p. 432; JIM ÉNEZ BONI L LA , S. ;
op. cit. , pp. 550; En con tra, G ARCÍA GÓ M EZ DE MERCA DO , F. ; «El nu e vo sistem a d e respons abilidad
patrimo nial d e la a d mi n i s trac ión» , La Ley, nº 4 (1993) . En www.laley digital . es [Consu ltado e l día 30 de
julio de 2020] .
132
administrativa, en cuanto se tr ataba de un ac to de una Administración públ ica sujeto al
Derecho Administrativo (art. 1 de la LJ CA 1956; e xcluido del orden s ocial en aplicación
del art.3. a) de la LPL 1990
322
), mediante el planteamiento de un recurs o contencioso-
administrativo ( a rt. 37.1 de la LJC A 1956
323
). Ademá s, se trataba de una cuestión sobre
respons abilidad patrim onial de la Administración Pública (art.9.4 de la LOPJ y ar t. 3. b )
de la LJ CA 1956) . Esto, junto a la d e rogación de l os artículos 40 a 43 de la LRJ AE que
estable cían la dualidad juris diccional, conllevab a el restablecimiento de la unidad
jurisdiccional.
Con estos argumentos se defendió que el conoc imiento de las p retensiones de
respons abilidad por los daños provocados por el funcionamiento del s ervicio público
sanita rio corres pondía únicamente a los órganos del orden contencioso - administrativo,
previa tr a mitación del correspondiente pr ocedimie nto administrativo. Ello po r cuanto le
resultaba aplicable el r égimen de respons abilidad patr imonial de la Administración por
tratarse del f uncionamiento de un servicio públi c o pr es tado por las E ntidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad S ocial que , en cuanto entidades de derecho público,
tenían la condición de Administración P úbl ica
324
, según el a rt. 2.2 de la LRJ PAC .
Supuesto que generó incontables conflictos de c o mpetencia con el orden s ocial.
Frente a los argumentos del orden social, pa ra que los daños caus ado s en
prestaciones sanitarias hubieran podido considerars e integrados en la acción pr otec tora
de la Seguridad Social en lugar de respons abilidad pa trim onial de la Administración,
hubiera sido neces aria una norma que así lo hubiera di spues to expr e samente, siend o
insuficiente la pr e visión de la dispos ición adicional 6º de la LRJPAC . Des de la L RJ PA C
sólo un concepto muy amplio de reclamaciones en materia de Seguridad Social, no
estable cido en ninguna ley, permitiría que las r ec lamaciones por respons abilidad
patrimonial de rivadas de una defectuosa asis tencia sanitaria pudieran sus traerse al
régimen procedimental y jurisdiccional unitario que estable ció la LR JPAC. Por el
contrario, se incluye dentr o de la prestación de la Seguridad Social , y por tanto, la
322
« No c ono c erán los ór ga nos jurisdicc ionales del orden s o cial: a ) De las pre tensiones que ve r s en so br e
la imp ugnación de los actos de las Adm inistra ciones Públi cas suj e tos al derecho admin i s trativ o e n
materia laboral .»
323
En la n ueva r edacc ión dad a a est e prec epto por la dispos ición ad i c ional 10 ª de l a LR JPAC, establ ecía :
« el r e curs o con tenci oso-administra tivo será admis ible e n r e la ción con las dispos iciones y con los actos
de la A dm inistra ci ó n que hayan puesto fi n a la v ía adm inist rati va , d e conformi dad con lo pre visto e n la
Ley de Régim en Jurí dico d e las Admini s tra ci o nes P úb l i c as y del P r o ce d imiento Admin istrat ivo Comú n .»
324
Les resul taba apli cabl e el r égimen de r e s ponsab ilidad d e la LRJPAC. GA MERO CASAD O , E. ;
Responsab ilidad adm ini s tra tiva…, op. ci t. , pp. 97 a 100 y 116; O LMEDA F REIRE , G . B. ; op . cit .
133
competencia es del or de n social, la p restación de asistenc ia sa nitaria en especie y el
reembolso de gastos médico s de prestaciones en especie (el llamado «sistema d e pago
por tercero») que es dif erente a la indemnizació n por asis tencia sani taria deficiente.
