La calificación registral de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios.

Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 1 LA CALIFICACION REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Doctorando: Sebastián del Rey Barba Directores de Tesis: Prof. Dr. Manuel Espejo Lerdo de Tejada, Prof. Dr. Juan Pablo Murga Fernández Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 2 LA CALIFICACION REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Índice general Abreviaturas...........................................................................................................9 INTRODUCCIÓN 1.- LA HIPOTECA EN LA CRISIS …………………………………………………….12 2.- LA HIPOTECA Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS…………………………………….14 3.- LA CALIFICACIÓN Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS…………………………………15 4.- ESTADO DE LA CUESTIÓN Y SISTEMÁTICA UTILIZADA……………………………16 CAPÍTULO PRIMERO LA CALIFICACIÓN REGISTRAL 1.- LA CALIFICACIÓN COMO PRINCIPIO HIPOTECARIO………………………….…..…...20 2.- SIGNIFICADO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL…………………………..….….…..23 3.- CONCEPTO DE CALIFICACIÓN REGISTRAL……………………………….…………..27 3.1. Delimitación del concepto de calificación……………………….…….…27 3.2. Concepto legal de calificación……………………………….…………..30 3.3. Concepto doctrinal de calificación registral………………….………….33 3.4. Naturaleza de la calificación……………………………………………..35 A) La calificación como un acto de naturaleza judicial o jurisdiccional…36 B) Teoría de la calificación como función administrativa………………...37 C) La calificación como un acto de jurisdicción voluntaria……………….40 D) La calificación como función especial…………………………………43 E) La función calificadora como un acto mixto de jurisdicción voluntaria y de administración pública …………………………………………………45 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 3 3.5. Caracteres de la calificación registral…………………………………….46 CAPÍTULO SEGUNDO LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES, CLÁUSULAS ABUSIVAS Y PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS 1.- INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………61 2.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES…………….63 2.1. Introducción………………………………………………………….......63 2.2. Protección de los consumidores en el Derecho Comunitario Europeo….66 2.3. Protección de los consumidores en el Derecho Español…………………76 3.- CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y CLÁUSULAS ABUSIVAS………..80 3.1 Contratos de adhesión y condiciones generales de la contratación………80 3.2. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación……………………83 3.3. La protección frente a las cláusulas abusivas…………………………….87 4.- PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Y CONSUMIDORES……………………………………..95 4.1. Introducción……………………………………………………………….95 4.2. Concepto de préstamo y crédito…………………………………………..96 4.3. El préstamo hipotecario…………………………………………………..100 CAPÍTULO TERCERO EVOLUCIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 1.- INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………107 2.- PRIMERA ETAPA: LA CALIFICACIÓN EN LA LGDCUY LA PROTECCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES……………………………………………………………….109 2.1. El control preventivo de notarios y registradores……………………109 2.2. Inicios de la protección registral de los consumidores………………111 3.- SEGUNDA ETAPA: LA DIRECTIVA 93/13 Y LA LCGC……………………………117 3.1. Nuevas normas para la calificación………………………………….117 3.2. Protección de los consumidores por los registradores de la propiedad, a través de la aplicación de las normas y principios civiles e hipotecarios…………125 4.- TERCERA ETAPA: LA LEY 41/2007 Y LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY HIPOTECARIA………………………………………………………………………..127 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 4 4.1. La génesis del problema. El nuevo art. 12 de la Ley Hipotecaria……..127 4.2. Primera interpretación de la DGRN del artículo 12 de la LH. Negación por la DGRN de la calificación por los registradores………………………………….134 4.3. La ley 2/2009 de 31 de marzo. Control para el resto de acreedores….138 4.4. Segunda interpretación de la DGRN del artículo 12 de la LH……………143 4.5. Sentencias del Tribunal Supremo sobre cláusulas hipotecarias abusivas..146 5.- CUARTA ETAPA: LA SENTENCIA DEL TJUE DE 14 DE MARZO DE 2013………………149 5.1. La Sentencia de 14 de marzo de 2013, el comienzo del cambio…………..149 5.2. La Ley 1/2013…………………………………………………………….160 5.2. Situación actual: ¿Cambio de paradigma?................................................163 A) Un nuevo escenario …………………………………………………..163 B) Modificaciones de la Ley 1/2013……………………………………..164 C) Nueva posición de la DGRN………………………………………….171 D) Nuevo marco legal……………………………………………………175 CAPÍTULO CUARTO LAS CLÁUSULAS NO INSCRIBIBLES DE LAS HIPOTECAS. ABUSIVIDAD Y OTRAS CAUSAS 1.- INTRODUCCIÓN: CONTENIDO DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA……………………..200 1.1. ¿Siempre es el mismo contenido?.............................................................200 1.2. Contenido básico de los préstamos hipotecarios………………………202 2.- CONTENIDO DEL ASIENTO DE HIPOTECA…………………………………………..216 2.1. Los criterios de calificación de los préstamos hipotecarios …………...216 2.2. El asiento de hipoteca. …………………………………………………221 2.3. Calificación negativa en base a principios y normas hipotecarias…….222 2.4. Cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas………………………………………………………………………228 2.5. Cláusulas de vencimiento anticipado……………………………………234 2.6. Cláusulas hipotecarias que se deniegan por ser abusivas………………247 A) La cláusula de redondeo al alza del tipo de interés……………….250 B) Variación de la finalidad del préstamo……………………………251 C) Cláusulas de sumisión a fuero…………………………………….252 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 5 D) Cláusula por la que la entidad de crédito sólo libera al deudor original en caso de aceptación expresa de la subrogación…………………………….254 E) Renuncia del deudor a ser notificado en caso de cesión del crédito o préstamo hipotecario…………………………………………………………..254 F) Hipotecas multidivisa………………………………………………255 G) Comisión por reclamación de posiciones deudoras………………257 H) Cláusula de imputación de pagos…………………………………258 I) Cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones genéricas………………………………………………………………..258 J) Cláusula de 360 días para el cálculo de los intereses………………259 K) Cláusula IRPH de determinación del interés………………………261 L) Retención de parte de capital no entregado………………………...262 M) Renuncia del deudor a la cancelación parcial……………………...263 3.- CLÁUSULAS ABUSIVAS DE MAYOR RELEVANCIA SOCIAL……………………………264 3.1. Abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago…….265 A) Concepto………………………………………………………………265 B) Planteamiento de la cuestión………………………………………….266 C) Posición del TS y del TJUE…………………………………………..272 D) Cuestión prejudicial…………………………………………………..278 E) Conclusiones. Repercusión en la calificación registral……………….279 3.2. Abusividad de las cláusulas suelo……………………………………….283 A) Concepto……………………………………………………………..283 B) Planteamiento de la cuestión…………………………………………284 C) La STS de 9 de mayo de 2013……………………………………….286 D) El control de transparencia material…………………………………290 E) La irretroactividad de los efectos de la nulidad……………………...294 F) Reiteración de la misma doctrina…………………………………….298 G) Voto particular en la STS de 25 de marzo de 2015………………….300 H) Corrección por TJUE. S. de 21 de diciembre de 2016………………301 I) Modificación de la doctrina del TS…………………………………..305 J) Conclusiones. Repercusión en la calificación registral………………308 3.3. Abusividad de los intereses de demora…………………………………315 A) Concepto y regulación………………………………………………315 B) El cambio por la STJUE de 14 de marzo de 2013. El art. 114.3 LH..318 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 6 C) Sentencias del TS sobre intereses de demora……………………….320 D) Cuestión prejudicial…………………………………………………323 E) Conclusiones. La calificación registral de los intereses de demora…326 F) Conclusiones. Repercusión en la calificación registral……………….335 3.4. Abusividad de la cláusula de gastos de la hipoteca……………………336 A) Concepto…………………………………………………………….336 B) Clases de gastos y normativa aplicable……………………………...337 C) STS de 23 de diciembre de 2015 ……………………………………343 D) Los gastos tributarios del préstamo………………………………….347 E) Criterios para su consideración como abusivas……………………...354 F) Conclusiones: Repercusión en la calificación registral………………355 CAPÍTULO QUINTO LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: UN PROBLEMA NO RESUELTO Y UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN 1.- UN PROBLEMA POR RESOLVER …………………………………………………….361 2.- LOS LÍMITES DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS……..365 2.1. ¿Es la calificación registral la solución a las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios?...............................................................................................365 2.2. Resumen de la posición actual de la DGRN sobre calificación de préstamos hipotecarios. …………………………………………………………………………368 A) Ámbito subjetivo…………………………………………………………369 B) Análisis del art. 12 LH……………………………………………………370 C) Ámbito objetivo…………………………………………………………..370 D) Normativa autonómica……………………………………………………373 2.3. Consecuencias prácticas de la calificación registral……………………………374 A) La limitación de los intereses de demora: ¿Un ejemplo de éxito o un fracaso?.......................................................................................................................................374 B) ¿La calificación del registrador, suspendiendo cláusulas abusivas de un préstamo hipotecario, supone realmente una ayuda al consumidor?..........................................378 2.4. La intervención del notario……………………………………………….383 2.5. Una propuesta de solución……………………………………………….384 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 7 3.- PLANTEAMIENTO DE UN SISTEMA DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE MODELOS…………………………………………………………387 3.1. Precedentes en el ámbito europeo………………………………………..387 A) La Eurohipoteca, ¿un modelo a seguir?............................................388 B) El proyecto CROBECO de la Comisión Europea………………….391 3.2. Antecedentes en el ámbito nacional o interno…………………………396 A) La vigilancia de la Administración Pública en los contratos de seguro……………………………………………………………………………396 B) La previsión de un modelo de hipoteca en el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito……………………………………………...398 3.3. Contenido concreto de la propuesta de solución………………...…….400 4.- LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA HIPOTECA CON MODELOS DE CLÁUSULAS……401 4.1. ¿Quién redactaría y aprobaría el modelo?............................................401 4.2. Contenido del modelo………………………………………………….402 4.3. Elementos formales……………………………………………………403 4.4. Previsible oposición a la medida propuesta…………………………..405 A) Las entidades de crédito ……………………………………….405 B) Consumidores……………………………………………………407 C) Notarios…………………………………………………………407 D) Registradores……………………………………………………408 4.5. Ámbito de aplicación…………………………………………………..409 A) Ámbito objetivo…………………………………………………410 B) Ámbito subjetivo. Concepto de consumidor…………………….410 4.6. La puesta en práctica: Diseñando un proyecto legislativo…………….411 A) Propuesta de modificación del Proyecto de ley reguladora de contratos de crédito inmobiliario……………………………………………………………………….412 B) Propuesta de modificación de la Ley Hipotecaria……………………415 C) Propuesta de modificación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación……………………………………………………………………………….415 D) Propuesta de modificación de la Ley 2/2009…………………………415 5.- MODELO DE CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN OBLIGATORIA A LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON CONSUMIDORES………………………………………416 5.1. Justificación de la redacción propuesta del modelo……………………416 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 8 5.2. Modelo propuesto de cláusulas de incorporación obligatoria en los préstamos con consumidores.......................................................................................420 CONCLUSIONES………………………………………………………………….428 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………434 ANEXO DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES CITADAS ………………….448 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 9 ABREVIATURAS AJD Actos Jurídicos Documentados AL Anteproyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario Art. Artículo BCORPME Boletín del Colegio de Registradores de España BdE Banco de España BGB Bürgerliches Gesetzbuch. Código Civil de Alemania BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCo Código de Comercio CE Constitución española CECA Comunidad Europea del Carbón y el Acero CGPJ Consejo General del Poder Judicial CORPME Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España DA Disposición adicional DF Disposición final DGDEJ Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DOUE Diario Oficial de la Unión Europea FEIN Ficha Europea de Información Normalizada FiAE Ficha de advertencias estandarizadas IAJD Impuesto de Actos Jurídicos Documentados IRPH Índice de referencia de préstamos hipotecarios ITP Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 16 para que pueda inscribirse. Se lleva a cabo por el registrador, y es esencial para los efectos del Registro, puesto que la presunción de exactitud y veracidad del contenido del Registro y sus efectos legitimadores, que sólo pueden sostenerse si se refiere a situaciones jurídicas cuya adecuación al ordenamiento jurídico ha sido previamente comprobada de modo que merezcan tal presunción. Por ello, la calificación puede implicar, respecto de los actos, contratos o cláusulas concretas de ellos, la negación del acceso al Registro y de sus efectos cuando no se cumplan los requisitos necesarios. Dentro de la calificación en general se tratará en este trabajo de las principales cuestiones que se suscitan en la calificación de los préstamos hipotecarios en general y de las cláusulas abusivas en particular. Siendo la hipoteca de necesaria inscripción en el Registro (1875 CC y 145 LH) y basándose la ejecución en los extremos contenidos en la misma (art. 130 LH), una adecuada calificación de las hipotecas y de las cláusulas que conforman su contenido hará que respecto de aquellas cláusulas que se configuren como abusivas se pongan de manifiesto y se rechace su inscripción, trasladando además la iniciativa desde el consumidor (que en otro caso debería alegar la abusividad) al acreedor predisponente que pretenda su inscripción, que debería recurrir si no está conforme la calificación negativa. La calificación registral constituye, pues, una medida fundamental para acabar con este tipo de cláusulas mediante el control preventivo que había echado en falta el TJUE. De acuerdo con todo lo expuesto, el objetivo de este trabajo es analizar de qué modo la calificación registral que hace el registrador antes de inscribir la hipoteca podría servir como el control preventivo necesario que permitiese acabar con las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios. Si se establece un adecuado control preventivo se podría evitar el colapso de los tribunales a que nos hemos visto abocados en los últimos años con la presentación de demandas por cláusulas abusivas y la posibilidad de oposición al procedimiento especial de ejecución de hipoteca. 4.- ESTADO DE LA CUESTIÓN Y SISTEMÁTICA UTILIZADA La calificación registral de las cláusulas abusivas se ha tratado en diversos artículos, si bien de una manera parcial, centrándose en una o varias cláusulas concretas o con ocasión de una reforma legal específica. De igual modo también han existido trabajos más amplios sobre calificación de los préstamos hipotecarios en general. Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia de esta materia en los últimos años, el gran número de Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 17 Sentencias y resoluciones recaídas sobre la materia, la nuevas normas publicadas y sobre todo el cambio de conciencia social respecto de este tipo de cláusulas, considero que puede suponer una aportación muy interesante la visión registral de los efectos de la inclusión de cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios y cómo la calificación, como principal actividad jurídica de los registradores, podría servir de ayuda en la lucha contra este tipo de cláusulas y la protección del consumidor hipotecario. La sistemática utilizada parte de una breve, pero completa explicación de las instituciones jurídicas que van a entrar en juego: la calificación registral en el Capítulo Primero, actividad que considero debe entenderse en su esencia para conocer sus importantes efectos jurídicos y por ello la necesidad de que se dé publicidad registral de las cláusulas que puedan resultar nulas. Pero también junto a ello las limitaciones de la calificación, lo que en cierto modo determinará la solución propuesta en este trabajo. En el Capítulo II, se hace un estudio cronológico de la normativa y evolución de la protección de los consumidores en sus distintos ámbitos, con especial incidencia en la protección frente a las cláusulas abusivas y junto a ello de la figura del préstamo hipotecario, institución a la que se ciñe el estudio de las cláusulas abusivas por su importante relación con el Registro de la Propiedad. Una vez concretado el ámbito y alcance de la calificación, de las cláusulas abusivas y del préstamo hipotecario se analizan, en el Capítulo Tercero, las diversas fases por las que ha pasado la calificación de las cláusulas abusivas hasta hoy. Como veremos, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha pasado de prácticamente restringir esta posibilidad a marcar unos límites claros de cuáles son los supuestos en el que el registrador está obligado a denegar la inscripción de una determinada cláusula por ser abusiva. Todo esto, marcado por los cambios de nuestro Ordenamiento Jurídico en materia de protección a los consumidores y ya en fechas más recientes por las diversas Sentencias (fundamentalmente del TJUE y del TS) que se han dictado sobre esta cuestión. El análisis de esta evolución resulta muy interesante para poder descubrir también algunas de las causas indirectas de la situación actual de los préstamos inscritos con cláusulas abusivas. En el Capítulo IV, se realiza un análisis de las cláusulas no inscribibles de los préstamos hipotecarios, con un repaso a las diferentes cláusulas de los mismos distinguiendo las que no son inscribibles tanto por su carácter abusivo como por otras causas. Para ello se parte de un análisis del contenido de la escritura de préstamo hipotecario y de lo que tras la calificación deberá conformar el asiento de hipoteca en el Registro. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 18 Dentro del análisis de las diferentes cláusulas que deberían rechazarse por su carácter abusivo, se lleva a cabo un estudio especial de aquellas cláusulas que han generado una mayor conflictividad y relieve social como las cláusulas suelo, las de intereses de demora, las cláusulas de gastos o las cláusulas de vencimiento anticipado por impago. En el análisis de las diferentes cláusulas del préstamo se tiene en cuenta la evolución seguida por la normativa, la jurisprudencia y las Resoluciones de la DGRN, si bien respecto de algunas de ellas la solución definitiva se encuentra pendiente tanto de cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE como del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En el Capítulo Quinto se realiza un resumen de la posición actual de la calificación registral de las cláusulas abusivas y su verdadera eficacia como solución a la problemática objeto de estudio y a continuación se ofrece una propuesta de solución a la cuestión de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios de la cual se puede adelantar que a pesar del planteamiento inicial propuesto, excede del estricto ámbito de la calificación registral. En un primer momento, al afrontar la redacción de este trabajo partía de una premisa, que pretendía fundamentar en el mismo, que era la posibilidad de que mediante el efectivo ejercicio de la calificación registral en relación a los préstamos hipotecarios sin las limitaciones que tradicionalmente venía estableciendo la DGRN se podía obtener unas hipotecas que careciesen de cláusulas abusivas. En definitiva que el control preventivo que suponía la calificación registral sería suficiente para terminar con las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. Sin embargo, a medida que avanzaba en el estudio y la redacción del mismo iba siendo consciente de que la calificación no podía ser la única solución a las cláusulas abusivas. La abundante jurisprudencia recaída sobre este tema en estos años y la complejidad de alguno de los temas planteados, unida al limitado alcance de la calificación registral en cuanto a los medios previstos por la Ley, demostraban que sin restar mérito a la importancia de la calificación registral en la lucha contra las cláusulas abusivas, la solución definitiva para acabar con estas prácticas debía venir por otro lado. Es por ello que quizá apartándome un poco del tema principal de la calificación se desarrolla en la última parte de este trabajo lo que entiendo debería ser la solución al problema de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. Siempre que el legislador se tomara en serio este tema y decidiera de una vez por todas en aplicar con firmeza un sistema que no tolere la existencia de estas cláusulas. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 19 La adopción de una solución definitiva es de vital importancia no sólo para los consumidores, sino también y especialmente para la subsistencia de la hipoteca, puesto que la existencia de las cláusulas abusivas y las modificaciones legales posteriores han afectado especialmente a una de sus principales ventajas: la posibilidad de hacer efectiva la garantía mediante un procedimiento de ejecución, rápido y previsible para el acreedor, que redundaba sin duda en las facilidades para la concesión de los préstamos que llevaban aparejada este tipo de garantía. No hay duda que en estos últimos cinco años la hipoteca y el préstamo hipotecario han cambiado más que quizá los últimos cincuenta años, como consecuencia de las sucesivas reformas legales habidas y las que aún quedan por llegar. Se trataría de establecer una regulación que permita dar a la hipoteca y al sistema hipotecario una estabilidad para los años venideros, de modo que sirva, como la ha hecho hasta ahora, de instrumento fundamental para la adquisición de vivienda y crecimiento económico de los españoles. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 20 CAPÍTULO PRIMERO LA CALIFICACIÓN REGISTRAL 1.- LA CALIFICACIÓN COMO PRINCIPIO HIPOTECARIO Teniendo en cuenta los importantes efectos jurídicos y económicos que hemos visto que produce la publicidad registral a través del Registro de la Propiedad, resulta esencial un control de legalidad y validez de los actos y negocios jurídicos que pretenden su acceso al Registro. Se evita así que gocen de publicidad registral títulos no válidos que no cumplan con los requisitos legales. Control que constituye la calificación registral. La calificación forma parte de los principios hipotecarios, a los que vamos a referirnos con carácter previo por la importancia que tienen en la regulación del Derecho Hipotecario dentro del que se configuran como normas que regulan y configuran la publicidad inmobiliaria. En nuestro país se comenzó a hablar de los principios hipotecarios a raíz de una serie de artículos sobre la materia de JERÓNIMO GONZÁLEZ, que después se reunieron en una sola obra 1 . Los principios hipotecarios se definen como aquellas reglas jurídicas fundamentales que organizan el régimen de publicidad inmobiliaria y sirven de base al sistema hipotecario de un país determinado, y que pueden obtenerse por inducción o abstracción de diversos preceptos de Derecho positivo. Son auténticas normas jurídicas, no meros principios generales del Derecho, y como señala LACRUZ BERDEJO 2 , son normas cuya formulación ha sido convencionalmente abreviada, de modo que con una sola palabra o expresión, se da a conocer una determinada regulación. 1 Dichos trabajos fueron publicados en Madrid en 1924 como GONZÁLEZ MARTÍNEZ, J., Estudios de Derecho Hipotecario (orígenes, sistema y fuentes). Más adelante, la Asociación de Registradores de la Propiedad (antecesora del actual Colegio de Registradores de España), lo publicó como Principios hipotecarios, Madrid, 1931. Dichos trabajos se recogen hoy en el Tomo I de Estudios de Derecho Hipotecario y Civil, Civitas-Thomsom, Cizur Menor, 2011. 2 LACRUZ BERDEJO, J.L., SANCHO REBULLIDA, F.A. y otros, Derecho Inmobiliario Registral, Elementos de Derecho Civil, Tomo III bis, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 38-39. Véase también FANDÓS PONS, P., Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, Atelier, Barcelona, 2008, p. 33. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 21 Se han realizado muchas clasificaciones de los principios hipotecarios, pero optaremos aquí por la que la que distingue según el momento en el que operan los diferentes principios dentro del procedimiento registral. Se distingue así entre: i) Principios previos a la inscripción: rogación (art. 6 LH) y calificación o legalidad (art. 18 y 3 LH). ii) Principios simultáneos a la inscripción: prioridad (art. 17 LH), especialidad (art. 9 LH y 51 RH) y tracto sucesivo (art. 20 LH). iii) Principios posteriores a la inscripción: legitimación (art. 38 LH) y fe pública registral (art. 34 LH). Dentro de estos principios, que vendrían a ser la estructura del Derecho hipotecario, es esencial el principio de legalidad y dentro del mismo la calificación como control de validez e inscribibilidad de los documentos presentados en el Registro. El principio de legalidad supone que al Registro sólo puedan acceder títulos válidos, exigiendo como regla general titulación pública o auténtica (art. 3 LH) -con las correspondientes excepciones 3 - y siempre un control realizado por el registrador de los títulos por los que se constituyen, adquieren, modifican o extinguen derechos que pretenden obtener publicidad registral. Tradicionalmente el principio de legalidad registral se ha desglosado en los términos señalados; distinguiendo entre la necesidad de titulación pública o auténtica y la calificación del registrador, que realiza un control de legalidad e inscribibilidad del acto cuya registración se pretende. La calificación registral es el control de legalidad realizado por el registrador competente territorialmente del acto o negocio y que es requisito imprescindible para que dicho acto o negocio acceda al Registro practicándose el asiento correspondiente y que producirá los efectos que la legislación hipotecaria le atribuye. 3 Son supuestos de inscripción mediante documento privado: la instancia privada de heredero único (art. 14 LH), los cuadernos particionales formados por comisarios o contadores partidores (art. 80 RH), la inscripción a favor del legatario cuando toda la herencia se ha distribuido en legados y no existiera contadorpartidor o albacea facultado para efectuar la entrega (art. 81 RH), la inscripción de foros y subforos (arts. 69 y 70 RH) y la distribución de responsabilidad hipotecaria entre varias fincas. Como supuestos de anotaciones mediante documento privado podemos señalar: la anotación de créditos refaccionarios (arts. 59 LH y 155 RH), la anotación preventiva de derecho hereditario (art. 46 LH), anotación preventiva a favor de los acreedores de la herencia o de un concurso (arts. 45 LH y 172 RH) y la anotación de legado (art. 56 LH y 147 RH). Y como supuestos de cancelación mediante documento privado: las de las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 156 LH), la cancelación de cualquiera de las anotaciones extendidas mediante instancia privada en los términos señalados y la cancelación de hipotecas en garantía de obligaciones sujetas a condición resolutoria (arts. 143 LH y 238 y 239 RH). Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 22 Sin embargo, es muy interesante la distinción que hace GARCÍA GARCÍA 4 , que identifica el principio de legalidad y el de calificación registral y afirma, que si bien en un sentido amplio el principio de legalidad y la calificación registral se complementan - puesto que uno de los presupuestos de la calificación es la necesidad de documentación pública o auténticano deben confundirse, ni en su concepto, ni en su importancia, ya que, en un sentido estricto, el principio de legalidad debería identificarse únicamente con la calificación registral en el ámbito del Derecho hipotecario. Señala GARCÍA GARCÍA que ello es así porque la titulación auténtica pertenece a los «medios de prueba de la calificación registral» y que como tales medios de prueba pueden existir otros. Es la calificación registral lo que supone una característica esencial y estructural de nuestro sistema hipotecario, y lo que le identifica con el principio hipotecario de legalidad. Lo esencial del principio de legalidad en nuestro sistema es el control de la misma que hace el registrador para atribuir mediante la inscripción del derecho, los efectos que son propios de la publicidad registral. En este mismo sentido ROCA SASTRE y ROCA SASTRE MUNCUNILL 5 también señalan que «la exigencia de titulación auténtica como regla general, ya que cuenta limitadas excepciones, guarda en el principio de legalidad una relación meramente instrumental o coadyuvante, pues hay sistemas registrales, como los anglosajones, en las que la calificación registral, o sea, el principio de legalidad también existe y, en cambio, no se da la exigencia general de la titulación auténtica como cauce adecuado para la inscripción». Además no en todos los casos se va a exigir documentación pública o auténtica para la práctica de un asiento en el Registro. Nuestra legislación admite distintos supuestos en que se practicarán asientos (de inscripción, anotación preventiva, nota marginal o cancelación) sin la exigencia de titulación pública y, por tanto, mediante documento privado. Frente a ello la calificación del registrador es imprescindible con independencia del carácter público o privado del vehículo formal en el que consta el acto o contrato inscribible. Por lo que del principio de legalidad en el sentido amplio del componente imprescindible es siempre la calificación. 4 GARCÍA GARCÍA, J.M., Derecho Inmobiliario registral o hipotecario Tomo III. Calificación, tracto, especialidad y otros principios, Civitas, Madrid, 2002, pp. 335-337. 5 ROCA SASTRE y ROCA SASTRE MUNCUNILL, «Derecho Hipotecario» 9ª Edición, en GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. (Coord.), La Calificación registral, Tomo I, Civitas, Madrid, 2008, p. 2213. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 23 Por ello, la exigencia de titulación pública o auténtica ha de entenderse más como un medio de prueba de los elementos de la publicidad registral (titular registral, acto o contrato, derecho real inscribible) que como principio hipotecario. Además, habría que distinguir entre el principio de legalidad con carácter general y la legalidad registral. Esta última, tiene unos efectos característicos en el ámbito del tráfico jurídico inmobiliario que implica una eficacia «erga omnes» del contenido del Registro y una protección del tercero de la que carece el documento judicial derivado de un procedimiento que tendrá efectos de cosa juzgada entre las partes litigantes pero no frente a terceros, y diferente también del documento autorizado por un notario, en el que dará fe y forma pública al acto que los otorgantes lleven a cabo; y debe autorizarlo «cumpliendo la legalidad», pero no con los efectos propios de los asientos registrales que son los que en definitiva le atribuye la inscripción (legitimación, fe pública). Ello sin perjuicio de los importantes efectos traditorios de que goza según nuestro sistema traslativo la escritura pública a través de la tradición instrumental, pero sin llegar a otorgar la seguridad conferida por la publicidad registral al derecho y al titular inscrito mediante las presunciones señaladas y frente a terceros. AMORÓS GUARDIOLA también coincide en identificar el principio de legalidad registral y el de calificación registral, con la suficiente entidad como para configurarlo como un principio hipotecario autónomo, escapando así a la tradicional clasificación de los principios hipotecarios. Afirma, que la idea de legalidad es un requisito exigido en todo Estado de Derecho, y que, como tal, aparece así recogido como uno de los principios fundamentales de nuestra Constitución. Pero que, sin embargo, la legalidad así considerada es tan amplia y tan genérica que aporta poco a la función calificadora de los registradores, más allá de la sujeción que a dicho principio constitucional debe someterse en el ejercicio de su profesión como el resto de profesionales del Derecho. Por ello entiende que es más acertada la formulación no solo del principio de legalidad sino junto a él e identificándose con el mismo en el ámbito registral el principio de calificación registral 6 . 2.- SIGNIFICADO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL 6 AMORÓS GUARDIOLA, M., «El significado de la Calificación Registral», en GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., La Calificación registral Tomo I, op. cit., pp. 660-673. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 24 Como ya hemos señalado, la importancia y podríamos decir, la esencia de la calificación registral reside en los importantes efectos que produce. Por ello, la calificación que realiza el registrador hay que ponerla en relación con los efectos que se van a atribuir por el Registro a los asientos que se publiquen. El significado de la calificación registral no es otro que asegurar que los derechos y situaciones que acceden al Registro son conformes a la realidad, a la legalidad vigente y merecedores de la protección que nuestro sistema les brinda. El contenido del Registro, puesto de manifiesto a través de los medios de publicidad formal, tiene una eficacia erga omnes, de manera que los terceros no podrán alegar ignorancia frente a una titularidad que conste en el Registro y, a la vez, los titulares de los asientos que resulten del Registro ven asegurados sus derechos al mismo tiempo que el propio sistema registral asegura -mediante el juego de los principios de tracto sucesivo, legitimación y calificaciónque dichos derechos no sufran modificación o cancelación alguna sin el consentimiento de su titular o sin que el mismo haya podido intervenir en el procedimiento en que se lleva a cabo dicha modificación o cancelación. No olvidemos tampoco, que dichos efectos pueden llegar a proteger una adquisición realizada a non domino: la del tercero hipotecario que se lleva a cabo por el principio de fe pública registral, en los casos en que dicho tercero cumple los requisitos del artículo 34 LH 7 . El principio de legitimación implica una presunción iuris tantum de exactitud del contenido del Registro (puede probarse lo contrario), mientras que la adquisición del tercero protegido por la fe pública registral implicará una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario. 7 El principio de fe pública registral es esencial dentro del sistema hipotecario español, teniendo en cuenta que supone una presunción iuris et de iure de exactitud del Registro en favor del tercero que adquiere confiando en el contenido del Registro. El ordenamiento jurídico protege al que adquiere mediante un negocio jurídico oneroso, de un titular registral aunque haya adquirido de quien no era dueño y lo protege de una manera absoluta, sin posibilidad de prueba en contrario siempre que cumpla los requisitos que se recogen en el art. 34 LH: ser tercero, adquirir de titular inscrito, a título oneroso de buena fe y siempre que no consten en el Registro la causa de nulidad, anulabilidad o rescisión de la transmisión. Existen no obstante determinadas excepciones y suspensión de la eficacia de este principio como en los casos de adquisición por herencia de quien no es legitimario (art. 28 LH) o inmatriculación de fincas (art. 207 LH). Sobre el principio de fe pública registral hemos de destacar los trabajos de GORDILLO CAÑAS en los que se alude a la significación e inspiración germánica del principio de fe pública: GORDILLO CAÑAS, A., «El principio de fe pública registral (I)», en ADC, Vol. 59, Nº 2, 2006, pp. 509-656; GORDILLO CAÑAS, A., «El principio de fe pública registral (II)», en ADC, Vol. 61, Nº 3, 2008, pp. 1057-1216; GORDILLO CAÑAS, A., «La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica», en ADC, Vol. 54, Nº 1, 2001, pp. 5-257. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 25 De este modo, como señala PARDO NÚÑEZ 8 , las declaraciones del último asiento practicado, aunque sea inexacto, en beneficio del tercero de buena fe, se imponen no solo a cualquier derecho no inscrito, inoponibilidad de lo no inscrito como efecto característico de los sistemas registrales de corte latino, sino también a todos los contradictorios inscritos con anterioridad. Por lo que los efectos de la inscripción tienen una fuerza comparable con los sistemas de tipo germánico y ello pese a que como afirma este autor el sistema español cuenta con un sistema registral sencillo y en el que, añadimos, tiene especial importancia el control de legalidad que supone la calificación. Ese interés por proteger los derechos e intereses de los terceros, los justifica PARDO NÚÑEZ 9 desde el punto de vista del análisis económico del Derecho en la responsabilidad que de la legalidad del asiento practicado atribuye al registrador el ordenamiento jurídico. Todo sistema de seguridad de derechos lleva consigo el riesgo de que los titulares originarios se vean perjudicados como consecuencia de la práctica de inscripciones improcedentes. En el sistema español no se intenta prevenir ese riesgo haciendo participar a todos los posibles perjudicados de la confección del asiento, sino atribuyendo esa responsabilidad al registrador, que de este modo tiende a hacer presentes en el proceso de inscripción y (a través de la calificación) los intereses de los posibles perjudicados por su práctica. En la calificación del registrador late no sólo una genérica intención de velar por el cumplimiento de la legalidad. Está presente una verdadera preocupación del registrador por proteger los intereses de los posibles perjudicados por la práctica del asiento del que se derivarán unos derechos adquiridos. Porque de los posibles perjuicios que se causen será directamente responsable el registrador que firmó el asiento. La importancia de la calificación registral radica por tanto en los efectos que derivan de dicha actuación jurídica del registrador. El control que hace el registrador determinará, en caso de que la calificación sea negativa (denegando o suspendiendo la inscripción), que los derechos a que den lugar el acto o negocios jurídicos que pretenden su acceso al Registro se vean privados de la protección y publicidad que les otorga el Registro. 8 PARDO NÚÑEZ, C. «La organización del tráfico inmobiliario. El sistema español ante el Derecho comparado», en GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., La calificación registral, op. cit. p. 63. 9 Idem. Op. cit. p. 87. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 32 Así GARCÍA GARCÍA 14 al tratar este aspecto amplio del concepto legal de calificación afirma que «La calificación registral (del registrador y, en su caso, de los órganos del recurso contra la calificación) resulta de la totalidad de los preceptos de la Ley Hipotecaria y de otras leyes recientes, formando un todo unitario y coherente, del que no se puede extraer una sola de las palabras utilizadas por el legislador, porque ello afectaría a la totalidad del ordenamiento inmobiliario en su conjunto». Se está refiriendo este autor cuando habla de leyes recientes a los supuestos de los Estatutos de Autonomía antes mencionados y a las Leyes 24/2001, de 27 de diciembre y la Ley 24/2005 de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad, que modificaron sin alterar su esencia diversos aspectos de la calificación. Además también con relación a la calificación no podemos olvidar que su concepto legal también resulta de otras leyes especiales como la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la legislación urbanística, etc. Y en el tema en que nos interesa en este trabajo habrá que atender además a leyes especiales como la Ley 41/2007 de 7 de diciembre por la que se modifica la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, o la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Dicho todo esto, sí que vamos a referirnos a los preceptos específicos de la calificación en la legislación Hipotecaria y de los que tradicionalmente se ha deducido el concepto legal de calificación. Son los artículos 18, 19, 19 bis, 65, 66, 99 y 253.3, 258 y 322 a 329 de la Ley Hipotecaria y los artículos 98 a 111 del Reglamento Hipotecario. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria cuya evolución legislativa hemos visto establece hoy en su primer párrafo: «Los registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así Cataluña). En Cataluña hay una ley específica (Ley 5/2009, 28 abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña) y el órgano que resuelve esos recursos es la Direcció General de Dret i Entitats Juridiques 14 GARCÍA GARCÍA, J.M., op. cit. p. 345 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 33 como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro». Éste es por tanto el precepto general en materia de calificación, que la reconoce, y establece su ámbito y medios. Los párrafos siguientes del artículo 18 regulan el plazo para calificar (15 días), su cómputo y los efectos de la calificación realizada fuera de plazo. De los demás preceptos que hemos señalado conviene destacar el artículo 19 en cuanto al procedimiento en caso de calificación negativa. El artículo 19 bis, modificado por la Ley 24/2001 citada que regula la calificación positiva y negativa y la calificación por registrador sustituto y el artículo 65 que se refiere a las faltas subsanables y no subsanables. Además el artículo 99 se refiere a la calificación de documentos relativos a la cancelación de asientos y los artículos 322 a 329 a los recursos contra la calificación. De la regulación en el Reglamento Hipotecario destacaremos los artículos 98, 99 y 100 que regulan el ámbito de la calificación según se trate de documentos notariales, administrativos o judiciales respectivamente. 3.3. Concepto doctrinal de calificación registral Sin perjuicio del concepto legal de calificación que deriva de las normas indicadas, son muchos los autores que han querido dar un concepto de calificación con el que explicar de cierto modo la importancia que la misma tiene en nuestro Derecho Hipotecario. Es tradicional comenzar por la conocida afirmación de JERÓNIMO GONZÁLEZ 15 que afirmaba que «si la inscripción en nuestra patria no reviste el carácter de sentencia definitiva y firme, ni goza de la fuerza atribuida a la cosa juzgada, crea una situación privilegiada, superior a las protecciones posesorias y a las presunciones emanadas de la titulación auténtica, y el registrador, órgano encargado de esta metamorfosis, debe resolver sobre la existencia y extensión del derecho inscribible, en un procedimiento hipotecario que asegure la concordancia del Registro y de la realidad jurídica. De otro modo, los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios». 15 GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, J. Estudios de Derecho Hipotecario (orígenes, sistemas y fuentes), Imprenta de E. Mestre, Madrid, 1924. Recogido también en la obra colectiva citada «La calificación registral» pp. 443- 457. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 34 Son muy numerosos los autores que han venido definiendo la calificación registral como actividad principal del registrador y a través de la cual se obtiene el control de legalidad, como facultad de decidir si accederá o no al Registro el título presentado y como consecuencia podrá resultar protegido por los efectos de la inscripción 16 . De los distintos conceptos doctrinales que se han dado, destacaría los de VIDAL FRANCÉS y GARCÍA GARCÍA. Así, VIDAL FRANCÉS refiriéndose al concepto de calificación señala que es «el examen o comprobación que de los títulos sujetos al Registro realiza el Registrador de la Propiedad para determinar si están o no ajustadas a derecho y en consecuencia si merecen o no la protección y eficacia del Registro. Evidentemente este examen de legalidad no se refiere a una legalidad genérica, sino que tiene que situarse dentro del propio contenido del Registro de la Propiedad que es el de hacer eficaces erga omnes los derechos reales inmobiliarios». 17 16 Son muchos los autores y las definiciones que de la calificación se han dado, como tales podemos aquí señalar los siguientes: MORELL Y TERRY en su obra «Legislación Hipotecaria» define la calificación como «La facultad de examinar, censurar, admitir o rechazar el título sujeto a inscripción. Es acto por el cual el Registrador examina los títulos inscribibles y decide sobre su admisión o no admisión en el Registro. Por ella se establece, digámoslo así, una comparación entre el título y las disposiciones legales que le son aplicables, a fin de que la inscripción reúna todas las garantías posibles de estabilidad y firmeza», en MORELL Y TERRY, J. Comentarios a la legislación hipotecaria. Tomo III, Reus, Madrid, 1934; PEÑA Y BERNARDO DE QUIRÓS afirma que «calificar es decidir si el hecho del cual se solicita el asiento haga al Registro con los requisitos exigidos para que sea registrable, es decir, consiste en determinar si conforme a la ley procede o no practicar el asiento solicitado» en PEÑA Y BERNARDO DE QUIRÓS, M., Derechos Reales, Derecho Hipotecario. Derecho Civil, estudios comentarios y notas, Tomo II. Ed. Colegio Registradores de la Propiedad, Madrid, 1999; ROCA SASTRE se refería a la calificación en relación al principio de legalidad afirmando que «el principio de legalidad es el que impone que los títulos que pretendan su inscripción en el Registro de la Propiedad, sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que en los libros hipotecarios solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos», en ROCA SASTRE, R.M., «Derecho hipotecario» recogido en la obra colectiva citada La calificación registral, op. cit.; AMORÓS GUARDIOLA por su parte señala que «la función calificadora se traduce en el juicio crítico que realiza el Registrador acerca de la legalidad o inscribibilidad de los títulos presentados en solicitud de inscripción» y añade que la calificación registral se va a referir no sólo al documento en su aspecto formal, sino también a su contenido (aspecto material) en AMORÓS GUARDIOLA, M., «Los Registros Jurídicos de Bienes en el Derecho Español» conferencia pronunciada en el II Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en Madrid en 1975 y recogido en sus Estudios jurídicos, Editada por el Colegio de Registradores, op. Cit; LACRUZ BERDEJO define la calificación como «el acto de examinar los diversos aspectos del instrumento supuestamente inscribible sometidos al juicio del Registrador, para decidir si el acto o contrato contenido en él puede tener acceso a los libros, o bien si debe denegar la práctica del asiento», en LACRUZ BERDEJO, J.L. «Dictamen sobre la naturaleza de la función registral y la figura del Registrador», en RCDI, 1979, núm. 530, pp. 77-180, reproducido como «La naturaleza de la función registral y la figura del Registrador», en Ponencias y Comunicaciones presentadas al IV Congreso Internacional de Derecho Registral, México 1980 CORPME Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, 1981, pp. 1-126 y el propio LACRUZ en la misma obra cita la definición dada por CAMY SÁNCHEZ CAÑETE que la define como «aquella decisión jurídica solemne, dada por el encargado del Registro, mediante la que se declara que el acto o negocio objeto de ella reúne o no los requisitos legales para obtener la protección registral». 17 VIDAL FRANCÉS, P. «La problemática actual en la calificación registral», Conferencia en el Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña recogida en la obra colectiva citada La Calificación Registral, Tomo I, p. 280. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 35 Y GARCÍA GARCÍA añade que «la calificación no se agota en un simple examen del acto, negocio o documento con la finalidad de cumplimiento de las leyes, que es un deber general y común de cualquier funcionario y de cualquier particular, sino que consiste en un control específico de la legalidad de los documentos y de los negocios a los efectos que produce la publicidad registral de los asientos registrales, es decir en íntima relación con la actividad registral, que, por ello, no se puede suplir por una actividad distinta a la registral». 18 Considero importantes las definiciones de estos dos autores porque frente a otras explicaciones de la calificación, en las que se destaca fundamentalmente el control y examen por el registrador de la legalidad de los documentos y actos que pretenden su acceso al Registro, en las definiciones de esos dos autores, aparece un matiz o puntualización muy importante y que tendrá, como intentaremos demostrar a lo largo de este trabajo, unas importantes consecuencias. Este matiz no es otro que el que la calificación no implica un control o examen de legalidad en abstracto del mero cumplimiento de las normas de nuestro ordenamiento, sino que se refiere en concreto a la posibilidad de su inscripción en el Registro, por lo que habrá que atender en cada caso a circunstancias que van más allá de las meras normas o preceptos. Deberá hacerse de acuerdo con la legalidad, pero puede y debe ser un control que contemple las consecuencias y efectos que dicha inscripción, cancelación, anotación o práctica de nota marginal tiene sobre el propio derecho publicado y en relación a terceros. No sería un control de legalidad en abstracto sino de inscribibilidad, de acceso al registro, lo que en ocasiones supone ir más allá del mero control de legalidad (puede ser conforme a la legalidad pero no inscribible), y a la vez no supone una declaración de nulidad 19 . 3.4. Naturaleza de la calificación 18 GARCÍA GARCÍA, J.M., en Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Op.cit. p. 334. 19 Los ejemplos de estos supuestos en que la calificación va más allá del mero control de legalidad son diversos; en el ámbito de calificación de las hipotecas hay toda una labor de identificación de aquellas cláusulas que a pesar de ser legales y admitidas en la práctica, no van a tener acceso al Registro por carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria. Por ejemplo numerosas cláusulas de vencimiento anticipado o las previsiones sobre obligaciones del prestatario, o el posible aval o fianza que se añade al contrato de préstamo hipotecario. En todos estos casos carecen de dicha trascendencia inmobiliaria pues en nada afectan al derecho inscribible que es la hipoteca ni a la obligación por ella garantizada. Más adelante en este trabajo se exponen todos estos supuestos en un examen detenido. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 36 La cuestión de la naturaleza jurídica de la calificación registral daría para realizar otro trabajo de estas características 20 . Por ello, nos vamos a limitar aquí a exponer las principales teorías que se han formulado al respecto, y las críticas que a las mismas se han hecho. En realidad, las teorías sobre la naturaleza de la calificación registral se refieren más bien a las teorías que de la naturaleza del procedimiento registral se han formulado. De modo que quien considera que el procedimiento registral participa de la naturaleza judicial o jurisdiccional considerará que la calificación es un acto de jurisdicción o quien atribuye al procedimiento registral un carácter de procedimiento administrativo configurará de este modo también la calificación. Son varias las teorías que se han formulado sobre la naturaleza de la calificación registral, teniendo en cuenta las especiales características de la misma y los importantes efectos que produce. Son principalmente cuatro: la que configura el procedimiento registral con naturaleza judicial, aquélla que considera la calificación como un acto de naturaleza administrativa, la que la configura como un acto que participa de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria y la que considera que la calificación tiene una naturaleza especial distinta de las anteriores. A) La calificación como un acto de naturaleza judicial o jurisdiccional. En un primer momento, con la aparición de la calificación en la Ley Hipotecaria de 1861 21 algunos autores partían de considerar la función del registrador como una función jurisdiccional. Se equiparaba la decisión registral de inscribir o no un documento a las resoluciones judiciales, ya que de la decisión de inscribir podría derivarse una posición inatacable y la pérdida definitiva de un derecho de un titular. Siendo en este caso esa decisión una declaración de derechos. ROMANÍ CALDERÓN 22 defendía esta naturaleza judicial de la función calificadora afirmando que «el funcionario que tiene a su cargo esta oficina (el Registro de la 20 Así LACRUZ BERDEJO J.L. en su obra «Dictamen sobre la naturaleza de la función registral», op. cit, realiza un exhaustivo análisis de esta cuestión relacionándole además con otras figuras del Derecho. 21 Así en la revista de jurisprudencia El Faro Nacional en su nº172 de fecha 16 de febrero de 1861 se destacaban que las funciones de registrador eran muy similares a las de un juez. 22 ROMANÍ CALDERÓN, J., Carácter de la función calificadora ¿Es de naturaleza judicial o administrativa?, en RCDI, núm. 26, febrero de 1927, pp. 81-86. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 37 Propiedad) no pertenece en España al orden judicial, pero la calificación que realiza supone una función judicial o jurisdiccional; determina si con arreglo al derecho objetivo ha podido originarse o no el acto real que la inscripción debe reflejar, y en su caso la autoriza dando fuerza de verdad legal a su determinación que por ello produce todos los efectos, que según la legislación hipotecaria, se derivan de la inscripción». Otros autores que también defendieron la función calificadora como una función judicial fueron CASTRO 23 y CAMY SÁNCHEZ CAÑETE 24 , que define la decisión derivada de la calificación como «verdadero juicio hipotecario». También más recientemente ÁLVAREZ CAPEROCHIPI 25 . Sin embargo esta teoría de la función judicial ha sido rechazada puesto que ni el registrador es un órgano judicial, ni resuelve con carácter jurisdiccional (como veremos una de las características de la calificación es que carece del efecto de cosa juzgada), ni existe contienda entre partes. B) Teoría de la calificación como función administrativa. Frente a la posición de la doctrina que entendía que la función calificadora era una función judicial destaca aquel otro sector que defiende su carácter administrativo siendo durante un tiempo objeto de debate enconado entre ambas posiciones. Esta teoría que configura la calificación como acto administrativo y el procedimiento registral como procedimiento de esa misma naturaleza, tiene una importante influencia italiana a través de ZANOBINI 26 que configura la función registral como «una función administrativa de Derecho Privado», expresión que acuñó este autor en un artículo publicado en 1918 en la Rivista di Diritto Pubblico y que utilizó para designar aquellas funciones que la Administración Pública tiene encomendadas, cuyo contenido material es de Derecho privado y que son desempeñadas por funcionarios externos al orden judicial. 23 CASTRO, F., Manual de Derecho Hipotecario (obra adaptada al programa de Notarías), Instituto Reus Centro de Enseñanza y Publicaciones, Madrid,1928, pp. 248-286, recogido parcialmente en la obra colectiva citada «La Calificación Registral», Tomo III, pp. 2558-2561. 24 CAMY SÁNCHEZ CAÑETE, B. Comentarios a la legislación hipotecaria, op. cit. pp. 575-576. 25 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J.A., Derecho Inmobiliario Registral, Ed. Civitas, Madrid, 1986, pp. 66-75. 26 ZANOBINI, G. «L’esercizio privato delle pubbliche funzioni e l’organizazione degli enti pubblici», en Scritti vari di diritto pubblico, Miln, 1955, p. 87. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 38 Como principales exponentes de esta doctrina en España tenemos a GONZÁLEZ PÉREZ 27 y OGÁYAR AYLLÓN 28 y más recientemente a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ 29 que asume este carácter administrativo de la función calificadora en el ámbito del Registro Mercantil. Estos autores distinguen como hemos señalado, el aspecto material que pertenece al Derecho Civil o privado, y el aspecto funcional o procedimental que pertenecería al Derecho Administrativo, y entre ellas la función calificadora. Así, argumentan que en el Registro de la Propiedad la finalidad de la inscripción es pública (la publicidad inmobiliaria), quien lleva a cabo la decisión de inscribir es un funcionario público (el registrador de la propiedad) y el propio Registro de la Propiedad es un servicio público. De aquí deducen que la función de calificación es una función administrativa en cuanto proviene de su órgano administrativo (registrador), encuadrada en un servicio público (el Registro) y cuya finalidad (la publicidad registral) es también pública. Además, recientemente, las reformas introducidas en la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre en algunos preceptos relativos a la calificación podría servir para abonar esta teoría por cuanto se remiten para determinados aspectos a la norma que regula el procedimiento administrativo 30 , (en materia de notificación de calificación negativa y el cómputo de los plazos en materia de recurso). También las leyes 24/2001, de 27 de diciembre y 24/2005 de 18 de noviembre, introdujeron diversas modificaciones en el ámbito de la calificación que harían hoy en día aún más defendible esta posición doctrinal. En concreto la calificación sustitutoria, que a solicitud del presentante ante una calificación negativa, realiza el registrador sustituto que determina un cuadro preestablecido (art. 275 bis LH). Este funcionamiento llevado al ámbito del Derecho Administrativo sería el equivalente claro al recurso de reposición y siguiendo esta comparación el recurso gubernativo sería el recurso de alzada, y quedaría después abierta la vía judicial, siendo sin embargo en el caso de los recursos 27 GONZÁLEZ PÉREZ, J., en «Naturaleza del procedimiento registral», en RCDI, núm. 256, 1949, pp. 581- ss; y en «El recurso gubernativo contra la calificación del Registrador de la Propiedad», en Escritos en homenaje al Profesor Prieto-Castro, Nacional, Madrid, 1979, pp. 589-641. 28 OGÁYAR AYLLÓN, T., «Impugnación de la calificación registral», en RCDI, núm. 500, 1974, p. 13. 29 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C., El Registro Mercantil, Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 47; también en «La Administración Pública de Derecho Privado y los actos administrativos que inciden en las relaciones jurídico-privadas. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994. Sala Primera» en Revista de Administración Pública, núm. 143, mayo-agosto de 1997, pp. 211-228. 30 Hoy la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ha derogado la anterior Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 39 contra la calificación el orden jurisdiccional competente el civil y no el contencioso administrativo. Ésta es una de las principales críticas que se ha hecho a esta teoría sobre la naturaleza de la calificación. No es un acto administrativo porque no es susceptible de recurso contencioso-administrativo, sino de un recurso ante la jurisdicción civil. Recurso que puede interponerse directamente contra la calificación del registrador o contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado resultado de un recurso gubernativo contra aquélla 31 . Como argumentos en contra de este carácter administrativo de la calificación se señalan también la atribución del conocimiento de los recursos contra la calificación en materia de Derecho Civil especial o foral propio de una Comunidad Autónoma a los órganos jurisdiccionales civiles de dicha Comunidad (art. 324.2 de la LH). GUILARTE GUTIÉRREZ señala que la nueva fase de recurso ante la DGRN podría encajar en la idea de un procedimiento administrativo especial, en el que se decide por un órgano de la Administración, pero que es mucho más difícil configurar el procedimiento registral como procedimiento administrativo siquiera con ese carácter de especial en la primera fase del mismo, en la que entra la calificación propiamente dicha, desde el momento en que la calificación es una actividad sometida a derecho privado, llevada a cabo por un funcionario público, pero que está al margen de una relación de servicio o 31 VALERO FERNÁNDEZ-REYES, A., «Los recursos contra la calificación registral», en Cuadernos de Carlos Hernández Crespo, núm. 31, julio-septiembre de 2011, http://www.registradoresdemadrid.org/revista/31/index, fecha de consulta: 21/03/2017, afirma sobre este punto que «La Ley 24/2001 de 27 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social, reguló mediante la modificación del artículo 328 de la Ley Hipotecaria la posibilidad de impugnar judicialmente las resoluciones (expresas o presuntas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado en recursos contra las calificaciones registrales, acabando así con el anómalo sistema anterior en el que el recurso gubernativo se sustanciaba ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, cuyo auto era recurrible en alzada ante la DGRN. De esta manera se acomoda también la calificación registral y las resoluciones DGRN al mandato de los artículos 24 y 106 CE, es decir al necesario control jurisdiccional. Posteriormente, como ya se ha indicado, la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre de reformas para el impulso de la productividad introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de impugnar directamente ante los Tribunales de Justicia las calificaciones negativas de los Registradores (artículo 324 de la Ley Hipotecaria), por tanto, el tradicionalmente llamado recurso gubernativo ante la DGRN ha pasado a ser meramente potestativo. Pues bien, este recurso judicial, posible en los dos citados supuestos, pero con la misma tramitación, se trata de un proceso que compete a la jurisdicción civil (juzgados civiles de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble o, en su caso mercantiles), aunque tiene un carácter especial por razón de la materia y con algunos tintes contencioso-administrativos también por razón de su objeto. Este hecho de que la jurisdicción competente sea la civil y no la contencioso-administrativa, deriva de la naturaleza especial de la función y calificación registral, y confirma que las resoluciones DGRN, si bien son actos de la administración pública, no son actos administrativos en sentido estricto, ya que la materia que constituye su contenido no es administrativa sino de naturaleza civil, registral o mercantil». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 40 encuadramiento jerárquico en la Administración, con plena autonomía y total responsabilidad por la actividad que desarrolla, y que se refiere a cuestiones que dirimen intereses puramente privados 32 . C) La calificación como un acto de jurisdicción voluntaria. La teoría que quizás ha tenido más aceptación entre la doctrina civilista sobre la calificación es la que la configura como un acto de jurisdicción voluntaria, pero que se realiza por un funcionario –registradorque no es judicial sino administrativo. Inició esta corriente JERÓNIMO GONZÁLEZ que destacaba las importantes analogías con la función judicial, pero advirtiendo que en el procedimiento registral no hay contienda entre partes, ni resulta de la cuestión decidida la fuerza de cosa juzgada, y que por ello debía situarse la función registral entre los actos de jurisdicción voluntaria, «por servir principalmente al desarrollo normal de las relaciones jurídicas y para legitimar situaciones inmobiliarias, cualesquiera que sean las naturales repercusiones de los asientos practicados en el juicio contradictorio que sobre las mismas pudiera entablarse» 33 SANZ FERNÁNDEZ 34 sigue a este autor afirmando que la teoría de la calificación como un acto e jurisdicción voluntaria se aceptaba sin discusión por toda la doctrina y también la jurisprudencia antes señalada de que el procedimiento hipotecario (y por tanto la calificación) es un acto de jurisdicción voluntaria. Otros muchos autores han defendido la calificación como un acto de jurisdicción voluntaria o de garantía, como ROCA SASTRE 35 que defendió esta postura señalando ciertas notas caracterizadoras de la calificación como son: llevarse a cabo por un funcionario administrativo que es el registrador, la especialidad del procedimiento hipotecario que se rige por las normas contenidas en la Ley y en el Reglamento Hipotecario y que la calificación tiene por objeto practicar una inscripción o rechazarla y en consecuencia inscribir o no un derecho real o situación jurídica, pero no declarar la existencia o inexistencia de un derecho controvertido entre partes contendientes. 32 GUILARTE GUTIÉRREZ, V., El procedimiento registral y su revisión judicial: fundamentos y práctica, Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 66. 33 GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, J., Estudios de Derecho Hipotecario…, op. cit., pp. 434-435. 34 SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho Hipotecario, Tomo II p. 151. 35 ROCA SASTRE, R.M., Derecho Hipotecario 1968, 6ª Edición, pp. 246-250 y que fue reiterada en ediciones posteriores como la de ROCA SASTRE, R.M. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., en Derecho Hipotecario, 9ª edición, 2008, p. 222. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 41 No cabe duda de que estas características hacen muy especial a la calificación como acto de jurisdicción voluntaria. Otros autores más modernos han defendido también esta posición en cuanto a la naturaleza de la calificación, que ya advertimos que ha sido la que más seguidores ha obtenido. Así VIDAL FRANCÉS 36 que la distingue de la función administrativa, de la judicial y también de la notarial, AMORÓS GUARDIOLA 37 que habla de «iurisdictio» aunque formal y no material que resuelve sobre la inscribibilidad sin que haya contradicción entre las partes, HERNÁNDEZ GIL 38 que considera la calificación como acto de jurisdicción voluntaria ya que afirma que éstos no son sólo realizados por jueces y FERNÁNDEZ DEL POZO 39 que añade la idea de que se trata de una función pública realizada por un profesional privado. Esta teoría también ha sido seguida en ocasiones por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Así la Resolución de 12 de junio de 1925 configuraba la calificación como un «acto de jurisdicción voluntaria especial». En igual sentido las Resoluciones 14 de octubre de 1932 (Gaceta de 15 de noviembre de 1932) y 10 de abril de 1934 (Gaceta de 29 de abril de 1934). Y excluyendo la aplicación de la legislación de procedimiento administrativo entre otras la Resolución de 3 de marzo de 1961 (BOE de 3 de abril 1961) que atribuye a la jurisdicción ordinaria las cuestiones derivadas de los títulos inscribibles, afirmando que la doctrina hipotecaria moderna «estima que el recurso gubernativo constituye uno de los supuestos de la denominada jurisdicción voluntaria; de ahí sus diferencias con los procedimientos de la contenciosa, puestos de manifiesto a través de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha declarado inadmisible la interposición del recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de este 36 VIDAL FRANCÉS, P., «Problemática actual en la calificación registral», en La Calificación Registral, op.cit., pp. 326-343, defiende esta distinción de los actos administrativos y judiciales, diciendo que la calificación pretende la tutela de los intereses privados y que supone conseguir la seguridad jurídica (preventiva) de los derechos reales inmobiliarios mediante la publicidad de los mismos frente a todos. Y también la distingue de la función notarial atendiendo a la necesidad del secreto de protocolo que tiene dicha función frente a la publicidad que otorga el Registro, pero además por la necesidad de independencia, objetividad e imparcialidad que son necesarias para la calificación y que precisa que se preserve y se evite cualquier tipo de interferencia por la vinculación que pueda tenerse con las partes contratantes. 37 AMORÓS GUARDIOLA, M., «Significado de la calificación registral» en La Calificación Registral, Tomo I, p. 621. 38 HERNÁNDEZ GIL, F., Introducción al Derecho Hipotecario, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. 147-ss. 39 FERNÁNDEZ DEL POZO, L., El nuevo Registro Mercantil: Sujeto y Función Mercantil Registral. Crítica sobre su ámbito institucional, Ed. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1990. