La esencial gratitud del contrato de comodato y la responsabilidad del comodatario en la jurisprudencia

LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO EN LA JURISPRUDENCIA INMACULADA VIVAS TESÓN Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Sevilla SUMARIO I. PREVIO II. LA DISCIPLINA GENERAL DEL COMODATO 1. La definición del Código 2. Sus caracteres esenciales 2.1. Típico 2.2. Traslativo del mero uso de una cosa 2.3. Unilateral 2.4. Esencialmente gratuito 2.5. Temporal 2.6. No formal 2.7. Transmisible, salvo pacto en contrario 2.8. Real I. PREVIO A veces se arrinconan ciertas previsiones legislativas por considerarlas pertenecientes a otras épocas que nada tienen que ver con la nuestra y que, por ello, se califican de obsoletas e inútiles para resolver los conflictos que surgen en el tráfico de nuestros días. Mas, en ocasiones, dicha obsolescencia e inutilidad práctica son meramente aparentes y, por tanto, sedicentes o engañosas. Sucede con el tipo contractual del comodato y su regulación positiva. Y es que la materia del comodato evoca, frecuentemente, situaciones que la moderna concepción de la actividad jurídica parece relegar a una lejana experiencia ligada a una sociedad que hoy nos resulta del todo inexistente. Sin embargo, la presencia de las exigencias sociales que se esconden tras el viejo comodato es, sin duda alguna, tremendamente actual, porque, tanto ayer como hoy, como ya expresara GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ (Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil Español, t. V, Tratado de las Obligaciones. Madrid, 2a ed., 1871, pg. 199), hasta el hombre más abundoso ha de necesitar alguna vez tomar prestadas las cosas de su vecino. Apenas se invoca la palabra comodato, nos trasladamos de inmediato a una sociedad primitiva, basada en una economía típicamente agrícola-pastoril —más tarde, artesanal— fundada, por su propia naturaleza, dada la escasa incidencia del comercio, en la necesidad de la autosuficiencia de los medios de producción y en la solidaridad entre los diversos individuos que la componen. Y ello porque, hoy por hoy, la idea de préstamo nos lleva a pensar, casi inevitablemente, en el de una determinada cantidad de dinero, sin reparar en que, asimismo, ha de considerarse préstamo al que permite el uso gratuito de un bien, el cual recibe, como es sabido, el nombre de comodato. Tal vez sea ésa la razón por la cual sobre el contrato de comodato no han corrido, precisamente, ríos de tinta. Se trata de una figura contractual prácticamente ignorada por nuestra doctrina así como por la jurisprudencia, pues no contamos más que, de un lado, dejando a salvo manuales y comentarios al Código Civil, con un breve artículo (el de MARTÍN-RETORTILLO, C.: «El comodato en nuestros días», ADC, 1953, pgs. 839RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  561 INMACULADA VIVAS TESÓN 856) y un único y reciente estudio monográfico (el de PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C.: El contrato de comodato. Pamplona, 1998) y, de otro, con una cincuentena de sentencias del Tribunal Supremo que solventan conflictos relacionados con este contrato, cifra que, en sí misma, no es baladí, si no fuera porque, en general, los litigios entablados en torno al comodato, unas veces han sido despachados por la vía del precario; otras han sido reconducidos erróneamente, pues no reunían sus características esenciales, al contrato de arrendamiento; y otras, o bien han sido tratados superficialmente sin entrarse en el fondo del asunto y, por tanto, sin pronunciamiento acerca de la naturaleza del contrato estipulado objeto de controversia, que, en no pocas ocasiones, se trataba de un auténtico contrato de comodato, o bien ello no ha sido preciso si la particular cuestión litigiosa a enjuiciar no lo requería. Partiendo de su orfandad doctrinal y de una, tal vez, connatural falta de litigiosidad, de inmediato podría pensarse que se trata de un tipo contractual de poca o ninguna transcendencia práctica, pues, por lo general, se trata de un préstamo de bienes muebles de módico valor que convienen personas unidas por vínculos de parentesco, amistad, buena vecindad o, sencillamente, compañerismo. En definitiva, pequeñas y desinteresadas prestaciones de favor cuya regulación, precisamente por ello, ha quedado por completo desfasada y no despierta el más mínimo interés jurídico. Nada más lejos de la realidad. La incidencia práctica del comodato, en nuestros días, no es escasa, porque ni el comodato ha de tener siempre por objeto bienes de poco valor ni los sujetos se limitan a un círculo tan restringido y cerrado de personas, razón por la cual relegarlo al olvido resulta, a nuestro juicio, absolutamente injustificado. Lo que sí podría, en cambio, justificar que el comodato haya sufrido un considerable abandono tanto por parte de juristas como por parte de los sujetos intervinientes en el tráfico jurídico —lo primero tiene mucho que ver con lo segundo—, quizás sea la esencial gratuidad que desde siempre lo ha caracterizado, llegando a ser considerado un contrato de favor movido exclusivamente por motivos altruistas cuya función económico-social es la de la ayuda mutua y recíproca colaboración y ello, en una sociedad espeluznantemente materialista como la nuestra, permítasenos la expresión, ya no está de moda. Dicho de otro modo, si la Ley la, Título 2°, de la Partida V definía el comodato como cosa que es dada a pro de aquel que la rescibio, e esto se entiende guando lo faze por gracia, o por amor, non tomando aquel que lo de, porende precio de loguero, nin de otra cosa ninguna, en nuestros días, nos encontramos muy lejos de hacer las cosas por gracia o por amor, pues cada vez estamos más escasos de intenciones benéficas que no generan movimiento alguno de dinero y, consiguientemente, ningún interés. Y es que no puede negarse que el mutuo ha adquirido una gran relevancia social en claro detrimento del comodato. Frente al contrato de comodato, esencialmente impregnado de un puro sentimiento o espíritu de ayuda mutua y generoso desprendimiento que animan a satisfacer las necesidades de otra persona mediante la cesión gratuita de una cosa para que la utilice, debiendo retornarla al prestamista después de su uso, todo ello, insistimos, sin ningún tipo de contraprestación, el simple préstamo o mutuo, pese a presumirse gratuito, mostrando, con ello, el legislador civil un ingenuo despego de la realidad del tráfico —más sorprendente aún por parte del legislador mercantil (el art. 314 CCom presenta el siguiente tenor literal: «Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito»)—, se pacta con intereses y es tradicionalmente utilizado como medio de obtención de lucro, lo que le alejan, no poco, del carácter gracioso del comodato. Sin lugar a dudas, el comodato es víctima de los tiempos que corren. Hoy por hoy, en el terreno económico, si no lo único que nos preocupa, al menos, sí principalmente, es aumentar nuestro patrimonio o, por lo menos, conservarlo intacto, preocupación ésta que provoca que el contrato a título gratuito ceda casi enteramente el puesto al contrato a título oneroso. El carácter lucrativo del comodato se presenta incompatible con la inevitable reciprocidad que rige, en la actualidad, las relaciones interpersonales que entablan en el tráfico económico no sólo los comerciantes, sino también los sujetos privados que no lo son. Todo aquello que implica una disminución patrimonial —aun tratándose de prestar, no digamos ya de dar—, sin recibir nada que colme dicha pérdida o sacrificio, causa un inmediato rechazo; si nos desprendemos de algo que nos pertenece, siempre lo hacemos a cambio de algún tipo de beneficio o compensación, de ello que, en el tráfico jurídico, los actos gratuitos, con independencia de su configuración técnica, se hallen muy lejos del núcleo duro del contrato, que lo es el oneroso. El propio Código Civil y la tradición histórica así lo confirman. 