Usus sine fructus

USUS SINE FRUCTUS R. DE CASTRO-CAMERO Universidad de Sevilla I. PLANTEAMIENTO El trabajo que aquí presentamos es el fruto de la reflexión motivada por el comentario de A. d'Ors a D. 7,8,17, fragmento procedente del libro quinto de las Quaestiones de Africano. En su estudio, A. d'Ors sostiene que el derecho de uso fue ya, en época clásica, un derecho real. Para ello se basa, principalmente, en el citado fragmento, de cuyo análisis concluye que la reclamación del derecho de uso debía hacerse de la misma forma que la del derecho de usufructo (eodem modo), esto es, mediante una vindicatio l D. 7,8,17 (Afric. 5 quaest.): Filio familias vel servo aedium usu legato et utile legatum esse existimo et eodem modo persecutionem eius competituram, quo competeret, si fructus quoque legatus esset. itaque non minus absente quam praesente filio servove pater dominusve in his aedibus habitabit. Sin embargo, a nuestro juicio, en ese texto no se habla del tipo de acción que podía ejercitarse, sino de a quién correspondía ejercitarla. El fragmento recoge el caso de un legado de uso a favor de un alieni iuris o de un esclavo. El legado se tenía por válido y el padre o dueño podía habitar la casa tanto si el hijo, o esclavo, estaba presente como si estaba ausente, ya que se consideraba que el padre o dueño era quien adquiría el legado para él mismo y no para los que estaban some- 1. Cfr. A. d'ORS, Las "Quaestiones" de Africano (Roma 1998) p. 172. 337 ROSARIO DE CASTRO-CAMERO tidos a su potestad 2 . En ese supuesto, Africano considera que competía la reclamación de este legado al padre o dueño, de la misma manera que a ellos les correspondería si se hubiese legado un usufructo. En nuestra opinión el texto de lo que se ocupa es de a quién competía la reclamación y no de la acción que debía interponerse. Tanto en caso de uso como de usufructo la acción era ejercitada por el padre o dueño, porque eran estos los que disfrutaban de capacidad de goce y de ejercicio y, por tanto, los únicos capaces de poder tener el legado en su patrimonio y de poder reclamarlo procesalmente. Ahora bien, que no coincidamos con A. d'Ors en este argumento para justificar la consideración del derecho de uso como derecho real en época clásica, no es óbice para poder admitir la posibilidad de que dicho derecho disfrutara ya de tal naturaleza antes de la edad justinianea. II. PRESUPUESTOS PARA LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE USO COMO DERECHO REAL EN ÉPOCA CLÁSICA A) Necesidad de Constitución El primero de los argumentos que nos parece decisivo para tal consideración es la necesidad de que el derecho de uso debiera constituirse. En D. 7,8,1 (Gai. 7 ad ed. prov.), así como en D. 7,8,14,1 (Ulp. 17 ad Sab.) y D. 7,8,16,1 (Pomp. 5 ad Sab.), se emplea el verbo constituere 3 . De esa manera se pone de relieve cómo el derecho de uso debía "constituirse", siendo esta una de las características más significativas de los derechos reales. D. 7,8,1 (Gai. 7 ad ed. prov.): Nunc videndum de usu et babitatione. Constituitur etiam nudus usus, id est sine fructu: qui et ipse isdem modis constituí solet, quibus et usus fructus. 2. En este sentido se expresa D. 7,8,12,5 (al,. 17 ad Sab.): Si usus ministerii alicui fuerit relictus, ad suum ministerium, utetur et ad liberorum coniugisque, neque videbitur alii concessisse, si simul cum ipsis utatur: quanzquam, si filio familias usus servi sit relictus vel servo, patri dominove adquisitus ipsius dumtaxat usum exigat, non etiam eorum qui sunt in potestate. - De la misma manera, cuando el esclavo sobre el que tenemos derechos de uso, pero no de disfrute, realiza cualquier tipo de negocio, los efectos de este recaerán sobre el usuario, que se valió de sus servicios; así se desprende de D. 7,8,14 pr. (utp. 17 ad Sab.): Per servum usuarium si stipuler vel per traditionem accipiam, an adquiram, quaeritur, si ex re mea vel ex operis eius et si quidem ex operis eius, non valebit, quoniam nec locare operas eius possumus: sed si ex re mea, dicimus servum usuarium stipulantem vel per traditionem accipientem mihi adquirere, cum bac opera eius utar. - Igualmente, D. 7,8,16,2 (Pomp. 5 ad Sab.): Servo, cuius usum dumtaxat, non etiam fructum habemus, potest eta nobis quid donari vel etiam ex pecunia nostra negotiatum esse, ut quidquid eo modo adquisierit, in peculio nostro sit. - Asímismo, D. 7,8,20 (Marcell. 