Mientras que en el primero, « se satisface el der echo de asistencia sanitaria mediante
res titución patrimonial », en el segundo, se pr o duce el r es arcimiento de daños por
asis tencia sanitaria defectuos a. E n este ca so, « ya no es posible la prestación de
asis tencia sanitar ia, ni en forma de pres tación direc ta en es pecie, ni en forma de
pres tación en metálico res titutoria; lo único que cabe es una genérica compensac ió n
indemnizator ia, que tiene su causa no en la rec uperación de la salud, ya perd ida o
disminuida inevitablem ente como consecuenc ia de defec to en la actividad asistenc ial,
sino en el hecho de que tal asistenc ia no se prestar a en su momento en las condiciones
reque rida s . Esta indemnización supone una prote cc ión res a r citoria del daño cau sado,
pero no una protección restitutoria del bien juríd ico lesionado
325
» ( Voto particular de
la ST S (Sala de lo Social), 10 de julio de 1995 [ R J 1995/5488], fº jº 2º). E s ta d istinción
es importante por cuanto en el pr i mer caso, la co mpetencia sería del ord en social al ser
una reclamación en materia de Segur idad Social c omo sucede en la actualidad mientras
que en el s egundo la competencia es del or de n contenc ioso - admini strativo
326
.
-L a dispo sición a dicional del RPRP no realizaba u na nueva atribución c ompetencial
que no se hallase previ sta, de f orma implícita, en la Ley; de ahí que, no adoleciera de
vicio ult r a vires
327
.
325
Como c ri ticó PEMÁN GAVÍN e n e l orden social s e llevó a cabo una ind ebida « equip arac ión entre el
derecho a exigir las prestaci ones y el d erecho a exigir las pos ibl es cons e cu e nc ias dañ osas de r ivadas de
las prestaci ones r ealizadas ». P EMÁN GA VÍN, J.; «La respo nsabili d a d p atrimo nial…» , o p. cit ,, pp. 320 a
322. E n si milar dire cción IRUR Z U N MO N T O RO a ña de que e l a rt. 9 . 5 de l a LOP J ut i l i za un c riter io
mater ial de pret ensio nes propias d e la Seg uridad Soc ial, en el qu e no se inc luyen « las r eclamac iones por
respons abilida d pa trimoni al que se fundan en el D erech o adm inistrat i vo y no en el Derecho de l a
Segurid ad So cial » IRUR Z U N MO NTORO , F.; op. cit ., pp. 431 y 432 . Aunqu e conc luy en que l a
compet enci a es d el ord en civil , c ons ideran q ue la pr etensió n i nde mn izatoria no e s un a pr e stación de l a
Segurid ad S ocial. S E RRA NO A LONSO , E .; op. cit ., pp. 1 a 10; SERRA DOMÍNG UE Z, M. ; op. cit. , pp.
8 y 9.
326
L a cl a ve en los con flictos surgi dos ent r e e l ord en so cial y con tenc ioso -admi nistr ativo rad icab a e n
determ inar el al ca n ce materi al de la pres tación de asis tenci a san itaria d e la S eguridad Socia l. S i abarca
tambi én al de r echo a la indemn izac ión der ivado d e una def e ct uos a prest a ci ón o no. GAM E RO CASA DO
justific a por qué no e s taría i n c lu i da y se t ra t a de un supu e s to de r e s ponsab ilidad admin istr ativa. Vid. ,
GAM ERO CASA DO, E.; R esponsabi lidad administra tiva…, op . ci t . , pp . 183 a 190 y tod a la do ctrina que
cita.
327
En sentido claro, S E RRA DO MÍNG UEZ, M . ; op. cit. , p.15; RIVERO YSERN , J . L . ; op . cit .;
VÁZQ UEZ GARC ÍA, J . A . ; «El conf li c to d e jur isdicci ones en las re clamac iones po r actu a ci ones
sanitari as», en la obr a c o lectiva La r esponsab i l idad de l os pr ofe s ional e s y de las adm inistra ci o nes
sanitari as: Actas del II Con greso "D erecho y S al ud " Gr an ada, novi embre 19 93 , Cons ejer ía d e Sal ud-
Junta de And al u cía, Sev illa, 1994 , p p. 155 a 159.
134
Asimis mo, s iguiendo los anteriores razonamientos, la competencia, no sin
discus ione s , correspondía al or de n contencioso-administrativo también cuando se
formul a ban reclamaciones de respons abilidad patrimonial fr e nte a entidades de derecho
público sometidas al Derecho pr ivado, que tenían el carácter de Administración P ública
de acuerdo con lo que es tablecían los a rtículos 2.2 , 142 a 144 de la LRJ PAC y artículos
1.1 y 37. 1 de la LJC A 1956. Este e r a el caso de las entidades públicas empres ariales
como RENFE
328
.
