A obrigação de alimentos: medida, cálculo e incumprimento

ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/ iii AGRADECIMENTOS Concluída a elaboração da presente dissertação, não poderia deixar de dirigir os devidos agradecimentos às pessoas que, de uma forma ou de outra, coadjuvaram de forma decisiva na construção do percurso que me levou até aqui. À minha família, minha base e suporte, pelo apoio incondicional e determinante, por todo o amor, inspiração e exemplo diário. À minha mãe por todos os sacrifícios e provações, sempre de sorriso no rosto. Ao Guilherme, exemplo de força e vontade de viver. À minha irmã e cunhado, por toda a moral e confiança que depositaram em mim. Eu, sempre tão dada às palavras, não as tenho suficientes para reconhecer a vossa paciência, contribuição e ânimo desde o primeiro momento. Ao Miguel, meu porto seguro, meu maior incentivador, minha sorte grande, sou grata por ter em ti um namorado, companheiro, confidente. Sei que, como até agora, terei o teu apoio integral em tudo o que me comprometa e que poderei contar contigo para estar sempre na linha da frente. Às amigas e amigos, companhia de todas as horas, presentes nos bons e maus momentos, compreensivos de todas as falhas, em vocês encontrei afeto em todas as circunstâncias, alento quando este falhava, um sorriso e a promessa que tudo terminaria bem quando as forças me faltavam. À Professora Doutora Eva Sónia Moreira da Silva, orientadora da presente dissertação, pelos saberes e experiência partilhados, pela total disponibilidade, pelo rigor e zelo pelo qual pautou a sua orientação durante todo o processo. Sem o seu contributo não teria sido possível alcançar os objetivos a que me propus. A todos os que no meu caminho se cruzaram. Aos que permanecem e aos que foram, todos contribuíram para fazer de mim o que sou hoje. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v “A Obrigação de Alimentos: Medida, Cálculo e Incumprimento” RESUMO A elaboração da presente dissertação resulta de um projeto pessoal e profissional, motivado pelo contacto quotidiano com casos de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais, especialmente na sua vertente alimentícia. Amiúde assistimos a casos de dissolução conjugal dos quais, havendo menores, decorre a exigência de regulação das responsabilidades parentais. Num tema que tem tanto de atual como de conturbado, encontrando-se em constante discussão doutrinal e jurisprudencial, e onde o discernimento dos progenitores é toldado pelas emoções, procuramos descortinar e perscrutar os mais variados contornos e caraterísticas assumidos pela regulação das responsabilidades parentais, questionando as decisões atuais e expondo resoluções distintas atinentes à obrigação de alimentos. Resultando a medida dos alimentos devidos a menores, tal como previso no artigo 2004.º do Código Civil, do binómio necessidades do credor, possibilidades do devedor, reiteradamente observamos decisões judiciais que têm tanto de diversas como questionáveis, multiplicando não só as ocorrências de incumprimento, por improbabilidade e inviabilidade de observância das mesmas, como, subsequentemente, os processos judiciais a estes inerentes. No fundo, pretendemos com este estudo, com as limitações jurídicas e temporais que uma dissertação de mestrado acarreta, acompanhar os progressos e resoluções ao nível do cálculo, medida e incumprimento da pensão de alimentos devida a menores, como decorrência da filiação e granjeador de proteção constitucional, visando afigurar se as soluções atuais se coadunam com a satisfação das necessidades dos menores e, através de um estudo comparativo, opinar quanto a expedientes futuros. Palavras-chave: fórmulas; incumprimento; necessidades; pensão de alimentos; responsabilidades parentais. vi “The Alimony Payments: Calculation, Measurement and Non-compliance” ABSTRACT The preparation of this dissertation is the result of a personal and professional project, motivated by daily contact with cases of non-compliance with the regulation of parental responsibilities, especially in terms of alimony. Often we see cases of marital dissolution resulting into the need to regulate parental responsibilities in the cases where there are minors. In a topic that is both current and troubled, being in constant doctrinal and jurisprudential discussion, and where the discernment of parents is clouded by emotions, we seek to unveil and scrutinize the various contours and characteristics assumed by parental responsibilities, questioning current decisions and presenting different solutions concerning maintenance obligations. Resulting the measurement of maintenance due to minors, as foreseen in article 2004.º of the Civil Code, of the binomial needs of the creditor, possibilities of the debtor, we repeatedly witness court decisions that are both diverse and questionable, multiplying not only the occurrences of noncompliance, due to the improbability and impracticability of compliance, but also the inherent judicial processes. Therefore, we intend with this study, with the legal and temporal limitations that a Master's dissertation entails, to monitor the progress and resolutions concerning the calculation, measurement and non-compliance of maintenance due to minors, as a result of affiliation and being granted constitutional protection, to determine if current solutions fit the needs of minors and, through a comparative study, give an opinion on future solutions. Keywords: alimony; formulas; needs; non-compliance; parental responsibilities. vii ÍNDICE AGRADECIMENTOS………………………………………………………………………………………………………………………………iii RESUMO………………………………………………………………………………………………………………………………………………v ABSTRACT…………………………………………………………………………………………………………………………………………..vi ÍNDICE………………………………………………………………………………………………………………………………………………vii LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS………………………………………………………………………………………………………..ix CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS…………………………………………………………………………………………………………1 CAPÍTULO I – A REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS…………………………………..4 1. A evolução do instituto: do poder paternal às responsabilidades parentais………………………………………...4 2. O processo de regulação das responsabilidades parentais……………………………………………………………….8 3. Conteúdo, caraterísticas e natureza das responsabilidades parentais………………………………………………14 a. O conteúdo e caraterísticas das responsabilidades parentais……………………………………………………..14 b. Natureza das responsabilidades parentais .................................................................................. 21 CAPÍTULO III – A OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES .......................................................... 24 1. Noção e caraterísticas da obrigação de alimentos…………………………………………………………………………24 a. Patrimonialidade....................................................................................................................... 26 b. Variabilidade e atualidade da prestação ...................................................................................... 27 c. Periocidade .............................................................................................................................. 28 d. Indisponibilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade e intransmissibilidade ............................ 29 e. Natureza Intuito Personae ......................................................................................................... 30 f. Exigibilidade ............................................................................................................................. 31 g. Impossibilidade de compensação ............................................................................................... 31 h. Obrigação por tempo incerto ..................................................................................................... 32 2. Pressupostos e medida da obrigação de alimentos……………………………………………………………………….33 a. As possibilidades do alimentante ............................................................................................... 35 b. A necessidade do alimentando .................................................................................................. 37 c. A capacidade de subsistência do menor ..................................................................................... 38 3. A obrigatoriedade de fixação do montante da pensão de alimentos na regulação das responsabilidades parentais………………………………………………………………………………………………………………………………………..40 CAPÍTULO III – O INCUMPRIMENTO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS NA VERTENTE ALIMENTÍCIA E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS ........................................................................................................................... 48 1. Medidas (pré) executivas…………………………………………………………………………………………………………..48 a. Subsidiariedade ou alternatividade do artigo 48º do RGPTC e do artigo 933º do CPC ..................... 52 viii 2. A cobrança de alimentos no estrangeiro. O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho, de 18 de Dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares………………………………………………………………………………53 3. A tutela penal. O crime de violação de alimentos………………………………………………………………………….61 4. A solidariedade Estatal e a intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos devidos a menores…………70 a. Pressupostos para a intervenção do FGADM ............................................................................... 72 b. Momento a partir do qual a prestação do FGADM é exigível ......................................................... 75 c. O quantum da prestação a suportar pelo FGADM ........................................................................ 79 CAPÍTULO IV – FÓRMULAS ORIENTADORAS DO CÁLCULO DA PENSÃO DE ALIMENTOS. UMA SOLUÇÃO? ..... 90 1. Os vários modelos de cálculo…………………………………………………………………………………………………….90 a. Modelos Americanos ................................................................................................................. 90 b. Modelos europeus .................................................................................................................... 93 2. Orientações para o cálculo e cumprimento da pensão de alimentos. Que futuro? Tomada de posição. ……………………………………………………………………………………………………………………………………………103 a. A mediação familiar ................................................................................................................ 104 b. A utilização de tabelas orientadoras para o cálculo .................................................................... 109 c. A criação de um sistema de apoio à criança ............................................................................. 116 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................ 120 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................................................. 125 4 CAPÍTULO I – A REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS 1. A evolução do instituto: do poder paternal às responsabilidades parentais Na Roma Antiga, o conceito “família”, que começa então a ser empregue de forma a designar o agrupamento familiar monogâmico caraterizado pela presença de grande número de indivíduos sobre os cuidados de um poder central, deriva de famulus , termo que designava servidor e que, como tal, compreendia o senhor, a mulher e descendentes, e todos aqueles unidos por grau de parentesco, bem como todos os servidores da casa, nos quais se incluíam os escravos, numa relação de dependência e sujeição ao pater famílias 2 . Já no Antigo Regime, o ponto fulcral encontrava-se na terra e no sentimento de pertença a um grupo social (nobreza, clero ou povo) e pela acumulação de património e riqueza; no que se refere ao matrimónio, e como refere Sónia Moreira, “(…) o casamento era uma forma de os cônjuges perpetuarem a espécie através da sua prole, ou seja, da procriação e educação dos filhos” 3 . A supremacia masculina, ancorada no sistema patriarcal familiar, dotava o pai e marido de poder absoluto e soberano, subjugando todos os membros da família à influência deste; o estatuto da mulher em família e sociedade era depreciado e praticamente nulo, sendo esta considerada incapaz de assumir em condições de igualdade as mesmas tarefas do homem no espaço público, ocupava-se assim maioritariamente do cuidado do lar, do esposo e dos filhos. Quanto às crianças e aos cuidados com a infância, eram estes desconsiderados e desvalorizados, sendo-lhes outorgada uma posição utilitária, subordinada às necessidades da família ou da sociedade 4 . Tal conceção permaneceu até ao surgimento de um novo grupo, a burguesia, e com esta os ideais do iluminismo e do contrato social que, com Rousseau, que originaram as revoluções liberais do século. “Instituiu-se o individuo formal, igual perante a lei, o fim formal dos estatutos” 5 . De facto, é a partir do século XIX que surge o modelo de ‘família nuclear’, constituído por pai, mãe e filhos, passando a ser “(…) um assunto dos parceiros matrimoniais e não um assunto das respetivas famílias” 6 . Já em Portugal, é com o Código de Seabra de 1867 que se encontra a primeira menção ao poder paternal; é o seu artigo 137.º que prevê que “[a]os paes compete reger as pessoas dos filhos menores, 2 Edoardo VOLTERRA, António Santos JUSTO, Direito Privado Romano – IV , Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra ., 2008, p. 14. O termo pater famílias era então encarado como uma posição de direito, utilizado para denominar o soberano da casa mesmo que este não tivesse filhos. 3 Cfr. Eva Sónia Moreira da SILVA, A desvalorização (?) do instituto do casamento do Direito Português, Gestlegal, 2019, p.17. 4 Joaquim Manuel da SILVA, A família das Crianças na Separação dos Pais. A guarda Compartilhada ; 1ª edição, Petrony Editora, 2016, p.24. 5 Joaquim Manuel da SILVA, A família das crianças na separação dos pais… cit., p. 20. 6 Vide Pereira COELHO, Guilherme de OLIVEIRA , Curso de Direito da Família , 2ª ed., Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p.102. 5 progetêl-os, e administrar os bens deles; o complexo destes direitos constitue o poder paternal” 7 . Reforçava ainda o artigo 140.º do mesmo código que os pais deveriam providenciar aos filhos alimentos e ocupação conveniente, atendendo às suas posses e estado. O Código Civil de 1966 estatui em sentido equivalente ao Código de Seabra, distando-se somente do primeiro no que se refere à organização sistemática do poder paternal, que passou a constar do Livro da Família, como um dos efeitos da filiação 8 . Ainda que o conteúdo do poder paternal viesse elencado no então artigo 1879.º, referindo que este pertencia a ambos os pais, a repartição dos mesmos assentava num modelo patriarcal, evidenciado pelo artigo 1881.º, quando se refere aos poderes especiais do pai como sendo os providenciar pelo seu sustento, instrução e prestar assistência moral, enquanto o artigo 1882.º, os poderes da mãe, se resumem a ser ouvida nos assuntos ao menor respeitantes e velar pela sua integridade física e moral. “A Reforma do Código Civil, levada a efeito pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 15-11, institucionalizou a faceta funcional do chamado «poder paternal», tendo passado de poder (direito) a função (dever) e de poder exclusivo do pai a autoridade conjunta do pai e da mãe” 9 . Foi igualmente o Decreto-Lei n.º 496/77 a instituir o princípio da igualdade conjugal, previsto no artigo 36.º, n.º3, da CRP; percecionado como um dos princípios basilares em matéria de família, o princípio da igualdade dos cônjuges determinou que o poder paternal passasse a ser exercício igualmente por ambos os cônjuges, bem como que, em caso de rutura do matrimónio, tal exercício caberia ao progenitor a quem fosse confiada a guarda física do menor 10 . Ulteriormente, a mais profunda mudança quanto ao regime do divórcio e do regime do exercício das responsabilidades parentais deu-se com a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro 11 , mais de 30 anos volvidos sobre a entrada em vigor da nova Constituição. As alterações por esta encetadas podem ser compartidas em três: em primeiro lugar, foi eliminada a culpa como fundamento do divórcio sem o consentimento do outro, aproximando-se assim da maioria das legislações da União Europeia, ao mesmo tempo que foram alargados os fundamentos objetivos da rutura conjugal; em segundo lugar, a expressão (obsoleta) poder paternal é afastada, sendo substituída pelo conceito de responsabilidades parentais, ao mesmo tempo que se procede a uma alteração do seu regime supletivo e se consagra o seu incumprimento 7 É também aqui notório a profunda desigualdade entre cônjuges, caraterística da época. O próprio artigo 138.º reforça-a, dizendo que as mães deveriam ser ouvidas acerca de tudo o que respeitava os interesses dos filhos, mas que cabia ao pai dirigir e representar os seus filhos. Neste sentido, Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família – Uma Questão de Direitos, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 184. 8 No Código de Seabra estava incluído no Título IV, referente à “incapacidade por menoridade e o seu suprimento”. 9 Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família…cit , p. 185. 10 Cfr. Artigos 1901.º e 1906.º do CC na redação dada pelo DL n.º 496/77, de 25 de Novembro. 11 Anterior a esta podemos falar da Lei n.º 84/95, de 31-8, permitindo a opção dos pais pelo exercício comum do poder paternal e a Lei n.º 59/99, de 3006, que veio dar uma nova redação ao artigo 1906.º do CC, estabelecendo o exercício conjunto do poder paternal como regime-regra. 6 como crime de desobediência; por último, é regulamentada a figura de crédito de compensação, destinada a equilibrar, nos casos de desigualdade manifesta, os contributos familiares e do lar 12 . Debruçar-nos-emos mais profundamente sobre a mudança de designação de poder paternal para responsabilidades parentais, bem como as implicações práticas que daí advieram. Como descreve o projeto de lei n.º 509/X, “na mudança de designação está obviamente implícita uma mudança conceptual que se considera relevante. Ao substituir uma designação por outra muda-se o centro da atenção: ele passa a estar não naquele que detém o “poder” – o adulto, neste caso – mas naqueles cujos direitos se querem salvaguardar, ou seja, as crianças” 13 . De facto, a utilização do termo ‘poder’, alimentava uma suposição de posse e hierarquia 14 , neste caso do adulto face à criança, que se apresentava como desajustada à conceção atual de igualdade e reciprocidade de direito e deveres entre os membros da família, bem como da posição da criança como sujeito de direitos. Maria Clara Sottomayor esclarece que “[n]a relação com os pais, a criança deixa de estar sujeita ao poder paternal, como um conjunto de direitos-deveres, em que a componente dos direitos era acentuada, para ser uma pessoa numa posição de igual dignidade à dos pais, pela qual estes assumem responsabilidade e deveres de cuidado e de educação, respeitando as suas aptidões físicas e intelectuais, assim como os seus afetos” 15 . Perfilhando igual entendimento, Rita Lobo Xavier considera a mutação de nomenclatura é demonstradora de uma conceção do menor como verdadeiro sujeito titular de direitos, “e a preponderância da responsabilidade dos progenitores quanto á relação social e jurídica de cuidado sobre a função estritamente jurídica de representação como suprimento da incapacidade de exercício” 16 . Por outro lado, o termo paternal 17 remete para a figura paterna, e da superioridade hierárquica do pai em relação à mulher e filhos, caraterística da família patriarcal. No mesmo sentido, Guilherme De Oliveira alude que “o adjetivo «paternal» colocava a mãe em plano secundário” e que “o substantivo 12 Cfr. Projeto de Lei n.º 509/X, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/GuiaDivorcioRespParent/anexos/anexo1 . 13 Idem, Ibidem. 14 Neste sentido, Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 6.ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 22; Tomé D’ Almeida RAMIÃO, O Divórcio e Questões Conexas - regime jurídico atual , 3.ª Edição, Lisboa, Quid Juris, 2011, p. 142. 15 Maria Clara SOTTOMAYOR, Temas de Direito das Crianças , Coimbra, Almedina, 2014, pp. 49 e 50. 16 Rita Lobo XAVIER, Recentes Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais: Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, (reimpressão da Edição de Abril/2009), Coimbra, Almedina, 2010, p. 63. Consonante com esta tese está Maria Clara Sottomayor, ao defender que o exercício das responsabilidades parentais vai para além de uma teoria que cinja as responsabilidades parentais à função de representação, devendo o menor ser encarado não somente como um sujeito de direito passível de ser titular de relações jurídicas, mas sim como um indivíduo composto de necessidades e sentimentos. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício da Responsabilidades Parentais…, . cit., p. 19. 17 Já Jorge Duarte PINHEIRO, na sua obra O Direito da Família Contemporâneo, 2ª reimpressão, 3.ª edição. Lisboa, AAFDL, 2012 , , p. 312, considera ainda que a expressão “parental” poderia induzir a que o poder paternal pudesse ser exercido por qualquer parente, quando este se encontra intimamente ligado à figura dos progenitores. 7 «poder» exprimia uma relação demasiado hierárquica para o tipo de comportamentos que se esperam dos intervenientes (…)” 18 . A nova expressão evidencia a ideia de igualdade entre os progenitores, bem como a envolvência e a responsabilização de ambos na vida do filho, de forma a proporcionar todas as condições para o seu normal e salutar desenvolvimento 19 . Ao mesmo tempo encontra-se ínsito “o reconhecimento explícito da maturidade dos jovens e de um grau de autonomia para a organização da sua própria vida” 20 . Já Tomé d’Almeida Ramião, apesar de aplaudir a mudança da expressão “poder paternal” para responsabilidades parentais, responsabilizando deste modo ambos os progenitores pelo cuidado da criança e mudando o centro de atenção dos progenitores que detém o poder para a criança como sujeito de direitos 21 , lamenta que a mudança tenha sido feita de modo formal, mantendo praticamente inalterado o conteúdo das responsabilidades parentais 22 . Não podemos deixar de denotar que a mudança de terminologia foi inspirada na Recomendação nº R (84) 4 do Comité de Ministros do Conselho da Europa de 28 de fevereiro de 1984 e, em 2007, pelos Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities da Comissão de Direito da Família Europeu, que perceciona as responsabilidades parentais como “um conjunto dos poderes deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e administração dos seus bens”. Tal resulta de igual forma da Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança, adotada em 25 de janeiro de 1996 em Estrasburgo e acolhida no ordenamento jurídico português pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 13 de dezembro de 2013, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, de 27 de janeiro, que refere e utiliza a expressão ‘Responsabilidades Parentais’ 23 . 18 Guilherme de OLIVEIRA, «Queremos Amar-nos…Mas Não Sabemos Como», Revista de Legislação e Jurisprudência , Ano 133, n.º 3911/3912, 2000, p. 46. 19 Neste sentido, Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família… cit , pp. 176/177. 20 Guilherme de OLIVEIRA, «Transformações do Direito da Família», in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 777. 21 Tomé D’Almeida RAMIÃO, O Divórcio e Questões Conexas… cit , pp. 142 e ss. 22 Idem, p. 140. 23 Neste sentido Rui Alves PEREIRA, «Por uma cultura da criança enquanto sujeito de direitos. O princípio da audição da criança», Julgar Online, 2015, disponível em http://julgar.pt/por-uma-cultura-da-crianca-enquanto-sujeito-de-direitos-o-principio-da-audicao-da-crianca/ . 8 Face ao exposto, e apesar da insurreição de alguns autores como Maria Clara Sottomayor, Rosa Martins M. C. Taborda Simões e M. D. Formosinho 24 , defensores de que a expressão «cuidado parental» 25 seria mais congruente com o respeito recíproco entre pais e filhos, bem como com a autonomia concedida à criança, de acordo com a sua maturidade e enquanto ser em desenvolvimento cujas opiniões devem ser tidas em conta, consideramos que é de aplaudir a mudança de terminologia encetada pela Lei n.º 61/2008. De facto, ao eliminar o termo ‘poder’ não só se exclui a ideia de posse, como se enfatiza o facto de se tratar de um verdadeiro poder-dever funcional, a ser exercido no interesse do menor, como aprofundaremos mais à frente, e não um poder subjetivo, na disponibilidade e dependente da vontade do seu detentor, como poderia levar a crer. Por outro lado, respeitosamente discordamos dos autores supra indicados, uma vez que o termo responsabilidade, faz antever um dever, uma obrigação dos pais a ser cumprida para com os filhos, envolvendo não só o cuidado do menor, enquanto dever de zelo e vigilância, mas todos os outros aspetos necessários para a promoção do seu desenvolvimento, como sendo a decisão sobre aspetos de formação e educação, a administração dos seus bens, representação, etc. A modificação do nominativo ‘paternal’ para ‘parentais’ leva-nos a um conceito de comparticipação, uma vez que, estando perante uma responsabilidade de ambos os progenitores, deve, por isso, ser exercida por estes em conjunto. 2. O processo de regulação das responsabilidades parentais Durante a constância do matrimónio, ou em casos análogos, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os cônjuges, sendo exercidas de comum acordo, nos termos do artigo 1901.º, n. º1 e 2, do Código Civil. Todavia, amiúde assistimos a casos de dissociação familiar 26 , seja devido a divórcio, de separação de pessoas e bens, de separação de facto, declaração de nulidade ou anulação do casamento (ou quando a filiação esteja estabelecida em relação a ambos os progenitores e estes não vivam numa situação 24 Neste sentido, Rosa MARTINS, Menoridade, (In)capacidade e cuidado parental . Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 227; Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais…, .cit ., pp. 22; M. C. Taborda SIMÕES, Rosa MARTINS e M. D. FORMOSINHO, «Regulação do Exercício do Poder Paternal: Aspectos Jurídicos e Avaliação Psicológica», in A. Castro FONSECA, Mário R. SIMÕES, M. C. Taborda SIMÕES, Maria Salomé PINHO (Coord), Psicologia Forense , Coimbra, Almedina, 2006, pp. 499 e 500. 25 Diogo Leite de Campos vai mais além, considerando que a nomenclatura mais adequada é a de poder “parental” por ser aquela que evidencia o seu exercício pelo pai e pela mãe. Diogo Leite de CAMPOS, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2.ª Edição., Revista e Atualizada, (3.ª reimpressão da edição de 1997), Coimbra, Almedina, 2005, p. 370. 26 Cfr, Rosa MARTINS, Processos de Jurisdição Voluntária Acções de Regulação do Poder Parental Audição do Menor , BFD, Vol. LXXVII, Coimbra, 2001, p. 732. 9 análoga à dos cônjuges), não raras vezes discordantes e antagónicos, e que como tal carecem de intervenção das entidades jurisdicionais para a regulação das responsabilidades parentais. Prevendo o artigo 1878.º do Código Civil o conteúdo das responsabilidades parentais, enuncia no seu número 1 que, “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”, pelo que cabe a estes praticar todos os atos necessários à prossecução de tais finalidades. Deste modo constituem as responsabilidades parentais o “efeito mais significativo das relações jurídicofamiliares de filiação” 27 e abrangem no seu conteúdo poderes-deveres de natureza pessoal e de natureza patrimonial, exercidos no interesse do menor, incluindo-se nos primeiros a guarda, a vigilância, o auxílio, a assistência e a educação, e nos últimos a administração dos bens e a representação 28 . No Direito Civil, as responsabilidades parentais, correlativo do estabelecimento da filiação 29 , apresentam-se como uma forma de suprir a incapacidade de exercício dos menores 30 , nos termos do artigo 124.º do Código Civil, considerando-se menor todo aquele que ainda não tiver completado dezoito anos de idade 31 ou não se tenha emancipado, constituindo assim uma forma de representação legal. Comportando estas uma importante vertente social, que, segundo Rosa Martins, se identifica “não só com a proteção dos interesses (patrimoniais) do filho menor incapaz, mas também [com] o interesse geral da certeza e segurança no tráfico jurídico” 32 , autores como Maria Clara Sottomayor consideram a conceção das responsabilidades parentais como forma de suprimento de incapacidade demasiado redutora, fruto de uma “visão autoritária (…) demasiado rígida e formalista para aspetos relacionados com a sua conduta pessoal e social” 33 . Assim, esta autora defende uma conceção que coloque a criança não apenas no plano do “sujeito suscetível de ser titular de relações jurídicas”, mas também como uma verdadeira “pessoa dotada de sentimentos, necessidades e emoções” 34 . É, de facto, esta definição a que mais se coaduna com a perceção da criança como sujeito titular de direitos, de vontades e objetivos próprios, a ser tomada em consideração em todas as decisões a ela concernentes, em respeito pela sua 27 Assim, Pereira COELHO/ Guilherme de OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Volume I., cit., pp. 45-46 e Rosa MARTINS, Processos de jurisdição…, cit p. 729. 28 Cfr., Helena BOLIEIRO/ Paulo GUERRA, A criança e a Família… cit. , pp. 182-183 e Armando LEANDRO, «Poder paternal : natureza, conteúdo, exercício e limitações : algumas reflexões de prática judiciária», in Temas de direito da família / Ciclo de Conferências no Conselho distrital do Porto da Ordem dos Advogados., Coimbra, Almedina, 1986 p. 124. 29 Helena BOLIEIRO/ Paulo GUERRA, A criança e a Família…, cit ., p. 177. 30 A tutela, presente no artigo 124.º in fine e 1921.º do CC apresenta-se como a forma subsidiária de suprir tal incapacidade. 31 Vide artigo 122.º do Código Civil. 32 Rosa MARTINS, Menoridade, (In)Capacidade… cit., p. 161. 33 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit., p. 19. 34 Idem, ibidem . 10 autonomia e dignidade, protegendo e promovendo, desta forma, o seu normal e salutar desenvolvimento de acordo com o seu superior interesse 35 . Quanto ao processo de regulação das responsabilidades parentais, tratando-se de um processo de jurisdição voluntária 36 , decide o juiz para lá dos critérios de legalidade estrita, assentando a sua decisão em função de critérios de pertinência e conformidade quanto aos interesses em consideração, devendo reger-se não só pelo princípio do superior interesse da criança, como por aqueles previstos no artigo 4.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível 37 . Este diploma normativo, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro 38 , veio revogar, ainda que mantendo algumas das suas diretrizes básicas, o DecretoLei n.