13 dig.): Servus, cuius mihi usus legatus est, adquirit mihi, si institor erit et operis eius utar in taberna: nam mercibus vendundis emendisque adquirit mihi: sed et si iussu meo per traditionem accipriet. 3. Para D. 7,8,14,1 (utp. 17 ad Sab.), vid. infra 111 - D. 7,8,16,1 (Pomp. 5 ad Sab.): Dominus propietatis etiam invito usufructuario vel usuario fundum ved aedes per saltuarium vel insularium custodire potest: interest enim eius fines praedii tueri. eaque omnia dicenda sunt, quolibet modo constitutus usus fructus vel usus fuerit. 33 8 USUS SINE FRUCTUS Si bien es cierto que, en época clásica, el legado damnatorio se presenta como el origen de la mayoría de los derechos de uso, nada impide que este pudiera constituirse por legado vindicatorio. De la misma manera, respecto del derecho de usufructo, hemos podido notar cómo, aunque el legado vindicatorio fuera el modo usual de constituir un derecho de tal género, también era posible que su origen estuviera en un legado damnatorio donde se obligase al heredero a constituir el mencionado derecho real. En D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.) Celso considera el caso de dos legados de uso y disfrute que debían ser permitidos por el heredero de forma separada, pero que este permitió en común. El incumplimiento de la voluntad del testador daba lugar a que los legatarios pudieran ejercitar la actio ex testamento contra el heredero, quien debería indemnizarles con el valor estimado de la parte del legado que no permitió que cada uno usara y disfrutara con exclusión del otro. Se trata, sin lugar a dudas, de un legado damnatorio sinendi modo, pues frecuentemente se emplea el verbo sinere y se considera al heredero como un damnatus heres. D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.): Duos separatim uti fruí sinere damnatus heres communiter uti fruí passus est: quaerebatur, an utrique ex testamento teneretur. dixi teneri, si testator utrumque solidum habere voluit: nam ipsius onus est, ut solidum singulis legatum praestaret: qua parte igitur alterum uti fruí sineret heres, ea parte eum non sinere alterum uti fruí, ideoque per aestimationem unicuique quod deest replere debet. Un legado sinendi modo de usufructo tendría efecto personal, no real y, por lo tanto, estaríamos hablando de un derecho de usufructo que podía ser reclamado con la acción de cumplimiento de legado, esto es, con una acción personal. No se nos escapa que lo normal era la constitución del derecho de usufructo mediante legado vindicatorio, y en este sentido se expresa, por ejemplo, Javoleno en D. 33,2,41 (lavol. 2 ex post. Lab.), donde se vale de la fórmula do lego para la constitución de un legado de usufructo. D. 3,2,41 (lavol. 2 ex post. Lab.): Cum ita legatum esset: fructus annuos iiindi Corneliani Publio Maevio do lego", perinde putat accipendum esse Labeo, ac si usus fructus fundi similiter esset legatus, quia haec mens fuisse testatoris videatur. El que la forma del legado del derecho de usufructo haya tenido lugar por legado vindicatorio o damnatorio no prejuzga la consideración de este como derecho real o personal, pues ya conocemos situaciones donde una acción personal es la que se emplea para exigir la constitución de un derecho real. Así, en el caso de que un vendedor no haya llevado a cabo la mancipatio del fundo, el comprador podía valerse de una acción personal, la actio empti, para exigir al vendedor ' que realizara dicho acto jurídico y tuviera lugar la atribución de la propiedad 4 . 