La preterición no intencional: presupuestos y efectos. Consideraciones sobre el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006 (RJ 2006/3082)

LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL: PRESUPUESTOS Y EFECTOS. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 JUNIO DE 2006 (RJ 2006/3082Y Manuel Espejo Lerdo de Tejada Profesor Titular de Derecho dril Universidad de Sevilla SUMARIO: PrelimMar. Los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2006. I. Problemas \ Moran os que produce la aplicación de las normas sobre preterición al presente supuesto. II. Consideraciones generales sobre el régimen del Código civil relativo a la preterición. III. La atribución extratestamentaria hecha al legitimario que es omitido en el testamento. ¿excluye que podamos calificar al supuesto como preterición? IV. El testamento que no dispone de todos los bienes del testador. ¿puede ser tachado de preterición? \. \ tómenlo en que debe ser apreciada la voluntad mal formado propia de la preterición nu intencional. Va La posibilidad de entender que los electos de la preterición no intencional pueden resultar nntigados si ello se apoya en la \:oluntad del testador. PRELIMINAR. LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA DEI. TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE JUNIO DE 2006 La interesante Sentencia a la que dedicamos estas páginas', escritas en homenaje al profesor Lalaguna. suscitan cuestiones de una altísima importancia teórica sobre la figura de la preterición no intencional. Con independencia de que invoquemos puntualmente algunos pasajes en su lugar oportuno, no nos parece impertinente insertar aquí la totalidad de sus Fundamentos de Derecho para aquellos lectores que quieran hacerse una idea completa del contenido de la misma. PRIMERO La cuestión que se plantea en casación es puramente jurídica, riattslio /avis, sobre la preterición —intencional o errónea, que contempla el articulo 814 del Código civil— que parte de unos hechos, quartsliojótli, no discutidos. Estos, en la medida que aquí interesa, comienzan con el testamento abierto otorgado el 17 de octubre de 1983 por el causante D. Marcelino que contenía estas cláusulas: Primera. Reconoce como hija extramatrirnonial a la niña Ariadna, de unos dos años y medio de edad, aproximadamente, de la que ignora si está reconocida por la madre, y a la que instituye heredera en dos tercios de la herencia, en pleno dominio. Segunda. Lega, en pleno dominio, a su ahijada Asunción, los derechos que al testador correspondan en la casa señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000, hoy Corredera, de esta ciudad, facultándola para tomar por si misma posesión del legado. Tercera. El remanente de sus bienes pasará en pleno dominio y en concepto de legado a la *  El presente trabajo se ha realizado dentro del Grupo de Investigación «Sujetos e Instrumentos del Tráfico Privado) (SEJ 2004-06995), financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia, del que es investigador principal el Profesor Antonio (tordillo Cañas. La ponencia corresponde al Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz. 430  MAsal Es n cxt Leudo Dr TE INDA Congregación Religiosa de las Ilermanas de los Ancianos desamparados. conocidas por Hermanitas de la Caridad, a la que también faculta para tomar posesión del legado. Dicho testador, desde antes, convivía con D.° Mercedes (demandante en la instancia y recurrente en casación) con la que posteriormente, el 23 de abril de 1995, tuvo un hijo. Marcelino (en cuyo nombre, corno menor de edad, actúa la demandante), que fue reconocido como hijo extramatrimonial por ambos progenitores. Aquel mencionado causante, padre de éste, falleció el 15 de octubre de 199 La demanda ejercitó la acción de nulidad del testamento por preterición no intencional y. en consecuencia, que el hijo menor es único universal heredero de aquél. La sentencia dictada por el Juzgado de I." Instancia núm. I de Arcos de la Frontera estimó íntegramente la demanda. Fue revocada por la de la Audiencia Provincial, Sección 3.", de Cádiz. La demandante en la instancia ha interpuesto el presente recurso de casación. SEGUNDO La cuestión jurídica que se plantea en casación es la calificación de la preterición. Esta, sin duda y así lo declaran ambas sentencias de instancia. se ha producido. Es la omisión del legitimado en el testamento, sin que éste haya recibido atribución alguna en concepto de legítima: en el presente caso, efectivamente, al hijo extramatrimonial del causante no se le menciona en el testamento (fue concebido y nació después de otorgado éste) ni nada recibió imputable a la legitima. La declaración de principio del mencionado artículo 814 es clara: la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima, tras cuyo principio declara los efectos distinguiendo si la preterición es intencional o errónea (no intencional, la llama). La primera se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario. sabiendo (intencionadamente) que éste existe: la segunda. cuando el testador omitió la mención del legitimarlo hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia. Se advierte que estos conceptos vienen referidos al testamento, no a la muerte. Es decir (como mantiene la sentencia de primera instancia), que la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento. En consecuencia, se estima que en el presente caso el testador omitió al único legitimario, su hijo, en el testamento, ignorando su existencia y, cuando la supo no lo modificó y quedó viciado de preterición errónea con el importante efecto (que reconoce la sentencia de primera instancia) de anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, según dispone el artículo 814, párrafo segundo, número primero. Con ello, la presente resolución no hace sino seguir la doctrina jurisprudencia] que plasman las sentencias de 30 de enero de 1995 (RJ 1995, 388) y 23 de enero de 2001 (RJ 2001, 997). La primera dice textualmente: «preterición no intencional de la heredera forzosa nacida con posterioridad a su otorgamiento». Y desarrolla la segunda: «en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento»: y respecto al caso que contempla, añade (con total semejanza al caso presente): «Que la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su sexto hijo en el año 1991 no puede servir de elemento interpretativo respec- to al contenido de la voluntad testamentaria expresada el 2 de diciembre de 1988». TERCERO De lo anterior se desprende que débese acoger el único motivo del recurso de casación que, al amparo del núm. 4. 0 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. alega que la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, conculca expresamente el artículo 814. Efectivamente es así. Como se ha expuesto, ésta yerra e infringe dicha norma cuando mantiene que se trata de preterición intencional, con efectos muy distintos, porque el testador conocía la existencia de su 2 Sic, en cuanto al relato de techas: hay que sospechar que el nacimiento de Marcelino tuvo lugar en 1985. [,A PI21 II 121( ION Ni) IN I I N( IONAL.  SUI'l `,10S 1 rI I ( 10ti...  431 hijo, legitimado, con posterioridad al otorgamiento del testamento y mantuvo éste, sin modificarlo. hasta su muerte. No es así. como se ha apuntado: la preterición viene referida al tiempo de otorgar testamento y si en éste se produce preterición, aunque sea porque el hijo legitimario nace después, la preterición es errónea y despliega sus efectos como tal. Tales efectos son la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, ya que el legitimario preterido en el presente caso por preterición errónea, es hijo del causante y único legitimario, por lo que cae en la norma antes citada del artículo 814. En el caso, se anulan los dos legados: el de su ahijada D." Asunción. demandada en la instancia y parte recurrida en casación y el de la CONGREGACIÓN RELIGIOSA. también codemandada que ha permanecido en situación procesal de rebeldía: asimismo la institución de heredera a favor de D." Ariadna, codemandada a través de su representante legal que alcanzó la mayoría de edad en el curso del proceso, se allanó a la demanda y renunció a cualquier derecho que le pudiera corresponder en la herencia del causante. En el testamento, hay una disposición no patrimonial, que pertenece al llamado contenido atípico del mismo: es el reconocimiento de la mencionada Ariadna como hija extramatrimonial: esta disposición no se anula por la preterición, pero es ineficaz por incurrir directamente en el supuesto que prevé el artículo 113. párrafo