º 314/78, de 27 de outubro, que regulava a Organização Tutelar de Menores. Propondo o novo regime um incentivo a uma celeridade efetiva do processo, através de uma agilização virada para a oralidade 39 , com o objetivo de constância ao longo da lide, encontra-se o processo de regulação das responsabilidades parentais estatuído nos artigos 34.º a 40.º do RGPTC; quanto ao artigo 34.º, n.º 1, prevê este que a homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, a que se refere o artigo 1905.º do CC, possa ser pedida por qualquer um dos pais no prazo de 10 dias do trânsito em julgado da respetiva sentença. O n.º 3 do mesmo artigo prevê que, nos casos em que não tenha sido pedida homologação do acordo ou este não seja homologado, particularmente por não acautelar o interesse do menor, seja MP notificado para intentar a ação de regulação das responsabilidades parentais nos 15 dias ulteriores. O processo de regulação das responsabilidades parentais inicia-se com a apresentação do requerimento inicial no tribunal competente. Autuado o requerimento ou a certidão, prevê o artigo 35.º que são os pais citados para conferência, a realizar nos 15 dias seguintes, tendente ao acordo entre os progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais. Se tal for obtido, esse acordo ficará exarado no auto de conferência, que seguidamente será homologado pelo juiz através de sentença 40 . 35 Neste sentido, Jorge Duarte PINHEIRO, O direito da família contemporâneo lições , 3ª edição., Lisboa, AAFDL, 2012, p. 315. 36 Vide, neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 21-06-2018, processo nº 425/17.2T8FAF-A.G1, disponível em https://dre.pt/web/guest/pesquisa-avancada/- /asearch/116292417/details/maximized?emissor=Tribunal+da+Rela%C3%A7%C3%A3o+de+Guimar%C3%A3es&types=JURISPRUDENCIA&search=Pesquis ar . 37 São estes os princípios que regem a intervenção pela lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, bem como o de simplificação instrutória e oralidade, consensualização e audição e participação da criança. 38 Contando, atualmente, com as alterações da Lei n.º 24/2017, de 24/05. 39 Neste sentido Tomé D’Almeida Ramião refere que “as declarações e depoimentos orais deverão ser gravados, e não reduzidos a escrito, solução que advém da expressão usada “documentos em auto”. Cfr. Tomé d’Almeida RAMIÃO, Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado , 2.ª edição, Lisboa, Quid Juris. 2017, p. 69. 40 “De resto, o legislador explicitou na parte final do artigo 1905.º que o acordo não será homologado se não corresponder ao interesse do menor e para estes efeitos deve entender-se que o acordo não salvaguarda os interesses do menor se não for apto a garantir o direito à sua identidade pessoal e o direito ao desenvolvimento da sua personalidade”, neste sentido Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais (de acordo com as Leis n.º61/2008 e e o DecretoLei n.º 1212/2010, 3ª edição, Quid Juris, pp. 40/41. 11 Naquelas situações em que os progenitores não obtenham consenso, particularmente porque se encontram em dissenso sobre o quantum da prestação alimentícia, estatui o artigo 38.º 41 que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido de acordo com os elementos já obtidos, suspenda a conferência e remeta as partes para mediação ou audição técnica especializada. Cumpre fazer uma breve referência à audição técnica especializada 42 e mediação, previstas, respetivamente, nos artigos 23.º e 24.º do RGPTC; distinguindo-se quanto à sua natureza, apresenta-se a mediação como extrajudicial e voluntária e a audição técnica especializada de natureza judicial e obrigatória. Ambas visam a obtenção de consenso, apresentando o terceiro imparcial as necessidades de cada um dos intervenientes, graduando as prioridades e interesses em discussão e, aferindo da disponibilidade das partes para um acordo, terminando com a indicação da solução mais idónea para estas. Já o artigo 24.º-A do RGPTC enuncia os casos em que é inadmissível o recurso a audição técnica especializada ou mediação. Terminada a intervenção da audição técnica especializada, estatui o artigo 39.º, nº1, que são as partes notificadas da continuação da conferência, devendo esta ser retomada no prazo de cinco dias, com vista à obtenção de acordo da regulação do exercício das responsabilidades parentais. Na impossibilidade de os progenitores chegarem a acordo, são aqueles notificados para, em 15 dias, alegarem o que considerarem como oportuno ou arrolarem até dez testemunhas e juntarem documentos (nº4). Volvido o prazo das alegações, pode o tribunal ordenar algumas das diligências de instrução elencadas nas als. a), c), d) e e) do artigo 21.º, n.º 1. Seguidamente, caso sejam realizadas alguma das diligências de prova, não existindo alegações ou indicação de provas, e ouvido o MP, é proferida sentença. Por último, tendo sido apresentadas alegações ou apresentadas provas, tem lugar a audiência de discussão e julgamento no prazo máximo de 30 dias. Com a entrada em vigor da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, as questões relativas aos menores passaram a ser de “particular importância” ou “da vida corrente”; apresentando-se ambos como conceitos indeterminados, cabe à doutrina e jurisprudência a sua aceção e preenchimento casuístico. 41 Neste sentido refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12-01-2017, processo nº 996/16.0T8BCL-D.G1, que “[n]a acção de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art.º 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art.º 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art.º 28º nº 2, “a fortiori”. Tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores eevitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (Cfr. art.º 39º nº 1 do RGPTC).” Acórdão disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/4585cdc8f4ad5913802580c70058d936 . 42 Atente-se o renascimento da assessoria técnica nos trâmites processuais “criando maior proximidade e potenciando o recurso à audição técnica especializada sempre que o juiz entenda necessário para o processo”. Cfr. Proposta de Lei n.º 338/XII, p. 3. 12 De acordo com Guilherme de Oliveira, questões de particular importância “serão sempre acontecimentos raros. Os dois progenitores, assim, apenas terão a necessidade de cooperar episodicamente, e sempre à volta de assuntos que, por serem importantes para a vida do filho, porventura os chamarão à sua responsabilidade de pais e à contenção recomendável para essas ocasiões” 43 . Consideramos assim serem questões de particular importância todas aquelas que introduzem modificações consideráveis na vida do menor e, como tal, as decisões quanto a estas irão influenciar a vida presente e futura da criança, motivo pelo qual é exigido o acordo de ambos os progenitores aquando da sua tomada 44 . Tal não impede que, em casos de urgência, em que não seja possível o contacto prévio com o progenitor, um dos progenitores possa tomar sozinho a decisão concernente ao menor, devendo, contudo, prestar a devida informação ao outro logo que o mesmo seja possível. Nessa aceção, enunciam-se as questões de particular importância como as decisões como a escolha do estabelecimento de ensino e de atividades extracurriculares; a prática de determinados desportos, as deslocações para o estrangeiro; intervenções cirúrgicas; e a educação religiosa do filho menor de dezasseis anos 45 . Quanto aos atos da vida corrente do filho, identificados com as decisões “relacionadas de forma direta com a coabitação entre o progenitor e a criança” 46 , determinou o legislador, nos termos constantes do artigo 1906.º, n.º 3, do Código Civil, que a sua prática cabe ao progenitor com quem o menor resida habitualmente ou ao progenitor com quem ele se encontre temporariamente. Quando a tomada de decisões seja feita pelo progenitor não residente, no exercício das responsabilidades parentais impõe a lei um limite: este deve respeitar as orientações educativas mais relevantes definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente (n.º 3, in fine ). Ao impedir que o progenitor não residente contrarie as orientações educativas mais relevantes definidas pelo outro progenitor, orientação que desde já enaltecemos, visa-se garantir uma maior estabilidade no quotidiano da criança, tao necessária ao seu normal desenvolvimento, diminuindo significativamente a disparidade entre o tipo de educação fomentada pelos progenitores. Importa assim, na regulação do exercício das responsabilidades parentais, fixar a residência habitual da criança junto de um dos progenitores, ficando este responsável pela guarda e cuidado diário do menor; 43 Guilherme de OLIVEIRA, «A Nova Lei do Divórcio». Lex FamiliaeRevista Portuguesa de Direito da Família ., Centro de Direito da Família, Ano 7, n.º 13, 2010, p. 23. 44 Na determinação da regulação das responsabilidades parentais, é regra que as questões de particular importância sejam de resolução conjunta de ambos os progenitores, nos termos do artigo 1906.º, nº1, do Código Civil, podendo ser afastada somente nos casos em que o tribunal considere que tal exercício é contrário aos interesses do menor, passando então a ser unilateral. 45 Vide, neste sentido, Jorge Duarte PINHEIRO, O Direito da Família Contemporâneo , cit., pp. 343/344 46 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais... cit., p. 310. 13 poderá suceder que, por acordo dos pais, seja adotado um modelo de residência alternada, no qual o menor passaria períodos mais longos, e alternados, com um e outro progenitor 47 . Carece ainda de ser fixado o regime de visitas e convívio por parte do progenitor não residente, que abarcará, normalmente, um fim de semana quinzenalmente, divisão do período de férias escolares e datas festivas, e ainda o montante de alimentos a prestar à criança, ponto que trataremos autonomamente e ao longo desta dissertação. De acordo com o n. º7 do artigo 1906.º do Código Civil, “[o] tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”. Neste sentido decidiu também o Acórdão n.º 6098/13.4TBSXL-B.L1-8 da Relação de Lisboa de 3001-2014 48 , referindo que “[n]a regulação do exercício das responsabilidades parentais deve o Tribunal decidir de harmonia com o interesse do menor, o que a própria terminologia evidencia, caracterizando o alcance e a forma desse exercício: com responsabilidade perante a criança sujeito de direitos e perante o Estado, a família e a sociedade”. Mais ainda, “[n]a ponderação que importa fazer deve atender-se às circunstâncias que envolvem a vivência da criança, ao meio em que está inserida, à forma como se relaciona, em concreto, com cada um dos progenitores, para decidir qual deles está em melhores condições de lhe proporcionar a tranquilidade indispensável ao desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.(…)”. Deste modo “essa escolha baseia-se na concreta situação da criança e não pode nunca ser entendida como afastamento do outro progenitor, com quem deve promover-se uma relação de proximidade que permita estreitar laços, contribuindo para o crescimento e desenvolvimento harmonioso do menor do ponto de vista psicológico”. Em março de 2017, veio a Lei n.º 5/2017 estabelecer o regime de regulação das responsabilidades parentais por mútuo acordo junto das Conservatórias do Registo Civil em caso de separação de facto e de dissolução de união de facto, bem como entre pais não casados, nem unidos de facto. Procedendo à alteração do artigo 1909.º, n.º2, do Código Civil, passou este a prever que “[q]uando os progenitores 47 Apesar de, à primeira vista, se afigurar como uma decisão consentânea com os interesses do menor, que teria uma convivência maior com ambos os progenitores, esta raramente é adotada, pois colide com a necessidade de estabilidade dos menores. Para autores como Ana Sofia Gomes ou Helena Gomes de Melo tal só será exequível se existir total disponibilidade e concordância dos pais, de modo a não descurar todas as necessidades do menor. Ademais, será necessário que os progenitores vivam nas proximidades um do outro, de modo a garantir constância na frequência escolar, nos horários e rotinas, bem como atividades extracurriculares e meio social, só assim refletindo o superior interesse do menor. Cfr.,Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais… cit ., p.44; Helena Gomes de MELO et al , Poder Paternal e Responsabilidades Parentais , 2ª edição, Lisboa, Quid Juris, 2010 pp. 80-86. Neste sentido também, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-06-2012, processo nº 33/12.4TBBRR.L1-8, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/13acf4ed1395b8c480257a680032cd79?OpenDocument . 48 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/d22cda9df3b3525e80257ca800442ffd?OpenDocument . 20 negocial 77 . Preceitua assim o artigo 1881.º, n.º 1, do Código Civil que “o poder de representação compreende o exercício de todos os direitos e o cumprimento de todas as obrigações do filho, excetuados os atos puramente pessoais, aqueles que o menor tem o direito de praticar pessoal e livremente e os atos respeitantes a bens cuja administração não pertença aos pais”. Porém, não é possível asseverar que o poder de representação é absoluto; de facto, reconhecendo o menor como titular de direitos, vontades e aspirações que devem, de acordo com a sua maturidade, ser consideradas, o artigo 1878.º, nº2, do CC prevê que deve “reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida 78 ”. Destarte é apontada estreita conexão entre a progressiva autonomia da criança e o dever de proteção dos pais, diminuindo esta última proporcionalmente ao acréscimo da primeira, funcionando então o seu desenvolvimento físico, cognitivo e emocional como limite ao exercício das responsabilidades parentais. Para tanto, afirma Rosa Martins que “[o]s pais, ao exercerem os concretos poderes-deveres que lhes competem, ao tomarem decisões relativamente à pessoa do filho, estão vinculados não só ao respeito pela personalidade deste, naquele momento, mas também ao próprio evoluir da personalidade do filho, deixando-lhe, na medida do possível, a liberdade para a sua autoconstrução” 79 . Tendemos a opinar em sentido concordante por dois motivos ponderosos: o primeiro refere-se à probabilidade de, com um maior envolvimento e independência dos menores, estes orientarem a sua vida em conformidade com os valores sociais preponderantes, propiciando (ainda que com acompanhamento parental) a sua vida adulta; por outro lado, e enfatizando que os pais não devem conformar as suas decisões à opinião dos menores, mas sim ter estas em consideração na sua determinação final, a adaptabilidade dos progenitores ao estádio de desenvolvimento dos filhos, de forma a conformar com este o exercício das responsabilidades parentais, contribui não só para um maior sucesso do exercício destas, como também para atingir o dever de respeito que pais e filhos se devem mutuamente, nos termos do artigo 1877.º do CC. Nas palavras de Diogo Leite de Campos, “[a] existência de deveres mútuos traduz a realidade de a relação de filiação não ser só tarefa dos pais, mas também dos filhos, de não ser só estabelecida no interesse destes últimos, mas também no dos pais. Assim, “a filiação traduz-se numa progressiva humanização de pais e filhos através de estritas relações de interdependência e comunicação” 80 . 77 Vide artigo 124.º do Código Civil. 78 Tal ideia é reforçada pelo artigo 12.º, nº1, da Convenção dos Direitos da Criança e assegurado na prática pela crescente participação dos menores nos assuntos que a este digam respeito, como é o caso do direito de audição no processo de regulação das responsabilidades parentais, previsto nos artigos 4.º, n.º 1, alínea c) e 5.º do RGPTC. 79 Rosa MARTINS, Menoridade, (in)capacidade…, cit ., p. 235. 80 Diogo Leite de CAMPOS, Mónica Martinez de CAMPOS, Lições de Direito da Família ,3ª edição, Coimbra, Almedina, 2016, p. 409. 21 Relativamente ao poder-dever de administração dos bens, previsto no artigo 1897.º do Código Civil devem os progenitores, com as exceções determinadas no artigo 1888.º, administrar os bens dos filhos com a mesma diligência com que administram os seus, pretendendo deste modo evitar uma gestão danosa do património do menor. Existe ainda um conjunto de atos a praticar pelos pais relativamente aos bens que cuja validade está dependente de autorização do Ministério Público, encontrando-se elencados nos artigos 1889.º e 1892.º do Código Civil, bem como nos artigos 2.º, 3.º e 4.º do DL n.º 272/2001, de 13 de Outubro. A administração dos bens cessará com a maioridade ou emancipação dos menores, devendo então os bens ser restituídos na íntegra e no estado em que se encontrarem, de acordo com o artigo 1900.º do Código Civil. b. Natureza das responsabilidades parentais Não se afigura tarefa fácil encontrar uma definição consensual sobre a natureza jurídica das responsabilidades parentais; apresentando caraterísticas de ordem pública e pela ordem jurídica sofrendo uma apertada vigilância, é mormente identificado como um poder funcional, altruísta, a ser exercido no interesse do menor, condicionando deste modo o seu feixe de poderes e conteúdo. Uma vez que a natureza jurídica das responsabilidades parentais se encontra estreitamente conexionada com o seu fundamento, acolhemos a perceção de Rosa Martins que observa que as responsabilidades parentais se baseiam no estado de “dependência existencial” das crianças nos primeiros tempos de vida que as impede de prover de per se à satisfação das suas necessidades essenciais e na “vocação natural dos seus progenitores para acompanharem da melhor forma o crescimento do filho durante essa mesma fase” 81 . Não estando na disponibilidade dos progenitores para, por estes, ser exercido livremente, antes apresentando caráter altruísta, com a finalidade de realização do desenvolvimento e superior interesse do menor, concordamos com Cristina Dias quando diz que “a auto-realização dos pais pelo cuidado parental não assume um carácter autoritário e individualista, como nas conceções tradicionais de poder paternal, mas um cariz altruístico, concretizado na relação e na comunicação com o filho, no respeito pela sua personalidade” 82 . 81 Rosa MARTINS, «Responsabilidades parentais no século XXI: A tensão entre o direito de participação da criança e a função educativa dos pais», Lex Familiae - revista portuguesa de Direito da Família , Centro de Direito da Família, Ano 5, N.º 10, 2008, pp. 36 e 37. 82 Cristina DIAS, «A criança como sujeito de direitos...», cit., p.89. 22 Por outro lado, autores como Gomes da Silva e Fernando Pessoa Jorge consideram que se trata de um direito subjetivo, pois, similarmente aos interesses dos menores, existem interesses dos pais a serem preservados e realizados no exercício dos direitos e deveres de que estes são titulares, decorrentes das responsabilidades parentais 83 . Já uma terceira leva de autores, como Armando Leandro ou Jorge Miranda, defende que a natureza das responsabilidades parentais difere conforme estejamos perante o aspeto interno ou externo das mesmas; para tanto, Jorge Miranda afirma que no aspeto interno se encontra a função educativa dos progenitores, com os poderes-deveres com esta estreitamente relacionados, enquanto o aspeto externo se identifica com os poderes de representação. Para este autor, o aspeto interno afigura-se como um direito subjetivo enquanto o aspeto externo consiste num poder funcional 84 . Na perspetiva de Armando Leandro distingue-se a natureza das responsabilidades parentais consoante sejam estas perspetivadas face à relação com o Estado e a terceiros ou entre pais e filhos. Quanto à primeira hipótese, o autor discorre as responsabilidades parentais como um “direito fundamental originário”, às quais, para além dos poderes de representação e administração dos bens, atribui a guarda do menor e o dever (poder) de orientar a sua educação, atendendo ao bem-estar do menor e à unidade da vida familiar. Considera assim a existência de um conjunto de deveres, a cumprir obrigatoriamente pelos progenitores, porquanto público é o interesse em tal, e que afiguram um prius relativamente aos poderes. Como tal refere que, “pois, que, embora os dois aspetos do poder e do dever estejam indissoluvelmente ligados, os poderes são atribuídos ao titular para lhe permitir cumprir os deveres” 85 . Já na relação entre progenitores e filhos, conclui, indo ao encontro da maioria da doutrina, que as responsabilidades parentais se apresentam como um conjunto de poderes-deveres a exercer de forma altruísta, no interesse do menor. Pires de Lima e Antunes Varela consubstanciam as responsabilidades parentais como direitosdeveres, rejeitando a designação de poderes funcionais ou direitos subjetivos, por considerarem que esta não evidencia a multiplicidade dos poderes concentrados na titularidade do pai e da mãe, percecionandoos antes como uma relação jurídica complexa 86 . Neste sentido também, Heinrich Ewald Hörster configura os direitos familiares pessoais como direitos-deveres, compreendendo assim, identicamente, as responsabilidades parentais 87 . 83 Vide, Manuel Duarte Gomes da SILVA, Fernando Pessoa JORGE, O Direito da Família no Futuro Código Civil , Lisboa, 1963. p. 215. 84 Jorge MIRANDA, «Sobre o poder paternal», Revista de Direito e Estudos Sociais , A. 32, (1-4), Jan.-Dez. 1990, pp 31-36. 85 Armando LEANDRO, «Poder paternal…», cit ., pp 120 e 121; e Armando LEANDRO, «Direito e Direito dos Menores: síntese da situação em Portugal no domínio civil e no domínio para-penal e penal» , Infância e Juventude , N. 1 (Jan/Mar 1990), pp. 10-11. 86 Cfr. Pires de LIMA; Antunes VARELA, Código Civil Anotado… cit., p. 390 87 Heinrich Ewald HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do Direito Civil, 4ª Reimpressão da edição de 1992, Coimbra, Almedina, p. 256. 23 Ante o exposto, acolhemos a opinião da maioria da doutrina, ainda que com tímida abertura à conceção das responsabilidades parentais como direitos-deveres, enquadrando-as no âmbito dos poderes funcionais, e rejeitando liminarmente a aceção destas no conjunto de poderes subjetivos; tal decorre da própria noção de poder subjetivo pois que, segundo António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, “só se nos depara um direito subjetivo quando o exercício do poder jurídico respetivo está dependente da vontade do seu titular. O sujeito do direito subjetivo é livre de o exercer ou não” 88 . Ora tal caraterística de discricionariedade de exercício levar-nos-ia a questionar o fundamento da intervenção do Estado em situações de risco da criança, e não se coaduna, desde logo, com o conteúdo das responsabilidades parentais que se traduzem num feixe de poderesdeveres funcionalizados aos interesses da criança, não sendo assim de exercício livre, mas sim “do modo que for exigido pela função do direito, pelo interesse que ele serve” 89 , neste caso, do menor, sob pena de incorrerem numa limitação ou inibição ao exercício das responsabilidades parentais 90 . Aproxima-se então muito mais da definição de poder funcional apresentada por Luís A. Carvalho Fernandes, que o perceciona como um “direito de conteúdo altruísta, quando existe uma situação de dissociação subjetiva entre a titularidade do poder e a titularidade do interesse protegido” 91 . Assim, no âmbito das responsabilidades parentais, têm os progenitores de exercer os seus poderes “pelo modo exigido pela sua função” 92 , não procurando satisfazer os seus interesses, embora possa suceder de forma conexa à satisfação dos interesses dos menores. Como expõe Maria Clara Sottomayor, “a auto-realização dos pais como uma das finalidades inerentes ao cuidado parental assume, não um cariz autoritário e individualista, como nas conceções tradicionais do poder paternal, mas um cariz altruístico, que se concretiza na relação afetiva e na comunicação com a criança, no respeito pela sua personalidade, assim como na atitude de colocar os interesses da criança acima dos seus” 93 . 88 Carlos Alberto da Mota PINTO, Teoria Geral do Direito Civil , 4ª edição. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 179. 89 Neste sentido, Pereira COELHO e Guilherme De OLIVEIRA, Curso de Direito da Família , cit., p. 153. 90 A propósito da funcionalização das responsabilidades parentais afirmou-se o Parecer n.º 8/91, de 16 de janeiro de 1992 da Procuradoria-Geral da República. 91 Luís A. Carvalho FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil. Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica. 5.ª edição revista e atualizada Vol. II. Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, pp. 641-642. 92 Rosa MARTINS, Menoridade, (in)capacidade…, cit., pp. 189, nota 426. 93 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais…, cit., p. 25. 24 CAPÍTULO III – A OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES 1. Noção e caraterísticas da obrigação de alimentos Como já supramencionado, a especial obrigação dos progenitores proverem ao sustento seus filhos, enquanto dever de manutenção, radica nos efeitos da filiação e integra o conteúdo das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 1878.º, nº1, do CC e 36.º, n. º5, da CRP. Define assim Remédio Marques a obrigação de alimentos “uma prestação de coisa (de dare, in casu, traduzidas em obrigações pecuniárias) ou de prestação de facto (de facere) , que visam satisfazer o sustento, vestuário, habitação, e bem assim, se o alimentando for menor, a sua instrução e educação” 94 . Neste sentido, Ceballos perceciona a obrigação de alimentos como inserida princípio da solidariedade familiar a qual, segundo este, resulta de um “deber de socorro mutuo” e de uma “interdependência recíproca entre los membros del grupo” 95 ; o mesmo autor subdivide a solidariedade familiar em afetiva e económica – a primeira porque se encontra interligada e dependente da relação biológica e a segunda porque se exterioriza sob a forma de prestação pecuniária 96 . Afirma assim Remédio Marques, a par de Ceballos, que a solidariedade familiar consiste numa obrigação natural que se transverte em obrigação jurídica quando assume a configuração de prestação de alimentos 97 . É indiscutível a sua correlação com os direitos fundamentais, constitucionalmente previstos, nomeadamente o direito à vida e à integridade física. Não sendo nossa pretensão (ou possível) debruçarmo-nos sobre a proteção constitucional da criança, detém a criança o direito a uma vida digna, com a devida proteção das suas necessidades básicas, nos termos do artigo 69.º da CRP. Radicado no direito à vida condigna, enquanto direito de personalidade, nas palavras de L.P. Moitinho de Almeida, “o interesse protegido pela lei com a imposição da obrigação de alimentos é o interesse pela vida de quem deles carece, que é um interesse individual tutelado por motivos humanitários” 98 . Por conseguinte, e afigurando-se preponderante a sobrevivência do filho, prevalecente face aos interesses dos progenitores, devemos encarar a dissolução conjugal dos progenitores por forma a que não prejudique, de forma alguma, a criança; autonomizando-se o instituto dos alimentos, nos termos do artigo 1905.º do Código Civil, assume tal direito importância primordial, ampliada após a dissolução do 94 J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos (devidos a menores), Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp 32 e 38 95 Cfr. Óscar Buenaga CEBALLOS, La Familia y la Seguridad Social , Librería-Editorial Dykinson Madrid,, 2014, pp. 46-47. 96 Idem, p. 64. 97 Cfr. J. P. Remédio MARQUES, «O nascimento e o dies a quo da exigibilidade do dever de prestar por parte do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores», Cadernos de Direito Privado , n.º 34 (abril/junho 2011), p. 26; Óscar BUENAGA CEBALLOS, La Familia y la seguridade social… cit., p. 61. 98 Moitinho de ALMEIDA, «Os Alimentos no Código Civil de 1966», Revista da Ordem dos Advogados , 1968, p. 94. 25 matrimónio e, como tal, carecida de regulação no cerne das responsabilidades parentais, nos termos dos artigos 45.º e ss do RGPTC. Subsumindo-se ao vínculo biológico estabelecido, vigorará enquanto se verificar a incapacidade do sujeito menor, percecionando-se o progenitor, permanentemente e de forma irrefutável, como devedor do seu sustento. Carbonnier dá-nos assim uma aceção do conteúdo dos alimentos, neste incluindo tudo o que a criança necessita, e que extravasa a definição de alimentos tout court 99 , compreendendo deste modo os dispêndios com a sua instrução e educação, situações de lazer e tudo o demais indispensável ao bemestar da criança 100 . Cumpre reforçar que, quando se refere ao quantum da prestação de alimentos, não está em causa somente a satisfação das necessidades básicas do menor, imprescindíveis para a sua sobrevivência, mas tudo aquilo que a criança necessita, atendendo à sua condição social, a sua evolução e cognição, bem como o estado de saúde, visando assim o seu normal e salutar desenvolvimento físico, intelectual, moral e emocional 101 . Neste sentido também decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães, em 11-072013 102 , ao referir que “ [o] superior interesse da criança deve estar sempre presente em cada caso concreto e, com ele, pretende-se assegurar um desenvolvimento harmonioso da criança ou jovem, tendo em conta as suas necessidades, bem como a capacidade dos pais para as satisfazer e ainda os valores dominantes no meio envolvente”, bem como que “ [a]os progenitores compete criar para os filhos uma condição de vida que corresponda a um patamar normal dentro das condicionantes sócio-económicas de que disponham”. Concluiu referindo que esta obrigação de alimentos deve ser fixada de modo a que os progenitores se sintam comprometidos e envolvidos na realização do bem-estar do filho, sobrelevandose as necessidades deste às daqueles. Assume, neste âmbito, a obrigação de alimentos o designado direito familiar patrimonial, uma vez que concerne a relações, originariamente obrigacionais, que são estudadas no direito da família porque os seus sujeitos são, simultaneamente, sujeitos de uma relação familiar; deste modo, veem-se as 99 Cfr. Jean CARBONNIER, Droit Civil, Tome II, La Famille, l'enfant, le couple , Paris, PUF, 1996, p. 521. 100 Neste sentido vide Sónia MOREIRA , «A autonomia do menor no exercício dos seus direitos», Scientia Ivurídica , Tomo L, n.º 291, Setembro-Dezembro, 2001, pp. 159 a 194 e Ana LEAL , Guia Prático da Obrigação de Alimentos, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 9. 101 Cfr. Helena Gomes de MELO, et al , Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, cit., p. 96. 102 Processo nº 232/10.3TBAVV-B.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/cc9dc32112a72eb980257bbb0037d109?OpenDocument . 