4. De igual manera una damnatio puede tener su origen en una mancipatio. En otro trabajo, A. d'Ors reflexiona sobre la podibilidad de que una damnatio hubiera sido causada por una man- 339 ROSARIO DE CASTRO-CAMERO Gai. 4,131a: Item si verbi gratia ex empto agamus, <ut> nobis fundus mancipio detur, debemus <hoc modo> praescribere: EA RES AGATUR DE FUNDO MANCIPANDO, ut postea, si velimus vacuam possessionem nobis tradi, <eius tradendae causa ex stipulatu vel ex empto actio supersit; nam si obliti sic praescribere> sumus, totius illius iuris obligatio illa incerta actione: QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARÉ FACERE OPORTLT per in<ten>tionem consumitur, ut postea nobis agere volentibus de vacua possessione tradendae nulla supersit actio. Esto mismo es lo que sucede con el derecho de usufructo impuesto al heredero mediante legado damnatorio. Se trataría de un derecho real constituido mediante un legado de efecto personal y, por tanto, exigible mediante una acción personal. Es el legado y no el derecho de usufructo el que tiene naturaleza personal. En este sentido, reclamar la constitución de un derecho (real) no es lo mismo que la defensa procesal de un derecho (real) ya constituido y que cualquiera puede violar, por lo que el usufructuario dispondría de una vindicatio ususfructus para defenderse de cualquier acto que lesionara su derecho, constituido por el heredero en cumplimiento de un legado damnatorio. Esto mismo es lo que creemos que sucedió con el derecho de uso. Se trataba de un derecho real que debía ser constituido por el heredero en cumplimiento de la obligación impuesta por el testador. De la misma manera, cuando alguien no respetaba un derecho de usufructo ya constituído, el usuario disponía de una acción real. Gayo se expresa abiertamente en este sentido al incluir el derecho de uso entre los que estaban protegidos por una acción real (Gai. 4,3) 5 . Gai. 4,3: In <rem> actio est, cum aut colporalem rem intendimus nostram esse, <aut> ius aliquod nobis conpetere, ueluti utendi aut utendi fruendi, eund<i>, agendi aquamne ducendi uel altius tollendi <pr>ospiciendiue <aut cum> actio ex diverso adversario est negativa. cipatio, por un acto per aes et libram. En la mancipatio testamentaria el testador mancipante obligaba al heredero a cumplir una determinada ley privada establecida mediante legado damnatorio; la acción correspondiente sería la actio ex testamento procedente de la antigua manus iniectio.Vid. A. d'Ors, Una explicación genética del sistema romano de las obligaciones, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo I (Madrid 1988) p. 547. La posibilidad de que un usufructo pudiera dejarse tanto por legado vindicatorio como por legado damnatorio es admitida por Messina en su trabajo sobre el legado de usufructo; cfr. F. MESSINA VITRANO, 11 legato d' usufrutto nel Diritto Romano, en Studia Jurídica 78 (1972) 100. 5. Ciertamente, un examen del VIR. pone de relieve cómo la voz vindicatio usus no aparece recogida en ninguna fuente; sin embargo, todo hace pensar que efectivamente existió una acción real para proteger el derecho de uso. Cfr. VIR. V, s.v. vindicatio usus, col. 1522-1529. Schulz mantiene que debió existir una vindicatio usus, aunque aparentemente no se encuentra mencionada en el Edicto; cfr. F. SCHULZ, Classical Roman Law, (Oxford 1951) (Aalen 1992) p. 391. En el mismo sentido se expresa Scapini, quien admite plenamente la existencia de una vindicatio usus para defender el derecho real de uso, cuyo contenido era más restringido que el del derecho de usufructo; cfr. N. SCAPINI, "Usus domus" e "Habitatio" nel Diritto Romano, en Studi in Onore si Giuseppe Grosso (TorMo 1972) p. 27. 340 USUS SINE FRUCTUS B) Proximidad entre Usus y Usus Fructus El segundo de los argumentos que proponemos se basa en la proximidad, que no identificación, entre el derecho de usufructo y el derecho de uso. Son muchos los textos que hablan de esta cercanía, la cual se puede apreciar no sólo en el mencionado texto de Africano, referido a la legitimación procesal activa de la reclamación de un legado de uso, sino también en cuanto a sus modos de constitución. En ese sentido se pronuncia Gayo, según se recoge en D. 7,8,1 (Gai. 7 ad ed. prov.) 6 . Dicha constitución exigía igualmente una estipulación, similar a la cautio usufructuaria'. D. 7,9,5,1 (Ulp. 79 ad ed.): Sed si usus sine fructus legatus erit, adempta fructus causa satisdari iubet praetor hoc merito, ut de solo usu, non etiam de fructu caveatur. Es el mismo