segundo, del Código civil al disponer que no será eficaz la desestimación (le una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria: no cabe reconocer a una persona que tiene legalmente un .slatu.s  incompatible con el reconocimiento que se pretende hacer: el reconocimiento sólo es posible si previamente se impugna la filiación contradictoria y se deja judicialmente sin efecto. La niña ahora mayor de edad— es hija matrimonial y así consta en el Registro Civil. sin que judicialmente se haya dejado sin efecto tal filiación: por ello. el reconocimiento es ineficaz. CUARTO En consecuencia, se estima el único motivo del recurso de casación, se declara haber lugar al mismo y se asume la instancia, resolviendo lo que corresponde, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, como ordena el artículo 1715.1.3." de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tal como se desprende de todo lo expuesto en líneas anteriores sobre la concurrencia de la preterición errónea, procede, casando la sentencia de la Audiencia Provincial. confirmar la de primera instancia que estima la demanda y declara nulo el testamento y heredero al hijo extramatrimonial. En cuanto a las costas, respecto a las de primera instancia se confirma también en este punto la sentencia. No procede hacer condena en las costas causadas en segunda instancia ni en las de este recurso. 1. PROBLEMAS VALORAMOS QUE PRODUCE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE PRETERICIÓN AL PRESENTE SUPUESTO Según manifiestan los diferentes Tribunales que conocen del caso, nos encontraríamos ante un claro supuesto de preterición, y lo único que cabe dudar es si dicha preterición merecería ser calificada como intencional' o como no intencional'. Se trataría, según afirma expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo, de una cuestión puramente jurídica: calificar la preterición en que habría incurrido el testamento de acuerdo con los tipos de preterición regulados en el vigente art. 814 C.c. A la vista de todos los detalles del supuesto de hecho litigioso, no podemos participar plenamente de las dos afirmaciones hechas en el párrafo anterior, a pesar de que estemos de acuerdo 3 Así lo sostuvo, en el presente litigio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de C'adiz de 5 de junio de 2000, JUR 2(100/268573. 4 Tesis que viene a sostener la Sentencia que ahora comentarnos que, por tanto, casa la anterior. 437  MAyu I l Lispf 111 LI121)1) ot ll 1\ I) \ con la mayoría de las ideas técnicas sobre la preterición sostenidas por la Sentencia'. Pero es que. por una parte, nos parece altamente discutible que los hechos enjuiciados respondan exactamente a un supuesto de preterición, si se los analiza cuidadosamente, por otra, aunque dialécticamente se admitiera la tesis de la Sentencia de que estuviéramos ante una clara preterición, opinamos que aparte de la cuestión puramente jurídica que consiste en su calificación con arreglo a las categorías legales y que analiza la Sentencia—, existirían en el caso interesantes problemas de orden valorativo que afectan a la solución a la que finalmente se llega por ese camino. Esas discutibles (por no decir inaceptables) consecuencias facticas deberían llevar a cuestionarse la solución final a la que se llega en el Callo, por efecto de la rígida aplicación de los efectos normativos de la preterición no intencional. Debemos comenzar a explicarnos recordando sucintamente los datos fácticos más relevantes que entraban en juego en el litigio. El testamento abierto otorgado por el causante en 1983 contenía estas cláusulas: Primera. Reconoce como hija extramatrimonial a la niña Ariadna, de unos dos años y , medio de edad, aproximadamente, de la que ignora si está reconocida por la madre, y a la que instituye heredera en dos tercios de la herencia. en pleno dominio. Segunda. Lega, en pleno dominio, a su ahijada Asunción. los derechos que al testador correspondan en la casa señalada con el núm. 1...1 de la calle 1...) de esta ciudad. Incultandola para tomar por si misma posesión del legado. lereera. 11 remanente de sus bienes pasara en pleno doman() y en concepto de legado a la (. ongregacion Religiosa de las Ilermanas de los Ancianos desamparados, conocidas por I lermanitas de la Caridad, a la que también faculta para tomar posesión del legado. Por otra parte, el testador, desde tiempo antes de otorgar testamento, convivía 17101e 11X0110 con D.' Mercedes, con la que posteriormente a ese otorgamiento tuvo un hijo que fue reconocido como hijo extramatrimonial por ambos progenitores, sin que -• lógicamente— hubiera podido ser tenido en cuenta en el testamento del padre que arriba hemos reproducido, que era de fecha anterior. Finalmente falleció el testador sin haber llegado a revocar el testamento, por lo que éste fue el que debía regir la sucesión cuyos efectos resultan discutidos en el pleito origen de la Sentencia. Aparentemente, pues, nos encontramos ante un típico supuesto de preterición no intencional. Pero esta inicial conclusión puede ponerse en cuestión desde varios puntos de vista. Entraremos primeramente en las dudas de tipo valorativo que el supuesto suscitaría si nos mantuviéramos en los términos en que el litigio judicial se movió, que fueron los relativos a determinar qué tipo de preterición del hijo extramatrimonial se había producido. A la vista de los datos que hemos suministrado hasta ahora parecería claro que el caso constituía un claro ejemplo de preterición no intencional, pues el testador no había podido tener en cuenta al otorgar testamento el futuro nacimiento de otro hijo, diferente a la hija tenida en cuenta en el momento de testar'. 5  nuestra monografía La legitima en la sucesión intestada en el Código civil, Madrid, 19%, pp. 278 y sigs. 6 Por eso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que negó la calificación de la preterición como no intencional, ya había sido criticada -junto con otras que se pronunciaban en el mismo sentido, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 12 de mayo de 200 I. AC 2001/1598- por MIQUE.I., J. M., en «Notas sobre la "voluntad del testador"», Revista Jurídica. Universidad Autónoma de Madrid. 6, 2002, p. 178: «estas sentencias consideran que son intencionales las pretericiones de hijos nacidos después del testamento por razón de no haber sido revocado. En mi opinión son sentencias inadmisibles que sustraen contra legem derechos sucesorios de los hijos»: no obstante a RIVE- l 1  11 It1( loN '11() INI1 N(.1()N 11  1'121 ` , 1. 1'111 91(P, Y 111( 1115  433 El problema adicional que plantearía el caso está en que existía una «hija" instituida en testamento, si bien no tenía determinada su filiación con el testador en ese momento, sino que era reconocida por el causante precisamente en el mismo testamento que se anula por preterición. Por eso los efectos de la preterición no intencional del hijo sobrevenido serían diferentes dependiendo de si el reconocimiento de esa hija instituida llegara o no a ser eficaz: en un casó u otro se estará ante una preterición no intencional parcial o total. No es necesario recordar que la verificación de una u otra alternativa significará una variación fundamental para la pervivencia del derecho de los legatarios. Si el reconocimiento testamentario llegara a determinar la filiación 1: la hija, tendríamos una preterición no intencional de sólo parte de los hijos del testador. cuyo electo es la anulación de la institución de herederos, pero con la subsistencia de las mandas no inoficiosas (como eran las del caso). En cambio, si ese reconocimiento no llegara a ser elicaz, la preterición no intencional sería de todos los descendientes del causante (del único hijo en ese caso), con lo que se anularían todas las disposiciones patrimoniales del testamento. incluidos los legados. El problema se presenta con toda su crudeza por el hecho de que la «hija> , reconocida en testamento tenía. al parecer, determinada la filiación materna (por el nacimiento) y también la paterna por estar casada la madre (con otra persona diferente al presunto padre que realiza el reconocimiento testamentario). con lo que el reconocimiento testamentario no puede producir su habitual efecto automático ((:/, art. 124 C.c.), a causa de la norma del art. 113.2 Le.. segun la cual no es posible determinar una filiación contradictoria con otra ya acreditada. Ciertamente cuando se ejercitó por parte del hijo la acción de preterición origen del pleito, la madre de dicha menor reconvino ejercitando la acción de filiación correspondiente a la hija, pero