El alojamiento colaborativo y la reconfiguración de la economía colaborativa desde una nueva perspectiva jurídica

R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 278 EL ALOJAMIENTO COLABORATIVO Y LA RECONFIGURACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA DESDE UNA NUEVA PERSPECTIVA JURÍDICA COLLABORATIVE HOUSING AND THE RECONFIGURATION OF THE COLLABORATIVE ECONOMY FROM A NEW LEGAL PERSPECTIVE Dr. José María Botello Profesor Ater de Derecho Privado Universidad Paris-Nanterre, Francia Fecha de recepción: 10 de abril de 2020 Fecha de aceptación: 03 de mayo de 2020 RESUMEN: En el presente artículo trataremos de fijar los límites jurídicos del llamado alojamiento colaborativo a través de la reconfiguración del fenómeno socioeconómico del que, en principio, tiene origen; es decir, de la mal llamada economía colaborativa. De este modo, delimitando qué entendemos por economía colaborativa, será posible identificar el marco jurídico en el que se inscriben, consecuentemente, los alojamientos que, verdaderamente, se pueden calificar como colaborativos, estableciendo los límites con respecto a los arrendamientos vacacionales, alquileres turísticos y los intercambios de viviendas. ABSTRACT: In this article we will expose a (necessary) reconfiguration of the concept of sharing economy from two different perspectives. First, we will redefine the concept of sharing economy according to a literal interpretation of the concept based on a non-profit principle or the absence of an economic exchange (pecuniary or non pecuniary). Then and from a conceptual standpoint, we will propose the use of an alternative term, circular economy 2.0- instead of sharing economy- to conceptualize a socio-economic phenomenon that exceeds the act of collaborating. Thus and finally, we will study the main consequences of the reconfiguration of the concept in one of its major constituent sectors: collaborative housing. PALABRAS CLAVE: Economía colaborativa, Alojamiento colaborativo, Plataforma digital, Ánimo de lucro, Intercambio económico, Arrendamiento vacacional, Alquiler turístico, Economía circular 2.0 KEYWORDS: Sharing economy, collaborative housing, digital platform, profit motive, economic transaction, tourism rental, circular economy 2.0 José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 279! SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- RECONFIGURANDO LA ECONOMÍA COLABORATIVA. 2.1.- REDEFINIENDO LA ECONOMÍA COLABORATIVA. 2.2.- UN NUEVO TÉRMINO PARA CONCEPTUALIZAR EL FENÓMENO SOCIOECONOMICO MAL LLAMADO ECONOMÍA COLABORATIVA: LA ECONOMÍA CIRCULAR 2.0. III. UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL ALOJAMIENTO COLABORATIVO EN BASE A LA ECONOMÍA VERDADERAMENTE COLABORATIVA. 3.1.- EL ALOJAMIENTO VERDADERAMENTE COLABORATIVO. 3.2.- EL ALOJAMIENTO COLABORATIVO Y FIGURAS SIMILARES NO COLABORATIVAS. IV.- BIBLIOGRAFÍA ! I. INTRODUCCIÓN1 Es una posición pacífica afirmar que el desarrollo de las nuevas tecnologías y el auge de las plataformas digitales, conjuntamente con la crisis económica mundial de 2008, así como otros factores diversos derivados de lo anterior - cambio sociocultural y un deterioro medioambiental a nivel global-2, han dado lugar al fenómeno socioeconómico que actualmente se viene calificando (erróneamente desde nuestro punto de vista) como economía colaborativa, sobre el cual la revista TIME3 comentó que se trataba de una de las diez ideas que cambiaría el mundo. Sin embargo, no lo es el uso del término economía colaborativa para referirse al mismo. En efecto, no existe una definición comúnmente aceptada sobre la economía colaborativa ni, por ende, de los diferentes sectores económicos que la componen, como los alojamientos colaborativos. De este modo, y en aras de lograr una eventual regulación-identificación del fenómeno en cuestión, en el presente artículo criticaremos, precisamente, el uso generalizado (y sorprendentemente normalizado) del uso del término economía colaborativa para reflejar una realidad que trasciende lo colaborativo4. En su lugar, ofreceremos una nueva definición (puramente literal) !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 El contenido de este artículo forma parte del Proyecto de Tesis doctoral que actualmente realiza este autor, que pertenece al Grupo de Investigación SEJ617: Nuevas Dinámicas del Derecho Privado Español y Comparado. 2 En este sentido, la COMISIÓN EUROPEA (2016a, p. 11) señala que los factores del desarrollo de la economía colaborativa son tecnológicos , económicos y sociales . Igualmente, BOTSMAN (2013) señala cinco factores fundamentales de tal avance: la economía , el cambio demográfico y social , el cambio climático y la tecnología . Por su parte, GANSKY (2010, p. 35 y 67), entiende que también existen cinco tendencias que favorecen el florecimiento de la economía compartida o, como a ella se refiere, de la malla , que son la crisis económica, el replanteamiento de los ciudadanos del valor de sus vidas , el cambio climático y la escasez de recursos , la mayor densidad de las ciudades y, finalmente, las redes de información . 3 TIME (2011). 4 En esta línea, dispone GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Mª. B. (2018). “Alojamiento y Viviendas de uso turístico”, en Cuadernos de Derecho para ingenieros. Economía colaborativa. Escudero Gallego, R. y Martínez Garrido, S. (dirs.), ed. Wolters Kluwer, pp. 153, que, << de hecho, este carácter colaborativo, como definitorio de la realidad del auge de las viviendas turísticas, puede considerarse como “absolutamente desbordado” en la actualidad (v. Mª. L. ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS (…) la oferta de viviendas para uso temporal en el sector del alojamiento turístico ha mutado a un verdadero negocio, existiendo ánimo de lucro en José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 280! del término delimitada por la existencia o no del ánimo de lucro, y propondremos el uso alternativo del término economía circular 2.0 para referenciar la realidad socioeconómica que con el mismo se pretende erróneamente reflejar al sobrepasar con creces el ámbito netamente colaborativo (II), cuyas ventajas y beneficios jurídicos reflejaremos en el análisis concreto de los alojamientos (verdaderamente) colaborativos (III). ! II. REDEFINIENDO LA ECONOMÍA COLABORATIVA Creemos que todo análisis jurídico, con pretensión regulatoria de esta realidad socioeconómica -mal llamadaeconomía colaborativa (y consecuentemente del alojamiento calificado colaborativo), debe solventar, con carácter previo, algunos interrogantes básicos: ¿Qué es la economía colaborativa? ¿Es verdaderamente colaborativa? Y, en ese caso, ¿qué se entiende por colaborar o compartir? Para dar respuesta a estas cuestiones, estudiaremos el significado puramente literal del término economía colaborativa (2.1), restringiéndolo - como es previsible- a la mera acción de colaborar. Con ello, pretendemos resaltar que, precisamente, el uso de economía colaborativa no es el adecuado para conceptualizar una realidad socioeconómica que sobrepasa la colaboración, proponiendo en su lugar el uso del término economía circular 2.0 (2.2). 2.1. REDEFINIENDO EL TÉRMINO ECONOMÍA COLABORATIVA Ante la incertidumbre que rodea el concepto de economía colaborativa (2.1.1), vamos a exponer, a través del significado literal de las palabras economía y colaboración (2.1.2), conjuntamente con la relevancia del ánimo de lucro (2.1.3), qué representa el término economía (verdaderamente) colaborativa (2.1.4). 2.1.1. ECONOMÍA COLABORATIVA: EL INCONVENIENTE DE SU INDETERMINACIÓN Doctrinalmente no existe un consenso sobre qué es la economía colaborativa5. Actualmente no se puede afirmar qué es y qué no es la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! los oferentes, propietarios o explotadores (…) ya no siempre particulares. La intervención de los oferentes comienza a revestirse del carácter de la habitualidad, propio del ejercicio profesional de la actividad económica. Se llega incluso a invertir en este negocio>>. 5 DIAZ, MARCUELLO y MONREAL (2016, p. 28), señalan que << La novedad del término supone que no exista una definición generalmente aceptada del mismo, existiendo un debate sobre las características que deberían tenerse en cuenta (…)>> . DE LA ENCARNACION VARCÁRCEL (2016, p. 32), apunta que << Un importante problema al que se enfrenta esta nueva tendencia es la de su propio significado >>. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 281! economía colaborativa, de modo que es difícil enumerar características comunes que la identifiquen jurídicamente6. Tal es la complejidad que el propio COMITÉ DE LAS REGIONES EUROPEO7 reconoce que << (…) algunos autores prefieren no intentar siquiera una definición por temor a que no sea suficientemente amplia o, por el contrario, a que no circunscriba bien su ámbito>>. De entre las diversas y heterogéneas definiciones sobre economía colaborativa8, extraemos que, de forma general, el elemento esencial parece !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 Entre otros, FERNÁNDEZ PÉREZ (2018, p. 253) comenta que se trata de << un término absolutamente ambiguo, y que en la practica acoge a modelos muy diferenciados, algunos que nada tienen que ver con las experiencias del compartir >>. MONTERO PASCUAL (2017, p. 23) concluye que << La economía colaborativa es una realidad que no está resultando de fácil categorización. Como todo fenómeno nuevo y profundamente transformador, ha generado múltiples debates para definir sus elementos identificativos (…). Solo el paso del tiempo ha ido asentando las reflexiones que permiten definir los elementos identificativos de la economía colaborativa y delimitar el concepto>>. MÉNDEZ PICAZO y CASTAÑO MARTÍNEZ (2016, p. 11) señalan que << (…) el concepto de economía colaborativa, al contemplar tantas actividades y formas diferentes, aun no está claramente definido (…) existen numerosas definiciones de economía colaborativa, unas más amplias que otras>>. 7 Dictamen del Comité de las Regiones Europeo — La dimensión local y regional de la economía colaborativa, (2016/C 051/06), del 2 de febrero de 2016. (http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52015IR2698) 8 Entre otros, TODOLI SIGNES (2017, p. 80) comenta que << la economía colaborativa está formada por aquellas empresas que buscan explotar bienes personales infrautilizados --una habitación, un coche, una cocina, salas de reuniones-- convirtiendo a los propietarios en micro-emprendedores, aumentando de esta forma la competencia en los mercados y proveyendo a los usuarios con mayores opciones. De esta forma, en las empresas de economía colaborativa, los individuos ofrecen "compartir" sus bienes personales a potenciales consumidor es a través de las plataformas virtuales. La economía colaborativa se basa, no en la venta de un bien a través de una plataforma virtual, sino en su alquiler>> . Por su parte, LUCAS DURÁN (2017, p. 143) expone que << la economía colaborativa se refiere a operaciones de entregas de bienes y prestaciones de servicios llevadas a cabo básicamente entre particulares en relación, generalmente, con recursos ociosos (de bienes y tiempo –si es que puede entenderse el tiempo como un recurso ocioso–), siendo así que las personas oferentes de dichos bienes y servicios se ponen en contacto a través de plataformas de internet >>. En este sentido, SORIA BARTOLOMÉ (2017, 69) considera que la << economía colaborativa es aquella en la que un agente (el prestador) facilita a otro (el usuario) la utilización temporal de un bien (el activo) que no fue adquirido para dedicarlo al uso por terceros, realizándose la transacción a través de un intermediario electrónico (la plataforma)>>, opinión compartida por NAVARRO EGEA (2017, p. 530) que añade que << no cabe duda de que la economía colaborativa es una oportunidad de negocio para muchos emprendedores, como también lo es para las empresas multinacionales que operan a escala global aprovechando la integración de las economías y mercados nacionales (…) con el afán de maximizar el beneficio>>. Y para finalizar, y por hacer una breve exposición de la concepción general de la doctrina sobre este concepto, PACHECO JIMÉNEZ (2016, p. 77) define la economía colaborativa como << (…) aquella manera de compartir o intercambiar tanto bienes tangibles como intangibles (tiempo, espacio, hobbies) a través de la tecnología moderna y las comunidades sociales. En definitiva, la mecánica tradicional se ha redefinido para llegar a este nuevo modelo gracias a los avances tecnológicos y sociales, sin olvidar el contexto de crisis económica donde se gesta>> , a lo que DIAZ, MARCUELLO y MONREAL (2016, p. 27), precisan que << la economía colaborativa es un concepto emergente en el ámbito de la empresa y la economía en los últimos años, que plantea la aparición de nuevas oportunidades de negocio y de generación de ideas basadas en las tecnologías de la comunicación. De forma recurrente, se asocian a este modelo aspectos como la confianza, la José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 282! ser el uso de plataformas digitales o webs 2.0. De hecho, algunos autores usan el calificativo de plataformas colaborativas9 en lugar de plataformas digitales, o sustituyen economía colaborativa por economía de plataformas10. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, este factor no es suficiente (ni mucho menos justificativo) para hablar de una (nueva) economía colaborativa confrontada a la economía tradicional11. En este sentido, creemos que quedan numerosas cuestiones sin resolver fundamentales para una eventual regulación del fenómeno 12 . ¿Qué diferencia, entonces, la economía colaborativa del comercio electrónico? ¿Qué no es la economía colaborativa?; ¿Es o no un sistema económico diferenciado del tradicional? ¿Es necesaria realmente la modificación de las normas jurídicas preexistentes13? ¿Qué tipo de sujetos intervienen: particulares, profesionales, prosumidores? ¿El uso de plataformas digitales es un requisito sine qua non de esta nueva realidad? ¿Hay o no ánimo de lucro en este tipo de actividades económicas? ¿Cuáles son los principales retos jurídicos que plantea este fenómeno? ¿Está justificado jurídicamente el uso del calificativo colaborativa para referenciar esta realidad? En caso negativo, ¿por qué seguir usándolo? ¿En qué beneficia? En este contexto, creemos que es necesario reconfigurar y redefinir qué se entiende, exactamente, por economía colaborativa, con el fin de <<tomar como punto de partida un concepto lo mas general posible, con los mínimos elementos de caracterización, con el fin de que tenga el mayor efecto posible, con los mínimos elementos de caracterización, con el fin de que tenga el mayor efecto incluyente posible, capaz de acoger el mayor número posible de supuestos de la realidad>>14, pues, coincidiendo plenamente con MARTÍNEZ– NADAL y ROSSELLÓ RUBERT (2018, p. 11), <<consideramos deseable evitar una utilización espúrea del concepto de economía colaborativa, a fin de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! cooperación, una mayor redistribución de la riqueza entre los participantes en ella, la búsqueda de justicia entre los intercambios realizados… que hace que muchas veces se la vincule con el término” social”, incluyendo en el mismo paraguas a las experiencias de economía colaborativa y economía social>>. 9 Entre otros, ORTIZ VIDAL (2017, p. 82); COMISIÓN EUROPEA (2016a). 10 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2018). 11 PACHECO JIMÉNEZ (2016, p. 77), <<(…) es difícil diferenciar la economía colaborativa de aquel comercio tradicional al que se le ha unido la ventaja de la digitalización>>. 12 En este sentido, SORIA BARTOLOMÉ (2017, p. 84) apunta que << Cualquier debate sobre la regulación de la economía colaborativa debería de partir, para ello, del reconocimiento de sus características económicas, y de la disposición a adaptar la regulación a la nueva realidad>>. 13 En este sentido, el COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS DE TELECOMUNICACIÓN (2016, p. 15 y 16), cuestiona la posibilidad de que estemos ante un nuevo sistema económico, o de que únicamente se trate de unas herramientas alternativas al mismo sistema tradicional, instando a diferenciarlo de forma clara y precisa debido a la importancia y relevancia que dicha diferenciación puede adquirir, especialmente en el ámbito jurídico, ya que no sería lo mismo si se tratase de un nuevo orden socioeconómico que precisase de una re-elaboración del marco jurídico de las relaciones, o únicamente se tratase de unas nuevas herramientas alternativas cuya necesidad no fuese más allá de una adaptación de lo existente . 14 QUIJANO GARCÍA, J. (2018). “Economía colaborativa. Aspectos conceptuales”, en Cuadernos de Derecho para ingenieros. Economía colaborativa. Escudero Gallego, R. y Martínez Garrido, S. (dirs.), ed. Wolters Kluwer, pp. 15. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 283! intentar parecer ser lo que realmente no se es; porque, en definitiva, como dice el aforismo jurídico, las cosas son lo que son, y no lo que decimos que son>>. 2.1.2. UNA NUEVA DEFINICIÓN EN BASE A LA LITERALIDAD DE LOS TÉRMINOS Este Para ofrecer una definición del término economía colaborativa, analizaremos tanto la noción de Economía (2.1.2.1) como la de colaboración (2.1.2.2), con el propósito de ofrecer una definición lo más fiel posible a las palabras que la conforman. 2.1.2.1. La Economía como una actividad económica Según lo expuesto por TORRES LÓPEZ (2011, p. 15 y 16), podemos referirnos a la noción de Economía mediante dos vías. Primero, como una <<rama específica del conocimiento>>, es decir, como una ciencia económica, y segundo, entendiéndola como una actividad económica, que, en palabras del mismo autor, << (…) tiene que ver con (…) la satisfacción de nuestras necesidades>>, añadiendo que por necesidades -en sentido económicose entiende la insatisfacción o carencia de todo aquello que deseamos y no tenemos -material o inmaterial-, y para cuya satisfacción se requiere un determinado esfuerzo, pues no se puede lograr gratuitamente (como por ej. el aire o la luz solar), sino únicamente mediando el empleo de bienes económicos15 , es decir, <<todos aquellos medios, tanto materiales como inmateriales, que poseen la utilidad de satisfacer, directa o indirectamente, una necesidad humana o social (…) sobre los que alguien es capaz de ejercer la titularidad de un derecho público o privado (…)>>16. Por ello, a efectos de este trabajo, partiremos de la base de que la Economía se compone de diferentes actividades económicas orientadas a la satisfacción de necesidades que no se pueden satisfacer gratuitamente de la naturaleza, ya que, para su satisfacción, es necesario invertir un determinado esfuerzo cuantificable económicamente. En este contexto, entendemos que la satisfacción de las necesidades económicas de la personas se puede lograr, principalmente, de dos maneras; a) recurriendo al mercado a través de un intercambio económico17, o b) fuera !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15 Los bienes económicos se contraponen a los bienes libres, de los cuales la economía no se ocupa puesto que se pueden obtener de cualquier sitio y sin ningún esfuerzo o coste alguno (el aire, por ej.). Representan aquellos bienes que, para obtenerlos, se requiere realizar determinadas actividades o esfuerzos para satisfacer con ellos nuestras necesidades porque no se encuentran a nuestra libre disposición . 16 ESCARTIN GONZALEZ (2003, p. 15). 17 TOFFLER (1980, p. 355), se refiere al mercado como << (…) el mercado no es más que otra palabra para designar una red de intercambio, y han existido –y siguen existiendomuchas clases diferentes de redes de intercambio. En occidente, la que más familiar nos resulta es el mercado capitalista, basado en el beneficio. Pero también hay mercados socialistas, redes de intercambio a cuyo través los bienes o servicios producidos en Smolensko por Ivan Ivanovich son permutados por servicios realizados por Johann Schmidt en el Berlín Occidental. Hay mercados basados en el dinero, pero también mercados basados en el trueque. El mercado no es capitalista ni socialista. Es una consecuencia José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 284! del mercado, es decir, colaborando o compartiendo con otros individuos sin recurrir al intercambio económico. En el primer caso, estaríamos hablando del ámbito de la economía que se desarrolla en los mercados, a la que nos referiremos igualmente como economía del mercado (que no “de mercado”18, pues este modelo es independiente del tipo de política económica que se desarrolle en los mercados, como así veremos en el apartado de la economía circular 2.0), un ámbito que se caracteriza, por definición, por ser el lugar natural donde se producen los intercambios económicos destinados a satisfacer necesidades económicas. Y en el segundo caso, las actividades económicas pueden desarrollarse, además de en los mercados, fuera de estos, de forma que, en lugar de satisfacerse dos necesidades económicas diferenciadas (en una compraventa se entrega algo a cambio de un precio), se satisfaría una única necesidad humana, ya sea compartiendo los costes económicos que supone dicha actividad (una viaje por carretera), o colaborando y ayudando con un tercero (dar a alguien algo que necesita sin esperar obtener nada evaluable económicamente a cambio), dando lugar al ámbito de la economía que hemos calificado como la economía colaborativa. Así las cosas, concebimos que la Economía, en su acepción de actividad económica, se divide o compone en dos sectores o ámbitos19: el del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! directa e ineludible del divorcio operado entre productor y consumidor . Siempre que ese divorcio tiene lugar, surge el mercado. Y siempre que se reduce la distancia entre consumidor y productor , se ven puestos en cuestión el papel, la función y el poder del mercado (…) el mercado se fundamenta precisamente en la división entre productor y consumidor >>. 18 La RAE define la “economía de mercado” como un << sistema económico en el que las decisiones tienden a obtener el mayor beneficio según lo s precios de laoferta y la demanda con un mínimo de regulación >>. https://dle.rae.es/econom%C3%ADa?m=form#1Y1psRj. 19 En la misma línea, entre otros, podemos situar lo expuesto por TOFFLER (1980, p. 344), quien también divide la economía en los dos mismos apartados, desde el punto de vista de la producción, los cuales denominará A y B: << Por tanto, una forma más reveladora de entender la economía es estimarla compuesta de dos sectores. El sector A comprende todo el trabajo no pagado que realizan directamente por sí mismas las personas, sus familiares o sus comunidades. El sector B comprende toda la producción de bienes o servicios para su venta o permuta a través de la red de intercambio, o mercado >>. Igualmente, el propio TORRES LÓPEZ (2011, p. 77 a 82), hace un leve guiño a esta misma diferenciación cuando escribe sobre << el intercambio>> indicando que << El proceso de intercambio es de naturaleza netamente económica (…), pero no quiere decir que no tenga que ver con procesos sociales de otra naturaleza o este influido por ellos. Para que los intercambios se puedan llevar a cabo, bien sea en el régimen más simple (cuando los niños (…) pequeños intercambian cromos, por ejemplo) o en el mercado más complejo, se necesitan siempre unas normas que establezcan que se puede hacer y que no, es decir, que derechos tienen los que participan en el intercambio>> . En sentido análogo, VALDALISCO y LÓPEZ (2007, p. 100 y 109), hablan también sobre dos tipos de economía; una economía para el mercado (capitalismo) y otra economía para el autoconsumo (época feudal): << (…) un modo de “producción campesino”, una economía feudal, donde se produce para el consumo, no para el mercado (…) En el mundo feudal, la familia es la unidad productiva básica y su objetivo es el consumo (consumo propio, es decir, autoconsumo); los intereses individuales se subordinan a los intereses colectivos (puédase entender a la familia). El capitalismo, por el contrario, supone la aparición de una <<cultura del mercado>> donde el beneficio, el interés individual, se convierte en el objetivo más importante, y donde la empresa es la unidad de producción por excelencia (…)>>. Y, posteriormente, añaden que << (…) la agricultura pasó de ser entendida como una José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 285! mercado y el colaborativo, dos dimensiones delimitadas en función de si las actividades económicas que en ellas se desarrollan recurren o no al intercambio económico -al mercadopara satisfacer la necesidad humana. De esta forma, el modelo económico20 que proponemos estaría en total sintonía con el propio significado de los adjetivos colaborar y compartir del ámbito económico de la economía colaborativa, caracterizados precisamente porque no se da ningún tipo de intercambio. 