562 LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD ... Parece, pues, tratarse de una figura jurídica poco o nada frecuente en la práctica debido, corno venimos diciendo, a su presunto carácter puramente benéfico. Que, posiblemente, ha caído en desuso respecto a otras épocas, esto no puede negarse, mas tampoco puede afirmarse el absoluto arrinconamiento del comodato. La vida diaria está repleta de supuestos de préstamos del uso de una determinada cosa completamente gratis o sin precio, verbigracia, de un paraguas a un amigo, de un Código Civil a un compañero para hacer un examen, de una herramienta o unas sillas al vecino, de una maquinaria agrícola para la recogida de una cosecha, de un coche para hacer un viaje o participar en una competición deportiva, de nuestra casa en la playa a un familiar para que pase en ella un período vacacional, de una plaza de garaje, de un sótano para almacén de mercancías, de una embarcación de recreo, de carritos a los pasajeros para el transporte de equipajes, de un caballo para una carrera, de una colección de obras de arte para una exposición, etc. Estos ejemplos y otros muchos asimismo representables ponen claramente de manifiesto que se acude a la cesión del uso de un concreto bien con más frecuencia de la que pueda imaginarse. La presencia del contrato de comodato es, pese a su esencial gratuidad, indiscutiblemente actual y las nuevas necesidades prácticas que plantea reclaman reconsiderar detenidamente su construcción legal. Lo anterior justifica un análisis minuciosamente crítico de la regulación del contrato de comodato contenida en el Código Civil, concretamente, en sus artículos 1741 a 1752, para poder, a través de él, comprobar la incidencia del tiempo y de las nuevas exigencias del tráfico en el contrato de comodato tal y como fue contemplado por el legislador decimonónico. De otro modo, nos interesa descubrir si las notas tradicionalmente caracterizadoras del contrato de comodato perviven en nuestros días, y, si ayer como hoy, lo hemos entendido clasificado y ordenado de modo adecuado. Para ello, dado los escasos estudios doctrinales en nuestro país acerca del comodato y la ausencia de una jurisprudencia suficientemente consolidada, ha de acudirse, en algunos momentos, a la experiencia foránea, sobre todo la italiana, que sobrepasa, considerablemente, el interés mostrado por los juristas y tribunales españoles. II. LA DISCIPLINA GENERAL DEL COMODATO 1. La definición del Código. A diferencia del BGB, que da el nombre de «leihe» al comodato, mientras que reserva el de «darlehen» al mutuo, considerándolos dos contratos independientes regulados junto a todas las demás relaciones contractuales legalmente previstas, al igual que el Codice Civile actualmente en vigor, el legislador civil español utiliza un concepto genérico, préstamo, equivalente al «prét» francés o al «loan» inglés, comprensivo de dos especies, comodato y mutuo o simple préstamo o, si se prefiere, préstamo de uso y préstamo de consumo (naturalmente, la distinción corresponde al Derecho Civil, no al Derecho Mercantil, para el que el préstamo sólo puede ser el mutuo —arts. 311 a 324 CCom, sin perjuicio de la supletoriedad del Código Civil, conforme a los arts. 4.3° CC y 2 y 50 CCom—, en virtud del espíritu de lucro que anima a todas sus instituciones, razón por la cual no deja de causar cierta extrañeza lo dispuesto por el art. 314 CCom). Siguiendo la huella histórica que dejaron nuestras leyes de Partidas, interrumpida tan sólo por el Proyecto de 1836 que contemplaba separadamente comodato y mutuo, el contrato de préstamo se halla regulado, en nuestro Código Civil, en el Título X, Del préstamo, de su Libro IV, contemplándose inicialmente, en conjunto, el contrato de comodato y el de mutuo o simple préstamo, a los que se les dedica inmediatamente después un Capítulo de los dos que integran el mentado Título: el primero, Del comodato, que integran los artículos 1741 a 1752 (concordancias: arts. 1875 a 1891 del Code Napoleón; arts. 1803 a 1812 del Codice Civile de 1942; los arts. 1129 a 1141 del CC portugués; los §§598 a 606 del BGB; los arts. 305 y ss. del Código suizo de obligaciones; los §§97l y ss. del Código Civil austríaco; entre los principales Códigos hispanoamericamos, los arts. 2255 a 2287 del CC de Argentina, arts. 2497 a 2515 del CC de México, arts. 1272 a 1291 del CC de Paraguay, arts. 1724 a 1734 del CC de Venezuela y arts. 1334 a 1342 del CC y de Familia de Costa Rica; dentro de nuestras fronteras, la Compilación de Navarra dedica el Tít. X, integrado por las leyes 532 a 541, de su Lib. III, a De los préstamos, dedicando las tres últimas leyes al comodato); el segundo, Del simple préstamo, los artículos 1753 a 1757. La unión de las dos figuras se contiene en la Disposición general del artículo 1740 CC, precepto que define, de un lado, el comodato como el contrato de préstamo por el que una de las partes entrega a la RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  563 INMACULADA VIVAS TESÓN otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, siendo este contrato esencialmente gratuito y, de otro, el simple préstamo como el contrato de préstamo por el que una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, pudiendo este contrato ser gratuito o con pacto de pagar interés, de modo que, con cierto despego de la realidad (señala DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.: Comentario del Código Civil, t. II, Ministerio de Justicia. Madrid, 1991, «sub» art. 1740, pg. 1603), el artículo 1755 CC contempla el mutuo como normal o naturalmente gratuito. Ambas figuras, pese a su diversidad, son reunidas en una misma norma por encontrarse en ellas un denominador común, cual es el mecanismo esencial de la entrega y restitución de la cosa que se presta para que el prestatario use —comodato— o goce —mutuo o simple préstamo— de ella. Mas, plenamente consciente de que se trata de dos instituciones bien distintas, lo que confirma ya el propio artículo 1740 CC al establecer las diferencias más significativas que median entre ambas, el legislador inmediatamente después de unirlas, las desune, dedicándoles un Capítulo distinto a cada una de ellas, advirtiendo, así, que las profundas disimilitudes existentes entre el comodato y el mutuo ponen claramente de manifiesto que cualquier esfuerzo sintético carece de utilidad (así opinan, entre otros, MARÍN PÉREZ, P.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XXII, vol. 1°, arts. 1740 a 1808 CC, dirigidos por M. ALBALADEJO. Madrid, 1982, «sub» art. 1740 CC, pg. 46 y PÉREZ DE ONTIVEROS: El contrato de comodato, cit., pg. 29). En términos muy generales y simplificativos —por consiguiente, inexactos—, entre las principales desemejanzas que separan a ambas figuras, una de ellas radica en que el comodato, siendo esencialmente gratuito, está impregnado de la idea de solidaridad y cooperación entre los hombres que da sentido a toda su regulación, idea ésta que no tiene el mismo alcance en el mutuo, naturalmente gratuito, siendo posible —y lo más frecuente en la práctica— el pacto de pagar interés —arts. 1740, párrs. 2° y 3° y 1755 CC—. Por su objeto, el comodato recae sobre cosas no fungibles, en tanto que el mutuo sobre dinero o cosas fungibles, señala el artículo 1740, párrafo 1° CC. La utilización por el legislador de términos poco claros impone unas breves precisiones. Ante todo, si bien el legislador parece estar pensando, exclusivamente, en bienes muebles, se admite que el comodato recaiga sobre bienes inmuebles —vid. la RDGRN de 4 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7045), en la que se consideró comodato la cesión del uso que un Ayuntamiento hizo de una finca de su propiedad a la Seguridad Social para ser destinada al servicio social de la tercera edad, negándose, en consecuencia, su inscripción en el Registro por no tratarse de un derecho real; la distinción de comodato mobiliario e inmobiliario se contempla, expresamente, en la ley 539 FNN y en el art. 1803 del Codice Civile—. La cosa puede ser corporal e incorporal y su uso —no la cosa, como parece indicar el art. 1878 Code francés, según precisa PÉREZ DE ONTIVEROS: op. cit., pgs. 36— no ha de encontrarse fuera del comercio. Pero es en la cualidad del objeto donde el artículo 1740 CC coloca la diferencia entre préstamo mutuo y préstamo comodato, en concreto, en la fungibilidad o no del objeto prestado, respectivamente, y es aquí cuando el legislador comete el error, como por otra parte también lo hace en los artículos 337 y 1545 CC, de confundir las ideas de fungibilidad y consumibilidad, pues parece que objeto del préstamo comodato lo son las