SILÊNCIO! O abuso sexual de crianças e menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável. Questões materiais e probatórias

Ana Filipa Da Silva Granja SILÊNCIO! O abuso sexual de crianças e menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável. Questões materiais e probatórias outubro de 2023 SILÊNCIO! O abuso sexual de crianças e menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável. Questões materiais e probatórias Ana Filipa Da Silva Granja UMinho|2023 Universidade do Minho Escola de Direito Ana Filipa Da Silva Granja SILÊNCIO! O abuso sexual de crianças e menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável. Questões materiais e probatórias outubro de 2023 Dissertação de Mestrado Mestrado em Ciências Criminais (Justiça Penal e Criminologia) Trabalho efetuado sob a orientação do Professor Doutor Mário Ferreira Monte Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. iv SILÊNCIO! O abuso sexual de crianças e de menores dependentes ou situação particularmente vulnerável. Questões materiais e probatórias Resumo O abuso sexual de menores é um fenómeno, vivenciado pelas crianças e jovens, na maioria das vezes, em silêncio, dado que acontece, sobretudo, num contexto de intimidade e/ou familiar, no qual se criam dinâmicas muito específicas, o que o transforma num crime camuflado, sem grande visibilidade e frequentemente encoberto. O presente estudo tem como objeto o estudo dos tipos legais do art.171.º e 172.º do CP, crimes que atentam atenta contra a liberdade e autodeterminação sexual do menor, através de uma passagem pela sua evolução histórica e pelo tipo objetivo e subjetivo de ilícito. A obtenção de prova nestes tipos legais, especificamente, de prova testemunhal e pericial, é bastante complexa devido as especificidades do menor e do ambiente circundante ao abuso. A investigação criminal enfrenta, diversas adversidades e contrariedades na produção de prova, por consequência, existe uma dificuldade acrescida na tomada de decisão pelas autoridades judiciárias. A perícia médico-legal tem uma elevada importância probatória, fazendo-se valer dos especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos do perito, para apurar factos novos, que podem ser imprescindíveis para a solução do caso submetido a julgamento. Acontece que, frequentemente, os abusos não deixam vestígios ou sequelas físicas, na ausência de provas materiais, através da perícia médico-legal, as avaliações psicológicas forenses são em simultaneidade com o testemunho da vítima, um dos poucos meios de prova existentes. No que diz respeito ao testemunho das crianças e jovens, este trata-se de meio de prova controverso, devido as problemáticas da memória infantil, nomeadamente, a ocorrência de falsas memórias e a propensão à sugestão. Assim, a prova testemunhal do menor pode ser único meio para aferir a verdade material. Já que, dificilmente, ocorrerá uma confissão por parte do agressor. As declarações de memória futura apresentam-se, protetivas das vítimas especialmente vulneráveis, como são as crianças e jovens, ao mesmo que tempo preservam o testemunho através da sua realização antecipada, evitando-se a perda de memórias e revitimização. Toda a abordagem ao longo do estudo, terá por base a análise da jurisprudência e doutrina dominante. Palavras-chave: Abuso sexual, perícia, prova testemunhal v SILENCE! Sexual abuse of children and dependent minors or particularly vulnerable situations. Material and evidentiary issues Abstract Sexual abuse of minors is a phenomenon, lived by children and young people, most times, in silence, given that it occurs, mostly, in an intimate and/or familiar context, in which very specific dynamics are created, which transform it in a camouflaged crime, without much visibility and often hidden. The present study has as its object the study of legal types of art.171.º and 172.º of the CP, crimes which attack the sexual freedom and self-determination of the minor, passing through his historic evolution and the objective and subjective type of the illicit. The obtention of proof in these legal types, specifically, of testimonial and expert proof, is very complex due to the specificities of the minor and the environment around the abuse. Criminal investigation faces many adversities and setbacks in the production of proof, therefore, there is an added difficulty in the decision making by judicial authorities. Forensic expertise has an elevated probatory value, using the special technic, scientific or artistic knowledge of the expert, to determine new facts, which may be essential for solving the case submitted to judgment. Frequently, abuses leave no physical vestiges or sequels, in the absence of material proof, through forensic expertise, psychological forensic evaluations, simultaneously with the victim’s testimony, one of the few existing means of proof. Regarding the testimony of children and young people, this is a controversial means of proof, due to the problems of child memory, namely, the occurrence of false memories and the propension for suggestion. Thus, testimonial proof of the minor may be the only means to obtain the material truth. Since a confession by the aggressor is unlikely to occur. Future memory declarations present themselves as protective of especially vulnerable victims, such as children and young people, at the same time preserving the testimony through its anticipation, avoiding memory loss and revictimization. The entire approach through the study will be based in the analysis of the dominant jurisprudence and doctrine. Keywords: Sexual abuse, expertise , testimonial proof vi Índice Resumo ................................................................................................................................................ iv Abstract ................................................................................................................................................ v Lista de Siglas e Abreviaturas ........................................................................................................ viii Introdução ............................................................................................................................................1 Capítulo I - O crime de abuso sexual de crianças e menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável ...............................................................................................................3 1. A evolução histórica dos crimes do art. 171.º e 172.º do CP ......................................................3 2. Conceito de abuso sexual de menores ........................................................................................8 3. Os sinais e as consequências do abuso sexual de menores ..................................................... 11 4. Tipo objetivo de Ilícito ............................................................................................................... 15 4.1. Bem jurídico protegido ..................................................................................................... 15 4.2. O crime abuso sexual de crianças do art.171.º do CP...................................................... 19 4.3. O crime abuso sexual de menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável do art.172.º do CP ....................................................................................................................... 27 4.4. Art.171.º e 172.º do CP: Crimes de mera atividade e perigo abstrato? ............................ 32 5. Tipo subjetivo de Ilícito ............................................................................................................. 35 5.1. O dolo e o erro sobre a idade ........................................................................................... 35 5.2. O consentimento do menor e a sua relevância ................................................................. 38 6. O alargamento do prazo de prescrição dos crimes sexuais contra menores ............................. 42 Capítulo II - Prova Pericial ............................................................................................................. 46 1. O nosso sistema processual e a importância das perícias no apoio da tomada da decisão judicial 46 2. Consentimento ......................................................................................................................... 50 3. A perícia Médico-forense .......................................................................................................... 54 4. A perícia psicológica ................................................................................................................. 59 vii Capítulo III - Prova Testemunhal ................................................................................................... 62 1.Conceito ........................................................................................................................................ 62 2. A criança como testemunha: a capacidade e a credibilidade ....................................................... 65 2.1. A memória das crianças e as capacidades mnésicas ........................................................... 68 2.1.1. As falsas memórias: verdade, mentira, realidade e fantasia………………………… 69 2.1.2. A sugestionabilidade dos menores: a influência de fatores internos e externos…71 3. O interrogatório das crianças ....................................................................................................... 78 4. A Lei de Proteção de Testemunhas, as Declarações de memória futura e o princípio do contraditório e da livre apreciação de prova .......................................................................................................... 81 Conclusão ............................................................................................................................................ 88 Bibliografia ....................................................................................................................................... 91 Jurisprudência ............................................................................................................................... 102 6 posição que detém” em relação aos menores entre os 16 e os 18 anos. Passou a existir uma equiparação entre os menores, dos 14 anos aos 18 anos, bastando que a educação ou assistência do menor, tenha sido confiada ao agente, para se preencher o tipo legal. Houve também alterações ao 178.