329
Sin embargo , tampoco existía unanimidad doctrinal en est a
cues tión. L a dicción del art. 2.2 de la LR JPAC, ju nto con la vigencia de los artículos 77
y 78 de la LE EA
330
, ll e vó a parte de la doctr ina a de fe nder la pervivencia de la dualidad
jurisdiccional de tal forma que cuan do estas entidades ejercieran potestade s
administrativas el o rden jurisdiccional compete nte sería el contencioso - administrativo,
mientras que s i no ejercen f unciones públicas se s ometerían al orden civi l
331
. Los entes
de naturaleza privada creados por la Ad m inistr ación (soc iedades y fundaciones) se
excluían del ámbito de aplicación de la LR JPAC y, po r consiguiente, la competencia se
atribuía a la jurisdicción civil
332
( V id. Infra , Capítulo IV).
328
Auto del T S (S ala de Confl ictos de Comp e t e nc ia), 27 d e dici embre d e 2001 (RJ 2005 \7822 ) a unq ue
resuelve confor me a l art. 9.4 LOPJ y art.2 .e) de l a L J CA e n los q ue c la ramen te s e e s tabl ecía la
compet enci a de la jurisdi c c ión conten cioso - admin istrati va ya apun t a q ue este c r i t e rio de atribu ción
compet enci al y a se habí a i n iciado c o n los artícul os 142 .6 y 1 44 de la LRJPAC y s e ve r a t ifica do con
poster ioridad .
329
GAMERO CAS ADO , E .; Responsab i l i dad admin istrat iv a… , op . cit. , p p. 110 a 117; En est e s entido , l a
mayor part e de la doctrin a admin istrati vista, ent r e e l l os, MAR TÍN REBO LLO señal a que el
procedi miento d e r espons a bi lidad patrimoni al ter mina c on una re s oluc ión ad mi n istrat iva que e s
impugnab le ante la ju risdicc ión conten ci os o - ad ministra ti v a ( a rt . 1 y 3.b) d e la L J CA 19 56), añadi endo:
« Novedad que, no obstante , p ara sig nificar a l go, d e ber ía in clui r la act ividad pri vada de los entes
públicos instrum en tales ahora d enom inados « E n ti dad e s públicas em presaria les» , qu e son t ambi én
Admin istración (in ci s o primero del art. 2 .2 de l a LRJ PAC) y qu e c ons titu yen el instrum ento a t r a vés d el
cual la Admin i s tración Genera l del Estado o la de las Com unidad es A u tónomas prop iame nte dicha usan
el Der echo pr iv ad o. Si no, ¿qué sup uestos r ele vantes e xisten de «r e la ciones de D erecho privado»? La
Admin istración usa el D e r echo pr iv ad o bási cam ente a través de esos entes instru men tales. Y es a e s os
entes púb licos ins trumen tales – no a l as em presas y soc iedades d e titu laridad pú blica – a los que se les
debe ap licar la previsión un ificador a .» MART ÍN R EBO LLO , L. ; «Ay er y hoy…», op. cit ., p . 297 ; MIR
PUIG PELAT , O . ; « L a re f orma de l …» , o p. cit ., pp . 1021 a 1023.
330
Derogada por la Le y 6/1997 , de 14 de abri l, de Organi zaci ón y Fu nc i onami ento de la A dm ini s trac ión
Gener al del Est a do .
331
Aunqu e GAM ERO CASA DO s e manif iesta e xpr esamente en contr a y a favor de la uni d ad
jurisd iccional e n el conte ncioso-adm inistrat ivo, esta do ctrina se p uede cons ultar en GAMERO CASAD O,
E.; Respo nsabil idad adm i nistra tiva… , op . cit . , pp . 1 11 y 112.
332
MAR TÍN REBO LLO, L . ; «Ayer y hoy… », op. cit ., p. 2 97 y « La r e s pons abilid ad…» , op . cit ., p p. 52 y
53; MIR PU IGPE LAT , O .; «L a reforma del… », op . c it . , pp. 1021 a 1023; Para GA MERO CASAD O
aunqu e confor m e a l a r edac ción d e l a LR JPAC s e l l e ga ba a esta conc l us ión, def endía que cu ando
prestaran un servic io pú blico d ebían qued a r so m e t id as a l régimen d e re s p onsab il i da d del a r t. 106.2 de la
CE y d e l a L RJPAC corr espond ie n do la comp etenc ia a l a jurisd i c c ión con tencioso-admin istrat iva.