26 relações patrimoniais influenciadas no seu regime por essa circunstância, desenvolvendo-se a sua autonomia na dependência da relação familiar 103 . Quanto à natureza dos alimentos, contamos os alimentos naturais, civis ou as despesas de demanda. Os primeiros são todos aqueles indispensáveis e fundamentais à sobrevivência, como a alimentação em si; já os segundos, destinam-se a assegurar a manutenção da qualidade de vida do alimentado, identificando-se com as despesas com o lazer, habitação, vestuário, educação, etc., aferidas de acordo com o status social deste. Já as despesas de demanda são aquelas que se encontram relacionadas com os gastos com a ação de alimentos. No que se refere ao vínculo obrigacional, podem os alimentos ser legais, decorrendo, neste caso, da obrigação da lei que remonta às relações familiares (parentesco, adoção, filiação, afinidade, etc.); contratuais, quando decorrem de um acordo ou convenção 104 , ou testamentárias 105 , resultantes de uma disposição testamentária 106 . Por forma a melhor compreender as várias particularidades que conformam a obrigação de alimentos, cumpre agora analisar as suas principais características. a. Patrimonialidade A primeira das caraterísticas encontra a sua previsão legal no artigo 2005.º,nº1, do Código Civil, referindo que os alimentos devem ser fixados em prestações pecuniárias mensais, salvo se houver acordo ou disposição legal em contrário, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas de exceção. Deste modo, a prestação de alimentos consiste, normalmente, numa prestação de índole patrimonial, determinável em dinheiro, na medida em que visa satisfazer as necessidades do credor alimentar 107 . Neste sentido vem também o aresto do Supremo Tribunal de Justiça de 13-09-2018 108 , mencionando que “a obrigação de alimentos devidos a menor apresenta-se, por regra, como obrigação de prestação de coisa ( de dare, in casu , traduzida em obrigação pecuniária) ou de prestação de facto ( de facere ), que visa, segundo o art. 2003º, nºs 1 e 2 do C. Civil, satisfazer o seu sustento, habitação, vestuário, instrução e educação, devendo nos termos do disposto no art. 2005º, nº1 do C. Civil, ser fixada sob a forma de prestação pecuniária mensal”. 103 Neste sentido vide Pereira Coelho; Guilherme Oliveira, Curso de Direito da Família… cit., p. 151. 104 Estes podem ser livremente contratualizados, ao abrigo do artigo 405.º do CC, no que se refere à autonomia da vontade privada. 105 Tanto estes como aos alimentos contratuais encontram-se previstos no disposto na primeira parte do artigo 2014.º, nº1, do CC, aplicando-se, com as devidas adaptações, tudo quanto esteja regulado para os alimentos legais. 106 Cfr. Eduardo dos SANTOS, Direito da Família , Coimbra, Almedina, 1999, p. 640 e Moitinho de ALMEIDA, «Os Alimentos…», cit , pp 93-94. 107 Neste sentido, Ana LEAL, Guia Prático…, cit., p. 12. 108 Processo nº 1231/14.1TBCSC.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/c30ecdf75a2cf5cc8025830800393d3f?OpenDocument 27 Apesar de alguns autores considerarem que se deveria tratar de uma prestação em espécie 109 , pois que tem como objetivo último a satisfação das necessidades do alimentado, o seu objeto é uma prestação pecuniária mensal. Não obstante, o mesmo artigo 2005.º consagra desde logo exceções; para além das já referidas (haver acordo das partes, disposição legal que imponha o pagamento dos alimentos em termos diferentes da prestação mensal, ou a existência de motivos que justifiquem medidas de exceção), a mais substancial é a que se encontra no nº2, que prevê a possibilidade de o alimentante requerer, mediante a prova das razões justificativas da impossibilidade de cumprimento da prestação pecuniária, a prestação dos alimentos em sua casa e companhia em substituição daquela. Não se encontrando o Juiz necessariamente adstrito a deferir tal pedido, poderá este ser recusado, se entender que existem razões que desaconselhem o seu deferimento 110 . Por outro lado, nada impede que seja fixada uma prestação pecuniária única em alternativa 111 a várias prestações mensais, devendo esta ter em consideração o período de tempo em que previsivelmente se irão manter as necessidades do credor para computar o montante a concertar. No entanto, esta opção, apesar de não se encontrar vedada, é desaconselhada, não se afigurando como a solução mais adequada, atendendo a que os menores têm necessidades gradativas, que crescem com a idade, e carências imprevisíveis, tornando difícil a gestão do montante em função das necessidades, atuais e futuras, do menor. Ademais, poderá acarretar uma maior desresponsabilização e alienação do progenitor perante o menor. De facto, idealmente existiria uma salutar convivência entre progenitor não residente, normalmente o obrigado da prestação, e o filho, o credor; com a eleição pela prestação única assistiríamos a um enfraquecimento dessa relação, por considerar o devedor que a sua incumbência estaria efetivada pelo pagamento, desconsiderando as demais obrigações que tem para com o menor, inseridas no conteúdo das responsabilidades parentais. b. Variabilidade e atualidade da prestação A variabilidade é outro dos traços intrínsecos às prestações alimentares; estando quantum da prestação de alimentos dependente da conexão entre as necessidades do alimentado e as possibilidades do obrigado, de acordo com o artigo 2004.º do Código Civil, poderá sofrer alterações quando se verifiquem variações nas circunstâncias que estiveram na base da sua determinação. 109 Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil anotado…cit. , p. 583. 110 Cfr. L. P. Moitinho de ALMEIDA , «Os Alimentos…», cit. Pp. 103-104. 111 Cfr. Ana LEAL, Guia prático… cit. , p. 12. 28 Assumindo carácter pecuniário, nos termos dos art.º 551.º, n.º 1 112 , e 2012.º, ambos do CC, apresenta carácter variável, podendo ser reduzido ou aumentado consoante as alterações verificadas no binómio necessidade-possibilidade, sendo modificável a todo o tempo 113 . Ante o normal desenvolvimento dos menores, as suas necessidades podem oscilar, de forma tendencialmente crescente, podendo a estas acrescer despesas extraordinárias. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-06-2018 refere que “ a prestação alimentar a favor de filho menor fixada por acordo dos pais na acção de regulação das responsabilidades parentais, pode, em qualquer altura, sofrer alteração, para mais ou para menos, quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, atendendo aos interesses da criança (artigos 40.°, n.° 1 e 42.°, n.° 1, do RGPTC)” 114 , acrescentando que devem entender-se por circunstâncias supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão, bem como as anteriores que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso 115 . Da mesma forma, as possibilidades do devedor não são inertes, pelo que a sua situação económicofinanceira pode impedir que despenda sempre a mesma quantia; neste caso, cabe ao devedor o ónus de alegar e provar as circunstâncias supervenientes que fundamentam a alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais no sentido da redução da prestação de alimentos ao filho menor 116 . Deste modo, para proceder à modificação da prestação após a sua fixação, é necessário formular pedido de alteração dos alimentos fixados nos termos do artigo 2012.º do CC e 42.º do RGPTC, podendo estes ser reduzidos, aumentados ou onerar outra pessoa com tal obrigação. A sentença daí exarada, que modifica e fixa o novo montante da prestação de alimentos, produz efeitos a partir da data da formulação do pedido de alteração, nos termos do artigo 2006.º do CC. c. Periocidade Como vimos, e salvo exceções legalmente contempladas, nos termos do artigo 2005.º do Código Civil a prestação de alimentos apresenta-se como uma prestação pecuniária mensal e, como tal, com 112 Nos termos dos artigos 550.º e 551.º do CC, poderá haver modificação da obrigação de alimentos por atualização da prestação; para que a adaptação se faça anualmente e de forma automática, deve fixar-se na decisão inicial uma cláusula de atualização do montante a pagar à taxa de inflação ou à taxa de crescimento dos salários, logrando assim uma maior proteção do carente de alimentos, bem como uma redução de conflitos judiciais. Neste sentido Cfr. Maria Clara SOTTOMAYOR , Regulação do Exercicío das Responsabilidades Parentais…cit. , p. 354. 113 Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos… , cit. , pp. 100-101. 114 Processo nº 9217/15.2T8LRS-A.L1, disponível em http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=5487&codarea=58& . 115 Os fundamentos usualmente invocados para efeito de alteração consistem na diminuição ou aumento da taxa de inflação, no aumento do custo de vida, na depreciação do valor da moeda, numa alteração das circunstâncias financeiras do obrigado ou numa situação de modificação das necessidades das crianças. Cfr. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais…, cit. p.313. 116 Vide neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-01-2017, processo nº 826/09.0 TMLSB-C.L1, disponível em http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?codarea=58&nid=5195 . 29 caráter periódico, renovável continuadamente no tempo, neste caso coincidente com o termo do mês, até à cessação da obrigação. Podendo estas assumir-se como prestações de execução continuada, periódicas ou com trato sucessivo 117 , de acordo com Remédio Marques, “as prestações em dinheiro, enquanto conteúdo dos alimentos, são prestações periódicas com trato sucessivo que se renovam sucessivamente em singulares prestações, no final de cada período considerado” 118 . Importa, no entanto, afastar a aplicação do artigo 781.º do Código Civil, segundo o qual a falta de realização de uma das prestações importa o vencimento de todas; apesar de o alimentante poder ser condenado ao pagamento de todas as prestações alimentícias, as mesmas só podem ser exigidas com o seu vencimento que, como já foi dito, é sucessivo e periódico e identificável com o prazo estipulado para o seu pagamento. Falamos de distintas obrigações, as vencidas e as vincendas, justificando assim a aplicação de regras distintas. d. Indisponibilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade e intransmissibilidade 119 Tal como prevê o artigo 2008.º do Código Civil, o direito a alimentos é um direito pessoal, inerente à pessoa do alimentado, com a finalidade de garantir a sua subsistência. Apresenta-se assim como indisponível, irrenunciável, impenhorável e intransmissível, pois que, como refere Eduardo Santos, “os alimentos têm por fim a satisfação de necessidades irrenunciáveis, a conservação da vida, que é um direito inalienável” 120 . Quanto à primeira caraterística, da indisponibilidade, tal significa que não se poderá dispor sobre a prestação de alimentos num contrato ou acordo, podendo somente acordar quanto ao seu montante ou forma de prestar. Assim refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-01-2012, expondo que “[a] obrigação de alimentos, integrante da constelação de direitos-deveres que constitui o conteúdo das responsabilidades parentais, tem um cariz de indisponibilidade e de irrenunciabilidade (artigo 1882º do Código Civil). Nessa medida, qualquer sentença reguladora do exercício dessas responsabilidades não 117 Cfr Antunes VARELA, Direito da Família Vol. I, 4.ª Edição, Livraria Petrony, 1996 , p.92-97. 118 J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre alimentos… cit, p. 113. 119 Vide Parecer do Conselho Superior de Magistratura de 06 de Julho de 2015, com o assunto Projeto de Lei n.º 975/XII/4ª (PS) - «Altera o artigo 1905.º do Código Civil e o artigo 989.º do Código de Processo Civil, melhorando o regime de alimentos em caso de filhos maiores ou emancipados», disponível em https://www.csm.org.pt/ficheiros/pareceres/2015/2015_06_06_parecer_regimealimentosmaiores_emancipados.pdf . 120 Eduardo dos SANTOS, Direito da Família , cit . p. 643. 36 do menor, ínsito à fixação da pensão de alimentos. Destarte, e por forma a avaliar os efetivos rendimentos dos progenitores, não é bastante a apresentação da declaração de IRS, antes sendo de admitir a possibilidade de o Tribunal lançar mão de elementos indiciários e prova testemunhal, de que o obrigado mantém um determinado padrão de vida ou rendimentos não declarados 147 . Já Vaz Serra discorre de forma distinta, defendendo que na determinação das possibilidades do obrigado, não deve ter-se em consideração “(…) as receitas esporádicas, temporárias, não renováveis e descontínuas” 148 . De igual modo, nos casos em que o devedor se encontre em situação de desemprego, quer de forma involuntária, quer por se ter propositadamente colocado em tal, não fica este desonerado do pagamento da prestação. Nestas ocorrências, e antevendo os casos em que diminui deliberadamente os seus rendimentos de forma a diminuir a sua contribuição, refere Maria Clara Sottomayor que o trabalhador não tem o direito de se manter ocioso para se subtrair à obrigação alimentar, devendo, neste contexto, ser elaboradas regras por forma a imputar rendimentos a pais desempregados de acordo com a sua capacidade laboral 149 . Neste sentido também, Nazareth Lobato Guimarães defende que “(…) porque como os pais lhe deram o ser, e a vida, dita a razão natural, que sejam obrigados a conservarem-lha, contribuindo-lhes primeiro que todos com os alimentos necessários para este fim” 150 . De igual forma decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães, ao referir que “em sede de fixação de pensão de alimentos, há que ponderar que as necessidades dos filhos sobrelevam a disponibilidade económica do progenitor devedor de alimentos, devendo estes em momentos menos propícios adequar as suas despesas aos seus rendimentos, cientes que a assunção da responsabilidade parental impõe que as necessidades dos filhos tenham uma importância prevalecente e prioritária” 151 . Por outro lado, para aferir das reais capacidades económico-financeiras do devedor, não poderemos deixar de considerar os encargos e obrigações por este assumidos perante outros 152 . Tendemos assim para a observação de Maria Clara Sottomayor, conquanto esta apreende que apesar de serem atendíveis as dívidas contraídas, estas só relevarão na medida em que o tenham sido para fazer face às necessidades fundamentais do obrigado; já quando se tratarem de dívidas para fazer face a despesas supérfluas e desnecessárias, tais não serão de considerar. “A extravagância ou a irresponsabilidade 147 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-05-1996, processo número 0008011, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/475beb0186994aee8025680300042874?OpenDocument . 148 Cfr. Vaz SERRA, «Obrigação de alimentos», in Boletim do Ministério da Justiça , 108, Lisboa, 1961, p. 123. 149 Cf. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das Responsabilidades Parentais…cit . pp.339-340. 150 Maria de Nazareth Lobato GUIMARÃES, «Alimentos», in Separata do livro Reforma do Código Civil , Ordem dos Advogados, 1981, pp. 178 e 179. 151 Decisão de 11-07-2013, processo nº 232/10.3TBAVV-B.G1 , disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/cc9dc32112a72eb980257bbb0037d109?OpenDocument . 152 Cfr. Moitinho de ALMEIDA, «Os Alimentos…» cit , p. 99. 37 financeira do progenitor sem a guarda não pode ser motivo para reduzir os alimentos” 153 . Se assim não fosse bastaria ao devedor de alimentos assumir obrigações e encargos luxuosos e dispensáveis que lhe comprazesse para ficar desonerado de prestar alimentos, o que moral e legalmente se afigura inaceitável, dado que o direito de alimentos radica, em último, no direito à vida condigna do menor 154 . Deve assim garantir-se a salvaguarda do direito fundamental a uma sobrevivência com o mínimo de dignidade, não devendo ser exigido ao obrigado a alimentos que, para os prestar, ponha em perigo a sua própria manutenção de acordo com a sua condição. Ao que foi dito acresce que as responsabilidades parentais cabem a ambos os progenitores, nos termos do artigo 36.º, nº3, da CRP, devendo estas ser exercidas em condições de igualdade de direitos e deveres. No entanto, tal não significa, no que respeita à obrigação alimentar, que cada progenitor contribua com precisamente metade do indispensável à subsistência e provisão dos filhos. Cada progenitor deve garantir, na medida das suas possibilidades, o necessário para o seu provimento e salutar crescimento, contribuindo de forma proporcional às suas capacidades económicas. Partilhamos assim da opinião de Fernando Rodrigues, considerando este que, se os menores ficarem apenas a cargo de um dos progenitores, responsável diário por todos as obrigações, afazeres e sacrifícios com a assistência e o acompanhamento, é justificável que a contribuição do progenitor que não detém a guarda, seja de montante substancialmente superior à do outro 155 . b. A necessidade do alimentando Para o apuramento das necessidades do credor de alimentos, norteado, em todos os casos, pelo seu superior interesse, deve atender-se, além do custo de vida em geral, vários outros fatores, como a idade do filho, dado que, com o aumento da idade avultam os gastos necessários ao seu desenvolvimento físico e intelectual, particularmente a alimentação, o vestuário, a saúde, a educação, instrução e vida social, ponderando de igual modo a sua saúde e o nível de vida vivido anteriormente à dissociação familiar 156 . Deste modo, facilmente se compreende que, em princípio, a quantia com o progenitor obrigado 153 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit , pp 336-337. 154 Cfr. Neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21-10-2008, processo nº 0823712, na qual, considerando que o progenitor suportava despesas elevadas referentes à aquisição de uma viatura Mercedes, decidiu este tribunal que “[t]ais despesas têm aqui um valor secundário e caso o apelante não consiga suportar o pagamento das mesmas e dos alimentos à menor, sua filha, deverá abrir mão (abdicar) de algumas dessas despesas ou reduzi-las e não pretender a redução dos alimentos daquela, pois neste está em causa a própria subsistência e a educação da menor, enquanto ali seguramente estão gastos que não são absolutamente necessários e que podem ser minorados.”. Acórdão disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/e9a3a08de6a058d4802574f700568507?OpenDocument&Highlight=0,alimentos,cas a,e,companhia,esp%C3%A9cie . 155 Fernando Pereira RODRIGUES, Elucidário de temas de direito (civil e processual), Coimbra, Coimbra editora, 2010, pp 47 e 48. 156 Neste sentido, Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A criança e a Família.. cit , pp 232-233; Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit , pp. 330/331. 38 a prestar alimentos nunca deve ser inferior àquela com que, anteriormente à dissociação familiar, este contribuía ou deveria contribuir para o sustento familiar. Nas palavras de Maria Amália Pereira dos Santos, “deverá visar igualmente um mínimo de condições de conforto que impeça uma rutura absoluta com o nível de vida que o menor usufruía durante a convivência com ambos os progenitores” 157 158 .Como refere Ana Sofia Gomes, a continuidade do estilo de vida vivido anteriormente à dissociação revela-se de extrema importância, logrando assim evitar sobrevindos tumultos e perturbações na vida do menor. A mesma autora evidencia ainda, ademais do interesse financeiro da obrigação de alimentos, a estabilidade psicológica que esta traz à criança 159 . De facto, como já anteriormente referimos, a obrigação de sustento, além de adequada às necessidades atuais do menor à altura, nunca poderá ser encarada strictu sensu como o indispensável para alimentação, não se medindo pelas estritas necessidades vitais do menor, mas antes englobando igualmente tudo o que é fundamental à vida, no sentido de um normal e salutar desenvolvimento, atendendo ao seu estágio de evolução e enquadramento social em que se insere o alimentando 160 . Por fim, no que às necessidades de subsistência se refere, devem ser somente consideradas as necessidades do alimentando, e não das pessoas a seu cargo ou em economia comum, pois “(…) o contrário seria impor indiretamente uma obrigação alimentar vantajosa para as pessoas a quem a lei não concede direito a alimentos a prestar pelo obrigado” 161 . c. A capacidade de subsistência do menor O terceiro critério para aferir a medida dos alimentos, tal como elencado no nº2 do artigo 2004.º do Código Civil, refere-se à capacidade do menor para prover à sua própria subsistência. No mesmo sentido, o artigo 1879.º do CC prevê que “os pais ficam desobrigados de prover ao sustento dos filhos e de assumir as despesas relativas à sua segurança, saúde e educação na medida em que os filhos estejam em condições de suportar, pelo produto do seu trabalho ou outros rendimentos, aqueles encargos” 162 . 157 Maria Amália Pereira dos SANTOS, «O dever judicial de fixação...» cit., p. 18. 158 Também neste sentido se pronunciou o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-11-2013, referindo que “[n]a fixação dos alimentos há que ter em conta em cada caso concreto, não só as necessidades primárias do alimentado, mas também as exigências decorrentes do nível de vida e posição social correspondentes à sua situação familiar.” Acórdão disponível em https://www.trc.pt/index.php/jurisprudencia/jurisprudencia-do-trc/direito-civil/5715alimentos-devidos-a-menores-fundo-de-garantia . 159 Cfr., Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais… cit., p. 54. No mesmo sentido, vide Helena Gomes de MELO, et al. Poder paternal…, cit ., p. 97. 160 Neste sentido também, Tomé D’Almeida RAMIÃO Regime Geral do Processo Tutelar Cível , anotado e comentado, 2ª Edição, Lisboa, Quid Juris, 2017, p 133. 161 Cfr. Moitinho de ALMEIDA, «Os Alimentos…», cit, p. 97. 162 Os rendimentos dos bens dos filhos poderão ser utilizados para satisfação das despesas com o sustento, segurança, saúde e educação deste, bem como com outras necessidades da vida familiar, de acordo com o artigo 1896º nº1 do CC. 39 Relacionados com o dever de assistência devido mutuamente entre pais e filhos, devem estes preceitos ser analisados com especial prudência, de modo a não confluir numa situação em que o ónus de subsistência recaia somente sobre os rendimentos dos filhos menores, desobrigando os progenitores do seu dever. Nesta aceção, Helena Bolieiro e Paulo Guerra atentam que patrimónios de pais e filhos não respondem em pé de igualdade para a satisfação das necessidades dos filhos, pois que “o dever dos pais, como fundadores do lar e criadores da família, é prioritário e é um dever derivado da parentalidade assumida pelos pais” 163 . Aceitar que os rendimentos dos menores sejam utilizados, em primeira linha, para suportar os encargos da vida familiar seria contrariar o espírito da lei e a natureza das responsabilidades parentais; presidindo-lhes o princípio da proteção do superior interesse do menor, cuja satisfação consubstancia o imperativo e dever jurídico dos pais, esta obrigação só é modificável ante a prova de absoluta incapacidade económica do devedor. Será somente aceitável o recurso a estes nos casos em que os progenitores, por situação de incapacidade causada por velhice, doença ou situação análoga, se vejam totalmente incapacitados de garantir o sustento dos filhos. Só então estes poderão contribuir, dentro de limites razoáveis e atendendo ao caráter institucional da família, para a satisfação dos encargos, especialmente aqueles que se refiram à satisfação das suas próprias necessidades 164 . Ademais, não poderemos deixar de atentar na conjetura atual, caraterizada pela escolaridade obrigatória até aos 18 anos e aos requisitos legais do contrato de trabalho, o que resulta num número baixo de menores que exerçam atividade laboral remunerada. Entende ainda Remédio Marques que a possibilidade de trabalhar do filho maior não deve ser consignada enquanto pressuposto e medida destes alimentos, se e quando possa comprometer o sucesso dos estudos, até porque o ensino superior é, em via de regra, incompatível com o exercício de uma atividade assalariada, mesmo a tempo parcial 165 . Em jeito de conclusão, sufragamos que devem os progenitores ser os responsáveis, em primeira linha, pelo sustento e assistência dos filhos, dotando-os de todas as aptidões para que possam desenvolver-se de forma normal e salutar; quanto a estes, deverão usufruir de todas as condições providenciadas pelos progenitores para iniciarem a sua vida adulta e ativa com as condições mais favoráveis. Daí resulta que o património e rendimento que estes possam acumular durante a menoridade seja, tanto quanto possível, preservado, para que possa, nesta nova fase, ser utilizado para 163 Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família…, cit , p. 233. 164 Vide Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil Anotado…cit , p. 335. 165 Cf. J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos…cit. p. 306. 40 enriquecimento pessoal, através de um curso, viagens, ou para aquisição de habitação própria e constituição de família. Assim se compreende, como referem Pires de Lima e Antunes Varela 166 , que, nos termos do artigo 1889.º, n.º 1, alínea a), os pais não possam, em princípio, alienar bens próprios do filho menor, sem autorização, caso a caso, do juiz. 3. A obrigatoriedade de fixação do montante da pensão de alimentos na regulação das responsabilidades parentais Malogrados os esforços doutrinais, legislativos e jurisprudenciais, não raras vezes os progenitores obrigados não apresentam condições de prestar alimentos ao filho, seja por falta de condições económicas ou por ausência em parte incerta, inviabilizando assim com os parâmetros (e decisões) mormente elencados para a determinação da medida dos alimentos a prestar. Deste modo surge a questão: deve a pensão de alimentos ser fixada em sede de regulação das responsabilidades parentais, mesmo nos casos em que sejam desconhecidos os meios e capacidade do progenitor para a cumprir, trespassando assim o preceituado no artigo 2004º nº1 do CC, ou, por outro lado, deve tal situação ser um entrave e impedir a sua determinação e obrigatoriedade? A doutrina diverge neste aspeto. Remédio Marques perfilha a tese de que a prestação de alimentos é sempre devida, independentemente do estado de carência económica dos menores e das possibilidades do alimentante, “posto que se trata de direitos cujo exercício é obrigatório e prioritário em atenção à pessoa e aos interesses do menor” 167 . Continua o autor dizendo que, inclusive nos casos em que o progenitor não tenha capacidades económicas ou meio de subsistência, deve ser sempre fixada uma prestação de alimentos, a cargo de um ou de ambos os progenitores, mesmo que se encontrem desempregados, uma vez que um dos critério atendíveis é não só a empregabilidade mas também a capacidade de trabalho. Ressalta ainda a importância da fixação judicial de alimentos de modo a possibilitar a intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, como conditio sine qua non para esta ingerência e subsequente pagamento, total ou parcial, das quantias a que o progenitor se encontra adstrito e que não sejam satisfeitas pelos meios coercivos previstos na lei. 166 Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil Anotado… cit, p. 336. 167 J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos… cit , p 72. 41 No mesmo sentido segue Fernando Rodrigues, considerando que na sentença de regulação das responsabilidades parentais, a par de determinar a confiança e o destino do menor, deve ser fixada prestação de alimentos, a cargo do progenitor que não ficou com a guarda, bem como a forma de os prestar. Este sustenta a sua posição em três aspetos: em primeiro, considera que não deve ser o progenitor desobrigado da prestação de alimentos pelo facto de o seu rendimento ser reduzido, “pois que o progenitor poderá ter de partilhar os parcos ganhos que aufira com a satisfação das necessidades do menor, não devendo as do progenitor prevalecer sobre as daquele” 168 , ressaltando, mais uma vez a priorização das necessidades do menor face às do alimentante. Do mesmo modo, e revestindo esta obrigação caráter ilimitado e duradouro, é razoável de admitir que as capacidades económicas do progenitor venham a alterar-se de forma favorável, possibilitando o cumprimento da obrigação a que se encontra adstrito. Considerar, desde logo e apesar da situação desconhecida ou debilitada do progenitor, que este não poderá contribuir por qualquer forma para o sustento do menor afigura-se como uma conceção bastante redutora. Por último, e consentâneo ao elencado por Remédio Marques, ao não ser fixada qualquer prestação de alimentos inviabilizar-se-á a intervenção do FGADM, dado que o incumprimento da prestação pela pessoa judicialmente obrigada é, a par de outros, requisito para a intervenção. Quanto à determinação da medida da prestação deverá, in casu , ser adequada à satisfação das necessidades do menor. Por sua vez Tomé D’Almeida Ramião defende aceção oposta, salientando que, nos casos de desconhecimento do paradeiro do devedor ou das suas condições económicas, não deverá ser fixada qualquer prestação de alimentos, dado que tal consubstanciaria uma clara violação dos pressupostos do artigo 2004.º, nº1, do Código Civil. Nestes casos, arroga o autor que deverá ser intentada uma ação de alimentos contra qualquer um dos outros obrigados nos termos do artigo 2009.º do CC 169 . Esta convicção é igualmente acolhida por uma tímida fação da jurisprudência, nomeadamente pelo Tribunal da Relação do Porto na sua decisão de 29-05-2014, que defende que “[a] medida dos alimentos não deverá ser concretizada no caso de inexistir matéria factual, quer das necessidades do alimentando, quer das possibilidades do obrigado, pois, de acordo com as regras básicas do nosso sistema jurídico processual, em caso algum o tribunal pode decidir sem base sólida no que concerne à factualidade consubstanciadora do direito a tutelar” 170 . 168 Fernando RODRIGUES, Elucidário de Temas de Direito…, cit , p. 49. 169 Tomé D’Almeida RAMIÃO, O Divórcio e Questões Conexas. Regime Jurídico Actual., Lisboa, Quid Juris, 2ª edição - pp. 152-153. 170 Processo nº 743/12.6TBVNG.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/db1f94afc6f45e5880257cf200372144?OpenDocument&Highlight=0,regula%C3%A7% C3%A3o,das,responsabilidades,parentais . 42 Também o Tribunal da Relação de Lisboa de Lisboa deliberou de igual forma, em 06-12-2011, estatuindo que “sendo desconhecido o paradeiro do progenitor do menor, ignorando-se, em absoluto, a sua concreta situação socioeconómica, não pode ser fixada prestação de alimentos a seu cargo, no âmbito de ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais, sob pena de violação clara do disposto nesse preceito legal.” E que “não compete ao progenitor ausente em parte incerta o ónus da prova de não ter possibilidades económicas para suportar o pagamento dos alimentos” 171 . Com o devido respeito, não nos parece ser esta a tese a acolher, declinando-a desde já, por motivos que mais à frente enunciaremos. Numa opinião mais multifacetada encontramos Helena Bolieiro e Paulo Guerra que, defendendo uma interpretação atualista do artigo 2004.