El miedo de la sociedad civil a las pandemias como oportunidad empresarial para obtener datos sanitarios por cesión voluntaria

Transparencia, lobbies y protección de datos. 1ª ed., noviembre 2020, Editorial Aranzadi CAPÍTULO 17 El miedo de la sociedad civil a las pandemias como oportunidad empresarial para obtener datos sanitarios por cesión voluntaria PATRICIA CRAVIOTTO VALLE PDI Departamento de Derecho Civil e Internacional Privado Universidad de Sevilla I. INTRODUCCIÓN La ciencia ficción parece haberse apoderado de nuestro planeta desde el primer trimestre de 2020. Nadie podía imaginar que la preocupación de la población mundial por un virus, dejaría a un lado los conflictos políticos, el problema del paro o el deterioro del medioambiente, dando paso a una inquietud mucho mayor: la salud del ser humano. El COVID-19 –o coronavirus–, ha tambaleado los pilares de las prioridades sociales mundiales, hasta cotas desconocidas hasta el momento. La vida de las personas peligra –y continúan en riesgo–, gracias a un elemento caracterizado por ser extremadamente pequeño, invisible, silencioso, de fácil transmisión y de difícil cura en sectores sociales como lo son la población de edad avanzada o las personas con antecedentes respiratorios. A día de hoy no se ha conseguido obtener un medicamento específico y certero, que cure a las personas o las inmunice. Los sectores poblacionales más débiles fallecen, y los no tan débiles, son una fuente de infección y transmisión. La justicia se ha caracterizado por ser el fin último de la aplicación del derecho, al cual se acude en momentos de conflicto. Sin embargo, el derecho de las personas, comienza a aparcarse a un lado frente a semejante pandemia. La política ha dejado de ser prioritariamente un arma arrojadiza entre grupos políticos, para convertirse en la gestora territorial de una infección en el ser humano que ha extralimitado sus límites, traspasando fronteras, sin respetar edades, razas, religiones, sexo o nacionalidad. La preocupación civil respecto a la sanidad –entendida como medio organizativo de las comunidades– y la salud – como estado biológico de las personas–, ha provocado un crecimiento vertiginoso en el ranking de las inseguridades humanas en todo el mundo. Los fallecimientos masivos a escala mundial, la facilidad de contagio de un virus mortífero, las estadísticas vertidas por los diferentes estados y sus medios de comunicación y las previsiones de los incrementos tanto de afectados por la pandemia COVID-19 como de rebrotes territoriales, no han hecho más que aumentar un miedo hasta ahora desconocido por el ser humano. Un miedo que, aún amparado por algunos sistemas sanitarios, estos se han visto colapsados de manera ineludible, tanto en medios materiales como en medios humanos. La falta de un tratamiento específico contra este virus –en forma de vacuna o pastilla caramelizada–, junto al carácter social del ser humano respecto a la forma en la que nos relacionamos unos con otros, provocó que de manera encadenada, que los gobiernos de Estados como China, Italia o España, promulgaran un confinamiento obligatorio de su población, a través de los mecanismos jurídicos que hasta el momento habían podido prever. 1 / 16 En el caso del Estado español, el estado de alarma ha sido la herramienta utilizada para ordenar a una sociedad en peligro de contagio masivo. Personas –organizadas en familias–, asustadas tras observar a través de los medios de comunicación y las redes sociales, cómo miles de personas morían a diario y otras tantas daban positivo en los escasos controles que a día de hoy se iban produciendo. El único control efectivo que hasta la fecha ha asegurado limitar los contagios, ha sido el confinamiento: obligado en algunos países como España, y voluntarios como en Japón, donde la libertad de movimiento de su población no está regulada jurídicamente. En el Estado español, el artículo 17.1 CE promulga que las personas tienen derecho a la libertad y a la seguridad, no pudiendo ser nadie privado especialmente de su libertad, exceptuando los casos en los que las leyes lo prevean. Aunque es cierto que los confinamientos a escala mundial han surtido efecto, nos hemos encontrado ante países que, a pesar de lo evidente, no dieron el crédito que merecía el pequeño y mortífero virus, permitiendo la libertad de movimiento en sus territorios, con la consecuente catástrofe sanitaria que estas liberalidades han propiciado. Es el caso de Brasil, EEUU o Reino Unido. Las economías nacionales y el factor tiempo, no han sido gestionados correctamente por estos gobiernos mundiales, lo cual ha propiciado su expansión interior y su propagación al exterior. En el Estado español, el confinamiento de todo el país sin excepciones, el cierre o limitación del espacio aéreo, el mantenimiento de suministros vitales como el agua y los alimentos, junto a la red eléctrica y las redes de comunicación e información, han proporcionado cierto nivel de seguridad a las familias confinadas, entendiendo éstas que no se podía hacer nada más. La práctica paralización del país ha reportado una caída económica previsible, la cual no es posible visualizar su fin, ni tras el levantamiento del estado de alarma tras 100 días, máxime, a la vista de los nuevos rebrotes. Las