cosas no consumibles, esto es, aquellas cuyo uso tenga carácter no consuntivo, es decir, sea un uso que no pueda dar lugar a la extinción o consumición de la cosa. Sin embargo, de la posibilidad de que, con carácter excepcional, como admite unánimemente la doctrina, la cosa prestada en comodato pueda ser consumible pero entregada para ser restituida «in natura», el comodato «ad pompam vel ostentationem», en el cual se muestran objetos susceptibles de consumirse con el uso —v. gr. alimentos para que figuren en una representación teatral, monedas que sirvan de arras en la boda o de botellas o sellos de correos para su exposición o exhibición al público—, se deduce que lo decisivo está en el hecho de entregar el objeto como cosa específica e individual, como con mejor técnica prescribe la ley 539 FNN, cuyo uso no sea consuntivo. En definitiva, la calificación del contrato de préstamo en comodato o en mutuo dependerá de la voluntad de las partes y no de la naturaleza del bien prestado. Otra fundamental diferencia que existe entre comodato y mutuo radica en que, en el primero, el comodante conserva la propiedad —si es que la tiene— de la cosa entregada, transfiriendo tan sólo el uso de la misma —art. 1741 CC—, mientras que en el simple préstamo o mutuo el prestatario debe adquirir el dominio del bien objeto de contrato —art. 1753 CC—, lo cual conlleva: primero, que en el caso del comodato deba restituirse el mismo bien comodado, mientras que en el caso del mutuo la restitución deberá efectuarse del «tantumdem eiusdem generis», esto es, otro tanto de la misma especie y calidad; segundo, un diferente régimen en orden a los riesgos o responsabilidad por pérdida de la cosa derivados del contrato, asumidos por el prestamista o comodante y por el prestatario o mutuario, respectivamente, dado que son los propieta564 LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD ... ríos de la cosa prestada; y tercero, que en el comodato, el comodante —si es dueño— conserva la acción reivindicatoria, en tanto que, en el mutuo, el acreedor sólo puede actuar contra los bienes del deudor en virtud de la responsabilidad patrimonial universal «ex» artículo 1911 CC. En relación a la extinción del contrato, en el mutuo no puede reclamarse la devolución antes del tiempo convenido, mientras que en el comodato sí «ex» artículos 1749 y 1750 CC. Como puede fácilmente comprobarse, ambos negocios, lejos de parecer paralelos por la regulación unitaria que de ellos hace el legislador, son muy diferentes, tanto en relación a su función económica como en los mecanismos de constitución y cumplimiento. Por ello, la unificación de las dos figuras, además de histórica, es puramente formal (así la califica DE ANGEL: Comentario..., cit., «sub» art. 1740, pg. 1600), pues no va más allá del artículo 1740 CC, y, en particular, del carácter real que se predica de ambos contratos de préstamo, rasgo éste que, desde una visión tradicional, no les pertenece en exclusividad, pues alcanza, asimismo, al depósito y la prenda. En consecuencia, si es el requisito de la entrega y posterior restitución de la cosa, esto es, la nota de la realidad, la razón que justifica la agrupación, ha de concluirse, necesariamente, que la norma contenida en el artículo 1740 CC es incompleta, puesto que debió haber incluido también el depósito y la prenda, contratos que, junto al comodato y al mutuo, comprenden, como es sabido, la desde antaño denominada categoría de los contratos reales. 2. Sus caracteres esenciales. De un lado, el artículo 1740 CC, que no se limita a describir el contrato de comodato que define, sino que contiene las dos claves en las que radica toda su esencia, realidad y esencial gratuidad, y, de otro, los artículos 1741 a 1752 CC, nos presentan al comodato como un contrato típico, traslativo del mero uso de una cosa, unilateral, esencialmente gratuito, temporal, no formal, transmisible —salvo pacto en contrario— y real, notas éstas que pasamos a examinar con alguna detención. 2.1. Típico. Su tipicidad procede de su expresa regulación legal, muy detallada, por cierto, si observamos los doce artículos que el legislador dedica al comodato frente a los cinco del mutuo. 2.2. Traslativo del mero uso de una cosa. Así se colige del artículo 1741, inciso 1° CC, al disponer que el comodante conserva la propiedad de la cosa prestada, términos éstos, ha de decirse, poco afortunados, si se tiene en cuenta que el comodante legitimado para dar en comodato puede o no ser propietario de la cosa que presta, bastando con ostentar un derecho, real o de crédito, que, no siendo personalísimo por pacto o por naturaleza —v. gr. los derechos de uso y habitación, por ser éstos derechos personalísimos e intransferibles «ex» art. 525 CC—, le confiera el uso a usarla y que, a su vez, pueda ceder a otro por comodato, siendo, en consecuencia, posible el comodato de cosa ajena (así lo reconoce expresamente la ley 539 FNN; en la doctrina, lo admiten, entre otros, MARTÍN-RETORTILLO: «El comodato en nuestros días», cit., pg. 844; PUIG BRUTAU, J.: Fundamentos de Derecho civil, II, 2°. Barcelona, 1956, pg. 307; MARÍN PÉREZ: Comentarios..., cit., «sub» art. 1740, pg. 43 y DELGADO ECHEVARRÍA, J.: Elementos de Derecho Civil, II [LACRUZ BERDEJO]: Derecho de Obligaciones, vol. 2°. Barcelona, 3' ed., 1995, pg. 179) e, incluso, dar en comodato una cosa propiedad del propio comodatario, con tal de que no corresponda a éste el derecho a usarla (precisión que hace ALBALADEJO GARCÍA, M.: Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, vol. 2°. Barcelona, 10' ed., 1997, pg. 348, quien ejemplifica con el caso de la viuda a la que el difunto dejó el usufructo de sus bienes y presta, para la temporada de verano, al sobrino de aquél, que es el heredero nudo propietario de los mismos, una finca de recreo que perteneció al causante). Por esta razón, como se ha sugerido (DE ÁNGEL: Comentario..., cit., «sub» art. 1741, pg. 1605), hubiera sido técnicamente más correcto decir que el comodato no rompe la relación del comodante —v. gr. propietario, arrendatario, usufructuario, censualista, superficiario, enfiteutacon la cosa prestada, a la que se superpone la relación obligatoria entre comodante y comodatario. Aun con términos poco rigurosos desde el punto de vista técnico, tal vez, el legislador pretendiera destacar que, de un lado, en el comodato no se opera transmisión dominical alguna de la cosa entregada (es lo que parece querer decir la STS de 31 de diciembre de 1910 [JC, núm. 142] al precisar que, aun cuando el comodatario transmita por medio de una venta u otra enajenación la cosa que tiene, pero no a título de dueño, conserva el verdadero, esto no obstante, su dominio o, más explícita y rotundamente, la RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  565 LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD ... por el incendio de un remolque entregado en uso para que enganchado a un camión propiedad de una empresa sirviese para el transporte de mercancías que se iban a cargar en Alemania con destino a España, con obligación de devolverlo al regreso, cuestión litigiosa objeto de enjuiciamiento por la SAP Palencia de 27 de enero de 1999 (AC 1999, 432), que en su fundamento de derecho 2° expresa que «la responsabilidad del comodatario viene regulada en el artículo 1746 del Código Civil que exime únicamente de responsabilidad al mismo en aquellos supuestos en que los deterioros que sobrevengan en la cosa objeto del contrato se produzcan por efecto del uso y sin culpa suya, artículo que debe ponerse en relación con el 1182 del mismo Cuerpo Legal ubicado en el Título 1° del Libro IV, referido a las obligaciones y de aplicación con carácter general a todos los contratos, que para el supuesto de pérdida de la cosa por parte del obligado a entregarla, cual sería el caso, establece la exención de responsabilidad del mismo en supuesto de pérdida o destrucción sin culpa del deudor, artículos que se ponen en relación con el 1183 que invierte el principio general de carga de la prueba del artículo 1214 del Código Civil y establece la presunción de pérdida por culpa del obligado a entregarla y no por caso fortuito salvo prueba en contrario». El comodatario responde asimismo de la pérdida de la cosa, aun sobrevenida por caso fortuito, cuando la hubiese destinado