º do CC, distinguem três situações possíveis. A primeira refere-se àquelas situações em que, por falta de colaboração do progenitor obrigado, são desconhecidos rendimentos deste; resultando tal numa recusa de cooperação para descoberta da verdade material 172 , deverá ser fixado judicialmente um montante de alimentos a prestar, dado que o contrário resultaria numa situação impeditiva da intervenção do FGADM, o que, segundo os autores “seria manifestamente contrário à filosofia que esteve na base do regime da Lei n.º75/98, para além do facto de assim se violar o princípio da igualdade de todos os cidadãos perante a lei (artigo 13.º da CRP)” 173 . A segunda situação surge quando o progenitor se coloca em situação de desemprego ou se ausenta para parte incerta, mesmo tendo conhecimento da ação a decorrer. Também nestes casos será fixado um montante da pensão de alimentos, tendo por base a presunção de que o devedor, não padecendo de qualquer enfermidade ou incapacidade laboral, poderá desempenhar função que lhe assegure montante equivalente ao salario mínimo nacional; se assim não fosse, estaríamos perante um favorecimento indevido do requerido que, voluntariamente, se colocou numa situação de incapacidade. Por último, surge a situação de o obrigado, em virtude de causa que não lhe é imputável como doença ou incapacidade física, se encontrar impedido de cumprir com o dever; aqui os autores defendem, contrariamente às situações anteriores, não ser de fixar alimentos, sustentando a sua posição nos artigos 2013.º, nº 1, alínea b) e 2004.º, nº1, do CC. Referem que existem “outros meios de segurança social que possam ajudar o credor de alimentos, em caso de dificuldades económica, sem ter de se acionar 171 Processo nº 3464/08.0TBAMD.L1-6, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/4891fec1de313f9c80257974004ed3b2?OpenDocument . 172 Vide artigo 417.º do CPC. 173 Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família… cit, p. 251, nota 108. 43 obrigatoriamente do Fundo” 174 , refutando assim as opiniões que consideram ser de estatuir uma pensão de alimentos mesmo nestes casos, pois que sem esta não será possível acionar o FGADM. Salvo melhor entendimento, tendemos a concordar com a tese maioritária, segundo a qual será sempre devida a fixação da prestação de alimentos em sede de regulação das responsabilidades parentais, de forma a afirmar o dever de alimentos existente, independentemente dos fatores relativos ao devedor; para tanto, sustentamos a nossa opinião no seguinte: a falta de um dos elementos que procede do intuito do artigo 2004.º, n.º1 do CC que, maxime, impeça a consideração pelo principio da proporcionalidade, não inviabiliza a que se atenda ao pedido de alimentos ou ao bem juridicamente protegido, a subsistência, o bem-estar e o superior interesse do menor. Sendo a necessidade o pressuposto nuclear de tal prestação, e um princípio basilar do Direito da Família, cremos não ser de afastar a hipótese de fixação da mesma quando se desconhece os rendimentos do progenitor 175 . Estando perante estas situações, deverá sempre ser cumprido um juízo de suposição, por forma a acautelar as necessidades e albergar a dignidade da pessoa humana, recorrendo a distintos critérios para a sua determinação. Concordamos destarte com a Juíza Maria Amália Pereira dos Santos, quando refere que “a falta de um dos elementos de aplicabilidade da proporcionalidade, por facto imputável ao obrigado, não será, só por si, causa de desatendimento do pedido, demonstrada que esteja a necessidade, que é fundamento do direito e que se coloca num plano superior e anterior à concreta medida das necessidade e das possibilidade a que alude o art. 2004º-1” 176 . De facto, não se afigura concebível demitir-se de estabelecer uma prestação alimentar, provada que esteja a necessidade do menor a esta e da qual se encontra dependente a sua subsistência, tão só porque o devedor foge da sua responsabilidade, desinteressandose ou auto-desresponsabilizando dos seus deveres decorrentes da filiação. Atendendo ao caráter essencial que reveste esta prestação, sendo não só de interesse pessoal do menor como de ordem pública, alicerçado na conceção de que quem é responsável pelo seu sustento é o mesmo que o trouxe ao mundo, impõe-se que o tribunal diligencie e outorgue no sentido de ver realizada e satisfeita tal prestação, não se coibindo e dando-a por concluída pela mera falta de elementos e informações quanto à capacidade contributiva ou o paradeiro do progenitor. Assim foi o aresto do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30-06-2015, processo número 30819/09.0T2SNT-A.L1-7, ressalvando desde logo que a falta “de um dos elementos de aplicabilidade da proporcionalidade a que 174 Idem, ibidem . 175 Foi também neste sentido a conclusão exarada do Encontro de magistrados de 19/11/2007 e 14-25/01/2008. 176 Maria Amália Pereira dos SANTOS, «O dever Judicial de fixação…», cit , p 31. 44 se refere o artigo 2004.º do Código Civil, não será, só por si, causa de não fixação da obrigação de prestar alimentos, que será feita com os elementos disponíveis”, se aquela se dever a “facto imputável ao obrigado” 177 . Assim sendo, ante a falta de elementos que permitam concretizar o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 2004.º, n.º1 do CC, deverá atender-se a outros critérios, nomeadamente as competências, capacidades e atributos do devedor, que lhe permitam trabalhar e auferir rendimentos, a par das necessidades do menor para um crescimento normal e salutar, bem como a critérios de equidade, padrões de normalidade e regras de experiência 178 . Ademais, afigura-se como adequada a presunção do julgador, segundo as regras normais da experiência, de que o progenitor cuja situação financeira não se logrou apurar aufira, pelo menos, o ordenado mínimo, encontrando-se assim em condições de cumprir a obrigação de sustento do seu filho 179 . Neste seguimento pronunciou-se igualmente o Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão de 27-092011, processo número 4393/08.3TBAMD.L1.S1, decidindo que “ [a] essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeita pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente se por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua. Mesmo no caso de se desconhecer o paradeiro e a situação económica do progenitor, deve fixar-se a pensão de alimentos devidos a menor. Não o fazer, deixando para o futuro, de duração incerta se não mesmo inalcançável, campo para novas iniciativas por banda da mãe dos menores ou do MP com o objetivo de descobrir o paradeiro do requerido-pai e as suas condições de vida ou expectar o seu surgimento, compromete inevitavelmente a eficácia jurídica da satisfação das necessidades básicas dos menores alimentandos, prolongando no tempo de forma injustificada a carência continuada de recebimento de qualquer prestação social de alimentos” 180 . Somente nos casos em que o devedor de alimentos se encontre numa situação de inaptidão total de prestar alimentos, por total e permanente incapacidade laboral ou de obter rendimentos por outra forma motivado por doença incapacitante, ou encontrando-se impossibilitado de, por si, prover à sua subsistência, recorrendo a ajudas sociais 181 , será de admitir, a par do entendimento de Helena Boleiro e 177 Acórdão disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/044425f438d9f95880257e9200424691?OpenDocument . 178 Vide, assim, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25-10-2012, processo nº 6583/09.2TCLRS.L1-6, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/56cf662fc3c9a69580257ac30041d158?OpenDocument . 179 Neste sentido também, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-11-2011, processo nº 4396/10.8TBGMR.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/78ba7344b963db8d8025797200530edb?OpenDocument . 180 Acórdão disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/c4688dd2f84897ac8025791f0033e02d?OpenDocument . 181 Neste sentido decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães em 13-06-2013, não fixando montante de prestação de alimentos a prestar pela progenitora, sustentando para tal que “ [a]uferindo a progenitora, para seu próprio sustento, Rendimento Social de Inserção, correspondente a medida de proteção social 45 Paulo Guerra, que não seja fixada prestação de alimentos a favor do menor. Porém, o ónus da prova de impedimento e de incapacidade contributiva recairá sempre sobre o obrigado, não bastando abster-se de prestar (ou prestando, em termos insatisfatórios) informações ao processo quanto à sua capacidade laboral, mas sim comprovar, pelos meios adequados, a sua incapacidade e os termos desta (parcial/total ou temporária/permanente) para que possa o tribunal decidir de acordo com o seu prudente arbítrio no caso concreto. Neste sentido, ainda que com algumas reservas, decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19-02-2013, processo número 4861/08.7TBSXL.L1, referindo que “[e]m ação intentada contra o obrigado à prestação de alimentos, o autor apenas tem que alegar e provar a relação geradora dessa obrigação (a filiação, quando estejam em causa alimentos a favor de filho; e a menoridade deste, no caso de ação referente a menor) e a necessidade de alimentos, cabendo, por sua vez, ao demandado/requerido o ónus de alegar e provar a impossibilidade de os prestar. 2. Consequentemente, só em caso de prova da impossibilidade de prestar alimentos é que o obrigado a tal pode deles ficar desonerado (o que afasta a possibilidade dele ser desonerado em virtude da sua simples ausência em parte incerta e do desconhecimento da sua situação económica); por outro lado, a prova dessa impossibilidade deve ser feita pelo obrigado demandado na ação” 182 . Este entendimento é também sufragado por Ana Marta Crespo, que considera que “(…)estando-se, como se está em sede de regulação das responsabilidades parentais, perante um processo de jurisdição voluntária, o juiz pode e deve seguir critérios de oportunidade e conveniência. Assim, em termos de conveniência e oportunidade, e salvo melhor opinião, deverá ser fixada uma prestação de alimentos desde que não constasse do processo qualquer incapacidade para o trabalho do obrigado a tanto” 183 . No entanto, atendendo a que o meio mais diligente para a satisfação das necessidades do menor, nos casos em que o progenitor se revele incapaz do cumprimento da obrigação a que se encontra adstrito, passa pela intervenção do FGADM, e que, para tal, carece da existência prévia de um incumprimento de uma prestação judicialmente fixada, teremos uma ambiguidade que não solucionará a vicissitude criada. Como espelha o Acórdão da Relação do Porto, de 15-052014, Proc. 1860/08.2TBPRD-4.P1,“ [o] pagamento de prestação de alimentos a menores através do Estado quando o progenitor/a tenha criada para apoiar as pessoas ou famílias que se encontrem em situação de grave carência económica e em risco de exclusão social, tal valor, no mínimo, deverá “servir de referencial, em sede constitucional, de preservação de um nível de subsistência condigna do devedor”. Processo nº 2753/11.1TBGMRA.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/80ded1512ec560b080257b9d004b6053?OpenDocument . 182 Acórdão disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/e936bc9127e40b1f80257c8600417322?OpenDocument 183 Ana Marta CRESPO, «Da fixação ou não de alimentos em sede de regulação das responsabilidades parentais quando nada se sabe das possibilidades do alimentante: Breve abordagem jurisprudencial», Lex Familiae - Revista Portuguesa de Direito da Família , Centro de Direito da Família, Ano 6, N.º 11, 2009, p.82. 52 a. Subsidiariedade ou alternatividade do artigo 48º do RGPTC e do artigo 933º do CPC Da análise dos dois normativos que permitem a cobrança coerciva da obrigação de alimentos surge a dúvida: serão estes de utilização alternativa ou a opção por um impede a utilização do outro? Autores como Helena Bolieiro e Paulo Guerra defendem que ao credor é possível propor ação executiva especial de alimentos, prevista nos artigos 933.º e seguintes do CPC, sem ter anteriormente intentado o incidente previsto no artigo 48.º do RGPTC, uma vez que a lei em nada o coíbe. No entanto, ressaltam os autores que, uma vez utilizado o mecanismo do artigo 48.º do RGPTC, preclude a possibilidade de, concomitantemente, o credor de alimentos intentar o processo executivo especial por alimentos 199 . Tomé D’Almeida Ramião segue o mesmo entendimento, aludindo que, uma vez provocado o incidente previsto no artigo 48.º do RGPTC, tal é impeditivo de instaurar uma ação executiva especial por alimentos; ademais, considera ainda que, sendo possível a cobrança dos alimentos através do desconto no vencimento ou dos rendimentos nos casos previstos no artigo 48.º, “(…)deve utilizar-se este meio, por ser mais célere e garantir de forma mais eficaz os interesses do menor, no caso, garantir e assegurar a satisfação das suas necessidades básicas, em particular os necessários meios de subsistência”. Assim, somente “[n]a impossibilidade de obtenção dos alimentos por esta via, poderá então efetuar-se a cobrança coerciva através da referida ação executiva (…)” 200 . Por último, Clara Sottomayor refere que o artigo 48.º do RGPTC não exclui a possibilidade de utilização de outros meios para obtenção de alimentos, nomeadamente a execução especial de alimentos, prevista no artigo 933.º do CPC; no entanto, deve o primeiro ser utilizado preferencialmente em detrimento do segundo, uma vez que se afigura como mais célere e, como tal, consentâneo e mais eficaz na realização do superior interesse da criança 201 . Da nossa apreciação, consideramos ser possível a utilização sucessiva de ambos os mecanismos de cobrança coerciva, nomeadamente quando, uma vez acionado o mecanismo do artigo 48.º do RGPTC, este se revelar insuficiente para garantir as prestações alimentícias que se encontrem em atraso. Por outro lado, já não se afigura possível recorrer ao processo executivo se o devedor de alimentos estiver já sujeito às deduções automáticas de rendimentos, encontrando-se estas a ser cumpridas por esta via. 199 Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família..., cit ., p. 247. 200 Tomé D’Almeida RAMIÃO. Organização Tutelar de Menores. Anotada e Comentada. Jurisprudência e Legislação Conexa, 9ª edição, Lisboa, Quid Juris, 2010 , p. 191. 201 Cfr. Maria Clara SOTTOMAYOR. Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais.., cit., p. 362. 53 Quanto à preferência dada a este face ao processo executivo, tendemos a concordar com o entendimento supracitado por Maria Clara Sottomayor e Tomé D’Almeida Ramião, pelo que, uma vez verificados os pressupostos para a efetivação da prestação de alimentos pelo artigo 48.º do RGPTC, será a sua utilização mais adequada, atendendo à celeridade e maior eficácia em assegurar o interesse da criança e a satisfação da prestação de alimentos. 2. A cobrança de alimentos no estrangeiro. O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho, de 18 de Dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares. As questões relativas ao cálculo e medida, obrigação e incumprimento da prestação de alimentos não se circunscrevem somente ao ordenamento jurídico português; de facto, estas adquirem novos contornos quando assumem uma dimensão transfronteiriça. Diz-nos Carlos Manuel Marinho, que entre os motivos deste fenómeno encontram-se a multiplicidade de regimes, o desconhecimento recíproco, a distância geográfica criadora de gastos acrescidos e a menor eficácia na utilização dos mecanismos de tutela, que emerge do aludido desconhecimento 202 . Assiste-se, deste modo, a uma cadência para aprimorar meios de resposta eficazes para os casos em que que, existindo um incumprimento da obrigação de alimentos por parte de um progenitor que se encontre no estrangeiro a exercer atividade remunerada, seja possível a cobrança de tal obrigação nesse mesmo país, com o apoio de instrumentos de cooperação jurídica internacional. Ante a essencialidade que reveste a obrigação de alimentos devidos a crianças, destinada a satisfazer as necessidades do credor, não é concebível que o devedor se exima desta responsabilidade simplesmente pela alteração de residência, retirando-se do alcance da lei que regulou tal obrigação; sendo imprescindível uma estruturada cooperação internacional com o objetivo de assegurar o cumprimento, encontra esta previsão na Convenção Sobre os Direitos da Criança, cujo artigo 27.º, n.º 4, conjetura que os Estados Partes devem tomar medidas adequadas tendentes a assegurar a cobrança da pensão alimentar a ela devida, por parte de seus pais ou de outras pessoas que a tenham economicamente a seu cargo, tanto no seu território quanto no estrangeiro. 202 Cfr. Carlos de Melo MARINHO, “ O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho, de 18 de Dezembro, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares”, in O Direito Internacional da Família , Tomo II, Centro de Estudo Judiciários, p. 17, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoII.pdf . 54 Refere assim Anabela Gonçalves que “a cooperação judiciária em matéria civil na União Europeia é uma política que tenta aproximar e estabelecer meios de colaboração entre as autoridades judiciárias dos diversos Estados-Membros”, de forma a “(…) garantir que as divergências entre os sistemas judiciários e as ordens jurídicas dos diferentes Estados-Membros não limitem o acesso à justiça e o exercício dos direitos” 203 . Deste modo, o ulterior objetivo apresenta-se como o acesso efetivo à justiça, a eliminação de obstáculos quanto à compatibilização e harmonização das diferentes ordens jurídicas existentes na União, logrando assim a confiança entre os agentes jurídicos dos diversos EstadosMembros, bem como a previsão e segurança jurídica e a simplicidade de resolução dos litígios transfronteiriços 204 . Manifestando-se, desde cedo, a preocupação com a proteção e cumprimento das obrigações alimentares, celebrou-se no âmbito das Nações Unidas em 1956 a Convenção de Nova Iorque 205 , reconhecido como o primeiro acordo celebrado entre vários países, atinente à matéria exclusiva de alimentos. Logo no seu preâmbulo deixa antever a questão humanitária que lhe subjaz, atendendo a que “no estrangeiro, a execução de ações sobre prestação de alimentos ou o cumprimento de decisões relativas ao assunto suscita sérias dificuldades legais e práticas”; apresenta-se, deste modo, como um instrumento jurídico que visa facilitar a fixação e cobrança de alimentos nos casos em que as partes residam em países diferentes, sendo aplicável aos casos em que existam menores que ainda não tiverem completado 18 anos, e àqueles que, atingindo a maioridade, continuem como credores de alimentos. Posteriormente a esta surge a Convenção de Haia de 1973 que, no seu preâmbulo, refere pretender estabelecer disposições comuns relativas à lei aplicável às obrigações alimentares referentes a adultos, desejando coordenar estas disposições e as da Convenção de 24 de Outubro de 1956 sobre a lei aplicável às obrigações alimentares referentes a menores. Identicamente, o Regulamento Bruxelas I, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial e a sua predecessora, a Convenção de Bruxelas, abrangiam disposições em matéria de obrigações alimentares, desempenhando um papel importante, especialmente ao preverem uma competência jurisdicional internacional. No entanto, “este texto 203 Cfr. Anabela Susana de Sousa GONÇALVES, « Cooperação Judiciária em Matéria Civil », in Mariana CANOTILHO, Pedro Madeira FROUFE e Alessandra SILVEIRA (dir.), Direito da União Europeia - Elementos de Direito e Políticas da União , Coimbra, Almedina, 2016, p. 339. 204 Idem, p 340. 205 Debruçando-se sobre esta questão, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-04-2013, refere que “a Convenção Sobre a Cobrança de Alimentos no Estrangeiro – concluída em Nova Iorque em 20 de Junho de 1956, e aprovada, para adesão, pelo artigo único do Dec-Lei n.º 45942, de 28 de Setembro de 1964, tem por objecto facilitar a uma pessoa, designada aqui como credora, que se encontra no território de uma das Partes Contratantes, a prestação de alimentos a que se julgue com direito em relação a outra, designada aqui como devedora, que está sob a jurisdição de outra Parte Contratante – cfr. art.1º, nº 1”. Processo nº 2415/11.0TMLSB-A.L1-2 disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/0fe0514cfb69733980257b5500500906?OpenDocument . 55 normativo não conseguiu superar alguns problemas suscitados pela diferença de ordenamentos jurídicos, que geravam prejuízo para os credores, nem logrou evitar as delongas, complexidades e dificuldades que se colocavam, designadamente, na fase do reconhecimento das decisões e da cobrança coerciva” 206 . Por último, e antes de iniciarmos a análise do normativo principal, teremos somente de nos debruçar brevemente sobre a Convenção de Haia de 23 de Novembro de 2007, a respeito da cobrança internacional de alimentos em beneficio dos filhos e de outros membros da família. Uma vez que as questões regidas pela Convenção são igualmente abrangidas pelo Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho, de 18 de Dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares, a União Europeia decidiu declarar-se competente em relação a todas as matérias regidas pela Convenção. Assim, entre os EstadosMembros da UE, o Regulamento prevalece sobre a Convenção de Haia de 2007. Com o objetivo primordial de eliminar qualquer impedimento à cobrança de alimentos na União Europeia, permitindo assim a cobrança eficaz dos créditos alimentares, era necessário que as instituições europeias excluíssem a desigualdade e a deformação na concorrência existente na regulamentação dos litígios transfronteiriços resultantes das díspares soluções que provinham de diferentes ordens jurídicas dos Estados-Membros da União 207 . Surge então o Regulamento (CE) N.º 4/2009 do Conselho de 18 de Dezembro de 2008 relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares, com o objetivo de garantir a cobrança real e célere das pensões de alimentos. A aplicação prática deste Regulamento poderá ser dividia em três categorias: (i) casos em que o progenitor que detém a guarda do menor pretender instaurar uma ação de alimentos contra o progenitor não residente, garantindo o direito da União Europeia a proteção judicial do credor, permitindo-lhe instaurar a ação contra o devedor no tribunal do seu Estado de residência; (ii) decisões sobre alimentos exaradas pelos tribunais dos Estados-Membros que encontram aplicabilidade em qualquer um destes, podendo ser executada, sem demais formalidades, em todos os Estados--Membros; (iii) assistência administrativa oferecida pelos Estados-Membros tanto a credor como a devedor da prestação de alimentos. Tal como se encontra previsto no artigo 1.º, n.º1, do Regulamento, a sua aplicação material compreende as obrigações alimentares decorrentes de “relações de família, de parentesco, de 206 Carlos de Melo MARINHO, «O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho…» cit , p. 17. 207 Cfr. Anabela Susana de Sousa GONÇALVES, «Cooperação Judiciária em Matéria Civil…», cit. p. 349. 56 casamento ou de afinidade” 208 , procurando assim garantir igualdade de tratamento entre todos os credores alimentares 209 . O Regulamento é, destarte, extensivo às obrigações de alimentos no âmbito das responsabilidades parentais, bem como aos alimentos devidos a filhos maiores 210 . Não nos é, no entanto, providenciada uma definição para a obrigação alimentar, não correspondendo a qualquer definição interna, “antes possuindo a dimensão de noção própria do Direito da União Europeia (DUE)” 211 e carecendo de interpretação autónoma 212 , como prevê o considerando 11 do Regulamento, interpretação essa que deverá ser consentânea com os objetivos, regras e espírito do espaço de justiça e do próprio texto do Regulamento. Quanto ao âmbito de aplicação espacial, não obstante não se encontrar previsto no Regulamento a sua incidência geográfica, este menciona o que se entende por “Estado-Membro” no nº2 do artigo 1º, como todos os Estados em que se aplica o Regulamento 213 . Já no que se refere à aplicação temporal, e de acordo com o artigo 75.º, n.º 1, este é aplicável aos processos já instaurados, às transações judiciais aprovadas ou celebradas e aos atos autênticos estabelecidos, a partir da data de aplicação do Regulamento, sem prejuízo das disposições transitórias do n.º 2 e 3; menciona então o artigo 76.º, n.º 1, que a sua entrada em vigor foi em 30 de Janeiro de 2009, passando a ser aplicado a partir de 18 de Junho de 2011. Relativamente à competência, preveem os artigos 3.º, 4.º e 5.º os critérios a aplicar para a escolha do tribunal competente. O art. 3.º elenca um conjunto de regras alternativas de definição do foro, atribuindo competência ao tribunal do local em que o requerido e/ou o credor tem a sua residência habitual, ou ao tribunal que, de acordo com a lei do foro, tem competência para apreciar uma ação relativa ao estado das pessoas e/ou uma ação relativa à responsabilidade parental, quando o pedido relativo a uma obrigação alimentar é acessório dessa ação, salvo se esta competência se basear unicamente na nacionalidade de uma das partes. 208 Cfr. Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais Internacionais – Em especial na União Europeia, Lisboa, Quid Juris, 2014, p. 74 209 Não sendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo aceite em todos os Estados-Membros, tal poderá dar origem a uma disparidade de regimes quanto a esta modalidade de matrimónio e ao levantamento de entraves ao reconhecimento de uma sentença que tenha fixado uma pensão de alimentos nestes termos que, em último caso, leva à recusa de reconhecimento (cfr. art.º 24.º do Regulamento n.º 4/2009) por ser manifestamente contrário à ordem pública do Estado-Membro cuja legislação não consagre esta modalidade de casamento,. 210 Cfr. Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais Internacionais … cit, p. 75. 211 Cfr. Carlos de Melo MARINHO, «O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho…» cit., p. 19. 212 O próprio Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), já se debruçou sobre a necessidade de interpretação autónoma, mediante análise do Acórdão de 20 de Março de 1997, proferido no processo C-295/95, conhecido como Acórdão Farrel .Acórdão disponível em http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd421c47de2e17451a9c02d2c3c7351424.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuTbNb0?text=&do cid=100505&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=118101%20 . 213 O presente regulamento é aplicável em todos os Estados-Membros, incluindo o Reino Unido. A Dinamarca, mesmo não tendo participado na aprovação do regulamento em estudo, manifestou a intenção de aplicar o conteúdo na parte em que altera o Regulamento (CE) n.º 1215/2012. No entanto, Dinamarca e o Reino Unido não se encontram vinculados ao Protocolo de Haia de 23 de Novembro de 2007, sobre a lei aplicável às obrigações alimentares. 57 Do exposto poderemos concluir que o relevo é atribuído não ao domicílio, mas sim à residência habitual das partes; apesar de o Regulamento não estabelecer uma definição completa de residência habitual, refere o considerando 32 do mesmo que “o critério de “residência” deverá excluir a simples presença”, deixando assim antever que o critério se encontra relacionado com uma certa permanência e um centro de vida estável. Ademais, e como refere Carlos de Melo Marinho, tal afigura-se como vantajoso, acarretando uma maior segurança e previsibilidade, uma vez que “permite afastar a necessidade de se averiguar um conceito tão fluido e distinto de País para País como é o de domicílio, dispensando, consequentemente, o recurso ao Direito interno” 214 . Como evidencia Ana Sofia Gomes, a previsão da competência do tribunal da residência habitual quer se trate do requerido, quer do requerente indiciam a manifestação do princípio de proximidade e da conexão mais estreita 215 . O artigo 4.º reconhece validade aos pactos de jurisdição que reúnam, no momento da sua celebração, requisitos aí previstos. Já o artigo 5.º inclui um critério complementar de atribuição de competência baseado na comparência do requerido, e segundo o qual é competente o tribunal de um Estado-Membro perante o qual o requerido compareça. Neste âmbito, são irrelevantes a nacionalidade e o domicílio das partes em litígio. Por outro lado, o artigo 6.º prevê a competência subsidiária, para os casos em que nenhum tribunal de um Estado-Membro da União ou de um Estado parte da Convenção de Lugano tenha jurisdição, passando a ser competentes os tribunais do Estado-Membro da nacionalidade comum das Partes. O artigo 7.º apresenta-se como último recurso e estabelece o forum necessitatis , para os casos excecionais em que, não sendo os tribunais competentes por nenhum dos critérios supra elencados, possam tribunais de um Estado-Membro “conhecer do litígio se não puder ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou se revelar impossível conduzir um processo num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado” 216 . Já quanto à lei aplicável às obrigações alimentares, esta é, nos termos do artigo 15.º do Regulamento, determinada de acordo com o Protocolo de Haia, de 23 de Novembro de 2007, sobre a 214 Cfr. Carlos de Melo MARINHO, «O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho…» cit., p.23. 215 Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais Internacionais…, cit, p. 81. 216 Cfr. Carlos de Melo MARINHO, «O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho…» cit., p.24, porquanto este refere que o preenchimento do conceito indeterminado de conexão suficiente com o litígio será tarefa da jurisprudência, “sendo que estamos perante um meio excecional e de uso facultativo”. Refere ainda ser “residual a sua aplicação, o que significa que só poderá recorrer-se a este dispositivo se nenhuma das restantes regras apontar um tribunal com competência para conhecer do litígio”. 58 Lei Aplicável às Obrigações Alimentares nos Estados-Membros por este vinculado 217 . Como elenca o Considerando 21 do Regulamento, as normas de conflitos de leis em apreço apenas determinam a lei aplicável às obrigações alimentares e não a lei aplicável ao estabelecimento das relações familiares em que se baseiam as obrigações alimentares. Assim, no respeitante ao estabelecimento das relações familiares, continuarão a ser geridas pelo direito interno de cada Estado-Membro, o qual compreende, forçosamente, as respetivas regras de direito internacional privado. O artigo 3º, n.º 1, do Protocolo consagra a regra geral e estabelece que “as obrigações alimentares são reguladas pela lei do Estado da residência habitual do credor”. No entanto, não deixa de consagrar igualmente, para diferentes casos, a competência de distintas leis; é o caso das regras especiais relativas a outros credores, previsto no artigo 4.º, circunstância em que é aplicável a lei do foro se o credor não puder obter alimentos ao abrigo da lei referida no artigo 3.