º do CP, no n. º2, o Ministério Público (MP) podia iniciar o procedimento criminal quando os crimes, mencionados anteriormente, fossem cometidos sobre menores de 16 anos e houvesse razões especial interesse público. A lei n.º 99/2001, de 25 de agosto, acrescentou a alínea e) ao art.172.º n. º3 do CP, criminalizando a detenção de materiais de fotografia, filme ou gravação pornográficos com menores de 14 anos com o propósito de os ceder ou exibir. Esta lei trouxe consigo grandes alterações ao art. 178.º do CP, passou a não ser necessária a existência de queixa, “quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo” (art. 178.º n. º1 al. b)). O MP podia optar pela suspensão provisória do processo, desde que o interesse da vítima fosse tido em conta, existisse ponderação do relatório social (art.178.ºn. º2 do CP) e a sua duração máxima, não ultrapassasse, os 3 anos (art.178.º n. º3 do CP). No fundo, estas alterações não trouxeram grandes mudanças, uma vez que o MP, já anteriormente poderia iniciar o procedimento criminal, sem que existisse queixa, nomeadamente quando os crimes fossem cometidos sobre menores de 16 anos e houvesse razões de especial interesse público. Assim, parece irrelevante a redação das alíneas a) e b) do art.178.º n. º1, já que é de todo o interesse da comunidade proteger o superior interesse das crianças, integridade física, liberdade e autodeterminação sexual daqueles que serão o futuro da comunidade e são seres indefesos cabendo a esta protegê-los. O art.178.º n.º 4 do CP já tinha por si só capacidade para abarcar estas situações e outras. Em 2007, com a lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, houve grandes alterações no CP, nomeadamente no crime de abuso sexual de crianças do art.171.º do CP. As condutas elencadas n. º2 do crime de abuso sexual de menores, passaram a ser consideradas atos sexuais de relevo qualificado que “traduzem, pela sua gravidade, formas especiais do “acto sexual de relevo “simples” do art.171.º n. º1 do CP, passou a existir a particularização dos atos sexuais considerados mais graves 7 . No fundo, passou-se a olhar para o n. º2 como uma qualificação do n. º1. Assim, o art.171.º n.º 1 do CP contempla os atos sexuais de relevo simples, atos com um caráter mais residual e menos grave. Introduziu-se no n. º2, uma equiparação ao cometimento de cópula e/ou coito anal com a introdução vaginal/anal de partes 7 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas sobre os crimes sexuais com vítimas menores de idade , in Revista do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, Nº15, 2011, p.224. 7 do corpo ou de objetos. O art.171.º n. º3 do CP foi completamente modificado através da eliminação das alíneas c), d) e e) que transitaram para o crime de pornografia de menores do art.176º do CP. Relativamente as alterações do art.171.º n.º 3 do CP, a alínea a) foi reformulada e a alínea b) mantevese igual. Na alínea a) deixou-se de punir apenas o ato exibicionista, para se passar a punir todo o ato que importune sexualmente o menor de 14 anos, de acordo com no artigo 170.º, ou seja pune-se o ato exibicionista e/ou constrangimento para contacto sexual com o menor de 14 anos. A alteração realizada, ao crime de abuso sexual de menores dependentes do art.172.º do CP, resultou na eliminação da punição do “levar a praticar” com intenção lucrativa os atos do n. º3 do art.171.º do CP. Consequentemente, passou o art. 172.º do CP apenas punir a prática da conduta pelo agente. Com alteração legislativa de 2007, todos os crimes que se encontravam na secção da autodeterminação sexual passaram a ser crimes públicos, com a exceção dos atos sexuais com adolescentes do art.173.º do CP. Para além destes, os crimes da secção da liberdade sexual, enumerados no art.178.º n. º1 do CP, quando cometidos contra menores são ainda públicos. Um dos principais motivos que conduziu ao alargamento desta natureza pública dos crimes sexuais contra menores, relaciona-se, com a inclusão, no sistema penal português, de medidas integradas na decisão - quadro 2004/68/JAI16122, cumprindo o Estado Português as obrigações internacionais assumidas. A utilização da suspensão provisória do processo (art.178.º n. º3 do CP), pelo MP, nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor passou a ter uma duração de até 5 anos (art.178.º n. º4 do CP). Em 2015 temos a última alteração realizada aos art.171.º do CP e ao art.172.º do CP, com a lei n. º103/2015, de 24 de agosto. Ao crime de abuso sexual de menores foi adicionado no n.º 3 do art.171.º do CP, a alínea c) passando a punir-se o aliciamento do menor de 14 anos para a assistência de abusos ou atividades sexuais 8 . Acrescentou-se ainda o n.º 5, onde foi estabelecida a punição da tentativa face as condutas tipificadas neste tipo legal. No crime de abuso sexual de menores dependentes do art.172.º do CP, foi adicionado o n. º3 que pune os atos cometidos com intenção lucrativa do n. º2 do mesmo artigo. Através da inserção do n. º4, passou-se a punir a tentativa. Em síntese, houve uma evolução positiva na tutela da sexualidade dos menores, foram melhorados e configurados vários tipos legais, verificando-se a existência de um alargamento da sua tutela penal. Foram, inclusivamente, criados tipos legais com o objetivo de combater os fenómenos emergentes de criminalidade e proteger o menor, destes comportamentos, capazes de comprometer 8 Para dar cumprimento ao art. 3º nº 2 e 3 da Diretiva 2011/93/EU 8 olivre desenvolvimento da sua personalidade. 9 Contudo, não significa que o caminho esteja já concluído, o direito penal sexual, no que aos menores diz respeito, deve continuar a evoluir e a acompanhar os fenómenos sociais. 2. Conceito de abuso sexual de menores O abuso sexual de crianças é definido como o envolvimento de uma criança, numa atividade sexual, que esta não compreende totalmente, não consegue dar o adequado consentimento e/ou para a qual não está mentalmente preparada. Na relação entre o agressor e a vítima existe uma responsabilidade, confiança e/ou poder abusados pelo agressor para satisfação sexual 10 . O “abuso sexual” pressupõe um excesso, uma relação de supremacia de uma pessoa adulta sobre um menor, associada à ideia de “utilização do menor para gratificação sexual de um adulto”, conquistada pelo aproveitamento do agressor de variadas situações ou circunstâncias, como a inexperiência, os laços de dependência em relação ao agressor, a falta de maturidade ou discernimento, entre outros. 11 Efetivamente, o abuso sexual de crianças é um problema grave, transversal, complexo e que assume diversas faces devido às suas características, dinâmicas, causas e consequências. Inclui conjunto de comportamentos abusivos que podem existir no contexto de relações intrafamiliares ou extrafamiliares, variando na sua duração e frequência e assumindo uma natureza mais ou menos severa, para a criança ou jovem. A criança vítima de abuso, não consegue compreender, nem se encontra preparada para estas práticas devido ao seu estádio de desenvolvimento. 12 Assim, é considerado abuso sexual de crianças qualquer atividade de carácter sexual que envolva uma criança e que vise a gratificação do adulto ou jovem que se constitui como o agente do abuso 13 , através da utilização de sua posição de poder sobre a vítima. A criança nunca está em posição de consentir verdadeiramente, pois as crianças não compreendem suficientemente o alcance, significado e implicações da sexualidade. 14 9 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas…, op. cit. , p.259. 10 SCHONBUCHERr, V., [et.al.] - Prevalence of child sexual abuse in Switzerland a systematic review, in The European Journal of Medical Science, Suiça: Swiss Medical Week (SMW), 2011, p.1. Disponível em: https://smw.ch/index.php/smw/article/view/1243/1370 11 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas…, op. cit. , p.210. 12 MARQUES, Cristina Isabel Silveira - Modus Operandi dos Abusadores Sexuais: Características Identificadas nas Crianças Abusadas , Lisboa: Instituto universitário de Lisboa, 2014, p.3. Dissertação de Mestrado. 13 JOHNSON, Charles Felzen – Child sexual abuse , in The Lancet, Ohio, Vol. 364, 2004, p. 462. Disponível em: https://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(04)16771-8/fulltext 14 REYNAERT, M. – Sexual Abuse of children as a form of power abuse and abuse of the body , in Acta Theologica, Bélgica, Vol.35. N.º 1, 2015, p. 191. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/283882210_Sexual_abuse_of_children_as_a_form_of_power_abuse_and_abuse_of_the_body 9 O poder é um fator muito importante de discussão nos abusos sexuais. O abuso de poder é mais significativo do que o motivo sexual, pois está na raiz do abuso sexual, expressa-se através do corpo e do uso indevido de sexualidade, é a diferença de poder que torna o abuso possível. O poder do adulto refere-se a sua capacidade mental, física e social em relação à criança, que pela sua idade, imaturidade ou falta de discernimento, encontra-se em submissa aquele que detém a autoridade. Esta relação desigual de poder, é exercida através do medo e da dominação, uma correlação desigual de forças, em que o mais fraco, fica obrigado a satisfazer as necessidades sexuais do mais forte. 15 Para além disso, existe sempre o poder sobre o corpo da vítima, porque o abuso sexual tem um impacto enorme no seu corpo, devido á sua objetificação. O agressor, normalmente, visualiza o corpo das crianças como um objeto, um brinquedo. O corpo é simplesmente alguma coisa que este possui e com o qual se pode satisfazer 16 . No fundo, o exercício do poder é violento, quando se caracteriza como uma relação de força, que alguém tem e exerce com a finalidade de alcançar objetivos e obter vantagens (dominação, prazer sexual, lucro), previamente definidos. A relação é desigual, estrutura-se num processo de dominação, utilizando-se de coação e agressões, fazendo o abusador do dominado um objeto para seus “ganhos”. O poder violento é arbitrário, “autovalidado” por quem o detém e julga-se no direito de criar as suas próprias regras, mesmo que contrárias às normas legais. 