Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria

FAMILIA Y DERECHO EN LA ESPAÑA DEL SIGLO XXI LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR LUIS HUMBERTO CLAVERÍA GOSÁLBEZ FAMILIA Y DERECHO EN LA ESPAÑA DEL SIGLO XXI LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR LUIS HUMBERTO CLAVERÍA GOSÁLBEZ Asunción Marín Velarde Ana Laura Cabezuelo Arenas Fernando Moreno Mozo (DIRECTORES) Luis Humberto Clavería Gosálbez Asunción Marín Velarde, Ana Laura Cabezuelo Arenas, Fernando Moreno Mozo (Directores) FAMILIA Y DERECHO EN LA ESPAÑA DEL SIGLO XXI Libro homenaje al profesor Luis Humberto Clavería Gosálbez Prólogo Alfonso Castro Presentación Carlos Rogel Vide Imagen y Añoranzas José León-Castro Alonso Madrid, 2021 © Los autores. © Editorial Reus, S.A. C/ Rafael Calvo, 18, 2º C – 28010 Madrid +34 915213619 – +34 915223054 [email protected] www.editorialreus.es 1.ª edición REUS, S.A. (2021) ISBN 978-84-290-2484-5 Depósito Legal: M-8863-2021 Diseño de portada: Editorial Reus Impreso en España Imprime: Ulzama Digital Ni Editorial Reus ni sus directores de colección responden del contenido de los textos impresos, cuya originalidad garantizan sus propios autores. Para la reproducción de las figuras sujetas a derecho de autor se ha solicitado la autorización correspondiente. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización expresa de Editorial Reus, salvo excepción prevista por la ley. Fotocopiar o reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado con cárcel en el vigente Código penal español. 5 Relación de trabajos Prólogo, Alfonso Castro Presentación, Carlos Rogel Vide Imagen y Añoranzas, José León-Castro Alonso Principios rectores del Derecho de familia contemporáneo, Carlos Lasarte Álvarez El Derecho de familia: una radiografía contra la corriente, Tomás Rubio Garrido La causa ilícita en derecho de familia, Javier Feás Costilla Divergencias para una futura reforma legislativa de la discapacidad, Esther Muñiz Espada y Germán de Castro Vítores Nuevos horizontes para la discapacidad en el Derecho civil español, Inmaculada Vivas Tesón La familia, piedra angular de las instituciones de apoyo en el Proyecto de reforma en materia de discapacidad, Asunción Marín Velarde Familia, infancia y adolescencia: autonomía personal, sensibilización cultural y la titularidad de derechos intelectuales, Mª Fernanda Moretón Sanz Entre la obligación natural y los daños endofamiliares: Quiebras de las promesas familiares a la luz de los Tribunales, Encarnación Abad Arenas Los efectos de la “globalización normativa” en la mediación familiar: el acceso a la condición de persona mediadora en Andalucía, José María Pérez Monguió Aspectos civiles de la violencia de género, Domingo Bello Janeiro El Derecho familiar a la tranquilidad razonable. Su repercusión en la protección frente a las inmisiones. El derecho a ser dejado en paz. La apariencia razonable de intromisión, Joaquín José Herrera del Rey Breves reflexiones sobre el proceso civil y la familia, Valentín Cortés Domínguez Familia española vs. familia italiana: similitudes y diferencias actuales, Eduardo de la Iglesia Prados Revisitando el matrimonio civil, Carlos Martínez de Aguirre Las parejas de hecho y la difícil aplicación en España del Reglamento 2016/1104, de 24 de junio de 2016 sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas, Juan Pablo Murga Fernández 6 Relación de trabajos Las familias en la Constitución cubana de 2019. Especial referencia al matrimonio y a la unión de hecho, Leonardo B. Pérez Gallardo La eficacia del pacto sobre alimentos en las crisis matrimoniales y de pareja fuera del convenio regulador, María Dolores Cervilla Garzón Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria, Manuel García Mayo El trabajo exclusivo, no excluyente, como presupuesto de la compensación por trabajo doméstico ex art. 1438 CC. Crítica a la doctrina jurisprudencial, Marta Ordás Alonso Crisis de pareja y animales domésticos: ¿una “pertenencia” de la vivienda familiar?, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla La atribución de los pets en la crisis en el Derecho norteamericano, Miguel Ángel Adame Martínez La ganancialidad de los derechos personales: otra crítica a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009, José Fernández Villa La atribución de ganancialidad por voluntad de los cónyuges: la interpretación del artículo 1355 CC a la luz de la doctrina jurisprudencial más reciente, Francisco Oliva Blázquez Controversias surgidas en torno a las atribuciones de ganancialidad, Ana Laura Cabezuelo Arenas Actos de disposición en la sociedad de gananciales. Criterios de aplicación práctica establecidos por nuestros tribunales, Manuel Rivera Fernández Deuda de un cónyuge que fallece estando sometido al régimen de gananciales, Luis Felipe Ragel Sánchez Familia, crisis económica y Derecho: apuntes sobre algunas medidas