º. Granjeando uma maior proteção à parte mais débil da relação 218 , o artigo continua no seu número 3, a possibilitar a aplicação da lei do foro se o credor tiver recorrido à autoridade competente do Estado em que o devedor tem residência habitual, mantendo-se porém a competência da lei da residência habitual do credor se este não puder obter alimentos à luz da primeira lei. Termina o número 4 do mesmo artigo, dispondo que se o credor não puder obter alimentos do devedor por força das leis do artigo 3.º e dos n.os 2 e 3 do presente artigo, é aplicável a lei do Estado da nacionalidade comum do credor e do devedor, caso exista. Concordamos assim com Rui Manuel Moura Ramos quando este refere que, “num claro sistema de regras de conexão substancial, o legislador recorre assim a uma cascata de leis em que as indicadas em segundo e terceiro lugar poderão vir a ser aplicadas caso das anteriormente indicadas não resulte, para o credor, a pretendida obtenção dos alimentos” 219 . Atendendo às vantagens que poderão advir da concessão de autonomia às partes na escolha da lei aplicável, foi este mecanismo acolhido pelo legislador nos artigos 7.º e 8.º do Protocolo. A admissão da autonomia da vontade das partes constitui uma das principais novidades introduzidas pelo Protocolo relativamente às Convenções sobre as obrigações de alimentos de 1956 e 1973 220 . No entanto, a escolha da lei aplicável, ainda que temperada com a autonomia da vontade das partes, não deixa de estar sujeita a limitações, visando deste modo proteger a parte mais débil da relação, o 217 Refere o considerando 3 do Protocolo que este dá um valioso contributo para garantir mais segurança e previsibilidade jurídicas aos credores e devedores de alimentos e que a aplicação de regras uniformes para determinar a lei aplicável permitirá a livre circulação das decisões em matéria de obrigações alimentares na Comunidade. 218 Vide , neste sentido, Rui Manuel Moura RAMOS, «As obrigações alimentares no direito internacional privado da União Europeia », Boletim de Ciências Económicas, Homenagem ao Prof. Doutor José Avelãs Nunes , Volume LVII, Tomo III, Universidade de Coimbra, 2014, p. 2871. 219 Rui Manuel Moura RAMOS, «As obrigações alimentares no direito internacional privado…» cit , pp. 2871/2872. 220 Cfr. Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais Internacionais…, Cit. p. 93. 59 credor. Assim, estatui o artigo 7.º, n. º1, que o credor e o devedor de alimentos podem, somente para efeitos de um procedimento específico num determinado Estado, designar a lei desse Estado como a lei aplicável a uma obrigação alimentar. Anabela Gonçalves afirma que o artigo 7.º do Protocolo apresenta benefícios pois, ao possibilitar a escolha da lei do foro “(…)tiene la a ventaja de someter las relaciones jurídicas conexas a una sola ley, evitándose así los problemas derivados de las soluciones incompatibles que puedan resultar de la aplicación de leyes diferentes a asuntos relacionados entre sí” 221 . Já o artigo 8.º do Protocolo, com carácter mais geral, possibilita que o credor e o devedor de alimentos designem, a qualquer momento, como lei aplicável a uma obrigação alimentar uma das constantes nas alíneas a) a d) deste artigo. Apesar do caráter mais geral, a escolha não é plenamente livre, operando somente num núcleo de casos previstos no nº1 do artigo e encontrando-se limitada nos termos do nº3, não sendo assim aplicável aos casos de obrigações alimentares relativas a uma pessoa com menos de 18 anos ou a um adulto que, devido a uma diminuição ou insuficiência das suas faculdades pessoais, não esteja em condições de proteger os seus interesses. Pode assim concluir-se que, como refere Rui Moura Ramos 222 , o reconhecimento da professio iuris se apresenta particularmente balanceado, revelando-se a sua disciplina sensível a preocupações de razoabilidade e à proteção da parte mais débil na relação. Mais ainda, o objetivo destes artigos passa por garantir a estabilidade e previsibilidade da lei aplicável, aumentando assim a segurança jurídica 223 . Consagra ainda o Protocolo a exceção de ordem pública, dispondo o artigo 13.º que a aplicação da lei definida por força do Protocolo poderá ser recusada quando e na medida em que os efeitos da sua aplicação sejam manifestamente contrários à ordem pública do foro; a título de exemplo apresentam-se os casos em que o pedido de alimentos é baseado, de acordo com a lei estrangeira, numa relação familiar como a poligâmica, que não é reconhecida no Estado do foro, resultando assim numa evidenciada contradição com um princípio fundamental existente neste último. Um último aspeto objeto de análise refere-se ao reconhecimento e execução das decisões proferidas ao abrigo do Regulamento. Atendendo ao principal objetivo deste, a simplificação da cobrança coerciva dos créditos alimentares, prevê desde logo o considerando 9 que “um credor de alimentos deverá poder 221 Cfr. Anabela Susana de Sousa GONÇALVES, «El principio de la autonomía de la voluntad en los reglamentos europeos sobre derecho de familia y sucesiones» , LA LEY Unión Europea, nº 40, Editorial LA LEY, Septiembre de 2016, p. 50. 222 Rui Manuel Moura RAMOS, «As obrigações alimentares no direito internacional privado…» cit, p. 2875. 223 Cfr. Anabela Susana de Sousa GONÇALVES, «El principio de la autonomía de la voluntad …» cit, p. 50. 60 obter facilmente, num Estado-Membro, uma decisão que terá automaticamente força executória noutro Estado-Membro sem quaisquer outras formalidades”. Deste modo, e caminhando no sentido da absoluta supressão do exequatur , 224 prevê o artigo 17.º do Regulamento que “as decisões proferidas num Estado-Membro vinculado pelo Protocolo da Haia de 2007 são reconhecidas noutro Estado-Membro sem necessidade de recurso a qualquer processo e sem que seja possível contestar o seu reconhecimento” 225 ; denota assim a desnecessidade de processo ou sentença de revisão previamente à realização coerciva da decisão estrangeira, concretizando o princípio da livre circulação das decisões judiciais proferidas no espaço comum 226 . Neste caso, para ver a decisão executada, o credor necessita apenas de prover às autoridades competentes do Estado-Membro requerido os documentos elencados no artigo 20.º do Regulamento. Também o nº2 do citado artigo refere, nos mesmos termos que o primeiro, que as decisões proferidas num Estado-Membro vinculado pelo Protocolo da Haia de 2007 e que aí tenham força executória podem ser executadas noutro EstadoMembro, sem que seja necessária uma declaração de força executória. Por último, conjetura o artigo 21º, n.º 1, os motivos de recusa ou suspensão da execução ao abrigo da lei do Estado-Membro onde esta tenha lugar. Assim, a pedido do devedor, a autoridade competente do Estado-Membro de execução deve recusar, no todo ou em parte, a execução da decisão do tribunal de origem quando o direito de a obter se encontrar extinto devido à prescrição ou caducidade da ação, quer nos termos da legislação do Estado-Membro de origem, quer nos termos da legislação do EstadoMembro de execução, consoante a que previr um prazo de caducidade mais longo (nº2); ademais, poderá fazê-lo, todo ou em parte, quando essa decisão for incompatível 227 com uma decisão proferida no EstadoMembro de execução ou com uma decisão proferida noutro Estado-Membro ou num país terceiro que reúna as condições necessárias para o seu reconhecimento no Estado-Membro de execução. Quanto à suspensão, prevê o nº3 que a autoridade competente do Estado-Membro de execução pode, a pedido do devedor, suspender no todo ou em parte a execução da decisão do tribunal de origem 224 A supressão do exequatur encontra-se, no entanto, limitada aos países vinculados pelo Protocolo de Haia de 2007; caso não o seja, e a decisão for proferida num Estado não vinculado (Dinamarca e Reino Unido), a parte interessada deverá requerer, quanto a decisões que aí tenham força executória e para que sejam executadas noutro Estado-Membro, que estas sejam declaradas executórias nos termos do disposto no artigo 26.º e do considerando 26, seguindo então o procedimento e juntando a documentação prevista nos artigos 28.º e seguintes do Regulamento. Quanto às decisões proferidas num Estado-Membro não vinculado pelo Protocolo da Haia de 2007, estas são reconhecidas nos outros Estados-Membros sem necessidade de recurso a qualquer processo, nos termos do artigo 23.º, n.º1, do Regulamento, podendo ser, no entanto, recusadas, se corresponderem a qualquer uma das alíneas previstas no artigo 24º. 225 No entanto, prevê o artigo 19.º uma limitação à eficácia da decisão, ao reconhecer ao requerido que não tenha comparecido no Estado-Membro onde foi proferida a sentença o direito a solicitar a reapreciação da decisão ao tribunal competente desse Estado-Membro, conquanto se verifique alguma das hipóteses previstas nas alíneas a) e b) do seu nº1. 226 Cfr. Carlos de Melo MARINHO, «O Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho…» cit., p. 28. 227 Refere ainda o mesmo número do artigo que a decisão que tenha por efeito alterar, com base na alteração das circunstâncias, uma decisão anterior em matéria de obrigações alimentares não é considerada uma decisão incompatível. 61 quando for apresentado ao tribunal competente do Estado-Membro de origem um pedido de reapreciação da sua decisão. 3. A tutela penal. O crime de violação de alimentos Para além da tutela civil, já analisada, de que granjeia o incumprimento da prestação de alimentos, tal incumprimento encontra-se também sob a tutela penal, estando assim previsto no artigo 250.º do CP o crime de violação da obrigação de alimentos. Conforme referem Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, as relações familiares assumem relevância não só no direito da família, mas identicamente nos outros ramos do direito. Para estes autores, o legislador, na delimitação dos valores que elevou à categoria de bens jurídico-penais, optou por uma maior tolerância em relação a condutas que não coloquem em causa os bens jurídico-penais, ou redundem em irremediáveis danos sociais, circunscrevendo assim a extensão do criminalmente punido “a um mínimo tendencialmente coincidente com o espaço de consenso ínsito em toda a sociedade democrática” 228 . Assim, incluídos na secção dos crimes contra a família, merecendo tutela jurídico-penal, encontramos a Bigamia (artigo 247.º do CP), a Falsificação de Estado Civil (artigo 248.º do CP), a Subtração de Menor (artigo 249.º do CP) e a Violação da Obrigação de Alimentos (artigo 250.º do CP). Debruçando-nos sobre o crime de violação de alimentos, cujo tipo legal sofreu, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, um alargamento da criminalização, passando a existir uma área de aplicação mais ampla do ilícito relativo à violação da obrigação de alimentos, prevê o artigo 250.º do CP que comete o crime de violação da obrigação de alimentos “[q]uem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação no prazo de dois meses seguintes ao vencimento”, “[q]uem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação, pondo em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito” e “[q]uem, com a intenção de não prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigação a que está sujeito criando perigo” 229 ; daqui se retira que estamos na presença de um crime específico próprio, uma vez que só poderá ser agente deste quem estiver legalmente obrigado a prestar alimentos a menor. 228 Cfr. Pereira COELHO e Guilherme OLIVEIRA, Curso de Direito da Família. Volume I, cit., , p. 137. 229 Cada vez mais premente, existe uma necessidade acrescida de chamar a atenção para os casos em que, o progenitor obrigado, se coloca de forma deliberada em situação de impossibilidade legal de lhe poder ser exigida coercivamente qualquer prestação, nomeadamente colocando-se propositadamente 68 do seu património sobretudo para cumprir a obrigação de alimentos” 263 , demonstrando assim o antagonismo de aplicação de uma pena de multa em caso de incumprimento da prestação de alimentos. Esta ideia não nos parece de todo descabida; de facto, a par da pena de prisão, a pena de multa parece apresentar mais inconvenientes que vantagens, começando desde logo pelo efeito ciminógeno de perda pecuniária que o pagamento da multa acarreta. Como realça Figueiredo Dias, colocar o agente no limiar mínimo existencial, ou próximo dele, poderá incitar a que este cometa novos ilícitos criminais de forma a colmatar o défice económico em que se encontra, tendo assim um efeito políticocriminalmente perverso 264 . Tal será ainda mais evidente consoante a classe social e económica em que o devedor se enquadra, apresentando um peso desigual consoante este se encontre numa classe mais ou menos favorecida. Ademais, e ainda mais flagrante, é a perceção de que a aplicação da pena de multa não protege convenientemente o bem jurídico, uma vez que em nada contribui para a satisfação das necessidades do alimentando; pelo contrário, e no âmbito do crime em apreço, a pena pecuniária, por um lado, refletirá negativamente a deterioração da situação económico-financeira do obrigado no seu agregado familiar, acarretando consequências de caráter económico para esta, num efeito contrário ao pretendido pela norma. Por outro, “o valor da multa entra nos cofres do Estado e não repara o dano causado à criança nem promove os seus interesses, finalidade principal da lei” 265 . Apesar de, nos termos do n.º3 artigo 130.º do CP, o produto da multa poder vir a ser canalizado para indemnização do lesado, e de, nas palavras de Figueiredo Dias, “pode (e deve) ser atribuída uma finalidade político-criminal positiva directa às receitas geradas pela pena de multa” 266 , a verdade é que esta não deixa de se afigurar como uma possibilidade (entre muitas outras) e não um dever, pelo que cremos que só excecionalmente será esta a via seguida. Por conseguinte, como se retira da breve análise encetada, tanto a pena de prisão como a pena de multa não se revelam, neste caso, como adequadas ou eficazes; ainda assim, e sem nunca questionar a consagração pelo tipo legal do artigo 250.º do CP de verdadeiro bem jurídico-penal com incontestável dignidade penal e relevo constitucional, existindo um bem jurídico digno (merecedor) de tutela penal, cumpre indagar, mais do que o merecimento de tutela, a necessidade de intervenção penal. Como refere Maria João Antunes, “as medidas penais só são constitucionalmente admissíveis quando sejam 263 Damião da CUNHA, Comentário Conimbricense ao Código Penal… cit., p. 635. 264 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal… cit., p. 122. 265 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit., p. 369. 266 Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal… cit., p. 121. 69 necessárias, adequadas e proporcionadas à proteção de determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido” 267 . Assim, e constituindo a intervenção do direito penal a ultima ratio , de intervenção mínima ou de tutela subsidiária, “mesmo quando uma conduta viole um bem jurídico, ainda os instrumentos jurídico-penais devem ficar fora de questão sempre que a violação possa ser suficientemente controlada ou contrariada por instrumentos não criminais de política social” 268 , deve imiscuir-se somente quanto os outros ramos do ordenamento não ofereçam tutela adequada ao bem jurídico. Ora neste caso parece que outros ramos do direito, nomeadamente o direito civil, oferecem tutela mais adequada aos bens jurídicos em questão 269 , nomeadamente através dos mecanismos que temos vindo a elencar ao longo da presente dissertação. De facto, a tutela civil, através do mecanismo de desconto pelo artigo 48.º do RGPTC ou a execução especial por alimentos do artigo 933.º do CPC, mais do que suficiente e oportuna, assegura de forma eficiente, a satisfação das necessidades fundamentais do alimentando, devendo deste modo ser o dominus no incumprimento; assim, a tutela penal, neste caso, para além de potenciadora de efeitos perversos, ao apresentar mais desvantagens que vantagens (efeitos), não se coaduna com uma das matrizes do movimento de reforma penal: “a tentativa de limitar, por todos os meios, o efeito estigmatizante – e consequentemente criminógeno – das reações criminais” 270 Em suma, não pretendendo que a violação da obrigação de alimentos “deva transformar-se em campo inexpugnável para o jurídico-penal” 271 , mas não compactuando, como já referido, com a intervenção penal somente pelo seu cariz intimidatório, resultando no enfraquecimento da força intimidatória do direito penal no âmbito deste crime, constatamos que a intervenção penal neste caso carece de revisão, retomando, porventura, o texto do (revogado) artigo 190.º da OTM, que previa o esgotamento das vias civis previamente ao recurso pela via penal. Assim, não propugnando por uma revogação do artigo 250.º do CP, deveria este ser alterado em termos que reforcem o caráter subsidiário da tutela penal, por forma a viabilizar, em caso de necessidade e, posto que que a via civil não logre satisfazer as necessidades do alimentando pela via coerciva, que este providencie tutela suficiente e 267 Maria João ANTUNES, «Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução das Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional», Julgar , N.º 21, 2013, p. 90, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2013/09/06-M-J-Antunes-jurisprud%C3%AAncia-TC-penal.pdf . 268 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, cit., p. 66 269 Constituindo a intervenção do direito penal a ultima ratio , “mesmo quando uma conduta viole um bem jurídico, ainda os instrumentos jurídico-penais devem ficar fora de questão sempre que a violação possa ser suficientemente controlada ou contrariada por instrumentos não criminais de política social”, ficando a sua intervenção reservada somente para os casos em que não seja oferecida tutela adequada por outros ramos do direito. Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral , II, As Consequências Jurídicas do Crime , cit., p. 66. 270 Neste sentido, Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, cit., p. 50 e ss. 271 António Miguel VEIGA, «Da obrigação familiar de alimentos e das consequências penais do respectivo incumprimento…», cit., p. 215. 70 eficaz, e desta forma concretizar o seu propósito último: pela proteção do bem jurídico em causa garantir de forma oportuna, expedita e congruente os interesses do titular do direito a alimentos. 4. A solidariedade Estatal e a intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos devidos a menores Tratando-se o direito de alimentos de uma concretização do direito a uma vida condigna, que se encontra, a a par da proteção estatal de que granjeiam as crianças, constitucionalmente consagrada, respetivamente, nos artigos 24.º, 63.º e 69.º da CRP, acha-se o Estado obrigado a garantir a dignidade da criança como indivíduo em formação, tendo a incumbência de a proteger, criando os mecanismos necessários para que esta se desenvolva, viva e cresça condignamente e provendo o auxílio necessário de modo a suprir a incapacidade dos progenitores de sustentar os seus filhos 272 . É neste seguimento que surge a Lei n.º 75/98, de 19 de novembro 273 , regulamentada pelo DL n.º 164/99, de 13 de maio 274 , que cria o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos ao Menor, com o objetivo de satisfazer, através de uma intervenção subsidiária deste, o pagamento das prestações originariamente a cargo do progenitor, visando a realização das necessidades essenciais do menor e a garantia de uma existência condigna, nos casos de incumprimento pelo progenitor obrigado a prestação alimentar para com o menor. Definido como “[…] uma prestação social que visa colmatar uma situação de carência económica decorrente do incumprimento da obrigação de prestar alimentos por quem a ela está obrigado e que, como tal, tem como finalidade assegurar as condições de subsistência mínimas e essenciais para o crescimento e desenvolvimento do menor em condições de dignidade” 275 , deixa desde logo o preâmbulo do DL n.º 164/99 antever os motivos que levaram à necessidade de criação desde mecanismo, nomeadamente a evolução das condições socioeconómicas, as transformações de índole cultural e a alteração dos padrões de comportamento que, originando mudanças profundas nas estruturas familiares, resultaram no aumento da inobservância dos deveres inerentes às responsabilidades 272 A nível internacional, e neste sentido, destacamos a Convenção Sobre os Direitos das Crianças, aprovada pela ONU em 20 de novembro de 1989, as Recomendações do Conselho da Europa R (82) 2, de 4 de fevereiro de 1982, relativa à antecipação pelo Estado de prestações de alimentos devidos a menores, e R (89) l, de 18 de janeiro de 1989, relativa às obrigações do Estado em matéria de prestações de alimentos a menores em caso de divórcio dos pais. 273 Com as alterações constantes da Lei n.º 66-B/2012, de 31/12, Lei n.º 24/2017, de 24/05 e Lei n.º 71/2018, de 31/12, sendo esta última a sua versão atual. 274 Com as alterações constantes do DL n.º 70/2010, de 16/06, da Lei n.º 64/2012, de 20/12 e do DL n.º 84/2019, de 28/06, sendo este último a sua versão atual. 275 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11-02-2014, referente ao Processo. N.º 10033-A/1999.C1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/0ea44cb2fe74297980257c9400556cbb?OpenDocument 71 parentais 276 , bem como os objetivos que à criação deste fundo subjazem e o condicionalismo que se encontra na base da pensão social. De facto, o caso mais flagrante de incumprimento das responsabilidades parentais refere-se à satisfação da prestação de alimentos, motivo que tem determinado um aumento de ações judiciais com o objetivo de a estabelecer ou alterar, bem como de reação a situações de incumprimento das decisões anteriormente fixadas, acarretando prejuízo significativo para os menores e para os seus interesses. Cabe assim ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, através do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, a obrigação de assegurar o pagamento da pensão de alimentos, visando esta prestação substituir, ainda que não na totalidade, o montante que o beneficiário deixou de auferir a título de pensão de alimentos, devendo ser atribuída em situações de manifesta necessidade 277 . Este fundo permite que o Estado, uma vez verificados cumulativamente os pressupostos constantes no artigo 1º da Lei n.º 75/98, de 19 de novembro, e no artigo 3º do DL n.º 164/99, de 13 de maio, proceda ao pagamento da obrigação de alimentos ao seu credor. Evidentemente que a ingerência estatal só deverá suceder nas situações de incumprimento da obrigação de alimentos pelo devedor originário, pelo que “esta nova prestação social assume como que um carácter subsidiário, na medida em que é a própria lei a colocá-la na dependência do não cumprimento da obrigação de alimentos por parte do sujeito directamente obrigado, comportamento esse, que compromete objectivamente a satisfação do direito a alimentos” 278 . Importa ressaltar que esta “substituição” por parte do Estado não exonera o devedor originário da sua obrigação de prestar alimentos, continuando este obrigado, mas já face ao Estado, a satisfazer as prestações sociais que o FGADM tenha concedido ao menor, nos termos dos artigos 1.º e 3.º da Lei n.º 75/98 e artigos 2.º e 5.º do DL n.º 164/99. Seguimos assim o entendimento de Maria Clara Sottomayor quando esta evidencia que “o Estado não se substitui completamente ao devedor, o qual continua obrigado perante o Estado no montante por este pago ao alimentando ou à pessoa cuja guarda se encontre (…) e perante o alimentando, no caso de 276 Anabela Pedroso densifica a previsão legal, referindo que o cumprimento dos deveres paternais fica aquém do prescrito legalmente, especialmente no que se refere à prestação de alimentos, destacando os casos de “ausência do devedor; insuficiência dos seus recursos económicos; desemprego ou instabilidade sócio-laboral; doença ou incapacidade decorrentes, na maior parte dos casos, da toxicodependência; maternidade ou paternidade precoces.”, Vide Anabela PEDROSO, «Cobrança forçada de alimentos…» cit., p. 102. 277 Neste sentido J.P. Remédio MARQUES. «Aspectos sobre o cumprimento coercivo das obrigações de alimentos, Competência Judiciária, Reconhecimento e execução de decisões estrangeiras». in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 1977 , Coimbra, Coimbra Editora, 2004. p. 646. 278 Anabela PEDROSO, «Cobrança forçada de alimentos…» cit., p. 102. 72 a prestação social não ser suficiente para satisfazer as necessidades deste, mantendo-se, assim, a responsabilidade familiar do devedor” 279 . a. Pressupostos para a intervenção do FGADM Para que exista a intervenção estatal, concretizando o seu dever de proteção e auxílio através da prestação, que tem na sua base legal e parâmetros próprios, distinguíveis da prestação alimentícia, é exigida a verificação de determinados pressupostos: (i) O alimentando deve residir em território nacional, de acordo com o artigo 1.º da Lei n.º 75/98 e do artigo 2.º, nº2, do Decreto-Lei n.º 164/99. Ancorado no critério da residência, pretendendo salvaguardar os direitos e interesses dos habitantes em território nacional, e ante a existência de instrumentos internacionais de cobrança de alimentos no estrangeiro, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em 30-04-2015 que “havendo instrumentos jurídicos relativos à cobrança de alimentos no estrangeiro, estes devem ser acionados e, só no caso de se comprovar a impossibilidade da cobrança, ou, então, ser especificamente comprovada a demora na cobrança por esses meios, é que o FGADM deve ser chamado a intervir” 280 . (ii) O progenitor obrigado a prestar alimentos não satisfizer os valores em dívida pelos meios coercivos previstos no artigo 48.º da Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro (artigo 3.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 164/99) 281 . Do exposto aferimos não ser bastante a potencial de falta de pagamento, antes impondo a concretização do incumprimento da conduta postulada pelo tribunal em sede de regulação das responsabilidades parentais. Prevê então o artigo 48.º do RGPTC, que, caso o progenitor obrigado a prestar alimentos não cumprir a sua obrigação, logrará tornar efetiva a prestação de alimentos, exigindo a cobrança coerciva da prestação; somente nos casos em que esta se revela incapaz de providenciar assistência, é que poderá intervir o FGADM. Ora para autores como Remédio Marques 282 , cujo entendimento seguimos, não se afigura necessário que o requerente demonstre que não foi possível o cumprimento coativo da prestação de alimentos, para além dos meios pré-executivos do artigo 48.º do RGPTC, através, por exemplo, da execução especial por 279 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das Responsabilidades Parentais… cit., pp. 390-391. 280 Processo nº 1201/13.7T2AMD-B.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ff870d1f9b65615580257e3700539883?OpenDocument . 281 Com a entrada em vigor da Lei nº.141/2015, de 8 de setembro, foi aprovado o Regime Geral do Processo tutelar Cível (RGPTC) e revogada a Organização Tutelar de Menores (OTM). 282 Cfr J.P. Remédio MARQUES, «Aspectos Sobre o Cumprimento Coercivo das Obrigações de Alimentos…» ob cit., pp. 235 e 236. 73 alimentos prevista no artigo 933.º do CPC; isto porque, caso fosse necessário o esgotamento de todas as vias de realização coerciva da prestação, tal acarretaria uma certa delonga, relacionada com a averiguação da existência de possíveis bens, demora esta que não se coaduna com as necessidades de satisfação premente do alimentando. Já em sentido oposto, Helena Bolieiro e Paulo Guerra consideram que a norma carece de uma interpretação extensiva, de modo a que, previamente à intervenção do FGADM, tenha de passar por uma execução especial de alimentos, só intervindo este quando se esgotarem todos os meios processuais de cobrança de alimentos 283 . Quanto a esta questão a jurisprudência 284 tem aplicado uma tese combinada, entendendo que este requisito se encontrará preenchido quer a impossibilidade de cobrança coerciva se verifique através do mecanismo do artigo 48.º do RGPTC quer do artigo 933.º do CPC. (iii) Existência de fixação de alimentos através de uma decisão judicial, nos termos do artigo 3.º, n.º 2, da Lei n.º 75/98, nestas se incluindo as decisões proferidas pelas conservatórias do registo civil nos casos de divórcio por mútuo consentimento (artigo 4.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 272/2001). Aqui se reafirma a necessidade de, desde logo, existir um acordo ou sentença homologatória que estabeleça a obrigação de alimentos a cargo do progenitor, ficando este judicialmente obrigado ao cumprimento. Em regra é a obrigação de alimentos determinada em ação de regulação de responsabilidades parentais, onde se define, entre outros aspetos que já temos vindo a referir, o montante e o prazo para pagamento da pensão de alimentos; após o decurso deste, e sem que tenha procedido ao embolso desta, o devedor encontra-se em mora, ficando em situação de incumprimento. Tal fixação deve verificar-se, como já supramencionado, inclusivamente nos casos em que seja desconhecido o paradeiro do progenitor ou as suas reais condições económicas, uma vez que existindo incumprimento dessa prestação por parte do progenitor, só existindo a fixação judicial prévia da mesma é que se poderá recorrer ao FGADM. 283 Neste sentido, Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A Criança e a Família… cit., pp. 251-252. 284 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11-12-2012, processo nº 46/09.3TBNLS-A.C1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/08e5c73b2ff6dc5980257af50057e24c?OpenDocument. 74 (iv) O alimentando não possua rendimentos ilíquidos superiores ao IAS nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre 285 , segundo o artigo 3.º, n.º1, alínea b) do Decreto-Lei n. º 164/99. Para aferir do rendimento do agregado familiar do menor, nos termos do DL n.º 70/2010 de 16 de Junho, terá, anteriormente, que ser determinado o conceito de agregado familiar. Esta definição, mais abrangente que o conceito de família stricto sensu, é dada pelo artigo 4.º, n.º1, do DL n.º 70/2010, integrando as pessoas que vivam em economia comum, em comunhão de mesa e habitação e que tenham estabelecido entre si uma certa vivência comum, de entreajuda e partilha de recursos. Para efeitos de contabilização do rendimento, o IAS, apresentando-se como atual referência 286 , situase atualmente nos 435,76€ 287 , consistindo num requisito de natureza económica, referência para apuramento da situação de carência da criança. Já quanto aos rendimentos a considerar, esclarece o artigo 3.