GAM ERO CASAD O, E.; Responsa bi l i dad adm inistra tiva…, op . cit. , p p. 91, 106, 145 a 149.
135
4.2 Argument os del orden s ocial.
A pes ar de la dicción de la L RJ PAC, no existi ó unanimidad jurisprudenc ial ni
doctrinal sobre esta materia
333
. Se siguieron generando conflictos de competencia,
espe cialmente intenso s entre el orden contencioso - administrativo y social cuando se
trataba de reclamaciones por por as istencia sa nitaria recibida en el marco de la
Seguridad Social. De for ma contrar ia a las res oluciones de la Sala de Confli c tos y de la
Sala de lo C ontencioso- Administrativo del Tribuna l Supremo , la Sala 4ª de lo Social
sos tuvo la competencia de l orden s o cial
334
(SS TS (Sala de lo Social), 10 de julio de
1995 [RJ 1995/5488
335
] ( la discrepancia existente en esta materia se pone de manif ies to
en la propia Sala de lo Social del Tribunal Sup remo dado que esta se ntencia tuvo cinco
votos particulares ); 16 de octubre de 1995 [RJ 1995\7759]; 9 de feb r ero de 1996 [RJ
1996\1008]; 18 de mayo de 1996 [ R J 1996 \4477 ] ; 10 de junio de 1996 [ R J 1996 \5007 ] ;
19 de diciembre de 1996 [ R J 1996\9807]; o 18 de septiembre de 1997 [RJ 1997\ 9471 ] ,
entre otr as ). Los argumentos invocados fuer on p r i n cipalmente:
-Que la LRJ PA C no tenía competencia para alte r a r el régimen del art. 9. 4 de la
LOPJ . En este sentido, llegó a plantearse una cu estión de inconstitucionalidad por la
Audiencia Provincial de Ma drid para estudiar s i esta regulación vulneraba el 1 22.1 de la
333
En c ontr a d e qu e la LR JPAC h ubiera c on ce n trado t oda la c o mpetenc ia j urisd iccional en el orden
contenc ioso-adm inis trativo y a fa v or de la comp e t encia d el orden c iv i l o so c i al, e n los c asos de daños
generados p or l a pr estació n de l a a s isten c i a san i t aria públi c a: Z A RAGO ZA T EUL ER , V . A.; «El orden
jurisd iccional social y sus confli ctos d e compe tenci a con los órdenes civi l y conten cios o e n re cla macion es
derivad as de as iste n cia s anitar ia » . En ht t ps:/ /porticol e ga l.exp ansion .com/pa_ artic ulo.php ?ref=15 1
[Consult ado el día 1 de novi e mbre de 2 016]; CAMPO S AL ONS O, M. A .; «R esponsa bilid ad de r ivada de
la d efectuos a di s pens ación de a s istenc ia san itaria a un b enef i ci ario d e la Se guridad So c i al», La Ley , nº 4
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MERCAD O, F.; «El nuevo …», op . cit. ; BU ENAGA CEBA LL O S, O .; op. cit. ; FON TANI L LA PARRA ,
J. A .; «Algunas cuestion e s rel ativas a las re clam aciones d erivadas de mala prax is médic a. Com e nt a rios a
la se ntenc ia d el Tri bun al Supr e m o de 18 de fe brero de 19 97» , La Le y , n º 6 (19 97). En
www .l a l ey dig ital.es [Consu l t a do el día 22 de diciembr e de 2012]; CAMÓ S VIC TORIA, I.; op. c it ., pp.
647 a 6 68.