a un uso distinto de aquel para el que se prestó o conservado en su poder más tiempo del convenido —art. 1744 CC (la doctrina española —entre otros, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: op. cit., pg. 457; DELGADO ECHEVARRÍA: Elementos..., cit., pg. 181 y DE ÁNGEL: Comentario..., Cit., «SUb» art. 1744, pg. 1610— considera aplicable el art. 1896, párr. 2° CC, por lo que cuando el comodatario pruebe que la pérdida o deterioro hubiese afectado del mismo modo a la cosa hallándose en poder del comodante, quedará libre de responsabilidad)— o se hubiese entregado la cosa con tasación sin haberse estipulado cláusula exoneratoria alguna al respecto —art. 1745 CC—. La tasación o atribución pactada de un valor a la cosa comodada a la que alude el recién citado artículo 1745 CC no tiene, según la más autorizada doctrina —por todos, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: Sistema..., cit., pg. 457 y DE ÁNGEL: Comentario..., cit., «sub» art. 1745, pg. 1611— ni efecto «ut facias venditionem» de obligar al comodatario a pagar, en todo caso, el precio de tasación aunque tuviese la intención de restituir el bien, pues la estimación no se ha hecho «venditionis causa»; ni función análoga a la cláusula penal como determinación preventiva del daño por eventual perecimiento o deterioro imputable al comodatario; ni siquiera tiene el efecto de hacer surgir una obligación alternativa tal que, al término pactado, el comodatario pueda, a su arbitraria elección, restituir la cosa o pagar el precio de tasación. La doctrina es unánime al considerar que tal determinación tiene, principalmente, por efecto el agravamiento de la responsabilidad del comodatario, adosándole el riesgo de pérdida fortuita de la cosa, razón por la cual, en caso de tasación, de nada sirve demostrar la actuación diligente del deber de custodia ni la prueba de que la pérdida de la cosa era debida a causa no imputable —responderá de todo evento, ordena, con mayor rotundidad, la ley 540 FNN—. No hay, pues, incumplimiento, como en el artículo 1744 CC, sino asunción de riesgos, de garantía, sometimiento objetivo a la responsabilidad por pérdida o deterioros fortuitos. De este modo, parece que la norma encuentra su razón de ser en que se presume que la tasación equivale a un convenio tácito o cláusula implícita de asunción de todos los riesgos por el comodatario, como si actuase de asegurador frente a la pérdida, incluso, fortuita, de manera que, si la cosa se pierde —sea cual fuera la causa de la pérdida—, el comodante debe percibir, su estimación o valoración hecha «taxationis gratia». En relación a la responsabilidad del comodatario por daños causados a terceros y, teniéndose en cuenta el carácter restringido de los casos de responsabilidad por hecho ajeno, la inclusión del comodato en el artículo 1903 CC, también ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones la jurisprudencia, verbigracia, en las SSTS de 23 de febrero de 1976 (RJ 1976, 880), 9 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3690) y 19 de julio de 1996 (RJ 1996, 5802) y, en la denominada jurisprudencia menor, la SAP Palencia de 6 de febrero de 1998 (AC 1998, 3200), en la que habiendo cedido en uso su vehículo a un hermano, quien sufrió un accidente de circulación en el que falleció como consecuencia de una distracción suya, el actor reclamaba se condenase al heredero del conductor comodatario al pago del valor del vehículo. La Sentencia, en su F. 2°, dice acerca del artículo 1746 CC lo que sigue: «este artículo supone la regla general, esto es, la ausencia de responsabilidad del comodatario, si la pérdida o deterioro no le son imputables. Pero el daño puede producirse con un uso normal de la cosa, conforme a su destino como aquí ocurre, pero al mediar culpa en este caso en forma de negligencia, del comodatario, éste responde; el artículo habla sólo de deterioro de la cosa, pero es evidente que debe aplicarse también al caso de pérdida, supuesto en el que se extingue el comodato. No es pues aplicable el argumento de la responsabilidad del que cede el vehículo... ni siquiera respecto de terceros, por el carácter restringido de los casos de responsabilidad por hecho ajeno, RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  567 1 INMACULADA VIVAS TESÓN STS de 30 de junio de 1953 [RJ 1953, 2006], cuando asegura que en el comodato como no se transmite la propiedad ni siquiera la posesión «stricto sensu» de la cosa entregada, el comodatario no puede pretender el juego de los preceptos relativos a la prescripción del dominio y demás derechos reales, como precisa la STS de 23 de mayo de 1989 [RJ 1989, 3880]) y, de otro, que la cesión de uso en favor del comodatario es condición necesaria para la existencia del contrato, pues constituye la finalidad económica del mismo y el elemento central de su contenido, hasta tal punto que si no se proporciona el uso de la cosa, córrese el riesgo de que el comodato se convierta en depósito —el caso inverso, esto es, de depósito con permiso a usar la cosa depositada y su transformación en comodato es contemplado por el artículo 1 ,, 768 XX (en relación con ello, la STS de 4 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7928], resolvió un pleito acerca de un contrato de depósito de una serie de objetos e instrumentos propiedad de un profesor, que éste suscribió con el Rector de la Universidad de Santiago de Compostela para que quedasen en depósito en el Observatorio Astronómico de la Universidad Compostelana. El depositante reclamaba una indemnización por incumplimiento de la obligación de devolver aquellas cosas objeto del contrato de depósito, que fueron destruidas. Estimándose que hubo un comodato o un depósito irregular con el concepto, este último, del depósito en que el depositario tiene permiso del depositante para usar la cosa y se hace en interés del mismo y no —como en el comodato— en el del que la recibe, señala el Supremo que-«en todo caso, es esencial en el depositario [y en el comodatario] la obligación de restitución de la cosa, según el artículo 1766 [o arts. 1740 y ss.]». V. el comentario a esta sentencia de RABANETE MARTÍNEZ, I.: «Depósito con facultad de uso y comodato en interés del comodante», RGD, mayo, 1999, pgs. 5309-5328)—. El uso de la cosa prestada debe ser el pactado y, en defecto de pacto, el determinado por la costumbre o, en general, por la naturaleza de la cosa, en virtud de lo dispuesto por los artículos 1744 y 1750 CC, siendo un derecho —no real— del comodatario, por lo que si éste se obliga a usar la cosa, esto es, cuando el uso constituye un deber y no un derecho, el comodato se desnaturaliza (así lo señalan ALBALADEJO: Derecho civil, cit., pg. 348 y DELGADO ECHEVARRÍA: Elementos..., cit., pg. 179). Sí, en cambio, debe el comodatario conservar la cosa prestada diligentemente —arts. 1094 y 1104 CC (como puede observarse, es preciso acudir a los preceptos señalados en el texto, pues, en sede de comodato, no se encuentra norma que, expresamente, imponga el uso diligente de la cosa por parte del comodatario, como sí, en cambio, ha previsto el legislador italiano en el art. 1804 del Codice Civile)—, satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa —art. 1743 CC— y devolverla al término del contrato —art. 1740 CC—, siendo responsable de los deterioros que sobrevengan por el solo efecto del uso con su culpa, como se deduce del artículo 1746 CC «a contrario sensu», precepto éste que se expresa en términos distintos a los del artículo 1563 del mismo Cuerpo legal, negativos aquél (también el art. 1807 Codice Civile), positivos éste. Precisamente, acerca de estos dos preceptos se pronuncia la reciente STS de 25 septiembre 2000 (RJ 2000, 7526). Los artículos 1563 y 1746, ambos del Código Civil, fueron las normas alegadas como infringidas por el actor, dueño de una nave industrial y parte de otra, ambas colindantes, y comunicada la planta segunda de una de ellas con la terraza cubierta de la otra, en la demanda formulada contra dos compañías aseguradoras, reclamando la indemnización de los daños ocasionados en los inmuebles de que era propietario por el fuego ocurrido en ellos sin que se lograra determinar las causas del mismo, en atención a que: la primera de las compañías citadas era aseguradora de una entidad mercantil tomadora del