consecuencias de los rebrotes en la vida cotidiana tras el levantamiento del estado de alarma, se han materializado en normas jurídicas sectoriales que obligan –entre otras cuestiones– al uso obligatorio de mascarillas en todo el espacio público, el cierre de playas y sus negocios adyacentes o el sector terciario, el cual está siendo azotado con gran dureza, con la consecuente pérdida de empleos, aumento de paro y la pérdida de poder adquisitivo de las familias. Consecuencias que solo aportan inseguridad y desazón a las familias. Hemos comprobado a lo largo de la crisis del coronavirus, que el sistema sanitario se tuvo que adaptar a marchas forzadas a los nuevos tiempos. Dado el incremento de personas infectadas y de fallecidas, las vías recomendada por el Gobierno de España para el mantenimiento de la salud de la población, fueron la vía telemática y telefónica. Una asistencia virtual a la que pequeños y mayores han tenido que adaptarse con más o menos esfuerzo. Un problema añadido dada la falta de medios tecnológicos, especialmente en personas de edad avanzada que viven solas. El sistema docente también ha sufrido un cambio radical en este tiempo de pandemia, debiendo adaptarse a una situación en la que los alumnos no podían asistir a clase, y los profesores –pese a no estar muchos de ellos preparados para lo que llegaba–, impartieron su docencia y trasladaron sus conocimientos desde un confinamiento familiar donde los horarios y las tareas domésticas y laborales se solapaban, con el estrés que ello ha producido a gran parte de este sector profesional. Todos los esfuerzos realizados durante el confinamiento en España, aun no siendo iguales respecto a otros países, han tenido muchas notas en común respecto al resto, pues a pesar de que los sistemas políticos y jurídicos brillen por sus diferencias, el ser humano apenas cambia por ser de un territorio u otro. El confinamiento global de la sociedad ha provocado un estilo de vida nuevo en las familias. Estas –como célula organizativa de las sociedades–, han requerido mucha información para que las mismas pudieran organizarse y vivir en un estado de alarma que se fue prorrogando continuamente, ante el incremento de nuevos casos de infectados y de fallecimientos. Los Estados tienen la responsabilidad de dotar al ciudadano de información fidedigna, necesitando ser más transparente y veraces que nunca. Así la CE en su artículo 20.1.d), reconoce el derecho tanto a comunicar como a recibir libremente información veraz, con independencia del medio de difusión que se utilice, y su artículo 20.3 indica que las leyes regularán los medios de comunicación sociales que dependen del Estado –o de cualquier ente 2 / 16 público–, procurando esa veracidad. Los datos que la sociedad española ha ido recibiendo a través de los medios de comunicación estatales, han ido en consonancia con la información obtenida a través de medios de comunicación no estatales y de las redes sociales. Sin embargo, ¿quién no se ha preguntado durante el confinamiento, si realmente los datos que se daban acerca de la pandemia eran ciertos o fueron maquillados para mantener un orden social, que, de otra manera, podría tornarse en el caos, la anarquía y la desesperación? ¿Quién no ha sentido temor por sus seres más queridos? De todos es sabido que la libertad de movimiento no es un derecho absoluto: aceptamos con normalidad la prisión para los delincuentes, o las limitaciones impuestas a los inmigrantes. Sin embargo, nos cuesta aceptar que un niño pequeño no pueda ir a jugar a un parque público, que un anciano no pueda pasear por la calle, que un estudiante no pueda asistir a su facultad o biblioteca, o que no se pueda ir siquiera a trabajar. La transparencia en las comunicaciones debería ser una de las prioridades de los Estados, pues en principio la veracidad informativa, debería procurar durante los tiempos de pandemia un orden social, necesario para gestionar con menos obstáculos esta situación inédita hasta la fecha. Sin embargo, hemos podido comprobar que la transparencia es poliédrica, ya que tiene distintas caras y diferentes aristas. La transparencia debe proceder de diferentes organismos: supranacionales, nacionales, regionales y por qué no, locales. Debe igualmente tratar diferentes aspectos: políticos, jurídicos, laborales, sociales, sanitarios, educacionales, etc. Por ello hemos de preguntarnos, ¿qué debemos entender por transparencia? ¿Debe esta ser ilimitada? Caso de tener límites ¿dónde deben situarse los mismos? ¿La transparencia debe entenderse como una antinomia de la protección de datos? O, por el contrario, ¿la protección de datos requiere una limitación en la transparencia de información? II. LA TRANSPARENCIA INFORMATIVA EN LOS TIEMPOS DE PANDEMIA. ¿QUEREMOS, PODEMOS O DEBEMOS SER TRANSPARENTES RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE DATOS? Según la RAE, para definir transparencia hemos de analizar la palabra transparente, y ésta, en alguna de sus acepciones, hace referencia a dejar adivinar o vislumbrar sin declararse o manifestarse, a la vez que claridad, evidencia, es decir, que se comprende sin ningún tipo de duda ni de ambigüedad. Dos acepciones que pueden ser jurídicamente controvertidas, si no contrarias. En la primera de ellas se apela a