posteriormente desistió de ella, lo que confirmó la hija al llegar a la mayoría de edad. En definitiva, se presentaba en el caso la paradójica y extraña situación de que según esta presunta hija decida una cosa u otra (seguir adelante o no con el ejercicio de la acción de filiación) y, después, también de lo que resulte de esa acción, subsistirían o no los legados hechos en el testamento. Llama la atención que un efecto tan importante desde el punto de vista del cumplimiento de la voluntad del testador y. también, de la efectividad de los derechos de los legatarios, pueda quedar en manos de la voluntad de alguien ajeno a los intereses en juego (y si no completamente de la voluntad, si de los avatares judiciales de una acción de filiación que es también de impugnación de una filiación matrimonial contradictoria); sin que los titulares de estos intereses tengan medio alguno para defenderse (porque. evidentemente, los legatarios no tienen legitimación procesal para hacer valer una impugnación de la filiación matrimonial, ni tampoco para instar la plena eficacia del reconocimiento testamentario de ningún otro modo). Es razonable que en el ámbito de las relaciones de filiación, las normas de su determinación. y las de su impugnación, puedan establecer limitaciones a la legitimación activa para el ejercicio de las correspondientes acciones. Ahora bien, ya no resulta tan razonable que esas mismas normas terminen provocando efectos reflejos tan graves para los terceros y para la propia subsistencia del testamento. En cualquier caso, privados de datos más detallados sobre las circunstancias relativas a la filiación en el supuesto de hecho (posesión de estado, o no, de la presunta hija del RA FERNÁNDEZ. NI.. le parecía acertada la ‘aloración de la voluntad posterior al testamento a los electos de calificar la preterición: va/. «Dos cuestiones sobre la preterición no intencional de hijos o descendientes. A propOsito de la Resolución de la DGRN de 13-9-2001 (BOE 29-10-2001) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2001 ()TIA, 9970, en Boletín riel Colegio «le Registradolvs de España, 81, marzo, 2002, p SSC' sobre el debate de qué momento debe tomarse en cuenta para calificar la voluntad del testador que incurre en preterición nos pronunciaremos más adelante. 434  MAN111.1 Esrtxa 1.1ftlY ) oe TI:JADA testador, momento en que su filiación matrimonial quedó determinada, etc.), resultaría arriesgado seguir haciendo consideraciones sobre este tema. En realidad, como por esta primera vía llegamos a un callejón sin salida, resultaba tentador trasladar el problema valorativo a la calificación de la preterición (que es lo que hizo la Audiencia, con presumible buena intención, pero con imperfección técnica porque en nuestra opinión en el caso no se podía hablar de ningún modo de preterición intencional, aunque ello sea debatido en la doctrina). Por eso la insatisfacción que produce el hecho de que los resultados del litigio puedan depender de circunstancias azarosas o de una conducta inexigible de uno de los afectados, pero que condicionan la subsistencia de derechos ajenos y el mantenimiento de la propia voluntad del testador, nos lleva a un segundo intento de solución que podría llegar a resultados más justos. Este intento debe partir del hecho indudable de que en el supuesto del caso no podía observarse un único defecto o vicio en la vohitztas' te.slatoris. No sólo existía la imprevisión relativa al nacimiento de un hijo con posterioridad al testamento (apta de suyo ex re ip.su para generar preterición si se dieran los demás presupuestos de ésta, según la tesis que consideramos preferible), sino que también existía un error (o imprevisión) en la condición de «reconocible» de la presunta hija y, por tanto, un casi seguro defecto causal en la institución testamentaria como heredera de esa «hija» del testador. O si se quiere decir de otro modo: la institución de heredero realizada se hace con la previsión. finalmente no cumplida. de que la instituida alcanzará la determinación de su filiación mediante el reconocimiento • Pensamos, en realidad, que se puede deducir. incluso de los escuetos términos con que conocemos el contenido del testamento y la institución de heredero efectivamente realizada, que dicha institución en dos tercios de la herencia se realizó en consideración al carácter de hija de la instituida a la que simultáneamente se reconocía como tal en el testamento'. Resulta también determinante en favor de esta interpretación el hecho de que se atribuya a la hija, como heredera, la cuantía legal de la legítima de los descendientes, mientras que se dispone en beneficio de terceros 7 Ciertamente, esta afirmación parece quedar contradicha por una linea jurisprudenciat según la cual no quedan viciadas por error la': menciones «de la condición de hijo extramatrimomal reconocido cuando el reconocimiento se anula luego, entendiéndose que no hay una clara expresión de la causa o motivo de la institución, ni en todo caso se ha probado que el causante, de haber podido conocer la nulidad del reconocimiento o la inexistencia de la filiación natural que le sirvió de base, hubiera dejado de hacer la atribución (SS 10 febrero 1942, 14 marzo 1964 y 5 marzo 1965). En el caso de la S 2 julio 1977 no constaba el reconocimiento del hijo natural designado heredero, pero se estimó que una cosa es la filiación que en definitiva corresponde al instituido y otra su designación como sucesor»: así LACRUZ, J. 4.: Elementos de Derecho civil. V. Barcelona, 1988, p. 262, Los marginales de las Sentencias citadas son: RJ 1942/169: RJ 1964/1423; RJ 1965/1289 y 12.1 1977/3256. No obstante, pensamos que la solución de las mismas puede estar justificada desde el punto de vista que les era propio: la defensa de la voluntad expresada en el testamento, pues en todas ellas se ejercitaban acciones de impugnación del testamento por el hecho de tratarse de instituciones de heredero de hijos cuya filiación legalmente determinada terminó impugnándose con éxito. En nuestro caso, en cambio, no juega esta razón ya que la llamada como hija repudió el llamamiento testamentario, por lo que no se trataba de decidir la subsistencia de ese llamamiento, sino si acaso del resto del testamento. Por tanto si se aplicara la misma razón de las anteriores Sentencias a nuestro caso, los resultados de esa interpretación iban a ser, de forma refleja, contrarios a la voluntad expresada por el testador (no subsistencia de los legados). Quizá jugara también a favor de aquellas antiguas soluciones jurisprudenciales una razón de defensa de los derechos de los hijos naturales e ilegítimos, titulares de unos derechos legales muy menguados por aquel entonces, justificación que hoy tampoco tendría valor y que, en cualquier caso, no afectaría a nuestro supuesto de hecho. 8 Precisamente se escogía un mecanismo de determinación en el que no resultaba necesaria la colaboración del consentimiento de la hija. y partiendo además de una declarada ignorancia del testador sobre la existencia de una filiación patenta contradictoria, por cuanto ni siquiera conoce si la referida hija tiene determinada la filiación materna: punto, no obstante, este último en el que nos sería muy necesario tener en cuenta más datos lácticos que la Sentencia no ofrece. I  Pitt 1 riel( 10N Ni) 1811 Nt IGNA1  81 PI FSIo )8 Y lile I( is  435 de la totalidad del tercio libre. No parece caber duda de que se la instituye heredera como hija, en el mínimo legal imperativo, y precisamente como cumplimiento de ese deber legal". Por todo eso, resultando en nuestro caso finalmente ineficaz el reconocimiento testamentario de la filiación, opinamos que debiera ser también ineficaz la institución ((j: art. 767 C.c.) que no era más que el modo elegido por el testador para cumplir su deber legal de respetar la legítima. Y entonces, ya que no hay prevista otra solución por el testador, será necesario dar entrada parcial a la sucesión intestada (arg. art. 912,2.", aplicable analógicamente, pues estrictamente el C.c. no se refiere en este precepto a la nulidad de la institución de heredero), lo cual significará el llamamiento legal supletorio del único hijo del causante cuya filiación está jurídicamente determinada. En la que entendemos que es la mejor doctrina, dicho llamamiento intestado debería entonces excluir la tacha de preterición del testamento incompleto, según justificaremos posteriormente. La falta de iniciativa de la reconocida como hija para hacer valer el reconocimiento testamentario de su filiación, y la consiguiente repudiación del llamamiento