dispuestas por éste para la protección de aquélla, José Luis Arjona Guajardo-Fajardo Liquidación de sociedad de gananciales y empresa familiar: los derechos de atribución preferente y su utilidad, Ignacio Gallego Domínguez El levantamiento de las cargas del matrimonio como una cuestión de hecho ajena a las deudas. Significado del artículo 1.362.1ª Código Civil, Fernando Moreno Mozo Personas mayores y alimentos en nuestra reciente jurisprudencia, Manuel Espejo Lerdo de Tejada Una revolución jurídica silenciosa. ¿Filiación? ¿Qué es eso?, Francisco Rivero Hernández La posesión de estado familiar. (Una fugaz revisita, cincuenta años después: “el ladrón en la casa vacía”), Ángel M. López y López 7 Relación de trabajos “No nos prevengan. Inclúyanos”: Por qué el aborto eugenésico de nascituri con Síndrome de Down conculca la convención de derechos de personas con discapacidad, Ángela Fernández Arévalo De la patria potestad a la responsabilidad parental, José María de la Cuesta Sáenz El administrador nombrado en testamento para los bienes del menor. Notas al art. 164.2 CC, Cecilia Gómez-Salvago Sánchez El procedimiento administrativo del desamparo de los menores en el Derecho propio de Andalucía, Humberto Gosálbez Pequeño La ineficacia de los actos de enajenación de inmuebles otorgados por el tutor sin previa autorización judicial. Notas a propósito de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 enero 2018, Margarita Castilla Barea 459 Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria Manuel García Mayo Profesor Dr. de Derecho Civil Universidad de Sevilla Sumario: I. Los pactos prematrimoniales: concepto y justificación.- II. La pensión compensatoria:- 2.1. Concepto y carácter disponible.- 2.2. La renuncia anticipada a la pensión compensatoria.- 2.3. La alteración sobrevenida de las circunstancias y la posible ineficacia del pacto:- 2.3.1. La cláusula rebus sic stantibus en Derecho de contratos.- 2.3.2. La cláusula rebus sic stantibus en Derecho de familia.- III. Bibliografía. I. LOS PACTOS PREMATRIMONIALES: CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN Cuando se habla comúnmente de pactos prematrimoniales se hace referencia a «los celebrados por los futuros contrayentes, antes de la celebración de su matrimonio, para regular aspectos jurídicos de su convivencia o las consecuencias de su eventual divorcio»1. Se trata de un recurso cada vez más utilizado por quienes pretenden contraer matrimonio en un futuro inmediato, o bien, incluso, por aquellos que, habiéndose dado ya el «sí quiero», se encuentran en una fase de convivencia matrimonial pacífica, razón por la que también suelen denominarse como pactos pre-ruptura. Se excluyen, pues, aquellos supuestos en los que ya ha acaecido la crisis familiar o bien es conocido por los esposos que va a producirse de manera inmediata2. 1 Aguilar Ruiz, L., «Los pactos prematrimoniales: el papel de la autorregulación en las crisis de pareja», en Autonomía privada, familia y herencia en el siglo XXI: cuestiones actuales y soluciones de futuro, Aranzadi, 2014, p. 24. 2 Mantiene García Rubio, M. P., «Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código civil», en Anuario de Derecho civil, núm. 4, 2003, p. 1655, que ha de tratarse, en todo caso, de acuerdos pro futuro o de carácter prospectivo. Manuel García Mayo 460 Si bien, a priori, habrá quien podría considerarlo como una muestra de desconfianza entre los miembros de la pareja, lo cierto es que se trata de un instrumento altamente eficaz: en primer lugar, a fin de que las consecuencias de una posible ruptura matrimonial puedan ser acordadas por los propios cónyuges —y no por un juez— en un momento de confianza mutua y, sobre todo, de estabilidad emocional, a diferencia de cuanto ocurre cuando se pretende confeccionar un convenio regulador; en segundo lugar, a efectos de que la hipotética ruptura matrimonial no suponga un desgaste personal —y también económico— superior al que ya de por sí genera; y, en tercer lugar, todo lo anterior contribuye, a su vez, a otorgar certidumbre en relación con las medidas que se adoptarán una vez acaecida la crisis familiar3. Como ya dijera Roca Trías, los pactos prematrimoniales «pueden equipararse a un seguro de daños: nadie quiere el daño, aunque el contrato de seguro viene a prevenir el desastre si ocurre»4. Especial interés suscita este instrumento entre aquellos que ya han experimentado el fracaso de una relación matrimonial anterior y aún cargan con las consecuencias de la ruptura: pensiones de alimentos a los hijos, pensión compensatoria al excónyuge, atribución a este último del uso de la vivienda familiar de la que es titular, etc. La certidumbre que estos pactos pueden generar entre los cónyuges es precisamente lo que explica que los antecedentes más inmediatos en cuanto a la admisión de este tipo de pactos hundan sus raíces en los países adscritos al