seguro que tenía el uso y la posesión real del edificio, del que era único propietario el actor, y parte de la planta del segundo, de la que también era propietario el actor, por haberla recibido en comodato; la segunda de las compañías era la aseguradora de la entidad ocupante del resto de esa planta segunda, que poseía la planta en virtud de contrato de arrendamiento. El JPI desestimó la demanda interpuesta por el actor contra la segunda de las compañías aseguradoras, estimando parcialmente la interpuesta contra la otra entidad condenándola al pago de una determinada cantidad puesto que, en virtud del artículo 1746 CC, no quedó acreditada la falta de culpa del comodatario en el siniestro, es decir, que hubiera obrado con la debida diligencia. La AP desestimó el recurso de apelación interpuesto por el actor, estimando el interpuesto por la aseguradora condenada en Primera Instancia, revocándose parcialmente la Sentencia del Juzgado y dictándose en su lugar otra por la cual se desestimó en su totalidad la demanda interpuesta por el actor, absolviendo a las dos entidades demandadas. La sentencia absolutoria fue recurrida en casación por el actor-apelante, recurso que el TS estimó parcialmente casando la resolución de apelación y manteniendo la dictada en Primera Instancia. Tampoco resultó acreditada la ausencia de responsabilidad del comodatario por los daños ocasionados 566 INMACULADA VIVAS TESÓN que impide que el comodante responda por los daños que el comodatario cause en el uso de la cosa, y ello, porque éste actúa con independencia funcional respecto del primero, sin seguir directrices o instrucciones específicas. Todo ello salvo la responsabilidad del comodante en supuestos especiales, como sería el hecho de prestar o ceder el uso a una persona manifiestamente inhábil para utilizarla. Siendo, pues, responsable el conductor fallecido la obligación de reparación se traslada a sus herederos, en este caso a su hijo, indicando el artículo 1742 del Código Civil que: "Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes..."». Como puede comprobarse, la responsabilidad del comodatario es, como afirma expresamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 1983 (STS de 3 de junio de 1983 [RJ 1983, 3288] en la que se resolvía un litigio surgido a raíz de un contrato de comodato celebrado el 17 de septiembre de 1975 entre un particular y la Administración General del Estado [Ministerio de Educación y Ciencia], en virtud del cual se cedía en uso un cuadro «Bodegón» pintado al óleo por Sánchez Cotán, a fin de ser exhibido en una exposición dedicada al Siglo de Oro Español. El comodante solicitaba la indemnización por determinados daños sufridos en el cuadro mientras estuvo en poder de la Administración General o a su disposición en las exposiciones de París y Londres. Tras discutirse la naturaleza civil o administrativa del contrato suscrito por los litigantes, optándose por la primera, la decisión judicial, en su Considerando 3°, establece que el contrato de comodato «obliga al comodatario —con responsabilidad más rigurosa que la de los deudores ordinarios— a responder del deterioro causado por motivo distinto del uso para el que se prestó la cosa [arts. 1744 y 1745 del CC] máxime cuando la sentencia en que así se declara, parte de la existencia de una previa tasación de la obra entregada, llevada a cabo al contratar el seguro que la Administración concertó con un tercero»; sobre idéntica cuestión, vid. ARCERI, A.: «Il comodato di opere d' arte e la responsabilitá del comodatario», Giurisprudenza di Merito, 1993, pgs. 914-917; acerca de un contrato innominado mixto de comodato y depósito de exposición de obra propia, vid. la STS de 3 de junio de 1991 [RJ 1991, 4407]) más rigurosa que la de los deudores ordinarios, pues incluye la pérdida por caso fortuito en los casos indicados por los artículos 1744 y 1745 y, por si fuera poco, la responsabilidad del comodatario resulta agravada al ser solidaria cuando se presta la cosa conjuntamente a varias personas —art. 1748 CC—, lo que constituye una derogación del principio general de mancomunidad de las obligaciones contenido en el artículo 1137 CC. Tal agravamiento de la responsabilidad del comodato no puede encontrar justificación más que en el deseo del legislador de garantizar eficazmente los derechos del comodante que ha procedido por puro espíritu de liberalidad (así lo indican CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil Español, Común y Foral, t. IV, Derecho de Obligaciones, 13' ed. revisada y puesta al día por J. FERRANDIS VILELLA. Madrid, 1986, pg. 446 y MARÍN PÉREZ: Comentarios..., cit., «sub» art. 1745, pg. 63). El uso, como indica el artículo 1741 CC, excluye el «ius fruendi» o aprovechamiento de los frutos de la cosa, si es que ésta los produce, que habrán de ser entregados al comodante al tiempo de la devolución de la cosa prestada, salvo contraria convención al respecto amparada en el artículo 1255 CC (que admiten, entre otros, PÉREZ GONZÁLEZ, B. y ALGUER, J.: «Anotaciones al Derecho de Obligaciones de Enneccerus», en Tratado de Derecho Civil de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, t. 11-2°, vol. 1°. Barcelona, 1966, pg. 404, para quienes «semejante pacto daría lugar a una situación comparable al usufructo, si bien con la importante diferencia de no ser un derecho real sino estrictamente obligacional»; ALBALADEJO: Derecho Civil, cit., pg. 347 y DE ÁNGEL: Comentario..., cit., «sub» art. 1741, pg. 1607), si bien, en ocasiones y no existiendo pacto expreso, el uso normal de la cosa puede implicar la percepción de sus frutos o de algunos de ellos por parte del comodatario (ALBALADEJO: Op. cit., pg. 340, pone el ejemplo de la leche de una vaca lechera, si así resulta del hecho objetivo de la duración del contrato, pero no de las crías; por su parte, VALPUESTA FERNÁNDEZ, Ma R.: Derecho civil. Obligaciones y Contratos. Valencia, 3' ed. 1998, pg. 737, apunta la posibilidad de que el comodatario pueda aprovechar los frutos que desecha el comodante o los que se perderían si no los recogiera). Como se habrá podido comprobar, el uso de la cosa prestada en comodato constituye el contenido fundamental del derecho que este contrato confiere al comodatario, siendo utilizado como parámetro con arreglo al cual se han de valorar determinados aspectos de la relación jurídica nacida del contrato de comodato, como su duración —art. 1750 CC—, la posición de los contratantes —arts. 1743 y 1749 CC—, el régimen de responsabilidad —arts. 1744 a 1746 y 1752 CC.— o la extinción del contrato —art. 1749, inciso 1° CC—. 568 LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD ... 2.3. Unilateral. Según la doctrina prevalente (entre otros muchos, GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ: Códigos..., cit., pg. 223; SÁNCHEZ ROMÁN, F.: Estudios de Derecho Civil, t. IV. Madrid, 2' ed. 1899, pg. 860; MOUTÓN y L. OCAMPO: Voz «Comodato», en EJE, t. VII. Barcelona, pg. 302; MARTÍN-RETORTILLO: «El comodato en nuestros días», cit., pg. 841; DE DIEGO, F. C.: Instituciones de Derecho Civil Español, t. II. Madrid, 1959, pg. 353; MANRESA Y NAVARRO, J. Ma: Comentarios al Código Civil español, t. XI, 6a ed. revisada por José Ma BLOCH. Madrid, 1972, pg. 806; CASTÁN: Derecho Civil Español, Común y Foral, cit., pg. 444; ESPÍN CÁNOVAS, D.: Manual de Derecho Civil Español, vol. III. Madrid, 6' ed., 1983, pg. 620; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: Sistema..., cit., pgs. 457-458; DE ÁNGEL: Comentario..., cit., «sub» art. 1741, pg. 1604; O'CALLAGHAN, X.: Código Civil comentado y con jurisprudencia. Madrid, 1996, «sub» art. 1741, pg. 1667 y VALPUESTA FERNÁNDEZ: Derecho civil..., cit., pg. 736), el contrato de comodato es un negocio unilateral porque no produce obligaciones más que a cargo de una parte contratante, el comodatario, que ha de devolver la cosa prestada, en tanto que al comodante, tras la entrega de la cosa, nada le resta hacer, si bien puede que, eventualmente, cuando concurran determinadas circunstancias, surjan obligaciones para él, las que indican los artículos 1751 y 1752 CC, que, si se observa detenidamente, no traen causa del propio contrato, sino de un hecho ulterior atinente a su ejecución, lo que lo convierte en lo que la doctrina romanista (vid. ARANGIO-RUIZ, V.: Istituzioni di Diritto Romano. Napoli, l4a ed., 1968, pgs. 297 y 313; BONFANTE, P.: Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8' ed. it. por BACCI, Luis y LARROSA, Andrés. Madrid, 5' ed., 1979, pg. 482 e IGLESIAS, J.: Derecho Romano. Historia e Instituciones. Barcelona, la reimpr. de la 10' ed. 1992, pg. 390) suele denominar contrato bilateral imperfecto o «ex post facto», pues, frente a los contratos bilaterales propiamente dichos, tales obligaciones no son recíprocas o correspectivas de la que corresponde al comodatario. En idéntico sentido, prefiere hablarse de contrato no rigurosamente unilateral (PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER: Anotaciones al Derecho de Obligaciones de ENNECCERUS, cit., pg. 401). Se utilicen unos términos u otros para calificar el contrato, lo cierto es que ello ha de ponerse necesariamente en conexión con la tradicional configuración del contrato de comodato como un contrato real. A partir del momento en que el contrato entra en consideración mediante la entrega de la cosa prestada, sólo al comodatario incumbe la obligación que brota de la celebración del contrato de restituir —y conservar y, si ejercita su derecho, usar debidamente— la cosa recibida. A ello no obsta que, como consecuencia no de lo convenido, sino de la regulación jurídica de la situación resultante del contrato, el comodante venga obligado a ciertas prestaciones a favor del comodatario, lo cual, insistimos, no constituye, en modo alguno, contrapartida de la asumida por el comodatario en virtud del contrato. No obstante, el Código, con escaso rigor técnico, rubrica la Sección 3a del Capítulo dedicado al contrato de comodato «De las obligaciones del comodante», dándole un sabor de reciprocidad del que del todo carece. 2.4. Esencialmente gratuito. Como ya dispusiera la Ley la, Título 2°, de la Partida 5a al definir el contrato, sin duda, con una mayor exquisitez —se entiende cuando lo face por gracia o por amor, non tomando aquel que lo da, por ende, precio de loguero, nin de otra cosa alguna—, el artículo 1740, párrafo 2° CC establece que el comodato es esencialmente gratuito (vid. art. 1876 Code francés, el art. 1803 Codice Civile y ley 539 FNN), esencial gratuidad del contrato comodato que, lógicamente, no se desnaturaliza o desaparece por el hecho de que el comodatario tenga que sostener personalmente, sin derecho a reembolso, los gastos ordinarios —las impensas extraordinarias son siempre de cuenta del comodante «ex» artículo 1751 CC (el art. 1808 Codice Civile, este último haciendo alarde de su mejor técnica jurídica al contemplar cuándo tiene o no el comodatario derecho de reembolso por los gastos, sin necesidad de hablar, en ningún momento, de obligación u obligaciones del comodante)— que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1743 CC. Aclarado este punto, el comodato, en su gratuidad, tiene un presupuesto esencial, el de provenir de una «benevolentiae causa» o bien de una «affectionis vel amicitiae causa», lo que ilumina completamente la disciplina que la ley da a la relación jurídica que de aquél nace, sobre todo, en orden a su cesación casi «ad nutum» del comodante —cuando le está permitido reclamarla en los arts. 1749 y 1750 CC—, quien si, precisamente, ha obrado por favor, no puede estar obligado a mantenerlo, incluso, perjudicándose a sí mismo, cuando la cosa le sirve a él. Son tales ideas de favor o liberalidad y, consiguiente esencial gratuidad del contrato de comodato las RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  569 INMACULADA VIVAS TESÓN que relucen de nuevo en el artículo 1741 CC al precisar que si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato. De acuerdo con ello, pactándose una contraprestación de cualquier naturaleza y forma, se realizan todos los extremos de un contrato diferente, que bien podría ser, si consiste en dinero o signo que lo represente, un arrendamiento de cosas —vid. art. 1543 CC— o, si se trata de cosas específicas o de un hecho, un contrato atípico, pero no un contrato de comodato, salvo que la compensación a favor del «tradens» sea muy modesta o se dé la circunstancia de que el comodante, pueda extraer de la concesión, de la «res» alguna ventaja exclusivamente indirecta o accesoria —que puede haber, remotamente, originado la cesión de uso— consiguiente al uso que de la cosa hace el comodatario en el propio interés (en Derecho Romano, que el comodato se constituyera para una ventaja exclusiva del comodatario, común o, incluso, exclusiva del comodante influía sobre la medida de la responsabilidad del comodatario, el cual mientras en el caso normal respondía de la «culpa levis», respondía, en cambio, de la «culpa in concreto» si la ventaja era común, y sólo de la «culpa lata» o del dolo si la ventaja era entera del comodante —D. 13, 6, 5, &10 y 13, 6, 18—. «Ad rem», vid. DOMÍNGUEZ LÓPEZ, E.: La gratuidad y la utilidad como factores determinantes de la responsabilidad del comodatario. Granada, 2001, pgs. 111 y ss.), en. cuyo caso no sería incompatible con la voluntad negocial de comodar en tanto en cuanto no quede desdibujado el auténtico perfil de relación de cortesía al que, en última instancia, responde la normativa del contrato de comodato. Naturalmente, la vaguedad de los criterios a adoptar —compensación muy modesta y ventaja exclusivamente indirecta— y la infinidad de supuestos que se presentan en la práctica, tanto por la variedad del objeto como del uso, conducen a una indagación por parte del juez, caso por caso, atendiendo a las concretas circunstancias, de las cuales pueda deducirse la naturaleza del uso y del goce de la cosa comodada así como la voluntad al respecto de los contratantes, para conseguir un juicio de compatibilidad de un interés del comodante en la cesión del uso de una cosa con el esquema causal del contrato de comodato (ARcERE «Il comodato di opere d' arte e la responsabilitá del comodatario», cit., pgs. 915-916, examina un caso judicial en el que se planteaba si el interés del pintor en la cesión en uso de sus cuadros al comodatario consistente en el aumento de su notoriedad del artista y, consiguientemente, en la mayor cotización de sus obras que derivaría de la exposición de las mismas por distintas ciudades italianas desnaturalizaba el carácter gratuito del contrato. El Tribunal consideró que el interés presente en el contrato no mudaba la gratuidad del mismo por no estar en relación de correspectividad con la atribución del uso de las obras al comodatario, presentando el esquema causal del contrato de comodato consistente en la entrega gratuita de una cosa para un uso específico y temporalmente limitado). Siendo el comodato un negocio a título gratuito, se plantea si es posible la imposición de un «modus» al comodatario, siempre que tal carga no asuma el carácter de contraprestación. Acerca de la admisión de un comodato modal la doctrina es pacífica cuando el «modus» consiste en una obligación de carácter no típicamente económico correspondiente a un interés moral del comodante —v. gr. concesión en uso de un apartamento a un estudiante con la obligación de aprobar los exámenes—, no, en cambio, cuando se trata de una obligación de carácter típicamente económico, hipótesis en la que surgen importantes dudas de deslinde entre el comodato y el arrendamiento, siendo, en última instancia, necesario atender y valorar prudentemente las circunstancias del caso concreto para determinar cuándo la carga logra desnaturalizar la esencial gratuidad del contrato convirtiéndose en contraprestación (acerca de la cuestión, vid. en la doctrina española: PÉREZ DE ONTIVEROS: El contrato de comodato, cit., pgs. 77-84 y el estudio monográfico de RABANETE MARTÍNEZ, I.: El comodato modal y su distinción con el arrendamiento. Valencia, 1999). Es, en definitiva, la construcción del comodato como un negocio esencialmente gratuito que sirve de cauce para, por un deseo altruista y desinteresado del comodante, procurar un beneficio al comodatario, la que justifica, entre otras cosas, el régimen de responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa prestada que en él se establece, observándose, como hemos tenido ya ocasión de ver, una objetivización de responsabilidad que deriva de los artículos 1744 y 1745 CC; la limitada responsabilidad del comodante