la forma en la que, sin manifestarse alguna situación, ésta puede adivinarse. Pero ¿esa adivinación es aséptica y única en cada una de las personas que reciben esa manifestación? Es evidente que no. Y la segunda acepción, define lo transparente como la aquello que no deja lugar a dudas y se comprende de manera evidente. Este último significado implica que cualquier persona asumirá lo que se expone de manera transparente, de la misma manera. Dicho de otra manera: la transparencia puede aparecer como algo nítido, claro, evidente, tasado, sin lugar a dudas, etc., o puede exponerse como algo que sin ser claro ni evidente, deja entrever lo que hay realmente. Llevado al campo de la información transmitida en época de pandemia, la transparencia puede ser evidente o no serlo. Puede ser exacta, o inexacta. Puede ser clara o no, siempre que se pueda deducir de ella una realidad. Así, partiremos de la base de que la información expuesta por los Gobiernos ha procurado ser transparente –en una u otra forma de las expuestas–, pero no tenemos ninguna seguridad de que así sea en todos sus contenidos o en parte de estos. Las sociedades organizadas, estructuradas y ordenadas que conocemos –especialmente gracias a los sistemas jurídicos consagrados a lo largo de los siglos–, ¿han recibido de sus Gobiernos información transparente sobre la pandemia? Imaginemos que sí. Aun así, ¿esa información es veraz? Porque se puede ser muy transparente, informando erróneamente. ¿Realmente conocemos la extensión del virus, sus propiedades, sus debilidades, la forma de eliminarlo? Es muy posible que la realidad sea el gran desconocimiento que tenemos del mismo, pues hemos tenido que 3 / 16 basar la información en la experiencia de los casos detectados –cada vez mayor–, los fallecimientos y los contagios, pero se desconoce gran parte de las cualidades de este virus y por tanto de sus repercusiones. Entenderemos que, aun partiendo de informaciones transparentes, éstas no tienen por qué ser veraces, completas o evidentes. Decíamos que el artículo 20.1.d) CE, reconoce el derecho a recibir libremente información veraz, por cualquier medio de difusión. La cuestión es que el ciudadano recibe masivamente información de los diferentes medios de comunicación –no solo dependientes del Estado español–, y aunque parecidas todas ellas –si no iguales–, no deja de preguntarse si los datos recibidos son fidedignos o no. Nadie duda del interés de los Estados en eliminar el virus de manera definitiva, pero la información que se obtiene sobre el mismo, a pesar de ser transparente, no parece ser del todo veraz, por lo expuesto: desconocimiento. A la cuestión de si se quiere ser transparente desde los Gobiernos, la respuesta en el Estado español, y en las diferentes Administraciones territoriales, ha de ser positiva. De hecho, con la pretensión de cumplir con el derecho que tiene todo ciudadano respecto a la recepción de información veraz, en ocasiones se está cometiendo el error de solapar este derecho con otro tan importante o más, como es la protección de datos. Es el caso del uso de redes sociales donde se expone públicamente quién se ha contagiado en –por ejemplo– el pueblo, de coronavirus. Algunos ayuntamientos –inmersos en las redes sociales para potenciar la economía de sus territorios–, actúan como ente administrativo, avisando transparentemente de la situación de algún foco o rebrote localizado. Por ello, a la cuestión de si se puede ser transparente en los momentos de pandemia, la respuesta vuelve a ser positiva. Por supuesto que podemos ser transparentes por el derecho a la información veraz. Pero ¿qué ocurre cuando este derecho colisiona frontalmente con la protección de datos personales, máxime en un ámbito tan delicado y sensible como lo es el sanitario? En ese caso, la respuesta debería ser que se sigue pudiendo, pero no debería producirse el vertido de esas informaciones en las redes. No encontramos ante un enfrentamiento de derechos, en los que a pesar de su veracidad –o no–, las personas que se ven afectadas por esa transparencia extrema de información, están sufriendo unas repercusiones desorbitadas por ello: siendo víctimas de un virus –o puede ser que erróneamente los tasen como tales–, sienten el distanciamiento social hacia ellas y hacia sus familias, negocios, trabajos, etc. Luego ¿la transparencia debe ser ilimitada? En nuestra opinión, no. Por otro lado, y a pesar de que la sociedad española ha demostrado una vez más la solidaridad para con sus vecinos –confinándose con todo lo que ello conlleva–, la sensación de seguridad se ha visto tambaleada en varias ocasiones, como ocurrió tras decretarse el primer estado de alarma (1), o en las sucesivas prórrogas del mismo. Una situación en la que la transparencia, no era una cuestión que pudiera dejar entrever cuándo cesaría dicho estado de alarma. Esta sensación de inseguridad colectiva –a pesar de tener un origen individual–, exigía una transmisión fidedigna de la información sobre el virus. ¿Se ha transmitido absolutamente todo lo que se conocía del mismo? La CE ampara el derecho a ser informado libre y verazmente, pero ¿puede ocurrir que esa exigible transparencia informativa, pueda llegar a ser negativa en tiempos de pandemia? Ya hemos comprobado que la transparencia