334
Aunque l a doctrina d e la Sala de Confl ictos se in cl i na b a por la comp etenc ia d el ord en jurisdi c c ion al
contenc ioso-adm inis trativo, la Sa l a de lo S o cial del Tri bu na l S upremo al d e t ermin ar la comp etenc ia
ignoraba las citadas resoluc ion es, s alvo e n el caso conc re t o qu e r esolvía , lo que r esultab a criticab l e ,
aunqu e p osible, d a do que los autos de l a Sa l a d e C onflictos de l Tribun a l S u premo no crean
jurispru denci a. Ello por m u c ho q ue dicha s ala insis tier a en a fi rmar qu e d e esa r eferen cia doct rinal só lo
cabría apart a rse por c a usas m uy justificad a s y e xc ep ci on ales . Por ot r a p a rt e , la ju risprud enci a la c re an l as
sentenc ias dicta das por el Tribu nal Supr emo y conc reta me n te, en e s te caso, las d el orden s ocial.
335
Comen tarios de esta sen tenci a podem os e nco ntr ar en: D E PALMA DEL TESO , A .; «El
lamen ta b le…», op. ci t ., pp . 13 5 a 1 48; A LARCÓN CAS TELLANOS , M . M ., MU ESMAN N, M . y
ROLDA N MA RTÍN EZ, A.; « So bre la jurisd icció n comp etente en m ateria de prest aciones san itarias »,
REDT , nº 81 (1997 ), pp. 129 a 146 ; ÁLVAR E Z M ONT ERO, A.: «Recl amación de indem niza ción por
daños y perjui cios causados por asist en ci a sanit aria defe ct u osa en e l ámbito de la Seg uridad So cial . La
persist ente controv e rs ia sobr e l a j urisd icción c omp e t en te», REDT , nº 8 2 (1 997), p p. 249-258 .
Especia lmen te c rí t i co, de s montando cada u no d e los argum entos q ue p la n tea: GAM ERO CASAD O, E . ;
Responsab ilidad adm ini s tra tiva…, op. ci t. , pp. 190 a 198.
136
CE al var iar los cr iterios de delimitación ju risdiccional del art. 9. 4 de la LOPJ . El Auto
del T C nº 292/1997 , de 22 jul io ( R TC 1997/292 ), que no llegó a pronunciarse sobre la
cues tión de la unidad jur is diccional
336
, sólo se ñaló que el art. 142 .6 de la LR JPAC, al
estable cer que con la resolución admin istrativ a terminaba dicha vía, no estaba
realizando una atribución jur is diccional concreta a l orden contencios o -a dministrativo y,
por tanto, no c ontrade cía el enunciado genérico del a rt. 9. 4 de la L OPJ .
-El RPRP que realizaba una atribución expresa en f avor del o rden contencios o -
administrativo, incurría en un v icio ult r a vir es ya que ni la LOPJ ni la LRJPAC
ordenaban expresamente eso, no bastando con decir que estaba en el espíritu de la
Le y
337
.
-L o s defensores de la competencia del orden jur isdiccional social entendían que,
dado que la p restación de as istenc ia sanitaria for m aba parte de la acción p r otec tora de la
Seguridad Social y que las Entidades Ges toras de la Seguridad Social eran responsa bles
de estas prestac ione s (art. 38.1 .a) y b) y 41 del Re al Decreto Legislativo 1/1994, de 20
de junio, po r el que se aprueba el Texto Refundi do de la Ley General de la Seguridad
Social [ e n adelante TRLGSS 1994] ) , los conflictos derivados de su no pr e stación o de
su defec tuosa pr e stación que daban derec ho a l a corr es pondiente indemnización, se
integraban dentro de la prestación de asistenc ia sa nitaria de la Segu ridad Social (del
mismo modo que se integraban la posibilidad de exigir la prestación misma o el
reintegro de los gastos ocasionados por la ut ilización de servicios ajenos a la S e guridad
Social). La acción resa rcitor ia pa r a reclamar la indemnización se calificaba como
reclamación « en mater ia de Seguridad Social » y p or ende , la competenc ia e ra del orden
social (art.9.5 de la LOPJ y art .2. b ) del LPL 1990). Lo que s e impugnaba no era un acto
administrativo sujeto al Derecho Administrativo e n materia social (a rt. 3.a) LPL 1990)
ni tampoco responsa bilidad de la Administración derivada del f uncionamiento de un
servicio público.
336
Vid . GAM ERO CASA DO, E.; «Cons titu cional idad de la un ificación j urisd ic cional en mat eria de
responsab ilida d a d mi n i s trativa (Co mentario d el ATC de 22 de j ul io 97) », Actual i dad Jur ídica A r a nzadi ,
nº 332 (19 98) par a el qu e con e s te pronunci a miento se c o nfirma la u nidad jur i s dicciona l .