17 Para David Finkelhor, a definição de abuso sexual de crianças pressupõe dois elementos essenciais: a existência de atividade sexual que envolva uma criança e de uma “condição abusiva”. A atividade sexual que envolva crianças incluí o abuso sexual de contacto e de não contacto. O abuso sexual de contacto pode ser de dois tipos: de penetração, que inclui penetração peniana, digital e de objetos na vagina, boca ou ânus; e de não penetração, que inclui carícias nas partes sexuais do corpo da criança, beijos sexuais ou a criança tocar nas partes sexuais do corpo do abusador. No abuso sexual sem contato abrange o exibicionismo, voyeurismo, propostas sexuais verbais ou assédio, entre outros. As condições abusivas existem quando o abusador da criança: tem uma idade superior; uma vantagem de maturidade; uma posição de autoridade; uma relação de cuidado; ou uma superioridade de força e/ou astúcia em relação á criança. Todas essas condições indicam uma relação de poder desigual e 15 PIANA, Maria Cristina; BEZERRA, Mayara Simon - Marcas na infância: o poder do adulto sobre a criança e a violência sexual , in Revista Libertas, Brasil: Juiz de Fora, Vol.19, Nº1, 2019, p.207 e 208. Disponível em: https://periodicos.ufjf.br/index.php/libertas/article/download/27782/18980/109530 16 REYNAERT, M, Op. Cit., p.190. 17 FALEIROS, Vicente de Paula; FALEIROS, Eva Silveira - Escola que protege: Enfrentado a violência conta crianças e adolescentes , 2ª Edição, Brasília: Coleção Educação para todos, Unesco e Ministério da Educação, 2008, p.29 e 30. 10 violam a noção de consensualidade 18 . Deste modo, existe abuso quando “um sujeito em condições de superioridade (idade, força, posição social ou económica, inteligência, autoridade) comete um ato ou omissão capaz de causar dano físico, psicológico ou sexual, contrariamente à vontade da vítima ou por consentimento obtido a partir de indução ou sedução enganosa” 19 . Os agressores podem ser classificados, pela sua relação com as crianças vítimas, em três categorias: família, conhecidos ou estranhos. 20 Contudo, existem três categorias gerais de abusos relacionadas com o contexto onde ocorrem: o abuso intrafamiliar, extrafamiliar e institucional . O abuso sexual é considerado intrafamiliar quando as práticas de índole sexual ocorrem entre familiares, independentemente do seu grau de parentesco, são vivenciadas no espaço doméstico e entre sujeitos com vínculos consanguíneos, afins e/ou afetivos, realizadas por um membro imediato da família (pai, padrasto, irmão) ou próximo (tio, avô, tia), ou por parentes que a criança considere membros da família 21 . O abuso extrafamiliar é realizado por pessoa não relacionada com a vítima, por sangue ou afinidade, elemento externo à família 22 . Na maioria dos casos, o agressor é conhecido da criança e da família e tem fácil acesso à criança (e.g. vizinho, religioso, professor, educador, amigo da família, entre outros). O abuso institucional ocorre em instituições, cuja função é cuidar da criança. O abuso pode ser praticado por uma criança maior, pelos próprios cuidadores ou funcionários. 23 Na grande maioria dos abusos são cometidos por agressores conhecidos da vítima. Relativamente, a duração/frequência dos abusos estes podem ocorrer de forma ocasional, isto é, através de ocorrências dispersas, espaçadas, delimitadas no tempo e habitualmente sem relação entre si; esporádica/isolada num único episódio; ou continuada, o abuso decorre durante um período de tempo mais ou menos prolongado, de forma contínua e repetida, geralmente cometido pelo(s) mesmo(s) abusador(es) e faz parte da rotina da criança 24 . O abuso intrafamiliar costuma prolongar-se por muito tempo e ocorre de forma continuada, uma vez que a família, vista como o agente protetor da criança, tende a encobrir ou silenciar o ato de violência, seja pela cumplicidade dos adultos e /ou pelo medo que as vítimas têm de denunciar o abusador 25 . O 18 FINKELHOR, David, - Current Information on the Scope and Nature of Child Sexual Abuse , in The Future of Children, EUA, Vol. 4, N. º2, 1994, p. 33. Disponível em: https://www.unh.edu/ccrc/sites/default/files/media/2022-03/current-information-on-the-scope-and-nature-of-child-sexual-abuse.pdf 19 PIRES, Ana L.D.; MIYAZAKI, Maria C.O.S. - Maus-tratos contra crianças e adolescentes: revisão da literatura para profissionais de saúde , São Paulo: Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto, artigo de revisão, 2005, p.44. 20 FINKELHOR, David, Op. Cit., p.45. 21 PIRES, Ana L.D.; MIYAZAKI, Maria C.O.S, Op. Cit., p.45. 22 RIBAU, Márcia Martins – Abuso sexual intrafamiliar , Porto: Universidade Fernando Pessoa, 2014, p. 12 e 13. 23 PIRES, Ana L.D.; MIYAZAKI, Maria C.O.S, Op. Cit., p.45. 24 RIBAU, Márcia Martins, Op. Cit., p.9. 25 PIRES, Ana L.D.; MIYAZAKI, Maria C.O.S, Op. Cit., p.44. 11 abuso é mais duradouro e em algumas das suas dimensões, principalmente no abuso pais-criança, tem vindo a mostrar-se mais severo e com maiores consequências a longo prazo 26 . Este abuso, é mais nocivo e traumático, no momento do abuso e mais danoso a longo prazo “devido à duração das experiências, ao segredo que envolve toda a situação abusiva, aos conflitos de lealdade que se podem gerar após a denúncia, e à alta possibilidade de não acreditarem na criança, desta ser ostracizada e pressionada a retratar a acusação” 27 .Para além disso, verifica-se uma importante quebra de confiança e perda de segurança em casa/família, o que constitui uma ameaça profunda para o desenvolvimento das crianças e jovens 28 . Os estudos de comparação dos abusos Intrafamiliares com os abusos extrafamiliares, apontam para várias caraterísticas distintivas, nos abusos intrafamiliares por norma existe: a) vítimas mais jovens; b) agressores com história de abusos sexuais anteriores; c) baixa visibilidade (acontecem em casa); d) menos práticas de abusos fisicamente intrusivos; e) mais violência emocional (ameaças verbais); f) maior atraso entre o último abuso e a perícia médico-legal (demora da denúncia); g) menos lesões ou evidências biológicas 29 . Em suma, o conceito de abuso sexual de menores foi evoluindo, fruto do vasto número de estudos realizados sobre o tema. Nesta abordagem do conceito referimos as caraterísticas que têm prevalecido aos longos anos. Este crime, cria uma enorme alarmismo e revolta social à sua volta e acarreta um conjunto de consequências para a vítima, família, relações futuras e para sociedade. É um problema social de enorme complexidade que requer uma resposta compreensiva e assertiva da justiça. 3. Os sinais e as consequências do abuso sexual de menores O abuso sexual infantojuvenil é um evento traumático e um fator de risco para o desenvolvimento das vítimas, considerado um sério problema de saúde pública tanto pela elevada prevalência do fenômeno, quanto pelo seu impacto prejudicial na vítima, nos familiares e na sociedade 30 .O abuso viola aquilo que caracteriza a infância: dependência, vulnerabilidade e inocência. O adulto explora o poder que tem sobre a criança, usa-a como mero meio para obtenção de seus próprios fins, transgredindo o seu 26 FINKELHOR, David, Op. Cit., p.46. 27 SEMEDO, Inês Figueira Almeida – Estudo sobre abusos sexuais em Portugal (estudantes universitários dos 18-25 anos) , Lisboa: ISPA, 2016, p.23. Dissertação de Mestrado. 28 TAVEIRA, Francisco, [et.al.] – O abuso sexual intra e extra-familiar , in Acta Médica Portuguesa, Porto, N.º 22, 2009, p.760. 29 Idem, p.765. 30 World Health Organization - World Report on Violence and Health . Geneva: World Health Organization, 2002, p.57 a 80. (Disponível em: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/42495/9241545615_eng.pdf. 12 direito à autonomia 31 . As consequências do abuso sexual são múltiplas, variadas e os seus efeitos podem ser destruidores e permanentes. Os graus de severidade dos efeitos da experiência abusiva variam, de acordo com vários fatores, nomeadamente: a idade da criança no início do abuso sexual; a duração do abuso (maior duração produz consequências mais negativas); o grau de violência (o uso de força resulta em consequências mais negativas a curto e longo prazo); a diferença de idade entre a pessoa que cometeu o abuso e a vítima; a importância da relação entre abusador e vítima (quanto maior a proximidade e intimidade, piores as consequências); a ausência de figuras parentais protetoras e de apoio social (o dano psicológico é agravado quando não existe rede de apoio); o grau de segredo e de ameaças contra a criança; os eventos posteriores (como ser retirado do lar da família para um ambiente residencial disruptivo); a saúde emocional prévia (crianças com saúde emocional positiva, antes do abuso, tendem a sofrer menos efeitos negativos); o tipo de atividade sexual (formas de abuso mais intrusivas, como a penetração, resultam em mais consequências negativas); a existência de vários tipos de abuso sexual cometidos; a reação dos outros (a resposta negativa da família, dos pares ou terceiros à descoberta do abuso acentuam efeitos negativos); a dissolução da família depois da revelação; o envolvimento com a justiça; a vivência em uma família disfuncional durante a interação abusiva; a responsabilização da criança pela interação sexual; o recebimento de recompensa por parte da vítima pelo abuso e a negação do abusador que o abuso aconteceu 32 . A vítima, com frequência, fica com marcas profundas e negativas do abuso e desenvolve sintomas em diferentes áreas, incluindo prejuízos cognitivos, emocionais, sociais e acadêmicos 33 . Em termos emocionais, as vítimas sentem-se muitas vezes culpadas pelo abuso, este é um dos mais graves efeitos emocionais resultantes da interação abusiva, especialmente se essa foi incestuosa, durou por muito tempo ou se gostaram das experiências de excitação sexual. As vítimas podem vivenciar uma sensação de impotência devido à sua incapacidade de impedir as repetidas invasões de seu corpo. A confiança nos outros fica afetada, especialmente nas pessoas mais velhas do sexo do perpetrador. O 31 FERREIRA, Ana L.; SCHARMM, Fermin R. - Implicações éticas da violência doméstica contra a criança para profissionais de saúde , in Revista de Saúde Pública, São Paulo: Universidade de São Paulo Vol. 34, N.º 6, 2000, p. 661. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rsp/a/3rsvQ9hYBGVYrwdpLVhYrgv/abstract/?lang=pt 32 KNURSON, J. F. - Psychological characteristics of maltreated children: Putative risk factors and consequences ., in Annual Review of Psychologyl, Lowa: The university of Lowa, Vol. 46, 1995, p.401-431. Apud AMAZARRAY, Mayte Raya; KOLLER, Silvia Helena - Alguns aspetos observados no desenvolvimento de crianças vítimas de abuso sexual , in Psicologia: Revisão e Crítica, Porto Alegre, Vol.11, N.