puede tener algunos ángulos que no sean totalmente evidentes, y por tanto puede, a pesar de ser cierta, ser parcial. ¿Es posible tratar información de interés público (2), de forma que se intuya, pero sin que sea evidente lo expuesto? Una pandemia donde la ciudadanía puede descontrolar por miedo, ¿puede ser una buena razón para que el paternalismo del Estado, actúe en la línea de transparencia expuesta? III. LA PANDEMIA COVID-19: PRIMER PASO EN EL CAMBIO DE LA VOLUNTAD PERSONAL DONDE LOS DATOS SANITARIOS SE CEDEN VOLUNTARIAMENTE Decíamos que la libertad no es un derecho absoluto, y por tanto puede verse limitada como ha ocurrido durante la pandemia COVID-19. El ciudadano español, desde que goza de un sistema democrático y social implantado a partir de la Transición reforzado por la Constitución Española de 1978 –CE–, solo se ha visto inmerso en un estado de alarma a raíz del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, para la normalización del servicio público 4 / 16 esencial del transporte aéreo paralizado por la situación que se desencadenó tras el abandono de sus obligaciones, por los controladores civiles del tránsito aéreo. La diferencia entre la declaración del estado de alarma de 2010 y la de 2020 es abismal. Especialmente porque acerca de la segunda declaración –es decir, la producida a raíz de la pandemia del coronavirus–, se tiene un desconocimiento absoluto sobre el momento en el que esta cesará. La incertidumbre que existe sobre la posible producción de nuevos brotes –valorando volver a confinar a la sociedad civil–, no se resuelve con decisiones políticas o negociaciones como ocurrió en 2010, ya que el coronavirus no se negocia ni se rige por un patrón exacto al que poder atacar para desactivarlo y eliminarlo definitivamente. Desde entonces y hasta esta primera pandemia, la libertad de movilidad de los ciudadanos españoles en su territorio, no ha tenido límites. De hecho, las fronteras con Europa desaparecieron a partir de la inclusión de España en la entonces denominada CEE en 1986, a través del Tratado Schengen. Desde entonces los españoles han disfrutado de una libertad de movimiento –especialmente a nivel europeo–, donde no ha sido necesario el uso de pasaportes. Sin embargo, durante el confinamiento y tras el mismo, la sociedad española ha visto mermada su libertad de movimiento, no pudiendo siquiera trasladarse de una localidad vecina a otra. En el Estado español, las limitaciones a la libertad de movimiento tuvieron una justificación jurídica basada en la necesidad de protección de la salud de toda la comunidad civil sin excepciones territoriales, como se observó a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, de aplicación en todas las Comunidades autónomas sin excepción. Algo que tiene en común cualquier ser humano –proceda de donde proceda–, es la necesidad que tiene de sentirse protegido. Existe un miedo razonable cuyos factores de riesgo, rompen o pueden romper la seguridad personal. Por ello las personas, ponderando los niveles de seguridad que necesitan para encontrase en un estado de tranquilidad personal, pondera la pérdida de parte de su privacidad, como una necesidad imperiosa para mantenerse segura. Tras el levantamiento del estado de alarma, y a pesar de que con el paso de algún tiempo las personas pudieron moverse a cualquier hora del día por todo el territorio, muchas prefirieron no salir de sus hogares. Es decir, realizaron un confinamiento voluntario. El miedo a ser atacados o agredidos por un ladrón en plena noche, no evitaba que la persona saliera en horarios nocturnos. Sin embargo, el miedo a contagiarse de Coronavirus, ha conseguido que muchos jóvenes y ancianos, se protejan dejando de salir incluso de día. Esta es una pérdida de libertad personal y voluntaria. El ciudadano cede parte de sus derechos, pensando que así protege su vida. A lo largo del proceso de la pandemia las personas han ido recibiendo cantidades ingentes de información que podía afectar a su salud, tomando así decisiones al respecto. Cuando el Gobierno español indicaba cada día –a través de sus estadísticas– el incremento de infectados y fallecidos, el ciudadano reforzaba su convicción respecto a su limitación de movimiento: se convencía de que no debía salir si quería continuar con vida. El miedo es un sentimiento que ciertamente ya es tenido en cuenta en el ámbito jurídico, especialmente en el ámbito penal. Es el caso del conocido como miedo insuperable: aquel que la persona puede llegar a tener en situaciones de mucho estrés, como en el caso de un atraco con armas, o cuando alguien atenta contra la vida de un ser muy querido, etc. El miedo puede provocar en la persona una reacción imprevisible e incluso desproporcionada, puesto que este, reduce los niveles de seguridad personal a cotas tan bajas que el ser humano reacciona con todo su ser para volver al estado de seguridad inicial. Para ello, puede llegar a quitar la vida a otra persona. Un miedo que no puede dominarse, y que el Derecho puede llegar a reconocer como un eximente del delito. La pandemia era difícilmente previsible, pero las consecuencias de la misma, si: caída de las economías mundiales, diferentes maneras de afrontar la situación dependiendo del Estado en cuestión, inseguridad social, prueba