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 48 En este sentido se pronuncia CHICO y ORTIZ 51 diciendo que al ejercerla el registrador realiza «una actividad de fondo jurídica o legislativa, que exige un pleno conocimiento de las disposiciones legales, de los principios informadores del sistema y ciencia jurídica para penetrar en el difícil campo en el que se trata de distinguir lo real de lo personal». En relación con ello, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1973 (BOE de 8 de noviembre de 1973) destacaba la calificación como función creadora de derecho. b) Es una función de control de legalidad. Que realiza el registrador y que debe distinguirse de los controles de legalidad realizados por otros funcionarios u operadores jurídicos que intervengan en la operación. GARCÍA GARCÍA 52 relaciona esta función de control de legalidad con que es una función exclusiva y específica del registrador y que ha de diferenciarse de la obligación de cumplimiento de las leyes que tiene el notario, así como de la función de la Administración en los expedientes administrativos comunes y de la función judicial. Frente a ellos la función de calificación como control de legalidad se ha de relacionar con la publicidad de los asientos registrales y la eficacia erga omnes de los mismos. Cita este mismo autor para distinguir la actuación registral y notarial la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de abril de 2002 (BOE de 5 de junio de 2002) al decir: «Debe partirse del distinto ámbito y efectos de la escritura pública y del Registro. Mientras que la primera atañe a la forma del negocio jurídico, lo segundo atiende a la publicidad de los derechos reales que en su caso se pueden haber creado en virtud del mismo y sus efectos frente a terceros adquirentes. De ahí que no siempre y necesariamente hayan de coincidir los requisitos exigidos por la legislación notarial para la redacción de las escrituras con los requisitos impuestos por la legislación hipotecaria para practicar la inscripción». GÓMEZ GÁLLIGO 53 destaca este carácter de exclusividad del registrador. La función calificadora la atribuye el Estado en exclusiva al registrador que ni siquiera puede 51 CHICO Y ORTIZ, J.M., Calificación jurídica, conceptos básicos y formularios registrales, Marcial Pons, Madrid, 1987, pp. 21-71. 52 GARCÍA GARCÍA, J.M., Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, op.cit. pp. 426-427. 53 GÓMEZ GÁLLIGO, F.J., «La calificación registral», en Boletín del Colegio de Registradores, año XLIV, número 159, (2ª época), julio-agosto de 2009, pp. 1577-1620. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 49 consultar a la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre aquellas cuestiones que hayan de ser objeto de calificación 54 . c) Es una función rogada. Una de las características del procedimiento registral consiste en que el inicio del mismo (y por ello también la calificación) ha de hacerse a instancia de parte. El principio de rogación 55 impone que no pueda ponerse en marcha el procedimiento registral si no hay una petición en tal sentido que implica la presentación del documento en el Registro. A la vez junto con ese inicio a instancia de parte y no de oficio tenemos que en las restantes fases del procedimiento sí que se activa de oficio, sin necesitar nuevas solicitudes por ejemplo, para proceder a la práctica del asiento si la calificación es positiva. d) Es una función inexcusable y obligatoria. El hecho de que sea una función rogada que exija solicitud del interesado, no excluye el que una vez practicado el asiento de presentación el registrador esté obligado a calificar sin que pueda rehuir esta responsabilidad. Resulta del artículo 18 LH al decir de modo imperativo que los registradores «calificarán». GARCÍA GARCÍA 56 dice que este carácter obligatorio de la calificación la acerca a la función judicial en la que tampoco cabe ninguna excusa para no resolver el caso planteado. 54 Hay que tener en cuenta la posibilidad que recoge el art. 273 LH de consulta a la DGRN pero en ningún caso sobre cuestiones sujetas a calificación. Este artículo establece que «Los Registradores podrán consultar directamente con la Dirección General cualquiera duda que se les ofrezca sobre la inteligencia y ejecución de esta Ley o de su Reglamento, en cuanto verse sobre la organización o funcionamiento del Registrador, y sin que en ningún caso puedan ser objeto de consulta las materias o cuestiones sujetas a su calificación». En cuanto a la admisión hoy del llamado recurso a efectos doctrinales, la DGRN en las Resoluciones de 14 de julio y 15 de octubre de 2007 (BOE de 3 de julio y 20 de noviembre de 2007) y el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de mayo de 2000 (ROJ: STS 4145/2000 - ECLI:ES:TS:2000:4145), admitieron que la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del Registrador. Aunque tras la reforma de la legislación hipotecaria por Ley 24/2001 se haya suprimido la posibilidad de interponer recurso a efectos doctrinales, la tramitación del recurso debe admitirse considerando la antedicha doctrina jurisprudencial según la cual «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado». Por último en cuanto la exclusividad en la calificación hay que ponerlo en relación también con la posibilidad de la calificación sustitutoria conforme al art. 19 bis LH. 55 El artículo 6 LH, que es el que se señala como fundamento de este principio, recoge quién puede solicitar la inscripción en el Registro. Junto a esta regla general de función rogada existen también supuestos en que el Registrador puede calificar y actuar de oficio como el supuesto de solicitud presunta del art. 353 del RH en el que el hecho de solicitar certificación de cargas a la práctica de su asiento conlleva la de la cancelación de asientos caducados y la extensión de la presentación del art. 425 RH a todas las fincas que contenga el documento y a todos los actos inscribibles que del mismo resulten. 56 GARCÍA GARCÍA, J.M., «Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario», op.cit., p. 428. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 50 AMORÓS GUARDIOLA 57 la denomina como actuación obligatoria y CHICO ORTIZ 58 habla de la «necesidad» de la calificación diciendo que «frente a la misma no puede alegarse por su posible dificultad, la oscuridad legislativa, la existencia de una laguna, la posible consulta a órganos superiores, la dificultad en las buscas, etc..» Es muy interesante el carácter de «aporía» que le da este autor a la calificación. Así configura la calificación como un «trabajo aporético» y cita a VIEHWEG 59 que define la aporía como «una cuestión que es acuciante o ineludible, la falta de un camino, la solución de un problema que no es posible aportar» y señala CHICO que es idea «cuadra perfectamente con la nota de la inexcusabilidad que preside la labor calificadora, de manera que el registrador debe inexcusablemente resolver el caso o problema planteado» 60 . Este carácter obligatorio de la calificación, por otra parte, no impide que el registrador pueda suspender la calificación como en caso de falta de pago de impuestos (art. 254.1º y 255 LH) o por falta de índices (art. 161 RH) o presentación simultánea de títulos contradictorios, lo que a su vez puede dar lugar a la práctica de anotación preventiva (art. 42.9 LH). Pero estos casos no son en ningún caso imposibilidad derivada de la dificultad de la cuestión planteada. e) Tiene carácter personalísimo. La calificación es indelegable y una función personalísima de manera que el registrador no puede hacer descansar su decisión mediante la consulta a sus superiores sobre cuestiones sujetas a calificación (art. 273 LH). 57 AMORÓS GUARDIOLA, M., «Significado de la calificación registral», Conferencia pronunciada en Jornadas sobre Registro y Seguridad Jurídica, 9 y 10 de mayo de 1994, en La Calificación Registral, Tomo I, op. cit., p. 621. 58 CHICO Y ORTIZ, J.M., «Calificación Jurídica, conceptos básicos y formularios registrales», op.cit., p. 732. 59 VIEHWEG, T., Topik und jurisprudenz (1953), publicada en Mnich en su original alemn. Su primera versión en italiano (Tpica e jurisprudenza) fue publicada en 1962 por Giuffr en Miln. Traducida al castellano por Luis Dez Picazo y prologada por Eduardo Garca de Enterra en 1964, sera editada por Taurus. Para la lectura de los trabajos de este autor desde 1969 a 1988 véase la versión castellana de Jorge M. Sea (con corrección de E. Garzón Valdés y R. Zimmerling), Tpica y filosofa del derecho, Barcelona: Gedisa, 1990. Hay una última edición de Civitas de 2007. Theodor Viehweg (1907-1988) filosofo del derecho lemán que en el año de 1953 publicó su obra Topik und Jurizprudenz, cuya idea principal era reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía el resurgimiento del modo de pensar Tópico o Retórico. Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas ó técnica del pensamiento problemático. Partiendo de la definición, encontramos que Viehweg, establece una distinción entre éstos dos términos: Problema y aporía. Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta y aporía es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta, pero que la tenemos que buscar cueste lo que cueste. Viehweg la define como una cuestión acuciante e ineludible, respecto de la que no está marcado un camino de salida. En la ciencia del derecho estamos expuestos a resolver aporías y la aporía principal de la jurisprudencia es determinar qué es lo justo aquí y ahora. 60 CHICO Y ORTIZ, J.M., «Calificación Jurídica, conceptos básicos y formularios registrales», op.cit. p. 734. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 51 La calificación del registrador es un derecho y a la vez una obligación que la ley impone al registrador competente y que por ello no puede ser compartido. Para el caso de registros servidos por más de un registrador en régimen de división personal, los últimos párrafos del art. 18 LH establecen unos criterios que pretenden una cierta uniformidad en la calificación que beneficie el servicio público. f) Es responsable o imputable. Como consecuencia del carácter obligatorio y personalísimo, de la calificación responde el registrador que la ha llevado a cabo. Ello resulta también del art. 18 LH al decir que «los registradores calificarán bajo su responsabilidad…», y como vimos es una de las especiales características de la calificación que hace que sea difícil encuadrarla en una categoría ya existente en relación a su naturaleza jurídica y ello porque de la actuación del registrador –que es un funcionario públicono se hará responsable a la Administración del Estado, sino que la ley responsabiliza al propio registrador. Esta responsabilidad puede ser de tipo penal cuando la actuación pueda tipificarse como delito o falta penada por el Código Penal. Puede ser responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados por su actuación (art. 296 LH) y puede ser también responsabilidad disciplinaria si en el ejercicio de la función se comete alguna de las faltas que recogen los artículos 313 a 318 LH que distinguen entre faltas leves, graves y muy graves y sus respectivas sanciones. En cuanto a la responsabilidad del registrador podemos destacar la opinión de PARDO NÚÑEZ que afirma que frente al sistema alemán en el que existen consentimientos formales, en el sistema español del Registro de la Propiedad la garantía de legalidad del asiento se consigue encargando al registrador su confección y haciéndole responsable de los eventuales daños indemnizables que se ocasionarían con su práctica. De manera que es el registrador quien, para salvaguardar su responsabilidad, protege a los posibles terceros que puedan resultar afectados por la práctica del asiento y a quienes la ley no necesita, por tanto, hacer intervenir en la redacción del mismo 61 . g) Es independiente. 61 PARDO NUÑEZ, C., «La organización del tráfico inmobiliario. El sistema español ante el Derecho Comparado», op.cit. p. 727. En el mismo sentido expresado de ser la responsabilidad del registrador al fundamento de la facultad de calificar, se pronuncia también F. MENDEZ desde el punto de vista del análisis económico del Derecho en MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. «La función calificadora: una aproximación desde el análisis económico del derecho», en GÓMEZ GÁLLIGO, F.J., (Director) La Calificación Registral, Tomo I, op.cit. p. 32. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 52 Para que de la calificación sea responsable, la ley debe dar garantías de independencia, de modo que el resultado de la función sea total y libremente imputable al registrador. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha ido perfilando esa independencia del registrador en la calificación y así ha manifestado que la calificación es independiente de las manifestaciones del notario y de la calificación jurídica del acto otorgada que hubiere hecho el mismo (Resolución de 20 de febrero de 1992 [BOE de 2 de mayo de 1992]). No vinculan al registrador las calificaciones y decisiones anteriores que hubiere tomado él mismo sobre asuntos similares; sobre este punto la Resolución de 21 de septiembre de 1978 (BOE de 11 de octubre de 1978), señala que el artículo 127 RH autoriza al registrador a emitir nuevos juicios calificativos y alegar defectos que anteriormente no había señalado, pero como el ejercicio de esta facultad puede llevarle a cometer abusos, el propio precepto reglamentario establece como contrapunto, su corrección disciplinaria si procediera atendida las circunstancias del caso. Tampoco vincula al registrador la calificación del mismo documento hecha por otro registrador distinto (Resoluciones de 5 de febrero de 1988 [BOE de 16 de febrero de 1988], 30 de junio de 1992 [BOE de 29 de julio de 1992] y 3 de octubre de 2014 [BOE de 31 de octubre de 2014]. Tampoco está sometido el registrador a las órdenes de ningún superior jerárquico, lo que se mantiene incluso respecto de los órganos judiciales, (art. 136 RH 62 ). Sin embargo en este sentido también ha de tenerse en cuenta el art. 327 LH que en su párrafo décimo, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, señala que la resolución que estime el recurso contra la calificación y dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y publicada en el Boletín Oficial del Estado, «tendrá carácter vinculante para todos los registros mientras no se anule por los tribunales» y que «la anulación de aquella, una vez firme, será publicada del mismo modo». Esta nueva redacción ha dado lugar a una larga polémica 63 en la que no podemos entrar ahora, pero en principio debe entenderse que se trata de carácter vinculante para el caso concreto y no si el supuesto planteado es diferente. 62 Un auto del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 10 de septiembre de 2007 consideraba derogado este art. 136 RH basándose en que si el Tribunal Supremo había declarado nulos los artículos del Reglamento Hipotecario, introducidos por RD 1867/1998, referidos al recurso gubernativo por considerar que debía estar regulado por Ley, por la misma razón el procedimiento del art. 136 RH debía estar regulado por ley al regular un procedimiento judicial y debía en consecuencia considerarse igualmente derogado. 63 Fundamentalmente se planteó con supuestos de calificación de poderes por parte de Registradores, que se oponían a la interpretación que daba la Dirección General de los Registros y del Notariado en un momento determinado al art. 98 de las leyes 24/2001 y 24/2005. Así como mero ejemplo podemos señalar la Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 53 Al tratar de esta característica de la calificación, GÓMEZ GÁLLIGO, destaca que independencia no puede entenderse como sinónimo de arbitrariedad, y junto al adjetivo de independiente añade el de «libre» 64 . h) Tiene garantías de imparcialidad. Esta característica está muy relacionada con la de la independencia, siendo estas garantías de imparcialidad que exige la ley también las que en parte van a dar lugar a la independencia del registrador en la calificación. Y así con carácter general tenemos que el registrador es imparcial respecto de las partes del negocio, no siendo ninguna de ellas cliente del registrador. Tampoco es cliente el funcionario autorizante del documento que no elige en ningún caso al registrador sino que el título se presentará en el Registro que le corresponde por competencia territorial en función de donde radique la finca (art. 1.2 de la LH). La imposibilidad de elegir registrador para la calificación 65 , al venir éste determinado por la competencia territorial, es una imprescindible garantía de imparcialidad, ya que no existirán presiones para modificar el sentido de la calificación bajo la amenaza de acudir a otro registrador distinto. No hay que obviar que esta posibilidad de la libre elección del registrador se ha barajado en diversas ocasiones, también como consecuencia de presiones de los operadores económicos como es el caso de las entidades de crédito. sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009 (ROJ:SAP M 18684/2009 – ECLI:ES:APM:2009:18684) que anula la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 2008 (BOE de 5 de marzo de 2008) en cuanto a la interpretación del citado art. 98 en materia de poderes. 64 GÓMEZ GÁLLIGO, F.J. «La calificación registral», BCORPME. núm. 159, año 2009. p. 1577. Señala este autor que el registrador únicamente está sometido a otros órganos o autoridades en vía de recurso gubernativo o jurisdiccional. 65 Sí que se han permitido la libre elección de registrador para determinados servicios o funciones registrales, pero no para la calificación. Así será posible la libre elección de registrador para la emisión de notas simples informativas y notas de localización del Índice General Informatizado, para la presentación de documentos a fin de remitirlos al registro competente para la práctica del asiento de presentación, o para el asesoramiento en materia registral a los consumidores. En este sentido el artículo 222.8 LH establece que «Los interesados podrán elegir libremente el Registrador a través del cual obtener la información registral relativa a cualquier finca, aunque no pertenezca a la demarcación de su Registro, siempre que deba expedirse mediante nota simple informativa o consista en información sobre el contenido del Índice General Informatizado de fincas y derechos. La llevanza por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles del citado Índice General no excluye la necesidad de que las solicitudes de información acerca de su contenido se realicen a través de un Registrador». Y el art. 258.1 LH que «El Registrador, sin perjuicio de los servicios prestados a los consumidores por los centros de información creados por su colegio profesional, garantizará a cualquier persona interesada la información que le sea requerida, durante el horario habilitado al efecto, en orden a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles, los requisitos registrales, los recursos contra la calificación y la minuta de inscripción». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 54 Estas presiones, también materializadas en algunas anteproyectos de ley 66 , no han tenido resultado y ello porque tratándose la calificación de un control de legalidad de un acto o contrato que puede tener efectos, a través de la publicidad registral, frente a terceros, resulta claramente improcedente la aplicación de la libre competencia a esta materia. En este mismo sentido se pronunció el Tribunal de Defensa de la Competencia en la Resolución de 17 de junio de 2002 del Pleno, que alude a la función de calificación como de control de legalidad y productora de una publicidad de interés público para la Administración del Estado y por tanto excluida de la consideración de operador económico en el mercado de servicios 67 . También la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 4 de julio de 2002, respondiendo a una consulta sobre la procedencia del actual cuadro de sustituciones a efectos del artículo 275 bis LH, se manifestó claramente a favor de la necesaria competencia territorial de la actuación del registrador y de su necesidad como garantía de la independencia e imparcialidad de la calificación. 68 Para garantizar la imparcialidad del registrador en el ejercicio de la función calificadora nos encontramos también con todo el régimen de incompatibilidades que recoge el art. 102 del RH 69 , y con las incompatibilidades del cargo de modo que, según el art. 66 Algún borrador del anteproyecto de la ley que luego fue la 24/2001, contemplaba la libre elección de registrador. En la regulación definitiva desaparece totalmente esa pretensión manteniéndose el sistema de competencia territorial. Sí se regula en dicha ley la calificación por registrador sustituto, pero no es tal libre elección de registrador, ya que se produce únicamente en caso de solicitud ante calificación negativa del registrador competente territorialmente y no es libre elección porque le corresponderá al registrador que resulte del cuadro de sustituciones (arts. 19 bis y 275 bis LH). Realmente lo que se pretende evitar son las calificaciones extravagantes o excesivamente rígidas. 67 Añadía además el Tribunal de Defensa de la Competencia ante esta denuncia (por cierto, de un notario) que la voluntad del legislador de mantener la competencia territorial era clara puesto que seguía vigente el art. 1 de la LH (y el 17 del RD 1784/1996, de 19 de julio del Reglamento del Registro Mercantil para este último) tras la importante reforma que había tenido la Ley Hipotecaria en el último año (Ley 24/2001), y termina declarando este supuesto entre los amparados por el antiguo art. 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Hoy esta referencia debería entenderse hecha al art. 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. 68 Esta resolución recoge a su vez la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia aludida y supone una clara exposición de cuáles son las ventajas del sistema de competencia territorial existente afirmando que todos los sistemas registrales atribuyen al registrador la característica de exclusividad territorial en todos los aspectos (calificación e inscripción) y el nuestro no es excepción. Además, que de este modo se aseguran la independencia de las decisiones registrales; tanto más necesaria cuanto mayores sean los efectos del registro. 69 Tras la redacción dada por el RD de 4 de septiembre de 1998 establece: «Los Registradores no podrán calificar por sí los documentos de cualquier clase que se les presenten cuando ellos, sus cónyuges o parientes, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o sus representados o clientes, por razón del asunto a que tales documentos se refieran, tengan algún interés en los mismos. A estos efectos se considerará como interesados a los Notarios autorizantes. Los citados documentos se calificarán y despacharán por el Registrador de la Propiedad que corresponda con arreglo al cuadro de sustituciones, a quien oficiará al efecto el Registrador incompatible. Se exceptúa el caso previsto en el artículo 485 y cuando Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 55 281 de la LH, el cargo de registrador es incompatible con el de juez, fiscal, notario y en general con todo empleo o cargo público. El artículo 510 del RH también considera causa de incompatibilidad el parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad con el notario único del distrito. Y dentro de la responsabilidad disciplinaria del registrador el art. 313 de la LH en su letra f) tipifica como falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades. 70 Por último también como garantía de imparcialidad podemos añadir la inamovilidad del registrador que sólo puede ser trasladado con carácter forzoso, o separado del servicio, en virtud de sentencia firme o expediente instruido conforme a los artículos 315 a 318 de la Ley Hipotecaria. i) La calificación ha de ser global y unitaria. Resulta así del artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria que establece que «la calificación del registrador, en orden a la práctica de la inscripción del derecho, acto o hecho jurídico, y del contenido de los asientos registrales, deberá ser global y unitaria». Esta característica de la calificación, que en cierto modo supone una garantía de seguridad y certeza para los consumidores 71 exige que el registrador realice una única calificación del título, en la que se refiera a todos los posibles defectos que contenga el mismo, de manera que se eviten las sucesivas calificaciones de un mismo título señalando un defecto distinto una vez que se ha subsanado el anterior. Ahora bien hay que distinguir el supuesto en que la subsanación de un defecto advertido en el título inscribible contenga a su vez otro defecto que impida la inscripción, en cuyo caso dará lugar a una nueva nota de calificación negativa. Lo mismo sucede si se presenta para subsanar documentación que no había sido antes aportada, que será objeto de una nueva calificación sin infringir la unidad de calificación aludida. Este es el caso existan en el mismo término municipal dos o más Registros de la Propiedad, en cuyo caso lo verificará un Registrador no incompatible. El Registrador que accidentalmente deba calificar los documentos percibirá por su calificación y despacho solamente los honorarios que señala el Arancel, sin indemnización alguna por dietas y gastos de viaje y con deducción de lo que corresponda por razón de gastos de personal y de material». 70 En concreto el incumplimiento grave de las normas sobre incompatibilidades contenidas en la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, y en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas. 71 De hecho el artículo lleva como rúbrica «Información y protección al consumidor» y todo el artículo tiene la redacción dada por la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que también introdujo el epígrafe del precepto. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 56 que recoge el párrafo 2º del artículo 18 de la Ley Hipotecaria en el que se afirma que el registrador ha de volver a calificar el documento a partir de la subsanación realizada. Por lo tanto el concepto de calificación unitaria a que se refiere el artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria será en el sentido de realizarse una sola calificación y no varias y sucesivas cuando se trate de los mismos documentos y del mismo asiento de presentación. Si el mismo título causa un nuevo asiento de presentación podrá realizarse una nueva calificación en la que el registrador puede cambiar incluso de criterio. Así lo ha reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado entre otras en la Resolución de 21 de julio de 2009 (BOE de 19 de septiembre de 2009) en la que señalaba que la necesidad de calificación unitaria solo rige durante la vigencia del asiento de presentación. Una vez caducado el asiento y presentado el título bajo nuevo asiento el registrador puede hacer una calificación diferente. Sin embargo si el registrador advierte que por error ha omitido en la nota algún defecto que hubiera debido señalar deberá hacerlo constar aunque contradiga el principio de unidad de calificación. Ello conllevará la responsabilidad disciplinaria que corresponda, pero es preferible a practicar cualquier inscripción en base a una calificación errónea que pueda perjudicar a terceros. Así también lo ha reconocido el Centro Directivo que en resoluciones de 12 de noviembre de 2001 (BOE de 25 de enero de 2002) y 23 de abril de 2002 (BOE de 4 de junio de 2002) afirmaba que cabe incluir nuevos defectos en razón del interés público de la legalidad sin perjuicio de corrección disciplinaria o de las acciones del interesado perjudicado. Se considera por la Dirección General de los Registros y del Notariado que es preferente la seguridad de los terceros a la seguridad del interesado recurrente a que la calificación sea íntegra. Por su parte cuando el art. 258.5 LH exige que la calificación sea global se va a referir a que la nota debe contener todos los defectos advertidos en el documento como también resulta del artículo 127 del Reglamento Hipotecario 72 . GARCÍA GARCÍA, a este requisito de globalidad le da la vuelta y afirma que implica a «sensu contrario» que han de presentarse todos los documentos necesarios para la calificación 73 . 72 Sobre corrección disciplinaria por sucesivas calificaciones parciales de defectos, véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de febrero de 2003 (BOE de 14 de marzo de 2003). 73 GARCÍA GARCIA, J.M., Derecho Inmobiliario…, op. cit., p. 470. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 57 Cabe hacer un breve inciso aquí para afirmar que la unidad y globalidad de la calificación no se quiebra en los casos de suspensión de la calificación por falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones fiscales. 74 La Dirección General durante una época obligaba a configurar esa falta de pago (o acreditación de no sujeción o exención), como un defecto más dentro de la calificación, y si no se le consideraba así, sino como causa de suspensión y se calificaba posteriormente señalando algún defecto, consideraba que había vulnerado el principio de unidad y globalidad de la calificación amenazando con sanciones disciplinarias por ello (véase Resoluciones de 31 de enero de 2007 [BOE de 29 de marzo de 2007] y 16 y 27 de febrero de 2008 [BOE de 10 y 13 de marzo de 2008]). 75 La Dirección General de los Registros y del Notariado ha superado ya esta tendencia a considerar la falta de liquidación como un defecto. Como se manifiesta entre otras en la Resolución de 6 de mayo de 2009 (BOE de 30 de mayo de 2009) y otras posteriores. Y este criterio de distinguir claramente entre la suspensión de la calificación y la calificación propiamente dicha se ha mantenido por Juzgados de Primera Instancia que revocaron algunas de la Resoluciones antes mencionadas. Así la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lérida y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de León 76 . 74 El artículo 255 de la Ley Hipotecaria obliga a suspender la calificación y el despacho de los títulos presentados sin que se acredite el pago de los impuestos establecidos por las leyes a que se refiere el precedente artículo 254. Esta suspensión de la calificación y despacho de documentos hasta que se acredite el pago (o no sujeción o exención en su caso) de los impuestos a que estuvieran sujetos es una consecuencia directa del cierre registral que ordenan los artículos 54 Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, los artículos 122 y 123 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, el artículo 33 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones o 29/1987, de 18 de diciembre y el artículo 99 del Reglamento de dicho Impuesto aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. También hoy debe entenderse aplicable esta previsión para el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (antiguo impuesto de Plusvalía) de acuerdo con el artículo 254.5 LH, en relación con la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo. 75 La Resolución de 16 de febrero de 2008 (BOE de 10 de marzo de 2008) fue revocada en este punto por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lérida, que confirma ajustada a derecho la actuación del Registrador al suspender la calificación conforme el artículo 255 de la Ley Hipotecaria por falta de pago del Impuesto o justificación de su exención o no sujeción. 76 Esta sentencia es tajante al afirmar que «sin previa liquidación no hay calificación» y alude al rango legal del artículo 255 que obliga al registrador a atenerse a su contenido. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 64 autores también sitúan ciertos antecedentes de la protección de los consumidores en otros momentos posteriores, como consecuencia de la Revolución Francesa, en las normas de prevención del fraude en el comercio 88 , o en la protección que auspiciaban a los adquirentes de bienes los movimientos socialistas utópicos 89 . Como antecedentes también de los derechos del consumidor hay que destacar la aparición de las primeras cooperativas, como la constituida en Lyon llamada “Liga de Ultramarinos” que nació en el marco de una organización obrera en 1835, o en Inglaterra en 1844 en la ciudad de Rochdal. Estos precedentes se enmarcan aún dentro del movimiento sindicalista y de defensa de los trabajadores. Igualmente en Estados Unidos a finales del Siglo XIX y comienzos del XX aparecen las primeras “Ligas de Consumidores” que reclamaban la protección de los consumidores a través de regulaciones adecuadas a los distintos bienes y productos. Sin embargo estas normas concretas de saneamiento por defectos en las cosas vendidas no serían propiamente protección de los consumidores. La defensa de los consumidores no se limita a la exigencia de responsabilidad por productos defectuosos, ni puede estrictamente enmarcarse en la protección de los trabajadores fruto de la revolución industrial. Va mas allá, exigiendo una situación de preeminencia de una de las partes contratantes, que imponga las condiciones del contrato frente a una parte débil, que no tiene más alternativa que aceptarla sin que pueda negociar en pie de igualdad las condiciones y contenido del mismo. En la etapa de la codificación del Derecho Civil influenciada por el Code Napoleónico de 1804, destaca la importancia del principio de autonomía de la voluntad, en la que a los contratantes se les presumía libres e iguales para llevar a cabo dicho contrato. A ello se unía el que en esa época el contrato era algo excepcional que por ello era algo discutido y acordado en detalle por las partes, que actuaban en igualdad de condiciones. El Derecho en esta época se limita a reconocer el carácter de ley para las partes de los contratos concertados y a velar únicamente que el consentimiento fuera libremente emitido. No existe una situación de desequilibrio entre las partes contratantes si entre ellas conciertan libremente el contenido del contrato. Por ello, de Derecho de consumo y de protección de los consumidores no puede hablarse hasta que aparece la producción en masa, que da lugar al consumo y contratación 88 STUYCK, J. «European Consumer Law after the Treaty of Amsterdam: consumer policy in or beyond the internal market», Common Market Law Revier, 37 (2000), pp. 368-369. 89 REYES LÓPEZ, M.J., Derecho de Consumo, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2002, pp. 27-ss. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 65 en masa propiamente dicho, para lo que es necesario que exista una gran oferta de bienes y servicios y que, además, la contratación se produzca con un importante desequilibrio entre las partes que ya no son, como presuponían los Códigos Civiles, iguales entre sí, con acceso a toda la información y con la posibilidad de pactar todos los extremos del contrato. El consumo en masa lleva a la contratación en masa, donde ante el gran volumen de contratación se opta por la redacción (e imposición) unilateral del contrato por el que se ofrecen los bienes y servicios, debiendo la otra parte (ahora sí, consumidor) aceptar esas condiciones adhiriéndose a las mismas ante la alternativa de no poder adquirir el bien de que se trate si no es a través de esos contratos pre-redactados e impuestos. La concurrencia de todas estas circunstancias se produce en el periodo de entreguerras, después de la Gran Depresión de 1929, y fundamentalmente, tras la II Guerra Mundial, con la adopción de la economía de mercado y la masificación de la producción y el consumo. La aparición de la producción y venta en masa de bienes y servicios (primero en EE.UU. y más tarde en Europa) va acompañada de la aparición de una sociedad de consumo, respecto de bienes y servicios que no son ya exclusivamente los básicos para la subsistencia humana. Es en EE.UU. donde se enmarca, en su esencia, el nacimiento del movimiento consumerista y de protección de los derechos de los consumidores a través del discurso pronunciado por el Presidente John F. Kennedy, el 15 de marzo de 1962, ante el Congreso de su país. En el discurso, que tituló «Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest» 90 , defendió que no eran suficientes la protección de los derechos políticos ejercidos en el sistema democrático para la obtención de una ciudadanía plena, sino también, la defensa y protección de los derechos económicos. Reconoció a los consumidores como un grupo diferenciado y necesitado de protección específica y señaló cuatro derechos de este grupo: el derecho a productos y servicios seguros, a ser informados, a la libre elección y a ser escuchados. También se fijan como hitos del nacimiento de la protección de los consumidores el Tratado de Roma de 1957 que creó la Comunidad Económica Europea. En este Tratado (arts. 85 y 86) se hace referencia a los consumidores. Sin embargo como más adelante diremos, no puede deducirse de aquí un comienzo de protección a los consumidores en el ámbito europeo. 90 Puede consultarse en http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108. Fecha de consulta: 29 de agosto de 2018. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 66 A partir de aquí, diversos organismos internacionales formularon sus propias listas de derechos de los consumidores. Así, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973 expidió la Resolución 543/73 que contenía la «Carta Europea de Protección al Consumidor», dos años después el Consejo de la Comunidad Económica Europea expidió la Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975 que contenía el «Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores» 91 , que establecía cinco categorías de derechos básicos: derecho a la protección de la salud y la seguridad, derecho a la información y a la educación, derecho a la protección de los legítimos intereses económicos, derecho a la reparación de los daños y el derecho a la representación. Cabría también destacar dentro de esta evolución «Las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor», documento aprobado por la Asamblea General de la ONU el 9 de abril de 1.985 (Resolución No 39/248), ampliado posteriormente en 1999. 92 Con independencia del momento en que se fije el nacimiento u origen de la normativa de protección a los consumidores, sí habría que destacar que en un primer momento apareció con un carácter represivo, sancionando las conductas que lesionaban los intereses de los consumidores, para, posteriormente, acoger un carácter preventivo de las conductas que pudieran atentar contra dichos intereses. Actualmente, en una nueva revisión del Derecho de Consumo, se ha extendido su protección a otros sectores como el medio ambiente, acompañando a la idea de responsabilidad social, de modo que ya no se habla sólo de derechos de los consumidores sino también de obligaciones de los mismos. A continuación, para una mejor comprensión de la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas haré un breve análisis de la evolución de la misma. 2.2. Protección de los consumidores en el Derecho Comunitario Europeo. 91 Véase al respecto BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. «La protección de los consumidores en la Constitución española y el Derecho mercantil», en Lecturas sobre la Constitución española, II, UNED, Madrid, 1978, pp. 9-ss. 92 También cabría destacar las legislaciones nacionales que fueron pioneras en esa protección de los consumidores junto a los Estados Unidos de América, como fueron Reino Unido, con el Programa de Protección de los Consumidores, que surgió tras la publicación del Informe Molony y Suecia, a través de la Market Practices Act de 1970. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 67 Para realizar un acercamiento al Derecho de Consumo en España, debemos elevarnos previamente a nivel europeo, puesto que es en el ordenamiento comunitario donde nos encontramos con el origen de las normas de protección de los consumidores y los derechos de los mismos que luego pasarán al Derecho español. Sin embargo, a pesar de la importancia que hoy día tiene en Europa la protección de los consumidores, en los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas no aparece regulada la figura del consumidor y tampoco la protección del mismo. En estos tratados (fundamentalmente el de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero -CECA- y el Tratado de Roma), sí que se recogen la mención de consumidor o usuario pero con carácter incidental. Así en el artículo 3.b del Tratado de la CECA se habla de los «usuarios del mercado común» señalando el artículo 4.b que el mercado común es incompatible con las medidas y prácticas discriminatorias entre los mismos. Por otro lado en el Tratado de Roma, en su artículo 39 y con relación a la Política Agraria Común (PAC), como objetivo de la misma indica el de «asegurar precios razonables en la distribución a los consumidores». Y también en los artículos 85 y 86.b de dicho tratado al hablar de competencia se menciona a los consumidores. En definitiva, la razón por la cual no se trata de la protección de los consumidores en los tratados fundacionales de la hoy Unión Europea es lógica si se tiene en cuenta el momento histórico en el que se firmaron esos Tratados. Es este un periodo en el que las economías trataban de salir de la situación de posguerra, en la que se pretendía elevar el nivel de libertad en la circulación de bienes, servicios y trabajadores, y se entendía, que la situación final de esos consumidores y usuarios (que además no constituían fuerza social alguna) mejoraría en la medida que se incrementase esa libertad de circulación, puesto que ello influiría en el abaratamiento de los bienes y servicios. Con independencia de si estaba o no en las intenciones de los fundadores de la Unión Europea esa protección de los consumidores, es claro que en la actualidad, nos encontramos con que uno de los pilares básicos de la Unión es esa protección del consumidor. Algunos autores 93 se plantean cuál es la concepción del consumidor que se representa en la mente del legislador comunitario, señalando las dos posibles concepciones: aquella que entiende que el consumidor está siempre en una posición de debilidad en el mercado, que es la llamada visión paternalista; o aquella que considera que la posición 93 ESCAJEDO SAN EPIFANIO, L. «La base jurídico-constitucional de la protección de los consumidores en la Unión Europea», en Revista de Derecho Político, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Nº 70, 2007, pp. 225-254. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 68 de debilidad del consumidor no es estructural sino coyuntural, por lo que no siempre está en una posición de desventaja. Sería esta segunda la que se infiere de la protección definitiva fruto de la evolución legislativa y jurisprudencial de la Unión, con ciertas excepciones como es en el caso de las cláusulas abusivas. Se suele señalar como inicio de la regulación comunitaria en materia de consumidores el año 1962, en que se crea como intento el «Comité de contacto de los consumidores», pero es en 1968 cuando se produce un primer antecedente de la protección de los consumidores con un Dictamen en el que se indica la necesidad de fortalecer la posición del consumidor comunitario. Más adelante en la Cumbre de Jefes de Estado de París de 1972, se formuló la idea de unión entre desarrollo económico y mejora de la calidad de vida. Esta idea se tradujo en invitar a las instituciones comunitarias a desarrollar un programa destinado a coordinar y fortalecer los medios de protección de los consumidores, y producto del mismo, desde un punto de vista institucional, fueron la creación en la Comisión de la División para la Información y Protección de los Consumidores y Seguridad Nuclear, que después fue la Dirección General de Medio Ambiente, Protección de los consumidores y Seguridad nuclear, y el Comité Consultivo de los Consumidores. Todo ello tiene un primer reflejo normativo en el Programa Preliminar de Acción para la Información y Protección de los Consumidores, en el que como señala CASTAÑEDA 94 hay que destacar dos aspectos fundamentales; por un lado el espaldarazo definitivo que se da al concepto de consumidor como «persona interesada en los distintos aspectos de la vida social que puedan afectarle directa o indirectamente en tanto que consumidor», y por otro lado, el hecho de que el Programa opte por la protección jurídica en caso de violación de los derechos de consumidores. Este Programa señalaba cinco grandes derechos que posteriormente se han ido desarrollando ampliamente: 1º Derecho a la protección de la salud y seguridad. 2º Derecho a la protección de sus intereses económicos. 3º Derecho a la reparación de los daños sufridos. 4º Derecho a la información y educación en materia de consumo. 5º Derecho a la representación. El desarrollo posterior de este Programa y de los derechos que en el mismo se contenían, vino a ser consolidado por la jurisprudencia comunitaria, que a través de la 94 CASTAÑEDA MUÑOZ, J. E. «Historia breve de la protección de los consumidores en la CEE», en Cuadernos de Estudios Empresariales, Nº2, 1992, pp. 195-205. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 69 Sentencia Cassis Dijon y el grupo de sentencias posteriores vino a fijar lo que luego sería la práctica comunitaria en esta materia de protección de los consumidores. En definitiva, se estableció, que las normas comunitarias no debían entrar a regular las especificaciones técnicas de los productos o las regulaciones técnicas sobre cumplimiento de los derechos, sino que, de un modo más general, el ordenamiento comunitario debe velar por el cumplimiento de unas normas imperativas en materia de salud, régimen impositivo, libre competencia y protección a los consumidores, por lo que, en concreto, con relación a los consumidores debe establecer los derechos imperativos de los mismos en materia de salud, seguridad y protección, debiendo las normas nacionales de los distintos Estados miembros adaptarse a tal fin. El establecimiento de unos requisitos mínimos que todos debían cumplir, pero cuya materialización correspondía a las legislaciones de los distintos Estados Miembros. Esta tendencia se va fortaleciendo en los años siguientes en los que van apareciendo Directivas como la 450/84/CEE sobre publicidad engañosa y la 374/85/CEE sobre responsabilidad por productos defectuosos. Además en la primera parte de la década de los ochenta se fomenta la incorporación de los consumidores a la elaboración de las grandes decisiones económicas permitiendo que se tengan en cuenta los intereses de los mismos. Posteriormente el Consejo aprueba una resolución el 15 de diciembre de 1986 que tiende a la integración de la Política de Protección de los Consumidores dentro de las demás políticas comunes, y que así se reflejará en 1987 en el Acta Única Europea siendo el primer reconocimiento expreso que tuvo la política de defensa de los consumidores en un texto constitutivo, afirmando que el Consejo debería basar sus propuestas sobre el Mercado interior, entre otras cosas, en proporcionar un alto nivel de protección de los consumidores y usuarios. 95 Para lograr dicha protección se utiliza la técnica de la armonización mínima, que, si bien fue considerada en un principio como excepcional, ha tenido mucha importancia en la protección de consumidores. Supone establecer en la legislación de los distintos Estados Miembros unas políticas de mínimos en la protección de los consumidores, lo cual se considera necesario para mejorar el funcionamiento del mercado común. Esta técnica se había utilizado para mejorar la protección de los consumidores, no de una manera 95 En su artículo 100A, que pasaría posteriormente a ser el artículo 95. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 70 general, sino en concretas situaciones en que estuvieran en una clara posición de desventaja frente a la otra parte contratante. Es el caso de la Directiva citada 84/450/CEE, sobre publicidad engañosa, la Directiva 85/577/CEE sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y la Directiva 87/102/CEE sobre crédito al consumo. Tras el Acta Única Europea, se dictaron importantes Directivas destinadas a proteger a los consumidores ante determinadas modalidades contractuales, algunas de ellas de nueva aparición. Así la Directiva 90/314/CEE, relativa a viajes combinados, la Directiva 92/59/CEE, relativa a la seguridad general de los productos o la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A partir de los años noventa la Política de Protección de los Consumidores se ha convertido en la Unión Europea en uno de los elementos esenciales para la consecución de la libre circulación de mercancías y del mercado interior, considerando clave, que para fomentar que el consumidor cruce las fronteras internas de la Unión de los distintos Estados Miembros, es preciso garantizarle un mínimo uniforme de protección aplicable en todo el espacio comunitario. El Tratado de Maastricht incluyó una primera referencia a los consumidores en su artículo 3.s) afirmando que la Comunidad contribuiría al fortalecimiento de la protección de los consumidores. Aunque con ello se sigue afirmando que la protección de los consumidores no se considera una política común, la dota de una importancia clave, añadiendo además un apartado específico dedicado a la protección de los consumidores: el Título XI del TCE. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ha sido la base de la normativa europea en la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y a la que se han ido adaptando mediante su trasposición los distintos estados de la UE si bien con distintas fórmulas y diversa eficacia. Su finalidad y ámbito de aplicación se recogen en su artículo 1 que establece que: «1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 71 En el artículo 2 define consumidor como «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional» y profesional como «toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada». La definición de cláusulas abusiva sobre la que gira toda su regulación es la establecida en su artículo 3 que señala que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». Además se recoge en el anexo de la Directiva un listado de cláusulas que se consideran abusivas no de modo exhaustivo sino meramente indicativo. Hay que tener en cuenta que la Directiva 93/13 es una Directiva de mínimos, de modo que no se impide a los estados miembros otorgar a los consumidores una protección más elevada que la recogida en la misma (considerando 12, art. 8) y que tiene carácter imperativo para los Estados miembros. Se fijó como plazo máximo para la incorporación de la Directiva a los derechos nacionales la fecha de 31 de diciembre de 1994, aunque como veremos en el caso del Reino de España dicha incorporación se produjo con bastante retraso. Se oficializa la protección de los consumidores a través de la armonización mínima y así se sigue en la línea anterior y podemos señalar la Directiva 94/47/CE, sobre utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido o la Directiva 97/7/CE sobre contratos a distancia. Se incluye también, en el Tratado de Maastricht, un principio de subsidiariedad del ordenamiento comunitario, cuando los objetivos pretendidos no sean alcanzados de manera suficiente por los Estados Miembros, aunque hay que decir que dicho principio en materia de protección de consumidores ha tenido una escasa relevancia. El Tratado de Ámsterdam del año 1997, supuso un reconocimiento claro de los derechos de los consumidores dentro de la política de la Unión y una mayor autonomía en las políticas de protección 96 . En concreto en cuanto a los derechos de los consumidores, este Tratado supuso el reconocimiento expreso como derechos y no como meros in- 96 STUYCK, J. «European Consumer Law after the Treaty of Amsterdam: consumer policy in or beyond the internal market», op. cit., p. 382. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 72 tereses, del derecho a la información, el derecho a la educación y el derecho de los consumidores a organizarse para salvaguardar sus intereses. Supone reconocer un estatuto diferenciado de los mismos frente a los demás intereses de los consumidores que el Programa preliminar de 1975 ya había recogido, y en todo caso supone recoger una aspiración antigua de la política de consumidores de la UE 97 . La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del año 2000, en su artículo 38 se señala que «Las políticas de la Unión garantizarán un alto nivel de protección de los consumidores». Fue formalmente proclamada en Niza en diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. En diciembre de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta adquirió el mismo carácter jurídico vinculante que los Tratados 98 . Para finalizar esta evolución podemos destacar el Tratado de Funcionamiento de la UE última denominación de uno de los Tratados constitutivos (hasta 1992 fue el Tratado de la Comunidad Económica Europea, de 1992 hasta 2009 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, finalmente, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual) recoge la protección de los consumidores como una de las competencias compartidas en su artículo 4 y dedica expresamente a ella el Título XV bajo la rúbrica de «La protección de los consumidores» con un artículo único, el 169 99 , que establece que: «1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses. 2. La Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el apartado 1 mediante: a) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la realización del mercado interior; b) medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros. 97 REICH, N. «The recognition of fundamental rights in the areas of consumer and environmental protection by the EC», en EU environmental law and policy & EU consumer law and policy: converging and diverging trends, KYE (ed), Story-Scientia, 1995, p. 127. 98 A tal efecto, la Carta fue enmendada y proclamada por segunda vez en diciembre de 2007. 99 Artículo 153 del Tratado de la CE. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 73 3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán las medidas mencionadas en la letra b) del apartado 2. 4. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 3 no obstarán para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con los Tratados. Se notificarán a la Comisión.» Pueden destacarse, en el ámbito de la Unión Europea, las siguientes Directivas tendentes a la protección de los consumidores, entre otras: Directiva 85/577/C.E.E. del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales; Directiva 87/102/C.E.E. del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo; Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, fundamental en el objeto de este trabajo; Directiva 94/47/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido; Directiva 97/7/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Directiva 98/6/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores; Directiva 1.999/44/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo; Directiva 2000/35/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; Directiva 2002/65/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/C.E.E. del Consejo y las Directivas 97/7/C.E. y 98/27/C.E.; Directiva 2008/48/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/C.E.E. del Consejo; Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de octubre de 2008, sobre Derechos de los Consumidores; Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 80 inmuebles en régimen de tiempo compartido 116 , publicidad engañosa 117 , seguridad alimentaria 118 , entre otras que son reguladas por distintas leyes estatales 119 y también por diversa normativa autonómica 120 . Excede de la finalidad de este trabajo hacer una exposición de la evolución de la protección de los consumidores en esos diferentes ámbitos, nos centraremos pues en la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas y su incidencia en los préstamos hipotecarios. 3.- CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y CLÁUSULAS ABUSIVAS 3.1 Contratos de adhesión y condiciones generales de la contratación La Ley de Consumidores de 1984 contenía ya una referencia, tanto a las condiciones generales de los contratos como a las cláusulas abusivas. En su artículo 10, por un lado se señalaba que, son contrarias a la buena fe «las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios». Y en cuanto a las condiciones generales decía que «a los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la 116 Hoy regulados los viajes combinados en los artículos 150 a 165 del TR de la LGDCU y el régimen de aprovechamiento por turnos en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. 117 Regulada en los arts. 3 a 6 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. 118 Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición. 119 Cabría destacar la propuesta de Anteproyecto de Código mercantil español de 2014 en cuanto pretende la asignación de carácter mercantil a los contratos de consumo y la incorporación de forma parcial y contradictoria de algunas de las normas de consumo en dicho Código mercantil. Califica CÁMARA como insólita esta propuesta señalando la incompatibilidad de las normas de consumo con el carácter liberal de la regulación mercantil en CÁMARA LAPUENTE, S., «La codificación del Derecho de Consumo: ¿Refundación o refundición? (Modelos y enseñanzas desde el Derecho comparado)», en Revista de Derecho Civil, vol. II, Nº 1 (enero-marzo, 2015), pp. 105-151. 120 La existencia de normas autonómicas en materia de protección de consumidores será estudiada en este mismo trabajo, ya que suscita dudas el encaje constitucional de esta competencia autonómica atendiendo al artículo 148.1.8ª CE. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 81 interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas». Se recogía ya, por tanto la interpretación contra proferentem y además se establecía como sanción la nulidad para aquellas cláusulas que no reuniesen los requisitos de la ley 121 . Sin embargo la generalidad de estas normas, su novedad y la dificultad para la invocación en los contratos concretos, hicieron que su eficacia fuese bastante limitada. La posterior regulación comunitaria en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puso de manifiesto la necesidad de una regulación concreta y más amplia de esta materia en la que se producían muchos de los supuestos de indefensión de los consumidores en la contratación de bienes y servicios. Esta regulación concreta fue la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril, que regula las condiciones generales de la contratación, pero que supone la incorporación de la regulación (armonización) comunitaria en materia de cláusulas abusivas y su transposición al Derecho español. Esta Ley, además de regular por primera vez las condiciones generales de los contratos, modificó de acuerdo con la Directiva citada, la LGDCU de 1984, fundamentalmente en materia de cláusulas abusivas. Si decíamos que una de las razones fundamentales de la aparición de las normas de protección de los consumidores, tanto en Europa como en España, era la existencia de la contratación en masa, son las condiciones generales, o mejor dicho, los contratos con esas condiciones generales, los que permiten aquella contratación en masa. La proliferación de este tipo de contratación en masa ha sido tal que se llegó a discutir la naturaleza normativa de estas cláusulas 122 . Son los contratos preparados y pre-redactados por una sola de las partes, a los que la otra se tiene que adherir si pretende adquirir el bien o servicio y en los que no hay negociación. Se contraponen así los contratos por negociación a los contratos por adhesión 123 . 121 Las exigencias de claridad, entrega, buena fe y justo equilibrio conforme al artículo 10.1 LGCU. 122 DE CASTRO, F., Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Civitas, Madrid, 1985. Sin embargo hoy día está clara en la doctrina la naturaleza contractual de las mismas. 123 Sigo aquí la distinción que hace BALLUGERA GÓMEZ, de contratos «por» adhesión vs. contratos «por» negociación, en la que el autor señala que se aparta de la denominación francesa contratos «de» adhesión, para realzar la contraposición con la otra forma de contratar. BALLUGERA GÓMEZ, C. «Tratamiento registral de las cláusulas abusivas de las hipotecas», Boletín del Colegio de Registradores de la Propiedad de España, Año XLIV, nº 153 (2ª época), Madrid, enero de 2009, pp. 19-34. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 82 El contrato por negociación sería aquella forma de concertar un contrato en la cual las partes, tras las discusiones preliminares, fijan de común acuerdo el contenido del contrato (objeto, precio, plazo, consecuencias del incumplimiento…). En un contrato por adhesión, la situación de preponderancia, de fortaleza de una de las partes frente a la otra, la llamada parte débil, implica que no haya tal negociación, sino que la parte fuerte redacta unilateralmente las cláusulas que determinan el contenido del contrato y la otra parte se limita a adherirse a ellas 124 . DÍEZ-PICAZO define los contratos de adhesión o por adhesión como «todos aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo» 125 . ALBALADEJO lo definía como «aquel cuyas cláusulas han sido preestablecidas por una de las partes, que no admite que la otra las modifique o haga contra-ofertas, sino sólo que las acepte pura y simplemente o que no contrate» 126 . El Tribunal Supremo, por su parte, señala en la Sentencia de 13 de noviembre de 1998 (STS 6721/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6721) sobre los contratos de adhesión que «se entiende por tal aquél cuyas cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas o modificarlas, limitándose simplemente a aceptarlas o no. Ciertamente, se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (entendida como la libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero es indudable que requiere un control legal y judicial, para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho. Y ello viene directamente relacionado con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los vínculos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones, sino pactos o cláusulas que, redactados por una de las partes, se incluyen en todos los contratos y se imponen por 124 Sobre ello VÁZQUEZ DE CASTRO, E. Determinación del contenido del contrato: presupuestos y límites de la libertad contractual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 42; y MATEU DE ROS CEREZO, R. «¿Hay consentimiento en los contratos en masa?», en Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 41, 2004, p.151. 125 DÍEZ PICAZO, J. L. Fundamentos del derecho civil patrimonial, Vol. I, Introducción teoría del contrato, 6º edición, Civitas, Madrid, 2007, p. 172. 126 ALBALADEJO, M. Derecho Civil. T. II. Derecho de obligaciones, Bosch, 12ª edición, Madrid, 2004 p. 432. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 83 tanto a todos los que quieran celebrarlos. Y en razón a que representan una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se ha dictado un importante cuerpo legislativo en toda Europa, no para coartarlas, sino para controlarlas, impidiendo un ejercicio abusivo». (FJ 2ª) En cuanto a la naturaleza de los contratos de adhesión frente a quien en un primer momento entendía que no había contrato sino dos actos jurídicos unilaterales e independientes entre sí (SALEILLES 127 ), la doctrina mayoritaria (ALBALADEJO 128 , ROYO MARTÍNEZ 129 ) consideran que sí se trata de un auténtico contrato, ya que está constituida por la coincidencia de dos declaraciones unilaterales contrapuestas como en todo contrato, si bien con unas características especiales. El término de contrato de adhesión se adopta en España siguiendo la terminología francesa, en los países anglosajones, especialmente en EEUU se conoce como standardized mass contract y en Alemania se conoce como condiciones generales de la contratación designadas como AGB (Allgemeine Geschäts Bedingungen) 130 . Por influencia de la terminología alemana, la ley promulgada en España se denominó de condiciones generales de la contratación y como diferencia fundamental respecto del concepto de contrato de adhesión en general será la necesidad de que para que sea aplicable esta ley se hayan predispuesto con la voluntad de incorporarse a diversos contratos y no a uno sólo. 3.2. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación Como hemos señalado la norma que regula en nuestro ordenamiento las condiciones generales de los contratos es la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que vino además a trasponer la Directiva 93/13. La propia ley define en su artículo 1 qué ha de entenderse como condiciones generales del contrato afirmando que «son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cua- 127 SALEILLES, R., Déclaration de Volonté, Paris, 1901, p. 231. 128 ALBALADEJO, M., op. cit, p. 433. 129 ROYO MARTÍNEZ, M., «Contratos de adhesión», en Anuario de Derecho Civil, 1949, p. 60. 130 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. y FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M. B., Compendio de Derecho Civil, Tomo II Derecho de Obligaciones, Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, p. 217. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 84 lesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». Además, no supone la inaplicación de las normas de la ley el que algunas de las cláusulas concretas sí que se hayan negociado de manera particular entre las partes, ya que señala en el apartado segundo de este artículo que «el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión». Ahora bien, las condiciones generales no se deben confundir con las cláusulas abusivas. Una cláusula es condición general cuando esta predispuesta por una de las partes exclusivamente, e incorporada a una pluralidad de contratos. Mas no por ello tiene que ser abusiva. El TRLGDCU, no opera sobre el concepto legal de condiciones generales de la contratación (art. 1.1 LCGC), sino por otro concepto más amplio que es el de cláusula no negociada individualmente (art 82.1 TRLGDCU), esto es, predispuestas e impuestas, pero no necesariamente destinadas a regir en una pluralidad de contratos como sí exige el concepto de condiciones generales de la contratación. Podemos señalar como características comunes a las condiciones generales de la contratación y a las cláusulas no negociadas individualmente, la contractualidad, la imposición y la predisposición, pero hay un cuarto requisito que rige sólo respecto de las condiciones generales que es estar destinadas a incorporarse a una pluralidad de contratos 131 . La calificación de un contrato como de adhesión con condiciones generales 132 es muy importante, porque como veremos, supondrá la aplicación de una serie de controles (de incorporación, de interpretación, de contenido) y la aplicación al mismo de unas reglas especiales, todo ello con la clara finalidad de restituir la situación de desigualdad en que se ha llevado a cabo la concertación del contrato. Y en el caso de no cumplir esos controles y requisitos, la cláusula concreta se entenderá como no puesta. En la regulación de las condiciones generales de la contratación, que es el supuesto prototipo de los contratos por adhesión, nos encontramos ante una limitación al principio 131 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., «Contenido y eficacia del contrato», en Curso de derecho Civil, T. II, Derecho de obligaciones, 3ª ed., Colex, Madrid 2011, p. 430. 132 Puede existir, no obstante, un contrato de adhesión sin condiciones generales, pues como hemos visto, la propia ley exige en su art. 1 para hablar de condiciones generales que se hayan redactado con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos. Puede suceder sin embargo que se pre-redacte un contrato con la intención de imponerlo a un consumidor para que se adhiera al mismo sin posibilidad de negociarlo. En ese caso estaríamos ante un contrato de adhesión, pero no se podría hablar de condiciones generales ya que no existe esa intención de incorporar esas cláusulas a una pluralidad de contratos. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 85 de autonomía de la voluntad, ya que como ha dicho el TS 133 , el principio de autonomía privada no es absoluto, sino que debe respetar unas exigencias éticas ineludibles, consagradas en las normas imperativas y en los principios generales del Derecho, entre los cuales encontramos sin duda el principio constitucional de protección a los consumidores y usuarios. Como señala OROZCO 134 , en el principio de autonomía de la voluntad se ha producido una evolución similar a la que se produjo con la aplicación de la función social al derecho de la propiedad, mediante una intervención del Estado que persigue restablecer una situación de desequilibrio o desigualdad entre las partes, produciéndose en la intervención de funcionarios públicos en el Derecho de contratos, lo que este autor denomina como una «intervención interesada en defensa del consumidor como parte débil del contrato» 135 . Además, esta limitación del principio de autonomía privada no se produciría sólo como consecuencia del mandato constitucional de protección a los consumidores, sino también de la aplicación de derecho a la igualdad de su artículo 14 CE, que extiende su influencia sobre el Derecho Civil y en particular en la regulación de los contratos. En concreto la LCGC va a definir un ámbito objetivo en su artículo 1 cuando define las condiciones generales, señalando en su artículo 2 que será de aplicación la misma a los contratos con condiciones generales y un ámbito subjetivo al circunscribirlos a los celebrados entre un profesional, al que llama predisponente y cualquier persona física o jurídica. Por lo tanto la ley será aplicable aunque ambas partes sean profesionales, no exigiendo que la otra parte -adherente- sea un consumidor. Como se ha dicho más arriba, los contratos con condiciones generales quedan sujetos a una serie de controles que la doctrina siguiendo la ley clasifica como control de incorporación o inclusión, control de interpretación y control de contenido, que vienen recogidos en la ley en distintos preceptos. 