º 3, 1998, p. 10 e 11. Disponível em: https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/94957/000124695.pdf?sequence=1&isAllowed=y . 33 KOMATSU, ROBERTA Y.; HARTMANN, Jane B. – Violência e abuso sexual: o impacto na família da vítima, In V Mostra Interna de Trabalhos de Iniciação Científica, Paraná: CESUMAR, 2010, p. 2. Disponível em: http://www.cesumar.br/prppge/pesquisa/mostras/quin_mostra/roberta_yuri_komatsu_2.pdf . 13 trauma do abuso pode levar à falta de sono, de apetite, queixas corporais, a comportamentos autodestrutivos e suicidas. A autoestima é geralmente muito baixa, com sentimentos predominantes de nojo, contaminação, sujidade e falta de valor. Para além disso, a vítima sente-se desamparada, com falta de esperança e com raiva 34 . As “crianças vítimas de abuso sexual podem apresentar uma variedade de transtornos psicopatológicos, tais como transtorno de estresse pós-traumático (TEPT), dissociação, depressão, transtorno de déficit de atenção e hiperatividade (TDAH), transtornos alimentares, transtornos psicossomáticos, comportamento delinquentes e abuso de substâncias” 35 . A psicopatologia mais mencionada como consequência do abuso sexual é o transtorno do stress pós- -traumático (TEPT), pois os seus sintomas ocorram em grande parte das crianças vítimas de abuso. 36 A TEPT está relacionada com experiências incomuns, causadoras de um impacto emocionalmente severo nas crianças, que tentam organizar o sentido da experiência traumática. No caso de crianças e adolescentes, a experiência tem efeitos mais traumáticos do que em adultos, pois a regulação das funções afetivas e cognitivas do sistema nervoso central ainda não amadureceram totalmente. Podemos dividir as manifestações do trauma em três grupos: a reiteração/reexperimentação do evento (lembranças, pesadelos, jogos repetitivos, comportamento de reconstituição, angústia nas lembranças traumáticas); fuga psicológica (evitação e fuga de sentimentos, pensamentos, locais e situações, interesse reduzido em atividades habituais, sentimento de solidão, acesso emocional restrito, perturbações de memória, perda de habilidades e alteração da orientação do futuro); e estado de excitação aumentada (distúrbio do sono, irritabilidade, raiva, dificuldade de concentração, híper vigilância, resposta exagerada de sobressalto e resposta autónoma a lembranças traumáticas). 37 Em termos sociais, as crianças abusadas possuem um comportamento menos social: compartilham menos, ajudam menos e associam-se menos a outras crianças. No que toca ao comportamento interpessoal, este também sofre consequências como o retraimento, relacionamentos superficiais, comportamentos agressivos com os outros e comportamentos sexuais de risco, frequentemente têm um grande número de parceir(os/as), não utilizam métodos contracetivos ou 34 GATTÁS, Ivete – Caso complexo 8, Wilson, Fundamentação teórica: Transtornos mentais na Infância , Brasil: UNIFESP (especialização em saúde da família), p.2. Disponível em https://www.unasus.unifesp.br/. 35 BORGES, Jeane Lessinger; DELL` AGLIO, Débora Dalbosco – Relações entre abuso sexual na infância, Transtorno de Stresse Pós-Traumático (TEPT) E Prejuízos cognitivos , in Psicologia em Estudo, Maringá, Vol.13, N.º 2, 2008, p.372. Disponível em: https://www.scielo.br/j/pe/a/vzB7BZxdqrbmKZC7dkdmXhb/# 36 Idem, ibidem 37 Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, datado de 03/12/2021, com o nº de processo 02623/15.4BEBRG, relator: Ricardo de Oliveira e Sousa, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 14 transformam-se em adultos abusadores 38 . Em termos físicos ou fisiológicos, as repercussões do abuso manifestam-se através de insônias e pesadelos durante a noite (pensamentos constantes sobre o evento traumático) ou excesso de sono; comportamentos regredidos (urinar ou evacuar na roupa ou enquanto dorme); dores abdominais; batimentos cardíacos acelerados; falta de apetite; ganho ou perda de peso; mãos suadas; tremores; febres; lesões e ferimentos nos órgãos sexuais e não só, como dor, sangramento e /ou corrimento, relacionados com a violência do abuso e problemas na saúde sexual e reprodutiva, como infeções sexualmente transmissíveis e gravidez. 39 Em termos comportamentais, a desobediência crônica, a agressividade, a provocação e as atitudes antissociais são observadas em ambos os sexos, mas principalmente em meninos. As meninas são mais propensas a comportamentos autoagressivos, como a automutilação, compulsões e distúrbios alimentares como a obesidade, bulimia ou anoréxica. Algumas crianças demonstram comportamentos hipersexualizados, inadequados para o seu nível de desenvolvimento, nomeadamente através de contato sexual ou brincadeiras com caráter sexual e/ou comportamento sedutor em relação a estranhos. Conforme crescem, pode haver uma inclinação para a prostituição. Para além disso, verificam-se alguma confusão, ansiedade, diminuição do interesse escolar, lazer ou brinquedos, pesadelos e a prática de comportamentos desviantes como a utilização de drogas e furtos 40 . As consequências e sinais do abuso sexual, apresentadas anteriormente, diferenciam-se, compatibilizam-se ou especificam-se de forma mais intensa em diferentes idades, particularmente: a idade do préescolar ( 0 aos 6 anos) – os sintomas mais comuns são: a ansiedade, os pesadelos, o TEPT e o comportamento sexual inapropriado; a idade escolar (7 aos 12 anos) – as manifestações mais comuns são: o medo, os distúrbios neuróticos, a agressão, os pesadelos, os problemas escolares, a hiperatividade e o comportamento regressivo e de oposição; e a idade da adolescência (13 aos 18 anos) – os indicativos mais apresentados são: a depressão, o isolamento, o comportamento suicida, a autoagressão (v.g. mutilação), queixas somáticas, atos ilegais, fugas, abuso de substâncias e comportamento sexual inadequado. 41 De forma a mitigar o cenário negro do abuso sexual infantil e a diminuir o número de casos, deveria haver uma aposta na prevenção primária e na intervenção. No que diz respeito à proteção das consequências e da situação traumática vividas pela criança, deve-se atuar perante as situações 38 AMAZARRAY, Mayte Raya; KOLLER, Silvia Helena, Op. Cit., p.13. 39 HABIGZANG, Luísa Fernanda; [et.al.] - Avaliação Psicológica em Casos de Abuso Sexual na Infância e Adolescência , in Psicologia: Reflexão e Crítica, Rio Grande do Sul, Vol. 21, N.º 2, 2008, P.339. Disponível em: https://www.scielo.br/j/prc/a/7pNTLhMQStyTMvjbZCVwCVL/?format=pdf&lang=pt 40 GATTÁS, Ivete, Op. Cit., p.2. 41 AMAZARRAY, Mayte Raya; KOLLER, Silvia Helena, Op. Cit., p.12. 15 consumadas de abuso, quer interrompendo-as, de forma que as consequências não se agravem, quer sensibilizando a sociedade e a família para este problema, de maneira a reforçar a atenção sobre o menor, numa tentativa de evitar o abuso ou interrompê-lo. A intervenção só será possível com uma rede externa de apoio extremamente atenta, aos sinais negativos que a criança/ jovem possa manifestar e/ou exteriorizar, já que na maioria dos casos a vítima remete-se ao silêncio. Assim, os familiares, educadores, professores, médicos pediatras e outros profissionais, tanto de saúde como da justiça, deveriam ser alertados e sensibilizados para o problema dos abusos sexuais, nomeadamente através de formação no trabalho e da aposta da comunicação interdisciplinar, para conseguirem atuar de forma eficaz, com vista a proteção da criança 42 . A sociedade tem de percecionar este flagelo como suscetível de atingir qualquer criança, inclusive os membros da família e/ou os filhos, só assim irá ser direcionada maior atenção e haverá mais consciencialização para esta situação. 4. Tipo objetivo de Ilícito 4.1. Bem jurídico protegido A necessidade de formular e criar normas penais decorre da necessidade de proteger determinados bens, sob tutela jurídica, com o intuito de salvaguardar o individuo e comunidade. 43 O conceito nuclear de bem jurídico pode ser definido com o “a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.” 44 A proteção dos bens jurídicos é uma das funções essenciais de um Estado de Direito Democrático que se preocupa em salvaguardar os bens jurídicos que a própria sociedade consagrou como valores fundamentais. Os bens jurídicos são a base existencial do sistema de penas de um Estado e um instrumento limitador ao seu puder punitivo (ius puniendi), tornaram-se a ratio e o conteúdo da 42 CORREIA, Adriana – As consequências dos abusos sexuais em menores , in 8º Congresso Nacional de Psicologia da Saúde , Sexualidade, género e saúde, Atas, Lisboa: ISPA, 2010, p.31. 43 SILVA, Ivan Luiz da - O bem jurídico-penal como limite material à intervenção criminal , in Revista de informação legislativa, Brasília: Senado Federal, Número 197, Ano 50, 2013, p.65. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496929/RIL197.pdf?sequence=1&isAllowed=y . 44 DIAS, Jorge FigueiredoDireito Penal: Parte Geral, Questões Fundamentais, a doutrina geral do crime , Tomo I, 2ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p.114. 22 , ou seja, “considerar-se toda a conduta sexual que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas no tocante à sua livre expressão do sexo” 83 . Na interpretação de Figueiredo Dias, a lei “ao exigir que o ato sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os atos insignificantes ou bagatelares – função negativa – mas que investigue do seu relevo na perspetiva do bem jurídico protegido – função positiva.” 84 Apesar disso, a jurisprudência tem considerado haver atos que quando praticados em crianças assumem uma gravidade superior e que não seriam punidos se praticados contra adultos. Existe dentro do crime de abuso sexual de crianças, a distinção entre os atos sexuais de especial relevo (ou qualificados) dos atos sexuais de relevo (simples). Os atos sexuais de relevo qualificado estão presentes no art.171.º n. º2 do CP, considerando-se a cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos. Já os atos sexuais de relevo simples do art.171. n. º1 do CP, são vários podendo ir dos beijos na boca 85 , do toque nos seios e zonas púbicas 86 até à obrigação da masturbação da vítima ou arguido 87 , o coito vulvar e vestibular, entre outros. Embora a coito vulvar e vestibular sejam atos análogos ao de “cópula” 88 , o conceito de cópula do nosso código penal utiliza o conceito médico-legal apenas considerando a cópula vaginal. O art. 172º n.