por los vicios de la cosa «ex» artículo 1752 CC (prevista, asimismo, por la ley 541 FNN y el art. 1812 del Codice Civile). Para DÍEZ-PICAZO y GULLÓN:  cit., pg. 458 y DELGADO ECHEVARRÍA: Elementos..., cit., pg. 182, la responsabilidad del comodante por los vicios de la cosa debe extenderse a la «culpa lata» (pudo conocerlos si se hubiera tomado una pequeña molestia). Lógicamente, el comodatario está legitimado para reclamar los daños ocasionados por eventos dañosos atribuibles a terceros y que dimanan de culpa extracontractual, «al igual que tendría tal legitimación el comprador de una cosa para ser resarcido de daños extracontractualmente producidos, pese a la obligación de saneamiento que al vendedor impone el artículo 1474 CC, en la que en forma alguna podrían subsumirse tales daños», señala la STS de 14 de febrero de 1984 [RJ 1984, 657] a propósito de la cesión gratuita entre dos hermanos de un sótano para 570 LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD ... almacén de mercancías, las cuales resultaron dañadas por inundaciones debidas a defectos constructivos, concretamente, referidos a la forma que el desagüe del edificio fue construido. Acerca de la cuestión, vid. GUARNERI, A.: «Problemi in tema di legittimazione attiva del comodatario all'azione aquiliana», Rass. Dir. Civ., 1980, pgs. 822 y ss.) frente a la exigida por el artículo 1485 CC en la venta —contrato oneroso, por cierto—; y la cierta precariedad del «commodum» del prestatario a expensas de la urgente necesidad del prestamista «ex» artículo 1749 CC, sin poder oponer a la acción de restitución —como sí, en cambio, el poseedor de buena fe (art. 453 CC), el refaccionario de cosa mueble (art. 1600 CC), el mandatario (art. 1730 CC), y, curiosamente, el depositario (art. 1780 CC)— un «ius retinendi» sobre la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas, como indica el artículo 1747 CC (en cambio, la retención de la cosa era reconocida al comodatario por los gastos sufragados en D. 47, 2, 15, 2 y D. 47, 2, 60, así como por la P. 5', 2, 9. En la actualidad, dicho derecho de retención se concede, en Derecho Navarro, al comodatario «ex» ley 541 «in fine» FNN. La razón de privar al comodatario del derecho de retención está, en opinión de CASTÁN: Derecho Civil Español, Común y Foral, cit., pg. 445, en la circunstancia de ser el comodato un contrato celebrado en utilidad exclusiva del comodatario), ni tampoco alegar compensación de su obligación de restitución de la cosa con deudas originadas por su situación de comodatario, como prohíbe expresamente el artículo 1200 CC (acerca de la difícil interpretación del precepto, vid. ampliamente, ALBALADEJO GARCÍA, M.: «La prohibición o improcedencia de compensación en los casos de depósito y comodato», Estudios de Derecho civil, 1955, pg. 101; MORENO-TORRES HERRERA, Ma L.: La prohibición de compensar las deudas derivadas de depósito y comodato. Barcelona, 1994 y NAVAS NAVARRO, S.: Compensación, depósito y comodato. Madrid, 1997), lo que pone de manifiesto el carácter riguroso de la devolución de la cosa que incumbe al comodatario, que no podrá retrasarla o posponerla en ningún caso. 2.5. Temporal. La cesión del uso que el comodato implica tiene una duración limitada. El uso se otorga, como señala el artículo 1740 CC, por cierto tiempo. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1749 y 1750 CC, la duración del contrato de comodato puede estar fijada expresamente por las partes en el contrato —v. gr. diez días, un mes, un año—. Habiéndose pactado el uso para el que se presta la cosa, pero no la duración, ésta será la que requiera dicho uso. Así, en el pleito debatido en la STS de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10250), los demandantes, padres del demandado, exsuegros de la demandada y abuelos de las hijas de ambos, instaban la declaración de propiedad a su favor de la vivienda, solicitando que los demandados dejaran de atribuírsela y se les condenara al cese en el disfrute de la misma, desalojándola y poniéndola a la libre disposición de sus dueños, lo que fue desestimado en la Instancia y estimado en apelación. Interpuesto por la codemandada recurso de casación, el Tribunal Supremo declaró haber lugar parcialmente, condenando a la parte demandada a que cesara de atribuirse la propiedad de la vivienda perteneciente a los actores, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda. El Supremo, en su Sentencia, considera que está fijado el uso de la vivienda «por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia al comodato del precario (arts. 1749 y 1750 del Código Civil), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar que no se ha negado en la demanda como tampoco se ha justificado ni alegado siquiera en la misma la "necesidad urgente" de los dueños para recuperar el piso, por lo que coincidiendo la no desmentida necesidad de habitar el piso los demandados y sus hijas y la no alegada necesidad urgente de ocuparla por los propietarios, es cierto que por la aplicación de dichos preceptos en consonancia con lo abstractamente dispuesto en los artículos 1740 y 1741 del mismo Cuerpo legal, ha de estimarse el motivo con casación del pronunciamiento a que se refiere la sentencia recurrida; más aún, si se advierte que esa necesidad de habitar los dos pisos —sucesivamente—, lo fue como necesaria o conveniente ayuda económica, cuya inexistencia actual no se ha demostrado en la litis, siendo precisamente el ejercicio de la acción de reclamación sospechosamente posterior al divorcio del hijo y adjudicación a la esposa —nuera de los actores— y a las hijas —nietas de los demandantes—, para que ellas continúen habitando el piso en concepto de hogar conyugal o familiar como lo fue desde un principio, por lo que ha de significarse, en una posible concomitancia con el imperativo del artículo 7.1 del Código Civil, que la acción no puede prosperar, lo que añade un razonamiento más que justifica la decisión de casar el pronunciamiento de la Sala «a quo» referente al reintegro posesorio del piso a los actores» [F. 3°]. RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  571 INMACULADA VIVAS TESÓN En defecto de pacto acerca de la duración o del uso al que haya de destinarse la cosa prestada, aquélla será la que determine la costumbre de la tierra. Y si nada se deduce de todo ello, se faculta al comodante para reclamarla a su voluntad —en caso de duda, añade el art. 1750, párr. 2° CC, incumbe la prueba al comodatario—, a cuyo arbitrio queda también si se pactó que hubiese que devolver la cosa tan pronto aquél la reclamase. En este inciso final del artículo 1750 CC, según el cual, ante la falta de determinación de la duración del contrato de comodato por los criterios en la norma contenidos, el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad, una parte de la doctrina —entre otros, DELGADO ECHEVARRÍA: Elementos..., cit., pg. 183 y ALBALADEJO: Derecho civil, cit., pg. 347— y de la jurisprudencia —como las SSTS de 22 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7463), 23 de mayo de 1989 (RJ 1989, 3880) y 31 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10670), entre otras muchas— encuentra una manifestación de una institución —que no por omitida en el Código (no así en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé el juicio de desahucio por precario, concretamente, arts. 1564 y 1565 LECiv/1881 y art. 250.1.2° LECiv/2000) deja de tener su existencia en la práctica—, la romana del «precarium» —término que deriva de «prex», esto es, preces o ruegos: según ULPIANO (D. 43, 26, 1 párr.), «precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur»; vid. SCIALOJA, V.: Sopra il precarium in Diritto Romano. Napoli, 1981—, que los autores italianos pasan a denominar, en consecuencia, comodato precario, considerando que el precario sería una suerte de comodato, una especie dentro del género comodato, en el que queda al arbitrio del comodante —«ad preces alterius»— la terminación del uso cedido. Para otro sector doctrinal —en el que se encuentra JORDANO BAREA, J. B.: La categoría de los contratos reales. Barcelona, 1958, pgs. 67-70—, la norma del artículo 1750 CC no es más que la consagración del criterio contenido en el párrafo 1° del artículo 1289 CC, por lo que nada tiene que ver con el precario, que no