sistema de Common Low, donde, a diferencia de cuanto acontece en ordenamientos como el nuestro, no existen regímenes económico matrimoniales, por lo que las consecuencias patrimoniales de las crisis familiares dependen, en gran medida, de la discrecionalidad de los tribunales5. En España, estos pactos prematrimoniales son reconocidos tanto por la doctrina como por la escasa jurisprudencia existente al respecto. Ya la STS 3 Mantiene, al respecto, Rams Albesa, J. J., «La autonomía de la voluntad en las instituciones matrimoniales», en Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia, Dykinson, 2009, p. 83, que «la finalidad de los pactos prenupciales de contenido personal y los atinentes a la preordenación preventiva de convenios reguladores no es otra que la de proporcionar seguridad jurídica allí donde, hoy por hoy, reina el imperio del capricho y la ficción de los sujetos bajo la relativa vigilancia propia de un libérrimo arbitrio judicial». 4 Roca Trías, E., «Prólogo», en Pactos prematrimoniales, Tecnos, 2011, p. 12. 5 Para un estudio en profundidad sobre este tipo de pactos tanto en EE.UU. como en Inglaterra, vid.: Antón Juárez, I., «Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho comparado», en Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 7, núm. 1, 2015, pp. 5-45; Cervilla Garzón, M. D., «Acuerdos prematrimoniales y matrimoniales en el actual Derecho de los Estados Unidos: The Uniform Premarital and Marital Agreement Act», en Revista de Derecho Civil, núm. 2, 2017, pp. 3-54; o Anguita Villanueva, L. A., «Acuerdos prematrimoniales: del modelo de los Estados Unidos de América a la realidad española», en Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia, Dykinson, 2009, pp. 273-330. Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria 467 cumplido tras la ruptura por haberse producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al celebrar el pacto21. En cambio, la pregunta planteada sigue pendiente de respuesta en relación con el Derecho civil común, pues, pese a reconocerse por la doctrina y la jurisprudencia la validez de los pactos en previsión de crisis familiar, no existe regulación alguna al respecto. Aunque nada se contemple expresamente, la doctrina considera posible la ineficacia sobrevenida de lo pactado por aplicación de la teoría de la alteración sobrevenida de las circunstancias o cláusula rebus sic stantibus —distintos nombres para una misma cosa—. En virtud de la misma, en todo contrato se entiende implícita la cláusula de que el mismo solo se considera obligatorio mientras subsistan las circunstancias que existían en el momento en que se celebró —si cum omnia eadem sit—, lo que no se puede afirmar si ya la situación es otra —quid quid mutetur—. El juez pretende, así, proteger la voluntad originaria de unos contratantes que, de haber conocido las circunstancias existentes al momento de cumplir lo pactado —surgidas con posterioridad a la firma del acuerdo— probablemente no hubieran pactado o lo habrían hecho en otros términos22. Con carácter general, para la aplicación de esta teoría en sede de Derecho de contratos han de cumplirse una serie de requisitos que han sido infinitamente repetidos por parte del Tribunal Supremo. Valga referir, por su claridad y su carácter —relativamente— reciente, la STS 243/2012, de 27 de abril: «Los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula “rebus sic stantibus”, aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio»23. Un hito importante en la historia reciente de esta cláusula o teoría lo marcaron las SSTS 333/2014, de 30 de junio, y 591/2014, de 15 de octubre. Estas sentencias evidencian un cambio progresivo en la concepción tradicional de la cláusula rebus sic stantibus, que venía siendo aplicada en un marco sumamente 21 Vid., Gaspar Lera, S., «Los acuerdos prematrimoniales en el Derecho inglés», en InDret, núm. 3, 2012, quien mantiene que este control de eficacia exige un pronunciamiento judicial sobre la conveniencia de lo pactado para los cónyuges y los hijos —en su caso—, en tanto que no resulte incompatible con la situación personal, familiar y social de aquellos al tiempo de la crisis familiar. 22 Vid. Soro Russell, O., El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: génesis y contenido actual, Reus, 2016, pp. 121-122. 