2.1.2.2. Colaborativo: benévolo, altruista, voluntario y compartido Creemos que es básico que toda actividad económica propia del ámbito de la economía de “apellido” colaborativa tenga, efectivamente, la finalidad de colaborar o de compartir, puesto que, si no, ¿por qué calificarla de colaborativa o compartida? Por esta razón, es necesario que las actividades económicas que se engloben dentro de la noción de la economía colaborativa reúnan, por extensión, las características propias de lo que implica colaborar y compartir, dos conceptos que, en nuestra opinión, se contraponen a la idea de intercambio económico. Teniendo en cuenta la definición que la RAE hace sobre compartir21 como el hecho de <<repartir, dividir, distribuir algo en partes>>, <<participar en algo>>, y colaborar22 como <<trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra>>, <<ayudar con otros al logro de algún fin>>, las actividades económicas propias de la economía colaborativa únicamente deben tratar de satisfacer una única necesidad económica. Al compartir o colaborar, las dos partes de la relación pretenden alcanzar o satisfacer el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! explotación según el ciclo natural (agricultura tradicional, que producía para la subsistencia) a ser concebida como una empresa (agricultura capitalista) que producía para el mercado>>. A mayor abundamiento, también se podría entender lo escrito por PANIAGUA ZURERA y MIRANDA SERRANO (2012, p. 50), cuando hablan de dos tipos de consumo; uno destinado al mercado y otro ajeno al mismo, enfocado a la familia o a fines privados: << (…) el consumidor es el destinatario final en relación con el mercado, por lo que se puede entender que no pierde esta calificación por las transmisiones ajenas al mercado (p. ej., en el ámbito familiar o a terceros para fines privados). 20 Según lo expuesto por TORRES LÓPEZ (2011, p. 25 y 26), << La realidad económica suele ser demasiado compleja, y cualquier problema económico depende de muchas circunstancias a la vez. Por eso, normalmente no se puede analizar teniendo en cuenta al mismo tiempo todos sus componentes. Cuando eso ocurre, los economistas tratamos de simplificar la realidad construyendo modelos económicos de donde obtienen sus hipótesis y teorías. Un modelo económico es una visión simplificada de la realidad, una representación reducida de toda ella o de una de sus partes. Al igual que un mapa permite conocer un espacio geográfico que nunca podríamos tener en nuestras manos en toda su dimensión, gracias a la simplificación que proporcionan los modelos económicos se pueden analizar fenómenos cuyos componentes nunca podría abarcar combinadamente nuestro conocimiento. (…) sin embargo, cuanto más simple sea un modelo, más alejado estará de la realidad y, por tanto, menos útil será a la hora de proporcionarnos una visión realista de ella. A menudo los economistas tienen que elegir entre modelos muy manejables, pero alejados de la realidad, u otros más realistas, pero difíciles de trabajar >>. 21 Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=9j7x3u4 22 Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=9j7x3u4 José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 286! mismo objetivo o la misma necesidad humana de forma conjunta23, al contrario de lo que sucede en las relaciones propias del mercado 24 , donde, al caracterizarse por el intercambio económico, cada una de las partes busca satisfacer su propia y determinada necesidad económica, de forma que se satisfacen dos necesidades económicas diferenciadas mediante el intercambio. Así pues, pensamos que una necesidad económica se puede satisfacer de dos formas diferentes: ya sea colaborando o compartiendo con los costes económicos que supone la satisfacción de esa necesidad humana, en cuyo caso situaríamos esa relación dentro del ámbito de la economía colaborativa; o, la forma mas común, a través del intercambio de un bien o servicio por otro, en cuyo caso se estaría en el ámbito de la economía del mercado25. 2.1.3. LA RELEVANCIA DEL INTERCAMBIO ECONÓMICO (O ÁNIMO DE LUCRO) PARA DELIMITAR QUÉ ES LA ECONOMÍA COLABORATIVA El intercambio económico es el único elemento que determina qué es economía colaborativa y qué no lo es (2.1.3.1), un elemento que, desde un punto de vista jurídico, equiparamos a la obtención de ánimo de lucro (2.1.3.2), concebido como una finalidad onerosa (2.1.3.3). Asimismo, expondremos por qué creemos que, por el contrario, el criterio de habitualidad no es válido para delimitarla (2.1.3.4). 2.1.3.1. La ausencia de intercambio económico en la economía colaborativa Como acabamos de exponer, entendemos que la economía colaborativa se compone de aquellas actividades económicas protagonizadas por particulares que buscan satisfacer una necesidad económica común, de forma altruista, benévola, solidaria, o compartiendo los costes económicos, en definitiva, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 23 En los mismos términos, SELMA PENALVA (2017, p. 403), apunta que << poner en contacto a sujetos unidos por intereses comunes ( como es el caso del archiconocido blablacar)>>. 24El mercado representa el lugar -físico o abstractodonde tienen lugar los intercambios económicos orientados a la satisfacción de necesidades humanas distintas; la del oferente y la del demandante. TORRES LÓPEZ (2011, p. 75 y 76), lo define como << (…) el ámbito al que acuden quienes desean adquirir algo y quienes lo poseen y quieren ponerse de acuerdo sobre la cantidad y el precio a los que estarían dispuestos a comprarlo o a venderlo, respectivamente>> . 25 Así, mediante el intercambio, como anteriormente hemos indicado, se satisfacen dos necesidades económicas complementarias. Como indica ESCARTIN GONZALEZ (2003, p. 19), aunque sean abundantes, para poder acceder a los bienes -materiales e inmaterialesse requiere, por lo general, la realización de un esfuerzo económico que es, en definitiva, un recurso, un bien económico en su triple faceta de objeto, servicio o derecho, del cual no se suele disponer en cantidades ilimitadas, concluyendo que << (…) un bien económico normalmente se logra a costa de entregar otro, ya sea trabajo o cualquier tipo de recurso, servicio, o derecho (dinero por ejemplo), y que la disponibilidad de estos últimos es limitada (por regla general)>> . José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 293! las actividades económicas que se desarrollan en los Bancos de tiempo, entre otros, quedarían englobados bajo el paraguas de la economía colaborativa. Por estas razones, no compartimos esta concepción de economía colaborativa y de ánimo de lucro. Como hemos comentado anteriormente, creemos que el intercambio económico es sinónimo de ánimo de lucro -pecuniario o no-, de forma que deberían entenderse con ánimo de lucro (es decir, como actividades no colaborativas) los trueques y las actividades propias de los Bancos de tiempo, ya que, pese a que puedan potenciar valores “sociales” y “humanos”, y beneficien de una forma incuestionable la realidad social de nuestro entorno, desde un punto de vista jurídico, los sujetos que las desarrollan obtienen siempre una ganancia, un provecho, una utilidad, un beneficio, un rendimiento económico, en definitiva, un lucro que se obtiene mediante la entrega y obtención de una cosa46 . Así, estimamos que todas las actividades donde se produzca un intercambio económico no pecuniario no deben ser consideradas economía colaborativa, sino actividades económicas propias del mercado (otra cuestión será el tipo de tratamiento jurídico que se le quiera imponer, un ámbito más de política económica que jurídico) . La relevancia jurídica práctica de este análisis se muestra en que, si entendemos que las relaciones privadas colaborativas no son susceptibles de ser restringidas por las reglas que regulan el mercado (Derecho de consumo o la competencia desleal, entre otras), tanto los trueques como el intercambio de habilidades no se verían, en principio, afectadas por el requisito de la habitualidad (un criterio aplicable tan solo a las actividades que se desarrollan en el ámbito del mercado), sin riesgo de cometer actos de competencia desleal o de ser contrarias a las normas que rigen los mercados47. Así las cosas, y en base a nuestra propuesta de concepto de economía colaborativa, lo que es y no es economía verdaderamente colaborativa se limitaría por la intención de las partes de obtener un determinado intercambio económico o no, es decir, de la intención de ambos de obtener un determinado lucro con la operación económica que vayan a realizar. De esta forma, en el supuesto de que tuvieran una intencionalidad de lucrarse con la actividad económica -dinerario o no-, entonces, en ese caso, quedaría automáticamente excluida del ámbito de aplicación de la economía colaborativa. Superada esta primera etapa identificativa mediante el uso del intercambio económico o ánimo de lucro, creemos que es incorrecto considerar que, paralelamente, puede usarse también el criterio de habitualidad como otro elemento que, junto al ánimo de lucro, permite identificar qué es y qué no es la economía colaborativa. 2.1.3.4. La ineficacia del criterio de habitualidad para delimitar el concepto de economía colaborativa !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! permite un consumo mucho ma ! s eficiente y un mayor conocimiento de la oferta disponible>>. DE LA ENCARNACION VARCÁRCEL (2016, p. 33). 46 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. (2011). Diccionario jurídico. Ed. Dykinson, Madrid. Lucro : Ganancia, provecho, utilidad, beneficio o rendimiento que se obtiene de una cosa. 47 Por ello, creemos que, entre otras, las actividades económicas que se llevan a cabo a través de Blablacar o Couchsurfing no deben ser limitadas por las normas propias del mercado. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 294! La habitualidad es un criterio que no es aplicable en el ámbito económico de la economía colaborativa. En nuestra opinión, el criterio de habitualidad tiene validez exclusivamente en la economía que se desarrolla en los mercados. Este criterio es aplicable en los supuestos de hecho en los que con una determinada actividad económica se pretenda llevar a cabo un intercambio económico, es decir, cuando las partes de una relación jurídica busquen la obtención de algún tipo de ánimo de lucro48. Por ello, permítasenos insistir en el hecho de que, según nuestra concepción, para delimitar qué es y qué no es economía colaborativa, el único criterio válido es el intercambio económico, sinónimo de ánimo de lucro en su concepción amplia -pecuniario o no-, y no así el criterio de habitualidad49. De este modo, y como parte de la corriente doctrinal minoritaria, no compartimos la opinión de JARNE MUÑOZ50 cuando concluye que << los dos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 48 De esta forma, la finalidad del criterio de habitualidad es la de precisar el momento en el que un particular que participa en el mercado como oferente de bienes o servicios debe modificar su condición jurídica -de particularpor la de profesional empresario, siéndole de aplicación, entre otras normas, el Derecho de consumo, unas normas especificas tributarias, así como a la normativa de competencia desleal. 