º 2 do CP, somente menciona o coito anal ou oral, retirando o coito vulvar e vestibular dos atos sexuais de relevo qualificados, sendo tratados como atos sexuais de relevo simples com uma moldura penal menor. Esta situação levanta alguma estranheza, sobretudo quando estamos perante crianças onde este ato é cometido como substituto da cópula, devido à sua falta de desenvolvimento, há substituição da penetração pelo coito vulvar ou vestibular devido à desproporção dos órgãos sexuais do agente em relação à criança. 89 Entendemos que o coito vulvar e vestibular deveria ser equiparado e introduzido nos atos sexuais de relevo qualificado. Uma outra questão que merece apresso ainda no que diz respeito ao art.171º n.2 do CP, é Documental do MJ, www.dgsi.pt. 83 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 15/06/2000, com o nº de processo 00P092, relator: Oliveira Guimarães, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 84 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense …, 1999, Op. Cit., p.449. 85 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 13/01/2021, com o nº de processo 115/17.6GAETR.P1 , relator: Pedro Vaz Pato, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 86 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 24/04/2013, com o nº de processo 441/11.8JALRA.C1 , relator: Belmiro Andrade , Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 87 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 09/12/2010, com o nº de processo 925/09.8JDLSB.L1.S1 , relator: Arménio Sottomayor, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt . 88 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 09/10/1996, com o nº de processo 047545, relator: Leonardo Dias, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 89 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas… , Op. Cit., p.224 e 225. 23 relativamente à punição da introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos que se veio equivaler à cópula e ao coito anal devido à sua semelhança lesiva para o bem jurídico. A introdução de partes do corpo aponta para introdução de partes ligadas a uma pessoa viva do autor do crime. Já introdução vaginal ou anal de objetos diz respeito a penetração de coisas “materiais, autónomas, naturalmente inanimadas, com aptidão para entrar nas cavidades vaginal ou anal”. A grande questão é que a introdução de partes do corpo de um cadáver ou a utilização de seres vivos, apesar de ter uma gravidade semelhante seriam apenas considerados atos sexuais de relevo simples. 90 Estamos perante um crime por ação, assumindo ao longo do artigo essa ação várias modalidades, no n. º1 é necessário praticar com ou em menor de 14 anos, ou levá-lo a praticar consigo ou com terceiro um ato sexual de relevo. No nº2 o agente tem de praticar sobre o menor, “cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos”, não considerando o artigo a hipótese de estes atos acontecerem com um terceiro, falamos de um crime de mão própria, só será autor quem praticar os atos descritos nos tipos legais. Para Figueiredo Dias existe no 171.º n. º2 do CP uma lacuna de (especial) punibilidade, esta situação só é atenuada pelo facto de quem levar o menor a praticar atos sexuais de relevo qualificado, descritos no n. º2, puder ser punido pelo n. º1 91 . Contudo, não se percebe o motivo de não ser punido pelo n. º2, já que os atos são mais graves e mais severamente punidos. A importunação sexual prevista no art.171º n.º 3 al. a) do CP, faz remissão para os atos punidos no art.170.º do CP da importunação sexual, nomeadamente os atos de carácter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual ou o constrangimento a contato de natureza sexual da vítima. Na importunação sexual, a vítima é importunada sendo “obrigada “a visualizar, ouvir ou a sentir atos com conotação sexual, há uma agressão à sua liberdade pessoal nomeadamente a sua liberdade de não querer presenciar ou sofrer determinado comportamento de natureza sexual 92 . A importunação sexual das crianças, visa proteger a criança menor de 14 anos, que se encontra que a personalidade se encontra em formação, de qualquer dano ou prejuízo para o seu desenvolvimento 93 . A primeira modalidade da ação é o “ato exibicionista” que pode ser definido como “toda a ação com significado ou conotação sexual de exposição dos órgãos genitais imposta a outrem, por ser contra a sua vontade ou então quando a pessoa visada ainda não tem capacidade para manifestar esse consentimento, de modo a perturbar a 90 DIAS, Maria do Carmo – Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos “crimes contra a liberdade sexual”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, N. º8 (especial), 2008, p.235 a 239. 91 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense …, 1999, Op. Cit., p.546 e 547. 92 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p.165. 93 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas…, Op. Cit., p.228. 24 sua liberdade sexual (…) e a preservação de um adequado desenvolvimento sexual, no caso dos menores de 14 anos” 94 . Os atos exibicionistas criam o perigo de lhe suceder contacto de natureza sexual, todavia para o preenchimento do tipo legal não é necessário qualquer contacto corporal na criança. A vertente “formulação de propostas de teor sexual” foi introduzida pela Lei nº 83/2015 de 5 de agosto, dando cumprimento ao artigo 40º da Convenção de Istambul. Trata-se da segunda modalidade da ação, insere-se aqui “palavras ou sons exprimidos ou comunicados pelo agente, tais como piadas, questões, considerações, exprimidas oralmente ou por escrito, bem como expressões ou comunicações do agente que não envolvam palavras ou sons, como por exemplo, expressões faciais, movimentos com as mãos ou símbolos.” 95 , não implica contacto físico. Para Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, o tipo de linguagem ou a forma de expressão utilizada deve ser “baixa, ostensivamente sexual, rude, com aptidão para ferir a liberdade da vítima em termos sexuais”, a vítima sente uma invasão da sua privacidade por terceiros. 96 Em sentido contrário, Camila Carrola discorre que embora na maioria das vezes as propostas sejam expressas através da utilização de uma linguagem mais grosseira/ordinária, essa exigência não decorre do tipo legal. Considera que com o crescimento da população instruída, “as aludidas propostas podem ser formuladas de forma mais engenhosa, com recurso a uma linguagem erudita e, ainda assim, ter aptidão para ferir a liberdade da vítima no âmbito sexual sem que ninguém ao redor, sequer, se aperceba” 97 . Consideramos que a proposta de teor sexual será todo o convite (formal ou informal) para a prática, passiva ou ativa, de ato de natureza sexual. Este comportamento deve ter aptidão para importunar sexualmente a criança. Na terceira modalidade da ação, o constrangimento a “contacto de natureza sexual” é o ato em que a vítima não se sente há vontade sendo exercida sobre ela uma certa pressão, consiste na prática no corpo do sujeito passivo, de um toque físico ou corporal com significado sexual, colocando em causa a sua liberdade de determinação. Não se incluí aqui a auto-contacto e o contacto de natureza sexual com terceiro punidos por outro tipo legal. 98 No fundo, tem de existir uma certa supressão da vontade do menor, não é necessário que o constrangimento aconteça através de violência ou ameaça grave. Pode acontecer que seja o “ato imposto pela surpresa, quando o agente conte com a impossibilidade de reação 94 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 23/11/2020, com o nº de processo 1700/17.1IPBBRG.G1, relator: Jorge Bispo, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 95 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de - Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem , 3.ª Edição, Lisboa: Universidade Católica Editora,2015, p. 1661. 96 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 171. 97 CARROLA, Camila Isabel Cecílio – O crime de Importunação Sexual , Coimbra: Universidade de Coimbra, 2021, p.48. Dissertação de Mestrado. 98 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas… , Op. Cit., p.229. 25 atempada da vítima para a constranger ao contacto sexual” 99 , nomeadamente devido à sua incapacidade para se determinar sexualmente e falta de compreensão dos atos. Assim, não basta o contacto de natureza sexual, é necessário existir “alguma forma de pressão, aperto, compressão ou coação que configure um ato que de uma forma inequívoca cerceia a liberdade sexual da vítima” 100 . No art.171º nº3 alínea b) do CP, deve salientar-se a criminalização da transmissão de conteúdos pornográficos explícitos à criança, seja pela palavra dirigida à vítima, pela visualização de suportes escritos que lhe são exibidos, assim como de espetáculos e objetos. O conceito de conversa inclui no seu âmbito diálogos, comunicações e toda a forma discursiva que interaja com a vítima como outro interlocutor, bastando que o discurso lhe seja dirigido para que haja dois interlocutores e assim se integre no conceito de conversa. “A comunicação do agente do crime através da conversação com conotação sexual, não exige diálogo, mas comunicação de significados e conteúdos através da palavra expressamente dirigida à vítima” 101 . A conversa (oral, escrita, gestual ou visual) ou escrito (texto escrito, através de qualquer meio), presencial ou através de meios de comunicação (SMS, redes sociais, etc.) tem que aludir a comportamentos sexuais, ter conotação sexual ou consistir no envio de fotografias ou vídeos de atividades sexuais ou órgãos genitais. 102 A conversa deve possuir um elemento subjetivo, uma finalidade que se direcione para a excitação ou a corrupção do menor e deve ser objetivamente adequada para alcançar essa finalidade 103 . Devemos entender que “pornográfico” relaciona-se com a representação ou apresentação, através de “conversa, escrito, espetáculo ou objeto” (elementos descritos no tipo legal), de uma pessoa em comportamento sexual explícito, real ou simulado ou imagens de órgãos sexuais de pessoa, para fins dominantemente sexuais. 104 O espetáculo pornográfico mencionado no art. 171º n. º3 alínea b) do CP refere-se à exibição pública ou privada de atos sexuais explícitos, incluindo a exposição ou exibição do corpo humano em contextos pornográficos, possivelmente com recurso a tecnologias de informação /comunicação ou exibição ao vivo. Os objetos pornográficos podem ser qualquer coisa material, contudo devem esses objetos ser suscetíveis de provocar excitação sexual a terceiros e ser idóneos a provocar dano no 99 LEITE, Inês Ferreira - A tutela penal da liberdade sexual , in Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), Coimbra: Coimbra Editora, N.