de la eficacia de los distintos sistemas sanitarios, cambio de hábitos sociales, aumento de uso de las redes sociales, incremento de paro, etc. El miedo de la ciudadanía exigió una respuesta gubernamental que le procurase seguridad. El confinamiento 5 / 16 obligado a través de la figura jurídica del estado de alarma, consiguió que las familias se concentrasen en sus hogares, evitando reuniones de cualquier tipo tanto en lugares de trabajo, ocio, etc. La vida se torna digital desde la cesta de la compra a las asistencias telemáticas a reuniones de trabajo, exámenes, etc. Pero la cuestión es que detrás de todo este gran esfuerzo realizado por toda una comunidad a nivel nacional, ¿qué es lo que se perdió o se cedió? La libertad de movimiento personal y por tanto familiar. ¿A cambio de qué? De seguridad. El artículo 17.1 CE promulga que todas las personas tienen derecho a la libertad y a la seguridad. Curiosamente, ambos son vasos comunicantes. Cuanta más libertad se dispone, menos seguridad se tiene, y viceversa. La CE comienza su Preámbulo precisamente indicando que la Nación española desea establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de todas las personas que la integran. Si la libertad es la cara opuesta de la seguridad, ¿cómo afecta el miedo de toda una sociedad civil en tiempos de pandemia? Procurando seguridad, la cual se consigue a costa de perder ciertas libertades, y en ocasiones parte de la privacidad personal. Cuando se decretó el estado de alarma, esta fue la justificación jurídica que desembocó en una limitación del derecho de movimiento personal –no la suspensión del mismo–. La pretensión era la de afianzar la seguridad de la salud de los ciudadanos. Pero ¿qué ocurre cuando finalizan las obligaciones jurídicas que hemos de cumplir, y continúa la inseguridad? Que el ciudadano, de manera voluntaria, cede parte de su libertad e incluso parte de su privacidad, si con ello piensa que está más protegido. Una forma de perder libertad personal, se consigue cediendo datos. La geolocalización en los dispositivos móviles es un claro ejemplo de esa pérdida de libertad y privacidad, eso sí, a cambio de seguridad. Por lo tanto, si se permite –voluntariamente– ceder el dato de la localización del móvil personal, a cambio se obtiene el beneficio de poder ser localizado –por ejemplo– en caso de accidente, o permite encontrar el dispositivo en caso de pérdida o robo, etc. El estado de salud de las personas es lo más importante que pueden tener, aunque cuando se goza de buena salud, nadie parece acordarse de esto. Sin embargo, el temor a perderla a raíz de la pandemia del Coronavirus, ha provocado que la salud sea por encima de todo el motivo principal por el que hay que preocuparse, ya que, sin ella, ni se puede trabajar ni se puede disfrutar: no se puede gozar de una vida plena sin salud. IV. DATOS SANITARIOS VULNERABLES EXPUESTOS PÚBLICAMENTE, CEDIDOS POR MIEDO A ENFERMAR La necesidad de no enfermar ha generado el consumo masivo de una serie de productos comerciales inéditos hasta la fecha, como es el caso de las mascarillas sanitarias o el líquido desinfectante. Pero la verdadera revolución en productos comerciales derivados de la pandemia del COVID-19, ha sido la creación de apps que prometen ayudar a evitar los contagios. Teniendo en cuenta que una elevada parte de la población mundial está inmersa en el mundo digital, esto equivale a continuar gozando de salud gracias al uso de estas apps. La idea parte de la necesidad de compartir información sanitaria personal, para poder geolocalizar a personas que han contraído el virus, pudiendo así evitar contagios por cercanía. Se realiza a través de apps implantadas en los dispositivos móviles, y requiere que, para poder usarla, quien se la descargue, debe introducir ciertos datos de salud –personalísimos–, como puede son la edad, el sexo o el estilo de vida que tienen, personas infectadas por el virus. Ciertamente las aplicaciones de geolocalización en tiempos de pandemia, han sido usadas por el Estado español de manera aleatoria, para observar los movimientos de la población, cuando esta debía estar confinada en sus hogares, sin necesidad de solicitar permiso a los ciudadanos, en pro del estado de alarma. Sea como fuere, en el caso de las apps, se requiere un tratamiento de datos de salud masivo, cuyo fin anunciado es el de proteger la salud pública. Pero la normativa en protección de datos personales –especialmente en salud–, podría friccionar en el tratamiento de estos datos. ¿Dónde están los límites? Las normas jurídicas europeas y españolas, no permiten el uso de ciertos datos sensibles sin la autorización del dueño de los mismos. Así, no se puede obligar a una persona que se infectó con el virus, a que se descargue 6 / 16 ninguna aplicación en la que haya de indicar datos en referencia a dicha enfermedad. Sin embargo, respecto a la cesión voluntaria de datos personales, no hay limitación alguna. Se han realizado encuestas a la población respecto a la opinión que les produce este tipo de apps, y la contestación a favor de la localización de personas infectadas, ha ido en aumento. Por ello el Ministerio de Sanidad, se han preocupado de encargar a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, la realización de