49 En este sentido, un escenario (hipotético) muy diferente sería aquel en el que, por razones de políticas económicas, efectivamente, el requisito de habitualidad y, por ende, la condición de profesional o de empresario, se adquiriese, exclusivamente, en los supuestos donde los intercambios económicos fuesen pecuniarios, y no así en los caso de trueque u otros intercambios no dinerarios, pues, en este escenario sí, el criterio de habitualidad sí que sería el único elemento relevante para determinar qué es la economía colaborativa, como así se desprende de lo expuesto por GRAMUNT FOMBUENA (2019, p.177) cuando señala que << parece que el TS considera que la obtención de lucro unido a la habitualidad en la realización de actividades económicas podría conducirnos a la calificación del prestador como empresario >>. Sin embargo, pensamos que este escenario sería contraproducente y generaría inseguridad jurídica, ya que plantea diversas fallas que favorecerían la economía sumergida. En este sentido, se podría dar el caso de que los particulares prestadores de bienes o servicios, acreedores, una vez reconocido su derecho sobre un tercero (deudor), como por ejemplo el derecho a pasar una semana en una vivienda situada en Mallorca, decidiesen volver a intercambiarlo con otro particular ajeno a esta operación, pero, en esta segunda ocasión, por dinero. O también, puede darse el supuesto en el que las webs 2.0 sean las que determinen el valor económico de nuestras prestaciones, de forma totalmente aleatorias y discrecionales, sin ningún tipo de control externo, aquellos casos en los que, tras ceder una vivienda durante un período de tiempo a otro sujeto, en lugar de obtenerse un derecho de crédito directamente contra ese individuo, como sería el supuesto anterior (casa por casa), ese derecho de crédito se obtuviese contra la plataforma que facilita el intercambio, la cual, a cambio del servicio prestado por el acreedor, otorgase una determinada cantidad de “puntos”, con un valor determinado por la propia plataforma, y válidos únicamente frente al resto de miembros de esa comunidad. En este caso, y en el ámbito de esa comunidad, entendemos que esos puntos son un sustituto claro del dinero de curso legal, con la diferencia de que, en estos casos, es la plataforma la que determinará su valor, pues, es la misma plataforma la que controlará la cantidad de puntos existentes, y, de forma indirecta, el valor de los mismos. Por estos motivos, entre otros, consideramos que la delimitación y concreción del criterio de habitualidad es el principal reto jurídico que debe afrontar el legislador en este nuevo paradigma de la economía circular 2.0. 50 No estamos de acuerdo con el planteamiento de este autor porque, desde nuestro punto de vista, creemos que adolece de algunas contradicciones que lo hacen inviable desde una perspectiva jurídica. Así, JARNE MUÑOZ (2019, p. 29) expone que << la existencia de ánimo de lucro en el operador prestador del servicio aleja su actividad de la esfera colaborativa o participativa y la aproxima [En este punto, creemos conveniente precisar lo siguiente: ¿Qué entiende el autor por alejarse y aproximarse? ¿Debe interpretarse que el José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 295! indicadores sin duda mas importantes [para saber cuándo estamos ante una actividad colaborativa] son el ánimo de lucro y la regularidad del servicio [la habitualidad] >> 51. En primer lugar, disentimos con la concepción del ánimo de lucro que la relaciona únicamente con la obtención de dinero, y, en segundo lugar, porque, al igual que el resto de esta doctrina minoritaria, se afirma que la regularidad de la actividad que se desarrolla -el requisito de habitualidades otro criterio más que delimita el ámbito de la economía colaborativa , hasta el extremo de que se concibe que la economía colaborativa son las actividades !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ánimo de lucro no excluye automáticamente una determinada actividad económica de la economía colaborativa? Es decir, ¿el ánimo de lucro debe ser complementado por otro requisito diferente para determinar qué es la economía colaborativa? En ese caso, ¿se complementa con el criterio de la habitualidad?] irremediablemente al dominio de la prestación profesional de servicios >>, a lo que añade posteriormente que << por definición, la economía colaborativa se concibe como una actividad ocasional [Aquí, si aceptamos esta premisa, considerando que “por definición” la economía colaborativa se concibe como una actividad ocasional, entonces, por oposición lógica terminológica, siguiendo esa misma definición, ¿debe interpretarse que una actividad colaborativa no se puede realizar de forma permanente? ¿Una actividad colaborativa no puede tener por vocación, siguiendo la definición ofrecida, una duración reiterada en el tiempo?] , en la que se trata de evitar la infrautilización de determinados bienes , ofertando por ejemplo las plazas vacías al realizar un trayecto en coche o poniendo una habitación a disposición de la comunidad en aquellos días en los que el inquilino no la ocupe efectivamente [Siguiendo con la lógica argumentativa, entonces, ¿un alquiler ocasional (el de una habitación los días en los que el inquilino no la ocupe efectivamente, como se ha expuesto), oneroso por definición, puede ser considerado economía colaborativa? En caso afirmativo, si aceptásemos la tesis de que es economía colaborativa el alquiler de una habitación a cambio de un precio, de forma ocasional, entonces, ¿no sería inútil el criterio del ánimo de lucro para delimitar qué es la economía colaborativa, al ser una parte intrínseca del criterio de habitualidad?] . En este tipo de situaciones, la regularidad en el servicio resultará apta para confirmar una actividad profesional, en aquellos casos en los que este servicio proporcione un beneficio económico (sería absurdo considerar que una actividad de hospedaje se realiza de modo profesional en aquellos casos en los que esta se lleve a cabo sin animo de lucro, como en el caso de couchsurfing, por el simple hecho de que se lleve a cabo de manera regular [¿Cómo es posible afirmar que la actividad de Couchsurfing puede realizarse de manera regular si, como hemos observado con anterioridad en este argumentario, el mismo autor afirmaba que la economía colaborativa se concibe como una actividad ocasional ? ¿No adolece de contradicción esta argumentación sobre qué es la economía colaborativa?] >> (p. 31) , precisando que << resulta necesario en primer lugar que (…) las autoridades ofrezcan criterios para poder determinar cuándo nos encontramos ante una modalidad de consumo colaborativo [¿Es lo mismo economía colaborativa que consumo colaborativo? ¿Por qué usarlos como sinónimos cuando la economía y el consumo son dos nociones perfectamente diferenciadas?] puro o propio y cuándo, a pesar de concurrir elementos de colaboración o participación, existe un animo de lucro u orientación profesional >> (p. 52), y que << desde un punto de vista estricto únicamente es economía colaborativa aquella que se desarrolla entre pares o particulares [Por lo tanto, en puridad, ¿es economía colaborativa la actividad económica que llevan a cabo, ocasionalmente, los particulares a través de Airbnb? En caso afirmativo, ¿es Airbnb, entonces, una plataforma que, dependiendo del criterio de habitualidad, forma parte del concepto de economía colaborativa? Entonces, ¿debe entenderse que la economía colaborativa se confronta a todo lo que sea profesional? En caso afirmativo, ¿por qué calificarla como colaborativa ? ¿En qué se fundamenta el uso de ese calificativo?]>> (p. 95), ya que, para él, en los parámetros colaborativos << no [se] desarrolla una actividad profesional encubierta [Es decir, ¿La economía colaborativa se compone de todas aquellas actividades que no se realizan por profesionales?] >> (p. 96) . 51 JARNE MUÑOZ (2019, p. 29). José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 296! realizadas por no profesionales52 . De este modo, en la hipótesis de que aceptásemos que el criterio de habitualidad es un requisito más para delimitar el ámbito de lo que es la economía colaborativa, en ese caso, entonces, pensamos que dejaría de tener validez o sentido considerar el ánimo de lucro como otro elemento delimitador de la economía colaborativa, ya que quedaría anulado por el primero. En efecto, si el estatus de profesional de quien desarrolla una actividad económica delimita lo que es economía colaborativa53, y este estatus de profesional viene establecido en función de la habitualidad (junto al desempeño de la actividad en nombre propio y la capacidad legal), la consecuencia es que para determinar qué es economía colaborativa bastaría con el uso del criterio de habitualidad, ya que, como parte de su propia esencia, comporta la existencia del ánimo de lucro. A mayor abundamiento, creemos que esta postura, además, deja algunos interrogantes sin respuesta54. Por estos motivos, nos mostramos contrarios a la corriente minoritaria que acabamos de analizar, caracterizada por considerar que el criterio de habitualidad es un elemento que delimita el ámbito de aplicación de la economía colaborativa. Desde nuestro punto de vista, creemos que el único elemento que caracteriza qué es y qué no es la economía colaborativa es la intencionalidad de las partes de celebrar un intercambio económico, es decir, que la finalidad (o el ánimo) de los sujetos que llevan a cabo una determinada relación sea la obtención de un determinado beneficio valorable económicamente (o lucro). 2.1.4. ENTONCES ... ¿QUÉ ENTEDEMOS POR ECONOMÍA COLABORATIVA? Según lo expuesto anteriormente, la economía colaborativa en su sentido literal, es aquella que no admite ningún tipo de intercambio económico (o de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 52 Esta interpretación se extrae, entre otros, de lo escrito por JARNE MUÑOZ (2019, p. 95), << desde un punto de vista estricto únicamente es economía colaborativa aquella que se desarrolla entre pares o particulares >>, puesto que, para él, en los parámetros colaborativos << no [se] desarrolla una actividad profesional encubierta>> (p. 96) . 53 Como así se pronuncia MIRANDA SERRANO, L. Mª. (2018). “La economía colaborativa desde la competencia desleal”, en Cuadernos de Derecho para ingenieros. Economía colaborativa. Escudero Gallego, R. y Martínez Garrido, S. (dirs.), ed. Wolters Kluwer, pp. 117, cuando indica que, entre otros, << son modelos de negocio de economía colaborativa en sentido estricto o puro (…) las operaciones (…) celebradas entre particulares y con la finalidad ultima de compartir gastos, esto es, sin que ninguno de los que en ellas interviene actúe empresarial o profesionalmente (operaciones C2C). Un claro ejemplo de estos modelos en el ámbito del transporte terrestre de personas sería la plataforma Blablacar>>. 54 Entre otros, siguiendo esta concepción de economía colaborativa, confrontada a lo profesional, es decir, compuesta por las actividades económicas protagonizadas por particulares, entonces, creemos conveniente plantear los siguientes interrogantes: ¿Qué novedad aporta esta economía colaborativa respecto a la tradicional? ¿Por qué llamarla economía colaborativa si, en teoría, ha existido siempre? Si no se ha destacado el uso de plataformas digitales como un elemento para identificar qué es y qué no es la economía colaborativa (solo se menciona el ánimo de lucro y la habitualidad), entonces, ¿Cómo se justificaría que, como añade JARNE MUÑOZ (2019, p. 61), << el surgimiento del movimiento colaborativo (…) no puede explicarse sin tener presente la influencia que el desarrollo de las nuevas tecnologías ha desplegado en la configuración de este nuevo modelo de consumo>> ? José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 297! ánimo de lucro), es el ámbito de la economía que se opone al mercado (2.1.4.1). Por ello, consideramos que el uso del término colaborativa no es el adecuado para conceptualizar una realidad socioeconómica compleja que sobrepasa la colaboración, pues genera mas incertidumbres que certezas en un eventual análisis jurídico del mismo con pretensiones regulatorias. En este sentido, propondremos el un término sustitutivo: economía circular 2.0 (2.1.4.2). 