23 Tales requisitos son contemplados también, con ocasión de un pacto prematrimonial, en la SAP de Zaragoza, 237/2017, de 31 de marzo. Manuel García Mayo 468 restrictivo o excepcional, «concorde, por lo demás, con una caracterización singular de la cláusula, de “peligrosa” o “cautelosa” admisión, y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: “alteración extraordinaria”, “desproporción desorbitante” y circunstancias “radicalmente imprevisibles”»24. Se abre, así, paso, desde entonces, una interpretación —al menos aparentemente— más flexible a la hora de reconocer efectos a la alteración extraordinaria y sobrevenida de las circunstancias. No obstante, y pese a esta mayor flexibilidad en la aplicación de la cláusula, lo cierto es que la STS 64/2015, de 24 de febrero, afirma que «no por ello se ha prescindido de su prudente y moderada aplicación derivada tanto de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, como de su necesaria concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato». Ha de ser, pues, más allá de la flexibilidad otorgada por aquellas sentencias, una cláusula de aplicación excepcional, pues, frente a la protección de la voluntad originaria de las partes, se encuentra la protección de la seguridad jurídica. Como refiere Fernández Ruiz-Gálvez, «Lo que subyace a estos debates son algunas de las grandes cuestiones que siempre han preocupado a la filosofía del Derecho: la tensión entre seguridad y justicia, entre autonomía de la voluntad y exigencias objetivas de la realidad y entre permanencia y evolución»25. En cuanto a la fundamentación de esta cláusula, en las sentencias referidas de 2014 el Alto Tribunal considera que debe abandonarse el recurso a reglas «de equidad y justicia» y apuesta, en cambio, por una progresiva objetivación del fundamento técnico de su aplicación, que, partiendo de una alteración sobrevenida de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, tiene su fundamento último en la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y en el principio de buena fe. Concretamente, la valoración de la incidencia que determina el cambio de circunstancias (la posible alteración causal del contrato) se realiza de un modo objetivado a través, principalmente, de dos criterios: con el primero, mediante la doctrina de la base del negocio, se contrasta el alcance de la alteración respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo; el otro criterio viene representado por el denominado «riesgo normal 24 Sobre el cambio de rumbo jurisprudencial, vid. Parra Lucán, M. A., «Riesgo imprevisible y modificación de los contratos», en InDret, núm. 4, 2015. Un amplio estudio jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus puede verse también en Espín Alba, I., Cláusula rebus sic stantibus e interpretación de los contratos: ¿y si viene otra crisis?, Reus, 2020. 25 Fernández Ruiz-Gálvez, E., «La reciente evolución de la jurisprudencia sobre la alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales. Una cuestión de fundamentación y de técnica jurídica», en Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, núm. 21, 2017, p. 188. Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria 469 del contrato». Es esto lo que da respuesta a si el cambio producido tiene entidad suficiente, es decir, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas. Acreditado el presupuesto general de la alteración de las circunstancias, el Tribunal Supremo considera necesario profundizar en la concreción funcional y aplicativa de la figura al marco negocial celebrado y, a tales efectos, presta especial atención a dos notas: la excesiva onerosidad y la imprevisibilidad del riesgo derivado. En uno y otro concepto nos centraremos en páginas sucesivas para extrapolarlos a nuestro objeto de estudio específico; ambos ya fueron, asimismo, tenidos en cuenta tanto por el Código Civil francés a la hora de regular expresamente esta cláusula tras la reforma de 201626, como por la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos, elaborado por la Comisión General de Codificación (Sección de Derecho Civil)27. 2.3.2. La cláusula rebus sic stantibus en Derecho de familia En cuanto a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al Derecho de familia, ya Roca Trías consideró un reflejo de la misma lo dispuesto en el art. 90.3 CC, en virtud del cual «Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges»28. También Martínez Velencoso apunta como supuestos de cláusula rebus sic stantibus, de carácter legal, el contenido en el art. 100 CC, sobre modificación de la pensión compensatoria por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge, o el contemplado en los arts. 147 y 93 CC, sobre reducción o aumento de la 26 Art. 1195 CCfr.: «Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation». 27 Art. 1213 CC, según la propuesta: «Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato». 28 Roca Trías, E., «artículo 90», en Comentario del Código Civil, t. I, Ministerio de Justicia, 1991, p. 386. Manuel García Mayo 470 pensión de alimentos en función de las circunstancias económicas y las necesidades del alimentista29. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en la STS 508/2011, de 27 de junio, afirma: «Las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales en defecto de acuerdo entre los cónyuges tienen vocación de estabilidad y no pueden modificarse más que si se demuestra que se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tomaron en cuenta para su fijación, lo que supone trasladar al ámbito familiar el principio contractual “rebus sic stantibus”». Ahora bien, como esta última autora señala, aunque la reiterada cláusula no es extraña al Derecho de familia, no es menos cierto que plantea unos perfiles propios. Los requisitos que —según hemos referido— exige la jurisprudencia para la aplicación de la cláusula en el Derecho contractual, no son exactamente los mismos que exige la jurisprudencia en sede de modificación de medidas adoptadas con ocasión de la separación o el divorcio. Es obvio, aquí no cabe hablar, por ejemplo, de excesiva onerosidad. Se habla —se exige—, más bien, que la alteración de las circunstancias sea sustancial, que el cambio tenga carácter permanente —no simplemente eventual—, así como que los cambios no sean previsibles de manera inminente30. Dejando a un lado la modificación de las medidas ya adoptadas con ocasión de la separación o del divorcio, y refiriéndonos, concretamente, a la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus a los pactos prematrimoniales, tal posibilidad se reconoce expresamente por la SAP de Granada 377/2001, de 14 de mayo —a la que nos referiremos al final de este trabajo—, con ocasión de una renuncia anticipada —en pacto prematrimonial— a la pensión compensatoria: «Se puede traer aquí a colación la teoría de la base objetiva del negocio jurídico, tímidamente admitida en algunas resoluciones del TS […], que puede tener lugar cuando la base o la causa que se tuvo en cuenta en el acuerdo negocial desaparece al no tener ya ningún sentido su mantenimiento». 29 Martínez Velencoso, L. M., «Supuestos de cláusula “rebus sic stantibus” en el Derecho de familia», en Construyendo la igualdad. La feminización del Derecho privado, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 462-463. 30 La SAP de Badajoz 224/2018, de 11 de diciembre, afirma al respecto: «Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”». Vid., asimismo, Martínez Velencoso, L. M., op. cit., p. 475. Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria 471 La cuestión más compleja es cómo trasladar aquí los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus, pues, lo que no parece generar discusión es que no pueden ser exactamente los mismos —o en la misma medida— que se vienen exigiendo en Derecho contractual. Ya hemos visto, de hecho, cómo en sede de modificación de medidas adoptadas tras la separación o el divorcio, esos requisitos se han adaptado por parte de la jurisprudencia. Sin embargo, frente a cuanto ocurre en estos últimos supuestos —donde la jurisprudencia es abundante—, en sede de pactos prematrimoniales la jurisprudencia es escasa, más aún en relación con la aplicación de la reiterada cláusula a los mismos, y las sentencias que se han pronunciado sobre su aplicación —a las que nos referiremos en sucesivas páginas— no han sido especialmente clarificadoras en lo que se refiere a la interpretación de los requisitos. Si trasladamos el fundamento y los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus referidos —respecto al Derecho de contratos— al objeto de nuestro estudio —los pactos prematrimoniales—, habríamos de situarnos, en primer lugar, en un supuesto en el que, aun existiendo un acuerdo válido, el mismo pueda devenir ineficaz porque al momento de acaecer la crisis familiar —momento en el que ha de surtir efectos el pacto— se hubiese producido una alteración sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron en consideración al momento de la formalización del pacto —ya fuese el pacto anterior o posterior a la celebración del matrimonio—31. Será, además, necesario que las partes no hubieran previsto nada que resultase de aplicación al supuesto de hecho que se plantea, pues la aplicación de esta cláusula tiene en todo caso carácter subsidiario, en tanto que su función no resulte ya cumplida por una previsión expresa en el clausulado del contrato. En tal supuesto, será el cónyuge que sufre el perjuicio quien esté legitimado para emprender la acción, así como para acreditar el cumplimiento de los requisitos que posibiliten la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Ya la STS 392/2015, de 24 de junio, se refirió a la aplicación de esta cláusula a un pacto prematrimonial, afirmando, en cuanto a los requisitos, que «Esta sala […] exige para la aplicación de la cláusula “rebus”, con mayor flexibilidad que en otras épocas, que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la 31 Cabezuelo Arenas, A. L., «Pactos preventivos sobre la pensión compensatoria», en Autonomía privada, familia y herencia en el siglo XXI: cuestiones actuales y soluciones de futuro, Aranzadi, 2014, pp. 44-45, afirma que el acuerdo solo dejaría de ser eficaz cuando «por acontecimientos sobrevenidos, se mutaran sustancialmente esas bases contractuales que calibraron las partes en toda