testamentario que se le realizara, perjudica directamente a los legatarios. En Derecho romano, para evitar un problema hasta cierto punto similar, como era la decadencia de los legados por la repudiación del heredero testamentario, cuando éste era también llamado al abintestato para percibir así la herencia sin carga, el pretor concedió acciones ficticias a los legatarios, aunque ello condujera a una solución en contra del principio Perno pm parle icstolus pro parte inleviatu.s eifecceit'ir po/c.vt: solución que también se llegó a aplicar cuando la repudiación del llamado hacia que la herencia pasara al sustituto'". Nótese, por otra parte, que la solución que hemos apuntado es también más ajustada a la hipotética voluntad del causante que, en trance de testar, dispuso del completo tercio libre a favor de extraños (a pesar de estimar que tenía una hija). Quizá por eso, incluso considerando que existía preterición y tachándola como de no intencional, tenga algo que decir el último precepto normativo del art. 814 C.c., que, salvada la legítima, proclama el respeto a la voluntad del testador. Este mandato normativo, aplicado al caso, nos lleva a considerar que no parece muy arriesgado suponer que, ante una nueva situación láctica en lo que se refiere a la filiación, pero que presenta una composición de intereses similar a la tenida en cuenta en el testamento, el testador hubiera seguido manteniendo las mandas. Pensamos, en definitiva, que el haberse desconocido la existencia de dos problemas en la voluntad del causante y haber mantenido que sólo se producía uno (la preterición no intencional), 9 Cosa que, por otra parte, no sucedía en las Sentencias acabadas de citar en la nota 7, en las cuales el testador no instituía en virtud de la existencia de un deber legal. sino con voluntad específica y en mayor cuantía de los es entuales deberes legales. En la de 10 de febrero de 1942: institución como único heredero del hijo natural (cuyo reconocimiento se discute); en la de 2 de julio de 1977: institución como iánico heredero de quien tiene la posesión de estado ele hijo pero cuya filiación no está legalmente determinada; institución como herederos ele los hijos ilegítimos no naturales del testador en la de 14 de marzo de 1964; en cambio, con los datos que tenemos, no nos es posible determinar el exacto contenido del testamento en la Sentencia de .5 de marzo de 1965. 111  D'ORS, A.: Derecho Privado Romano. Pamplona, 1983, pp. 311-312, 345 n. 2 y 379; IGLESIAS, 1 De - recho P(7111(010, Barcelona, 2(102, pp. 439-440: JORS, P. y KUNKEL, W.: Derecho Privado Romano, Barcelona, 1965. p. 497. Todos estos autores se Fundamentan en la tesis de LEN EL, O.: Das &liman? Perpennon. Ehn i'ersurch zté seiner It'imierheraellung, Leipzig, 1927, pp. 363-364; a su vez basada en la nítida explicación de D. 29, 4. 1: «Illpianus libro I. ad Edictum. Praetor voluntates delunetorum tuetur, el cortijo calliditati oceurrit, qui omissa causa tes(amenti ah intestato hereditatem partemve eius possident ad hoc, ut eos circumveniant, quibus quid ex indicio defuncti deberi poton, si non ab intestato possideretur hereditas, cl in cos actionem pellicetur»; en realidad, mayor proximidad con nuestro supuesto se advierte en la hipótesis, también invocada por LENEL, de C 6, 39, I, pues establecía la misma solución en el caso tic que los legados se perjudicaran por haber ido la herencia al sustituto. 436  M \Nt  [s'irá> [a 51 x )  \D ∎ puede haber sido determinante para llegar a la solución finalmente adoptada por la Sentencia que no parece la más justa atendidas esas circunstancias del caso, como intentaremos demostrar pormenorizadamente a lo largo de estas páginas, desarrollando los argumentos sobre cada uno de los plintos conflictivos que el supuesto presenta. II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL RELATIVO A LA PRETERICIÓN Para centrar definitivamente la solución más adecuada al supuesto litigioso, nos parece necesario profundizar en los grandes principios que gobiernan en nuestro sistema la figura de la preterición. A nuestro juicio la regulación codicia' de la preterición deja un tanto en la sombra cuáles son los principios fundamentales o esenciales de la misma, lo que provoca -sin dudalas enormes divergencias que sobre la figura pueden observarse en la doctrina. En efecto, sobre el régimen del instituto pesan dos consideraciones un tanto incompatibles entre sí. Por un lado la Ley reitera que, en general, la preterición produce como efecto el que la legítima quede salvada, sin ir más allá. Sólo se va más allá en los efectos legales de la preterición en el caso de que se pueda calificar como no intencional; es decir, tal como se suele traducir técnicamente. cuando el testador haya sufrido algún vicio de voluntad, o por imprevisión no haya contemplado la posible modificación futura de las circunstancias familiares. Se atiende en la norma, pues, a dos datos: la lesión total de la legítima que implica en general la preterición; pero, en algunos casos, se atiende también a la defectuosa formación de la voluntad (testamentaria, como explicaremos luego). Es obvio que la combinación de estos dos criterios tiene un gran potencial conflictivo. En primer lugar, porque la defectuosa formación de la voluntad es difícil de apreciar en relación con el incumplimiento de un deber legal que puede realizarse por cualquier título; por lo que nos vemos abocados a tener que calificar la preterición no intencional sólo con relación al testamento. En segundo lugar, y como consecuencia de esto último, porque resultan de solución dudosa aquellos casos en el que sin existir lesión total de la legítima, pueda presumirse algún defecto o imprevisión en la voluntad testamentaria. ¿Cuál será, entonces, el elemento al que se le de preponderancia en la calificación del supuesto como de preterición? En nuestra opinión el problema radical del precepto del art. 814 C.c. es que en nuestro sistema sucesorio quizá no fuera necesaria una atención específica a las cuestiones relativas a la preterición no intencional. Por tanto, al realizar su última reforma se debiera haber replanteado la conveniencia de mantener un régimen específico para la preterición. Debe tenerse en cuenta que la doctrina anterior a 1981 estaba tan preocupada por corregir las reglas del art. 814 C.c. entonces vigente que no advirtió que probablemente lo más conveniente fuera no mantener la institución misma, ya que la existencia del amplio llamamiento a la legítima garantiza en todo caso la percepción mínima por el legitimario; y que, por otro lado, los casos de error o imprevisión del testador debían originar consecuencias diferentes que no debían involucrarse con las de la protección de la legítima". 1 I Así DE LA CÁMARA, M.: «Probablemente, la doctrina española partidaria de consagrar legislativamente la distinción se movió impulsada por el hecho de que conforme al artículo 814 anterior al vigente las consecuencias de la preterición intencional eran excesivas y de ahi los esfuerzos por introducir en el precepto la separación entre esta preterición y la errónea. Mas pensando en el futuro hubiera sido tal vez preferible que sólo se hubiese previsto y regulado la preterición intencional LA PRUIPRIC ION N() IN IEN( IONAL. PNCSUlLLSrOS t limos...  437 De hecho, sabernos, porque así se manifestó en su dia, que al plantearse la reforma de 1981, motivada entre otras cosas por la exigencia constitucional de igualdad entre las filiaciones, se suscitó la preocupación en el legislador de que al ampliarse el número de legitimarios, los herederos forzosos preteribles también crecían, pudiéndose originar una gran cantidad de casos de anulación de las instituciones de herederos. Por eso se decidió reformar una materia que no iba a ser objeto, en principio, de los trabajos legislativos, tal como explicaba la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de reforma: debe explicarse el porqué de la reforma en materia de preterición de herederos forzosos. La doctrina había puesto de relieve la insuficiencia de las reglas del Código. Pero esto, por sí, no era suficiente para justificar su modificación en una Ley cuyo cometido principal no era corregir todas las deficiencias de nuestro sistema, por evidentes que pudieran parecer. Ahora bien, resulta claro que, con la reforma que en esta Ley se hace, pasan a ser legitimarios algunos ascendientes y descendientes que antes no tenían esa calidad: y que, respecto de ellos, sobre todo tratándose del testamento del abuelo o del nieto, serán más frecuentes los supuestos de preterición. Por