2.1.4.1. La economía verdadera y necesariamente colaborativa. Un ámbito de la Economía que excluye el ánimo de lucro y se concibe en contraposición al mercado La economía verdaderamente colaborativa se compone de las actividades económicas en las que las partes que intervienen buscan satisfacer una única y determinada necesidad económica, unas actividades económicas motivadas por la solidaridad, el altruismo, o simplemente por la necesidad de reducir los costes de una determinada necesidad económica, si por ello obtener nada a cambio valorable económicamente. La economía colaborativa representa la forma más primitiva de relacionarnos los seres humanos en nuestros entornos de confianza más próximos, sin otro interés que el de colaborar los unos a los otros, usando los recursos económicos de los que disponemos para alcanzar una misma finalidad, o, lo que es lo mismo, satisfacer una necesidad económica común: la supervivencia del grupo 55 . Es el modo más eficiente de emplear los recursos económicos de los que disponemos, satisfaciendo con ellos las distintas necesidades humanas sin acudir a los mercados, en total armonía con la definición que la Rae ofrece, precisamente, de economía: <<administración eficaz y razonable de los bienes> 56 . Entendemos que, contrariamente a la opinión de algún autor57 , la economía colaborativa se compone de todas aquellas actividades económicas que, desde siempre, se han desarrollado con normalidad en los núcleos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 55 En este sentido, ESCARTIN GONZALEZ (2003, p. 67 y 68), indica que << Cazadores y recolectores almacenaban ciertos productos de consumo básico, lo que les permitía garantizar su subsistencia en periodos difíciles, y desarrollaron, en estructuras sociales igualitarias, formas de cooperación y reciprocidad que les permitían afrontar periodos malos. (…) El hecho de que en esta época de la humanidad conozcamos actividades económicas en la vida de los grupos humanos no implica, en absoluto, que pueda hablarse de economía de mercado (…)>>. 56 Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=ELVW605 57 Entre otros, JARNE MUÑOZ (2019, p. 97 y 98), quien dispone que << considero rechazable, por simplista, el argumento de aquellos que defienden que el consumo colaborativo ha existido siempre, poniendo ejemplos tales como la compartición de coche con familiares o con compañeros de trabajo en los trayectos de común interés. Esta posición no solo supone desconocer la importancia que la esfera cuantitativa despliega en este ámbito , no pudiendo comparar actividades con un impacto marginal con actividades que ponen en riesgo sectores estratégicos de nuestra economía >>. No compartimos la visión de esta interpretación porque, desde nuestro punto de vista, el autor parte de la base de que la economía colaborativa la conforma el conjunto de relaciones jurídicas realizadas exclusivamente entre particulares, delimitándola en oposición a toda actividad realizada por profesionales. En este sentido, contrariamente a nuestro parecer, considera que el criterio de habitualidad, junto al ánimo de lucro -concebido como una obligación exclusivamente pecuniaria, elaborada, precisamente, desde una perspectiva cuantitativa-, son los elementos que identifican el ámbito de aplicación de la economía colaborativa. Esta visión la rebatimos con mayor profundidad en las notas 35, 51 y 55. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 298! familiares y de amigos y conocidos58, ámbitos de aplicación cuya extensión estaba limitada por la natural barrera de la confianza, motivo por el cual no han suscitado mayor interés para legisladores y economistas59. No obstante, con el paso del tiempo, hemos logrado crear, gracias a diversos factores (auge de las plataformas digitales y el desarrollo de la tecnología y de otros factores clave60 - sistemas de reputación y valoración de usuarios y la reducción de la asimetría de la información61-), nuevos núcleos y círculos de confianza que sobrepasan esa limitada y estrecha barrera física impuesta por la confianza, dando lugar a la creación de nuevos grupos y comunidades de confianza digitales que favorecen el aumento exponencial de este tipo de relaciones jurídico-privadas62 sin ánimo de lucro, que, y he aquí el origen de, bajo nuestro punto de vista, la confusión sobre el concepto economía colaborativa, al darse paralelamente junto a las actividades con ánimo de lucro, se perciben, paradójicamente, como una amenaza para el mercado. De esta forma, de los círculos analógicos de confianza se ha evolucionado a los nuevos círculos digitales. Las actividades colaborativas que tradicionalmente tenían lugar entre familiares y conocidos, actualmente se extienden a personas que, aunque analógicamente se encuentran a kilómetros !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 58 A título de ejemplo, podemos citar los trabajos domésticos realizados gratuitamente en los núcleos familiares por un miembro de la familia (hacer la comida, limpiar la casa, llevar a los niños al colegio, entre muchas otras), el traspaso de ropa entre los miembros de la familia, la ayuda que familiares y amigos se ofrecen para realizar tareas de muy distinta índole (desde ayudar con las clases de inglés, a hacer una mudanza o arreglar un coche, o ayudar a un vecino a sacar la basura), la acogida que ofrecemos a amigos y familiares en nuestras viviendas para pasar períodos vacacionales, los préstamos económicos (sin intereses, obviamente) entre familiares y amigos, los viajes a gastos compartidos que se realizan entre familiares y amigos, así como también las diferentes acciones o actividades de voluntariado, entre muchos otros. En este mismo sentido, entre otros, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I. (2019). “El consumo colaborativo: introducción, concepto y clases”, en Régimen jurídico del Consumo Colaborativo. Gonsálbez Pequeño, H. (dir.), ed. Aranzadi, pp. 66, apunta que << realmente las manifestaciones del “consumo colaborativo”, entendido como prestación de bienes o servicios entre pares, son muy antiguas. Siempre ha existido un consumo colaborativo en el seno de las familias, los amigos, las pequeñas comunidades - parroquias, gremios…-.>>. 59 En esta línea, TOFFLER (1980, p. 343), hizo referencia también a esta dimensión de la economía, calificándola como economía invisible , indicando que << (…) comprende todo el trabajo no pagado que realizan directamente por sí mismas las personas, sus familiares o sus comunidades (…) basado en la producción para el uso>> . 60 Los factores que han potenciado el fenómeno socioeconómico son el avance tecnológico y la crisis económica, además de dos derivados de los primeros, como son el deterioro del medio ambiente y un cambio sociocultural. En los mismos términos DOMENECH PASCUAL (2015, p. 66-67); CAVAS MARTÍNEZ (2017, p. 414). 61 CNMC (Marzo de 2016) Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa antes de su aprobación por el Consejo. p. 6. Recuperado de: http://www.bez.es/images/carpeta_gestor/archivos/RESULTADOS_PRELIMINARES.pdf 62 Gracias a los sistemas de reputación y valoración online, integrados por lo general en la propia plataforma, que facilita el acceso a información actualizada y, en principio, creíble por parte de los usuarios. Esta disponibilidad informativa reduce o, incluso, elimina los problemas de información asimétrica existentes entre las partes en muchas transacciones similares que tradicionalmente se daban en el mundo analógico. CNMC (marzo de 2016) Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa antes de su aprobación por el Consejo, p. 6. http://www.bez.es/images/carpeta_gestor/archivos/RESULTADOS_PRELIMINARES.pdf José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 299! de distancia y son completos desconocidos, pertenecen a una nueva comunidad 2.0 en la que la confianza tradicional queda sustituida por la reputación digital. Esto es lo que sucede con la webs 2.0 de Couchsurfing (como veremos en el ámbito del alojamiento del apartado III), y con la de Blablacar en el ámbito del transporte por carretera63 que promueve los viajes privados entre particulares que desean desplazarse hacia un mismo lugar, posibilitándoles compartir los costes del transporte64. Con ella se pone en contacto a dos o mas personas para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 63 A título de ejemplo, en el caso de que A y B compartiesen los costes económicos que supone la satisfacción de una misma necesidad humana, por ejemplo, desplazarse desde Sevilla a Madrid por carretera, al colaborar ambos sujetos (ya sea ofreciendo el vehículo, conduciendo, pagando los peajes, parte de la gasolina, o cualquier otra aportación valorable económicamente para satisfacer esa necesidad), entendemos que no se estaría produciendo ningún tipo de intercambio económico entre estos sujetos, ya que la finalidad última que espera conseguir cada sujeto con la realización de esa actividad económica (el desplazamiento desde Sevilla hasta Madrid), y no la contraprestación económica de la otra parte (una determinada suma de dinero a cambio de un servicio de transporte), sino que la finalidad última que motiva a las dos partes a llevar a cabo esta actividad económica, tanto la del conductor como la del pasajero, es la de desplazarse desde Sevilla a Madrid, de modo que colaboran con la finalidad de satisfacer la misma necesidad humana, que es común a ambas partes. En este sentido, en ningún caso puede entenderse que, en una relación propia del ámbito de la economía colaborativa, la finalidad de cada parte sea la obtención de una determinada prestación a cambio de otra, ya que, en el ejemplo que estamos tratando, el conductor del vehículo no realiza el desplazamiento de Sevilla hasta Madrid con la finalidad de obtener una determinada cantidad de dinero (que, además, está limitada a cubrir simplemente los costes del trayecto), pues, en ese caso, sí que estaríamos ante un verdadero intercambio económico y, por lo tanto, ante una relación jurídico-privada propia de los mercados, al tratarse, entonces, de un servicio de transporte por carretera a cambio de un precio, en este caso, tanto el pasajero como el conductor tratan de satisfacer, con ese trayecto, la misma necesidad económica mediante esa actividad económica, de modo que este tipo de actividades no producen ningún tipo de enriquecimiento para los particulares que las protagonizan. No obstante, en el supuesto de que algún usuario se lucrase con dichas practicas, obviamente, en ese concreto, no se estaría respetando la finalidad de la actividad económica y, por ende, no debería ser considerado como colaborativo, sino como una actividad propia del mercado sometida a las normas pertinentes para estos servicios. En este sentido, y este hecho es muy interesante, la comunidad de Madrid ha sancionado a blablacar y a dos de sus usuarios con 4000€ cada uno por ofrecer servicio de transporte profesional sin estar en posesión del permiso correspondiente, y este es el dato fundamental, al considerar la comunidad que se ha sobrepasado la barrera económica (0.19€/km) que la dirección general de transportes utiliza para considerar que la actividad es profesional. REYERO (2016). 64 En el mismo sentido que todo lo apuntado, ARMENGOL I GASULL y OLMOS CASTRO (2017, p. 328), señalan que este tipo de actividades se caracterizan por la presencia de los siguientes elementos: <<(i) el oferente y el demandante o demandantes de transporte son particulares; (ii) el transporte se realiza en un vehículo particular, generalmente propiedad de, o aportado por, el oferente; (iii) el oferente realiza el transporte sin ánimo de lucro. La falta de carácter mercantil de la actividad constituye una característica esencial del ride sharing, en el que el oferente (el transportista o conductor) realiza el desplazamiento para satisfacer sus propias necesidades y, por tanto, con independencia de que la capacidad sobrante del vehículo resulte o no ocupada, siendo así que la compensación económica que recibe del demandante o demandantes (los pasajeros transportados) se ajusta a los costes asociados al transporte; (iv) el oferente y el demandante o demandantes de transporte se encuentran y contactan a través de una plataforma de internet operada por una empresa ajena a ellos; y (v) la empresa que opera la plataforma de internet recibe una comisión, que habitualmente satisface el demandante del transporte o pasajero>>. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 300! compartir los costes económicos de un determinado trayecto - necesidad económica comúnque ambas partes comparten y que desean satisfacer: el desplazamiento hacia un mismo destino minimizando los costes de este65. En definitiva, consideramos que la economía colaborativa se compone de aquellas actividades económicas ( Economía ), celebradas principalmente por particulares (en oposición a los profesionales), cuya finalidad es la satisfacción de una única y común necesidad económica, de forma altruista, benévola, o con la simple intención de compartir los costes de esta ( colaborativa ). Es un concepto que rechaza el ánimo de lucro. Las actividades colaborativas se celebran principalmente entre particulares, ya que, al desarrollarse al margen de los mercados, la figura del profesional y de los consumidores y usuarios no tienen cabida como tales. Por ello, a pesar de que el auge de las plataformas digitales haya aumentado exponencialmente el número de estas actividades económicas, entendemos que no tiene ninguna influencia jurídica en la calificación de colaborativa de las mismas, puesto que, precisamente, lo que las califica como colaborativas no es el hecho de que se celebren a través de una plataforma digital o no, ni tampoco que reúnan o no las condiciones propias del requisito de habitualidad (que solo tiene sentido en el ámbito del mercado), sino únicamente que no tengan la finalidad del ánimo de lucro, sea esta pecuniaria o no. Son aquellas actividades económicas que se celebran fuera del ámbito de los mercados. De igual forma, consideramos que, a nivel jurídico, no tienen ninguna repercusión sobre este tipo de prácticas ni el criterio de habitualidad ni la normativa orientada a regular los intercambios económicos, como por ejemplo sobre competencia desleal, el Derecho de consumo o las barreras de acceso a los mercados, entre otras. Una cuestión muy diferente es, y como así trataremos de esbozar en lo relativo a la economía circular 2.0, la influencia que el auge de las plataformas digitales o webs 2.0 y el resto de factores tienen, en este caso sí, sobre aquellas actividades económicas celebradas, igualmente, entre particulares, pero que, a diferencia de las colaborativas, persiguen realizar un intercambio económico u obtener un lucro, ya que, en este caso, sí que será fundamental el uso de las plataformas digitales o webs 2.0 con respecto a la actividad económica subyacente y, esencialmente, el criterio de habitualidad. 2.1.4.2. La mal llamada economía colaborativa y la necesidad de un término sustitutivo Sobre la mal llamada economía colaborativa, nos resulta significativo que se afirme que uno de los mayores problemas que presenta este fenómeno es << la ausencia de normativa propia aplicable a este movimiento>>66 , y, paralelamente, se alegue que no se le pueden poner puertas al campo 67 por ser !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 65 Sobre este asunto, el Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid, en la Sentencia del caso BLABLACAR 30/2017, ha determinado recientemente que, efectivamente, la actividad que desarrolla esta plataforma está protagonizada por << (…) particulares que a su cuenta y riesgo se ofrecen a la plataforma buscando a personas que tengan interés en realizar ese mismo viaje y pagar, no en el sentido de pagar un canon o un servicio, sino de pagar, -en el fondo es el concepto del pago el que define la cuestión-, el coste de un viaje >>. 66 JARNE MUÑOZ (2019, p. 48 y 49). 67 Entre otros: ADICAE (2014). “Realidad y posibilidades del consumo colaborativo”. Informe sobre la realidad y perspectivas en Andalucía , p. 63. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 301! << materialmente imposible conseguir una [la] regulación única>> 68 de un fenómeno tan amplio al que <<las estructuras institucionales y legislativas actuales no pueden dar una respuesta completa>> 69 . Nos parece interesante lo anterior porque es sintomático de lo que sucede actualmente con la mal llamada economía colaborativa. En efecto, se está tratando de analizar jurídicamente un fenómeno sobre el que no se han identificado los elementos que la caracterizan ni los límites con respecto a instituciones (económicas o jurídicas) similares, tratándose simplemente de regular jurídicamente un fenómeno socioeconómico configurado bajo un término paraguas, que, para mayor dificultad, en teoría, debiera limitarse a la mera acción de colaborar. En este sentido, parece que no se han valorado, con carácter previo a una eventual regulación, las siguientes cuestiones elementales: ¿Qué compone este movimiento , que, además de presentar una eventual falta de regulación, justificaría el uso del calificativo “colaborativa” de las actividades económicas que en ella se desarrollan? ¿Cuáles son las características principales que diferencian este movimiento de la economía tradicional y que carecen de una normativa propia aplicable? ¿Es necesario realmente regular este movimiento ? ¿Cómo se puede regular, entonces, este movimiento que parece inabarcable? Una respuesta coherente y argumentada a estos interrogantes no es posible desde la perspectiva actual de la economía colaborativa, y esto por el simple hecho de utilizar el término economía colaborativa para referirse a un fenómeno que, principalmente, se basa en el ánimo de lucro de quienes la llevan a cabo. En efecto, el avance tecnológico y el uso exponencial de las plataformas digitales que estamos experimentando en este tiempo no justifican, desde un punto de vista jurídico, el empleo del concepto economía colaborativa, ni mucho menos que se califiquen a estas como plataformas colaborativas. Tampoco lo hace el aumento de la participación en el mercado como oferentes de bienes y servicios de los particulares no profesionales (sorprendentemente llamados prosumidores70 ). Otra cuestión muy distinta a lo anterior es la necesidad de adaptar y mejorar ciertos aspectos normativos, especialmente en temas de seguridad, responsabilidad, fiscalidad, entre otros, que sí que precisan de una adaptación, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 68 PACHECO JIMENEZ (2016). “La web 2.0 como instrumento esencial en la economía colaborativa”. Cit . Pág. 84. 69 El COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS DE TELECOMUNICACIÓN (2016). Informe sobre economía colaborativa . Pág. 16, en su informe expone que << (…) Parece evidente que las estructuras institucionales y legislativas actuales no pueden dar una respuesta completa a este fenómeno, sino que requieren de adaptaciones que habiliten mecanismos para sacar de la zona gris, casi negra, muchas de estas relaciones de intercambio >>. 70 En EL AUTOR (2019a), nos posicionamos totalmente en contra de la configuración jurídica de esta figura, cuyo origen es la ciencia económica. Se trata de un término que aúna los conceptos de productor y de consumidor, dando como resultado el prosumidor. Entre otros argumentos, destacamos los siguientes: << en primer lugar, porque el concepto de particular es el idóneo para representar esa supuesta situación “especial” que se vive en la era circular 2.0, concretizada en el concepto jurídico indeterminado de la habitualidad. Y en segundo lugar, porque el hecho de aunar bajo un mismo concepto dos figuras antagónicas y necesariamente complementarias, proveedor y consumidor, rompe con el principio básico del mercado, el intercambio económico, y con el ordenamiento que lo regula, es decir, la especial protección de la parte débil, del consumidor, frente a la parte poderosa fuerte, el proveedor o empresario >>. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 302! pero no evocar una supuesta falta de regulación de un nuevo fenómeno económico llamado economía colaborativa cuyos límites ni establecen71. Así las cosas, creemos que la verdadera dificultad que presenta este fenómeno socioeconómico mal llamado economía colaborativa, y que no ha sido tenida suficientemente en cuenta por la doctrina, es, en efecto, su correcta delimitación conceptual desde dos perspectivas interrelacionadas: primero, en referencia a la definición literal del término economía colaborativa (que hemos tratado en este apartado); y, posteriormente, en la necesidad de sustituir el anterior término por uno nuevo que englobe la realidad que se trata de reflejar, así como los retos jurídicos que este plantea72. En definitiva, es fundamental que toda actividad económica de “apellido” colaborativa tenga como finalidad la acción de colaborar en su sentido literal, pues, si no, ¿por qué llamarla economía colaborativa? ¿Qué fundamento jurídico lo justifica? ¿Habría que continuar usando erróneamente el concepto porque así se viene haciendo por parte de la doctrina mayoritaria? Nosotros creemos que no, y por ello proponemos el uso sustitutivo del término economía circular 2.0. 2.2. UN NUEVO TÉRMINO PARA CONCEPTUALIZAR EL FENÓMENO SOCIECONOMICO MAL LLAMADO ECONOMÍA COLABORATIVA: LA ECONOMÍA CIRCULAR 2.0. Con el término economía circular 2.073 hacemos referencia al fenómeno socioeconómico que actualmente se conceptualiza -erróneamente 74 - como !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 71 En este sentido, es pertinente traer a colación el comentario de GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Mª. B. (2018). “Alojamiento y Viviendas de uso turístico”, en Cuadernos de Derecho para ingenieros. Economía colaborativa. Escudero Gallego, R. y Martínez Garrido, S. (dirs.), ed. Wolters Kluwer, pp. 163, en el que señala que << cuando los cambios son resultado de los avances tecnológicos, entendemos que la intervención del legislador en principio debe ser mínima, (…) por el hecho de que, previamente a regular, deberá realizar una delicada operación de deslinde entre lo que es el producto novedoso en sí (al que quizás no se adapte la hiperregulación de un producto distinto o necesite de una regulación diferenciada) y lo que representa, simplemente, un cambio en la forma de una realidad ya existente>>. 72 En este sentido, coincidimos con RODRÍGUEZ FONT (2018, p. 315 y 316) en el hecho de que << es muy dudoso alcanzar el objetivo de conformar una buena y eficaz regulación normativa si no se identifica y acota el fenómeno sobre el que se plantea, y esto es, en realidad, lo que creo que sucede, no ya en Cataluña, sino también en el resto del estado (…) El problema radica en un insuficiente estudio de los contornos, las implicaciones, los nuevos conceptos y categorías que emergen del fenómeno colaborativo y que constituyen, en definitiva, sus elementos diferenciales. Y en la base de sus singularidades está el elemento subjetivo del nuevo modelo de mercado >>. 73 Economía circular 2.0 es un concepto propio y original que propusimos por primera vez en la « Jornada internacional del consumo colaborativo: el nuevo desafío del mercado de la economía digital », en la Universidad de Barcelona el 20 de octubre de 2017, con la comunicación « ¿Consumo colaborativo, economía colaborativa, o economía circular 2.0? », recogida en la Crónica sobre la jornada internacional publicada en la Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Juri!dics], vol. 18 (2018), p. 214, una propuesta que ampliamos posteriormente en EL AUTOR (2018b). 