133 Cfr. SSTS de 30 de abril de 1993 y de 29 de junio de 1995 (ROJ: STS 11266/1995- ECLI:ES:TS:1995:11266). También el TS había señalado que el principio de autonomía de la voluntad está limitado por el orden público, integrado por aquellos principios jurídicos públicos y privados que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social. Hoy, tales principios se identifican con el orden constitucional. 134 OROZCO PARDO, G. «Protección de consumidores, condiciones generales y cláusulas abusivas. Varias reflexiones y un ejemplo: el sistema francés de amortización de créditos hipotecarios», en Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, nº 10/2002, 2002, p. 2042. 135 Sobre la intervención en este sentido del Ministerio Fiscal vid. LLERA SUÁREZ-BARCENA, E. «El Ministerio Fiscal y los consumidores», La Ley. Madrid. nº 3302, 13 de Julio de 1993, pp. 1-4. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 86 El control de incorporación, que recoge el artículo 5 exige que las condiciones generales sean aceptadas por el adherente mediante su firma en el contrato (salvo excepciones en la contratación electrónica o telefónica) y para ello han de serles facilitadas previamente, o disponer los medios necesarios para que puedan ser conocidas, sin que se admita la remisión a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente en el momento de concluir el contrato. También se exige que las condiciones estén redactadas de manera sencilla, concreta, clara y transparente 136 . Si el contrato no se redacta por escrito basta con que las condiciones se anuncien de modo visible en el lugar donde se va a celebrar el negocio. El control de interpretación (art. 6) incluye la preferencia de las cláusulas particulares frente a las generales, salvo que ésta sea más beneficiosa y la prohibición de que las cláusulas oscuras beneficien al predisponente, de modo que se tomará la interpretación más favorable al adherente. Es la interpretación contra proferentem que ya recogía la LGDCU de 1984. La Ley establece finalmente un control de contenido, sancionando con la nulidad de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, añadiendo además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores (art. 8). La necesidad de este control de contenido puede parecer redundante teniendo en cuenta el control de incorporación, pero es una faceta más de la asimetría contractual en que se basa esta regulación, permitiendo que se pueda declarar nulo lo «acordado libremente» por las partes. No basta el hecho de la firma para justificar que determinados contenidos del contrato vinculen a las partes 137 . 136 Sobre la cognoscibilidad objetiva del control de inclusión véase COCA PAYERAS, M. «La regulación de las condiciones generales de la contratación en nuestro ordenamiento jurídico» en BERCOVITZ y RODRÍGUEZ CANO, A. (Coord.) «Comentarios a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios», Civitas, Madrid, 1992, pp. 223-226. 137 MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Libertad contractual, condiciones generales y control de legalidad», El Notario del siglo XXI, Nº 30, 2010, p. 2, indica lo siguiente: «Las condiciones generales o cláusulas predispuestas, no tienen fuerza de ley entre las partes, como para los contratos en general dice el artículo 1091, por la mera adhesión, si no superan un control al que no están sometidos otros contenidos contractuales». También sobre el significado de la adhesión a las condiciones generales, las exigencias de la buena fe y el fundamento del control de contenido vid. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales de la contratación», en MENÉNDEZ Y DÍEZ PICAZO (Dir.), Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Civitas, Madrid, 2002, pp. 82-ss. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 87 La Ley en su artículo 12 prevé la creación de un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva, en el que se puedan inscribir las condiciones generales, mediante la presentación -voluntaria- de los contrato tipo en que se incluyan, así como las sentencias que declaren la nulidad de alguna cláusula, y anotar preventivamente la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa que se regulan en los artículos 12 y siguientes. Lo mismo ocurre con el control extrajudicial que se atribuye a los registradores, en el artículo 258, introducido por la LCGC, que al exigir para que aquellos no inscribieran, que se tratase de cláusulas declaradas nulas por los tribunales y que la sentencia constase inscrito el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, hizo también ineficaz su aplicación. A este Registro tendremos ocasión de referirnos más adelante, por lo que aquí sólo queda avanzar que su aplicación y eficacia ha sido prácticamente nula, a pesar de poder servir como un instrumento eficaz en la lucha contra las cláusulas abusivas si se superaran algunos de los errores y complejos con que lo afrontó la LCGC 138 . 3.3. La protección frente a las cláusulas abusivas Como veíamos, el artículo 8 LCGC señalaba que «además serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores». El problema en este caso sería la diferencia en la protección que se concede al adherente no consumidor, frente al adherente que además reúne la cualidad de consumidor, resultando la primera claramente insuficiente. En efecto la protección del adherente no consumidor queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas, algo que no sólo es insuficiente sino que para ello no sería necesaria una regulación específica. El legislador circunscribe el concepto de cláusula abusiva a la relación entre un profesional con un consumidor, teniendo en cuenta que la LCGC, será aplicable a los contratos con condiciones generales celebrados por un profesional con cualquier persona física o jurídica, se impone una distinción clara entre las condiciones generales, con un ámbito subjetivo más amplio, y las cláusulas abusivas. 138 Sobre este punto es muy interesante el trabajo de GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., «Propuesta de reforma del Registro de Bienes Muebles en general y del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en particular», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 692, 2005, pp. 1929-1934. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 88 La doctrina critica esta diferenciación excluyendo del control y defensa frente a las cláusulas abusivas a aquellos contratantes que son parte débil del contrato pero que no son consumidores como pueden ser los pequeños empresarios. Esta distinción que se agudiza con la reducción del concepto de consumidor no es sin embargo igual en todos los ordenamientos jurídicos; por ejemplo en Alemania donde el movimiento consumerista es anterior, el BGB contiene una formulación especial de la regla de prohibición del desequilibrio abusivo que sea contrario a la buena fe, de modo que también es aplicable a la contratación entre empresas, aunque es distinto el nivel de control y no se apliquen las listas de cláusulas abusivas como en la contratación con consumidores 139 . En nuestro Derecho sin embargo aparece claramente reducido a la contratación con consumidores la protección frente a las cláusulas abusivas. En la doctrina hay quien ,como BERCOVITZ 140 , ve este vacío como una suerte de olvido que es fácil de cubrir por la jurisprudencia aplicando las normas del CC, sin embargo de manera más pesimista, MIQUEL 141 considera que el legislador habría buscado de manera consciente excluir un control específico de contenido en condiciones generales, pero que la jurisprudencia apoyándose en un uso adaptado del art. 1258 CC (integración el contrato conforme a las exigencias de la buena fe), dará lugar a un control de contenido que «a la postre será la mejor crítica que se pueda hacer a la ley». En este mismo sentido se pronuncia también PASQUAU 142 . En nuestro ordenamiento esta delimitación es aún más necesaria, teniendo en cuenta que fue la LCGC, la que hizo la transposición de la Directiva 93/13/CEE, en materia de cláusulas abusivas, mediante la modificación de la LGDCU de 1984, añadiendo un artículo 10 bis relativo a las cláusulas abusivas y una Disposición Adicional en la que se recogía un listado de cláusulas consideradas abusivas. Por ello la confusión entre condiciones generales y cláusulas abusivas puede ser mayor. La Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas, de la que, como hemos señalado, trae su origen la LCGC, hacía referencia a contratos entre consumidores, considerados como la «persona física que actúa en tales contratos con un propósito ajeno 139 BGB §§ 307 a 310 y ALBIEZ DORHMANN, K. La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2009, pp. 38-ss. 140 BERCOVITZ, R. «Comentario al artículo 8 LCGC», en BERCOVITZ, R. (Dir.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Aranzadi, Navarra, 1999-2000, pp. 264-ss. 141 Vid. MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., «Comentario al artículo 8 LCGC», en MENÉNDEZ Y DÍAZ PICAZO, (Dir.), Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 437. 142 Para Pasquau, «Lo que no ha hecho el legislador, lo va a hacer lenta y fragmentariamente la jurisprudencia (…) de la mano del artículo 4.1 del Código Civil». PASQUAU LIAÑO, M. «Comentario al artículo 9 LCGC», en BERCOVITZ, R. (Dir.) Comentarios…, op. cit., p. 275. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 89 a su actividad profesional», y el profesional, que sería «aquella persona, física o jurídica, que en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada». En el artículo 3 de la Directiva definía las cláusulas abusivas diciendo que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato» La regulación comunitaria pone el acento en un aspecto que no contemplaba el artículo 10.1.3º de la LGDCU de 1984 al definir la cláusula abusiva, que es la falta de negociación individualizada de la cláusula. La imposición de la misma desde el punto de vista del predisponente y la mera adhesión del adherente, sin poder negociarla ni, por tanto influir en su contenido. Se pone de manifiesto por tanto que la contratación por adhesión es un campo abonado para la existencia de cláusulas abusivas, ya que se dará ese primer requisito de no negociación, siendo necesario además la existencia de un «desequilibrio importante» en los derechos y obligaciones de las partes y que dicha cláusula vaya en contra de las exigencias de la buena fe. Dicho esto hay que aclarar, aunque pueda resultar una obviedad, que no toda condición general es abusiva, ni tampoco toda cláusula abusiva ha de ser una condición general. Lo normal es, que las condiciones generales, a pesar de no haberse negociado individualmente, no supongan desequilibrio alguno entre los derechos de las partes, ni vayan en contra de la buena fe 143 . Al contrario, también puede que exista un contrato que no sea propiamente de adhesión, o mediante condiciones generales, y exista una concreta cláusula que no se ha permitido que se negocie en concreto y sí produzca ese desequilibrio esencial 144 . Así lo reconocía ya la Exposición de Motivos de la LCGC 145 , y lo ha puesto de manifiesto el propio TS en Sentencia de 29 de junio de 1995 (ROJ: STS 11266/1995 - 143 Piénsese en la gran cantidad de contratos con condiciones generales de los que somos partes los ciudadanos, contratos de suministro eléctrico, gas, telefonía, o los contratos de transporte aéreo, ferroviario, etc. 144 Por ejemplo, una cláusula en que se intente modificar el fuero aplicable, o que implique unas garantías desproporcionadas. 145 Señalaba la Exposición de motivos que «Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. (…) El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 96 inmobiliario, ventas de promociones de viviendas (en las mismas condiciones para todos los compradores) y los supuestos de transmisión de alojamientos en el régimen de aprovechamiento por turnos, etc., pero es la inscripción de los contratos de préstamo y crédito hipotecario la que se da de una manera continua en la práctica registral, y son estos, además, los que presentan una mayor cantidad de cláusulas calificables como abusivas entre su clausulado, así como los que han provocado en los últimos tiempos una situación que podemos calificar como de alarma social, que en cierto modo motiva este trabajo. 4.2. Concepto de préstamo y crédito. El préstamo simple o mutuo es definido por el Código Civil como aquel contrato por el cual una persona (prestatario) que ha recibido de otra (prestamista) dinero u otra cosa fungible, se obliga a devolverle otro tanto de la misma especie y calidad (arts. 1740 y 1753 CC). En el ámbito mercantil se perfila este concepto, considerándolo como un contrato consensual (no real) y bilateral. Además, el artículo 311 del Código de Comercio (CCo), exige para atribuirle carácter mercantil, que una de las partes sea comerciante y que las cosas prestadas sean destinadas a actos de comercio 155 . Sin embargo en los supuestos comunes de préstamo que se producen en la actualidad, los prestamistas son entidades de crédito 156 , que se dedican profesionalmente a ello, con lo que nos encontramos con la figura del contrato bancario de préstamo 157 . Por su parte el crédito, o apertura de crédito, es aquel contrato bancario por el que una de las partes (acreditante), a cambio de la percepción de una comisión, se compromete dentro de los límites de tiempo y cantidad pactados, a poner a disposición de la otra parte 155 SÁNCHEZ CALERO, F. Y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. II. Aranzadi, 35ª edición, Pamplona, 2012, pp. 377-378. 156 El artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, define qué ha de entenderse por entidades de crédito y cuáles son: «Son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia. Tienen la consideración de entidades de crédito: a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de Crédito Oficial» 157 Con relación al carácter mercantil de los préstamos bancarios, el TS, ya en una sentencia de 9 de mayo de 1944, basándose en el artículo 2 del CCo, y en otros artículos del mismo cuerpo legal que configuran como mercantiles las operaciones y contratos bancarios (arts. 175, 177 y 212 CCo), afirmó que aunque no se destinaran las cosas dadas en préstamo a actos de comercio, serán simple mercantiles los préstamos si el prestamista es una entidad de crédito. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 97 (acreditado) una suma de dinero, que este se obliga a devolver junto a los intereses debidos por la cantidad dispuesta 158 . A estos préstamos o créditos se le puede añadir una garantía para el caso de que no se cumpla la obligación principal (devolución del dinero prestado más sus intereses). Esta garantía puede ser personal (fianza o aval), o real. Y la garantía real puede ser mobiliaria (prenda común, prenda de efectos o valores, de acciones, pignoración de fondos etc.) o inmobiliaria (hipoteca), dando lugar, ésta última, a la figura del préstamo hipotecario. Un préstamo o crédito con garantía de hipoteca inmobiliaria entre una entidad de crédito y un consumidor es siempre un préstamo retribuido en el que el prestatario se obliga a restituir el capital prestado (o puesto a su disposición si es un crédito), junto con unos intereses que pueden ser fijos o variables en función de lo pactado. En el caso de interés variable, el tipo de interés viene determinado por dos sumandos: el tipo de interés de referencia -normalmente el EURIBOR 159 - y el diferencial o porcentaje fijo que se suma a aquél 160 . Por otro lado, no cabe duda que la concesión de préstamos 161 , ya sean personales o hipotecarios, por parte de las entidades de crédito, se ha convertido en una manifestación clara de la contratación por adhesión. El aumento exponencial del consumo y de la adquisición de viviendas, y la necesidad de obtener dinero para ello, convirtieron, hace ya muchos años, las operaciones de activo 162 de las entidades de crédito en auténticos contratos de adhesión, en los que la entidad predispone las condiciones del contrato que oferta y el adherente adquirente del préstamo se limitaba a aceptar todas las condiciones del mismo, modificándose en cada caso el plazo y el importe percibido. La práctica registral pone de manifiesto que cada entidad de crédito utiliza no más de tres o cuatro 158 SÁNCHEZ CALERO, F. Y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones…, op. cit. p. 447. 159 Acrónimo de Euro Interbank Offered Rate o tipo europeo de oferta interbancaria. El Euribor es el tipo medio de interés al que se prestan euros entre sí un gran número de bancos europeos (llamado el panel de bancos). Para la determinación de los tipos Euribor se elimina el 15% más alto y el 15% más bajo de los tipos de interés recolectados. 160 Vid. FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, I., Cláusulas suelo en la contratación bancaria. Vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda, intereses moratorios y cláusulas suelo, Bosch, Barcelona, 2014. 161 Con objeto de no ser repetitivos, englobaremos en el término «préstamo hipotecario», tanto los préstamos como los créditos cuyo cumplimiento se garantiza con hipoteca, siendo conscientes de las diferencias entre ambos contratos que hemos señalado más arriba. 162 Dentro de la clasificación de los contratos bancarios, se distingue en la doctrina entre: operaciones activas (o contratos de financiación), operaciones pasivas y operaciones neutras o de gestión. Las operaciones activas son aquellas que se caracterizan por suponer la concesión de crédito a terceros de manera directa y sin mediar suscripción a adquisición de valores por parte de la entidad de crédito. Vid. SÁNCHEZ CALERO, F. Y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones…, op. cit., p. 443. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 98 modelos, no permitiéndose desde las asesorías jurídicas respectivas modificar nada de los mismos 163 , salvo los campos previstos para el importe del capital, tasación o plazo. Las diferentes ofertas de tipo de interés se hacen de manera general articulándose estas ofertas mediante campañas destinadas a obtener nuevos clientes, no siendo un extremo que permita negociación individual. Determinadas circunstancias como la existencia de varias fincas, la existencia de hipotecante distinto del deudor o la intervención de consumidores se solventa añadiendo redacciones concretas alternativas a algunas de las cláusulas a las que pueda afectar. La contratación bancaria en general es extraña a esta negociación individual, ya que tiende a la contratación mediante modelos unitarios que permitan rapidez y uniformidad en los contratos. Así lo resalta la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401) que cita a su vez la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 (ECLI:EU:C:2014:10), caso Constructora Principado, en su párrafo 19, señalando que «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente». El hecho de que ofrezcan varias alternativas estandarizadas a los clientes, entre las cuales puedan elegir, no suprime el carácter impuesto del contrato, ni lo acerca más a un contrato de negociación, tal y como ya ha afirmado el Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo de 2013 (ROJ:STS 1916/2013 – ECLI:ES:TS:2013:1916). En esta misma línea, cabe recordar, que el concepto de consumidor en nuestro Derecho se extiende a la persona jurídica (art. 3 TRLGDCU). La protección frente a las cláusulas abusivas, será también aplicable a los préstamos en que el prestamista sea una 163 De esta cerrazón a modificar las minutas de los préstamos hipotecarios (texto pre-redactado del contrato por la entidad y que se envía al notario antes de la firma) hablaremos más adelante, pero llegan a jactarse de ello hasta el límite de advertir que «si el notario cambia una coma del texto, se cambia de notario». Esta limitación de la capacidad del notario de intervenir en el contenido del contrato convierte en nula su capacidad de control de las cláusulas abusivas del mismo, porque la realidad es que esa amenaza del banco de cambiar de notario surte su efecto, si tenemos en cuenta que los bancos no sólo son clientes del notario, sino sus mejores clientes. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 99 empresa o profesional, el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, siempre que el destino de la operación sea el consumo, es decir, ajeno en su caso, a la actividad empresarial o profesional del deudor. La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14 – ECLI:EU:C:2015:538), para decidir si un contrato está sujeto a la normativa de consumidores, señala que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas de los contratantes, es decir, que sea una operación de consumo 164 . En este mismo sentido, la Resolución de la DGRN de 20 de junio de 2016 (BOE de 21 de julio de 2016), en un caso de hipoteca entre particulares entiende que si no se expresa en la escritura de préstamo, ni en la ficha de información personalizada, ni en la oferta vinculante el destino o finalidad del préstamo, entiende que se ha de presumir que el mismo es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios 165 y por lo tanto aplicable la normativa de protección de los consumidores. Además, como señala OROZCO 166 el uso generalizado de los servicios bancarios por parte de los consumidores, sobre todo en lo relativo a obtención de financiación, ha generado una problemática muy variada, relacionada en gran parte con el uso de contratos con condiciones generales y falta de información de los productos comercializados 167 . Los problemas relacionados con la contratación bancaria se reflejan en el número de recursos y quejas que se presentan ante los órganos de control intervención de estas entidades. La memoria anual del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, presenta un análisis estadístico de los expedientes tramitados 164 A los servicios bancarios le es de aplicación la normativa de consumidores al considerar al cliente como consumidor final, tal y como ha declarado la SAP de Valencia, de 17 de octubre de 1990, y tal y como lo considera gran parte de la doctrina, entre otros: REYES LÓPEZ, M. J., Derecho de consumo. La protección del consumidor en los contratos de compraventa de viviendas, de arrendamiento, de obra y financiación: comentarios y jurisprudencia», Editora General de Derecho, D. L., 1993, p. 165; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «Calificación de los servicios bancarios como servicios de uso común, ordinario y generalizado a los efectos de la LDCU», en RDBB, enero-marzo de 1991, núm. 41, p. 222. 165 Señala expresamente la Resolución que «Por otra parte, en aplicación de lo dispuesto en el número 5 del artículo 22 de la Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) referidas al préstamo o crédito hipotecario ofrecido y aceptado, solo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, por razón de los sujetos intervinientes, objeto o finalidad, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que en este caso, como se ha indicado, en principio, no tiene lugar». 166 OROZCO PARDO, G. «Protección de consumidores…» Op. cit., p. 4. 167 Téngase en cuenta la gran cantidad de demandas que se han presentado por la comercialización de productos financieros complejos como los llamados instrumentos híbridos de capital -principalmente, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas-, o la venta de swaps, o incluso la venta de acciones en la ampliación de capital de Bankia y que ahora se están resolviendo por los tribunales dando la razón a los demandantes basándose en esa falta de información y en la falta de conocimiento de qué era lo que en realidad se estaba adquiriendo. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 100 en el que se indican, entre otras cuestiones, las materias sobre las que versan las reclamaciones y quejas presentadas ante el Banco de España, así como las entidades afectadas por las mismas. Del último informe publicado 168 resulta que un 67,7% de estas reclamaciones se refieren a operaciones de activo, esto es a préstamos y créditos, y que de éstas un 53% se refieren a limitaciones al alza o a la baja del tipo de interés, las conocidas como cláusulas techo y suelo. Todas estas reclamaciones se producen a pesar del progresivo control que sobre la comercialización de productos financieros a los consumidores se han ido introduciendo en nuestra legislación entre los que destaca la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Aún queda por trasponer la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010. A estas normas nos referiremos más adelante, pero está claro que los mecanismos de control son por ahora ineficientes, teniendo en cuenta el número de reclamaciones presentadas y los problemas creados. Aún más como consecuencia de la crisis económica sufrida en los últimos años. 4.3. El préstamo hipotecario. De las operaciones de activo de las entidades de crédito, destaca la figura del préstamo hipotecario, por el volumen de contratación de los mismos, por su valor económico (derivado del inmueble que sirve de garantía) y por las implicaciones sociales que conlleva, al hipotecarse en muchas ocasiones la vivienda habitual de quien contrata el préstamo. A su vez, ha sido un importante motor de riqueza económica permitiendo el crédito territorial, esto es, la obtención de dinero líquido a los propietarios de bienes inmuebles lo que, desde la época de la revolución industrial, ha contribuido a la reinversión de esos capitales contribuyendo al aumento de riqueza del país a través de la creación de puestos de trabajo y la obtención de beneficios. 168 Datos tomados de la última memoria de reclamaciones publicada por el Banco de España correspondiente al año 2016. Se puede consultar en: http://www.bde.es/bde/es/secciones/informes/Publicaciones_an/Memoria_del_Serv/. Fecha de consulta: 19 de agosto de 2018. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 101 El préstamo, como tal, es un contrato que genera obligaciones, pero que no da lugar a ningún derecho real inmobiliario, por lo que no tendría acceso al Registro de la Propiedad. Es la hipoteca lo que se inscribe. La hipoteca, es un derecho real de garantía sobre un bien inmueble y por tanto inscribible. La hipoteca de acuerdo con su concepto sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre que se impone al cumplimiento de la obligación (cualquiera que sea su clase 169 ) para cuya seguridad fue constituida (arts. 1876 CC y 104 LH), y como derecho de garantía, de carácter accesorio, la hipoteca tiene una estrecha relación con la obligación que garantiza o asegura, de manera que al acceder al Registro, no lo hace sola, sino que accede con ella la obligación garantizada (arts. 12 y 144 LH y 219 y 240 RH). Además al ser la inscripción constitutiva 170 (arts. 1875 CC y 145 LH) si no se inscribe la hipoteca no existirá la misma y hasta que no se inscriba no se producirán los efectos que le son propios: afección de bienes, garantía para el caso de incumplimiento, prioridad frente a cargas posteriores de la misma finca, preferencia para el cobro mediante realización de la misma, oponibilidad erga omnes, etc. Pero no sólo supone que no existirá hipoteca sin inscripción, sino que, sólo lo inscrito es hipoteca 171 . Así resulta del artículo 130 de la LH cuando afirma que «El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.» 172 . Por lo tanto, aquellas cláusulas del contrato de préstamo que no se hayan incorporado al Registro (excluidas por la calificación registral) no formarán 169 La hipoteca puede constituirse en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. Así lo dice expresamente el artículo 105 de la LH, y por tanto ya sean estas de dar, hacer o no hacer (Art. 1088 CC). Por tanto nada obstaría que se constituyese hipoteca en garantía de la obligación asumida de hacer una determinada obra; por ejemplo pintar un cuadro. Lo que sí se viene exigiendo por la doctrina y la jurisprudencia es que esa obligación tenga un contenido económico, una traducción pecuniaria, que será la cantidad por la que responde la finca hipotecada en caso de incumplimiento de la obligación. Sin perjuicio de lo dicho el supuesto más común de hipoteca es aquella que se constituye para garantizar la devolución de una suma de dinero que se ha prestado previamente: dando lugar al préstamo hipotecario. 170 En la doctrina civilista hay algunos autores sin embargo que matizan el carácter constitutivo de la hipoteca. Así ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., «La hipoteca no inscrita y su valor jurídico: Comentario a la Sentencia núm. 368/2016 de 3 junio (RJ 2016, 2320)», en Revista Aranzadi de derecho patrimonial, Nº 42, 2017, pp. 287-308 y GORDILLO CAÑAS, A., «La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica», en ADC, Vol. 54, Nº 1, 2001, pp. 5-257. 171 En este mismo sentido ÁVILA NAVARRO, P., La hipoteca. Estudio registral de sus cláusulas, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990, p. 258. 172 Artículo 130 redactado por el número 2 del artículo 11 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 102 parte del préstamo hipotecario, como figura independiente de aquél. De modo que serían cláusulas personales (no formando parte del derecho real de hipoteca) que se podrían exigir mediante acción personal, pero no por la privilegiada acción real hipotecaria 173 . Es por ello que tiene una gran importancia qué parte del contenido del contrato de préstamo pre-redactado por la entidad de crédito accede al Registro. Su inscripción o no, determinará si el incumplimiento de esa cláusula puede dar lugar a la efectividad de la garantía, de manera que si consta en el Registro podrá ejecutarse la hipoteca por el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados (681 a 698 LEC) en base al citado artículo 130 LH, si no, carecerá de esa posibilidad debiendo acudir al procedimiento ordinario (arts. 517 y ss. LEC), mucho más costoso en tiempo y dinero para el acreedor. A la vez, estas especiales características de la hipoteca en su relación con el préstamo que garantiza, ha hecho que se plantee la naturaleza especial del préstamo o crédito hipotecario como una figura autónoma, o, cuando menos, especial. La unión entre el préstamo garantizado y la hipoteca es total al acceder al Registro, ya que por exigencias del principio de especialidad sólo así quedará perfectamente determinada cuál es la situación jurídica oponible. A esta realidad se le denomina crédito hipotecario 174 . La hipoteca, como consecuencia de su condición de derecho de garantía y por lo tanto accesorio, nace vinculado al préstamo que garantiza, pero por otro, como consecuencia de su naturaleza real y del carácter constitutivo de la inscripción, transforma el préstamo (en sí meramente personal) en préstamo hipotecario, con eficacia real, a través de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Para explicar esta realidad, hay autores que acuden al principio de accesoriedad de la hipoteca (arts. 1857 y 1876 CC, 104 LH y Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861) en relación con la obligación garantizada, entendiendo que es esta accesoriedad la que exige la constancia de las circunstancias del préstamo hipotecario en la 173 En el fondo se encuentra aquí la clave de la tensión existente por la pretensión de los Bancos de que en el Registro conste todo el contenido del préstamo hipotecario. Esta presión ejercida por los bancos se intentó primero queriendo hacer ejecutable la hipoteca no por el contenido del registro, sino por el de la sola escritura pública, redactada e impuesta por ellos a la otra parte y al notario sin control alguno. Al no poder conseguir esto, (tras la confirmación por la LEC 1/2000 del artículo 130 de la LH, intentaron obligar como veremos a la mera transposición del contenido de la escritura en el Registro con la redacción del artículo 12 LH y la del artículo 130 antes señalado. 174 La doctrina clásica lo denomina así, crédito hipotecario, para referirse a la hipoteca inscrita junto a la obligación garantizada. Preferimos para este trabajo la denominación de préstamo hipotecario para la misma realidad, ya que la figura del préstamo es mucho más frecuente en la práctica cuando se trata de garantizarlo con hipoteca, es la figura normal para la compra de vivienda y es más conocida fuera del mundo jurídico. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 103 inscripción que se hará de la hipoteca en el Registro. Afirmando que además la hipoteca no tendría existencia sin la obligación que garantiza, pues no existe la hipoteca independiente ni la hipoteca de propietario en nuestro Derecho 175 . Frente a ello AMORÓS GUARDIOLA 176 defiende la teoría de la unidad del crédito hipotecario y la inseparabilidad entre la hipoteca y la obligación garantizada, sin distinguir entre efectos personales o inter partes y reales o erga omnes llevando al extremo la vinculación entre ambos. La DGRN ha mantenido esa consideración unitaria de la hipoteca junto al préstamo garantizado, entre otras, en Resolución de 20 de mayo de 1987 (BOE de 25 de junio de 1987), afirmando que «junto al contenido típico del derecho real de hipoteca, se establece todo un conglomerado de deberes a cargo del deudor e hipotecante y correlativas facultades a favor del acreedor hipotecario, que tienen como pretensión constituir una situación jurídica unitaria de naturaleza real, que reclama la inscripción en su totalidad», pero esta afirmación se matiza diciendo que será necesario un examen minucioso del contrato de préstamo para depurarlo de aquellos elementos carentes de los requisitos estructurales necesarios para modificar el derecho de propiedad del inmueble afecto, o de los que traspasen los límites establecidos a la autonomía de la voluntad. Ese análisis depurativo y minucioso, no es otra cosa que la calificación registral. También como característica propia del préstamo hipotecario se encuentran los sujetos de la relación jurídica, ya que no coinciden necesariamente los del contrato de préstamo con los de la hipoteca. El prestamista y acreedor hipotecario sí que coincidirán teniendo en cuenta el carácter accesorio de la hipoteca respecto del préstamo. Pero el prestatario puede ser quien hipoteque la finca a favor del prestamista dando lugar a la figura del deudor hipotecario, o bien, puede ser un tercero quien hipoteque su finca en garantía de la devolución del préstamo por el prestatario, dando lugar a la figura del hipotecante no deudor 177 . A su vez, teniendo en cuenta que la finca puede transmitirse con 175 ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J.L. «Accesoriedad y causalidad, como notas de la hipoteca en nuestro Derecho», en Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Díez Picazo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 3501-3520, señala que la accesoriedad de la hipoteca ha sido considerada como una de las notas típicas de la hipoteca, entendiéndose ésta como algo accesorio del crédito garantizado que sería el elemento principal. 