su extensión». En relación con la renuncia anticipada a la prestación del art. 1438 CC, Gaspar Lera, S., «Acuerdos prematrimoniales…», op. cit., pp. 1069-1070, considera, atendiendo a la naturaleza exclusivamente compensatoria de la medida, que difícilmente podrá prosperar la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias en orden a la declaración de su ineficacia. Manuel García Mayo 472 onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada (art. 9:503 de los Principios Europeos de la Contratación)». Como mantiene García Rubio32, el problema será, entonces, valorar judicialmente ese cambio de circunstancias. En primer lugar, la alteración de las circunstancias que se haya producido ha de conllevar un grave perjuicio para uno de los cónyuges que forman parte del pacto prematrimonial. Como mantiene Allueva Aznar, en este tipo de pactos, por su propia naturaleza, no hay posibilidad de que concurra el requisito de la excesiva onerosidad, razón por la cual ha de sustituirse, como hace el legislador catalán, por la causación de un grave perjuicio a uno de los cónyuges33. Ya Puig Brutau, a colación de distintos pronunciamientos jurisprudenciales previos a su trabajo, defendió que el factor que verdaderamente determina la rescisión o revisión de los efectos del contrato es «el hecho de experimentar el juzgador la impresión de que la regla pacta sunt servanda, aplicada al caso, daría lugar a una injusticia»34. Sería el supuesto, por ejemplo, de que, aun habiéndose pactado una indemnización para el caso de ruptura por incumplimiento de deberes conyugales, la alteración habida de las circunstancias conlleve que, al momento del cumplimiento del acuerdo, tal cláusula indemnizatoria impida de facto instar el divorcio al cónyuge perjudicado. O que, habiéndose renunciado anticipadamente a la pensión compensatoria, llegado el momento del divorcio, el cónyuge renunciante se encontrase en un estado de indigencia —inexistente al formalizar el pacto— y que lo podría llevar, no solo a ser acreedor de una pensión compensatoria sino, en su caso, a destinarla a fines asistenciales —alimenticios—. Son situaciones, en definitiva, en las que, acaecida la crisis familiar, lo pactado quebranta la igualdad y la libertad de los cónyuges, límites que, en el momento de la formalización, habrían impedido formalizar el pacto en escritura pública. Existe, si se quiere, una falta de conmutatividad del pacto, que es, precisamente, en lo que fundamentan las sentencias del Tribunal Supremo la excesiva onerosidad: «cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato)» (STS 333/2014, de 30 de junio). Sin perjuicio de lo anterior, en el caso —más usual— de renuncia a un derecho que el ordenamiento prevé como de posible reconocimiento en los 32 García Rubio, M. P., op. cit., p. 1672. 33 Allueva Aznar, L., op. cit., p. 293. 34 Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, t. II, vol. I, Bosch, 1954, p. 382. Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria 473 supuestos de separación y divorcio (v. gr. renuncia a la compensación del art. 1438 CC o, sobre todo, a la pensión compensatoria del art. 97 CC), las circunstancias sobrevenidas que alteran las bases del convenio, no solo han de conllevar un grave perjuicio —como acabamos de ver— y no solo han de haber sido imprevisibles —como veremos—, lo cual nos llevaría a la ineficacia de lo pactado, sino que tales circunstancias han de estar íntimamente relacionadas con la medida en cuestión hasta el punto de posibilitar su concesión. Es decir, si nos centramos en la renuncia anticipada a la pensión compensatoria, no consideramos que esa renuncia pueda dejarse sin eficacia, en aplicación de esta cláusula, por el simple hecho de que al cónyuge renunciante le haya sobrevenido una enfermedad, lo hayan despedido del trabajo o haya sufrido un accidente que lo haya dejado incapacitado, por mucho y grave perjuicio que ello le haya ocasionado, pues, si atendemos al fundamento de la pensión compensatoria, no solo eso hacer surgir el derecho a la referida compensación. Han de tenerse en cuenta otra serie de circunstancias, según contempla el propio art. 97 CC35. Cuestión distinta será, por ejemplo, que, consecuencia de ese despido, el cónyuge afectado se acabase dedicando a las tareas de la casa y al cuidado de los hijos y que esto le supusiese una pérdida de oportunidades. Es más, habiendo renunciado previamente a la pensión, en el caso plateado debería valorarse que la no vuelta al trabajo se deba a circunstancias que no dependan directamente del cónyuge perjudicado (v. gr. la crisis económica le imposibilita encontrar un nuevo puesto de trabajo) y no a que, aprovechando el despido, por propia voluntad, decida ahora dedicarse a la familia aun habiendo renunciado —en su momento— a la posible pensión compensatoria —factor, este, de la voluntariedad, sobre el que volveremos—. En