337
DÍ E Z MAR T ÍNE Z , A . ; «Ú lt i m os c riterios juri sp rude nci ale s en mat eria de r espons a bi l id ad c ivil
derivad a d e l a a s istenc ia mé d i co-sani taria », Ara nzad i C i v i l- Mercant il , Vo l . III (1996) . E n
www .a ra nzadidigi tal.es [Cons ultado el día 9 de dicie mbre d e 2016]; AL ON SO O L EA , M . ;
«Responsa bi li d ad del hosp it a l por el ac to del m édico» , RED T , nº 79 ( 1996) , pp. 777 y ss ; ALO NSO
OLEA , M . y A LONSO GARCÍA , R . M .; D erecho pro cesa l del traba jo , Thomson- Civ itas, M adrid, 5ª e d . ,
2008. En www . ar an za d idi g i t a l .es [Cons ulta do el día 14 de septi embre de 2016] . Así l o e nt e nd i ó
PAN TALEÓN PRI ET O a unqu e consid era que la LRJP AC ha retorn a do al sist ema d e unidad
jurisd iccional . P A N T A L EÓ N P RIE T O , A . F .; R es po ns a b i li dad m é d ic a … , op. cit., p p . 3 3 a 3 7 .
137
-El art .2. 2 de la L RJ PAC sometía a los entes de der e cho público, entre los que se
encontraban las Entidade s Ge storas y Servicios Comunes de la Seguridad Social, a la
LR JPAC cuando ejercitaban potestades administrativas , sometiéndose en el res to a lo
que dispusieran sus normas de c reación. « C omo se ve, deja a salvo la singularidad
pres tacional de una Entidad Gestor a de la Segu r idad Social, que cubre una pres tació n
de la Seguridad Social (dispos ición adicional se xta) » (STS (Sala de lo S oc ial), 10 de
julio de 1995 [RJ 1995/5488] ) Y, la dispos ición adicional 6ª de la LRJ PAC pr ec isaba
que la impugnación de los ac tos de l a Seguridad S oc ial se regían por el art. 2 de la L PL
1990.
La LRJPAC en su art. 2.2 y disposición adiciona l 6ª lo que venía era a conf irma r
que se res petaba lo establec ido en el ar t. 2 de l a L PL 1990 (competencia del orden
social) y no a restablec er la unidad ju risdiccional en el sentido en que el orden
contencios o-administrativo ha bía adquirido com petencias en materia de prestaciones
que se atribuían antes y po r ley al orden social.
4.3 Argumen tos del orden civil.
Un sector doctrinal
338
más r educ ido r e chazaba que se hubiera producido la
reunificación de la c ompetencia en el c ontencioso-administrativo. Según los c asos , la
competencia corr e spondía al orden contencioso o civil. La mayor parte de la
jurisprudencia civil
339
admitió que la LRJ PAC produjo un cambio de pa radigma en el
ámbito competencial concentrándose las reclamac iones dirigidas únicamente contra la
Administración en la jurisdicc ión c ontencioso-adminis trativa (SSTS (Sala de lo Civil), 6
de juni o de 1997 [RJ 1997 \4610]; 16 de d iciembre de 1998 [RJ 1998\9559]; 16 de
marzo de 2000 [ R J 2000\1840]; 31 de enero de 20 03 [RJ 2003\854) o 2 de diciembre de
2002 [RJ 2002 \10419 ] donde se afirma la competencia de la jurisdicción contencios o -
338
Vid. Supr a , la d oc tri n a citada y VÁ Z Q UE Z GARC ÍA, J. A.; op. c i t ., pp . 15 5 a 159; SERRERA
CONTRE RAS , P. L.; «Art . 144. R esponsab ilida d de D erec ho Pr ivado» en l a obra c ol e c tiva Es tudios y
Coment arios sobr e la Ley d e Régim e n Jur ídico d e las Adm ini s tra ciones Públi cas y del P r o cedimi ento
Admin istrativo Común , Tomo II , Min i s terio de Justic ia y d e la Pr esid encia, Ma drid, 19 93, pp. 106 y 107 ;
Entendí an que de l art . 142.6 y 144 d e la L R J P AC lo ú nico que cabía d espr e nde r es que para l as
reclama ciones de respo nsabilid ad patri mon ial, se an en re lac ione s de Dere cho públ ico o privad o, deber á
trami ta rs e el c orresp ondient e p rocedi mien to adminis trativo con el que se p one fi n a l a vía a d mi n istrativa
paso prev io para po der acceder a la v í a j urisd iccion al qu e c orrespo nda, co ntenc ioso -adm ini s trat iva, en
relaciones de Dere c ho públic o, o ci vil, e n re laci ones de Dere c ho privado .