74 Sobre el cambio de nomenclatura, comenta SLEE (2016, p.16), advierte que << seguimos necesitando un nombre cuando hablamos de este fenómeno. Aunque quizá no dure más de otro año o así, “economía colaborativa” es el término usado ahora mismo, en 2015>>. Por José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 309! cuestiones que se plantean desde la Unión Europea96 acerca de la economía colaborativa; el sometimiento o no de las distintas plataformas digitales y, más concretamente, de las actividades económicas que en ellas se desarrollan a los requisitos de acceso al mercado97. Desde la perspectiva meramente de la relación entre los particulares, con esta clasificación pretendemos ofrecer una explicación que permita llegar a una solución jurídicamente transversal del fenómeno de la economía circular 2.0, en base a, en primer lugar, la existencia o no de ánimo de lucro -pecuniario o no pecuniario-, permitiéndonos identificar si una actividad es de carácter colaborativo, de forma que será inaplicable la normativa del mercado, o es de carácter lucrativo, susceptible de someterse a la normativa especial del mercado, y, posteriormente, centrados en el ámbito del mercado, concretamente las actividades económicas protagonizadas, en principio, por particulares, y en base al criterio de habitualidad, diferenciaremos entre aquellas que se realizan, efectivamente, de particular a particular, a los que no les deberían ser de aplicación las normas especiales del mercado -normativa de Consumo, competencia desleal, tributación especial, entre otras-, y las que se realizan, sin embargo, ya no entre particulares, sino entre un profesional y un consumidor y usuario, sometidas a la normativa especial que regula el mercado. La trascendencia de esta clasificación presenta, bajo nuestro punto de vista, un doble beneficio jurídico práctico. Así, una clasificación general de las webs 2.0 en base a las actividades económicas que se desarrollan, identificando cuáles no deben, bajo ningún concepto, limitarse ni restringirse por parte del legislador en base a supuestas interferencias en el mercado o a una eventual competencia desleal, como son las actividades colaborativas, y cuáles sí, las actividades de los mercados, aquellas sobre las que orbitan los principales retos jurídicos de la economía circular 2.0 por ser susceptibles de cometer actos de competencia desleal y someterse al ámbito del Derecho del consumo, nos permite identificar que, finalmente, son principalmente las actividades económicas con ánimo de lucro, celebradas entre particulares a través de las plataformas digitales, sobre las que se debe centrar el análisis jurídico de este paradigma económico. Por estos motivos, las consecuencias jurídicas extensibles a las distintas actividades económicas variarán enormemente en función del ámbito económico al que entendamos que se encuentran sometidas. Únicamente aquellas que se sitúen en la dimensión económica del mercado deben ser, siguiendo nuestro !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! parte de la economía colaborativa las plataformas digitales Airbnb, Uber, Blablacar, Couchsurfing, Coworking y Crowfunding. 96 En efecto, señala la propia COMISIÓN EUROPEA (2016a, p. 6) que esta decisión << depende de la naturaleza de sus actividades >>. 97 Para la COMISIÓN EUROPEA (2016a, p. 3) <<una cuestión clave tanto para las autoridades como para los operadores del mercado es si, con arreglo a la legislación vigente de la UE, las plataformas colaborativas y los prestadores de servicios pueden estar sujetos a los requisitos de acceso al mercado, y en tal caso, en qué medida. Dichos requisitos pueden incluir las autorizaciones para la actividad empresarial, las obligaciones vinculadas a la concesión de licencias o los requisitos normalizados de calidad mínima (p. ej., el tamaño de las habitaciones o el tipo de vehículos, las obligaciones de seguro o depósito, etc.). Con arreglo a la legislación de la UE, dichos requisitos deben estar justificados y ser proporcionados, teniendo en cuenta las especificidades del modelo empresarial y de los servicios innovadores en cuestión, sin privilegiar un modelo de negocio en detrimento de otro>>. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 310! criterio, susceptibles de cometer actos de competencia desleal, o contrarios a la normativa de Consumo y de las normas laborales, administrativas, o también del Código de comercio, o respetar los criterios de acceso al mercado cuando los haya. Desde la perspectiva opuesta, las actividades que consideremos propias de la economía colaborativa deben quedar exentas de tales exigencias y no pueden limitarse por motivos de competencia o por requisitos de acceso al mercado, sino más bien lo contrario, debieran potenciarse por la cantidad de beneficios de todo tipo que generan -sociales, económicos y medioambientales-. La relevancia práctica de esta clasificación es la de, además de justificar el régimen jurídico aplicable a las distintas actividades que se promueven a través de las plataformas digitales, poder determinar si las distintas relaciones jurídico-privadas que en ellas se desarrollan deben acatar las distintas limitaciones e imposiciones administrativas, como por ejemplo licencias para poder desempeñar determinadas actividades económicas, o las distintas imposiciones administrativas de las Comunidades Autónomas en materia de turismo, como servicios de atención 24h, aires acondicionados, hojas de reclamaciones, entre otras. Clasificación elaborada por el Autor del artículo Como puede observarse, en base a la existencia o no de ánimo de lucro (intercambio económico), proponemos la división de las actividades económicas en dos bloques: las colaborativas y las propias del mercado. Una vez aclarado qué se entiende por economía colaborativa, entonces, centrándonos en el análisis de las actividades económicas que se desarrollan en el mercado, creemos que debe protegerse, e incluso potenciarse, las actividades económicas CLASIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS CELEBRADAS ENTRE PARTICULARES EN EL NUEVO PARADIGMA DE LA ECONOMÍA CIRCULAR 2.0 Ámbito de la economí a COLABORATIVA LOS MERCADOS Finalida d Colaborar Onerosa ¿Ánimo de lucro? No Sí Tipo de relación Compartida Reducción de costes Gratuita Altruista o benévola Trueque No dinerarias Pecuniarias Obtención de dinero Activida d económi ca Desplazamie ntos por carretera Voluntariad os, Alojamiento Intercambio de cosas, de habilidades Compraventa, Arrendamientos Ejemplo de Webs 2.0 Blablacar Couchsurf ing ONGs Intercambiode casa Bancos de tiempo Airbnb, Wallapop José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 311! (de intercambio) que desarrollan los particulares con otros particulares a través de un criterio de habitualidad amplio y homogéneo en todas las Comunidades Autónomas. De esta forma, a partir de esta primera clasificación, basada en el criterio de la existencia de un determinado intercambio económico o la existencia del ánimo de lucro, en la que se diferencia entre Couchsurfing y Airbnb, Blablacar y Uber, o Nolotiro y Wallapop, se fija la base sobre la que se asentará la segunda fase del análisis de este fenómeno socioeconómico - economía circular 2.0-, en donde nuestro legislador debe afrontar y resolver dos cuestiones jurídicas trascendentales que, permítasenos recordar, nada tienen que ver con la economía colaborativa. ! III. UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL ALOJAMIENTO COLABORATIVO EN BASE A LA ECONOMÍA VERDADERAMENTE COLABORATIVA Partiendo de la noción anterior de economía colaborativa , consideramos que el concepto de alojamiento colaborativo, concebido como una actividad económica propia de aquella98, solo puede representar la cesión temporal del uso de una vivienda a título gratuito99 (3.1). En este sentido, es importante marcar los límites con respecto al resto de cesiones de viviendas que se realizan con carácter lucrativo, figuras afines (3.2) cuya regulación jurídica es muy diferente (3.3). 3.1. EL ALOJAMIENTO VERDADERAMENTE COLABORATIVO ! Partiendo Como hemos expuesto en el apartado II, el concepto de economía colaborativa engloba a todas aquellas actividades económicas que buscan satisfacer una única y determinada necesidad económica sin para ello recurrir al intercambio económico (al mercado), sino que su finalidad es meramente benéfica, altruista, compartida, en definitiva, colaborativa. Es decir, el concepto de economía colaborativa se elabora en contraposición a las relaciones onerosas, las relaciones cuya finalidad es la obtención de ánimo de lucro, sea este pecuniario o no. Por ello, entendemos que el concepto alojamiento colaborativo, derivado del ámbito económico de la economía colaborativa, debe contener todas las características expuestas anteriormente. De este modo, este tipo de cesión temporal de vivienda o una parte de esta se caracteriza por realizar sin ánimo de lucro. El Alojamiento colaborativo ha sido tradicionalmente protagonizado por miembros pertenecientes a los círculos más íntimos y privados de confianza !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 98 CONTRERAS DELGADO et al. (2017, p. 338) apuntan que << Uno de los sectores en los que la economía colaborativa está teniendo un mayor impacto, tanto en términos de entrada de nuevos agentes como en lo que se refiere a la inversión, es el sector del alojamiento. De forma más específica, el denominado alojamiento turístico>>. 99 En el mismo sentido GONZÁLEZ CABRERA (2019, p. 40). José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 312! conformados por familiares y amigos. Más, con al auge y el desarrollo de las plataformas digitales o webs 2.0, así como de la tecnología y de otros factores, se ha logrado superar esa barrera “física” de confianza, haciendo posible la extensión de estas prácticas gratuitas a otras personas que, aunque fuera de estos círculos tradicionales, forman parte de una nueva comunidad digital. Un ejemplo práctico es la actividad económica que facilita la ONG Servas100, reconocida por la Unesco y con representación en la ONU, que busca estimular el intercambio de ideas -cosas no valorables económicamente-, para ayudar a comprender diferentes culturas, tradiciones y modos de vida, remarcando específicamente que << Servas no es una alternativa al alojamiento en hotel. Servas tiene como objetivo principal promover el entendimiento entre personas de todo el mundo, facilitando un contacto personal y familiar entre sus miembros >>. La idea base es formar una comunidad Servas a nivel internacional en la que se comparta esta filosofía colaborativa, contraria a todo tipo de intercambio económico. Se trata de un tipo de alojamiento colaborativo, como así queda perfectamente clarificado en las condiciones de uso, en las que el anfitrión << nunca estará obligado a recibir a los viajeros si no puede o no lo desea y no necesita dar explicaciones al respecto >>. Además de SERVAS, el ejemplo paradigmático de lo que representa el alojamiento colaborativo en la era de las plataformas digitales o webs 2.0 es la plataforma Couchsurfing101, una comunidad digital en la que los usuarios ofrecen sus viviendas, normalmente un sofá o algún colchón, para que otros miembros de la comunidad se puedan hospedar de forma totalmente gratuita, sin tener por ello la obligación de ofrecer una contraprestación económica a cambio por parte del huésped al anfitrión. La filosofía es crear una comunidad online en la que sea posible el alojamiento en casa de otros usuarios de forma totalmente desinteresada, sin que sea la consecuencia directa de haber aceptado y alojado, previamente, en su vivienda, a otro usuario, sino porque esa sea la finalidad de la comunidad. De esta forma, es la falta de onerosidad del concepto de economía colaborativa el elemento esencial que caracteriza el Alojamiento colaborativo. Por este motivo, creemos que deben quedar excluidas de este concepto aquellas actividades económicas con ánimo de lucro o de carácter oneroso, es decir, los alojamientos no colaborativos, ya sean no pecuniarias -intercambios de casascomo pecuniarias -arrendamientos-. En este sentido, entendemos que la actividad económica que se desarrolla a través de Couchsurfing es, como la de Servas, no onerosa, ya que se realiza sin que medie entre las partes ningún tipo de intercambio económico o ánimo de lucro, por muy insignificante que se diga que es, pues, como expusimos anteriormente, el ánimo de lucro lo entendemos desde una perspectiva finalista -llevar a cabo o no un determinado intercambio-, y no desde la perspectiva cuantitativa -hay ánimo de lucro cuando se obtiene una determinada cantidad de algo-. Así, se ofrece alojamiento sin que, por esta acción, se genere en la otra parte, como contrapartida, una determinada obligación jurídica102, como sí sucede en los alojamientos no colaborativos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 100 https://www.servas.es/que-es-servas-somos/que-es-servas 101 Recuperado de https://www.couchsurfing.com/. 