º do mesmo Decreto-Lei que são estes a) Rendimentos de trabalho dependente, b) Rendimentos empresariais e profissionais, c) Rendimentos de capitais, d) Rendimentos prediais, e) Pensões, f) Prestações sociais, g) Apoios à habitação com carácter de regularidade, h) Bolsas de estudo e de formação. Após exame dos rendimentos do agregado familiar em que o menor está inserido, designadamente a importância que efetivamente aufere, e uma vez feitas as deduções, divide-se este pelo número de elementos que constituem o agregado familiar, segundo os valores da sua ponderação, previstos no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 70/2010. Ilídio das Neves, numa referência às prestações sociais, apresenta as suas reservas, com base numa condicionante destas, uma vez que as prestações sociais analisam apenas os rendimentos, e não os dispêndios ou encargos, apesar de analisar a composição do agregado familiar, podendo tal redundar em desigualdades no caso concreto, quando as despesas sejam desconhecidas 288 . 285 O n.º2 do mesmo artigo refere que se entende que o alimentado não beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, superiores ao valor do IAS, quando a capitação do rendimento do respetivo agregado familiar não seja superior àquele valor. 286 Anteriormente a referência utilizada era o salário mínimo nacional, passando a utilizar como referência o IAS através da alteração encetada pela Lei n.º 64/2012. 287 Valor constante da Portaria n.º 24/2019 que atualizou o valor do IAS para 2019. 288 Ilídio das NEVES, Direito da Segurança Social – Princípios Fundamentais numa Análise Prospectiva , Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 501 75 b. Momento a partir do qual a prestação do FGADM é exigível Gerador de controvérsia doutrinária e jurisprudencial foi, durante muito tempo, a determinação do início da obrigação do pagamento das prestações de alimentos pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores. A Lei n.º 75/98 nada esclarece quanto a este assunto, referindo apenas no seu artigo 1.º que o Estado assegurará as prestações previstas até o início do efetivo cumprimento da obrigação. Criou-se assim a necessidade de uniformizar a jurisprudência, o que foi feito em 07-07-2009 pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, com o relator Azevedo Ramos; neste ficou decidido que “a obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor, nos termos previstos nos artigos 1º da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, e 2.º e 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei nº 164/99, de 13 de Maio, só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo quaisquer prestações anteriores” 289 . No entanto, e apesar de atualmente existir decisão jurisprudencial uniformizadora, face à pertinência do assunto, cremos ser relevante uma análise às três maiores correntes doutrinais e seus respetivos defensores. Assim, atendendo à divergência quanto ao momento do surgimento da obrigação do FGADM, teremos a tese restritiva, a tese maximalista e a tese intermédia 290 . Iniciando a análise pela tese restritiva, que tem nos seus maiores defensores Ana Leal e Remédio Marques, esta considera que a obrigação do FGADM só se constitui com a decisão judicial que reconheça o incumprimento do devedor originário e fixe a prestação a seu cargo 291 , sendo esta exigível no mês seguinte à notificação ao CRSS. Sustentando a sua posição no elemento gramatical do artigo 4.º, n.º5, do DL n.º 164/99, que determina que o início do pagamento das prestações a cargo do FGADM no mês seguinte ao da notificação da decisão judicial, Remédio Marques, entende que a prestação a cargo do FGADM é nova e autónoma, embora subsidiária, pelo que a exigibilidade da prestação ao FGADM só ocorre a partir do mês subsequente ao da notificação da decisão do Tribunal ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social 292 . 289 Processo nº 09A0682, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/59a42fa430dd68a2802575f60039815d?OpenDocument 290 Neste sentido Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit., pp.351-355 291 Vide , neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20-09-2007, proc. n.º 3878/2007, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/10df2f7f64597cfc8025737c003a1ccd?OpenDocument 292 Cfr. J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos… ob cit., pp. 241/242 76 Deste modo, “a sub-rogação do Fundo de Garantia de Alimentos no exercício dos direitos dos menores contra o incumpridor dos alimentos limita-se às prestações vencidas após a declaração judicial de incumprimento e a nova fixação” 293 não sendo abrangidas pela obrigação as prestações vencidas anteriormente a esta. Já a tese maximalista, defendida por Maria Clara Sottomayor, entende que a obrigação do Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores abrange todas as prestações já vencidas e não pagas, sendo a prestação a cargo do FGADM devida desde o momento de verificação do incumprimento pelo devedor originário 294 . Infere a autora que “segundo esta tese, a lei não distingue entre prestações vencidas e prestações vincendas, não cabendo ao intérprete distinguir onde o legislador não distingue, assumindo o art. 4.º, n. º5, uma natureza meramente administrativa e burocrática, quanto ao processo de pagamento, não visando definir o momento material em que nasce a obrigação do Fundo” 295 . Afirma ainda que este é o único entendimento, numa interpretação conforme à constituição, que se coaduna com os interesses e direitos do menor, protegendo os direitos das crianças à sobrevivência, ao desenvolvimento, à qualidade de vida e à igualdade (artigos 24.º e 25.º, 13.º e 69.º da CRP), evitando que as crianças subsistam abaixo do limiar da sobrevivência, não só a partir da data em que é intentada a ação de incumprimento ou requerida a intervenção do Fundo, mas a partir do momento em que se verifica o incumprimento. Por último encontramos a tese intermédia, acolhida por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, e que entende que o FGADM fica obrigado não só ao pagamento das prestações que se vencerem a partir da notificação da decisão judicial ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, bem como aquelas vencidas a partir da data de entrada em juízo do incidente de incumprimento ou de pedido formulado contra o FGADM 296 . Defendendo a paridade entre a prestação de alimentos a cargo do devedor originário e a prestação paga pelo FGADM a título subsidiário, a autora sustenta o seu entendimento numa aplicação analógica da regra constante do artigo 2006.° do Código Civil, “por procederem as razões que justificam a fixação do momento da "proposição da acção " e que se reconduzem à situação de necessidade em que, em qualquer caso, se encontra o titular do direito a alimentos” 297 . Conclui dizendo 293 Ana LEAL, Guia Prático … cit., p. 45. 294 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31-03-2009, proc. n.º 166/2002.L1-7, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/b9fc70be300928eb802575a80046eb73?OpenDocument, e do mesmo Tribunal de 13-01-2009, processo nº 10952/2008-1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/3bb4720e4ae029048025755a0045dbd1?OpenDocument. 295 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit., pp. 408/409. 296 Neste sentido, Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 26-10-2006, proc. n.º 903/06-2, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/03137d17fe78247280257de100574a02?OpenDocument e acórdão do STJ, de 1007-2008, proc. n.º 08A1907, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ddfe73d633aab9f7802574b9002f2fee?OpenDocument . 297 Ver voto de vencido do Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 07-07-2009. 77 que esta posição é a que melhor acautela os interesses dos menores, protegendo-os contra a demora da decisão judicial, em execução da tarefa constitucionalmente definida de proteger as crianças "com vista ao seu desenvolvimento integral", prevista no artigo 69.º da CRP. Foi a tese restritiva que teve acolhimento no acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ de 07-07-2009; contando com vários votos de vencido, do qual destacamos o de Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, singrou a tese que considera que a obrigação do FGADM apenas nasce no momento da decisão judicial que a reconheça, sendo exigível no mês seguinte à notificação dessa decisão pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social. Sustentam a sua posição no elemento gramatical do n.º 5 do artigo 4.º do DL 164/99, que determina o início do pagamento das prestações no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, bem como que a prestação a cargo do FGADM, como prestação autónoma tem natureza jurídica distinta da obrigação familiar, porquanto aquela radica na solidariedade e proteção estatal, e esta nos laços biológicos e familiares, sendo assim de afastar liminarmente a aplicação por analogia do artigo 2006.º do CC. Neste sentido conclui igualmente Remédio Marques, referindo que “a obrigação de alimentos garantida pelo Estado, na pessoa do FGADM está sujeita a um regime especial quanto a essa mesma situação jurídica de garantia. Não pode sustentar-se que o Fundo de Garantia pode ser condenado a pagar a dívida de alimentos acumulada, porque vencida, pelo progenitor inadimplente” 298 . Ora em 2011 vem o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 54/2011 299 , julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, “na interpretação de que a obrigação do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores de assegurar, em substituição do devedor, as pensões de alimentos a menor fixadas judicialmente só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo”. Firmando pela inconstitucionalidade material, sustenta a sua posição no facto de que tal sentido normativo consubstanciar uma violação do direito fundamental das crianças à proteção do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, nos termos do artigo 69.º, n.º1, da CRP e do direito à Segurança Social, de acordo com o artigo 63.º, n.os 1 e 3, da CRP. Considera que esta interpretação compromete “a eficácia jurídica da satisfação das necessidades básicas do menor alimentando, na medida em que a mesma se traduz na aceitação de um novo período, de duração incerta, de carência continuada de recebimento de 298 Cfr J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos… cit., p. 245. 299 Disponível em https://dre.pt/application/conteudo/1936230 . 84 “entender-se que a enunciação destes referenciais quer significar que a prestação a fixar ao FGADM pode ser superior ao montante da já estabelecida judicialmente não conduzirá, ao contrário do que possa parecer, a igualdade de tratamento, antes gerará desigualdades e assimetrias, porventura, não consentidas pelo artigo 13.º nº 1 da Constituição. O pagamento às crianças, cujos progenitores, voluntária ou involuntariamente, não cumprem o dever essencial de assegurar alimentos aos filhos menores, de uma quantia superior à prestação alimentícia que aqueles estavam obrigados a pagar, porque mais consentânea com as suas necessidades específicas, estaria a beneficiar um grupo de crianças em detrimento de outro, constituído por filhos de pais com escassos recursos e que, embora com sacrifício pessoal, cumprem os seus deveres.”; por outro, “caso o legislador pretendesse com esta nova prestação social assegurar aos menores filhos de pais relapsos uma prestação de alimentos superior à que havia já sido judicialmente fixada, mais próxima das suas necessidades específicas, por que razão a faria cessar logo que cessa o incumprimento do progenitor faltoso (artigos 1.º n.º 1 in fine e 4.º da Lei n.º 75/98 e corpo do n.º 1 do artigo 3.º do DL n.º 164/99), em vez de prever a continuação da prestação do Fundo pelo remanescente, deixando o menor à mercê de recursos mais reduzidos só com a prestação alimentícia a que o devedor originário estava obrigado.” Remata dizendo que “a natureza substitutiva e subsidiária da prestação do FGADM não pode dissociar-se do conceito de limite ou de tecto, mesmo tratando-se de prestação autónoma e independente, posto que, esta se funda em preocupações de cariz social e a do devedor originário radica, como se referiu, no vínculo que emerge da filiação”. Não foi, no entanto, uma decisão unânime, contando com vários votos de vencido, defensores da tese contrária, preconizando a flexibilidade do Fundo de Garantia, advogando pela possibilidade de fixação do montante da prestação a suportar pelo FGADM em montante superior, igual ou até inferior àquele judicialmente fixado para o devedor originário, desde que tal não exceda o limite imposto por lei, ou seja 1 IAS 321 . Quanto ao nosso entendimento, reforçando o anteriormente dito, mas debruçando-nos agora sobre as conclusões do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 5/2015, começamos por referir que 321 De entre os votos vencidos destacamos o do Juiz Desembargador Paulo Armínio de Oliveira e Sá, que evidencia a função constitucional que o fundo acautela, identificada com o direito à vida condiga, e que, assim sendo, constitui uma prestação autónoma, que visa “prover à satisfação das necessidades básicas das crianças para que não vivam abaixo do limiar de sobrevivência, garantindo-lhes um nível mínimo de vida” 321 . Considerando que situações diferentes exigem acautelamentos diferentes, conclui dizendo que “não nos parece que, na interpretação de qualquer diploma que crie e regulamente um determinado fundo de garantia, se deva privilegiar a respetiva sustentabilidade financeira”. Também Oliveira Vasconcelos, no voto de vencido, ressalta a incoerência de o poder judicial ficar reduzido à decisão anterior de alimentos, “não sendo racional, dentro do contexto da lei, que nessa altura não possa ou não deva fixar esse montante e seja obrigado a fixar um outro, desatualizado, anteriormente fixado”. 85 tendemos a discordar da tese neste acolhida; como facilmente se compreende, o intuito máximo da lei é garantir ao menor, que se encontra em situação de carência, uma prestação de alimentos adequada às suas necessidades específicas, através da qual logre obter o seu normal e salutar desenvolvimento, na realização do direito fundamental à vida, numa interpretação conforme à Constituição. Deste modo, consideramos que o quantum dos alimentos a cargo do Fundo de Garantia não deverá equivaler ou obedecer rigidamente à quantia a que o obrigado tenha sido condenado, atendendo à natureza independente e autónoma, embora subsidiária da respetiva obrigação. Fosse esse o intuito da Lei e têlo-ia o legislador, na feitura do diploma, expressado, o que não fez; antes, posicionou o requisito da decisão judicial anterior no mesmo patamar dos restantes pressupostos, deixando antever que esta constitui um mero indicador, com a mesma força dos restantes pressupostos. Atente-se que atender à decisão anterior é distinto de subsumir-se a esta decisão. Ademais, ao percecionar-se a intervenção do FGADM como uma mera substituição do obrigado originário pelo mesmo montante a que estava vinculado, a possibilidade de os tribunais praticarem as diligências que considerem necessárias ou a consideração dos critérios para a determinação da pensão revelar-se-ia inútil e desprovida de sentido; bastaria, para tanto, com menos apuramentos, indagações e delonga, conjeturar um processo de mera substituição do obrigado pelo Fundo, por pensão de valor equivalente àquela a que o progenitor se encontrava adstrito, com a única exceção da prestação não poder ultrapassar 1 IAS. Não cremos ou concordamos com tal. Convenhamos que, sendo intenção do legislador 322 que a prestação a cargo do Fundo não ultrapassasse a anteriormente fixada para o devedor originária, este devê-lo-ia ter previsto, da mesma forma que fixou o montante máximo intransponível; não o tendo feito, e atendendo ao ratio legis, entendemos que deverá ser sempre realizada uma nova apreciação das reais e atuais necessidades do menor, com o objetivo de as acautelar através de uma decisão coincidente com o apurado, conforme impõe o estatuído nos nºs. 1 e 2 do artigo 4.º do DL n.º 164/99, bem como o próprio espírito inserido no preâmbulo da DL n.º 164/99. Uma interpretação contrária colidiria inteiramente com os artigos 63.º e 69.º da CRP. Por último não colhe, entre nós, a observação de que a decisão em sentido diverso da prevista pelo Acórdão uniformizador geraria desigualdades, em violação do artigo 13.º da CRP. Na nossa ótica, a autonomia do Fundo de Garantia não viola o princípio da igualdade, uma vez que a interferência do Fundo não diferencia, de forma infundada ou arbitrária, situações dos menores que auferem o benefício 322 E que, como relembra Remédio Marques, sendo essa a verdadeira intenção do legislador, a prática de atos inúteis viola o princípio da economia processual. Cfr. J.P. Remédio MARQUES, «O Montante Máximo da Prestação Social a Suportar pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores – Ac. de Uniformização de Jurisprudência n.º 5/2015, de 19.3.2015, Proc. 252/08.8TBSPRP-B-A.E1.S1-A», Cadernos de direito privado , CEJUR. - N.º 51, p. 53. 86 e as que não auferem. A eventualidade de os filhos de progenitores que incumprem as pensões a que se encontram adstritos, e que sejam posteriormente assumidas pelo FGADM, poderem estar a ser beneficiados quando comparados com as circunstâncias dos filhos de progenitores cumpridores, afigurase como uma contingência insuscetível de avaliação nessa perspetiva, uma vez que o âmbito de aplicação do Fundo não contempla os casos em que os deveres parentais estão a ser cumpridos, inexistindo a necessidade de intervenção por se afigurar suficiente a solidariedade familiar. De facto, parente que é a diferença entre as situações em que o regime de alimentos é, ou não, cumprido, é inconcebível que receba tratamento equivalente aquilo que é terminantemente díspar. Tal como Remédio Marques afirma, “a lei dirige-se a um específico grupo de crianças e jovens, exatamente os desfavorecidos do ponto de vista económico e social […]. Deve então promover-se, por via legislativa, a desigualação se as situações existenciais recortadas pelo sector normativo são, elas mesmas, desiguais princípio nela contido, a adaptar a circunstâncias particulares” 323 . Estamos diante de uma questão jurídica para a qual, como acaba por admitir o acórdão uniformizador, inexiste uma solução única, admitindo-se resoluções distintas, jurídica e logicamente sustentados e, como refere Maria Clara Sottomayor, a solução para esta questão discordante “não pode ser dada, usando apenas argumentos técnico-jurídicos ou dogmáticos, desligados do valor dos interesses sociais em causa, pois, em última análise, o direito visa a tutela de interesses de uma forma justa e a protecção dos mais fracos” 324 . Tópico distinto, ao qual fomos fazendo breves menções, é o de saber qual o limite legal do valor das prestações a suportar pelo FGADM; contrariamente à questão anteriormente analisada, o limite máximo das prestação encontra-se legalmente previsto no artigo 2.º, n.º1, da Lei n.º 75/98, estabelecendo que “as prestações atribuídas nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 1 IAS, independentemente do número de filhos menores”, bem como no artigo 3.º, n.º5, do DL n.º 164/99 que estatui que “as prestações a que se refere o n.º 1 são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 1 IAS, devendo aquele atender, na fixação deste montante, à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor”. 323 Cfr.J.P. Remédio MARQUES, «O Montante Máximo da Prestação Social a Suportar pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores… » Cit., p. 50. 324 Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit., p. 395. 87 Foi a Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, no seu artigo 138.º, que introduziu algumas alterações à Lei n.º 75/98, de 19 de novembro, no que respeita a este âmbito, passando a prever como limite máximo das prestações a cargo do FGADM 1 IAS. Este indexante corresponde, para o ano de 2019, a 435.76€, atualizado pela Portaria 24/2019. Anteriormente à alteração principiada pela Lei n.º 66B/2012, suscitou este limite divergências na doutrina e jurisprudência, porquanto alguns autores entendiam que este limite de 1 IAS se referia ao devedor, independentemente do número de credores, enquanto outros percecionavam-no como um limite independente, referente a cada credor. Apesar de com a nova redação se encontrar expressamente previsto que tal limite é aplicado por cada devedor, adotando uma interpretação literal do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 75/98, persistem as críticas a tal alteração, assunto sobre o qual nos debruçaremos de seguida. Quanto a esta divergência, Remédio Marques assume que este limite legal se refere a cada devedor 325 , sendo portanto irrelevante o número de credores; sustenta a sua posição no sentido literal da lei (mesmo anterior à alteração) 326 , uma vez que, ao estabelecer o n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 75/98 “as prestações” e não “a prestação”, visaria todas as prestações a que o devedor originário estaria obrigado, independentemente de a obrigação ser perante um ou mais filhos; nas palavras do autor, “(…) no n.º 1 do art. 2.º desta lei afirma-se que as prestações (não se diz prestação; ou cada prestação) não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC” 327 . Também o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre esta questão, em 22-06-2009, no seu acórdão 309/2009 328 , referindo que “tratando-se uma prestação autónoma de segurança social, não há dúvida que ela é atribuída de acordo com certos critérios objectivos que são aplicáveis a todas as crianças que se encontrem na mesma situação (…). Mas pelo seu carácter de subsidiariedade, o montante da prestação substitutiva do Estado está necessariamente dependente da situação económica e familiar em que se encontra inserido o menor, aí relevando, também, o valor da prestação de alimentos que foi fixada judicialmente, as possibilidades económicas do progenitor e a possível pluralidade de vínculos. Em todo este contexto, a situação de desigualdade gerada pela limitação do montante da prestação social a 4 UC por cada devedor, quando se torne necessário efectuar o rateio desse valor máximo entre diversos menores que sejam filhos de um mesmo devedor (no confronto com quaisquer outros casos em que a um devedor corrresponda um único credor), decorre da própria situação de vida concretamente 325 Também neste sentido Ana Sofia GOMES, Responsabilidades Parentais… cit., p. 52. 326 Antes da redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o nº.1 do artigo 2º da Lei n.º 75/98 previa que “[a]s prestações atribuída nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC”. 327 J.P. Remédio MARQUES, Algumas Notas Sobre Alimentos… cit., pp. 240-241. 328 Acórdão disponível em https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/3107512/details/maximized . 88 considerada, e não propriamente de um critério normativo fixado legislativamente”. Conclui assim o mesmo Acórdão que o limite máximo legal das prestações a suportar pelo FGADM deve ter por referência apenas o devedor, afigurando-se “não ser possível invocar a violação do princípio da igualdade, a partir da fixação do limite estabelecido para o montante superior da prestação, com base na discriminação que possa existir entre as diversas situações concretas, designadamente em razão do maior ou menor número de menores a cargo daquele que estava obrigado à prestação de alimentos”. Por outro lado, os defensores de que o limite legal de 1 IAS deve ser referente a cada menor, e não a cada devedor, no qual se encontram Helena Gomes de Melo 329 , fundamentam a sua conceção com o argumento de ser esta que melhor se adequa à satisfação das necessidades essenciais do credor, fixando, de acordo com estas, o valor da prestação; ademais, arrogam que somente esta interpretação se coaduna com o objetivo último de intervenção do Fundo, nomeadamente o de satisfação do direito de alimentos ao menor que destes careça. Para estes, equacionar que o limite máximo das prestações a suportar pelo Fundo tenha apenas por referência o devedor e não o número de credores beneficiários das mesmas, resultará na insatisfação da totalidade das necessidades dos mesmos, e numa violação do direito à igualdade previsto no artigo 13.º da CRP, uma vez que colocar-se-iam, numa abordagem similar, circunstancialismos distintos, sem olhar às especificidades que cada um revestiria. Destacamos neste âmbito, o já citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-06-2009 330 , que dispôs “[s]ob pena de incongruência com o objectivo do regime legal, o limite máximo de 4 UC por devedor que o nº 1 do artigo 2º da Lei nº 75/78 prevê tem de ser entendido em relação a cada menor beneficiário”. Prossegue afirmando ser “particularmente significativo que a lei exija que se atenda “às necessidades específicas do menor” a par da “capacidade económica do agregado familiar” em que ele se integre, esclarecendo que é a “capitação” dos seus rendimentos que conta para se considerar ou não preenchido o requisito relativo àquela capacidade. Daqui resulta uma manifesta preocupação de individualizar as necessidades do menor: a prestação deve ser de montante individualmente adequado à situação de carência do beneficiário”. Conclui sustendo que esta “é a interpretação que obedece ao objectivo com que o legislador criou o Fundo e lhe atribuiu o encargo de satisfazer o direito a alimentos de menores carenciados, por não ser cumprida a correspondente obrigação por quem os devia prestar”. 329 Helena Gomes de MELO et al., Poder Paternal … cit., pp. 110-111. 330 Processo número 91/03.2TQPDL.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1e6764a7b670168d802575cc002e2c95?OpenDocument. 89 Em suma, é nosso entendimento que o limite máximo legal de 1 IAS deverá ser referente à pessoa de cada um dos credores e não do devedor; de facto, e como já referido, seguindo o teor literal do n.º 1, do artigo 2.º, da Lei n.º 75/98, estar-se-ia a aplicar um limite idêntico a situações dissemelhantes, o que redundaria numa generalização e intangibilidade das necessidades dos menores e, consequentemente, na não satisfação parcial ou total destas. Efetivamente, a alteração levada a cabo pela Lei n.º 66-B/2012 revela-se insatisfatória e desarmónica com o objetivo de intervenção do FGADM – a satisfação das necessidades casuisticamente apuradas dos menores tendo em vista a promoção do seu normal e salutar desenvolvimento. Basta conjeturar um caso como o apresentado pelo aresto do STJ de 04-062019, já referido: incumbindo ao devedor o pagamento da prestação de alimentos a mais do que um menor (no caso o número de credores ascendia a 8), e verificados que estavam os pressupostos para intervenção do FGADM, não é possível afirmar, considerando ao elevado número de credores, que o limite máximo de 4 UCs (à data), referindo-se ao devedor e não a cada um dos credores, atenda ao objetivo a que o legislador se propôs de “garantia dos alimentos devidos”. Ao desconsiderar o número de menores pelos quais essa quantia tem de ser repartida cria uma circunstância de inviabilidade de correspondência às necessidades de cada um destes. Tecemos assim críticas a esta fixação restritiva, de caráter abstrato, que não concretiza ou acautela circunstâncias individualizadas, antes igualando circunstâncias tão díspares. A redação atual deste preceito normativo redunda na impossibilidade, na grande maioria dos casos, de acautelar os interesses e satisfazer as necessidades das crianças com o limite máximo de 1 IAS referente ao devedor – diminuindo essa eventualidade, drasticamente, quando falamos em mais do que uma criança. Deste modo, o pressuposto de que o teto máximo de 1 IAS é referente ao devedor e não a cada um dos credores não colhe entre nós; por um lado, em ultima ratio , tal resultará numa violação do princípio da igualdade, uma vez que o valor disponibilizado para uma ou três crianças será o mesmo, em prejuízo destas últimas. Por outro, a lei atenta na figura do progenitor, enquanto devedor, quando o tónico deveria ser o credor, ele próprio titular de direitos e beneficiário do apoio, de resto, destinatário desta lei. É assim incompreensível que a ponderação e limite do valor seja feita com base no devedor e não no credor. Urge assim que se encetem alterações legislativas, ampliativas dos tetos máximos que, acima de tudo, reflitam um aumento não só objetivo como subjetivo dos apoios sociais, uma vez que é esse o pressuposto enformador da segurança social, demonstrando-se adequadas à satisfação das necessidades e cumpridoras do seu objetivo último. 90 CAPÍTULO IV – FÓRMULAS ORIENTADORAS DO CÁLCULO DA PENSÃO DE ALIMENTOS. UMA SOLUÇÃO? 1. Os vários modelos de cálculo Da análise que temos vindo a fazer ao longo da presente dissertação, facilmente percebemos que inexistem, no nosso ordenamento jurídico, fórmulas exatas que permitam a fixação da pensão de alimentos. No entanto, modelos existem, utilizados noutros ordenamentos jurídicos, que preveem critérios quantitativos que permitem a fixação de pensões de alimentos mais claras e equitativas, logrando satisfazer as necessidades do menor e garantindo o mínimo de subsistência do devedor. Como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-04-2010, “[p]ara fixar a medida de alimentos a prestar pelos progenitores em relação aos filhos menores ou incapazes não existe um modelo fixo mau grado se possa lançar mão de fórmulas matemáticas em uso noutros países, nomeadamente a fórmula de Melson aplicada nos Estados Unidos. Não dispensa, todavia, tal aplicação ao caso concreto o necessário ajustamento por via da equidade” 331 . a. Modelos Americanos Denominada de Child Support, a obrigação de alimentos nos Estados Unidos é percecionada como um apoio financeiro pago pelo progenitor para prover ao sustento de um ou mais filhos do(s) qual(is) não tem custódia total. O pagamento da pensão de alimentos pode ser feito voluntariamente, por ordem judicial ou por uma agência administrativa, dependendo tal do estado em que se encontram 332 . Esta prestação é paga pelo progenitor devedor ao progenitor que possui a custódia nos casos de dissolução matrimonial ou de nascimentos fora de matrimónio 333 . De entre os objetivos que cumpre a atribuição desta prestação destacamos a diminuição da pobreza e a insegurança financeira entre crianças e progenitores após dissolução familiar, redução dos gastos públicos em assistência social, obstando a que famílias monoparentais ingressem no sistema assistencial, ao mesmo tempo que auxilia uma saída mais célere deste sistema e, por último, a influência positiva do pagamento da prestação nas relações familiares, ao aumentar o envolvimento de pais não-custodiais na vida das crianças 334 . 331 Acórdão disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/a66f292f157150af80257726004c697f?OpenDocument . 332 Child Support 101, disponível em http://www.ncsl.org/default.aspx?tabid=%2024625 . 333 De acordo com o relatório de 2013 do US Census Bureau , os pagamentos de pensão alimentícia são inconsistentes. Dos 6,3 milhões de progenitores que deveriam receber esta pensão em 2011, 43,4% receberam pagamento integral, quase 30,7% receberam pagamento parcial, enquanto outros 25,9% não receberam nenhum pagamento durante o ano. Dados disponíveis em https://www.census.gov/prod/2013pubs/p60-246.pdf . 