eso se ha hecho necesario sustituir las escuetas reglas del Código civil por otras que, al distinguir entre las diferentes hipótesis de preterición, se estiman más justas y completas'. A nuestro juicio. pese a estas buenas intenciones del legislador, no se consiguió con el nuevo art. 814 C.c. ni más justicia de las normas, ni una atención completa a los supuestos conflictivos, fe de lo cual dan los numerosos y complicados litigios sobre esta materia; y la disparidad de criterios existentes entre diversos órganos jurisdiccionales, por no referirnos a las hondas discrepancias doctrinales entre los autores. Un ejemplo eminente puede ser el supuesto al que ahora nos enfrentarnos en que se advierte una discrepancia doctrinal de fondo entre los presupuestos exigibles a cada una de las formas de preterición. En nuestra opinión, no obstante esa oscuridad o ambigüedad que se puede achacar al art. 814 C.c., éste parece traslucir que el peso fundamental de la institución lo tiene la protección de la legítima, ya que reitera ese principio en dos ocasiones; en el párrafo primero «la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima» y en el último: «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testadon> 13 . Esto significa que esta idea debiera ser clave en la interpretación de las dudas que pueda plantear el conjunto del precepto o alguno de sus detalles. A la vista de lo anterior no está nada claro que deba mantenerse como fundamento de la institución la llamada por la doctrina legítima formal que era un concepto elaborado, en nuestro Código, a partir del originario artículo 814 (y que, en todo caso, concordaba mal si se la entendía como necesaria mención del legitimario en el testamento, con la norma del art. 815 C.c.)' 4 . con el alcance que ahora tiene prescindiendo, por tanto, de la preterición errónea, o mejor dicho, haciendo caso omiso de si la preterición fue o no intencional»: Compendio de Derrcho sucesorio, Madrid, 1990, pp. 184-185. 12 La cita procede de: Código civil (Reformas 1978-19831. Trabajos Parlamentarios, 1, Madrid, 1985, pp. 174-175. 13 Nos parece correcto decir, con RIVERA FERNÁNDEZ, M.: La preterición en el Derecho común español, Valencia, 1994, p. 179, que no cabe duda que los párrafos primero y quinto del actual articulo 814 imprimen un marcado carácter material a la institución de la preterición. 14 Así DE LA CÁMARA, M.: Compendio, °p. cit., p. 186: «Pienso que debe abandonarse en el Código civil el concepto formal de la legitima, y por tanto de la preterición, para darle el alcance que se corresponde con su finalidad. Preterición es en realidad todo supuesto de omisión total por parte del testador de su deber legitimario siempre que no consista en desheredación injusta, pues para ese caso está prevista una normativa específica. Cuando se habla de "legitima formal" se olvida que la preterición y la desheredación injusta subsisten en el Código civil no por razones formales sino para hacer efectivo el 444  M ssi  [sil iu Li Roo n 1 TI I , \ I \ L'un momento se atendiera a su consideración por los Tribunales, es que el testamento no se pocha considerar que dispusiera de todos los bienes. En efecto en el caso se revelaba de forma palmaria que la institución de heredero se encontraba fundada en el presupuesto f also de que la instituida era hija del causante, porque el reconocimiento realizado era \ iable. Fallando ese presupuesto no parece que la institución se debiera mantener, con lo que se hacía necesario realizar el llamamiento legal en la cuota vacante (dos tercios). Quizá alguno estuviera tentado de poner en duda que los Tribunales que conocen del caso pudieran haber estimado, sin tacha de incongruencia, la causa Usa en la institución de heredero sin que ello hubiera sido alegado por las partes. A nuestro juicio, efectivamente la cuestión es algo problemática porque los litigantes mantuvieron su discrepancia en los estrechos limites de la preterición. No obstante, el propio artículo 814 C.c., en su último párrafo daría pie a una apreciación directa por el Tribunal de la falsa causa de la institución, al ordenar que en los casos de preterición se atienda, salvada la legítima. a la voluntad del causante. Ello queda perfectamente justificado en un caso como éste en el que la falsedad de la causa queda revelada en sí 111 isma por los términos de la declaración testamentaria y los hechos alegados y probados por las partes en el proceso como presupuestos necesarios para la determinación de los electos de la preterición (ineficacia ulterior del reconocimiento testamentario de la filiación). En cualquier caso, no nos interesa tanto valorar si el proceder de la Sentencia fue correcto desde el punto de \ isla procesal. como el análisis sustantivo del caso. Si las cosas eran así. entonces nos encontraríamos ante un supuesto de testamento que no aparca la totalidad de la herencia, por decadencia de la institución de heredero. con lo que debería abrirse parcialmente la sucesión intestada. con el consiguiente llamamiento al hijo. En ese caso, pensamos que ya resulta imposible anular el testamento por preterición alegando que al testar no se tuvo en cuenta al hijo que nacería tiempo más tarde. A nuestro juicio, esta es una de las materias en las que resulta interesante desde el punto de vista interpretativo tener en cuenta que el planteamiento del Código apunta a que la protección de la legítima es la principal finalidad de la preterición. Como en este caso la legítima se encuentra perfectamente garantizada. sería innecesario acudir a esa figura de la preterición no intencional. En este sentido, nos alineamos con aquellos autorizados autores que consideran que la apertura parcial de la sucesión intestada evita en todo caso la posible alegación de la preterición'. Ciertamente algunos de ellos parece que están pensando en que en este caso la preterición resulta excluida porque el causante, de algún modo, prevé la entrada parcial de la sucesión intestada, al disponer parcialmente de sus bienes'. Pero esta exigencia de cierta voluntariedad del causante (aparte de las dificultades que plantearía su concreta apreciación en cada caso) no nos parece 37 Así de litrina detallada. RIVERA FISNANDEZ, M.: 1,(1 pIVICriCilin 01 ei DOrthOCOPIlill C.S1,añal,op cit., pp. 174 y sigs. es tainhia la tesis de I .ACRt , / 13IRI)I-..10. J. E.: Lientemos th. Dotruho dril. V, op. ch.. p. 548. y ames en [)mecha Jr .Sticosiottcv. II. Barcelona. 1973. pp. 173-174: AEHAEADEJO. M.:( urea de Dcloho dril. V. pp. 385-386, nota I; CO- 111(110 GOMEZ, .1. A.: «Notas sobre la preterición». op. tan., p. 409, nota 33: LINARES NOCI, R.: «1.a preterición intencional y no intencional después de la l'eforma de 13 de mayo de I 98 I »,  p. 1 521. lodo ello, claro está, con independencia del posible ejercicio por el legibmario, en 1;1 medida en que sea necesario, de la acción de suplemento de la legitima: asi lo abonan expret«iinente. entre otro.. RIVERA ITRN.ANDEt. Ni.: La pnl•riuión en el Derecho connin español. (v_ ud.. p. 175 y 1 ALR47/. III.R DEJO.J. L.: HellIel110.% ele /)'metro dril, V, op. cit.. p. 548. 38  Puede verse esa orientación en VALLE f. J.13.: Las . legitimas, 1. op. ell.. p. 618: «si la sucesion intestada tiene lugar, siquiera sea tan sólo en parle. resultará que por ella serán llamados los legitimarios y asi, propiamente, no Itahrti lugar a la preterición. sino. en su caso. al ejercicio de la acción de complemento, por cuanto hay que entender que el testador en aquella parte de la que no dispuso se remitió a las reglas de la sucesión intestada». I. \ Pitl 11111( I(  () IN I I N( In\  N I  I ()", 1 [lit. 1115  445 necesaria, al menos desde el punto de vista de la norma actual, que insiste mucho más que la precedente en la idea de que el fundamento de la preterición es la protección de la legítima; protección que no requiere necesariamente la colaboración del causante, sino que puede quedar encauzada, perfectamente. a través de las normas de la sucesión intestada. El siguiente paso en esta última dirección (que nos parece algo equivocada) lo dan los autores que consideran que podría existir preterición, están hablando de la no intencional, si la causa del llamamiento intestado fuera un supuesto «imprevisto» por el testador'. En el presente caso, a tenor de esta opinión, la solución no estaría del todo clara, porque aparentemente la voluntad del causante fue la de disponer de todos los bienes y no la de apuntar implícitamente a la sucesión intestada. 