Ulpiano quien, a propósito del usufructo de una cantidad o de cosa consumible, sostiene que todo lo que se dice del usufructo constituido sobre ese tipo de bienes puede predicarse igualmente del derecho de uso, ya que, según la opinión de Juliano y Pomponio, el uso y el usufructo de una cantidad tienen el mismo contenido (D. 7,5,5,2 [Ulp. 18 ad Sab.D. Ulpiano, incluso, llega a decir que cuando se lega el uso de una cantidad se entiende legado el derecho de usufructo, debiéndose interponer en ese caso la estipulación derivada del senadoconsulto 8 que preveía la posibilidad de constituir un usufructo sobre todos los bienes del patrimonio, incluidos los consumibles, siempre que se hubiera dado una estipulación (D. 7,5,10,1 [Ulp. 79 ad ed.]). En esos casos, la acción que procedía para reclamar la restitución de la cantidad o del valor estimado de la cosa consumible era una condictio incerta, cuando se había dado la cautio ex senatus consulto; sin embargo, si no se dio dicha caución, la acción correspondiente sería la condictio certa (D. 7,5,5,1 /Ulp. 18 ad Sab./) 9 . D. 7,5,5,2 (Ulp. 18 ad Sab): Quae in usu fructu pecuniae diximus vel ceterarum rerum, quae sunt in abusu, eadem et in usu dicenda sunt, nam idem conti- 6. D. 7,8,1 (Gai. 7 ad ed. prov.): vid. supra HA. 7. Vid. F. BETANCOURT, Sobre una pretendida "actio" arbitraria contra el usufructuario, en ANDE. 43 (1973) 382. 8. D. 7,5,1 (Ulp. 18 ad Sab): Senatus censuit, ut omnium rerum, quas in cuiusque patrimonio esse constaret, usus fructus legari possit: quo senatus consulto induktum videtur, ut earum rerum, quae usu tolluntur vel minuuntur, possit usus fructus legan. 9. D. 7,5,5,1 (Ulp. 18 ad Sab.): Si pecuniae sit usus fructus legatus vel aliarum rerum, quae in abusu consistunt, nec cautio interveniat, videndum, finito usu fructu an pecunia quae data sit, vel ceterae res, quae in absumptione sunt, condici possint. sed si quidem adhuc constante usu fructu cautionem quis velit condicere, dici potest omissam cautionem posse condici incerti condictione: sed si finito usu fructo zpsa quantitatem, Sabinus putat posse condici: quam sententia et Celsus libro octavo decimo digestorum probat: quae mihi non inarguta videtur. - En D. 7,5,8 (Pap. 17 quaest.), también se prevé una actio incerti para aquellos supuestos donde se dió caución. 341 ROSARIO DE CASTRO-CAMERO nere usum pecuniae et usum fructum et Iulianus scribit et Pomponius libro octavo de stipulationibus. D. 7,5,10,1 (Ulp. 79 ad ed.): Si usus tantum pecuniae legatus sit, quia in hac specie usus apellatione etiam fructum contineri magis accipendum est, stipulatio ista erit interponenda. et quidam aiunt non ante hanc interponi stipulationem, quam data fuerit pecunia: ego autem puto, sive antea sive postea pecunia data sit, tenere stipulationem .. A ese senadoconsulto se alude también en D. 33,2,1 (Paul. 3 ad Sab.), incluido dentro del título dedicado a los legados y fideicomisos de uso, usufructo, rédito, habitación y servicios. Pero ese fragmento nos interesa, además, por otro motivo: en él se hace referencia a una actio incerti con la que el legatario podía reclamar del heredero que este le diese la facultad de pasar, conducir ganado o agua, o que constituyese una servidumbre mediante caución de restitución de la misma una vez que el legatario mueriese o en el supuesto de que sufriera una capitis deminutio máxima. D. 33,2,1 (Paul. 3 ad Sab.): Nec usus nec ususfructus itineris actus viae aquaeductus legari potest, quia servitus servitutis non potest; nec erit utile ex senatus consulto, quo cavetur, ut omnium quae in bonis sint usus fructus legari possit, quia id neque ex bonis neque extra bonis sit. sed incerti actio erit cum herede, ut legatario, quamdiu vixerit, eundi agendi ducendi facultatem praestet aut ea servitus constituatur sub hac cautione, ut, si decesserit legatarius vel capite deminutus ex magna causa fuerit, restituatur. La explicación que se da para justificar que no pueda legarse el uso ni el usufructo de una servidumbre de paso, de paso de ganado, camino o acueducto parece estar interpolada, ya que se dice que esto se debe a que no puede darse