lo que se refiere a la imprevisibilidad del riesgo derivado, es decir, que el acontecimiento o cambio producido no resultase previsible, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) identifican tal imprevisibilidad con que «no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato»36. Es lo que ocurriría si, alegándose tras la crisis familiar una 35 La SAP de Murcia 618/2013, de 24 de octubre, trae causa de un supuesto en el que la esposa, tras haber renunciado anticipadamente a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales, posteriormente solicita que se le reconozca su derecho a la misma atendiendo a que han variado las circunstancias debido a su estado de salud y a que se encuentra en una situación de necesidad. La sentencia resuelve desestimando su pretensión en tanto que «la patología que presenta la recurrente no es consecuencia de la relación matrimonial, al tiempo que la situación de necesidad que se alega resulta ajena a la finalidad y objetivo de la pensión compensatoria». 36 Por su parte, para los principios UNIDROIT, la imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos no debieron haber sido previstos «por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de control». Manuel García Mayo 474 situación de necesidad del cónyuge demandante para dejar sin efectos su renuncia a la pensión compensatoria, se demostrase que tal situación de necesidad ya era conocida por él —ya existía— o era previsible cuando se formalizó el pacto37. A fin de apreciar tal imprevisibilidad, la STS 333/2014, de 30 de junio, insiste en que «no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide». Nótese, además, que, como mantiene la STS 455/2019, de 18 de julio, tal imprevisibilidad no decae solo porque las partes hayan asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera, sino también si debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible. En relación con esto último, y entre las sentencias referidas a pactos prematrimoniales, valga citar la SAP de Madrid 141/2007, de 27 de febrero, referida a una solicitud de pensión compensatoria por quien había renunciado anticipadamente —en pacto prematrimonial— a la misma. La Audiencia Provincial, entre los argumentos utilizados para denegarla, afirmó: «A ello hay que añadir que no se ha producido ninguna alteración, desde que se formalizaron las capitulaciones matrimoniales hasta que se produce la ruptura matrimonial, en las circunstancias personales y profesionales de ambos cónyuges, siendo previsible, y conocido de antemano, el status económico y profesional del demandante»38. O la SAP de Zaragoza 237/2017, de 31 de marzo, que, ante la solicitud por parte del marido de la aplicación de la reiterada cláusula a fin de dejar sin efecto el pacto por el que se obligó en capitulaciones matrimoniales a pagar una pensión indemnizatoria a la mujer, afirma: «Cuando en febrero de 2007 se pacta la pensión el actor tenía 64 años, por lo que la disminución de ingresos consiguiente a su jubilación, que inició sus efectos en abril de 2008, era en ese momento perfectamente previsible, sin que conste se debiese a enfermedad, incapacidad u otra circunstancia ajena a su voluntad». Esa alegación de imprevisibilidad, como mantiene Salvador Coderch39, «no exige una imposible prueba negativa, pero sí una razonable prueba de que, al menos prima facie, el cambio de circunstancias no era objetivamente antici37 Rodríguez Guitián, A. M., «Los pactos en previsión de crisis y los límites de su validez», en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 109, 2019, considera que, si en el momento de la celebración del pacto, es ya previsible la situación de estricta precariedad del cónyuge renunciante en el momento de la crisis, tal pacto vulneraría el orden público. 38 Vid., al respecto, Rebolledo Varela, A. L., «Pactos en previsión de una ruptura matrimonial», en Homenaje al Profesor Manuel Cuadrado Iglesias, vol. I, Aranzadi, 2008, p. 754. 39 Salvador Coderch, P., «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos», en InDret, núm. 4, 2009, p. 26. Cláusula rebus sic stantibus y renuncia anticipada a la pensión compensatoria 475 pable por la parte desfavorecida por la alteración», de forma que será el demandado quien, en su caso, habrá de alegar aquellos indicios objetivos que —en su opinión— sí permitían anticipar el cambio producido. Ténganse en cuenta, además, en relación con la referida imprevisibilidad, dos cuestiones. Por un lado, —como afirma reiterada jurisprudencia— el marco de riesgo establecido o derivado del negocio: la alteración producida, configurada como riesgo, debe quedar excluida del «riesgo normal» inherente o derivado del contrato —riegos propios del contrato—40. Por otro lado, la referida imprevisibilidad conlleva que la alteración de circunstancias producida no pueda deberse a una actuación voluntaria del cónyuge que ahora