1.os llamamientos legales, puesto que la institución testamentaria de heredero tenía una causa Ealsa, funcionarian aqui con independencia de una implícita voluntad del causante que pueda verse en otros casos de apertura de la sucesión intestada; parece que entonces, para estos autores, el testamento, aún cuando permitiera la sucesión mixta. incurriría en preterición. Finalmente. parece minoritaria la tesis doctrinal de que la apertura parcial de la sucesión intestada no impide, nunca_ que se pueda apreciar preterición no intencional en el testamento'''. En el supuesto práctico que estamos comentando las consecuencias de esta opinión serían, de nuevo, la de entender producida la preterición. Por nuestra parte nos parece que se debe insistir en que si hien existen dos regulaciones diferentes para la preterición. lo cierto es que el propio Código insiste en que lo esencial en cada uno de ellos es que debe quedar cubierta la legitima v. en lo denlas. 1 - espetar la voluntad del testador. Pensamos además que se debe entender, que el concepto de preterición no debe ser múltiple. sino único (aunque la no intencionalidad cualifique algunos efectos), y además estar iluminado desde la trascendental norma del art. 815 Le.: en virtud del cual la atribución de bienes con cargo a la legítima excluye la existencia (le preterición, pues da derecho solamente al suplemento. Siendo ello así. para estimar la existencia de preterición será necesaria la ausencia absoluta de atribución, aunque sea inter vivos o provenga de los llamamientos intestados, en favor del legitimario. Adicionalmente. en algunos casos, sería necesario que la razón de la omisión testamentaria de los legitimarlos fuera inconsciente. Por ello si al testador. después de otorgado el testamento, le sobrevienen nuevos descendientes estaríamos ante un típico caso de preterición no intencional, que cualifica los efectos generales de la misma. Pero dicho causante podría, para que su testamento no sea tachado de preterición, o bien modificarlo, o hien realizar donaciones en favor de los nuevos legitimarios (nada de lo cual sería necesario si el testamento es parcial y los legitimarios resultaran llamados de forma intestada). La atribución imputable a la legítima, cualquiera de ella, tiene poder suficiente para excluir la preterición, como deriva de una correcta 39 Asi 1301.ÁN ALFONSO, J.: la preterición tras . la reforma.... ah. vil., p. 200. nota 25 bis: «cuesta trabam admitir que en el supuesto de que se abra la intestada. porque quede fuera del reparto testamentario algiin bien, queda sanada legalmente la preterición. Entiendo que 110 habrá preterición si el testador ha pretendido dejar el bien al omitido. que lo recibirá por abintestato, a 1110d0 de legado legal. Pero fuera de este supuesto de laboratorio, hay que tener en Clle111/1111112 la preterición es un vicio testamentario y no pertenece a la patologia de la herencia, sino a la del testamento»: parecidamente, con más extensión y claridad: MARTINEZ DE AGI IRR F. e.: Preven/ció)/ r derecho de nifirtnemación Or e/ artholo 814.3 del (O- diga civil, op cir, pp. 104-100: parece aceptar también este Ultimo planteamiento LÓPEZ HE I :IRÁV DE HEREDIA. / >gin /ro chi,/ (1 . , Derecha de SUCCS/Ont'S (coord. Capilla Roncero). Valencia. 1999. pp. 415-4 I 0. 41) Así M QU E l „ .1. M.: )<Preterie ion y argumento histórico». en PERAL' A liNe I IR I ed.): Derecho e iirgunrchra((an inskinca.Lérida, 1999, p. 67, nena 15: «I.a idea de que si se abre la sucesión intestada tampoco hay preterición. en 11111 /plenamiento como el nuestro que admite sin problemas y como regla la compatibilidad de la sucesión testada e intestada, conduce a ignorar el problema de la preterición no intencional». también GARROTE. I., 'v_ cit., pp. 204 y síes. 446  M1NIII I Lsri,iu LI It/>0 or TI•IAnv comprensión del sistema legitimara) en nuestro Código civil. cuyo precepto fundamental a estos efectos es el 815. En la preterición no intencional: ¿cómo conjugar la necesidad de privación total de la legítima con la existencia de un posible vicio de la voluntad? En efecto, podría ocurrir que un testador realizara un testamento omitiendo por error o imprevisión a alguno o todos sus legitimarlos; que, posteriormente, cuando viniera a conocer la existencia de dicho legitimario, realizara en favor del preterido una donación en pago de su legítima; y que, sin embargo, se entienda que el vicio testamentario subsiste. ¿Cómo entonces considerar válido ese testamento'? La dificultad no existe, pues si se demuestra el vicio de la voluntad testamentaria, los criterios de solución de la norma sobre preterición no tienen que interferir en la posible apreciación del error. Por ello, si los afectados consideran que las disposiciones testamentarias se encuentran viciadas deberían demostrarlo por la vía ordinaria (art. 767 Ce.), lo único que sucedería es que el mecanismo de la preterición no intencional ya no sería aplicable. Entendemos que la liberación del testamento de cualquier formalidad «interna» (cl, artículo 764 C.c.), y la libertad amplísima en cuanto al modo de cumplir con el deber de legítima ((:/: artículo 815 C.c.) resuelven la cuestión del concepto legal de preterición de modo suficiente en los términos explicados. si no nos empeñamos en tropezar con ella. En consecuencia. bajo este punto de vista opinamos que en el supuesto litigioso no podía apreciarse siquiera la existencia de preterición. No obstante, reconocemos que para que ello se hubiera impuesto en el caso, había que superar algunos obstáculos difíciles: primero, la posible tacha de incongruencia (que opinamos que no seria tal) a la que se hubieran arriesgado los Tribunales si hubieran sostenido que la institución hereditaria era ineficaz por error en la causa; segundo, la debatida calificación como preterición del supuesto en que se abre parcialmente la sucesión intestada. Por eso es comprensible que para los Tribunales de instancia que conocieron del caso, resultara hasta cierto punto más sencillo residenciar la solución del caso en el problema de si la voluntad propia de la preterición podía desplazarse desde el momento de otorgamiento del testamento hasta el de la muerte del causante. Constituye este problema el objeto propio del siguiente apartado. V. MOMENTO EN QUE DEBE SER APRECIADA LA VOLUNTAD MAL FORMADA PROPIA DE LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL Acabarnos de apreciar que la figura de la preterición se dirige hoy en alguna de sus manifestaciones a proteger la conecta formación de la voluntad testamentaria. Ahí pudiera verse un vestigio de la subsistencia de la llamada legítima formal. En realidad, los efectos generales de la figura de la preterición ya no tienen nada que ver con la legítima formal, porque no imponen unas consecuencias más allá de la protección de la cuota material de legítima. Se dirigen a proteger simplemente la legítima material, y en ese resultado agotan sus consecuencias. En cambio, la figura de la preterición no intencional se refiere a la correcta formación de la voluntad testamentaria, por lo cual resulta hasta cierto punto incoherente que esa materia se regule en sede de legítima, pues se trata de un problema ajeno a este lugar, y más propio del destinado a la formación de la voluntad testamentaria. Aparte de constatar la no intencionalidad, para la apreciación de la existencia de este tipo cualificado de preterición el dato preliminar que hay que tener en cuenta es que exista una carencia absoluta de atribución en favor del legitimario. Por tanto, cuando exista una atribución en LA 1 , 121 II RIC I( iN Nm IN II N( IONAL 1'111 ',l'II I S IUS \ I I I (  447 favor del legitimarlo omitido en el testamento. sea anterior o posterior  mismo, la posibilidad de apreciar la preterición queda excluida. Se ha objetado que: «la preterición no intencional supone un defecto de la voluntad, una voluntad basada en una imprevisión o en un error. ¿Tal error deja de ser relevante porque el hijo o descendiente haya recibido parte de su legitima?» .. ". La objeción quedaría resuelta si se tuviera en cuenta que la imposibilidad de calificar el caso como de preterición no lleva a excluir la virtualidad reconocida al error: si verdaderamente existe error invalidante la voluntad testamentaria podrá ser combatida por la vía abierta por el artículo 767  Para invalidar en este caso la voluntad testamentaria mal formada no sería posible acudir a la norma sobre preterición, porque propiamente no existe preterición, pero la Ley tampoco impone regirse por una voluntad mal formada, y, por eso, ofrece una solución satisfactoria: la impugnación del testamento o algunas de sus cláusulas