es un contrato, puesto que de él no surge ninguna verdadera obligación, ni para el «precario dans», ni para el precarista, no pasando de ser una peculiar y subordinada situación posesoria reflejada en el artículo 444 CC. Si bien la doctrina científica y jurisprudencial parece oscilar entre estos dos polos, considerar el precario una especie de comodato o bien una pura situación posesoria no contractual, parece que debe aceptarse que, en el concepto de precario, como señala la STS de 31 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10670), en su F. 11°, estarían comprendidos «todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello» a lo que se añade, especificando, que «la concepción amplia de precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro derecho», esto es, posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título. La primera tiene su causa en una concesión graciosa, que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la revocación del concedente. En la posesión tolerada, hay una situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o de beneplácito, que es también revocable en cualquier tiempo. Por último, se suelen colocar dentro del concepto de precario, a efectos, sobre todo, de otorgar la acción de desahucio y evitar que el dueño tenga que acudir a una acción reivindicatoria, los supuestos de posesión sin título, aunque en rigor tales hipótesis desbordan por completo el genuino concepto del precario. Desde este punto de vista, se consideran precaristas los poseedores completamente carentes de título y también aquellos que tuvieron título para poseer cuanto el título ha perdido su eficacia con posterioridad —v. gr. el vendedor que permanece en la posesión de la cosa después de consumada la venta—. De este modo, como exponen DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: Sistema..., cit., pg. 459, «el precario es una situación posesoria que, en ocasiones, puede tener su origen en un contrato que confiere la tenencia de la cosa, contrato que es una variedad del comodato, y que, en otras ocasiones, puede tener su origen en causas de naturaleza diversa (tolerancia, beneplácito, falta de título, etc.). Por ello puede decirse que el precario se califica más por sus efectos que por la causa de los mismos». La complejidad teórico-práctica de la figura del precario impide, aquí, un mayor tratamiento de la misma. No obstante, su referencia resulta obligada, muchas son las sentencias que resuelven pleitos de precarios que, unas veces, son considerados variantes del contrato de comodato —«ex» art. 1750 CC— y, otras, no. Basta señalar aquí que la diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los artículos 1749 y 1750 del Código Civil (para un estudio más detenido sobre la materia, vid., en la doctrina española, entre otros, MARTÍN-RETORTILLO: El precario en el Derecho civil español. Madrid, 1949 y en «El comodato en nuestros días», cit., pgs. 855 y SS.; MORENO MOCHOLÍ, M.: El precario (Estudio histórico-crítico-constructivo). Barce572 LA ESENCIAL GRATUIDAD DEL CONTRATO DE COMODATO Y LA RESPONSABILIDAD ... lona, 1976; CABALLERO GEA, J. A.: El desahucio por precario: problemática judicial; síntesis y ordenación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Pamplona, 1983; HERNÁNDEZ GIL, A.: «La posesión», en Obras Completas, t. II. Madrid, 1987; BELLO JANEIRO, D.: El precario: estudio teórico-práctico. Granada, 1997 y CANO MORIANO, G.: Estudio sobre la figura del precario. Madrid, 1999. Entre los autores italianos, vid. FUNAIOLI, C. A.: «II cosidetto comodato precario», Giur. comp. cass. civ., 1948, III, pgs. 538-544; DELVECCHIO, F.: «Il precario oneroso», Giur. it., 1949, I, 1, 627; Gozzi, B.: «Precario o comodato precario?», Giur. it., 1954, pgs. 29-32; BUSANI, A.: «Comodato precario e rimborso delle spese straordinarie», Giur. it., 1988, pgs. 269-274; BAZZANI, S.: Voz «Precario», Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, t. III, Torino, 1988, pgs. 146-148; VINCENTI, U.: «Sul tempo della restituzione nel comodato immobiliare senza determinazione di durata», Giur. it., 1990, I, 1, pgs. 139-142). Determinada, por el criterio que fuere, una duración, el artículo 1749 CC admite, en razón a la especial esencia del contrato de comodato, como ya se ha señalado, la revocación anticipada, siempre que lo justifique la urgente necesidad que de la cosa tenga el comodante, a quien corresponde la carga de la prueba. El comodato ha de ser necesariamente temporal, pues no siendo un negocio transmisivo de la propiedad, la entrega de cosa cierta con carácter gratuito y por largo tiempo o tiempo indefinido —partiéndose de que el legislador no ha fijado ningún límite de tiempo ni de objeto al comodato— podría llegar a plantear algunos problemas de delimitación entre el comodato y la donación. La cuestión es abordada por la doctrina italiana, bajo la denominación de comodato vita natural durante (abordan directamente el tema, entre otros, BONACCI, E. M.: «In tema di vita natural durante. In nota a App. Napoli, 12 luglio 1968», en Diritto e Giurisprudenza, 1968, pgs. 774-778; GIAMPICCOLO: Comodato..., cit., pgs. 9-11; CANALE, G.: «Comodato vita natural durante», Giur. it., 1992, pgs. 1809-1820 y TERRUGGIA, I.: Ji comodato nella giurisprudenza. Milano, 2000, pgs. 94-128). 2.6. No formal. Este contrato sigue el régimen general de libertad de forma propio de nuestro Ordenamiento —arts. 1278 y concordantes del Código Civil—. No se exigen, pues, para la celebración del comodato, requisitos formales que, en otras ocasiones, son requeridos como medios de garantía para salvaguardar los intereses de ambas partes o de una de ellas o para dar eficacia al contrato frente a terceros, sin perjuicio de que las partes puedan convenir una forma específica para hacer constar su acuerdo. 2.7. Transmisible, salvo pacto en contrario. Dada la idea de favor que entraña el comodato, podría predicarse de este contrato la característica de ser un negocio «intuitu personae» o personalísimo, mas la transmisibilidad a los herederos prevista por la propia ley (que nada dice acerca de la cesión «inter vivos» de los derechos de este contrato, por lo que parece posible, como cualquier cesión de un contrato, con el consentimiento del comodante, como apuntan DíEz-PicAzo y GULLÓN: Sistema..., cit., pg. 456 y DE ÁNGEL: Comentario..., cit., «sub» art. 1742, pg. 1608; así lo prevé, expresamente, el art. 1804, párr. 2° del Codice Civile), concretamente, por el artículo 1742 CC, excluye dicha nota, permitiéndose hacer el contrato sólo en consideración al contratante. Y es éste, en nuestra opinión, el único sentido de la norma. Pues si con el precepto se hubiese pretendido tan sólo poner acento en la relatividad de los efectos del contrato de comodato, ha de concluirse forzosamente que el precepto sobra, pues no establece regla alguna que no pueda extraerse de la norma general de la transmisiblidad de los derechos y obligaciones derivados de los contratos —art. 1257 CC— o del Derecho de Sucesiones —arts. 657, 659 y 661 CC—. Tampoco parece, por innecesario, que la norma haya querido establecer una forma especial de extinción del comodato, cual es la muerte del comodatario cuando el préstamo se hubiese hecho en expresa contemplación a él, esto es, se tratase de una cesión de uso «intuitu personae», en cuyo caso, los herederos del comodatario no tienen derecho al uso de la cosa prestada, pero, lógicamente, quedarán sujetos al cumplimiento de la obligación de restitución de la cosa comodada y tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos extraordinarios y a la indemnización en caso de vicios en la cosa. 2.8. Real. El comodato es tradicionalmente caracterizado como contrato real «quoad constitutionem», esto es, RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  573 INMACULADA VIVAS TESÓN contrato que no se perfecciona por el mero consentimiento, sino que exige la entrega de la cosa o «datio rei». De este modo, el principio «solus consensus obligat» en virtud del cual los particulares pueden obligarse con el sólo consentimiento, en nuestro sistema, sufre, «ex lege», excepciones, y una de ellas —y no es la única— es el contrato de comodato, que no llega a existir en el mundo del Derecho hasta que el comodante no entrega la cosa al comodatario. 574