º 1, Ano 21, 2011, p.73. 100 LOPES, José Mouraz – Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal , 4.º edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p.108 e 109. 101 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 29/01/2020, com o nº de processo 3533/17.6JAPRT.P1, relator: Nuno Pires Salpico, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 102 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 185. 103 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense …, 1999, Op. Cit., p.544. 104 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas…, Op. Cit., p.232. 26 desenvolvimento fisiológico ou psicológico de pessoas imaturas, nomeadamente crianças 105 . Embora os comportamentos mencionados no art. 171 n.3 alínea b) do CP não necessitem de contacto físico/presencial, esses comportamentos podem ter interferência psicológica, sendo idóneos a” prejudicar um livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da criança na esfera sexual” 106 . O aliciamento de menores para a assistência de abusos ou atividades sexuais, no art.171.º n.º 3 al. C) do CP, há a punição deste comportamento porque se pressupõe alguma “corrupção de menores” 107 visto que há uma sedução/atração do menor, o arguido tenta convencer o menor de 14 anos a assistir atos sexuais. Este comportamento é idóneo a colocar em perigo a autodeterminação sexual da criança, uma vez que pode acarretar efeitos para o desenvolvimento sexual. Concretamente, o aliciamento pode acontecer presencialmente ou através de qualquer meio de comunicação e a assistência dos abusos ou atividades sexuais pode acontecer de forma presencial ou não presencial (vídeos, fotografias, videochamadas, etc.). 108 A “intenção lucrativa” do art. 171.º n. º4 do CP depreende que as alíneas do art.171.º n.º 3 do CP são cometidas com a intenção de o agente obter ganhos. Tem de existir uma vontade do agente de aumentar o património, essa terá de ser a única ou uma das finalidades do agente, justificando-se a pena mais elevada devido a qualificação do lucro. 109 Relativamente a agravação esta existirá quando a vítima for ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao segundo grau do agente (art.177.º n.º 1 al. a) do CP); ou se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação(art.177.º n.º 1 al. b) do CP); ou for pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez(art.177.º n.º 1 al. c) do CP); se o agente for portador de doença sexualmente transmissível (art.177.º n.º 3 do CP); se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas (art.177.º n.º 4 do CP) e se dos comportamentos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima (art.177.º n.º 5 do CP). 105 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 183 e 184. 106 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense …, 1999, Op. Cit., p.544. 107 Conselho da Europa - Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais , Lanzarote: Tratados do Conselho da Europa, 2007, p.17. 108 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 186 e 187. 109 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário…,1999, Op. Cit., p.549 e 550. 27 4.3. O crime abuso sexual de menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável do art.172.º do CP No crime abuso sexual de menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável do art.172.º do CP, o bem jurídico protegido é o “livre desenvolvimento da personalidade da criança na esfera sexual, ligado à ideia de que a autodeterminação sexual de crianças, confiados a outrem para educação ou assistência, se encontra carecida de uma proteção especial, não tanto pela falta de madurez para anuir como sobretudo pela viciação da liberdade de decisão ou de resistência derivada da relação de dependência para com o agente. 110 ” Este crime, assenta na ideia de que a liberdade e a autodeterminação sexual de menores entre os 14 e os 18 anos, confiados a outrem para educação ou assistência, deve ser alvo de uma tutela particular, devido à especial relação de dependência existente. 111 Efetivamente, a maioria da doutrina entende que está relação de dependência é capaz de afetar a capacidade de decisão do sujeito passivo e a consolidação da sua personalidade 112 . Contrariamente, António Araújo discorda que estes comportamentos sejam tipificados, na sua ótica a proximidade entre o adulto e o menor significa uma menor desigualdade/disparidade na relação, consequentemente o consentimento do menor será mais livre, devido à existência dessa proximidade 113 . Discordamos fortemente desta posição, a dependência do menor em relação ao sujeito ativo e a curta distância entre ambos não permite que o menor consiga estruturar a sua vontade de forma livre, autónoma e sem qualquer tipo de influência. A criminalização destes comportamentos derivou de uma imposição da legislação europeia no número 5 do art. 3º da Diretiva 2011/92/EU, como estado-membro, o Estado português nunca poderia deixar de criminalizar estas condutas. Estamos perante um crime específico próprio no que ao n. º1 e n. º2 diz respeito, o agente do crime não pode ser qualquer pessoa, apenas é agente quem exerça responsabilidades parentais ou que lhe tenha sido confiado o menor para educação ou assistência; ou tenha uma posição de manifesta confiança, de autoridade ou de influência sobre o menor. No n. º3 o agente do crime pode ser qualquer pessoa que abuse da situação de vulnerabilidade ou deficiência da vítima. A vítima pode ser qualquer menor com idade compreendida entre os 14 e os 18 anos, que esteja confiada ao agente para educação ou assistência ou que esteja numa numa posição de particular 110 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 27/11/2019, com o nº de processo 1257/18.6SFLSB.L1.S1, relator: Nuno A. Gonçalves, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 111 ANTUNES, Maria João - Comentário Conimbricense do Código Penal: Parte Especial , Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p.846. 112 DIAS, Maria do Carmo, Crimes Sexuais com Adolescentes…, Op. Cit., p.217. 113 ARAÚJO, António de - Crimes Sexuais Contra Menores: Entre o Direito Penal e a Constituição , Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p.190. 28 vulnerabilidade - esta vulnerabilidade pode ser fruto de uma situação particular ou da posição de confiança, autoridade ou influência que o agente exerce sobre o menorou seja portador de deficiência, independentemente do sexo. No art.172.º nº1 do CP, pune-se quem pratica ou leva a praticar atos sexuais de relevo simples e qualificado (art.171.º n. º1 e 2 do CP), com menores entre os 14 e 18 anos, os abusos têm obrigatoriamente de ter alguma das caraterísticas mencionadas nas alíneas seguintes (art. 172.º n. º1 al. A), B) e c) do CP). A redação do n.º 1 do art.172.º do CP não deixa de ser sujeita a críticas, já que se pune de igual forma os atos sexuais de relevo simples e qualificado, ainda que haja uma diferente gravidade entre os atos. Entende-se, que o legislador na tipificação do crime de abuso sexual de menor dependente tenha atendido, “mais do que à gravidade da conduta sexual em si mesma à violação particularmente intensa pelo agente dos deveres a que está sujeito, e virtude da especial relação com o agente passivo do crime. 114 ”, ainda assim a opção tomada não deixa de ser criticável, o legislador deveria olhar para o todo, apesar de entendermos que o principal a ser punido é a violação dos deveres inerentes à relação de dependência e confiança ou à especial vulnerabilidade do menor, não deixa da diferente gravidade dos atos praticados merecer uma punição desigual e um olhar por parte do legislador. No art.172º n.1 al. a) do CP pune-se os atos sexuais de relevo cometidos em menores com idade compreendida entre os 14 e os 18 anos, em que exista uma relação onde se exerça responsabilidades parentais ou o menor tenha sido confiado para educação ou assistência ao sujeito ativo. Urge explicar o significado de “confiado para educação ou assistência”. Podemos compreender por educar, o assumir a direção e supervisão da condução da vida, de forma a promover um desenvolvimento físico e mental saudável do menor. Quanto à assistência relaciona-se com a colaboração e auxílio na formação e no bem-estar e prosperidade do menor no conjunto dos aspetos físicos e mentais. 115 Na opinião de Maria João Antunes a relação de dependência abrange três situações que os menores tenham sido confiados ao agente para educação ou assistência, nomeadamente: Por força da lei (exemplo: caso dos progenitores que exercem as responsabilidades parentais); Por imposição de uma decisão judicial, o menor é entregue a apenas um dos progenitores, a uma terceira pessoa ou a adotante; e por acordo no domínio das relações de facto, o menor é confiado de facto ao agente para educação ou assistência (art.1907º do Código Civil). 116 O Supremo Tribunal de Justiça considera que “a relação de confiança para educação ou assistência inclui, ademais das situações decorrentes da lei, de decisão 114 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 11/09/2012, com o nº de processo 214/09.8JAPTM.E1, relator: Sérgio Corvacho, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 115 GARCIA, M. Miguez; RIO, J. M. Castela - Código Penal: Parte geral e especial (Com Notas e Comentários) , Coimbra: Almedina, 2014, p.723 e 724. 116 ANTUNES, Maria João - Comentário Conimbricense do Código Penal: Parte Especial , Op. Cit., p.848. 29 judicial ou administrativa ou de contrato, também aquelas que se estabelecem através de relações de facto. entre as quais se incluem as situações hodiernamente cada vez mais frequentes em que as crianças vivem no seio de uma “família afetiva”.” 117 A relação de confiança estabelecida na al. A) e B) do art.172.º n.1 do CP é diferente. Enquanto no n. º1, al. A) está em causa uma relação de confiança estabelecida previamente, o autor assumiu disponibilidade para a educação ou assistência do menor através de entrega legal ou jurisdicional ou por situação de facto criada. Neste caso, a confiança deriva da dependência da vítima aos cuidados do agressor. Na al. B), pune-se o abuso “de uma posição de manifesta confiança, de autoridade ou de influência sobre o menor”, estamos perante situações que a vítima confia no agressor tornando-a vulnerável e exposta aos seus avanços sexuais. O agressor aproveita-se dos laços de confiança, vai intensificando-os e criando situações que os reforcem, aproveitando-se dessa confiança para praticar os atos sexuais. 