la servidumbre de una servidumbre (<quia servitus servitutis non potest>). Coincidimos con esta opinión general, ya que creemos que parte de la consideración del usufructo como una servidumbre personal, lo cual no sucede hasta época justinianea, y por eso se dice que no puede darse la servidumbre de una servidumbre. Por otra parte, y dejando a un lado esta explicación presuntamente interpolada, hemos de decir que ciertamente no es posible el uso ni el usufructo de un derecho como el de servidumbre predial que consiste en un uso, y que además es inherente al fundo, ya que al legarse el uso el contenido del derecho de servidumbre quedaría vacío. La segunda parte del texto se expresa en un sentido totalmente diferente, ya que admite la posibilidad de que el testador establezca un legado damnatorio con el que obligue al heredero a constituir una servidumbre, siempre y cuando el legatario diera caución de restitución'''. En la primera parte creemos que se 10. Siguiendo a F. BETANCOURT, El libro anónimo "de inter& ctis". Codex Vaticanus Latinus N° 5766 (Sevilla, 1997) p. 575 s., creemos que la caución de que se trata en el pasaje es la canción pretoria o edictal si cui plus, quam per legem Falcidiam licuerit, legatum esse dicetur. En efecto, 342 USUS SINE FRUCTUS está haciendo referencia a un legado vindicatorio de constitución de un derecho de usufructo, y en la segunda a un legado damnatorio donde se obligaba al heredero a constituir una servidumbre (no el uso de una servidumbre), si bien con caución de restitución. La proximidad entre usus y usus fructus provocaba que en los casos en los que se legaba un derecho de usufructo sobre una cosa que no daba frutos naturales, como por ejemplo una casa, debiera considerarse legado un derecho de habitatio, en opinión de Neracio y Prisco (D. 7,8,10,2 [Ulp. 17 ad Sab.]). De la misma manera, si se legó el uso de una cantidad debía entenderse legado el usufructo (D. 7,5,10,1 [Ulp. 79 ad ed.]). D. 7,8,10,2 (ulp. 17 ad Sab.): Sed si sic relictus sit:  domus usus fructus habitandi causa", utrum habitationem solam an yero et usum fructum habeat, videndum. et Proculus et Neratius putant solam habitationem legatam, quod est verum. plane si dixisset testator "usum habitandi causa", non dubitaremos, quin valeret. D. 7,5,10,1 (Ulp. 79 ad ed.): Si usus tantum pecuniae legatus sit, quia in bac specie usus apellatione etiam fructum contineri magis accipendum est, stipulatio ista erit intoponenda. et quidam aiunt non ante hanc intoponi stipulationem, quam data fuerit pecunia: ego autem puto, sive antea sive postea pecunia data sit, tenere stipulationem. El análisis de estas fuentes lleva a A. d'Ors a considerar que más que de proximidad entre dos derechos debe entenderse que se trata de un único derecho. En su opinión, el uso era una modalidad restringida del derecho de usufructo, como es sabido, las servidumbres prediales son indivisibles y, por tanto, en relación con ellas, no se puede reducir la cuota de legado per vindicationem de servidumbre predial. Pero dicha indivisibilidad no conduce a la ineficacia del legado, sino que, si en virtud de la cautio pretoria o edictal si cui plus, quam per legem Falcidiam licuerit, legatum esse dicetur, el heres o el bonorum possessor ejercitan la actio ex stipulatu, el legatario per vindicationem de servidumbre predial podrá oponer la exceptio dolí para que uno (el heres) u otro (el bonorum possessor) le indemnice la cuota de valor correspondiente. En otros términos, mediante aquella estipulación edictal o pretoria se establece una ventaja patrimonial a favor del heres o del bonorum possessor respecto a toda la servidumbre predial; pero, en compensación, el heres o el bonorum possessor le indemnizarán al legatario de servidumbre predial el valor que le corresponda. Naturalmente, para este supuesto de legado per vindicationem de servidumbre predial el heres o bonorum possessor no dispone de la actio negatoria de servidumbre predial. Así, pues, sólo dispondrán del interdicto quod legatorum "decretal" contra el legatario per vindicationem de servidumbre predial para obtener de éste la cautio si cui