339
Algun a sen tencia e s por ádica s iguió ma n t en i en do el cri terio ant eri or a l a entr a da en vigor d e l a
LR J P AC (STS (Sala d e lo Civi l), 7 de marzo d e 20 00 ( R J 2 000\1508) que cita abundan t e jurisp rudenc ia
anterior a la e n t ra da e n v igor de l a LR JPAC) .
144
Por su parte, cuando la acc ión se dirigía directam ent e f rente a la ase guradora de la
Administración o conjuntamente fr e nte a ambas, la competencia se r e conducía al
conocimiento de la ju r is dicción civil.
5. I nt entos norm at ivos para res t aurar el principio de unidad de
fuero.
Dada la intens a polémica que seguía existiendo en tor no al or den ju risdiccional
competente, el legislador entre los años 1998 a 2000 llevó a cabo una serie de
importantes reformas tendentes a refor z ar y h acer explícita la idea de la unidad
jurisdiccional, concentrando en el o rden contencio so-adminis trativo todas las cues tione s
relativas a la responsa bilidad patrimonial de las Admini s traciones Públicas, intentando
poner fin a la confusión co mpetenc ial y a las discr epancias existentes entre los distintos
órdenes jurisdiccionales
352
.
5.1 La reforma del art . 9.4 de la LOPJ y la a probación de la Ley de la Juris dicción
Contencioso-adm inistrativa : la respons abilid ad pat r imonial de la Administrac ión
como criterio de at ribución de la c ompet e ncia a l or den c ontencios o - administrativo.
El legislador de 1998 modi f icó el art . 9 .4 de la LOPJ y aprobó la nueva LJC A
detallando de forma p recisa la extens ión del orden contencios o -a dmini strativo para
lograr, como apuntó ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ , «la rotunda claridad y el
éxito del terminante mandato del legislador:» que el or de n contencios o-administrativo
conozca de las r e clamaciones por respons abilidad patrimonial de la Administración
353
.
352
Así lo puso d e m anifies t o claram ente la STS (Sa la de l o Civ il ) , 20 d e jun i o de 2008 (R J 2 008\ 4260) , f º
jº 2º: « La e ntrada en vigor de la Le y 29/1 998 , de 13 d e ju nio ( RCL 1998, 1741), re gula dora de l a
jurisdi cción Conten cioso - Administra t i v a, y l a reforma op era da por la citada Ley Orgán ica 6 /1998 (RCL
1998,1735) en mat eria d e comp etenc ia de los trib unal es de e s te ord en, junto c on la modifi cación de l a
LRJPAC (R CL 1992, 2512 y 2775 y R CL 19 93, 246) llevad a a c a bo por l a L ey 4/1999, de 13 d e enero
(RCL 19 99, 114 y 329), cons tituyen, pues , e l punt o d e inflexió n e n e l man t en i m iento de la s eñalada
doct r ina j urisprude nc ial, en la m e di da en que conf ig uran un marc o c om p eten cial, ma t er i al y
jurisdi cciona l, que sitúa de man era decidida en el ámbi to de la j ur isd icción Conte ncioso -Adm inis trativa
la comp etenc ia para conocer de l as pr etension es de resp onsabi lid a d p at r imo nial d educidas
conjuntam e nt e contra las A dm inistra ci on es Púb licas y los par ti c ular e s, poniend o fin de este modo a la
divergen cia d e las resp uestas j u dicia le s de los t r ib unales de los di s ti n tos órd e nes al ex am inar estas
cuestion es c on an terior idad a ese nuevo marco normativo , y a justándos e, por e nd e, a los designios d el
legislador c om un it ar io d e c oncentrar l as re c l amac iones contra la Admin i s tración en el ámbito de l a
jurisdi cción Conten cioso-Admin istrat iva ( c fr. art í cu lo 2 15 del Tratad o Co nstitut i vo de la Comun idad
Europea [ RCL 1 999, 1205 ter ] ) . »
353
ÁLVAR E Z- CIENFUEG OS S UÁRE Z, J . M.; op.ci t .
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