176 AMORÓS GUARDIOLA, M., La causa del crédito hipotecario, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990. 177 En la práctica vemos con excesiva frecuencia el supuesto en el que los padres, hipotecan su vivienda habitual en garantía de un préstamo concedido a sus hijos, o a un hijo y su mujer o marido. En estos casos, la existencia de cláusulas abusivas es aún más escandalosa puesto que produce como efecto en no pocos casos, la pérdida de la vivienda de aquellos que ni siquiera habían recibido prestación alguna del acreedor ejecutante de la hipoteca. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 104 posterioridad subsistiendo la hipoteca como carga, nos encontraremos con la figura del tercer poseedor de la finca hipotecada, si el adquirente de la finca hipotecada no se subroga en la obligación principal, el préstamo. El juego de estos distintos intervinientes está específicamente regulado en nuestra legislación, para proteger los intereses de los terceros que adquieren derechos sobre la finca, de manera que puedan en todo momento saber hasta dónde se extiende la responsabilidad sobre la misma 178 . Como hemos dicho, la figura del préstamo hipotecario habrá que estudiarla sabiendo que tiene una entidad propia, distinta del préstamo y la hipoteca considerados por separado, teniendo un marcado carácter real. Especialidad que viene dada por su acceso al Registro, junto con las circunstancias propias del derecho real de hipoteca, de aquellas necesarias cláusulas del préstamo garantizado que adquirirán un carácter real al inscribirse y que sirven para perfilar la obligación garantizada, como hacen por ejemplo parte de las llamadas cláusulas financieras del préstamo. Ahora bien, no todo lo que se incluya en el contrato de préstamo deberá acceder al Registro, sino que será la calificación la que deba hacer ese examen minucioso de lo que devendrá el contenido del préstamo hipotecario. Y en esa calificación deberá tenerse en cuenta, sin duda, las normas sobre prohibición de cláusulas abusivas. Una dificultad añadida a la calificación en los préstamos hipotecarios es la tendencia en la práctica a introducir toda una serie de cláusulas que por su contenido nada tiene que ver con el objeto del préstamo o la hipoteca. En principio el contenido del préstamo se referirá al importe de la cantidad prestada, el plazo y los intereses a pagar 179 . Sin embargo la tendencia es a añadir otras muchas cláusulas y pactos que son ajemos a la propia hipoteca y al préstamo. Así, como ejemplos que más adelante comentaremos, se encuentran obligaciones personales de contratar otros productos financieros diferentes, de aportar documentación periódica sobre el estado de solvencia del deudor, contratación de tarjetas de crédito, seguros de vida, etc. en los que aparece como beneficiaria la propia entidad de crédito. Gran parte de estas obligaciones extrañas se pretenden que también 178 Como ejemplo el artículo 112 de la LH que señala hasta donde se extiende la hipoteca si la finca hipotecada ha pasado a un tercer poseedor, sin extenderse por ejemplo a las mejoras costeadas por el nuevo dueño. 179 Como hemos señalado, el préstamo hipotecario supone que el prestamista presta una determinada cantidad de dinero al prestatario, que debe devolverla en un plazo y con unas condiciones determinadas. Entre esas condiciones está el pago de unos intereses, que suponen el precio a pagar por tener la disposición de esa suma de dinero durante un plazo determinado. Así afirma la doctrina, que el interés consiste en una fracción del género prestado por unidad de tiempo de duración del propio préstamo, destacando la ecuación del plazo/interés que es esencial en este tipo de contrato. Vid. LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, tomo II, vol. 1º. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 105 accedan al Registro, para dotárseles de la eficacia propia del mismo, y su incumplimiento se incorpora además, como posible causa de vencimiento anticipado del préstamo. A lo largo del presente trabajo estudiaremos las diferentes cláusulas de los préstamos hipotecarios que pretenden su acceso al Registro y que, sin embargo, no deben acceder al mismo y comprobaremos que no sólo se trata de cláusulas relativas a la obligación garantizada o a la conservación de la garantía, sino que son de muy diversa índole y algunas totalmente ajenas a lo que debía ser el propio préstamo hipotecario, como las obligaciones arriba mencionadas, prohibiciones de disponer u otras garantías reales o personales distintas a la hipoteca 180 . Entre esas variadas cláusulas estarían por ejemplo las cláusulas de vencimiento anticipado, que es aquel pacto añadido al contrato de préstamo en virtud del cual el acreedor se reserva la facultad de dar por vencido de manera anticipada el préstamo, sin tener que esperar a la finalización del plazo, y como consecuencia reclamar el importe de lo prestado más los intereses al deudor en caso de que se produzca alguno de los hechos o se incumpla alguna de las obligaciones de los que se hacía depender ese vencimiento. Supondría por tanto, a declararse vencido el plazo concedido la posibilidad de reclamar la cantidad prestada y, en caso de que el deudor no pague, la posibilidad añadida de exigir la ejecución de la garantía por el acreedor. Estas cláusulas serán objeto de un estudio detenido puesto que es uno de los principales pactos en los que se incluyen cláusulas abusivas. Sin embargo podemos adelantar que el criterio tradicional de la doctrina era entender que el vencimiento anticipado del préstamo y la ejecución de la garantía sólo tenía lugar simultáneamente cuando el deudor hipotecario incumplía una cláusula del préstamo o una obligación garantizada por la hipoteca con una cifra de responsabilidad propia (principal o intereses). Sin embargo ha sido habitual en la práctica bancaria que las escrituras de hipoteca recogieran una pluralidad variadísima de cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo respecto en las que se pacta expresamente su susceptibilidad para provocar también la ejecución de la garantía hipotecaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha terminado por admitirlas en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, siempre que no sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas, no sean abusivas y respondan a una causa justa que 180 Un interesante análisis sistemático de las cláusulas no inscribibles en los préstamos hipotecarios lo hace GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M. «Las cláusulas no inscribibles en el contrato de préstamo hipotecario». Cuadernos de Derecho Registral. Madrid. 2006. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 112 En el caso de los consumidores y usuarios, la protección de sus intereses se encontraba ya en numerosas normas de nuestro ordenamiento, no referidas exclusivamente a la figura del consumidor, pero sí a la parte débil del contrato o aquella contra la cual se pretendía cometer un abuso contrario a derecho. Los Códigos decimonónicos son un claro ejemplo de estas normas de protección, que pretendían a través de disposiciones concretas que se consiguiera una cierta igualdad entre las partes al contratar. Por ello mediante la aplicación de esas normas se obtenía de una manera general la protección de los intereses de los consumidores como parte débil, aunque no fueran normas específicamente dictadas con ese fin. Como señala DÍAZ FRAILE 187 los principios consumeristas se localizaban ya en estado gestante en los principios e instituciones del Derecho contractual clásico, estos principios son, entre otros, el deber de comportarse de buena fe, la proscripción del abuso del derecho, la necesidad de equivalencia de las prestaciones, la prohibición del enriquecimiento injusto, el sistema de la atribución objetiva de la carga de la prueba, la proscripción de las limitaciones a la libre circulación de los bienes, la prohibición de la resolución unilateral del contrato de forma discrecional, etc. Y ello no sólo como valores abstractos o principios generales del Derecho, sino incluso bajo una clara formulación positiva, tanto en el Código Civil como en la Ley Hipotecaria, con preceptos concretos que venían a recogerlos (arts. 7, 1256, 1258 CC o arts. 26 y 27 LH). Por lo que respecta a la protección registral de los consumidores hay quien ha defendido que hoy día el Registro de la Propiedad tiene como uno de sus objetivos la protección del consumidor 188 a través de la calificación registral, lo que sin duda es una realidad exigida por la sociedad actual y también quien afirma que el Derecho hipotecario y el Registro como institución, ya defendían al propio consumidor antes incluso de que éste tuviera conciencia de su carácter de tal 189 . Pero con independencia de estas concepciones sobre el Derecho hipotecario y la protección de los consumidores, lo que resulta claro es que estas coincidencias entre el 187 DÍAZ FRAILE, J.M., «La ejecución de la hipoteca tras la sentencia del tribunal de justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013: el control de las cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución», Jornadas de Barcelona, 4 de abril de 2013, en Boletín Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, Nº 171, 2013, p. 127. 188 GÓMEZ GÁLLIGO, F.J., «La calificación registral en el pensamiento de don Jerónimo González: Su vigencia actual» Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año nº 69, Nº 619, 1993 (Ejemplar dedicado a: Homenaje a Don Jerónimo González), pp. 1853-1902. Especialmente con ocasión de la aparición del artículo 51 de la CE y su posterior desarrollo por la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984. 189 LÓPEZ MEDEL, J., «El derecho a la información registral…» op. cit., en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 659, mayo-junio de 2000, pp. 1775-ss. Si bien con la diferencia fundamental de que el Registro no hace distinciones, los usuarios del registro son también consumidores inmobiliarios. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 113 Derecho civil e hipotecario y el Derecho de consumo no son casuales. En nuestro Ordenamiento, el Derecho de consumo surge como consecuencia de la evolución de los postulados modernos que tienden a proteger a la parte débil del contrato y por tanto no constituye en origen una disciplina autónoma o independiente. Las distintas normas, comenzando por nuestra Constitución, que acogen la protección del consumidor lo hacen partiendo de su posicionamiento en los distintos contratos en que interviene: como comprador, arrendatario, prestatario, etc.. y esta protección se hace sin extraerlo de las relaciones jurídicas en que interviene. Aún cuando no existía una regulación concreta dedicada a la protección de los consumidores, éstos venían siendo protegidos en la calificación registral aplicando las normas positivas donde se encontraban todos esos principios señalados (arts. 7, 1256 y 1258 CC, etc.) que si bien trataban de conseguir la igualdad efectiva de las partes del contrato, serán aún más necesarios cuando aparezca la contratación en masa y con ella la necesidad de protección del consumidor. Además muchos de estos principios, venían configurados para el ámbito registral por el enunciado de los principios hipotecarios y las normas de la LH de los que se abstraen los mismos (principio de especialidad en los arts. 9 LH y 51 RH, principio de legitimación en los arts. 38 y 97 LH, o la prohibición de limitar la libre circulación de los bienes que derivaría de los artículos 26 y 27 LH, etc.). En este sentido el propio Tribunal Supremo afirmaba en la STS de 18 de marzo de 1995 (STS 1631/1995 - ECLI: ES:TS:1995:1631), que la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios no es excluyente ni acaparadora de la protección de los derechos de estos y así declara en su art. 7 la primacía de los preceptos sustantivos civiles y mercantiles aplicables al caso, añadiendo que «al contrario, bajo su proyeccin normativa expresamente se remite a la aplicabilidad adems de las normas civiles y mercantiles, con lo cual estas no vienen a quedar ni relegadas ni suplantadas». La posterior existencia de normas concretas para la protección de los consumidores, podría haber servido para que a los fundamentos de derecho que ya existían en la calificación registral se añadiera, para la calificación de aquellas cláusulas que supusieran abuso o perjuicio para el consumidor, un nuevo fundamento jurídico reflejado en los preceptos de la LGDCU o incluso la invocación del artículo 51 de la CE. Sin embargo no resultó tan sencillo. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 114 Publicada la LGDCU de 1984 que en su artículo 10.4 190 consideraba de modo imperativo nulas las cláusulas abusivas se planteó en la doctrina si el registrador debía o no tener en cuenta dicha norma en la calificación. Fueron muchos los autores 191 que se pronunciaron a favor de esa aplicación de la ley para calificar negativamente las cláusulas abusivas de los contratos e impedir su acceso al Registro, fundando dicha calificación en el art. 10 de la LGDCU y su relación con el 51 CE. Sin embargo, también hubo quien se manifestó en contra de esa posibilidad de calificación por el registrador de las cláusulas abusivas, atendiendo fundamentalmente a la falta de datos o medios del registrador para apreciar la abusividad de la cláusula 192 . La DGRN, tras la publicación de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, asumió en parte la posibilidad de una cierta calificación de una cláusula como abusiva por parte del registrador. Así lo hizo en la Resolución de 7 de septiembre de 1988 (BOE de 22 de septiembre de 1988) en materia de variabilidad de intereses en préstamos hipo- 190 Cuyo texto originario definía las cláusulas abusivas como: «las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios» y cuya sanción se recogía en el número cuatro diciendo que: «Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual será ineficaz el contrato mismo». 191 Así podemos citar entre otros: ALBIEZ DOHRMANN, K. J., «El control de las condiciones generales merecidas y abusivas en el ámbito registral», en RCDI, núm. 618, 1993, p.1477; GARCÍA GARCÍA, J. M., «La función registral calificadora, la protección de los consumidores y la cláusula penal en los autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña», en RCDI, núm. 610, 1992, p. 1338; VIDAL FRANCÉS, P., «Comentario a Resoluciones de la DGRN. Compraventa con condición resolutoria. Sobre aplicación de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Facultades de calificación del Registrador (Resoluciones de 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991)», en RCDI, núm. 608, 1992, p. 192; AMORÓS GUARDIOLA, M., «El leasing inmobiliario y su inscripción registral», en RCDI, núm. 569, 1985, p. 923; DÍAZ FRAILE, J. M., «La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1993», RCDI, 1994, núm. 622, pp. 1023-1036; MANZANO SOLANO, A., «La inscripción del leasing sobre inmuebles el Registro de la Propiedad», Jornadas sobre leasing de inmuebles (Madrid 27 y 28 de noviembre de 1989), Consejo General del Notariado, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, Córdoba, 1990, p. 234; GUILARTE ZAPATERO, V. «Pactos en la hipoteca mobiliaria», en Tratado de las garantas en la legislacin mercantil (U. Nieto Carol, coord.). T.II (Garantas reales), vol.2 (Garantas inmobiliarias), Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Civitas, Madrid 1996, p. 170. GMEZ GLLIGO, F.J. «La calificación registral» en La evolucin del Derecho registral inmobiliario en los ltimos cincuenta aos, Ed. CORPME-CER. Madrid, 1997, p. 187. BALLUGERA GMEZ, C., «La información registral (art. 332-334 y 335)», en La reforma de los Reglamentos Hipotecario y del Registro Mercantil (por el Real Decreto 1.867/1998, de 4 de septiembre), Ed. CER, Madrid, 1998, p. 287. 192 Por ejemplo: REY PORTOLÉS, J.M., «La defensa de los consumidores en algunos supuestos concretos: los préstamos hipotecarios y el leasing inmobiliario», en Boletín del Colegio Nacional de Registradores, núm. 282, 1991, p. 2068. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «El Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación: Técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el Derecho privado», en RDBB, núm. 67, julio-sept. 1997, p. 890; ÁVILA NAVARRO, P., La hipoteca…, op.cit., p. 99. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 115 tecarios, en la que admitió como criterio para denegar la inscribibilidad de ciertas cláusulas el ser contrarias a la LGDCU. Sin embargo posteriormente cambió de criterio, fundamentalmente a partir de la R. de 16 de febrero y 16 de marzo de 1990 193 (BOE de 12 de marzo y 2 de abril de 1990), para afirmar que los limitados medios de calificación de que dispone el registrador (el título y los asientos del Registro) le impiden apreciar si determinadas cláusulas de los contratos han de considerarse abusivas conforme a la Ley de Defensa de los Consumidores. Este argumento, junto al de falta de contradicción entre las partes en el procedimiento registral, serán los que repita siempre al plantearse la aplicación de normativa de defensa de consumidores y en concreto la existencia o no de cláusulas abusivas. Así lo hizo en diversas resoluciones como las de 5, 6 y 7 de febrero de 1990 (BOE de 2 de marzo de 1990), criterio abundantemente reiterado con posterioridad. Las resoluciones citadas, al igual que otras posteriores que las confirman como las de 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991 (BOE de 18 y 23 de diciembre de 1991); la de 4 de mayo de 1992 (BOE de 9 de junio de 1992), y otras de junio y julio de 1992, que resuelven una serie de supuestos prácticos muy similares entre sí, consistentes básicamente en la celebración de contratos de compraventa realizados en serie por una misma entidad con condición resolutoria en garantía del precio aplazado. En 1992, dentro de las conclusiones del IX Congreso Internacional de Derecho registral (Torremolinos, mayo de 1992) se destacaba el papel de los registros de derechos inmobiliarios en la protección de los consumidores, en cuanto adquirentes de inmuebles y derechos reales inmobiliarios y se afirmaba expresamente en sus conclusiones 194 que «El Registro Jurídico Inmobiliario, como institución específicamente destinada a dotar de publicidad al tráfico de inmuebles, tiene especial importancia en la protección jurídica del consumidor, en cuanto a adquirente de dichos bienes y de derechos reales sobre los mismos. Por tanto, los principios contenidos en la Carta de Buenos Aires y las recomendaciones del VIII Congreso Internacional sobre información y orientación registral sirven, también, para la tutela jurídica de los consumidores. En este sentido, la califica- 193 Un certero análisis sobre la importancia de estas resoluciones como reflejo de la posición de la DGRN en GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., «Cláusulas de interés variable en las hipotecas (Comentario a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de febrero y 16 de marzo de 1990)», en RCDI, núm. 604, mayo-junio 1991, pp. 1129-1135. 194 http://ipra-cinder.info/congresos-cinder/congresos-anteriores-2/ix-congreso-de-torremolinos/. (Fecha de consulta: 25/08/2017). Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 116 ción de tales aspectos sobre la validez del negocio inscribible, cuando aquella corresponda al registrador según cada legislación nacional, debe tener en cuenta las normas imperativas sobre derechos de los consumidores». También podemos señalar otras resoluciones que aunque se dictaron después de la reforma del TRLGDCU por la LCGC de 1998, las notas de calificación se pusieron con anterioridad a dicha reforma aplicando el artículo 10: resolución de 25 de julio de 1998 (BOE de 19 de agosto de 1998), 20 de mayo de 2000 (BOE de 23 de junio de 2000), 12, 13, 14 y 17 de junio de 2000 (BOE de 27 y 31 de julio y de 29 de septiembre de 2000), de 4, 5, 6, 7, 10, 11, y 20 de julio de 2000 (BOE de 15 de agosto de 2000), 28 de septiembre de 2000 (BOE de 27 de noviembre de 2000), 13 de marzo de 2001 (BOE de 18 de abril de 2001) y 5 y 9 de abril de 2001 (BOE de 6 de junio de 2001), entre otras. En estos casos la Dirección General no permitió que el registrador calificase negativamente dichas cláusulas abusivas para evitar su acceso al Registro de la Propiedad. Por el contrario consideró que los registradores no pueden, basándose en el artículo 10 LDCU, reputar como nulas por abusivas dichas cláusulas, porque los medios de calificación de que goza el registrador conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, (documento y asientos del registro) son limitados, y además, porque al no haber contención entre las partes no se cumple el principio de «audita parte» en el procedimiento registral. Aunque fuera de la calificación de las hipotecas con relación a la calificación de cláusulas abusivas en una escritura de constitución de propiedad horizontal, la Dirección General, en la Resolución de 24 de noviembre de 2003 (BOE de 29 de diciembre de 2003) admitía implícitamente que el registrador pudiera enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, pero estimaba que en el caso debatido no había tal, pues, aparte la imprecisión que supone calificar en forma tal genérica 195 , ni la cláusula supone un desequilibrio importante de las prestaciones (como exige el art. 10 bis 1 de la Ley) ni guarda analogía con ninguna de las cláusulas enumeradas como abusivas en la disposición adicional primera. De todos modos es opinión común en la doctrina que en estas primeras resoluciones sobre la materia, la Dirección General no entra en profundidad en el tema de la posible calificación de las cláusulas abusivas, sino que lo resuelve de manera muy superficial, 195 En una escritura de constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal, el promotor se reservaba la facultad de instalar rótulos y antenas en la cubierta. La registradora rechazó la inscripción, entre otros defectos, por estimar que la reserva «es abusiva, conforme al art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 117 aunque hay que tener en cuenta que en muchas de las notas de calificación en las que se alegaba el artículo 10 de la LGDCU, tampoco se especificaba con claridad los argumentos para apoyar la calificación en dicha norma 196 . De esta primera etapa, anterior a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE, resulta que los registradores no podían calificar la abusividad de una determinada cláusula de un contrato basándose en el artículo 10 LGDCU, sino que, la nulidad y no aplicación de las mismas sólo podría llevarse a cabo por el juez nacional ante el que se hubiera ejercitado la correspondiente acción de nulidad o en su caso la acción colectiva. Sin embargo, como veremos, se conseguían resultados equivalentes mediante la aplicación, al calificar, de las normas tanto civiles como hipotecarias. 3.- SEGUNDA ETAPA: LA DIRECTIVA 93/13 Y LA LCGC 3.1. Nuevas normas para la calificación. Con la promulgación de la Directiva 93/13/CE el 5 de abril de 1993, nos encontramos por primera vez con una norma en materia de protección de consumidores que prevé una aplicación horizontal de la protección y por tanto exigible entre particulares y no sólo frente al Estado (siempre que hubiese una norma interna que la traspusiese), aplicable además a todo tipo de sectores, entre los que sin duda se encuentran la contratación inmobiliaria y el sector financiero y que afecta directamente a las operaciones de préstamos hipotecarios. Esta Directiva establecía como límite para su trasposición al ordenamiento interno el 31 de diciembre de 1994, fecha que dejó transcurrir el Estado español. La trasposición no se realizó hasta la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Entre tanto no se produjo la trasposición obligatoria no pudo aplicarse en España el contenido de la misma al menos en las relaciones entre particulares. El efecto directo de los Reglamento está reconocido por la jurisprudencia del TSJUE en diversas sentencias como la Sentencia Simmenthal, incluida una eficacia no sólo vertical (entre el 196 Así por ejemplo en la Resolución de 16 de marzo de 1990 (BOE de 2 de abril de 1990), la registradora en la nota de calificación añadía como fundamento jurídico para denegar una cláusula de interés variable «por ser contraria al artículo 10 de la LGDCU». Con buen criterio el recurrente argumentaba generalidad en la cita de ese fundamento jurídico, ya que se trataba del artículo más extenso de toda la ley, y no especificaba la registradora en su nota en qué sentido se oponía la cláusula a dicho artículo. La DGRN, con buen criterio en este caso, dice que de modo general una cláusula de interés variable no es perjudicial para los consumidores, porque si fuera así, se les estaría obligando a contratar siempre préstamos a interés fijo. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 118 Estado y los particulares) sino también horizontal (exigibilidad entre particulares) en la Sentencia Marshall. Sin embargo, con relación a las Directivas la eficacia directa de las mismas únicamente se haya reconocida en sentido vertical, de los particulares frente al Estado (Sentencia Ratti, 5 de abril de 1979) siempre que las disposiciones de la Directiva sean incondicionales, lo suficientemente claras y precisas, y no hayan sido objeto de transposición en los plazos previstos por la misma (vid. Sentencia del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn). En consecuencia la falta de trasposición en el Derecho español de la Directiva de 1993, dado que su ámbito de aplicación está referido a la contratación en masa entre empresarios y consumidores, no fue directamente invocable en las relaciones entre los mismos hasta la entrada en vigor de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril. Por lo que respecta a la regulación sobre cláusulas abusivas, la Directiva citada en sus artículos 7 y 8 197 se refiere a los medios de protección que deberían establecerse por los Estados miembros, sin perjuicio de que estos podían ampliar y fortalecer esas medidas de control. De acuerdo con ello se regularon las distintas acciones individuales y colectivas -cesación, retractación y declarativa de condiciones generalesde su artículo 12, pero también conllevó como queda dicho la modificación del TRLGDCU, que en su artículo 10, apartado 6, estableció una norma específica del control extrajudicial de las mismas afirmando que «Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales» y la modificación también de la LH en distintos preceptos, quedando el art. 258 LH redactado de la siguiente manera: «El registrador denegará la inscripción de aquellas 197 Estos artículos de la Directiva 93/13 establecen lo siguiente: Artculo 7. «1. Los Estados miembros velarn por que, en inters de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirn disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislacin nacional, tengan un inters legtimo en la proteccin de los consumidores, acudir segn el derecho nacional a los rganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que stos determinen si ciertas clusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilizacin general, tienen carcter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicacin de dichas clusulas. 3. Los recursos mencionados en el apartado 2 podrn dirigirse, respetando la legislacin nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector econmico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas clusulas contractuales generales o clusulas similares». Artculo 8 «Los Estados miembros podrn adoptar o mantener en el mbito regulado por la presente Directiva, disposiciones ms estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de proteccin». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 119 cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». Para un adecuado análisis de la materia añadiremos que en dicho párrafo segundo se establece que «Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas, integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato» 198 . De estos dos artículos resultaba ya una clara atribución a los notarios y registradores de facultades de control de las cláusulas abusivas que pudieran contener los contratos. Y parecía clara la intencionalidad de la ley en cuanto a la finalidad de control previo -la protección «río arriba» de que hablábamos antesque se le atribuía a estos profesionales. Aunque debemos señalar aquí una diferencia que puede parecer de matiz pero que es importante, el art. 10 (posteriormente el art. 84 del TRLGDCU) habla de que los registradores no inscribirán los contratos mientras que el art. 258 LH es más preciso 198 El texto final que se aprobó respecto de estos artículos difiere del que se discutió inicialmente. En la tramitación parlamentaria de lo que se convirtió en la ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, el proyecto de ley presentado por el Gobierno, el artículo 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios iba a tener la siguiente redacción: “Los registradores de la propiedad y mercantiles calificarán bajo su responsabilidad el carácter abusivo de las cláusulas que afecten a la eficacia real de los derechos inscribibles, denegando su inscripción, sin perjuicio de los recursos judicial o gubernativos, regulados por la legislación hipotecaria que pudieran interponerse” Y, según el mismo proyecto de ley, el artículo 258 de la Ley Hipotecaria iba a quedar redactado del siguiente modo “El registrador denegará la inscripción de aquéllas cláusulas que sean nulas de conformidad con la legislación sobre condiciones generales y en aplicación del artículo 10 bis de la ley General de defensa de consumidores y usuarios”. El grupo parlamentario de Izquierda unida sí apoyó el proyecto de ley en cuanto a la calificación registral de las cláusulas abusivas diciendo que “Es ridículo obligar a los consumidores al gasto que supone acudir a los tribunales y contribuir al colapso de éstos cuando el trámite judicial puede evitarse con la denegación de inscripcin”. Sin embargo otros grupos políticos impulsados por presiones de quienes no estaban interesados en que se calificasen las cláusulas abusivas, se opusieron a esa redacción, considerando esta medida como un fortalecimiento de la función registral, alegando que se le daban funciones cuasi-jurisdiccionales. Con lo cual, al cambiar la expresión de «cláusulas que sean nulas» por la de «cláusulas declaradas nulas», se consiguió que el registrador no pudiera calificar ni apreciar por sí mismo la nulidad de una cláusula, como condición intrínseca de la misma, y sino solo comprobar si ha sido declarada nula (por los órganos judiciales). Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 120 al hablar de no inscripción de cláusulas. La previsión del artículo 258 es mucho más precisa puesto que la denegación de las cláusulas por abusivas es a lo que daría lugar su consideración como tal, ya que dicha nulidad como recogía ya la propia LGDCU no produce la nulidad del contrato. Sin embargo, en la interpretación de estos artículos se produjeron dos diferentes posiciones, los que consideraban que únicamente los registradores podrían calificar como cláusulas abusivas las que previamente hubieran sido así consideradas por un juez en sentencia que declarare su nulidad y se inscribiese en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC) siguiendo la literalidad estricta de la norma y que sería la tesis restrictiva defendida por autores como ABRIL CAMPOY, MARCO MOLINA o GARCÍA-VALDECASAS ALEX 199 . PASQUAU 200 , por su parte negaba tal posibilidad tanto al registrador como al juez, considerando que el problema de la apreciación de oficio por el juez de una cláusula abusiva, así como el relativo a su calificación como tal por el registrador, debían afrontarse y resolverse de la misma forma, manifestando serias dudas sobre lo adecuado de una solución u otra. Con relación al juez se posesionaba en contra de que pudiese declare de oficio una cláusula abusiva como nula atendiendo al principio de contradicción y de audiencia de parte, de manera que cómo podría declararse nula una cláusulas que el profesional hubiera tenido la oportunidad procesal suficiente de defender su validez. Con relación a los registradores, afirmaba que la calificación de una cláusula como abusiva revestía «un grado de complejidad valorativa que no cabe, ni funcional ni conceptualmente en los estrechos márgenes de la calificación registral». Y CARRASCO 201 , afirmaba tajantemente que el carácter abusivo de las cláusulas contractuales es cuestión que «no compete» al registrador. 199 ABRIL CAMPOY, J.M. «Comentarios a los artículos 11 y 13 de la LCGC», en ARROYO, I. Y MIQUEL RODRÍGUEZ, J. (Coords.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Tecnos, Madrid, 1997, p. 115. MARCO MOLINA, J. «La modificación por la nueva LCGC del sistema de publicidad formal en el Registro de la Propiedad», en ESPIAU ESPIAU, S. (Ed.), Las Condiciones Generales de la Contratación y la Ley 7/1998 de 13 de abril,. Ed. Marcial Pons, Barcelona, 1999, p. 158. GARCÍA-VALDECASAS ALEX, F. J., «Registradores de la Propiedad y seguridad jurídica: de la calificación al dictamen de conciliación sobre condiciones generales», en RCDI, núm. 680, noviembre-diciembre 2003, pp. 3171-3237. 200 PASQUAU LIAÑO, M. «Comentario al artículo 8 LCGC», en BERCOVITZ, R. (Dir.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, op. cit., pp. 779 y ss. Aunque como queda señalado ante, este mismo autor reconoce numerosos supuestos en que el registrador si puede denegar la cláusula al no existir falta de contención entre las partes sino resultar de aplicación directa de la ley la abusividad de la cláusula. 