plus, quam per legem Falcidiam licuerit, legatum esse dicetur. En relación con los derechos de usus y habitatio, la forma normal de surgir estos dos derechos es el legado per dammationem, es decir, el legado de efecto obligacional, normalmente a través del legado sinendi modo. Ahora bien, también a este tipo de legado per dammationem se le aplica el cómputo de la lex Falcidia de legatis. Como el legado de este tipo crea una obligación para el heres o el bonorum possessor de dar —no de constituir— el derecho de usus o de habitatio, el legatario per damnationem dispone —para lograrlo— de la actio ex testamento. Si en aplicación de la reducción de la lex Falcidia de legatis, el legado debe ser reducido entonces el heres o el bonorum possessor puede oponer la exceptio dolí para que se les indemnice la cuota de la quarta Falcidia. 343 ROSARIO DE CASTRO-CAMERO limitado por la voluntad expresa del testador o como resultado de la interpretación de los términos del legado o por la propia naturaleza del objeto legadon. Sin embargo, en nuestra opinión, creemos que se trató de dos derechos muy próximos, pero distintos. Para ello nos apoyamos en el propio Ulpiano, a quien tanto hemos citado para demostrar esa cercanía, pero a quien no se le escapa la individualidad de cada uno de estos derechos (D. 7,9,5,3 (Ulp. 79 ad ed.) 12 . D. 7,9,5,3 (Ulp. 79 ad ed.): Et si habitatio vel operae hominis vel cuius alterius animalis relictae fuerint, stipulatio locum habebit, licet per omnia haec usum fructum non imitantur. C) Existencia de Defensa Interdictal El tercer argumento en el que nos basamos es en la existencia de defensa interdictal, por vía decretal, a favor del usuario. Este hecho es enormemente significativo, puesto que las obligaciones no tienen defensa interdictal, de manera que no sería correcto considerar al derecho de uso como una obligación personal. En efecto, D. 43,16,3,16 (Ulp. 69 ad ed.) pone de relieve cómo el usuario podía solicitar al pretor el interdicto si uti probibitus esse dicetur. D. 43,16,3,16 (Ulp. 69 ad ed.): Item si non usus fructus, sed usus sit relictus, competit hoc interdictum. ex quacumque enim causa constitutus est usus fructus vel usus, hoc interdictum locum habebit. Betancourt trata este interdicto en su monografía El libro anónimo "de Interdictis" y llega a la conclusión de que este interdicto, concedido por vía decretal, tendría la misma premisa fáctica que su correspondiente edictal: al usuario se le impide su instalación inicial en el inmueble o vivienda. En su opinión, la legitimación pasiva a este interdicto estaba referida a cualquier persona distinta del heredero o del bonorum possessor, ya que contra estos el usuario disponía de la actio ex testamento para obligarles a cumplir el legado damnatorio 13 . 11. En su opinión, esa reducción del legado de usufructo que suponía el derecho de uso, no alteraba la fórmula de la acción ni de la cautio usufructuaria. Cfr. A. d'ORS, Las "Quaestiones" de Africano (Roma 1997) p. 172, 175, 177, 180s. Kaser mantiene que el derecho de uso era una separación del derecho de usufructo, con lo cual viene a coincidir con A. d'Ors al observar un mismo origen en ambos derechos; cfr. M. KASER, Rómisches Privatrecht, 16 Aufl. (München 1992) p. 137. Burdese opina que, en un primer momento, es muy probable que el derecho de uso se constituyera sólo sobre cosas infructíferas; cfr. A. BURDESE, Manuale di Diritto Privatto Romano, 4a. ed. (Torino 1993) p. 371. Sobre el usufructo de cosas infructíferas, cfr., C. SANFILIPPO, Usufrutto di cose infruttifere, en IURA 25 (1974) 99-104. 12. Papinano también considera el derecho de usufructo y el de uso como derechos con contenidos diferentes; D. 7,8,10,1 ((lo. 17 ad Sab.): Sed si xpnats sit relicta, an usus sit,videndum:et Papinianus libro septimo responsorum ait usum esse, non etiam fructum relictum. 13. F. BETANCOURT, El Libro anónimo "de Interdictis". Codex Vaticanus Latinus N° 5766 (Sevilla 1997) p. 654-657. Perozzi también admite la defensa interdictal en vía decretal del usuario, pero pese a ello considera no sólo al derecho de uso, sino también al de usufructo como derechos personales sobre cosa ajena; cfr. S. PEROZZI, Istituzioni di Diritto romano., p. 503-508. 