por vicio de la voluntad. Admitida en el Código la doble modalidad de los efectos de la preterición será necesario calificarla en cada caso particular como intencional o no intencional. En la doctrina se plantean la duda de cuándo debe apreciarse la volumad que permite calificarla de intencional, pero las respuestas no han alcanzado una satisfactoria uniformidad. Manifestación de ello lo tenemos en la diversidad de pareceres de la Sentencia casada', y la ahora comentada". En un principio parecería lógico pensar que. puesto que se trata de la ineficacia de parte del testamento por la mala formación de la voluntad. habría que aplicar a esta materia las conclusiones doctrinales sobre la interpretación de la voluntad testamentaria. En este sentido es pacífica en la doctrina española la idea de que si un testamento, o alguna de sus cláusulas fueron establecidas a causa de error determinante de la voluntad, la posterior corrección de la voluntad del testador no sana el vicio testamentario, a menos que se exprese de nuevo en forma testamentaria'. Esto implica, en materia de preterición no intencional, que no puede modificarse la calificación de la omisión simplemente por el hecho de que antes de morir el causante conociera la existencia de los legitimarlos omitidos en el testamento. En favor de esta interpretación, en sus líneas generales, se muestran Miguel González, de la Cámara, Lledó Yagüe y Garrote'. No obstante, un importante grupo de autores entiende que la calificación corno no intencional de la preterición debe hacerse no sólo teniendo en cuenta los datos que tenía el testador al hacer testamento, sino también la evolución posterior de dicha voluntad. Es decir se pretende extraer consecuencias del mayor o menor tiempo transcurrido entre la entrada en conocimiento de la existencia del legitimario y el fallecimiento del testador, o, incluso, de las relaciones existentes 41 MIQUI:1_, M: Comen/arios, op cit., pp. 1286-1287. 42 Para la exégesis de este precepto: G0131)11.1.0 CANAS, A.: «El error en el testamento», ADC, 1983, pp. 747 y sigs. También en los Comentarios al Código civil y Compilaciones jortzle.s, dirigidos por Albaladejo, Tomo X, volumen I.", 1987, comentarios a los artículos 767.1 y 773. Allí referencias a otros autores. 43 Audiencia Provincial de Cádiz. de 5 de junio de 2000, JUR 2000/268573, en tesis también compartida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 12 de mayo de 2001, AC 2001/1598. 44 Que cita en el mismo sentido las SSTS de 30 de enero de 1995, R.I 1995/388 y 23 de enero de 2001, RJ 2001/997: están a su vez comentadas, la primera, por RIVERA FERNÁNDEZ, M.: GUA', n." 38, 1995, pp. 693 y sigs.: la segunda por MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: «Preterición no intencional. Momento decisivo para juzgar la no intencionalidad», KIP. 9, 2002, pp. 531 y sigs. y el propio RIVERA FERNÁNDEZ, M.. (1:JC, 56, 2001, pp. 753 y sigs. 45 JORDANO BARBA, J.13.: hnerpnenteión del testamento, Barcelona. 1958, pp. 81 y sigs. y III y sigs.; Comentarios al Código civil y compi/acionesJOraie.s . , dirigidos por Albaladejo, tomo IX, volumen 1." A. Madrid, 1990, pp. 247 y sigs., y 266 y sigs.: Teoria general del testamento, Valladolid, 1965, pp. 28 y sigs. 46 Respectivamente en ( bmeinario, op. cit., p. 1296; Compendio, op. MI., p. 192; Derecho de .sm• esiones, I, op. p. 290; El testamento, op. In., pp. 176 y sigs.  448  M nN t 1 1 ts PI  El 1tou DI 1 1 \  \ entre el preterido y el testador, de los conocimientos jurídicos de éste. etc. La opinión. desde luego es razonable. teniendo en cuenta el nuevo enfoque legal de la figura. como protectora de la legítima material'. No se deja de reconocer por algún autor que sería más coherente con la naturaleza del testamento como acto perfCcto y completo en el momento de su suscripción, estimar en ese momento la existencia de la voluntad calificadora de la preterición; pero esa solución no sería compatible con el hecho de que la preterición quede excluida por la donación posterior al legitimario. En consecuencia, sería en el último momento de la vida del causante cuando se podría calificar la preterición como no intencional'. En nuestra opinión encontramos aquí una dificultad que es consecuencia de la cierta incoherencia legal de nuestro art. 814 C.c. Pese a ello, pensamos que intentar averiguar la razón por la que el causante no dispuso por donación o no testó de nuevo a favor del legitimario omitido en el primer testamento introduce una exigencia probatoria por completo imposible en la práctica totalidad de los casos, además de incompatible con las normas que gobiernan la interpretación de los testamentos. Por eso, si se quiere que la preterición no intencional tenga una mínima aplicabilidad y sentido debe seguir refiriéndose al testamento; y, por tanto. remitirse a las circunstancias conocidas y previstas por el testador en ese momento. Así. si la omisión en el testamento se produjo por desconocimiento del testador, esta omisión será siempre no intencional. aunque posteriormente conozca la existencia del legitimado v \ (t'untada N conscientemente no lo modifique. Otra cosa es que, como el causante puede cumplir su deber legitimara() de modo extratestamentario. hoy en día no sea rigurosamente exigible otorgar un nue \ o testamento para evitar las consecuencias de la preterición no intencional. En suma, lo que puede quedar excluido de modo extratestamentario es la preterición, no el carácter claramente no intencional de la omisión testamentaria. Por eso los casos en que no haya disposición a favor del legitimario, una vez conocida su existencia, no pueden recalificarse como preterición intencional; lo único que puede hacer el causante cuando llega a conocer al legitimario es evitar la preterición, disponiendo a su favor, mediante donaciones o un nuevo testamento. Cuando no realice nada de esto no puede entenderse que existe intencionalidad sobrevenida a la inicial preterición no intencional. Entonces, ¿qué valor a este respecto tiene la voluntad posterior al testamento que se refleja en la realización de una donación? Es interesante responder a esta cuestión porque se podría argumentar que de seguirse esta explicación estaríamos dando valor convalidatorio de un testamento viciado a una voluntad no formal. Sin embargo creemos que se trata de otra cosa. Calificaríamos el caso como de desaparición del supuesto de hecho que justifica la preterición (la privación total de la legitima) mediante actos de suyo idóneos para la 47 Optan por esta interpretación autores corno REY PORTOLÉS, ROLAS ALFONSO, LINARFS NOCI. LACRUZ 13FRDII.10 y RIVERA ITRIN.AND11. respectivamente en «Comentarios«. op. ch., pp. 346-347, y nota 103: «La preterición tras la Reforma de 13 de mayo de 1951 «. op. el?.. pp. 197-195; «La preterición«. ¡yra ch.. pp. 1537 y sigs., rienrenths, V. opa ea.. p. 552: ,, en los casos más frecuentes de testamento otorgado antes y super\ en iencia de hijos después. pienso que la no intencionalidad queda demostrada ey rr ipso, es decir, por la no existencia de hijos o descendientes en el momento de testar, y quien alegue que luego el causante omitió intencionadamente resecar el anterior testamento, deberá probarlo»: Lo prICIOCIO11 OH el Dcrecho runrún espolio!, op a cit., pp. 261 y sigs.  45  ir/.. en este sentido: RIVERA. NE. op  c/l.. p. 264: «Al momento del otorgamiento testamentario podremos apreciar la intencionalidad, o inintencionahdad. en la privación tic los titulos sucesorios de tal carácter que es itan la preterición: heredero o legatario. Pero, será al momento del fallecimiento cuando se podrá apreciar la intencionalidad. o numencionalidad, en la privar:ion de los Mulos inter 1 . /1 1 0.5 susceptibles de evitar la preterición. No admitir dicha interpretación supondria estimar que solo, y exclusivamente, los Mulos sucesorios testamentarios es itan la preterición de los herederos roriosos«. 