334 Cfr. Elaine SORENSEN, Child Support Plays an Increasingly Important Role for Poor Custodial Families, disponível em https://www.urban.org/sites/default/files/publication/29421/412272-Child-Support-Plays-an-Increasingly-Important-Role-for-Poor-Custodial-Families.PDF . 91 Baseando-se o quantum da obrigação de alimentos em diretrizes, exigem os regulamentos federais (45 CFR 302.56) 335 que os Estados revejam as diretrizes a cada quatro anos, incluindo esta revisão uma análise dos desvios das diretrizes, e que considere novos dados económicos sobre o custo da educação dos filhos. É precisamente pela referida fórmula de Melson 336 que iniciaremos a nossa análise; apresentando-se como um híbrido de um modelo de partilha de rendimentos e custos, exige que as necessidades básicas de cada pai sejam atendidas antes que o apoio à criança seja definido 337 . Esta começa por instituir três princípios orientadores para o cálculo da prestação de alimentos 338 : em primeiro lugar, deve ser assegurado o mínimo de autossuficiência aos progenitores, nomeadamente através de um rendimento que lhes permita satisfazer as suas necessidades básicas, refletindo assim a conceção segundo a qual as necessidades de outrem (os filhos) não serão satisfeitas até que o progenitor consiga prover às suas próprias. Em segundo lugar, devem ser satisfeitas e atendidas as necessidades essenciais dos menores. Por último, e uma vez satisfeitas tanto as necessidades dos menores como as dos progenitores, e havendo rendimento disponível, deve proceder-se a uma partilha deste, para que progenitores e menores consigam beneficiar de nível de vida equivalente, incorporando a fórmula Melson o Standard of Living Adjustment (SOLA ), que se refere a uma harmonia de padrão de vida 339 . De seguida, de forma a proceder ao cálculo da pensão de acordo com esta fórmula, deve ser apurado o rendimento líquido de cada um dos pais, onde é imputável o rendimento da força de trabalho que não é utilizada; uma vez verificado, deve deste ser retirado um montante que satisfaça as necessidades mínimas do progenitor. Posteriormente, um montante de apoio primário por criança é calculado de acordo com um nível de subsistência previamente estabelecido, sendo a este adicionadas as despesas de cuidados infantis e médicas extraordinárias. Uma vez deduzidos os valores necessários para a satisfação das necessidades do progenitor e do menor, uma percentagem do rendimento restante do devedor é direcionada para auxílio adicional à criança, ajustado ao custo de vida. Assim, o valor total da prestação do menor é determinado pelo apoio principal, referente às reais e efetivas despesas do credor de alimentos, bem como uma percentagem calculada de acordo com o nível de vida 340 . 335 Disponível em https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2010-title45-vol2/pdf/CFR-2010-title45-vol2-sec302-56.pdf . 336 Popularizada pelo caso Dalton v. Clanton, disponível em https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1989/559-a-2d-1197-5.html . 337 A título de exemplo vejam-se as diretrizes para o cálculo da pensão de alimentos no estado de Delaware, onde é aplicada a fórmula de Melson. Disponível em https://flc.delaware.gov/wp-content/uploads/sites/57/2017/03/SupporCalculationInstructions.pdf . 338 Cfr. Laura W. MORGAN, Child Support Guidelines: Interpretation and Application, Second Edition , Wolters Kluver, p.34. 339 Neste sentido vide Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais… cit., p. 345. 340 Idem, p. 346 . 92 Apesar de serem tecidas críticas à aparente complexidade deste modelo, verdade é que este se apresenta como o mais consistente, levando em consideração não apenas os acordos de responsabilidades parentais e as necessidades da criança, mas igualmente a satisfação das necessidades de cada progenitor; daqui advém que os progenitores o percecionem como o mais justo e imparcial, bem como o mais previsível, ao mesmo tempo que impede hiatos entre o nível de vida de um progenitor com rendimentos mais elevados e um outro com mais baixos 341 . Outros modelos utilizados nos Estados Unidos 342 são o de partilha de rendimentos ( Income Shares Model) e o modelo de percentagem de rendimentos ( Percentage of Income Model ). O primeiro assenta na premissa de que a criança deve receber a mesma proporção do rendimento dos progenitores que receberia se os pais vivessem juntos. Parte assim da ideia de que, se num agregado sem dissociação familiar, o rendimento de ambos os progenitores é comummente agregado e gasto em benefício de todos os membros do agregado familiar, incluindo os filhos, após a rutura deve tal proceder da mesma forma. O tribunal baseia assim o cálculo da prestação nos rendimentos de ambos os progenitores e o número de crianças, atendendo ao custo médio de criar filhos 343 . Já com o modelo de percentagem de rendimentos, o tribunal baseia o cálculo da prestação do menor numa percentagem específica do rendimento (bruto ou líquido) do progenitor que não detém a guarda. É assim assumido que o progenitor despenderá designada fração do rendimento com o menor, sendo a porção do progenitor guardião gasta diretamente 344 . Existem duas variações no modelo de percentagem de rendimento: o modelo de percentagem fixa e o modelo de percentagem variável. De acordo com o modelo de percentagem fixa, a proporção destinada ao sustento menor permanece constante e inalterada independentemente da variação do nível de rendimento; já na percentagem variável, a percentagem dedicada à sustentação varia de acordo com o nível de rendimento. De entre as vantagens apontadas a este modelo, para além de um envolvimento de ambos os progenitores em contribuir para o sustento do menor, fazendo-o o progenitor guardião diretamente através dos cuidados e bens diários e o não guardião através de um montante pecuniário, destacamos a sua simplicidade, uma automatização que o torna “à prova de erros” e de fácil cumprimento 345 . 341 Cfr. Laura W. MORGAN, Child Support Guidelines… cit., p.36. 342 Para consultar qual o modelo seguido por cada Estado, cfr. https://www.dshs.wa.gov/sites/default/files/ESA/dcs/documents/guidelinemodels.pdf . 343 A título de exemplo, veja-se as tabelas do Estado do Illinois, onde é utilizado o modelo de partilha de rendimentos: https://www.illinois.gov/hfs/SiteCollectionDocuments/IncomeSharesScheduleBasedonNetIncome.pdf . 344 Laura W. MORGAN, Child Support Guidelines… cit., pp. 31 e ss. 345 Cfr. Maria CANCIAN, Molly A. COSTANZO, Comparing income-shares and percentage-of-income child support guidelines, Elsevier, 2018, p. 453. 93 Por outro lado, críticas são tecidas a este modelo uma vez que, geralmente, não levam em consideração circunstâncias como ajustes do valor para cuidados infantis, despesas médicas extraordinárias, guarda compartilhada, desenvolvimento familiar ou, o mais importante, rendimentos extremamente elevados ou extremamente baixos do progenitor guardião. Assim, embora este modelo de renda tenha a vantagem da facilidade de administração, onde esses fatores comuns devem ser tratados como desvios em vez de parte da fórmula, a meta de consistência e previsibilidade é perdida 346 . b. Modelos europeus (i) O método espanhol Prevê o artigo 146.º do Código Civil Espanhol, de forma bastante similar ao previsto no Código Civil Português: “La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.”. O cálculo para especificar o montante da pensão é assim feito pelo tribunal de acordo com uma regra jurídica abstrata baseada numa proporcionalidade tripla: as necessidades do alimentando; as possibilidades do alimentador e as possibilidades de outras pessoas que também são obrigadas a contribuir para a alimentação mesma proporção que o réu 347 . Porém, a utilização de conceitos indeterminados, caraterística do ramo de Direito da Família, foi alvo de várias críticas, nomeadamente pelo aumento da litigiosidade, pela imprevisibilidade da resposta judicial e até pela possibilidade de respostas distintas em casos similares. Desenvolveu assim o CGPJ ( Consejo General de Poder Judicial ) 348 tabelas guias (e não obrigatórias) para calcular pensões de alimentos. São tabelas de orientação, baseadas nas necessidades das crianças, avaliando os rendimentos dos pais e o número de filhos na família. O custo da habitação e o custo da escola foram suprimidos da quantificação e, portanto, a pensão final deve ser corrigida levando em conta, em cada caso, o custo destes. Como refere J.J. Diez Nuñez, com as tabelas orientadoras pretende-se favorecer, por um lado, os acordos entre as partes e a diminuição dos processos judiciais e, por outro, evitar a imprevisibilidade da 346 Para um estudo comparativo das vantagens e desvantagens dos três modelos cfr. Jennifer L. NOYES, Child Support Models and the Perception of “Fairness” , disponível em http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.361.5204&rep=rep1&type=pdf . 347 Cfr., a título de exemplo, decisão SAP TF 2306/2015 de 01/10/2015, que refere “[q]ue si bien es cierto que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , como alega el padre, también lo es que, según dispone el mismo precepto, será proporcionada a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de seguir dicho criterio y atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de los menores ” disponível em http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp 348 Encontram-se disponíveis em http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-pensiones-alimenticias/Tablas-orientadoras-paradeterminar-las-pensiones-alimenticias-de-los-hijos-en-los-procesos-de-familia-elaboradas-por-el-CGPJ . 100 elementares 364 , o progenitor guardião, normalmente responsável pelo seu cuidado diário, encontra-se dispensado de prestar auxílio por forma de pensão traduzida num montante em dinheiro 365 366 . Já no caso de uma “criança adulta”, identificado como aquele que, com 18 anos ou mais, não possua habitação própria ou não tenha contraído matrimónio, o cálculo é distinto 367 . Ressalvam-se, porém, os casos de filhos menores de 21 anos que ainda frequentam uma escola geral; são então classificadas como crianças adultas privilegiadas, sendo o cálculo igual ao de crianças menores. No caso de filhos adultos, cuja pensão deve ser paga por ambos os progenitores em dinheiro, e não somente pelo progenitor não guardião, o seu valor é baseado no lucro líquido total elegível dos pais, que é usado como valor de referência para o nível de renda no Düsseldorfer Tabelle , excluindo descontos ou sobretaxas 368 . No entanto, este método não é isento de críticas, uma vez que apresenta lacuna nos casos em que o rendimento do devedor se revela insuficiente para satisfazer as suas necessidades pessoais, bem como para o pagamento da pensão ao filho. Apesar de a quantia dedutível se encontrar prevista para cada circunstância, encontrando-se a pessoa empregada, ou não, no caso de uma deficiência, esta reparte o aglomerado de distribuição disponível aos dependentes em proporção à quantidade de seus direitos de apoio. No caso de insuficiência, aplicam-se outros regulamentos especiais, que não são cobertos em detalhe na calculadora de suporte. (iii) Child Support Act no Reino Unido Foi em 1991 que o governo do Reino Unido introduziu o Child Support Act (Lei de Apoio à Criança em tradução livre) com o intuito de, ante o crescente número de casos de progenitores que se recusavam a auxiliar na satisfação das necessidades e manutenção dos filhos, exigir a todos os progenitores responsáveis pelo pagamento da pensão de alimentos o cumprimento da mesma 369 . A pensão de alimentos – child maintenanceé então definida como um suporte financeiro regular e confiável, que auxilia no custo de vida diário de uma criança. Na maioria dos casos, o pai ou mãe que 364 Cfr. Secção 12 do SüdL. 365 Cfr. Artigo § 1606 do BGB. 366 Neste sentido vide , a título de exemplo, a decisão do OLG Frankfurt 1. Senat für Familiensachen de 2016/08/12, disponível em https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/LARE190018864 . 367 A título de exemplo, não sendo a pensão de alimentos a filhos maiores o cerne da questão desta dissertação, vide decisão do tribunal AG Büdingen de 2017/09/04 https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/LARE190000070 . 368 Cfr. Secção 13 do SdüL. 369 Legislação disponível em http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1991/48/enacted . 101 não tem o principal cuidado diário da criança paga a manutenção do filho ao progenitor que tem o principal cuidado diário 370 . A Agência de Apoio à Criança foi formada em 1993 para implementar as disposições da Lei; todavia alcançou um impacto limitado nos seus primeiros tempos de existência, sendo-lhe tecidas várias críticas quanto às falhas de comunicação e eficácia 371 . Assim, foi somente após a grande reforma de 2003, e posteriormente em 2012, que o sistema de apoio à criança começou a dar resposta adequada. Esta agência governamental, agora designada de Child Maintenance Service (serviço de manutenção infantil, em tradução livre), com competência para decisão em matéria de prestação de alimentos, fá-lo através de processos administrativos e não de processos judiciais 372 . De modo a obter o valor devido a título de pensão de alimentos, o Serviço de Manutenção Infantil tem pontos de referência para o padrão de cálculo, nomeadamente: o rendimento do progenitor devedor, circunstâncias que afetam o rendimento, o número de crianças pelo qual este é responsável pelo pagamento da prestação, as taxas de manutenção infantil, se o devedor tem outras crianças a seu cargo e, por fim, se existe (ou não) residência e dormidas alternadas 373 . Caso o credor não concorde com o valor apurado segundo estes parâmetros, poderá contestar o cálculo, conquanto considere que o serviço utilizou informações incorretas para o cálculo da pensão, as circunstâncias do progenitor guardião ou do progenitor devedor mudaram desde que o valor foi calculado ou se pretender que outras informações sobre os rendimentos ou circunstâncias do outro progenitor sejam levadas em consideração. A pensão de alimentos dos menores, uma vez calculada pelo Serviço de Manutenção Infantil, poderá ser liquidada de uma de várias formas, atendendo à conveniência que tal apresenta para as partes 374 ; assim, se os progenitores estiverem de acordo, poderá ser liquidada diretamente entre eles 375 . Caso não exista este acordo, poderá ser feito o pagamento através de desconto nos rendimentos do devedor (caso em que deve ser planeado com o empregador), através de Débito Direto ou pela redução aos benefícios 370 A lei estatui claramente “every parent – if they are divorced or separated and no longer share the family home – have a legal responsibility to ensure that their child or children are provided for financially” . 371 Para mais informações quanto a este assunto Cfr. Child Support Agency – Implementation of the Child Support Reforms - REPORT BY THE COMPTROLLER AND AUDITOR GENERAL | HC 1174 Session 2005-2006 | 30 June 2006, disponível em https://www.nao.org.uk/wpcontent/uploads/2006/06/05061174.pdf 372 Informação disponível em https://childmaintenanceservice.direct.gov.uk/ . 373 How we work out child maintenance. A step-by-step guide., pp.5 e ss, disponível em https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/672432/how-we-work-out-child-maintenance.pdf. 374 Informação disponível em https://www.gov.uk/manage-child-maintenance-case/how-to-pay 375 Um dos pais pode escolher o Pagamento Direto sem a necessidade do consentimento do outro, a menos que haja evidências de que o pai devedor provavelmente não pagará. 102 do progenitor devedor, nomeadamente de eventuais pensões que aufira. Os pagamentos serão feitos para a conta bancária do progenitor que tem o cuidado diário da criança 376 . Uma vez utilizando o Serviço de Manutenção Infantil para recolher e cometer pagamentos, tal será organizado em conformidade com a circunstância em que o devedor receba o seu salário, pensões ou benefícios. Tal é designado por coleta e pagamento 377 . De cada vez que for efetuado ou recebido um pagamento pelo Serviço de Manutenção referente à pensão de alimento é devida uma taxa de 20% (que é adicionado ao pagamento) para o progenitor devedor e de 4% (que é retirado do pagamento) para o pai recetor. Quanto à idade do credor de alimentos, a pensão é paga pelos progenitores não residentes nos casos em que a criança tenha idade inferior a 16 anos ou de idade inferior a 19 anos e, cumulativamente, frequente a escolaridade a tempo inteiro que não o ensino superior. Nos casos em que tenha já idade superior a 18 anos pode, desde que solicitado, receber alimentos dos progenitores quando frequente o ensino superior, nos casos em que recebe formação para uma atividade qualificada ou profissão, ou em circunstâncias especiais. Ressalvamos, no entanto, que o término de pagamento da prestação ocorre aos 20 anos, independentemente de se encontrar a frequentar alguma instituição de ensino ou não 378 . A prestação é paga ao progenitor com a criança a seu cargo, sendo este a entregar o seu pedido ao Serviço de Manutenção Infantil, sendo esta a fixar o valor da pensão. Assim, se o vencimento semanal do progenitor não residente for de £200 ou superior, a prestação é fixada em termos percentuais do seu rendimento líquido. Similarmente a outros ordenamentos jurídicos analisados, a percentagem é aferida com base em critérios como a idade do credor, as suas necessidades, o rendimento do devedor e o número de filhos aos quais é devida a prestação; deste modo, é descontada uma percentagem de 15% para um filho, de 20% para dois e de 25% para três ou mais. Uma taxa reduzida é aplicável se o vencimento líquido semanal do progenitor não residente for superior a £100 e inferior a £200. Se o vencimento líquido semanal do progenitor não residente for de £100 ou inferior, ou se receber prestações da segurança social, será aplicada uma taxa fixa de £5 379 . 376 About the Child Maintenance Service. A guide for paying parents and receiving parents. , pp.11 e ss, consultado em https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/800650/about-the-child-maintenance-service.pdf 377 Uma vez inscrito no serviço de coleta e pagamento deve informar o Serviço de Manutenção Infantil sobre quaisquer transações de Pagamento Direto efetuadas. 378 Informação consultada em https://e-justice.europa.eu/content_maintenance_claims-47-ew-pt.do?clang=en#toc_2. 379 Informação consultada em https://ec.europa.eu/civiljustice/maintenance_claim/maintenance_claim_eng_pt.htm 103 Em caso de incumprimento da pensão de alimentos pelo devedor, tomará o Serviço de Manutenção Infantil as medidas necessárias para garantir a totalidade dos pagamentos devidos, diligenciando, numa primeira fase, pelo contacto com o devedor e o apuramento dos motivos que obstaram ao pagamento; caso tais diligências se revelem infrutíferas, poderá recorrer a mecanismos como descontos diretos de salários pela entidade patronal ou recurso à via judicial, podendo esta ordenar a venda de bens para liquidação do montante ou a detenção do devedor 380 . Por outro lado, não fazendo o progenitor não residente atempadamente os pagamentos devidos, poderá a Agência de Apoio à Infância cobrar uma multa que vai até 20% da prestação semanal, sendo este montante retido pelo Estado para reembolso à agência dos custos administrativos adicionais pela execução dos pagamentos. 2. Orientações para o cálculo e cumprimento da pensão de alimentos. Que futuro? Tomada de posição. Como já anteriormente dito, a necessidade de fixação da obrigação de alimentos resulta, mormente, da rutura da vida em comum dos progenitores; mais do que consequências a nível pessoal, tal acarreta também o rompimento da vida patrimonial em comum destes, pelo que ainda que a relação entre estes, quando se encontrem menores envolvidos no processo, deva pautar-se por uma atitude de cooperação com vista à salvaguarda do superior interesse destes, certo é que este processo acarreta consigo vigorosos componentes emocionais que limitam a obtenção de consenso entre os progenitores nas várias questões que devem ser decididas. De facto, não são raros os casos em que, num panorama de dissabor, e como refere Geraldo Rocha Ribeiro, “o progenitor com quem a criança não reside percecione o destino dos alimentos como um benefício direto do outro progenitor e não do seu filho” 381 , aumentando desta forma a reticência em cumprir com o estatuído. Por outro lado, como resultado da rutura, advêm as partilhas e a autonomização económica que poderão conduzir a um empobrecimento patrimonial, nomeadamente pela necessidade de aquisição de nova habitação, mobiliário, automóvel e outros bens essenciais. Mais ainda, não se encontrando os progenitores dotados de toda a informação apropriada e suficiente dos novos encargos económicos que 380 What happens if a paying parent doesn’t pay child maintenance? A guide for receiving parents. Pp. 5 e ss, disponível em https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/325186/if-child-maintenance-isnt-paid.pdf 381 Geraldo Rocha RIBEIRO, «Sugestões para aumentar a taxa de cumprimento da obrigação de alimentos devidos a filho menor» , Lex Familiae - Revista de Direito da Família, Centro de Direito da Família, Ano 14, Nº 27-28, pp.18 104 terão, não só com a sua nova vida individual como com o sustento e satisfação das necessidades do menor, poder-se-ão deparar com uma situação de incapacidade em fazer face às suas obrigações assumidas, incumprindo ou recusando-se a assumir os seus deveres. De facto, a informação completa afigura-se essencial não só para a justa repartição e assunção de encargos entre os progenitores 382 aquando da definição da pensão de alimentos, como para garantia do cumprimento atempado da mesma. Assim, estamos em crer que a solução para o problema do incumprimento passa por uma reação preventiva e não só reativa como tem sido até agora, pelo que o passaremos agora a enunciar. a. A mediação familiar Em primeiro lugar podemos afirmar que a probabilidade de sucesso e cumprimento de parte a parte de um acordo será maior se na sua base se encontrar um consenso entre os progenitores. Neste aspeto destacamos o papel da mediação como meio alternativo de resolução de litígios que, com a vantagem de negociação e acordo extrajudicial, facilita, pelo seu cariz conciliador, a concordância e exequibilidade do acordo. Comummente, enunciam-se três razões principais, interligadas, para a abertura à mediação de conflitos: a principal, citada, inclusive nos diplomas normativos da mediação, refere-se ao atulhamento do sistema judicial e à resultante necessidade de desobstruir os tribunais, associado ao incremento da pendência de processos. Já a segunda razão prende-se com as virtudes da Resolução Alternativa de Litígios (RAL), nomeadamente o incremento do sistema de justiça através da implementação de modalidades precaucionais, de discussões judiciais ou pela eventualidade de elaboração de resoluções extrajudiciais de superação dos conflitos. Por último, não podemos deixar de referir o progressivo reconhecimento da autonomia da vontade das partes e da sua aptidão para solucionarem, por si, os antagonismos emergentes das querelas familiares 383 . De facto, aos processos judiciais que concernem questões familiares acrescem, para lá da contraposição de interesses distintos, emoções e afeições, estranhos ao universo do direito, que amiúde 382 Não esqueçamos os casos em que o devedor se coloca propositadamente em situação de pouca solvabilidade ou oculta, ainda que parcialmente, os seus rendimentos. Como refere Geraldo Rocha Ribeiro, “o desconhecimento por parte do credor do património do devedor ou a eventual sonegação de bens, promove o esvaziamento da garantia da relação jurídica de alimentos e enfraquece a realização do direito do filho menor”, Geraldo Rocha RIBEIRO, «Sugestões para aumentar a taxa de cumprimento…» ob cit., p.19. 383 António FARINHA, Conceição LAVADINHO, Mediação familiar e responsabilidades parentais ,. Coimbra:Almedina,1997,p. 33. 105 ofuscam o debate jurídico e o litígio em questão 384 . Se a tudo isto juntarmos a insuficiência de elucidação das partes processuais e um quadro institucional demasiado rígido e formal, teremos os componentes para a agudização do conflito, o que não raras vezes resulta numa ofuscação do superior interesse da criança, questão primordial a atender no litígio. Assim, numa área que prima pela intervenção mínima do Estado, é a Lei n.º 29/2013 de 19 de Abril que rege os princípios gerais aplicáveis à mediação de conflitos em Portugal 385 . Esta identifica-se como uma forma de resolução alternativa de litígios, através da qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente com a assistência de um terceiro, imparcial, independente e desprovido de poderes de imposição, a construção de um acordo final sobre o objeto do litígio, tal como refere o artigo 2.º da mesma lei. A propósito da definição de mediação familiar, diz-nos Rossana Martingo Cruz que este conceito deve reunir certos elementos, nomeadamente: “a vontade das partes em se submeterem a este procedimento; a existência de um terceiro independente que agirá de forma neutra e imparcial (o mediador); uma quebra de comunicação entre os protagonistas decorrente de uma separação ou divórcio e a procura de um consenso que restabeleça o diálogo e responda às necessidades dos mediados”. Prossegue a autora expondo que “[a] actuação do terceiro, além de neutra e imparcial é também desprovida de poderes decisórios e impositivos, havendo uma total autocomposição do litígio. Acrescem a estas condições, as características da confidencialidade e privacidade inerentes à mediação familiar” 386 . Maria Saldanha Pinto Ribeiro chama ainda a atenção para um dos aspetos que consideramos mais importantes na mediação (e motivo pelo qual lhe granjeamos um papel de destaque neste capítulo), nomeadamente o intuito de, através desta, alcançar um “acordo durável e equilibrado, que tomará em linha de conta as necessidades de todos os membros da família, especialmente as das crianças” 387 . Apesar de a mediação familiar ter surgido pela primeira vez em 1993, com a criação do Instituto Português de Mediação Familiar, e de, uns anos mais tarde, em 1997, ter sido criada a Associação Nacional para a Mediação Familiar, com o objetivo de garantir a promoção e a dinamização da mediação familiar em Portugal, foi só mais tarde, aquando da entrada em funcionamento, em 2007, do Sistema de Mediação Familiar com o despacho do Ministério de Justiça n.º 18778/2007, de 22 de Agosto, que 384 Vide, neste sentido, António FARINHA, «Relação entre a mediação familiar e os processos judiciais», in Direito da família e política social , Porto, Publicações Universidade Católica, 2001, p. 195. 385 Esta lei teve como desígnio cumprir a imposição da Directiva 2008/52/CE, de 21 de Maio, em matéria civil e comercial. 386 Rossana Martingo CRUZ, Mediação familiar: limites materiais dos acordos e o seu controlo pelas autoridades . Coimbra, Coimbra Editora,2011, pp. 61-62. 387 Maria Saldanha Pinto RIBEIRO, Divórcio: guarda conjunta dos filhos e mediação familiar , Lisboa, Pé da Serra, 1999 p. 34. 106 se expandiu a abrangência territorial, bem como foram estatuídas competências alargadas nos termos do artigo 4.º deste despacho. Mas foi com o novo regime do divórcio, instituído pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, que teve a sua maior expressão preceituando o artigo 1774.º do CC a obrigação de as Conservatórias do registo civil e os tribunais informarem “os cônjuges sobre a existência e os objectivos dos serviços de mediação familiar”. Ao permitir soluções que promovem a criatividade 388 , ao mesmo tempo que acautela os interesses jurídicos e emocionais dos progenitores, com vista à satisfação das necessidades dos menores, temos assistido a uma crescente preocupação em relação à previsão destes meios alternativos no domínio do Direito da Família. Impõe-se agora uma breve enunciação dos princípios enformadores da mediação, uma vez que é nestes que se vertem as suas principais características bem como, para nós, os fundamentos e condições do seu sucesso; conformadores da mediação familiar são, então, os princípios da voluntariedade, da confidencialidade, da igualdade e da imparcialidade, da independência, da competência, da responsabilidade e da executoriedade, tal como previsto nos artigos 4.º a 9.º da Lei da Mediação. É a voluntariedade, como princípio transversal a todo o processo de mediação, indo desde a aceitação desta, à permanência, conclusão e conformação do acordo 389 , a condição essencial para que as partes se sintam confortáveis, envolvidas e confiantes na sua tomada de decisão e na concordância alcançada, aumentando destarte o cumprimento da mesma, pelo que é nesta que nos iremos focar. Dado que o recurso aos serviços de mediação familiar depende da iniciativa das partes, é destas expectável um comportamento honesto e correto, enformado pelo princípio da boa-fé; uma vez que foram estas a manifestar a sua vontade em solucionar o conflito através da mediação, devem despender todos os esforços necessários para alcançar um acordo viável e que ponha termo ao litígio. Um compromisso estabelecido com base na confiança dá maiores garantias de cumprimento da obrigação, da mesma forma que uma solução que resulte de uma ponderação global de todos os interesses e necessidades relevantes, que propicie a intervenção das partes e promova o consenso e não o litigio, terá maiores probabilidades de cumprimento por todas as partes envolvidas ao invés daquela que é forçada na sua esfera jurídica, num processo judicial muitas vezes marcado por divergências e investidas pessoais; o motivo para tal é simples: a primeira permitirá o acautelar do bem-estar não só 388 Rossana Martingo CRUZ, Mediação familiar: limites materiais dos acordos e o seu controlo pelas autoridades , cit , p. 61. 389 Dulce LOPES, Afonso PATRÃO, Lei da mediação comentada. Coimbra: Almedina,2014, pp. 28-29. 107 presente, mas futuro de todos os envolvidos, revelando-se sustentável, uma vez que teve em consideração as reais possibilidades e necessidades das partes, numa atmosfera de confiança, de participação equitativa e de convergência. Já a decisão judicial, exteriorizando o clima antagónico que lhe deu origem, pautada pelo desacordo das partes, dificilmente terá uma execução conforme. Apesar de a Diretiva 2008/52/CE admita a possibilidade de o recurso à mediação ser obrigatória 390 , a Recomendação n.º R (98) 1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa determinou que, em princípio, a mediação não deverá ser obrigatória, tendo sido esse o caminho do legislador português, ao consagrar expressamente na letra da lei a voluntariedade do procedimento de mediação (cfr. artigo 2.