una aplicación de tipo informático del llamado autodiagnóstico, para que todas las CCAA que no dispongan de ellas, puedan acceder a este servicio. El miedo ha llegado a las personas y a las Administraciones públicas. Para que estos sistemas de información funcionen adecuadamente, es necesario que la cantidad de personas que se la descarguen, sea lo mayor posible. ¿Qué se gana cediendo información sanitaria personal de manera altruista? Es evidente que habría que distinguir entre infectados y no infectados. Por un lado, los no infectados al darse de alta, podrían comprobar si tienen los síntomas, marcando si los tienen o no, por lo que junto a su geolocalización, crearía una base de datos en tiempo real de nuevos infectados o posibles infectados, indicándoles cuáles son los protocolos a seguir en su caso. Y por otro lado, las personas que estuvieron infectadas, estarían geolocalizadas, y ello permitiría crear un mapa de zonas geográficas, gracias a la información de los lugares donde estuvo en las fechas del posible contagio, acotando zonas de rebrote. Todo ello de manera anónima y voluntaria. Así los usuarios podrían ser avisados digitalmente, de la cercanía de personas contagiadas. La cuestión es que se pueden dar situaciones en las que –con independencia de la mayor o menor protección de la identidad personal–, se limiten derechos personales, pues aun habiendo superado la infección, continuarían apareciendo como potenciales contagiados. Supuestamente una persona enferma, sabiendo de su contagio, lo lógico es que se reserve en cuarentena en su hogar, o en su caso, sea asistido hospitalariamente, por lo que no tiene mucho sentido darse de alta en una app en esta situación. No obstante, la situación puede ser muy embarazosa, teniendo en cuenta que si este sistema avisa a los usuarios de la cercanía de contagiados que superaron el virus, estos evitarían estar cerca de aquellos, por lo que estas personas, serían rechazadas públicamente con el consecuente daño moral que esto puede provocar. Nos preguntamos si las personas en esa situación, tienen en cuenta lo que puede ocurrirles o cómo pueden llegar a sentirse, al crearse un perímetro a su alrededor de personas que se separan de la misma. El 29 de junio de 2020 arrancó en la isla de La Gomera el ensayo de una app de rastreo del coronavirus, con la intención de detectar contagios y minimizar posibles rebrotes. El Gobierno de España practica la app que se descarga en los móviles –Radar COVID–, con la pretensión de controlar la pandemia en nuestro territorio, y evitar un rebrote que pueda obligar al confinamiento tras el verano. Mientras se redacta este artículo, el experimento de La Gomera, simula tres olas de contagio en los cuales trescientas personas simularán ser portadoras del virus. La app se analizará para comprobar cómo responde a las alertas que se generen, y así comprobar si es viable o no. La intención es que esta aplicación comience a funcionar en el mes de septiembre u octubre. El Estado español ha dispuesto esta app únicamente en la versión Android. Pero tanto Apple como Google están trabajando para realizar su lanzamiento tras el verano en España, ya que se estima que casi el cien por cien de los usuarios, usan sus sistemas operativos. La app que se pone a prueba en la Gomera, se basa en el protocolo DP-3T, el cual supone ser un sistema que no se nutre de datos personales –como por ejemplo el número de teléfono o la geolocalización–, sino que se basa en el Bluetooth con el fin de respetar las normas europeas de protección de datos. En principio, este sistema genera unos códigos aleatorios emitidos por Bluetooth, de manera que si dos usuarios con la app descargada en sus móviles, estuvieran a una distancia inferior a dos metros durante más de 15 minutos, ambos dispositivos conectarían, de manera cada uno de ellos recogería códigos del otro, y estos se guardarían durante el plazo de catorce días. En el caso de uno de los dos usuarios diera positivo –lo cual implica 7 / 16 que este habría de indicarlo en su app–, el otro recibirá esta información de posible contagio hace 14 días, pudiendo tomar así la decisión de ponerse en cuarentena –o no–. La intención de la app es buena, ya que pretende contener la pandemia y evitar el desbordamiento de los centros sanitarios, ya experimentado en época de confinamiento. Pero dado que esta aplicación, en base a las actuales normas jurídicas de protección de datos personales tanto a nivel europeo como nacional, no pueden implantarse de manera obligatoria, quiere decir que todo ello depende de la voluntariedad de la persona, de los medios que esta disponga, de la confianza que le transita la app, y, sobre todo, de la libertad de elegir si quiere participar en esta red de redes de contagio. El miedo está siendo un factor que en España ha aumentado esa voluntariedad, incrementando el número de usuarios que estarían dispuestos a participar. Pero los riesgos de funcionamiento erróneo, nos parece alto, ya que ha de ser la persona interesada la que agregue toda la información requerida en formato de cuestionario, y podría equivocarse al introducir unos síntomas que, aún parecidos al coronavirus, estos no lo fueran. Así se crearían perfiles de personas infectadas, que realmente no lo son y viceversa, con