118 Na redação anterior do art.172.º do CP, não existia a alínea B), havia divergências doutrinais de quais os casos a enquadrar na alínea A) nomeadamente o caso dos professores. Para Paulo Pinto de Albuquerque o art. 172.º n. º1 al. A) do CP incluía “a confiança a pais, tutores, familiares, professores, educadores, médicos, enfermeiros, sacerdotes, assistentes sociais e todas aquelas pessoas a quem o menor tenha sido entregue para educação ou assistência médica ou social, desde que não haja internamento do menor” 119 . Em sentido contrário, Maria João Antunes entende que algumas dessas pessoas não se poderiam enquadrar na alínea, especificamente os professores, visto que “não estão propriamente encarregados da educação do menor em termos globais e de forma individualizada”, embora não deixem de ter “uma participação efetiva na educação do menor” 120 . Estás divergências desaparecem com a inserção da alínea B), já que permite inserir nela todos os casos dúbios que poderiam ou não caber na alínea A) e permitiu abrir o leque para punição de um grande número de agentes que até então não eram punidos. O abuso de autoridade acontece quando o agressor abusa de uma posição de autoridade sobre o menor, existe um “temor reverencial” que condiciona e fragiliza a vítima, especificamente a sua liberdade de autodeterminação sexual, há uma certa vulnerabilidade do menor em relação ao agressor. 121 117 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 27/11/2019, com o nº de processo 1257/18.6SFLSB.L1.S1, relator: Nuno A. Gonçalves, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 118 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 217 e 218. 119 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem , 4ºEdição, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2021, p.750. 120 ANTUNES, Maria João - Comentário Conimbricense do Código Penal: Parte Especial , Op. Cit., p.849. 121 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 218. 30 As relações de autoridade podem existir no contexto educativo, em relações de dependência hierárquica, económica ou de trabalho que se estabeleçam entre o menor e o agente. 122 No fundo, esta relação de autoridade ”será qualquer uma que, por força das funções que o agressor exerce, a sua posição perante a vítima , ou a relação de facto existente, independentemente da sua fonte, resulte uma dominância, uma ascendência de poder do agressor perante a vítima.” 123 O abuso de influência acontece quando o agressor exerce um domínio psicológico intenso sobre a vítima, exercendo um certo domínio sobre esta e abusando da sua fragilidade para realizar os atos sexuais. Esta influência pode ter diversas origens, particularmente casos com manifesta confiança (exemplo: treinador, catequista, entre outros) e de forma crescente as influências na internet, há o estabelecimento de uma relação virtual, o menor torna-se seguidor do agressor por diversos motivos (exemplo: moda, lifestyle, fascínio, amizade, entre outros) e tende a seguir e alinhar nos comportamentos deste. 124 Com a alteração legislativa introduzida pela Lei nº40/2020, o artigo 172º n.º1 CP passou a integrar três alíneas, abordaremos agora a alínea c): “abusando de outra situação de particular vulnerabilidade do menor, nomeadamente por razões de saúde ou deficiência”. Esta alínea visa punir abusos a menores em situações de particular vulnerabilidade, conceito aberto onde o legislador exemplificou os casos de vulnerabilidade devido a razões de saúde e deficiência na tentativa determinar melhor o conceito e casos que pode abarcar. A doutrina tem considerado vários outros exemplos, nomeadamente o abuso de situações económico ou sociais precárias; abuso de situação de necessidade e o abuso de debilidade ou de ausência de educação 125 , a gravidez 126 e o luto. Assim entendemos que a situação de particular vulnerabilidade é toda aquela que fragiliza a vítima, tornando-a mais exposta e desprotegida aos avanços do agressor, condicionando a sua liberdade de autodeterminação sexual. 127 A grande questão é se podemos ainda considerar e enquadrar nesta alínea o “abuso da inexperiência” do art.173.º do CP, acabando o art.172.º n. º1 al. C) do CP por consumir esse artigo, uma vez que é difícil que alguém que seja inexperiente não fique sujeito a uma especial vulnerabilidade. A inexperiência pode estar interligada a ausência de atividade sexual pelo menor ou a ingenuidade/ maturidade nas vivências da vida em sociedade e na relação com os outros, relacionadas com a falta de 122 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário …, 2021, Op. Cit., p.750. 123 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 218 e 219. 124 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 219. 125 VILALONGA, José - “Breves reflexões sobre os artigos 174º e 175º do Código Penal: A cláusula abuso de inexperiência”. In O Direito , Lisboa, N. º 3, Ano 137, 2005, p. 545 e 546 126 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de– C omentário… , 2021, Op. Cit., p.750. 127 LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, Op. Cit., p. 219. 31 amadurecimento e experiência de vida, tornando o adolescente vulnerável a abusos por parte de terceiros. Acreditamos que o legislador ao consagrar o abuso de “outra situação de particular vulnerabilidade” alargou a cláusula incriminadora de forma a caber um número indeterminado de casos, apenas com uma interpretação extremamente restritiva é que o abuso da inexperiência não caberia nesta alínea. A modalidade da ação preenche-se se o agente, com as caraterísticas mencionadas anteriormente, praticar ou levar a praticar com ou em adolescentes entre os 14 e os 18 anos atos sexuais de relevos simples ou qualificado. Ao contrário do art.171.º n. º2 do CP, neste tipo legal parece que o legislador pretendeu punir como autor quem levar a praticar atos sexuais de relevo qualificado. No art. 172.º n. º2 do CP, há uma remissão para o art. 171.º n. º3 do CP que na sua alínea A) remete para o art.170.º do CP. Não se percebe, contudo, o motivo da moldura penal do art 172.º n. º2 do CP ser similar à do crime de importunação sexual, uma vez que este crime ao ser praticado sobre menores dependentes ou em situação de particular vulnerabilidade deveria ser mais severamente punido. De notar, que a única diferença é no caso do art. 172.º n. º2 do CP não poder ser aplicada pena de multa. O art.177.º do CP tem um conjunto de circunstâncias que agravam as penas dos crimes contra a autodeterminação sexual, no seu limite mínimo e máximo. As circunstâncias agravantes, como vimos relativamente ao abuso sexual de crianças, atendem à existência de relações especiais entre a vítima e o agente, ao agente ser portador de doença sexualmente transmissível, à produção de determinado resultado e à idade da vítima. Relativamente, ao art.172.º do CP o que fundamente a existência deste crime é a especial relação entre o agente e a vítima (a dependência da vítima) e/ou a sua situação de particular vulnerabilidade, o ratio da norma é a criminalização destes comportamentos porque se entende que o consentimento não é livre, devido à existência desta relação de dependência ou influência, confiança, autoridade sobre a vítima ou devido a sua particular vulnerabilidade. Assim, entendemos que não deve existir agravação pelo art.177.º n. º1 do CP porque recairíamos na dupla valoração do mesmo facto, proibida pelo nosso sistema jurídico-criminal. Existirá apenas agravação se o agente do crime for portador de doença sexualmente transmissível (art.177.º n. º3 do CP), se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas (art.177.º n. º4 do CP) e se do abuso resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima (art.177.º n. º5 do CP). 38 equiparável ao praticado com essa consciência, desde que não possa afastar-se a censurabilidade de tal erro.” 162 No caso de o agente ser um menor, estamos a falar de uma diferença etária muito curta em relação à vítima. O próprio agente encontra-se em desenvolvimento não lhe sendo censurável que não tivesse consciência da ilicitude do facto. A segunda questão continua relacionada com o erro sobre a idade da vítima, nomeadamente sobre um erro sobre uma circunstância de facto – o agente incorreu num erro intelectual, faltando-lhe, o conhecimento de um elemento (idade do menor) que era necessário para a que estivesse na posse de todos os dados necessários para representar da ilicitude do que fazia. Quanto a está questão poderemos ter um erro devido a uma evolução corporal da criança que parece pelo seu aspeto corporal aparenta ter mais de 14 anos ou devido a uma mentira da criança que refere ter uma idade superior .“Quando o arguido atua com conhecimento do tipo de ilícito, mas no caso concreto em defeito do conhecimento de circunstância(s) desse tipo de ilícito, incorre em erro intelectual que afasta o seu dolo, configurando-se “erro sobre circunstância(s) de facto do tipo” e caso tal erro lhe seja censurável, só pode ser punido se o crime em causa for punível a título de negligência, nos termos conjugados do art. 16 nº 1,2 e 3 e 13 do C. Penal.” 163 . Assim só nos parece aceitável, não sendo o erro censurável em casos fronteira onde a idade da criança está próxima ou no limite da idade do tipo legal, desde que a evolução corporal da criança seja superior à que normalmente se verifica na sua idade e dificilmente o “homem médio” a colocaria na faixa etária correspondente. Para além disso, ficam imediatamente afastados os casos de crianças bastante novas ou os casos que apesar da mentira da criança é visível pela sua evolução corporal que ainda é menor de 14 anos. Qualquer erro sobre a idade tipificada no tipo legal parece-nos ser censurável, o crime de abuso sexual de crianças é um crime que cria um enorme alarme social, socialmente conhecido e condenado pela população, havendo até a sensação que a faixa etária que abarca é mais ampla, afirmar que a consciência era que a idade tipificada no tipo legal era inferior à realmente tipificada levaria a questão se o agente realmente está no mundo, presume-se o conhecimento do crime por todos os cidadãos. 