º, alínea a) da Lei da Mediação). Tal opção é por nós aplaudida; no entanto, não podemos deixar de considerar que, a par do verificado em países como a Alemanha, na República Checa, em França, na Argentina e no Brasil, a existência uma fase de pré-mediação, esta sim, obrigatória, na qual o mediador cuidaria para que as partes tivessem um consentimento esclarecido e informado de adesão ao processo de mediação, da forma como se desenrola o processo, apresentadas as suas vantagens e também desvantagens relativamente ao sistema judicial, seria de louvar. Não colocando em causa a voluntariedade da mediação, uma vez que a decisão final de recurso, ou não, a esta seria sempre independente, a obrigatoriedade desta fase serviria também de promoção e fomento deste meio de resolução alternativa de litígios, o que, no nosso ordenamento jurídico, contribuiria para o aumento da eficácia das deliberações e do próprio sistema judicial. Com o intuito de confirmar, na prática, o recurso à mediação familiar na resolução de conflitos familiares, apresentaremos ainda que brevemente, os dados estatísticos fornecidos pela DGPJ 391 relativos aos pedidos e processos de mediação familiar que deram entrada no sistema público de mediação familiar no ano de 2014. Na tabela 1, respeitante à movimentação de pedidos de mediação pública, apuramos que no ano de 2014 deram entrada nos serviços públicos de mediação familiar 377 pedidos de mediação, sendo que desses pedidos de mediação familiar, apenas 243 foram aceites; nos demais casos, houve desistência do pedido (19 e 25), falta de resposta (7 e 5), recusa do pedido (30 e 23) ou o processo não prosseguiu por não reunir as condições necessárias para tal (cfr. Tabela 2). 390 Prevendo, no seu artigo 5.º, n. º2, que “A presente directiva não afecta a legislação nacional que preveja o recurso obrigatório à mediação ou o sujeite a incentivos ou sanções, quer antes, quer depois do início do processo judicial, desde que tal legislação não impeça as partes de exercerem o seu direito de acesso ao sistema judicial”. 391 Disponíveis em https://www.dgpj.mj.pt/sections/informacao-e-eventos/2015/numeros-dos-sistemasde/downloadFile/attachedFile_f0/20150706_MediacaoPublica2.pdf?nocache=1436282104.34 . 108 Já quanto aos processos de mediação familiar, confirmamos, na tabela 3, que, no ano de 2014, deram entrada nos sistemas públicos de mediação familiar 244 processos. No que ao objeto da ação dos processos se refere, pela análise da tabela 5 atentamos que, no 1.º semestre, os procedimentos de mediação familiar relativos à regulação do exercício das responsabilidades foram os mais significativos, seguidos pelos processos de divórcio com pedido de regulação do exercício das responsabilidades parentais, os de alteração a esse regime e os casos de incumprimento do acordo relativo a responsabilidades parentais. Não obstante a lei conferir uma amplitude de matérias sujeitas à mediação familiar, como prevê o artigo 4.º da Lei 29/2013, são os casos de regulação das responsabilidades parentais, visando a conservação da relação familiar no superior interesse da criança, que têm dominado nas ações objeto de trabalho pelos mediadores familiares. No entanto, estamos certos que os resultados obtidos, apesar de razoáveis, ficam aquém das possibilidades da mediação familiar, antevendo que a sua repercussão seria superior quanto mais fosse difundida e empregue, numa jornada que sensibilize o cidadão para este meio, o procedimento e benefícios relativamente ao processo judicial. Consideramos assim que deverá ser concedido um papel preponderante à mediação, ante as vantagens que desta advêm, bem como a sua propensão para a efetivação e êxito, passando esta a ser não só advertida às partes do litígio, mas sim, como supra mencionado, passando a estatuir como obrigatória uma fase de pré-mediação, apostando numa generalização do recurso à mediação como instrumento preventivo e de resolução alternativa de litígio. Não favorecemos o incremento da mediação familiar somente como forma de desobstruir os tribunais, mas sim por considerarmos este meio como o mais apropriado e eficiente na resolução de antagonismos familiares, particularmente nos concernentes às responsabilidades parentais. Também Schepard advoga nesse sentido, defendendo que a mediação e educação parental auxilia os pais a concentrarem-se no total desenvolvimento dos filhos, económico e emocional, acrescentando que os pais que utilizam estes métodos apresentam maior propensão a pagar pensão de alimentos com regularidade e têm níveis mais baixos de conflito 392 . Por último, e apesar de, compreensivelmente, a mediação familiar ter uma maior probabilidade de sucesso se ocorrer numa fase preliminar, uma vez que permite abordar o conflito familiar na inteira 392 A. SHEPARD, Child Support Enforcement in the Twenty-First Century. Family Court Review, 43 (3), 2005, pp. 351-354 109 dimensão, procurando chegar a um acordo justo, equilibrado e duradouro, que contemple os interesses das partes envolvidas, não é, porém, de descartar em fases ulteriores, quando se perpetuam consecutivos incumprimentos do regime decidido judicialmente 393 . b. A utilização de tabelas orientadoras para o cálculo Uma outra solução que ajudaria a fazer face à crescente taxa de incumprimento da pensão de alimentos passaria pela utilização de tabelas orientadoras para o cálculo da pensão de alimentos; ao mesmo tempo que acabaria com a discricionariedade que cunha as decisões judiciais neste âmbito, ante a falta de critérios de orientação objetivos, esta permitiria que as partes tivessem desde logo uma perspetiva do montante que seria atribuído para a pensão de alimentos, o que diminuiria a litigiosidade, ao mesmo tempo que fomentaria o acordo. À semelhança do que existe em França, Espanha e Alemanha, e como, de forma breve, anteriormente elencamos, entre nós a adoção de tabelas orientadoras é já há muito reclamada, sendo defendido pelo juiz desembargador do Tribunal da Relação do Porto, Manuel Madeira Pinto, a urgência de o sistema português empregar este método, ressaltando para tal os inconvenientes que o método atual, com a discricionariedade que o carateriza, acarreta; enumera assim como inoportuna a imprevisibilidade da resposta judicial, que poderá redundar em quantias diferentes de pensão, consoante o juiz que assuma a direção do caso, a possibilidade de respostas judiciais distintas partindo de premissas similares, particularmente nos casos em que, com possibilidades e necessidades económicas idênticas, o valor atribuído seja dissemelhante. Por outro lado, atribui ainda o incremento da litigiosidade contenciosa à aleatoriedade da resposta judicial, uma vez que as partes consideram que a resposta judicial lhes poderá ser mais favorável que um acordo extrajudicial, dependendo do sentido do qual aquela pende. O Magistrado acrescenta que “é conveniente para a administração de uma Justiça mais justa e segura a elaboração de tabelas orientadoras de aplicação generalizada nos processos onde seja necessário fixar alimentos a filhos menores” 394 . Da mesma forma, Helena Boleiro e Paulo Guerra salientam a importância de adoção de fórmulas, critérios ou tabelas que ultrapassem a imprecisão das regras legais, possibilitando assim a “adequação 393 Neste sentido, António FARINHA, Relação entre a mediação familiar…,cit., p. 197. 394 Manuel Madeira PINTO, Fixação de Pensão de Alimentos a Menores, disponível em https://docs.wixstatic.com/ugd/489f11_9a86bef53d6e4682bd6e16bda3e2d860.pdf . 116 essencial para aferir do quantum . Gorando a possibilidade de resposta neste aspeto, tudo seguiria como se verifica atualmente. Em segundo lugar, enfrentaríamos igualmente dificuldades no prenúncio dos dispêndios referentes às despesas medico-medicamentosas e de educação, uma vez que estas, não contempladas na tabela, seriam alvo de um cálculo à parte, como atualmente é feito, acarretando com isso todos os inconvenientes que presentemente se apuram – reticência dos progenitores em assumir o pagamento, falta de previsibilidade e discrepância de valores a arcar. Acresce a tudo isto que, uma vez que as tabelas assumem caráter orientador, e arriscando a que o poder judicial considerasse que tal método lhes toldaria o poder decisório, num embaraço à sua liberdade e independência, poderiam mostrar-se reticentes à utilização das mesmas, relegando-as para segundo plano. Tal colidiria com a vantagem de previsão que apontamos a este método, esvaziando o seu propósito. Assim, e a par do verificado no sistema Espanhol, a aplicação das tabelas encontraria dificuldades acrescidas no nosso ordenamento jurídico, sendo empregue somente nas ocorrências mais simples e lineares, quando o maior obstáculo do poder judicial se encontra nos casos que são, por si só, intricados e laboriosos, redundando, em último caso e para a grande maioria, na primazia dos conceitos indeterminados em detrimento das fórmulas e critérios previamente fixados, ainda que aplicados em conjunto, ante a pluralidade de situações a que estes últimos, por si só, fracassam em dar resposta. c. A criação de um sistema de apoio à criança Num outro registo, e desta feita tendo por base o sistema do Reino Unido, cremos que o nosso ordenamento jurídico beneficiaria com a criação de um organismo em tudo similar ao Child Maintenance Service, atendendo ao seu propósito e conceções que o enformam. Este organismo tem um papel preponderante, não só no cômputo e pagamento da pensão de alimentos, que tivemos já oportunidade de especificar, como nos casos de incumprimento desta 403 ; assim, num primeiro plano, contactará o devedor de modo a afigurar o motivo do incumprimento. De seguida, diligenciará de modo a que ele cumpra com a obrigação que se encontra adstrito, advertindo igualmente das medidas que serão tomadas caso não proceda ao pagamento voluntário. Não obtendo qualquer resposta do progenitor devedor, este serviço tomará as medidas necessárias para que o menor obtenha a pensão de alimentos 403 Informação consultada em https://www.gov.uk/manage-child-maintenance-case/nonpayment-what-happens. 117 devida. Neste ponto, a ação deste organismo será diferente consoante o progenitor, habitualmente, liquide a prestação a que se encontra adstrito através deste organismo ou o faça diretamente junto do credor; no caso da primeira hipótese, a agência diligenciará prontamente quando se aperceba do incumprimento. Caso o progenitor entregue o montante diretamente ao credor, tendo utilizado a agência somente como meio de cálculo da pensão, terá de ser o progenitor recetor a requerer a intervenção desta. A agência poderá onerar e obrigar o devedor de uma de três formas: a primeira passará por deduzir o montante devido dos rendimentos do devedor, informando a entidade empregadora da soma a descontar do salário deste, que deve ser entregue diretamente à agência; caso o empregador não colabore, poderá a agência intentar ação judicial contra este para que o faça. Na eventualidade de o progenitor auferir benefícios estatais, como uma pensão, o valor deverá ser descontado desse pagamento 404 . Em segundo lugar, a agência poderá obter o valor junto de uma instituição bancária onde o devedor possua conta, não carecendo de qualquer aprovação prévia para o fazer, bastando que comunique ao banco o montante e a periodicidade com que o deverá retirar. Por último a agência recorrerá aos meios judiciais para efetivar a prestação 405 ; através da solicitação de uma ordem judicial – denominada de liability order - , reconhece o tribunal que o pai devedor tem um determinado montante em dívida, acumulado durante um certo período de tempo. Munidos desta certificação, poderão encetar uma das várias ações legais, nomeadamente, o envio de oficiais de justiça à residência do devedor para que procedam à recolha e posterior venda de bens em valor suficiente para liquidar o montante em dívida, ordenar a detenção do devedor, apossar-se de montantes de que o progenitor seria credor perante outrem e utiliza-los para o pagamento da prestação ou impor a venda de uma propriedade do devedor e empregar o dinheiro para pagar a pensão alimentícia devida. Nos casos em que o progenitor tente evitar esta última hipótese pela alienação antecipada dos bens, poderá o serviço que administra o caso pedir aos tribunais que os detenham ou que revertam qualquer venda ou transferência que já sobreveio 406 . 404 What happens if a paying parent doesn’t pay child maintenance?A guide for receiving parents, p.5, disponível em https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/325186/if-child-maintenance-isnt-paid.pdf. 405 Seguindo a via judicial, e exarando daí uma decisão, o progenitor devedor poderá ter de arcar com as suas custas judiciais bem como as do serviço de manutenção infantil. 406 What happens if a paying parent doesn’t pay child maintenance?A guide for receiving parents, p.6, disponível em https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/325186/if-child-maintenance-isnt-paid.pdf . 118 Aqui chegados, após breve explicação sobre as principais funções e áreas de atuação desta entidade, estamos em posição de opinar quanto aos prós e contras que a implementação desta traria para o nosso ordenamento jurídico. Iniciando a análise pelos prós, facilmente se compreende que um organismo desta natureza permite uma reação extrajudicial mais eficaz do que aquela que possuímos atualmente no nosso ordenamento jurídico nos casos de incumprimento das responsabilidades parentais. De facto, ao prever a possibilidade de, sem necessidade de recurso à via judicial, retenção imediata dos rendimentos (sejam salários, pensões, etc.) ou saldos bancários em montante suficiente para satisfazer a prestação a que o devedor se encontra adstrito assegura, uma resposta muito mais expedita e conveniente em garantir o pagamento das prestações em falta, indo assim ao encontro do superior interesse do menor. Por outro lado, ao assumir-se como responsável em todas as fases do processo de decisão do montante da pensão de alimentos – desde o cálculo para apuramento dos valores, ao papel de mediador no pagamento deste ao credor e à reação face ao incumprimentopermite que tenha uma visão única e próxima de cada um dos processos, averiguando qual a melhor solução ante as suas particularidades. Tal torna-se especialmente relevante para constatação de qual a melhor reação face a sucessivos incumprimentos de um caso, permitindo lançar mão do recurso mais adequado para a satisfação do montante em dívida. Além disso, o facto de cobrar uma taxa pelo processamento dos montantes, bem como responsabilizar o progenitor devedor pelo pagamento das taxas de justiça quando se revele necessário o recurso à via judicial, permite à Agência não só arrecadar valores para fazer face às despesas decorrentes dos serviços que presta, num caminho para a autossustentação, como desencorajará os sucessivos incumprimentos, ante os valores que os devedores têm de desembolsar nesses casos. Concomitantemente promove os acordos entre progenitores, uma vez que, não sendo feito o pagamento através do Serviço de Manutenção Infantil, mas sim diretamente entre os progenitores, por concordância de ambos, essa taxa deixa de existir. No que aos contras se refere, podendo tal significar dificuldades acrescidas de implementação no nosso ordenamento jurídico, destacamos a impossibilidade de retenção, atualmente, de rendimentos ou acesso a quantias bancárias sem que tal passe pelo crivo judicial e seja instaurado um processo executivo ou se recorra ao mecanismo previsto no artigo 48.º do RGPTC. Ademais, a efetivação de um organismo desta espécie poderá ter um efeito perverso, levando a um aumento dos casos de desresponsabilização, incumprimento e até alienação parental; de facto os progenitores, ao percecionarem a existência de um sistema que assegura as condições para o 119 cumprimento e medeia a relação pai devedor/pai recetor, poderão tender a desvincular-se das restantes obrigações e do envolvimento na vida do menor, criando um afastamento melindroso entre progenitor e filho. De facto, poderão encarar este organismo como uma rede de segurança, que acautelará os interesses do menor mesmo que estes não o façam, aumentando assim os casos de incumprimento deliberado. Por último, um problema que poderá assomar, tal como no Reino Unido, o nosso ordenamento jurídico, retirando todo o efeito útil pretendido com a adoção deste sistema, prende-se com o grande número de incumprimentos e a morosidade na resposta aos casos por parte deste serviço. De facto, não logrando este sistema travar o crescimento galopante dos casos de incumprimento das responsabilidades parentais, estaríamos somente a transferir o atulhamento e atravancamento que se verifica nos tribunais para este organismo, o que atenuará a questão do elevando número de processos judiciais neste âmbito, mas já não conseguirá providenciar uma resposta adequada e atempada. De facto, se em virtude de um elevado número de casos se visse este serviço impossibilitado de providenciar uma resposta em tempo útil, assistir-se-ia a um esvaziamento do seu conteúdo e propósito, colocando os menores em situação de risco por impossibilidade em fazer face às suas necessidades. Em suma, apesar de, notoriamente, se apresentar como um sistema com mais vantagens do que desvantagens, uma implementação bem-sucedida passará não só pela mudança legislativa necessária, como pela mudança íntima, individual de cada um dos visados por este sistema, de modo a que este seja percecionado como um último recurso, um meio a evitar ou a utilizar somente em casos extremos e específicos, e não como uma fórmula mágica para toda e qualquer situação. 120 CONSIDERAÇÕES FINAIS Referido o essencial, identificamos a vexata quaestio com a tentativa de compreender de que forma e em que medida é possível ultrapassar a incerteza que, no contexto do paradigma atual, cunha as decisões e critérios para o cálculo da pensão de alimentos e de que forma é que esta influencia a crescente taxa de incumprimento da pensão de alimentos. Visando as normas do Direito da Família deslindar as inúmeras questões e conflitos emergentes relações familiares, é justamente nos casos de dissociação familiar que estas assumem especial relevo, porquanto se revela, então, fundamental que seja determinado o regime de exercício das responsabilidades parentais, no qual se inclui o quantum da pensão de alimentos o seu modo de prestar. A obrigação de alimentos evidencia-se no meio jurídico, especialmente no que à criança concerne, ante a importância que susta em relação ao direito à vida, visando a proteção da dignidade da pessoa humana, de forma a garantir os seus direitos básicos e realização individual. Da análise dos critérios apontados à determinação de alimentos, antevemos desde logo a necessidade de uma eventual alteração, com vista a clarificar e precisar as orientações e diretrizes que lhe subjazem. De facto, indicar como faz o artigo 2004.º do CC, critérios de razoabilidade ancorados nas possibilidades do alimentante e necessidades do alimentado, confere uma moldura abstrata, carente de concretização casuística; ora, se por um lado tal é desejável, permitindo uma flexibilização às mais diversas contingências do seio familiar, por outro dá aso a decisões díspares, infundadas e controvertidas, fomentando o dissenso numa área que, já de si, é a tal propícia. Numa busca ininterrupta das resoluções que melhor acautelem os interesses em conflito, e firmando o nosso raciocínio na observação nos pressupostos e caraterísticas da pensão de alimentos, distintas, ante a sua particularidade, do regime geral das obrigações, pudemos desde logo concluir, não de forma pacífica, que a satisfação das necessidades do menor não se esgotam no montante de alimentos stricto sensu, mas sim naquele total necessário para assegurar o normal desenvolvimento da criança a nível físico, psíquico, emocional e social; por outro lado, atendendo à sustentabilidade das decisões, não podem todos os meios do alimentante ser adstritos ao pagamento daquela, antes atendendo às suas despesas diárias, e não supérfluas, ressalvando-lhe um mínimo de subsistência condigna. A maior dificuldade será, no entanto, aferir de forma unânime qual o ponto ótimo de equilíbrio, proporcionalidade e razoabilidade entre estas duas conceções. Paralelamente a esta ilação, atentamos que é dever judicial a fixação da pensão de alimentos nos casos em que sejam desconhecidos, por culpa deste, os 121 rendimentos do progenitor, sustentando-se o cálculo, nesses casos, na presunção de rendimentos deste e na sua capacidade laboral. Reclama-se, no entanto, um entendimento uniforme neste aspeto, porquanto decisões dissemelhantes e imprevisíveis em nada assistem à proteção do menor e do seu superior interesse, antes fomentam altercações entre os progenitores que, a par dos novos circunstancialismos e condicionalismos que reveste a vivência no período pós dissolução conjugal, incrementam os casos de incumprimento das responsabilidades parentais. De facto, e ainda que o cumprimento obrigação de alimentos granjeie de ampla proteção jurídica, a prática denuncia diariamente o seu incumprimento, situação da qual, não podendo o ordenamento jurídico alhear-se, se vê obrigado a providenciar várias modalidades de execução da dívida de alimentos a menores. Ingressamos assim no estudo do segundo horizonte temático, acompanhando a evolução jurisprudencial e doutrinal de uma matéria que, ante a sua repercussão a nível social e familiar, obtém tutela jurídica a vários graus. Salientando a cobrança coerciva de alimentos, examinamos os meios de tornar efetiva a prestação de alimentos, previstos no artigo 48.º do RGPTC, passando, como uma medida pré-executiva, pela dedução da quantia a que o devedor se encontra adstrito dos rendimentos que este aufira, e que em tudo se assemelha à medida já anteriormente prevista no artigo 189.º da OTM. A par desta observamos de igual modo a execução especial por alimentos, prevista no artigo 933.º do CPC, concluindo pela primazia que deve ser dada à primeira, uma vez que pela sua celeridade se coaduna de forma mais adequada ao seu objetivo final de satisfação das necessidades do menor. Prosseguimos com uma brevíssima incursão na cobrança internacional da pensão de alimentos, através da análise do Regulamento (CE) n.º 4/2009 do Conselho, de 18 de Dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares que visa, ante a multiplicidade de casos de deslocação de indivíduos entre os vários Estados-Membros, eliminar qualquer impedimento à cobrança de alimentos na União Europeia, permitindo assim a cobrança eficaz dos créditos alimentares. Num registo diferente, não pudemos deixar de analisar, refletindo sobre a sua situação políticocriminal, a tutela penal conferida através do crime de violação da obrigação de alimentos, previsto no artigo 250.º do CP. Optando por uma tese pessoalista, identificamos o bem jurídico protegido pela incriminação como a satisfação das necessidades fundamentais do titular do direito a alimentos. Tendo 122 sofrido um alargamento pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, trata-se de um crime especifico próprio, só podendo ser cometido por aquele sobre o qual impenda a obrigação legal de alimentos, incluindo o incumprimento da obrigação não só o pagamento no momento próprio da prestação devida, como a frustração da possibilidade de cumprimento. Apesar de, contrariamente a alguma doutrina, não ser por nós apreciada como uma ‘prisão por dívidas’, admitimos algumas reservas quanto à adequabilidade das sanções de pena de prisão ou multa à tutela do bem jurídico, antevendo, inclusive, um efeito perverso destas relativamente ao pretendido. Rematamos a análise deste preceito questionando não o merecimento, mas sim a necessidade da tutela penal relativamente a este assunto, ao mesmo tempo que reclamamos uma revisão com vista a esclarecer e solucionar os problemas da eficácia da intervenção penal subjacente. Por último analisamos o papel solidário e subsidiário do Estado, legitimada, após constatação da necessidade do menor não acautelada pela solidariedade familiar, e em observância aos ditames constitucionais, a sua intervenção através do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores (Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro, regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio), gerido pelo Instituto de Gestão Financeira de Segurança Social. Apresentando um papel fundamental nos tempos hodiernos por fim a acautelar as necessidades básicas dos indivíduos, é a sua atuação, embora subsidiária, imprescindível. No entanto, não estaria a análise de tão importante instituto concluída sem que fosse feita referência a duas das questões mais controversas: o momento de nascimento e o quantum da obrigação. Pese embora sobre ambas as questões se tenha já versado, em Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça, a querela permanece; em ambos os assuntos divergimos dos arestos proferidos considerando, quanto à primeira, que o FGADM se encontra obrigado não só ao pagamento das prestações que se vencerem a partir da notificação da decisão judicial ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, bem como aquelas vencidas a partir da data de entrada em juízo do incidente de incumprimento ou de pedido formulado contra o FGADM, tendo o próprio Tribunal Constitucional, em 2011, vindo julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio. Já no que se refere ao quantum a suportar, somos apologistas que este poderá ser em sentido equivalente, inferior ou superior ao previamente fixado em sede de regulação das responsabilidades parentais, não se encontrando por este limitado, devendo somente considera-lo a par de outros critérios, elencados no artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 75/98, para aferição do montante. A posição sustentada pelo Supremo Tribunal, no recente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 5/2015, de 19 de março não nos parece a solução mais idónea para a proteção da criança e satisfação das suas necessidades, nem tampouco convergente com a intenção originária 123 do legislador. Consideramos assim que o seu único limite de atuação, para além da maioridade, é o teto de 1 IAS, que deve ser apreciado quanto a cada credor e já não quanto ao devedor. Determinadas em perscrutar da existência de disposições legais e mecanismos, em ordenamentos jurídicos distintos, que permitissem uma compreensão integrada das soluções existentes, bem como possibilitassem o entendimento dos rumos que o legislador, tomou ou deveria tomar no direito interno, encetamos um estudo comparativo dos pressupostos e critérios para o cálculo e medida da pensão de alimentos. Analisadas as fórmulas e critérios empregues nos Estados Unidos, Espanha, Alemanha e Reino Unido, deparamo-nos que o cálculo parte de princípios e conjeturas, similares aos empregues no nosso ordenamento jurídico – possibilidades do alimentante e necessidade do alimentando-, com a diferença que estes se encontravam delimitados e demarcados por critérios e fórmulas objetivas, permitindo às partes em litígio uma aferição prévia do total adstrito ao pagamento da obrigação, numa conjugação equilibrada de conceitos indeterminados e critérios objetivos. Deste modo, e apesar das imprecisões e especificidades que cada ordenamento ostenta, passando o cálculo, nos Estados Unidos, por uma fórmula aritmética distinta consoante o Estado, enquanto na Espanha e Alemanha é baseado em tabelas orientadoras, em comum tinham sempre os seguintes critérios: a idade e despesas do alimentando, decorrendo daqui o montante essencial para as suas necessidades, bem como os rendimentos e dispêndios do alimentante, de modo a salvaguardar um nível de vida condigno. Com base nestes, logravam apurar a percentagem das importâncias auferidas pelo devedor, e consequente total designado para o pagamento da pensão de alimentos a menores. Assim, e assente nos objetivos de consensualidade, previsibilidade e diminuição de incumprimento, expomos a nossa solução e tomada de posição; granjeadora de um lugar de destaque, apresentamos a mediação familiar que, como forma de resolução alternativa de litígios e partindo da voluntariedade, facilita, pelo seu cariz conciliador, a concordância e exequibilidade de um acordo que pondere e acautele os interesses de ambas as partes. Consideramos então que a aposta nesta deve ser maior passando, porventura, pela instituição de uma fase de pré-mediação obrigatória. Por outro lado, aferimos da possibilidade de implementação de tabelas orientadoras no nosso ordenamento jurídico, como já tem vindo a ser reclamado por alguma fação da doutrina. De entre as vantagens apontamos, como já referido, a previsibilidade, a promoção de consenso e a diminuição da probabilidade de incumprimento, uma vez que as partes, encontrando-se mais informadas e com os 124 valores pré-determinados, ainda que temperados com alguma flexibilidade e atenção ao caso concreto pela aplicação conjunta com os conceitos indeterminados, teriam menos promotores de aversões. De entre as desvantagens apontamos a dificuldade de previsão para todos os contextos da vida familiar, nomeadamente os casos em que o devedor não apresente rendimentos suficientes para que lhe sejam aplicados os critérios de cálculo da tabela, bem como o circunstância de o montante apurado através da tabela não abarcar as despesas escolares ou médicas. No entanto, a maior dificuldade apontada para a implementação seria a recetividade do poder judicial que, afeitos ao poder discricionário que atualmente detêm, se mostrariam reticentes em aplicar os novos critérios, inviabilizando assim a sua aplicação (ante o caráter orientador e não obrigatório dos mesmos), e a verificação dos seus proveitos. Em jeito de conclusão sugerimos então a criação de um sistema, similar ao existente no Reino Unido com o Child Maintenance Service que, com competência transversal a todo o processo – desde o cálculo do montante à reação em casos de incumprimento-, viabilizaria um encaminhamento do processo mais célere, consentâneo com a satisfação das necessidades dos menores, e uma desembaraço da via judicial. Conceber uma solução para as contextos de cálculo e incumprimento da pensão de alimentos que se revele conforme à satisfação das necessidades e dentro dos tramites sociais, não será uma tarefa fácil; porém, entendemos tratar-se de um exercício necessário, quer seja através da viabilização das soluções atualmente encontradas no nosso ordenamento jurídico ou pela sua reforma e instituição de recursos renovadores do atual panorama. A trajetória é laboriosa e melindrosa, mas inevitável por forma a que a história não continue a repetirse. Esperamos ter despertado o interesse sobre esta problemática do Direito da Família e menores, na expectativa que as críticas tecidas e soluções apresentadas sejam consideradas em alterações à mesma. 125 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALBUQUERQUE, Catarina, «Os direitos da criança: as Nações Unidas, a Convenção e o Comité», disponível em http://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/os_direitos_crianca_catarina_albuquerque .pdf, consultado a 01-02-2019. 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