el consecuente error arrastrado. Los países asiáticos –caracterizados muchos de ellos por ser limitadores de los derechos individuales de las personas–, en la actualidad obligan a sus ciudadanos a tener implantada un tipo de app parecida, donde por colores indica qué tipo de persona es: libre de contagio y por tanto con libertad de movimiento –color verde–, potencial contagiado a espera de resultados con merma en su derecho al libre movimiento –color amarillo–, y persona contagiada con obligatoriedad de estar confinada en su vivienda –color rojo–. Lo expuesto puede parecer muy lejano a la app que se presenta en España como aquella que conformaría un mapa de contagiados y posibles infectados, con la noble pretensión de minimizar los contagios. Sin embargo, nos encontramos ante un primer paso –derivado del miedo que provoca este mortífero virus–, en el cual por primera vez, no solo introducimos información sobre nuestra salud, sino que la compartimos por Bluetooth en cualquier momento con terceras personas, de manera absolutamente voluntaria. Esta cesión de datos, aunque se indica que habrían de guardarse catorce o quince días, tiene una huella digital de la que nadie se escapa. Quizá el miedo no sea insuperable en esta ocasión, pero no deja de ser un factor limitador de la libertad personal respecto a los datos sanitarios. Para que este sistema funcionase, habría de ser descargada la app en un número muy elevado de ciudadanos españoles, y además todos ellos deberían introducir sus datos de manera correcta y fidedigna. Sin embargo, lo primero es difícil y lo segundo casi imposible, dado que las personas no somos profesionales sanitarias, y es muy común confundir síntomas. Todo esto podría llevarnos a la conclusión de que es más seguro que la información la introduzca el sistema sanitario español, que el paciente. Pero, ¿ante qué tipo de control social nos encontraríamos si nuestro estado de salud se transmite por Bluetooth? ¿El miedo va a permitir que se cedan datos sanitarios que finalmente serán manipulados y usados por gigantes empresariales como Google, Apple o Android? ¿Nos encontramos ante un cambio de paradigma en el que la norma jurídica pasa a un segundo plano y la voluntad personal es la que ordena nuestra sociedad? ¿Podríamos acabar vigilados y contralados por empresas privadas, con la justificación de defender la salud del ser humano? V. RESPUESTA DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS A LAS APPS Y WEBS DE AUTOEVALUACIÓN DEL CORONAVIRUS El 26 de marzo de 2020 –es decir, durante la primera quincena en el que se decretó el estado de alarma–, la Agencia Española de Protección de Datos –AEPD– realizó un comunicado en referencia a las apps y webs que permiten la autoevaluación del Coronavirus, recordando los criterios que deben aplicarse para la licitud en el tratamiento de datos personales respecto a la salud de las personas. La AEPD, consciente de que a raíz de la emergencia sanitaria nacieron iniciativas que se basaban en el tratamiento de un ingente volumen de datos personales, advirtió que esta especial situación no debía suponer que el derecho a la protección de datos, se suspendiera. No obstante, igualmente indicó que las normas jurídicas 8 / 16 españolas en cuanto a protección de datos, no podían ser un obstáculo para que las medidas adoptadas por las autoridades con competencia en sanidad, fuesen efectivas. De hecho, dejó constancia de que el uso de datos personales sanitarios en época de pandemia, es compatible con nuestras normas. En todo caso –y en vista de las iniciativas tanto públicas como privadas de aplicaciones donde se recaba información de salud–, la AEPD recuerda que la legitimación del uso y tratamiento de los datos sanitarios, ha de basarse únicamente en garantizar una salud pública adecuada, para que los intereses vitales de las personas no se vean comprometidos. Luego tiene un fundamento general que pretende llegar a través de las autoridades sanitarias, a la salud personal. Por ello, y ante la ingente cantidad de datos que parecen necesitar las apps para poder informar de posibles rebrotes, o crear mapas de infectados –y sus movimientos–, recuerda que son estas autoridades sanitarias públicas, las que deban marcar la conveniencia –o no– de la proporción respecto a la necesidad de obtener datos al respecto. Aunque el Estado español ha creado una app de diagnóstico COVID-19 conocida como Asistencia COVID-19, algunas Comunidades Autónomas han tomado la iniciativa de crear las suyas propias, como es el caso de la app de Coronavirus País Vasco –COVID-19.eus–, la de Cataluña –Stop Covid-19–, o la de Madrid –CoronaMadrid–. Estas iniciativas públicas, caminan en paralelo a otras de carácter privado, especialmente promovidas a nivel global, por los gigantes, Apple y Google. La AEPD parte de los dieciséis años para poder ceder datos sanitarios personales. Cualquier persona que tenga menos de la citada edad, tendrá que partir de una autorización de sus padres o representantes legales, en el caso de que quisieran introducir sus datos de salud en alguna de estas aplicaciones en forma de app. Sin embargo, advierte con claridad que estos datos solo pueden ser tratados por las autoridades públicas –con competencias sobre los mismos–, actuando