1, X PI21 I I RR 11rx NI I Iv II \II. II x, XI  PRI  PI I ',III', 1 III( II)",  449 satisfacción de dicha legitima. Desaparecida la razón de ser de defensa de la legítima, y manifestada en forma jurídicamente suficiente la voluntad del causante sobre sus legitimarlos, carece de sentido reaccionar contra el testamento. A estos electos pesaría sobre el legislador el hecho de que la elección del título por el cual se atribuye la legitima a cada legitimario corresponde al causante. En otras palabras: a los efectos de la legitima es indiferente que la atribución de los derechos correspondientes se haga en testamento o por contrato gratuito inter tiras: por lo cual no es que el hipotético vicio de la voluntad quede excluido a consecuencia del acto inter ricas, sino que el testamento resulta convalidado o sanado en su defecto de preterición. Por supuesto que el testamento podría seguir considerándose viciado, pero su impugnación no podría hacerse por via de preterición no la hay—. sino por la X, ia que ofrecen los supuestos específicos de los vicios de la voluntad que afecten a las concretas cláusulas testamentarias, en el caso de que se logre demostrar tal vicio (cosa, por otra parte, dificil). Probablemente los problemas interpretativos anteriores se producen por la utilización por el legislador de dos ideas incompatibles en el articulo 814. Así. por un lado. la conceptuación de la preterición en general como una lesión material de la legitima: y. por otro. la mili/ación de esa misma figura de la preterición para la defensa de la correcta formación de la voluntad testamentaria. lsas (los finalidades, al intentar coordinarse. producen disfunciones, porque siendo evidente que a la legítima material se puede atender mediante actos ;nro. virus (es el sentido del articulo 815  también lo es que una atención de la legitima por un acto inter 1-11.m no garanti/a la correcta rormacitin de la \ oluntad del testador en lo que a los legitimarios se refiere. Por eso pueden existir casos en los que aún respetándose la legitima material. la voluntad testamentaria esté mal thrmada, por error o imprevisión. Precisamente esta duplicidad de enfoques o de intereses protegidos por la norma, trae causa de la crítica doctrinal a la redacción del precedente artículo 814 C.e. Las críticas se referían a la amplitud de unos defectos que no se consideraban convenientes si el testador incumplía conscientemente su deber legitimario. De ahí que se propugnara el mantenimiento de la preterición en los casos en que el testador no tuviera presentes a sus legitimarios al ordenar su sucesión. Pero la doctrina no se percató de que si se admitía en toda su extensión la innovación del articulo 815 C.c. la constatación de la voluntad testamentaria podía verse interferida por la voluntad dispositiva inter rival. Pero entendemos que sólo la voluntad positivamente manifestada en cumplimiento del deber de legítima. aunque sea a través de una donación, puede excluir la apreciación de la preterición no intencional. Si no se produce esa donación, al haberse incurrido en preterición, y al existir un testamento en que no se tuvo en cuenta al legitimario, no hay más remedio que considerar la preterición como no intencional, con independencia de las causas que movieran al causante a no revocar el testamento o a no disponer de bienes de otro modo a favor del legitimario. Es esa la tesis de la Sentencia comentada y nos parece enteramente correcta. como afirmación general y teórica, aunque como ya hemos explicado y justificado pensamos que no correspondía al caso litigioso la aplicación de esa doctrina, porque nos parece que ponderando bien los datos tácticos debíamos concluir que no estábamos ante un supuesto de preterición. 450  MAN'. .1. Espi  t Roo oL 1"1 lAoA VI. LA POSIBILIDAD DE ENTENDER QUE LOS EFECTOS DE LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL PUEDEN RESULTAR MITIGADOS SI ELLO SE APOYA EN LA VOLUNTAD DEL TESTADOR Llegados a este punto, queremos continuar para intentar convencer al que todavía no lo estuviera de que la solución del Tribunal Supremo, aunque teóricamente impecable, puede ser combatida por otra vía_ aunque se considere que el caso es de preterición no intencional. Pensamos que no es necesario llegar a este punto, pero como reconocemos que sobre la preterición existen pareceres doctrinales muy diversos y es bien posible que muchos no compartan las conclusiones a las que hemos llegado hasta ahora, propondremos una ultima argumentación. En el caso de preterición no intencional de todos los descendientes, caso que dialécticamente vamos a suponer que se produce aquí. el efecto que se establece legalmente es la anulación de todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. Es un efecto que lógicamente produce la apertura de la sucesión intestada y la aplicación de sus llamamientos. Es claro el planteamiento legal y clara también la consecuencia: el testador ignoró de modo absoluto la existencia (le legitimarios y. por ese hecho, las cláusulas patrimoniales del testamento no valen y deben ser sustituidas por la previsión subsidiaria de la Ley. Ahora bien. en nuestro caso la relación directa entre el vicio de la voluntad y los efectos legales de la misma no resaltan con toda claridad, porque ciertamente el testador no tuvo en cuerna a /odox sus definitivos legitimarios (finalmente uno sólo), pero sí tuvo en cuenta a quien reputo como legitimarlo en el momento de testar. En esa tesitura valorativa, que probablemente no es la que la Ley tuvo en cuenta al establecer los efectos de la preterición no intencional, porque es algo alambicada e infrecuente, el testador dejó la legítima a dicho legitimario putativo y dispuso del tercio libre a beneficio de extraños. Nos dejó claro el testador dos cosas: que a quien consideraba legitimario sólo quería dejarle su legítima; y que había concretos terceros a los que consideró destinatarios del completo tercio libre, a pesar de concurrir con un legitimario descendiente. No resulta, en cambio, tan claro que la solución legal de anular el testamento en todas sus disposiciones patrimoniales resulte ajustado a la voluntad presumible del testador, de la que ha dado suficiente muestra el testamento. Posiblemente para evitar ese efecto. es decir, para detener las consecuencias a las que llevaría la aplicación literal del párrafo segundo, haya que recurrir al último párrafo del artículo 814 C.c. que dispone que a salvo la legítima, debe tener preferencia lo ordenado por el testador también en los supuestos de preterición no intencional. Es frecuente que se diga. que dicho párrafo significa que toda la materia de la preterición se hace dispositiva para el propio testador, con tal de que las legítimas materiales queden cubiertas -1 ". Se quiere decir con ello que el testador, teniendo en cuenta esto ultimo, puede regular del modo que tenga por conveniente los efectos que deba producir sobre su testamento una eventual preterición. Con ser cierto lo anterior, aunque algo problemático en algún caso, como ha explicado algún autor', pensamos que el precepto dice algo más, pues no requiere la expresión de una voluntad concretamente previsora sobre el modo de corrección de la preterición sino que salva en general y sin condiciones la voluntad dispositiva del testador siempre que sean satisfechas las 49 Así. expresamente. REY PORTOLÉS.J. M.. op. cit., p. 359. De acuerdo, sustancialmente, pese a la diversidad de acentos: COBACHO GOMEZ, J. A.: «Notas». op. cit., pp. 415-416; LINARES NOCI, R., op. cit., pp. 1579 y sigs.; VALLET, Comeniari‹,.s al ('<idiga civil y Compilaciones Ihndes. dirigidos por Alhaladejo, XI, Madrid, 1982. pp. 204 y sigs.; BO- L AS Al TONSO, J. . op. cit., pp. 195 y sigs., GARROTE, I.: El teslamono, op. cit.. pp. 161 y sigs. 50 Uf MIQUE11.„1. M.: »La preterición», op. cit.. p. 5345, nota 25. PI21r 11121( ON \ ()I\ 11 y( 101\ v1  PRI \ PL L , ,11)\ N 1 El(  45l legitimas. Creemos. por tanto, que la dicción de la Ley permite sostener, con de la Cámara, que «lo establecido en el propio precepto está subordinado a lo que resulte de la interpretación del testamento en tanto del mismo se pueda deducir cuál hubiera sido la voluntad del testador en el caso de haber previsto la preterición»'. Ello parece que significa la necesaria atención a la voluntad testamentaria en los casos en que los efectos legales no se adecuen bien a la voluntad del testador, según pueda deducirse de la interpretación del testamento. En nuestro caso, nos parece que estaríamos ante un ejemplo muy claro de la virtualidad de esta previsión legal: el testador parte en su testamento de una situación Táctica legitimarios/extraños similar a la existente en el momento de su muerte, pero realmente diferente a ésta en cuanto a la identidad de los legitimarios. Por ese motivo ofrece suficientes razonables elementos de juicio para pensar que las disposiciones testamentarias hechas con cargo al tercio libre no debían ser anuladas, aunque luego se produjeran circunstancias por completo imprevistas que pudieran calificarse como preterición. 51 Compendio, op. rii., pp. 192-193: vid. A LBALA DEJO, M.: en opinión expresada ames de la reforma: «Para una interpretación del articulo X14,1 del Código civil», RDP, 1967. p. 1024.