insta la ineficacia (v. gr. decisión de dejar el trabajo con el objetivo de dedicarse a la casa)41. En virtud de lo que acaba de referirse, y siguiendo a Martínez Escribano, no puede considerarse imprevisible, en el seno de un matrimonio, por ejemplo, una alteración provocada por el nacimiento de hijos. Es más, incluso si bien es cierto que una enfermedad grave en uno de los cónyuges, por lo general, puede considerarse imprevisible, no lo será cuando al tiempo de firmar el acuerdo los cónyuges ya son de avanzada edad y, en consecuencia, es altamente probable que padezcan algún tipo de enfermedad42. A fin de apreciar esta alteración de las circunstancias en general, y el requisito de la imprevisibilidad en particular, sería importante contar con una previsión similar a la que se contiene en el Código Civil de Cataluña en relación con el deber del notario de advertir a las partes de su deber recíproco de proporcionarse información suficiente sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre que esta información fuese relevante en relación con el contenido del pacto. Es más, lo interesante sería que la propia escritura pública contase con una parte expositiva en la que se recogieran las manifestaciones de las partes al respecto; se facilitaría, así, el posterior examen de los requisitos tendentes a dilucidar si se ha producido una alteración relevante de las circunstancias que pueda conllevar la ineficacia del acuerdo43. En esa valoración del perjuicio y de la imprevisibilidad, así como del resto de requisitos, habrá que tener en consideración también un factor esencial cual es la duración del matrimonio. Es complicado, a priori, que se cumplan los requisitos a los que nos venimos refiriendo en un matrimonio de poca duración, pues difí40 Vid., en tal sentido: SSTS 333/2014, de 30 de junio; 64/2015, de 24 de febrero; o 19/2019, de 15 de enero o 214/2019, de 5 de abril. 41 Vid. Añoveros Terradas, B. y Ginés Castellet, N., op. cit., p. 408. 42 Martínez Escribano, C., op. cit., pp. 190-191. 43 En este sentido, vid. Pérez Hereza, J., «La autonomía de la voluntad en las crisis matrimoniales», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. 48, Edersa, 2009, pp. 600-601. Manuel García Mayo 476 cilmente habrán sobrevenido unas circunstancias que fuesen imprevisibles al momento de perfeccionar el acuerdo y que conlleven un grave perjuicio para uno de los cónyuges. En este sentido se pronuncia la STS 156/2020, de 6 de marzo: «El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato». Como — acertadamente— mantiene el Alto Tribunal, es menos probable que se dé en un contrato —en un matrimonio— de corta duración, mas no es imposible. Como ya advertimos más atrás, si no son cuantiosas las sentencias sobre pactos prematrimoniales, menos aún lo son aquellas en las que se plantea la ineficacia del mismo por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Entre ellas, cabe referir la SAP de Granada 377/2001, de 14 de mayo, en la que parecen cumplirse todos los requisitos o parámetros defendidos por nosotros en las páginas anteriores. El supuesto de hecho trae causa de dos cónyuges que, días antes de la boda, suscribieron capitulaciones matrimoniales para establecer que su régimen económico sería el de la separación de bienes, pactando, además, entre otras estipulaciones, que la «separación o disolución del futuro matrimonio, en ningún caso, llevará como consecuencia de ello la fijación de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, por no producir desequilibrio entre los cónyuges». Aun existiendo el referido acuerdo vinculante, cuando la esposa presenta la demanda de separación solicita pensión compensatoria en el entendimiento de que las circunstancias son muy distintas a las que sirvieron de base para pactar lo referido. La Audiencia trae a colación la teoría de la base objetiva del negocio jurídico, teniendo en cuenta para su aplicación, como hechos ciertos y no discutidos por las partes, que el marido, por su actividad profesional, se veía obligado a desplazarse continuamente fuera de la ciudad y que su esposa lo acompañaba, así como que esta última, antes de casarse, trabajaba, y dejó su trabajo al momento de casarse, sin que haya desarrollado ninguna labor profesional desde entonces, dedicándose al marido y atendiendo incluso a un hijo de este44. En relación con los hechos anteriores, se ha de tener en consideración un factor esencial y al que no se refiere expresamente la sentencia —puede que porque se presuponga cumplido—: la imprevisibilidad. Es decir, es necesario 44 Cabezuelo Arenas, A. L., «Pactos preventivos…», op. cit., pp. 44-45, comentando esta sentencia, afirma que «lo acordado presuponiendo que cada cual seguirá conservando autonomía económica tras la ruptura, no puede hacerse valer cuando uno de los esposos pasa a depender por completo del otro, perdiendo su fuente de ingresos».