conforme al estado de alarma, por lo que queda limitado al Ministerio de Sanidad y a las Consejerías de Sanidad de las Comunidades Autónomas. Estos podrán cederse mutuamente datos, y también compartirlos con los profesionales sanitarios que trabajen con pacientes o controlen de alguna forma la epidemia. Ahora bien, a simple vista pudiera parecer que este tráfico de datos sanitarios personales, legitimados jurídicamente –a través de la cesión voluntaria de los mismos o por el uso permitido por las normas respecto a las administraciones públicas y sus profesionales sanitarios–, pudiera aplicarse también al ámbito privado. Respecto a las aplicaciones en forma de apps o webs cuyas titularidades no sean las autoridades públicas, la AEPD aclara sin dejar lugar a ninguna duda, que no existirá legitimidad alguna en el caso de que sean ofrecidas por entes, empresas o personas privadas. Este es el punto de inflexión al que hemos de remitirnos, ya que la sociedad en general –lejos de tener un conocimiento exhaustivo de las normas jurídicas europeas, nacionales o las generadas por las Comunidades Autonómicas–, puede entender que ceder voluntariamente sus datos de salud en un sistema generado por las autoridades sanitarias, equivale o tiene el mismo efecto que la cesión a empresas privadas. Nada más lejos de la realidad teniendo en cuenta que la diferencia es abismal, dado que la pretensión de contención de la pandemia por las autoridades públicas –obligación impuesta en nuestro sistema democrático y social–, nada tiene que ver con los particulares beneficios buscados por las empresas privadas respecto a la ansiada recepción de datos sanitarios, máxime cuando estos son obtenidos de forma voluntaria por los propietarios de los mismos: cada uno de los ciudadanos del Estado español. Datos masivos que se publicitan con una mayor red –global–, que no se limita al territorio nacional. El control de las personas que dan positivo en coronavirus, es una obligación que implica su delimitación geográfica para poder contener una pandemia que de otra manera se expandiría exponencialmente. El confinamiento de cada una de estas personas en sus hogares es decisivo para mermar los efectos del virus, por lo que, conociendo el número de infectados, se pueden tomar decisiones como confinar poblaciones concretas, sin necesidad de confinar de nuevo a un país entero. 9 / 16 del Estado, Madrid, 2018, pág. 291: Es el artículo 9.2 de la LAP el encargado de regular las excepciones al deber del médico de recabar el consentimiento informado del paciente con carácter previo a toda actuación en el ámbito de la salud. De esta suerte, establece el antedicho precepto que los facultativos pueden realizar las actuaciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe un riesgo para la salud pública o un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo. 4. Se denominaron fases –numeradas en orden ascendente–, a las situaciones en las que se encontraban los distintos territorios españoles, dependiendo del número de personas infectadas por el coronavirus, de sus fallecidos o su recuperación. 5. El perro es un animal doméstico muy numeroso en la sociedad española, el cual nuestro Derecho civil incluso ha determinado su descosificación. Sin embargo, nadie ha quedado indiferente ante la decisión de permitir a sus propietarios, que diariamente pudieran pasearles al menos una vez al día. Este privilegio en plena pandemia no ha sido aplicado ni a los niños pequeños ni a las personas mayores, los cuales son sectores poblacionales especialmente susceptibles a la necesidad de pasear. 6. Según CARRILLO, M., El derecho a la privacidad en un nuevo entorno tecnológico. Los ámbitos del derecho a la intimidad en la sociedad de la comunicación, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, págs. 15 y ss., el concepto de intimidad es esencialmente abierto y pretender una definición exhaustiva de su contenido, no resulta una tarea factible. No obstante, de la definición que se establece de la STC231/1988 (FJ 3), cabe destacar dos vías a través de las cuales el derecho a la intimidad puede ser amenazado; una es mediante la acción o intrusión en espacios de privacidad; la otra es a través de las intromisiones informativas en los medios de comunicación. 7. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de diciembre, definió como derecho autónomo e independiente, el derecho fundamental a la protección de datos personales. Por ello y a pesar de que la protección de los datos personales no aparezca directamente en el texto constitucional, estos se elevan a la categoría de fundamentales, gracias al Tribunal Constitucional. 8. Según APARICIO SALOM, J., y VIDAL LASO, M., Estudio sobre la protección de datos, ob. cit., pág. 107. En relación con la calificación jurídica del dato de dirección IP, la Agencia ha hecho público el Informe Jurídico 327/2003 relativo al “Carácter de Dato Personal de la Dirección IP” en el que se afirma que: “Por otro lado, el DSN (sistema de nombre de dominio) es un mecanismo de asignación de nombres a ordenadores identificados con una dirección IP. Ciertas herramientas existentes en la red permiten encontrar el enlace entre el nombre del dominio y la empresa o el particular…”.). 9. Artículos 20.1 d) y 20.3 CE. 16 / 16