201 Tanto Carrasco como Pasquau moderaron sus afirmaciones tras el cambio de tendencia que se produjo a partir de la jurisprudencia comunitaria y entre otras de la Resolución de 1 de octubre de 2010 (BOE de 8 Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 121 Por otro lado nos encontramos con quien consideraba que habría que calificar como cláusulas abusivas aquellas que efectivamente fueran nulas por contravenir la normativa (en este caso de defensa de consumidores y usuarios), de manera que no sería necesaria dicha sentencia previa ni la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en aquellos casos en los que el carácter abusivo pudiera apreciarse o inferirse directamente al ser uno de los supuestos de la lista negra de la disposición adicional introducida en el TRLGDCU a que se remitía el propio artículo 10 bis. Esta segunda posición doctrinal amplia con autores como GARCÍA GARCÍA, GALLEGO DOMÍNGUEZ, BALLUGERA, ALBIEZ DOHRMANN o BUSTO LAGO 202 , afirmaba que de no ser así, se estaría conculcando el principio de calificación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en virtud del cual los registradores deben calificar bajo su responsabilidad la legalidad y la validez de los actos dispositivos cuya inscripción se pretenda. En concreto GARCÍA GARCÍA 203 señalaba que la expresión o el límite de calificar con lo que resulte de los documentos presentados que utiliza el artículo 18 de la LH «no significa límite en la aplicación de las Leyes, sino aplicación de las Leyes en relación con un determinado documento y no respecto de otro» y por lo tanto significa prescindir de pruebas extrínsecas y atenerse a la literalidad del documento presentado. Por lo que si de acuerdo con la literalidad del documento y con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, resultaba claramente que una de las cláusulas era abusiva por ser una de las de la lista negra, debería denegarse la misma. Más recientemente, CASTRO VÍTORES 204 , reflexiona basándose en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que si bien es cierto que el registrador no es juez, si hay una nulidad por contravención de la ley y el de noviembre de 2010), Para examinar en general toda esta temática incluyendo la evolución del pensamiento de Carrasco Perera vid. MÚRTULA LAFUENTE, V., La protección frente a cláusulas abusivas en préstamos y créditos, Reus, Madrid, 2012, pp. 151-ss. 202 GARCÍA GARCÍA, J.M. defiende esta posición en su «Código de legislación hipotecaria…», Tomo I, Séptima edición, op. cit. al comentar el artículo 258 LH, pp. 431-433. En este mismo sentido se han pronunciado otros autores como GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., «Las cláusulas abusivas y el Registro de la Propiedad», Anales de la Cátedra Bienvenido Oliver de derecho registral / Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas y Empresariales, Universidad de Córdoba, Vol. 1, 2010, pp. 253-310; BALLUGERA GÓMEZ, C., «La información registral», en La reforma de los Reglamentos Hipotecario y del Registro Mercantil (por Real Decreto 1.867/1998, de 4 de septiembre). Ed. CER. Madrid, 1998, p. 287; ALBIEZ DOHRMANN, K. J: «El control de las condiciones imprecisas…, op.cit., p.1437; BUSTO LAGO, J.M. «El control registral de las condiciones generales de los contratos», en RCDI, núm. 667, pp. 1955-1957. 203 GARCÍA GARCÍA, J. M., « La función registral calificadora, la protección de los consumidores y la cláusula penal en los autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña», op cit., pp. 1335-1336. 204 CASTRO VÍTORES, G., «Reflexiones de actualidad acerca del desequilibrio contractual y cláusulas abusivas», en RCDI, Nº 746, noviembre-diciembre 2014, pp. 2827-2862. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 128 La modificación de la Ley Hipotecaria, en particular de su art. 12, por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, cambiará aún más el panorama, ya que la DGRN no sólo entenderá que no se pueden calificar negativamente las cláusulas abusivas, sino que ni tan siquiera cabría esa labor de calificación respecto a la mayoría de las cláusulas de la hipoteca. 4.- TERCERA ETAPA: LA LEY 41/2007 Y LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY HIPOTECARIA 4.1. La génesis del problema. El nuevo art. 12 de la Ley Hipotecaria. La ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, modificó, como su extenso nombre indica, diversas normas, entre otras la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario 212 , la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios y la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, en concreto los artículos 12, 130, 149.1º y añadiendo un nuevo 153 bis. En lo que a nosotros interesa dio una nueva redacción al artículo 12 LH fundamental para la calificación de los préstamos hipotecarios estableciendo que «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia 212 Sobre los efectos de la Ley 41/2007 en materia de calificación registral pero referida a los fondos hipotecarios y fondos de titulización de activos véase DEL REY BARBA, S. «La inscripción de bienes inmuebles a favor de fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 733, septiembre-octubre de 2012, pp. 2675-2723. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 129 real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización». Hay que tener en cuenta la fecha en que se promulgó esta ley puesto que nos encontrábamos en el inicio de la crisis económica, cuando comenzaba a desinflarse la llamada «burbuja inmobiliaria» 213 y la «burbuja crediticia» 214 y con el escenario de fondo de la crisis financiera internacional en las que había tenido un importante papel las llamadas hipotecas subprime. La crisis financiera se había gestado con la contaminación de los instrumentos de inversión de todo el mundo mediante activos denominados «tóxicos», con un alto riesgo de impago, entre ellos las denominadas hipotecas subprime, constituidas en garantía de créditos de baja calidad y en las que la ejecución de las garantías (si se llegaba realizar) no alcanzaba a cubrir la deuda. La posterior quiebra de entidades financieras como Lehman Brothers, entidades aseguradoras como AIG y de las dos mayores entidades hipotecarias estadounidenses Fannie Mae y Freddie Mac fueron consecuencia de aquella contaminación y el detonante del pánico inversor posterior provocando una de las mayores crisis económicas mundiales. En España, la crisis económica se vio agravada por la existencia de la «burbuja inmobiliaria»; un crecimiento exponencial de los precios del suelo y de los inmuebles que no se veía respaldado por un crecimiento real de la economía. Esta situación venía apoyada por un descenso continuado de los tipos de interés, nominales y reales y por el fácil acceso a la financiación internacional de nuestro sistema bancario. La explosión de esta burbuja, o al menos un cierto desinfle de la misma ya había comenzado antes de que estallara la crisis económica mundial si tomamos como fecha aproximada de ésta el día 213 La existencia de esta burbuja y sus consecuencias en todos los ámbitos, también en el incremento exponencial de la contratación de hipotecas es tratado con gran acierto por CAMPOS ECHEVERRÍA, J.L. en «La burbuja inmobiliaria española», Marcial Pons, 2008. El autor expone con claridad en esta obra el origen de la burbuja inmobiliaria señalando la existencia de dos burbujas interrelacionadas, la del precio de la vivienda y la del crédito. 214 Sobre la burbuja crediticia, es cierto que no se ha hablado ni escrito tanto, sin embargo, no existiría la una sin la otra, y de hecho podría decirse que la burbuja del crédito, -el aumento incontrolado en la concesión de préstamos, basados en el precio por el que se adquiría el inmueble que se daba en garantía-, es requisito previo y necesario para que se produjese la «burbuja inmobiliaria», y a la inversa, una retroalimentación nefasta para nuestra economía. Sobre este asunto MÉNDEZ GONZÁLEZ afirmaba que cuando se utiliza la expresión de burbuja inmobiliaria «…hay que ser conscientes que este fenómeno no se ha producido exclusivamente en el sector inmobiliario, sino en otros muchos sectores. (…) La realidad ha sido que, debido a un exceso de liquidez, en buena parte relacionado con nuestro ingreso en el euro, la economía española ha vivido, toda ella, inmersa en una burbuja crediticia», en MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P., «La limitación imperativa de responsabilidad por las deudas hipotecarias a la finca hipotecada: una idea tan seductora como desaconsejable», en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 29-2011. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 130 de la quiebra de Lehman Brothers 215 . Así ya en el año 2006 se comienza a producir una bajada generalizada, aunque aún es moderada, del precio de la vivienda, y se pone de manifiesto además un aumento del plazo normal de venta efectiva de un inmueble 216 . Para comprender la génesis de la burbuja inmobiliaria tiene gran importancia entender el sistema de tasaciones que se llevaba a cabo por las entidades de crédito. En un momento de expansión en la concesión de créditos y préstamos, acentuada por la promesa de cuantiosos bonus ligados al número de operaciones y a la obtención de otras ventajas por objetivos, las entidades acudían a sistemas de concesión de préstamos según el valor del bien que se quería adquirir y que serviría de garantía, esto es según el valor de tasación o loan to value, sin tomar en cuenta para la concesión del préstamo los ingresos reales del deudor, o sistema de loan to incomes, en una valoración correcta de los riesgos de la operación. Se partía de que los precios de los activos inmobiliarios siempre crecerían, que es lo que había ocurrido hasta entonces y que la situación laboral y económica del deudor no cambiaría. Sin embargo como sabemos bien ese escenario no se materializó, sino que el valor de los inmuebles se desplomó y la crisis económica posterior hizo que muchos de los deudores perdiesen sus trabajos por lo que no pudieron hacer frente al pago de esos préstamos. En el momento en que se promulgó la Ley 41/2007, ante el panorama descrito y que ya se empezaba a entrever, lo que convenían eran normas que enfriasen esa fiebre hipotecaria, de subida ilimitada de precios y de expansión del crédito. Sin embargo, el legislador optó por una norma que lo que hacía era fomentar aún más esa huida hacia adelante intentando acabar con uno de los obstáculos que las entidades de crédito encontraban a su política expansiva del crédito que no era otro que la calificación registral de las cláusulas de las hipotecas. De hecho una de las pretensiones del legislador fue suprimir el carácter constitutivo de la hipoteca por la burda maniobra de introducir un inciso en el artículo 130 LH, de manera que donde dice que «El procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo», 215 El conocido banco de inversión americano Lehman Brothers presentó su declaración de quiebra el 15 de septiembre de 2008, y supuso un punto de inflexión en la crisis económica mundial. 216 MATEO VILLA, B. en «La verdad sobre el mercado inmobiliario» en sus páginas 116 y ss, hace un certero análisis en el tiempo de la evolución del mercado inmobiliario, y pone de manifiesto que ya desde el año 2004 se notaban ciertos síntomas de debilitación del mercado inmobiliario, tras la constante subida de precios que habían experimentado en los años anteriores este tipo de activos. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 131 añadir «o en el título». De este modo, pretendían las entidades financieras que una vez que ya habían conseguido incorporar en documento público todas las cláusulas (incluidas abusivas y de vencimiento anticipado contrarias a la ley) que les convenían en la hipoteca, se pudiese ejecutar la hipoteca no sólo sobre la base de lo que tras la calificación registral hubiese finalmente accedido al Registro, sino que se produjesen efectos frente a tercero y se tuviese en cuenta para la ejecución hipotecaria todo el contenido del título que la propia entidad de crédito había redactado, impuesto al cliente y el notario había autorizado, sin que hubiese control registral. Afortunadamente, no prosperó esta iniciativa y el artículo 130 quedó con la redacción señalada exigiendo para la ejecución que esta se base en el contenido del asiento registral respectivo en línea con el carácter constitutivo de la hipoteca que resulta del CC en su artículo 1875 y de la LH en su artículo 145 y el Tribunal constitucional ha recogido también en diversas Sentencias como la de 18 de diciembre de 1981 (STS 41/1981 ECLI:ES:TC:1981:41) 217 . Por otro lado también era objetivo del legislador restringir la calificación registral de las hipotecas, de manera que las entidades financieras presionaban para conseguir que todo el contenido del título redactado por sus asesorías jurídicas una vez convertido en documento público accediese íntegro al Registro de modo que pudiese surtir efecto contra tercero, servir de base a la ejecución y gozar del rango registral y demás efectos de la inscripción. La propia exposición de motivos de la ley se refiere a este objetivo de unificación de la calificación registral de las hipotecas para evitar las calificaciones extravagantes, y en aras de una mayor seguridad y certeza del tráfico diciendo que «Otras medidas dirigidas a impulsar el mercado hipotecario de préstamos hipotecarios tienen por objeto precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa. A tal fin se establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la 217 El Tribunal Constitucional desde su Sentencia del Pleno 41/1981, de 18 de diciembre de 1981 (confirmada entre otras por las de 17 de mayo de 1985 (STS 64/1985 ECLI:ES:TC:1985:64) y 30 de junio de 1993 (STS 217/1993 ECLI:ES:TC:1993:217)) ha venido proclamando que «…7. La hipoteca voluntaria… se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 132 deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualesquiera que sea la naturaleza de estas y su duración. Las demás cláusulas financieras, tales como las relativas al vencimiento anticipado, garantizadas por hipoteca, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización». Esta afirmación se tradujo en la nueva redacción del artículo 12 LH. La intención del legislador con esa nueva redacción del artículo 12 era restringir la calificación registral de las hipotecas, de manera que prácticamente se transcribiese el contenido de la escritura de constitución de hipoteca. Para ello se presionó mucho desde las entidades de crédito (únicas a las que se aplica esta previsión en la ley) puesto que eran conscientes de que el artículo 130 de la LH seguía vigente. De manera que para poder hacer depender la ejecución de todas aquellas circunstancias que los bancos acreedores considerasen oportuno, la solución era que no hubiese control alguno por parte del registrador, sino que pasasen en bloque al contenido del asiento registral. En lo que interesa en este trabajo, la nueva redacción del artículo 12 LH, al pretender excluir de la calificación determinadas cláusulas de los préstamos hipotecarios, iba mucho más allá de la limitación de la calificación de las cláusulas abusivas: en el escenario anterior, no se permitía denegar dichas cláusulas abusivas en base a las normas de la LGDCU, por esa falta de contención y la limitación de los medios de prueba, pero sí se podía conseguir el mismo efecto aplicando otras normas civiles e hipotecarias. Con esta nueva redacción se impedía también esto último, las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado se transcribirían. No habría calificación de las mismas. La interpretación literal de esta nueva norma, aunque chocase con otras normas del ordenamiento, dejaba pocas dudas sobre la finalidad perseguida por el legislador de restringir la calificación registral de las hipotecas. Ello a pesar de que se intentaron ofrecer y luego se han matizado otra interpretaciones como la que hizo el Colegio de Registradores de España en el informe de 17 de enero de 2008 en el que se afirma que: «1.º La exigencia de homogeneidad en la calificacin de la hipoteca y en la expresin de su contenido en la inscripcin. 2.º, Que al Registro deben acceder no slo las clusulas de trascendencia real que forman parte estrictamente de la garanta hipotecaria, sino adems las clusulas de vencimiento anticipado y dems clusulas financieras (Anexo II, Orden de 5 de mayo de 1994) que, en cuanto configuran el contenido de la obligacin garantizada, delimitan el propio del derecho real de hipoteca. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 133 3.º El mbito de la calificacin registral no se ha modificado, si bien sta debe ejercerse desde una perspectiva colectiva, ya que se trata de negocios en masa que exigen un tratamiento previsible y homogneo. Y dentro de esta perspectiva, indica que slo deben denegarse las clusulas contrarias a una norma imperativa (v.gr. Art. 61.3 Ley Concursal, 84 T.R.L.G.D.C.U. etc.) o declaradas nulas en virtud de sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales 218 ». Por su parte BALLUGERA GÓMEZ 219 , realizó una interpretación de este nuevo precepto sin duda con buena intención, pero que difería en mucho de la finalidad real de la norma. Este autor concluía el estudio de esta reforma señalando como consecuencia principal de la misma que las cláusulas abusivas no se debían calificar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 LH, pero que tampoco se deberían incorporar al Registro por ser nulas, quedando a disposición del predisponente de las mismas la posibilidad de recurrir judicialmente si pretendía dicha incorporación. Recurso que habría de ser judicial, no cabiendo el recurso gubernativo al no existir calificación. Esta posición aunque bien intencionada es criticable, puesto que de acuerdo con las normas generales del procedimiento hipotecario, si no existe solicitud de inscripción parcial, como consecuencia del principio de rogación y el carácter unitario y global de la calificación el registrador no puede dejar de calificar parte del negocio jurídico ni determinadas cláusulas del mismo, alegando la nulidad de estas. La apreciación de esa nulidad por el registrador es ya una calificación (aunque no lo haga constar en la nota ni se señale la causa que provoca dicha nulidad). En dicho informe es quizá excesivo afirmar (como hace VIGIL DE QUIÑONES OTERO 220 ) que el referido informe del Colegio de Registradores aboga por la calificación de las cláusulas abusivas aún sin sentencia, pero sí que es partidario de que haya cierta calificación de las cláusulas abusivas en términos similares a los que posteriormente recogerá la DGRN, en aquellos supuestos en que la nulidad de la cláusula por abusiva pueda 218 En particular, entiende el referido informe que no deben acceder al Registro las clusulas como la de variación interés solo al alza o no objetivo (Disp. Ad. 12, Ley 44/ 2002, arts. 1.256 CC y 10 LGDCU); el redondeo por encima 1/8 puntos (art. 84 LGDCU) y comisiones o compensaciones que excedan del mximo legal. Igualmente, el vencimiento anticipado por realización de actos dispositivos de la finca hipotecada (art. 27 LH), por declaración de concurso del deudor y en general por su insolvencia o desequilibrio patrimonial (art. 61 LC), o por disminución del valor de la finca a juicio del prestamista o apreciada por perito designado por ésta (art. 1.256 CC). 219 BALLUGERA GÓMEZ, C., «Tratamiento registral…, op.cit., pp. 19-34. 220 VIGIL DE QUIÑONES OTERO, D. «La protección extrajudicial de los consumidores: la calificación registral de las cláusulas abusivas», en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 170 (2ª época), julio-agosto de 2010, pp. 1687-1711. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 134 desprenderse de una manera objetiva , ya sea por coincidir con una de las de la llamada lista negra o ser contraria a norma imperativa o prohibitiva. Ahora bien, si la doctrina como hemos dicho se pronuncia mayoritariamente a favor de la calificación, no fue esa la posición de la Dirección General de los Registros y el Notariado en la interpretación del artículo 12 y las consecuencias que para la calificación de las escrituras de préstamos hipotecarios se deducía del mismo. La DGRN no sólo mantuvo su criterio en cuanto a la imposibilidad de los registradores de calificar como abusiva una cláusula hipotecaria, en base a las normas de consumidores por no tener suficientes medios para su apreciación y la falta de contienda entre las partes, sino que, atendiendo a la redacción del nuevo artículo 12 y a la interpretación que del mismo hacía, prohibía calificar la mayoría de las cláusulas de los préstamos hipotecarios ordenando la transcripción de las mismas en el Registro 221 . Así lo hizo en numerosas resoluciones, entre otras muchas, las de 10, 19, 22, 24 y 25 de marzo de 2008 (BOE de 31 de marzo y 16 de abril de 2008), las de 5 y 6 de mayo de 2008 (BOE de 24 y 23 de mayo de 2008), y la de 24 de Julio de 2008 (BOE de 7 de agosto de 2008). En estas resoluciones en base a la nueva interpretación del artículo 12 afirmaba que «en las hipotecas, la calificación registral alcanza a las cláusulas de trascendencia real, no a las obligacionales. Sólo se califican e inscriben cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria como son el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Tras la reforma del art. 12 LH por la ley 41/2007, las cláusulas financieras, aunque no tuvieran trascendencia real, se transcribirán tal cual se recojan en el título». 4.2. Primera interpretación de la DGRN del artículo 12 de la LH. Negación por la DGRN de la calificación por los registradores. 221 MIQUEL coloca lo erróneo de esta doctrina de la DGRN como una de las causas principales que han favorecido las ejecuciones hipotecarias con cláusulas abusivas y las graves consecuencias que de ello se han derivado: MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Comentario al art. 84 TR-LGDCU» en CÁMARA LAPUENTE, S. (Dir.) Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Colex, Madrid, 2011, pp. 768-788. También MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «La nulidad de las condiciones generales» en DELGADO ECHEVERRÍA, J. (coord.), Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución, Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 193- 223. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 135 La posición adoptada por la Dirección General respecto de la calificación de las cláusulas abusivas por los registradores fue restringir aún más si cabe esa posibilidad, negando en virtud del artículo 12 de la LH, que los registradores pudiesen realizar cualquier calificación respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios con entidades financieras. Ello implicaba por lo tanto que si como adelantábamos una vez calificada positivamente las cláusulas de trascendencia real deben transcribirse las demás cláusulas financieras, están debían acceder al Registro aunque entre las mismas hubiera cláusulas abusivas. Esta primera etapa comienza con la Resolución de 21 de diciembre de 2007 (BOE de 15 de enero de 2008), en que se resuelve con la nueva redacción del artículo 12 un supuesto anterior a su entrada en vigor, y acaba con una última Resolución en este sentido de 24 de julio de 2008 (BOE de 7 de agosto de 2008) 222 . Durante todo este tiempo se dictan numerosas Resoluciones que van a hacer una interpretación pegada a la letra de la norma, y con ánimo de restringir incluso más allá la ya escasa capacidad de los registradores para la calificación de las cláusulas abusivas (ya hemos visto que no atiende ni siquiera al tiempo de aplicación de la norma y su entrada en vigor). Existen doce Resoluciones idénticas: dos de 21 de diciembre de 2007 (BOE de 15 de enero de 2008), de 14 de enero de 2008 (BOE de 29 de enero de 2008), de 1 de febrero de 2008 (BOE de 25 de febrero de 2008), de 8 de febrero de 2008 (BOE de 25 de febrero de 2008), de 22, de 28 y 29 de febrero de 2008 (BOE de 15 y 18 de marzo de 2008), estas tres anuladas por extemporáneas por sentencia de 21 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia 7 de Málaga, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de diciembre de 2010. Y las Resoluciones de 14, 16, 19 y 20 de mayo de 2008 (BOE 9 y 7 de junio de 2008) que también fueron declaradas nulas por extemporáneas por Sentencia de 25 de septiembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Málaga y confirmadas por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de septiembre de 2010 (ROJ:SAP MA 1702/2010 – ECLI:ES:APMA:2010:1702). En estas Resoluciones y las que vinieron después hasta la que cerró esta fase en julio de 2008, la DGRN reitera dos ideas fundamentales: i) Que la calificación del registrador se ha de limitar a las cláusulas con eficacia frente a terceros, y configura como las únicas que tienen esa trascendencia 222 Un acertado análisis y crítica de esta Resolución en VALERO FERNÁNDEZ-REYES, A., «Hipoteca: calificación de sus diferentes cláusulas. (Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008)», en RCDI, Nº 711; enero-febrero 2009, pp. 440-475. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 136 real inmobiliaria (art. 18 LH) debiendo limitar su actuación al ámbito de su competencia. ii) Que teniendo en cuenta que el nuevo artículo 12 LH distingue entre las cláusulas de trascendencia real que son las recogidas en su número 1º y las restantes cláusulas recogidas en el número 2º, el registrador sólo debe calificar las del párrafo 1º, mientras que debe transcribir las restantes –con exclusivos efectos de publicidad-noticia-, en los términos que se hubieran pactado. De manera que una vez calificados esos únicos extremos y siendo la calificación positiva o favorable no se puede hacer ninguna calificación respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado sino que se deben transcribir en el Registro y no inscribir 223 . iii) El conocimiento de la validez o nulidad de las cláusulas abusivas está reservado a los órganos jurisdiccionales competentes, entre los que no se encuentra el registrador que no desempeña función jurisdiccional alguna, sino que es un funcionario público cuya actuación fuera de su competencia material conferida es nula de pleno derecho 224 . Partiendo de estas ideas, por tanto cuando se tratare de cláusulas financieras y de vencimiento anticipado no va a permitir calificación alguna aun cuando fueran cláusulas nulas por ir en contra de norma imperativa, y en nuestro caso aun cuando se tratase de cláusulas nulas por ser abusivas. Es más, como pone de manifiesto DÍAZ FRAILE 225 , hay supuestos de cláusulas de trascendencia real que no son las que limitadamente recoge la Dirección General en sus resoluciones y que no son cláusulas financieras o de vencimiento anticipado por lo que deberían ser objeto de calificación por el registrador. Estos serían: - los pactos relativos al derecho real de hipoteca: la cláusula de constitución, los relativos a la extensión objetiva de la hipoteca (arts. 109 a 113 LH), pactos sobre 223 Ello atendiendo a la distinción clásica que se hace dentro de los distintos sistemas registrales en el sentido de que la inscripción conlleva una depuración y un análisis y confrontación de lo que se pretende acceda al Registro (calificación) y la mera transcripción no conlleva análisis alguno, únicamente se limita a trasladar el contenido al Registro. Realmente la Ley 41/2007 no utiliza nunca la expresión de transcribir, sino que la misma se utilizó por la DGRN, partiendo de la redacción del artículo 12 cuando dice en su último inciso «en los términos que resulten de la escritura de formalización». 224 En la R. de 24 de julio de 2008 (BOE de 7 de agosto de 2008) funda la nulidad de la calificación de la registradora en la normativa de procedimiento administrativo, en concreto en el art. 62.1.b) de la LRJPAC. Esta Resolución como veremos fue después anulada por Sentencia de la AP de Tarragona de 1 de abril de 2011 (SAP T 575/2011 - ECLI: ES:APT:2011:575). Sin embargo la resolución fue finalmente confirmada por STS de 13 de septiembre de 2013 (STS 5706/2013 - ECLI: ES:TS:2013:5706). 225 DÍAZ FRAILE, J.M., Op. Cit. pp. 130-131. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 137 la modificación del rango registral de la hipoteca (arts. 227 y 241 RH), o sobre duración de la hipoteca (arts. 82 y 153bis LH); - los pactos relativos al crédito: limitación de la responsabilidad al importe de los bienes hipotecados (art. 140 LH), cláusulas de estabilización (art. 219 RH), sobre distribución del crédito o de la responsabilidad hipotecaria (arts. 119 y siguientes LH), pactos el carácter mancomunado o solidario de la titularidad crédito y de la garantía (art. 54 RH) y; - los pactos sobre la ejecución judicial de la hipoteca: que se refieren a la venta extrajudicial del bien hipotecado (art. 129 LH), sobre tasación, domicilio a efectos de notificaciones (art. 682 LEC), sobre administración y percepción de rentas (art. 690 LEC), sobre determinación del saldo de la deuda (art. 695 LEC), entre otros posibles. Por otro lado las cláusulas de vencimiento anticipado, habrían también de calificarse teniendo en cuenta el carácter real de las mismas, por cuanto configuran los contornos o extensión del derecho real de hipoteca con trascendencia erga omnes. De acurdo con el art. 7 RH la trascendencia real de los actos o cláusulas viene dado por afectar de algún modo a las facultades inherentes de los derechos reales y en el caso de las cláusulas de vencimiento anticipado lo hace sin duda en cuanto afecta a la duración del derecho por la facultad de realización del bien mediante la ejecución hipotecaria. Esta interpretación dada por la Dirección General al artículo 12 de la Ley Hipotecaria al resolver los recursos contra calificaciones negativas de las escrituras de préstamo hipotecario no hacía sino dificultar aún más la defensa de los consumidores y usuarios en los contratos celebrados con los predisponentes (entidades de crédito). Resumiendo el panorama que se les presentaba a los deudores hipotecarios nos encontramos que debían aceptar el contenido del préstamo hipotecario de la entidad de crédito que había redactado y predispuesto el mismo con condiciones generales que no se habían podido negociar individualmente. Que la escritura se firmaba ante un notario que normalmente la redactaba según la minuta facilitada por los servicios jurídicos del banco, con la advertencia de no poder modificar nada e incluso a veces la amenaza velada de acudir a otro notario para la firma del instrumento público si se le planteaban excesivos problemas al banco acreedor. Cerrando el círculo, las entidades de crédito consiguieron con la redacción dada al artículo 12 y bajo la bandera de la necesidad de homogeneización y la previsibilidad de las calificaciones prácticamente acabar con el control registral. Como había calificaciones diversas de las hipotecas, el artículo 12, sirvió de excusa y arma para acabar con cualquier calificación de dichas hipotecas. El círculo vicioso se Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 144 8 de noviembre de 2010), confirmada después por las de 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 (BOE de 30 de diciembre de 2010 y 14 de febrero de 2011), y 11 de enero y 8 de junio de 2011 (BOE de 14 de febrero de 2011 y 1 de julio de 2011). La DGRN da una serie de razones para fundamentar su cambio de criterio que podemos sistematizar del modo siguiente: i) La necesidad de una interpretación sistemática del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, y no una interpretación aislada y literal del mismo como en las Resoluciones anteriores. Dicha interpretación sistemática precisa poner en relación dicha norma con otras de la propia LH como el artículo 18, y del ordenamiento jurídico como las de protección de consumidores y usuarios, la mencionada de 2/2009 de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación. ii) Que partiendo del origen comunitario de las normas de protección de consumidores y usuarios se recuerda la necesaria conformidad de la interpretación dada a las normas nacionales con el Derecho Comunitario. En concreto se pone de relieve el «principio de efectividad» de las Directivas. Que en ningún caso se puede afirmar que la nulidad de una cláusula abusiva deba necesariamente ser declarada judicialmente de conformidad con la jurisprudencia comunitaria en sentencias como la de 21 de noviembre de 2002 (C-473/00 ECLI:EU:C:2002:705), 27 de junio de 2000 (C-240/98 ECLI:EU:C:2000:346), y 14 de junio de 2012 (C-618/10 ECLI:EU:C:2012:349) entre otras 234 . Y por supuesto que la jurisprudencia comunitaria en ningún caso permite que pueda entenderse que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, en su actual redacción, deroga el artículo 84 del citado Real Decreto Legislativo 1/2007, cuando ordena a los «Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus 234 La sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C-473/00 ECLI:EU:C:2002:705), en la que declaró que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos; y en la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C-240/98 ECLI:EU:C:2000:346), en la que subrayó que queda excluido que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva pueda interpretarse en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en tal sentido. En el mismo sentido se había pronunciado también la Sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro (C-168/05 ECLI:EU:C:2006:675). De nuevo ha ratificado el TJUE este criterio en su reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ECLI:EU:C:2012:349, Banco Español de Crédito) en el marco de una reclamación de cantidad en un procedimiento monitorio en el que el deudor no presentó oposición, indicando que la depuración por el juez de la cláusula abusiva debía realizarse incluso de oficio. Estos pronunciamientos excluyen, pues, cualquier interpretación que pretenda afirmar que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial. DÍAZ FRAILE, J.M. Op. Cit. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 145 respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». iii) Que la interpretación anterior suponía alterar las normas sobre eficacia del Registro, así la pretendida inscripción con efectos sólo de publicidad-noticia, sin norma alguna que la sustentase, no se podía mantener frente al artículo 33 de la Ley Hipotecaria y que además la eficacia erga omnes o frente a todos de lo que accede al Registro y afecta a la garantía hipotecaria en este caso, tampoco dependía de la voluntad de la DG sino de las normas que regulan dichos efectos del Registro de la Propiedad. iv) Destaca también la DGRN con ciertas manifestaciones proféticas que la interpretación que se había mantenido hasta el momento del artículo 12 sería perjudicial para el mercado hipotecario, puesto que fomentaría que los préstamos hipotecarios quedasen trufados de cláusulas abusivas o al menos con la apariencia de tenerlas y daría lugar a numerosas demandas (con sus consecuentes anotaciones preventivas) por cláusulas abusivas cuando los deudores sospechasen una pronta ejecución. (Aún así no se imaginaba el redactor de esas resoluciones todas las consecuencias que vendrían después llegando a la posibilidad actual de paralizar el propio procedimiento de ejecución mediante la alegación de existencia de cláusulas abusivas.) De acuerdo con estas razones, como hemos dicho, la DGRN rectificó su criterio en cuanto a la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas admitiendo esa posibilidad dentro de unas ciertas condiciones. Así afirma que el registrador podrá rechazar la inscripción de una cláusula siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme. No subordina dicha posibilidad a que la sentencia esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales, entre otros motivos porque la inscripción en este Registro es facultativa y no genera eficacia de inoponibilidad de la cláusula no inscrita (más allá de influir en la prescripción de las acciones colectivas de cesación no está clara su eficacia sustantiva). Por otra parte, aunque el art. 84 del TRLGDCU establece que los registradores no inscriban las cláusulas declaradas abusivas por sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales, no se cumplen las condiciones para poder inferir interpretaciones sensu contrario; esto es la posibilidad de calificar también aquellas declaradas nula por sentencia no inscrita en dicho Registro. Además, el art. 258.2 LH no contiene esta limitación. También podrá el registrador calificar en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 146 pueda ser apreciado por el registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Ello teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento además del listado de cláusulas abusivas se parte de dos conceptos jurídicos como son que se «produzca un desequilibrio importante» en los derechos y obligaciones y conforme a las «exigencias de la buena fe», del mismo modo que se hace en el artículo 3 de la Directiva 93/3/CEE. Como resumen la DGRN afirma que en materia de calificación de cláusulas abusivas, el registrador sólo puede rechazar como tales aquéllas cuya nulidad haya sido declarada judicialmente, y aquellas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado sin tener que realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto (es decir, cuando quepa una subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente fijada en términos claros y concretos), o sea, que baste una apreciación puramente objetiva, sin que pueda entrarse en el análisis de aquellas otras cláusulas que, por estar basadas en conceptos jurídicos indeterminados, o cuyo carácter abusivo puede resultar incierto, sólo pueden ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial. 4.5. Sentencias del Tribunal Supremo sobre cláusulas hipotecarias abusivas. También tuvo una influencia decisiva en el cambio de la posición de la DGRN las Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466), que vino a sistematizar gran parte de la doctrina jurisprudencial que se había venido recogiendo sobre cláusulas abusivas de la hipoteca, con especial mención de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales como se señaló más arriba, habían sufrido una evolución desde un primer momento en que sólo se consideraban adecuadas las que hacían referencia al incumplimiento de la obligación principal de pago (devolución del principal más los intereses) hasta el momento actual en que se considera que puede provocar que la obligación quede vencida en un momento anterior al del plazo pactado en aquellos supuestos en que se haya pactado y que realmente tenga relación con el cumplimiento de la obligación principal, o también por aquellas otras circunstancias en que quede afectada la garantía (la propia finca hipotecada o la hipoteca, en cuanto a su extensión, rango o subsistencia), esto es todo lo que se denomina como incumplimiento esencial. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 147 Las entidades de crédito, con la intención de que cualquier circunstancia que de alguna manera pudiera afectar al crédito o a la solvencia del deudor pudieran actuar ejecutando la hipoteca, han intentado extender esta facultad resolutoria a numerosos supuestos de obligaciones accesorias, que en nada tienen que ver con el cumplimiento del contrato o la subsistencia de la garantía, como la contratación de productos, seguros o tarjetas de crédito, o incumplimiento de otras obligaciones no relacionadas con el préstamo o la garantía. Incluso se pretendía hacer depender ese vencimiento anticipado en ocasiones de circunstancias que en nada dependían de la voluntad del prestatario como su propia muerte o las circunstancias del mercado. Por ello se hizo preciso una delimitación vía jurisprudencia de lo que podría considerarse y no como cláusula de vencimiento anticipado, que pudiese acceder al Registro produciendo sus efectos respecto de terceros y con el rango correspondiente a su preferencia registral. En este sentido la STS de 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466), fue muy clarificadora pues fue analizando diversos tipos de cláusulas que se habían venido utilizando por las entidades acreedoras y señala en qué casos pueden tener trascendencia real (y por tanto inscribirse) y en cuáles no y por ello deberían calificarse negativamente como nulas por abusivas. La propia sentencia se refería a estas cláusulas de vencimiento anticipado diciendo que «la doctrina jurisprudencial más reciente, -SS. de 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008-, solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes». Otros supuestos de cláusulas declaradas abusivas por esta sentencia fueron las relativas a la exención de responsabilidad del banco por robo o sustracción de la tarjeta de crédito, teniendo en cuanta la indefinición del término para ponerlo en conocimiento de la entidad acreedora y por no resultar proporcionado hacer responder a la entidad de crédito sólo en los casos en que el PIN 235 hubiera sido sustraído con fuerza mayor o coacción. Por lo que respecta a las cláusulas de vencimiento anticipado, no consideró abusiva el impago de una sola cuota del préstamo, (que luego fue uno de los motivos de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/11 ECLI:EU:C:2013:164) y dio lugar a una de las modificaciones por ley 1/2013 de la LH), por considerar que era acorde con el artículo 235 Personal Identification Number, número que sirve de clave para transacciones bancarias electrónicas. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 148 1255 CC, sin embargo sí que consideró abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado por embargo de la finca hipotecada o disminución de la solvencia del deudor por cualquier causa, o por transmisión de la misma o arrendamiento salvo determinados supuestos en que pudiera afectar a la garantía como aquellas cláusulas que limitasen su ámbito a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga conforme al entonces vigente artículo 13 de la LAU. Todos estos supuestos se estudiarán detenidamente más adelante y de una manera sistemática. Lo que sí interesa en este momento es destacar que así como el legislador seguía una línea, podemos decir aperturista a que se incluyesen en los préstamos hipotecarios cláusulas de vencimiento anticipado y que estas accedieran al registro sin un control previo, el TS y la jurisprudencia en general sí era consciente del alcance de dichas cláusulas, de su carácter abusivo y -en el caso de constar inscritas en el Registro de la Propiedadsu trascendencia de cara a la ejecución de la hipoteca, razón por la que venían declarando su nulidad en esta y otras sentencias similares 236 . El Colegio de Registradores de España con motivo de esta Sentencia redactó una comunicación de su Centro de Estudios en la que se analizaban las consecuencias de esta sentencia en la calificación registral y el alcance que debía darse a la misma. En este sentido señaló como conclusiones las siguientes: 1.- Que a pesar de referirse la parte recurrente -OCU- a la declaración de nulidad de distintas estipulaciones bajo el prisma del carácter abusivo de estas, de la propia sentencia y de la LGDCU, se desprende y hay que tener en cuenta, que una cosa son las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas que empleen conceptos jurídicos objetivos y que según dicho Centro de estudios deberían denegarse «per se», como por ejemplo aquellas estipulaciones que sean contrarias al art. 27 LH, y por otro lado, las cláusulas propiamente abusivasque son aquellas en las que su declaración de nulidad precisa que lo haga un juez, puesto que en su configuración intervienen conceptos jurídicos indeterminados, y además sería necesario que se inscribiesen en el RCGC. 2.- Que con relación a esto último, el Colegio de Registradores señala que teniendo en cuenta que la sentencia es firme y en ella se ordena la inscripción de la misma 236 Como otras Sentencias del TS que se habían dictado en materia de cláusulas abusivas, aunque no todas en supuestos de préstamos hipotecarios podemos señalar las 13 de marzo y 15 de septiembre de 1999 (ROJ: STS 1738/1999 - ECLI:ES:TS:1999:1738 y ROJ: STS 5543/1999 - ECLI:ES:TS:1999:5543), y las de 14 de abril y 29 de noviembre de 2000 (ROJ: STS 3150/2000 - ECLI:ES:TS:2000:3150 y ROJ: STS 8729/2000 - ECLI:ES:TS:2000:8729). En la STS de 13 de marzo de 1999 (ROJ: STS 1738/1999 - ECLI:ES:TS:1999:1738) destacaba en cuanto a la necesaria claridad en la redacción de las cláusulas que «la cláusula ha de ser legible físicamente, y comprensible intelectualmente». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 149 en el RCGC, no es necesario esperar a que se produzca efectivamente esa inscripción para proceder a la denegación de las cláusulas consideradas abusivas. 3.- Que las cláusulas no inscribibles de acuerdo con dicha sentencia o serán sólo las que expresamente se refiere la misma sino también todas aquellas otras con la que exista identidad de razón, o -aclara- igual falta de justa causa. 5.- CUARTA ETAPA: LA SENTENCIA DEL TJUE DE 14 DE MARZO DE 2013 5.1. La Sentencia de 14 de marzo de 2013, el comienzo del cambio. Resumiendo lo hasta ahora expuesto nos encontramos que en los últimos años se habían ido dificultando -a través de las normas que se promulgaron y su interpretación a través de resolucioneslas posibilidades de calificar negativamente las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. En parte por presión de las entidades de crédito y en parte también por dejación de funciones de otros operadores jurídicos con responsabilidad en la materia como eran los notarios. De manera que si eran préstamos hipotecarios concertados con una entidad de crédito de las del artículo 2 de la LMH, en la práctica las entidades crediticias imponían la redacción del contenido de la escritura, sin permitir al notario intervenir o controlar la posible existencia de cláusulas abusivas. Una vez otorgada la escritura pública, se presentaba a inscripción, donde el registrador no podía calificar las cláusulas financieras ni de vencimiento anticipado, sino transcribirías y sólo calificar las cláusulas que la DGRN -conforme a la interpretación que hacía del art. 12 LH- consi- deraba como de «contenido real» debiendo limitarse a transcribir el resto. Pero la crisis económica sacó a la luz las consecuencias nefastas de este diseño hipotecario. La subida de los tipos de interés, y la crisis económica que provocó el cierre de numerosas empresas con el aumento exponencial del desempleo determinó que muchos de los deudores hipotecarios a los que se les había dado un préstamo atendiendo no tanto su solvencia o capacidad de hacer frente al pago de la deuda, sino en función de la tasación de la garantía que ofrecían (para la hipoteca del inmueble) no pudiesen hacer Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 150 frente a sus deudas y provocase por parte de la entidades de crédito el inicio de miles de procedimientos de ejecución 237 . Ante ese panorama, son diversos los factores que hicieron que las cláusulas abusivas adquirieran relevancia jurídica y especialmente social: En primer lugar la confusión de conceptos (en la que tienen gran responsabilidad los medios de comunicación) entre cláusulas abusivas y las ejecuciones hipotecarias y desahucios en general que se están produciendo en la actualidad como consecuencia de la crisis económica y financiera, algunos de ellos no lo negaremos, con tintes y consecuencias muy dramáticos. Y confusión porque, por un lado, no todas los desahucios se producían como consecuencia de ejecuciones hipotecarias, sino que la mayor parte de los mismos eran consecuencia de incumplimientos de contratos de alquiler y por otro, porque el hecho de que existieran cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario, no determinaba que se hubiese ejecutado la hipoteca, sino en todo caso puede hacer que las consecuencias o circunstancias de esa ejecución sean más onerosas y en algunos supuestos desproporcionadas, pero no hay que olvidar que lo que produce la ejecución y posterior desahucio es el impago de la obligación principal, en estos casos la devolución del préstamo y de sus intereses pactados. Un segundo factor de gran importancia es la publicación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea 238 de 14 de marzo de 2013 (C-415/11 ECLI:EU:C:2013:164) ante una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona 239 , el cual planteaba si era o no conforme con el derecho comuni- 237 Según datos del poder judicial, desde el inicio de la crisis, en 2007 hasta el primer trimestre de 2017 se han llevado a cabo en los tribunales españoles 731.586 ejecuciones hipotecarias. Así resulta de una estadística minuciosa, que distingue entre ejecuciones hipotecarias, lanzamientos, y procedimientos de desahucio. En: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estudios-e-Informes/Efecto-de- la-Crisis-en-los-organos-judiciales/Efecto-de-la-Crisis-en-los-organos-judiciales. (Fecha de consulta: 24/08/2017). 238 Con carácter previo a esta sentencia de gran importancia nos encontramos también con otra del TSJUE de 6 de junio de 2009, que recordó que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho sin necesidad de impugnación y declaración judicial. 239 Sentencia en el asunto C-415/11 (ECLI:EU:C:2013:164) Mohamed Aziz / CatalunyaCaixa. Son numerosos los artículos que se han publicado comentando esta sentencia y las consecuencias en nuestro ordenamiento jurídico, indicativo de la importancia de la misma en toda la problemática que sobre el tema de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios se ha planteado, así entre otros muchos: BERROCAL LANZAROT, A. I., «La protección del deudor hipotecario a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2/2013. ESTRADA ALONSO, E., FERNÁNDEZ CHACÓN, I., «El futuro de la ejecución hipotecaria española tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013 (Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa)», en RCDI, Nº 737 Año LXXXIX, mayo-junio 2013, pp. 1415-1475. GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., «El procedimiento de ejecución de Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 151 tario que en el procedimiento de ejecución de hipoteca, al existir causas tasadas de oposición al mismo, entre estas no estuviesen la alegación de cláusulas abusivas y la escasa eficacia (respecto a la recuperación de la vivienda) que tiene la alegación e incluso declaración de nulidad de cláusulas abusivas en el declarativo posterior, al ordenarse la cancelación de la eventual anotación de la demanda en el Registro 240 . Como hechos podemos destacar los siguientes de acuerdo con las conclusiones de la Abogado General y de la Sentencia: El señor Mohamed Aziz concertó un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Caixa Catalunya, formalizado en escritura pública el 19 de julio de 2007. La finalidad del préstamo, cuyo importe por capital ascendía a 138.000 euros, era cancelar la deuda pendiente con otra entidad crediticia para la adquisición de su vivienda. El inmueble dado en garantía era la referida vivienda del señor Aziz, que se tasó a efectos de una eventual subasta en 194.000 euros. Las condiciones del préstamo eran las siguientes; plazo hasta el 1 de agosto de 2040, con 396 cuotas. Los intereses ordinarios o remuneratorios eran fijos hasta el 30 de enero de 2009 y a partir del día siguiente se pasaba a un sistema de interés variable (Euribor más 1’10 puntos). Intereses de demora de un 18´75%. por último, la cláusula 15.ª, que dio lugar al procedimiento declarativo ante el juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, establecía el pacto de liquidez, en caso de ejecución judicial de la hipoteca es la entidad crediticia la que determina unilateralmente la deuda exigible presentando la bienes hipotecados cuando existen cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario que lo originó: consecuencias de la STJUE, de 14 de marzo de 2013, y de la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social”, en RCDI, Nº 738 Año LXXXIX, julio-agosto 2013, pp. 2667-2690. JIMÉNEZ PARÍS, T.A. «Las Sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, y la inminente reforma del procedimiento de ejecución hipotecaria español», en RCDI, Nº 738 Año LXXXIX, julio-agosto 2013, pp. 2716-2770. 240 El propio TSJUE afirmaba con relación a ello que «La normativa espaola enumera los motivos (extincin de la garanta o de la obligacin garantizada, en un error en la determinacin de la cantidad exigible o en la sujecin a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad) muy limitados, por los que un deudor puede oponerse al procedimiento de ejecucin de una hipoteca. Entre esos motivos no figura la existencia de una clusula abusiva en el contrato de prstamo hipotecario. De este modo, esta circunstancia slo puede invocarse en un procedimiento declarativo separado, que no suspende el procedimiento de ejecucin hipotecaria. Adems, en el procedimiento de ejecucin espaol, la adjudicacin final de un bien hipotecado a un tercero –como un banco– adquiere, en principio, carcter irreversible. Por consiguiente, si la decisin del juez que conozca del proceso declarativo por la que declare abusiva una clusula de un contrato de prstamo –y, por tanto, la nulidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria– se pronuncia despus de que se haya llevado a cabo la ejecucin, esa decisin slo puede garantizar al consumidor una proteccin a posteriori, meramente indemnizatoria, sin que la persona expulsada pueda recuperar la propiedad de su vivienda». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 152 escritura pública en que se formalizó el contrato de préstamo hipotecario y la liquidación de las cantidades pendientes de pago calculada según lo convenido en la escritura. A partir de junio de 2008 el señor Aziz dejó de abonar sus cuotas mensuales. En consecuencia, la entidad de crédito otorgó acta notarial de determinación de la deuda, liquidación que ascendía a 139.764’76 euros, cantidad comprensiva del principal más los intereses ordinarios y moratorios debidos. Tras requerir al interesado infructuosamente, la entidad acreedora inició procedimiento de ejecución reclamando 139.674’02 euros en concepto de principal, 90’74 euros de intereses vencidos, y 41.902’21 euros de costas y gastos. El demandado no compareció ni formuló oposición, por lo que el procedimiento siguió su curso, celebrándose el 20 de julio de 2010 la subasta sin ningún postor, por lo que resultó adjudicada la vivienda a la entidad financiera por el 50% de su valor de tasación 241 , fijándose como fecha para la transmisión de la posesión del inmueble al adjudicatario el 20 de enero de 2011, día en el que el señor Aziz fue expulsado de su vivienda. Habida cuenta lo anterior, el ejecutado perdió su vivienda y no quedó totalmente liberado de la deuda, pues seguía debiendo más de cuarenta mil euros a la entidad financiera (la diferencia entre el importe reclamado y los 97.000 euros que son la mitad del valor de tasación). El 11 de enero de 2011, el señor Aziz presentó demanda en procedimiento declarativo ante el juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona para que se declarara nula por abusiva la cláusula 15.ª que establecía el pacto de liquidez, (en caso de ejecución judicial de la hipoteca es la entidad crediticia la que determina unilateralmente la deuda exigible) y, en consecuencia, se anulara el procedimiento de ejecución hipotecaria. 241 Hay que tener en cuenta que el procedimiento se siguió de acuerdo con la normativa vigente en ese momento que admitía esta adjudicación por el 50% del valor de tasación. Actualmente no habría sido posible la adjudicación por ese porcentaje al tratarse de una vivienda habitual. La Ley 37/2011, de 10 de octubre, la Disposición Adicional sexta establece que: «En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección vi del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura» y con la reforma operada por el Real Decretoley 8/2011, de 1 de julio, el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento dispone que: «si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 153 Dada la imposibilidad de alegar la abusividad de la cláusula como motivo de oposición en el proceso de ejecución hipotecaria, así como el efecto no suspensivo del proceso declarativo posterior, el juez de lo Mercantil se planteó la conformidad de determinados preceptos del ordenamiento español con la normativa comunitaria, planteando una cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En concreto las cuestiones prejudiciales planteadas fueron: 1) «Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos. 2) se requiere al Tribunal de justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden: a. A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos en un período muy limitado y concreto. b. La fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al 18%– que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado. c. La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria [y que] no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 256 minar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offered Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)» Señala también la misma Sentencia que debe entenderse que este tipo de hipoteca, es además, «un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera», que como tal está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y siendo además, un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley, la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que como consecuencia de ello deben aplicársele para la contratación de los mismos en dicho artículo 79.bis de la LMV y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Por otro lado no hay duda de que este tipo de hipoteca, en las concretas cláusulas que se refieren a su especialidad (según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató) al ser una cláusula que se refiere al «objeto principal del contrato», no puede aplicársele la normativa sobre cláusulas abusivas conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/UE. Por lo que en cuanto al posible rechazo de esta cláusula vendrá determinado por si se han cumplido de manera adecuada los controles de transparencia e incorporación, en similares términos a la doctrina establecida respecto de las cláusulas suelo y techo a las que luego nos referiremos. En este sentido se ha pronunciado también el TJUE en Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703), que señala entre sus conclusiones que «dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato (…) no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible» y que «El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 257 cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras». También se había referido a esta cuestión previamente el mismo tribunal en STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 - ECLI:EU:C:2014:282) . Por su parte la DGRN, con relación a la inscripción de este tipo de hipotecas ha declarado en Resolución de 2 de octubre de 1981 (BOE de 20 de octubre de 1981), que en la hipoteca en garantía de un préstamo en moneda extranjera hay que determinar la equivalencia en moneda española en el momento de la constitución de la hipoteca, ya que el principio de especialidad no permite la oscilación de la cuantía de la responsabilidad. G) Comisión por reclamación de posiciones deudoras. El supuesto general que contempla este tipo de cláusulas abusivas que se contienen en los préstamos hipotecarios, es que haya cualquier retraso en el pago por parte del deudor y que se reclame esa deuda por el banco, en cuyo caso se genera una comisión que automáticamente se suma a la deuda. Suele tratares de una cantidad fija y su abusividad viene determinada por no derivarse de un gasto o coste real de la entidad de crédito que pueda demostrar. Vulnerando así los artículos 85.3 y 6, 86, 87.5 TRLGDCU por cuanto supone que queda a la voluntad del empresario la interpretación de estas cláusulas ya que en ellas no se suele decir el medio a través del cual se va a reclamar la cantidad 329 (y del que derivará un coste en su caso), privando además al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear, y la periodicidad de esa reclamación y por tanto qué plazo tiene para solucionar el impago antes de que se le cobre otra nueva comisión, además de que en la mayoría de las ocasiones estas comisiones se 329 Un ejemplo de este tipo de cláusulas es la que el Banco Santander hacía constar en sus escrituras de hipoteca y se refiere la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de San Sebastián, de 2 de febrero de 2015 (SJM SS 3329/2015 - ECLI: ES:JMSS:2015:3329), cuyo tenor es «El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28,00 Euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada». Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 258 cargan automáticamente antes de haber incurrido en ningún coste efectivo para el acreedor. Además, supone sin duda una sanción desproporcionadamente alta para el consumidor por el incumplimiento puesto que se suma además a los correspondientes intereses de demora que se hubieran pactado 330 . Como ha manifestado la jurisprudencia, «se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la entidad sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo; además es una sanción que se añade al interés de demora» [Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de San Sebastián, de 2 de marzo de 2016 (SJM SS 1183/2016 - ECLI: ES:JMSS:2016:1183)]. H) Cláusula de imputación de pagos. Son aquellas cláusulas en las que se establece el derecho de Banco de determinar libremente, de las distintas operaciones o créditos que tenga el deudor, a cuál de ellas imputará los pagos que este haga. Supone una clara desproporción entre las partes que carece de justificación, además de poder ir en contra de las normas especiales sobre imputación de pagos y preferencias crediticias que se establecen en los artículos 1172 a 1174 CC. De este modo se priva el derecho del deudor establecido en el CC de decidir a qué deudas e destina el pago hecho, de manera que puede que el importe de lo pagado se destine a otra deuda menos gravosa para él que la hipoteca, cuando el préstamo hipotecario es de gran importancia con relación a cualesquiera otras posibles deudas ya que su impago podría tener como consecuencia la ejecución de la hipoteca y la pérdida de su vivienda. Son por tanto abusivas estas cláusulas conforme al artículo 85.3 y 86.1 TRLGDCU. Así lo ha declarado la jurisprudencia entre otras en la Sentencia de la AP de Gipuzkoa de 31 de marzo de 2017 (SAP SS 217/2017 - ECLI: ES:APSS:2017:217). I) Cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones genéricas. 330 Sobre este punto vid. BALLUGERA GÓMEZ, C. «Nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras. Breve comentario y resumen SJM núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016», en https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/nulidad-por- abusiva-de-la-clausula-de-reclamacion-de-posiciones-deudoras/. (Fecha de consulta: 22/09/2017). Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 259 Cuando se trata de vencimiento anticipado previsto para el incumplimiento genérico de obligaciones o por incumplimiento de obligaciones, ya hemos señalado que su rechazo en la calificación registral vendrá determinado por ir en contra del principio de especialidad o determinación registral (art. 9 LH y 51 RH) y por no tener relación con la obligación principal del contrato ni con la subsistencia y conservación de la garantía (art.1129CC ), pero además en estos casos puede considerarse que son cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario ya que reservan a favor del mismo facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato (art. 85.3 TRLGDCU) o por ser cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad (art. 85.4 TRLGDCU). Así por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (STS 8466/2009 - ECLI: ES:TS:2009:8466) se rechazaba el pacto de vencimiento anticipado por no inscripción de la hipoteca, no inscripción en plazo determinado o inscripción parcial, porque «no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista, no se pueda constituir, incluso por motivos ajenos al mismo, y no tiene en cuenta que es de la entidad financiera la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribir el préstamo». Lo mismo sucede respecto de otras cláusulas de vencimiento anticipado que lo prevén para el caso de concurso del deudor, embargo o disminución de solvencia. Son numerosas las resoluciones de la DGRN que rechazan además estas cláusulas como la de de 3 octubre 2014 331 (BOE de 31 de octubre de 2014) como se ha señalado ampliamente en este trabajo. J) Cláusula de 360 días para el cálculo de los intereses. Se trata esta de una cláusula que ha sido muy común en los contratos bancarios, habiéndose calificado como un «uso bancario» 332 , en los que para facilitar el cálculo de los intereses (remuneratorios o de demora) en los periodos inferiores a un año, se tomaba como referencia la duración del año comercial (360 días), en lugar del año natural, 365 o 366 días, dependiendo a si era o no bisiesto. Por lo que si se calculaba el interés diario en 331 Esta resolución confirma además como no inscribibles los vencimientos cruzados por indeterminación -falta de trascendencia real- y del vencimiento anticipado por embargo por falta de justa causa. 332 Admitido por el Consejo Superior Bancario de acuerdo con el Decreto de 16 de octubre de 1950. Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 260 base a esos 360 y después se multiplicaba por los 365 o 366 reales, resultaba una diferencia a favor del acreedor que no tiene justificación. La Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016 (SAPPO 640/2016- ECLI:ES:APPO:2016:640) la consideró no transparente y la Sentencia de la misma Audiencia de 9 de febrero de 2017 (SAPPO313/2017-ECLI: ES:APPO:2017:313), consideró abusiva esta práctica por falta de reciprocidad, señalando que, si bien había tenido una justificación histórica para facilitar el cálculo de los intereses, hoy carecía de la misma, ya que no existe justificación para que se tome como base de liquidación el año comercial de 360 días y después se utilicen el mes natural de 30 o 31 días para el cálculo de los intereses, que genera un desequilibrio importante en los derechos de las partes conforme al artículo 82 TRLGDCU, ya que perjudica siempre al consumidor. Y asemeja esta práctica, a la prohibida por abusiva del redondeo al alza del tipo de interés a que ya nos hemos antes referido. También sería aquí aplicable la previsión del art. 87. 5 TRLGDCU, en cuanto prohíbe aquellas estipulaciones que supongan falta de reciprocidad, y en concreto las estipulaciones que prevean el redondeo al alza, así como el art. 89.5 en cuanto a las estipulaciones que supongan un incremento del precio. Y además, tampoco se ajustaría a la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 que en su anexo primero sostiene que los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o en fracciones de año. Un año tiene 365 o 366 días, 52 semanas o 12 meses normalizados y que los meses normalizados tienen 30,41666 días, siendo indiferente que el año sea o no bisiesto. Como sabemos la transposición de esta Directiva aún no se ha producido por lo que debe entenderse de aplicación lo previsto en la Orden EHA/2899/2011, cuyo Anexo V con relación a la TAE (que debiera ser el criterio general escogido para el cálculo de intereses) establece una idéntica formulación en cuanto al cálculo de intereses. También el TJUE, se ha referido a esta cláusula rechazándola, en la Sentencia de 26 de enero de 2017(C-421/14 – ECLI:EU:C:2017:60), configurando la fórmula para el cálculo de los intereses como parte de los elementos esenciales del contrato, por lo que Sebastián del Rey Barba La calificación registral de las cláusulas abusivas 261 de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, esta cláusula no quedaría sometida al control de abusividad sino al de transparencia 333 . K) Cláusula IRPH de determinación del interés. Con relación a los fundamentos que hemos visto en cuanto al cálculo de tipo de interés y la existencia de cláusulas abusivas en la fórmula aplicada, hay que tener en cuenta también los distintos pronunciamientos judiciales que han recaído sobre la cláusula IRPH. Se trata del tipo de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, índice que se define por el propio Banco de España como «la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre iniciadas o renovadas por los bancos y cajas de ahorro en el mes a que se refiere el índice. En el cálculo de la media se utilizan tipos anuales equivalentes» 334 . El principal problema que plantea este índice, es que elaborándose por las propias entidades de crédito, estas pueden influir en el tipo de interés aplicable al contrato aunque sea indirectamente lo que junto a su configuración como condición general de la contratación ha llevado a determinadas resoluciones judiciales a configurarlo como abusivo. Anteriormente también se habían pronunciado los tribunales configurando como abusivo aquellas referencias a índices que dependían de la propia entidad acreedora como el IRPH Cajas [SAP Vitoria de 19 de octubre de 2016 (SAP VI 617/2016 - ECLI: ES:APVI:2016:617)]. Existían además el IRPH Bancos y el IRPH CECA. Estos tres fueron suprimidos por la Orden EHA/2899/2011 y finalmente la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización vino a establecer únicamente el IRPH entidades, previéndose que los préstamos que estaban sujetos a aquellos como índice debían sujetarse al índice previsto como sustitutivo y si no al IRPH entidades. Además hay que tener en cuenta que la orden de 28 de octubre de 2011 mencionada, 333 Alfaro Águila-Real, se opone a esta configuración como elemento esencial del contrato, ya que considera que la determinación de la duración del año para el cálculo de intereses es una cláusula abusiva que en nada tiene que ver con el precio u objeto del contrato, sino que supone una cláusula que a imagen de las de redondeo establecen una fórmula de cálculo ajena a la establecida por la ley (que debería ser la correspondiente a la TAE) y que por tanto al ser nula por abusiva, debería eliminarse sin que ello afecte al contenido esencial de dicho contrato. Alfaro Águila-Real, J., en http://almacendederecho.org/cuando-los-anos-tienen- 360-dias/ (Fecha de consulta: 02/10/2017). 334 http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/Oficiales_para_p/Tipos_referencia/ (Fecha de consulta 02/10/2017). [Document text truncated for crawler view.]