344 USUS SINE FRUCTUS III. USUS SINE FRUCTUS-FRUCTUS SINE USUS Por otro lado, hemos podido advertir cómo la jurisprudencia aceptó la posibilidad de un usus sine fructus, pero negó que pudiera darse un fructus sine usus, porque todo fructus implicaba en alguna medida un usus". En nuestra opinión, este planteamiento admite ciertas matizaciones. No podemos olvidar que el usus es indivisible, de manera que usuario y usufructuario debían usar la cosa de forma solidaria, aunque el usufructuario lo haría sólo en la medida en que le fuera necesario para poder desarrollar su derecho a los frutos 15 . Ulpiano, al tratar esta cuestión y llegar a la conclusión de que no podía haber fructus sine usus porque el usus estaba comprendido en el fructus, nos refiere la opinión de Pomponio, quien sostenía que la deducción del uso en un legado de usufructo debía considerarse como no puesta, mientras que cuando se trata de la deducción del . frui el legado quedaba revocado por entero (D. 7,8,14,1 [Ulp. 17 ad Sab.]). De forma muy parecida se expresa Aristón al estimar que dicha ademptio era nula 16 . D. 7,8,14,1 (Ulp. 17 ad Sab): Usus fructus an fructus legetur, nihil interest, nam fructui et usus inest, usui fructus deest: et fructus quidem sine usu esse non potest, 14. A. d'Ors resalta cómo una especial aplicación del usus sine fructus debió darse en provincias, dado que sobre ellas no era posible el usufructo, al consistir la propiedad de los fundos provinciales en una possessio et usus fructus (Gai. 2,7). A. d'ORS, Las "Quaestiones" de Africano (Roma 1998) p. 183. Sobre el usufructo de los fundos provinciales. cfr. A. d'ORS - F. BETANCOURT, El problema del usufructo sobre fundos provinciales (I. Aspectos sustantivos), en Cuadernos Informativos de Derecho Histórico Público, Procesal y de la Navegación 11 (1990) 2485-2497, donde los autores critican los términos usados en Gai. 2,7 por considerarlos inapropiados y contradictorios, ya que no se trata ni de posesión civil ni de posesión pretoria, así como tampoco de un usufructo en sentio estricto, pues este es personalísimo y no se puede transmitir, mientras que el derecho al que se refiere Gayo sí admite esta posibilidad. todo erro les hace pensar que en provincias se dió un derecho especial, distinto del usufructo ordinario. Este derecho podía constituirse mediante pactiones et stipulationes e, incluso, por traditio, cuando tenía su origen en un legado damnatorio. Además, no podía desvincularse de la propiedad, ya que la propiedad provincial era en sí un derecho de usufructo, por lo que si se transmitía el "usufructo", el derecho del "propietario" quedaría vacío de contenido. 15. D. 7,8,19 (Idem [18: Paul] 9 ad Plaut.): Usus pars legari non potest: nam fruí quidem pro parte possumus, uti pro parte non possumus. Cfr. sobre las posibles situaciones de abuso que podían darse, G. CRIFÓ, Studi sul quasi-usufrutto romano I. Problemi di datazioni (Padova, 1977) p. 235 ss.; Idem, Elementi "religiosi in Cic. "Top." 3,1 7, en Estudios de Derecho Romano (Homenaje al Prof. D. Carlos Sánchez del Río ,y Peguero) (Zaragoza, 1967) p. 119 y 121. 16. Sobre la posibilidad de un usus sine fructus, vid. supra D. 7,8,1 (Gai. 7 ad ed. prov.). En D. 7,8,14,2 (Ulp. 17 ad Sab.) se insiste sobre la exigencia de un usus compartido y un disfrute insolidario; D. 7,8,14,2 (Ulp. 17 ad Sab.): Usu legato si eidem fructus legetur, Pomponius ait confundí eum cum usu. idem ait et si tibi usus, mihi fructus legetur, concurrere nos in usu, me solum fructum habiturum. - Cfr. A. d'Ors, Las "Quaestiones" de Africano (Roma 1997) p. 178. Por su parte, Sanfilippo considera que un legado de usufructo que, en razón a su objeto, debiera ser considerado como nulo, si era tenido por válido no podñia tenr otro contenido jurídico que el de un legado de uso. En opinión de este autor, el que la cosa diera frutos, conforme a su destino económico y a los usos sociales, era un requisito esencial para que pudiera constituirse un derecho de usufructo. Cfr. C. SANFILIPPO, op. cit., p. 99-104. 345