102 Así, no es lo mismo ofrecer alojamiento a un sujeto con la finalidad última de aprender su idioma, una situación en la que, en principio, el huésped quedaría, en cierta medida, condicionado con respecto al anfitrión, debiendo invertir tiempo y esfuerzo para realizar esta tarea (el huésped se beneficia de un alojamiento a cambio de enseñar su propio José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 313! La figura jurídica con la que se identifican generalmente este tipo de cesiones temporales de vivienda es con la del comodato (arts. 1740 al 1752 del CC), cuyo art. 1740 reza lo siguiente: << por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés >>. El carácter gratuito de esta figura103 es el elemento esencial que caracteriza a los alojamientos colaborativos, y es precisamente la línea divisoria que la diferencia de las otras cesiones temporales de vivienda que se pueden producir entre dos particulares. Así las cosas, tanto la economía colaborativa como los sectores que la componen, en este caso el alojamiento colaborativo, se diferencian de la economía del mercado y de los distintos tipos de cesiones temporales de vivienda que en ella se realizan (intercambio de viviendas, arrendamientos vacacionales o alquileres turísticos), precisamente en la falta de onerosidad de las primeras, es decir, en la falta de ánimo de lucro de las partes o de cualquier tipo de intercambio económico. 3.2. EL ALOJAMIENTO COLABORATIVO NO ES SINÓNIMO NI DE ARRENDAMIENTO VACACIONAL NI ALQUILER TURÍSTICO Desde nuestro punto de vista, no es acertado que el término alojamiento colaborativo se uso como sinónimo de intercambio de casa (3.2.1), o de arrendamiento vacacional y alquiler turístico104 (3.2.2), ya que son cesiones temporales de viviendas que, pese a que se celebren en su mayoría (en principio) entre particulares a través de plataformas digitales, se someten a un ámbito normativo muy diferente (3.2.3). 3.2.1. El alojamiento colaborativo no es de intercambio de casas Pese a que la doctrina parezca aceptar el intercambio de casas como parte de la economía colaborativa y, por ende, de lo que debe entenderse por alojamiento colaborativo, nosotros no estamos de acuerdo. Como hemos expuesto anteriormente, creemos que la economía colaborativa excluye todo tipo de actividades con ánimo de lucro, sea este de carácter pecuniario (Airbnb), o no, como así sucede, en principio, con las actividades que se promocionan a través de la plataforma digital HomeEchange, en las que se produce un trueque. De este modo, los intercambios de casas creemos que deben quedar excluidos del concepto alojamiento colaborativo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! idioma), que el hecho de alojar a un tercero de forma totalmente gratuita y desinteresada con la muy probable posibilidad (pero no condición) de que, durante el tiempo que compartan y estén juntos el huésped y el anfitrión, pueda este, eventualmente, beneficiarse de la situación para practicar y mejorar el conocimiento del idioma, o de aprender una nueva forma de cocinar, la cultura de otro país, o de hacer una nueva amistad, siempre y cuando estos beneficios no supongan la causa última del alojamiento, que, como hemos dicho, se podría traducir en los condicionamientos o en el acuerdo de las partes. 103 VIVAS-TESÓN, I. (2002). El contrato de comodato . Tirant lo Blanch 104 En el mismo sentido OTERO COBOS (2019, p. 340). José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 314! porque, pese a que el deudor de la relación no satisfaga su deuda mediante el pago de una cantidad pecuniaria, se genera igualmente una relación bilateral obligatoria de carácter onerosa que, como todas aquellas que buscan la realización de un determinado intercambio económico, son susceptibles de cometer actos de competencia desleal, o también de quedar sometidas al criterio de la habitualidad o a la normativa de consumidores y usuarios. Por todo ello, creemos que todas aquellas actividades económicas donde se produce un determinado intercambio económico (trueques, intercambios de habilidades, y otras), como es el caso de los intercambios de casas, quedan fuera tanto del concepto de la economía colaborativa como, en este caso concreto, del alojamiento colaborativo. 3.2.2. El alojamiento colaborativo no es sinónimo ni de arrendamiento vacacional ni alquiler turístico Con respecto a los alojamientos realizados a cambio de un precio -los pecuniarios-, creemos que, si el término de Alojamiento colaborativo tiene su origen en la economía colaborativa, y esta se caracteriza, a su vez, por excluir de su ámbito de aplicación las relaciones jurídico-privadas orientadas a la obtención de un determinado intercambio económico, no puede usarse como sinónimo de Arrendamiento vacacional ni de Alquiler turístico, pues hacen referencia a otros dos tipos de arrendamientos sometidos a normativas diferentes105. Creemos que no contribuye a un análisis preciso y esclarecedor de la regulación de las cesiones temporales de vivienda el uso indistinto como sinónimos de los conceptos anteriormente mencionados. La falta de precisión y exactitud terminológica creemos que enturbia su análisis y produce conclusiones jurídicamente discutibles, como la afirmación que entiende que << Airbnb sigue siendo todo un referente a nivel mundial [como una de las] plataformas de alojamiento colaborativo de referencia>> 106 . En este sentido, cabría preguntarse, ¿Las cesiones temporales de vivienda que los usuarios llevan a cabo a través de Airbnb son verdaderamente de carácter colaborativo? ¿Es adecuado tratarlos como alojamientos colaborativos? Desde nuestro punto de vista, entendemos que no. Aceptando que Airbnb es el referente del alojamiento colaborativo, el calificativo colaborativo pierde su significado literal (ausencia de intercambio economico o de ánimo de lucro), y queda reducido -a causa de la mal llamada economía colaborativa- a la mera utilización de una plataforma digital (mal llamada igualmente plataforma colaborativa). Precisamente, el uso injustificado del calificativo colaborativo aumenta la sensación de inseguridad jurídica que existe en torno a este tipo de actividades económicas. Por esa razón, retomando la frase anterior, y haciendo un uso preciso de los términos, debería replantearse en la siguientes términos: Couchsurfing sigue siendo todo un referente a nivel mundial [como una de las] plataformas de alojamiento !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 105 En contra, FERNÁNDEZ PÉREZ (2018, p. 46) utiliza el concepto de alojamiento colaborativo << para aludir a un nuevo modelo sin prejuzgar su carácter o no de actividad vinculada a compartir experiencias por parte de quienes participan en él, o por el contrario, de actividad profesional>>. 106 COSTA REYES (2019, p. 215.) En el mismo sentido, igualmente, OTERO COBOS (2019, p. 337), respecto a la economía colaborativa, considera a << la plataforma digital Airbnb, una de las pioneras en el sector>>. José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 315! colaborativo de referencia ; o, de esta otra: Airbnb sigue siendo todo un referente a nivel mundial de la economía circular 2.0 como una de las plataformas de alojamiento de referencia. Con los cambios propuestos, no habría dudas de que la actividad económica subyacente que se desarrolla en Airbnb por (en principio) no profesionales, encuentra su encaje jurídico en los alojamientos no colaborativos, de modo que, a diferencia de Couchsurfing, se parte de la base de que son cesiones temporales de viviendas susceptibles de quedar sometidas al Derecho de consumo y, en especial, a los restrictivos Decretos autonómicos en materia de turismo. Así, no son alojamientos colaborativos las cesiones temporales de viviendas realizadas entre particulares a cambio de un precio, independientemente del uso o no de las plataformas digitales o webs 2.0, ya que al existir ánimo de lucro -pecuniario en este caso-, quedan sometidas al ámbito del mercado. En este sentido, y tan solo tras haber delimitado los alojamientos verdaderamente colaborativos de los no colaborativos (en base a al ánimo de lucro o intercambio económico), entonces, tiene sentido hablar del criterio de habitualidad. En efecto, este criterio es el indicado para diferenciar, dentro de las cesiones temporales de vivienda onerosas (y no con respecto a las colaborativas y no colaborativas), entre los arrendamientos vacacionales107, celebrados por particulares, y los alquileres turísticos108, por profesionales y consumidores y usuarios109. 3.2.3. Clasificación de las principales cesiones temporales de vivienda en la economía circular 2.0. A modo de conclusión, el Alojamiento colaborativo, el Arrendamiento vacacional, el Alquiler turístico y el Intercambio de viviendas son diferentes tipos de cesiones temporales de viviendas celebradas entre particulares (excepto el Alquiler turístico, que se celebra entre profesionales y consumidores y usuarios), diferenciados en base a la existencia o no de ánimo de lucro, dando lugar a los alojamientos colaborativos y no colaborativos. El intercambio económico es el elemento esencial que sirve para diferenciar, en una primera etapa, entre Alojamientos colaborativos (economía colaborativa) y Alojamientos no colaborativos (ámbito del mercado). Con respecto a los no colaborativos, a su vez, una vez establecida esta primera separación, en una segunda etapa analítica, los diferenciamos entre los no !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 107 Aquellas cesiones temporales de viviendas, entre particulares, a cambio de un precio, sometidas a la voluntad de las partes, a la L.A.U. y al Código civil, el tipo de arrendamientos que, en este nuevo paradigma económico, se trata de fomentar desde la Unión Europea [COMISIÓN EUROPEA (2016a)] mediante la instauración de un criterio de habitualidad más favorable a los intercambios económicos entre particulares que les permita interactuar en el mercado como particulares, de forma ocasional y no profesional, sin verse obligados a cumplir las mismas exigencias administrativas impuestas a las empresas y profesionales. 108 Aquellas cesiones temporales de viviendas celebradas a cambio de un precio, que, en lugar de celebrarse entre particulares, se entienden realizadas por un profesional y un consumidor y usuario. Es un tipo de arrendamiento que queda expresamente excluido de la LAU a favor de los Decretos autonómicos de viviendas de uso turístico, a la normativa turística general, al Derecho de consumo y a la normativa de competencia desleal, así como a la normativa específica tributaria, entre otras. 109 La diferencia jurídica entre ambas cesiones temporales de vivienda, a cambio de un precio, la desarrollamos en EL AUTOR (2017c). José María Botello! R.E.D.S. núm. 16, Enero-Junio 2020 ISSN: 2340-4647 pág. 316! pecuniarios (HomeExchange) que hemos tratados anteriormente, y los pecuniarios (Airbnb), los cuales se van a diferenciar110, a su vez, en función del criterio de habitualidad, entre los Arrendamientos vacacionales -protagonizados por particulares-, sometidos a la L.A.U. y, supletoriamente, al Código civil, a los que no le son de aplicación ni el Derecho de consumo ni la normativa autonómica de turismo, y los Alquileres turísticos, protagonizados por profesionales y consumidores y usuarios, un tipo alquiler expresamente excluido de la L.A.U. ex. Art. 5 e) a favor de los distintos Decretos autonómicos sobre viviendas de uso turístico, así como a la normativa turística y, especialmente, al Derecho de consumo. En definitiva, la relevancia jurídica práctica que extraemos de nuestro análisis pudiera quedar resumido en que, en base al ánimo de lucro, en primer lugar, y del criterio de habitualidad, posteriormente, el alojamiento colaborativo, el arrendamiento urbano y el alquiler turístico son cesiones temporales de vivienda reguladas de forma diferente. PRINCIPALES TIPOS DE CESIONES DEL USO DE VIVIENDAS ENTRE PARTICULARES EN LA ECONOMÍA CIRCULAR 2.0 Alojamiento COLABORATIVO NO COLABORATIVO Finalidad Colaborar Onerosa Tipo Gratuita No pecuniaria Pecuniaria Web 2.0 COUCHSURFING HOMEEXCHANGE AIRBNB Criterio de Habitualidad Inaplicable No No Sí Modalidad Alojamiento colaborativo Intercambio de casa Arrendamiento vacacional Alquiler turístico Estatus jurídico Particulares Particulares Particulares Profesionales y consumidores y usuarios Requisitos de entrada al mercado Inaplicables No No Sí Marco normativo Inaplicabilidad de la normativa especial Voluntad de las partes y Código civil Voluntad de las partes, L.A.U. y Código civil Decretos autonómicos, Derecho de consumo, Competencia desleal... [Exclusión expresa de la L.A.U., art. 5 e)] Clasificación elaborada por el Autor del artículo ! IV. BIBLIOGRAFÍA ADICAE (2014). “Realidad y posibilidades del consumo colaborativo”. Informe sobre la realidad y perspectivas en Andalucía. 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