5.2. O consentimento do menor e a sua relevância A reforma de 1995 fez com que nos crimes sexuais o bem jurídico tutelado se distanciasse da 162 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 13/09/2017, com o nº de processo 146/16.3 PCCBR.C1, relator: Brizida Martins, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 163 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 09/01/2012, com o nº de processo 98/10.3PTBRG.G1, relator: Lígia Moreira, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 39 esfera coletiva e dos sentimentos gerais de moralidade e passa-se para a esfera pessoal de cada individuo, a liberdade e autodeterminação sexual como valores eminentemente pessoais. O bem jurídico expressa-se em duas dimensões: a negativa, relacionada com a resistência a perturbações não queridas, e a dimensão positiva, observável pelo “comprometimento livre e autêntico em formas de comunicação intersubjetiva”. Normalmente, o direito Penal intervém apenas na dimensão negativa. Contudo, nada impede que se comprometa a promover ativamente a dimensão positiva. 164 O consentimento encontra-se previsto no art. 38.º do CP, aparecendo como uma causa de exclusão da ilicitude 165 . O direito Penal permite que em certos casos perante a vontade do titular do bem jurídico o consentimento tenha legitimação e força justificante, prevalecendo sobre a vontade comunitária de proteção do bem jurídico. Existe um choque entre a vontade comunitária de proteção de bens jurídicos (tutela social) e a vontade, autorrealização e autonomia do portador do bem jurídico. Segundo a redação do art.38º do CP para o consentimento ser válido tem de cumprir pressupostos, tais como: o carater pessoal e a disponibilidade do bem jurídico lesado, a não ofensa/contrariedade aos bons costumes (art.38.º nº1 do CP), um ato de autodeterminação prestado através da vontade livre, séria, consciente e esclarecida do portador do bem jurídico (art.38.º n.º 2 do CP), a capacidade do titular para consentir (art.38.º n.º 3 do CP) e o conhecimento do consentimento pelo agente (art.38.º n.º 4 do CP). Para Fragoso, o “bem jurídico disponível é aquele exclusivamente de interesse privado (que a lei protege somente se é atingido contra a vontade do interessado). O consentimento jamais terá efeito quando se tratar de bem jurídico indisponível, ou seja, aquele bem em cuja conservação haja interesse coletivo” 166 . Entendemos que os bens jurídicos disponíveis serão todos aqueles que são livremente disponíveis pelos seus titulares e que o consentimento é relevante para a sua realização, intervindo o legislador apenas na proteção necessária para a participação do individuo na vida social e quando o consentimento extravasa os limites aceitáveis para a comunidade. O legislador dá autonomia ao titular do bem jurídico, mas proíbe certos comportamentos, limita a sua autorrealização ou proíbe intromissões não queridas porque entende que o bem jurídico pode ser afetado de forma irreversível e que pode ofender os bons costumes. “Os bons costumes contemporâneos são aqueles valores ou princípios, com carácter moral e validade jurídica, reconhecidos ou assumidos pela comunidade, estabelecendo um mínimo de exigências 164 ANDRADE, Manuel da Costa– Consentimento …, Op., Cit., p. 395. 165 CARVALHO, António Taipa de - Direito Penal, Parte Geral – Questões Fundamentais/Teoria Geral do Crime , 2.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 443 a 456. 166 FRAGOSO, Heleno Cláudio - Lições de Direito Penal: parte geral, 16ªedição, Rio de Janeiro: Forense, 2003. Apud GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal: Parte Geral , Rio de Janeiro: Impetus, Vol. I., 2011, p. 369. 40 éticas de conduta ou convivência, no âmbito de uma sociedade decente, respeitando a laicidade, a pluralidade, a diversidade e a multiculturalidade” 167 . Os bons costumes são conceções ético-jurídicas dominantes da coletividade e que permitem identificar o mínimo exigível para a convivência e coexistência social e os limites inultrapassáveis para a comunidade. No fundo, há um reconhecimento coletivo comum sobre a ilicitude de determinados comportamentos/ condutas de acordo com os valores protegidos e tutelados pelo direito Penal. Apesar de o conceito de “bons costumes” ser vasto e indeterminado, este limita o consentimento, será ineficaz o consentimento dado que lese de forma irreversível ou grave os bens jurídicos apesar da sua disponibilidade, de tal forma haverá punição penal. A questão da autodeterminação prestada através da vontade livre, séria, consciente e esclarecida do portador do bem jurídico está relacionada com a sua obtenção sem “em quaisquer deformações provindas de influências externas.” 168 Se a formação da vontade foi abalada por algum elemento externo que a toldou/influenciou, a expressão da mesma ficou viciada. Para exercer de forma eficaz o seu consentimento, não poderá haver influências externas e deverá o portador do bem jurídico ter consciência de todos os elementos e das consequências dos seus comportamentos. Inevitavelmente, este ponto acaba por se interligar ao da capacidade para consentir pois só esta permitirá que a vontade seja séria e que o individuo consiga exercer as suas ações sem influência ou com a consciência total dos seus atos, ou seja compreendendo o conteúdo e o alcance do seu consentimento. Assim, para que haja capacidade jurídica para consentir é necessário que “o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto” 169 . O fundamento implícito ao consentimento é a liberdade de ação e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Não podemos desassociar a liberdade da ação da capacidade ou não para consentir determinados comportamentos. Quanto aos crimes sexuais, nomeadamente os crimes contra a autodeterminação sexual entende o legislador que se firmam na “na recusa de validade e eficácia à manifestação de vontade do portador individual do bem jurídico” 170 . No caso das crianças ou menores a capacidade para consentir livremente sobre relacionamentos sexuais, assume algumas particularidades, nomeadamente quanto a especificidade do bem jurídico protegido e das condutas 167 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 27/06/2018, com o nº de processo 8/17.7T8GDM.P1 , relator: Joaquim Correia Gomes, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 168 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 17/01/2017, com o nº de processo 4527/14.9T8FNC.L1.S1, relator: Ana Paula Boularot, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 169 TOLEDO, Francisco de Assis - Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 215. 170 ANDRADE, Manuel da Costa – Consentimento …, Op., Cit., p. 395. 41 criminalizadas. O consentimento ou assentimento da criança não poderá ser valorizado, não estamos perante um consentimento esclarecido e livre. Segundo o artigo 38.º n. º3 do CP, só será válido o consentimento se for prestado por quem tiver mais de 16 anos. O legislador em 2007, com objetivo de promover uma maior e mais adequada proteção aos menores aumentou a idade a partir do qual é possível falar num consentimento válido e eficaz em matéria penal, passando dos catorze para os dezasseis anos, não se compreendia que uma criança o discernimento e maturidade necessária para poder prestar o seu consentimento. O nosso sistema jurídico-criminal baseia-se na presunção que “qualquer conduta sexual que envolva menores de 14 anos irá lesar o desenvolvimento da sua personalidade, fundamentando-se na ideia de que abaixo desta idade o menor não terá, em princípio, capacidade para decidir de forma livre, consciente e esclarecida, em termos de relacionamento sexual” 171 . Temos uma tutela absoluta dos menores de 14 anos, protege-se o seu crescimento e desenvolvimento sexuais para que não seja afetado. A lei protegeos, inclusive deles próprios, considerando irrelevante e ineficaz o eventual consentimento que prestem para a prática de atos sexuais, conjuntando que as crianças ainda não têm a capacidade e o discernimento necessários para consentir e se autodeterminarem no âmbito sexual. 172 Entre os 14 e os 18 anos temos uma falta de capacidade relativa do menor, o sistema jurídico penal vai gradualmente atribuindo autonomia ao menor para decidir acerca da sua vida sexual. Todavia, proibindo certos comportamentos. 173 O Direito Penal não deixa de punir as condutas que ofendam o direito do jovem a decidir de forma livre sobre a sua sexualidade 174 , há uma tutela relativa da sexualidade do menor. De acordo com a lei, os jovens entre os 14 e os 18 anos podem consentir o relacionamento sexual e apenas serão punidas as relações que haja situações de domínio, como é o caso do art.172.º e 173.º do CP. Na situação particular do Abuso sexual de menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável, art. 172.º do CP, entende-se que o vínculo de dependência tolda a capacidade de julgamento do jovem, que consente numa relação para a qual não estará preparado 175 , há uma presunção legal que o consentimento do jovem está viciado ou a sua vontade condicionada. 176 Em nota de conclusão, será importante estarmos atentos para que este proteção legal da sexualidade dos menores não esmoreça devido à ideia geral da comunidade que os jovens iniciam a 171 DIAS, Maria do Carmo - Crimes Sexuais …, Op. Cit., p.216. 172 ALVES, Sénio, Op. Cit., p.84. 173 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas …, Op. Cit., p. 212 a 214. 174 CARMO, Rui do; ALBERTO, Isabel; GUERRA, Paulo - O Abuso Sexual de Menores: Uma Conversa Sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia , 2ºedição, Coimbra: Almedina, 2006, p. 37. 175 DIAS, Maria do Carmo – Notas substantivas…, Op. Cit., p. 213. 176 ALVES, Sénio, Op. Cit., p.84. 42 prática e os relacionamentos sexuais de forma cada vez mais precoce. A precocidade não é sinónimo de maturidade, quer isto dizer que “não significa que os jovens tenham mais equilíbrio, capacidade para decidir, para entender as suas vontades, não significa que tenham estabilidade emocional” 177 . O que importará é o atingimento da maturidade pela criança/jovem que lhe” permita ter consciência do significado global e das implicações do comportamento sexual, assim como estar seguro do que quer e do que não quer, não sendo permeável a pressões e influências” 178 . 6. O alargamento do prazo de prescrição dos crimes sexuais contra menores A prescrição do procedimento criminal é uma causa da extinção da responsabilidade criminal, pelo decurso do tempo, desde a prática do crime, significa que não haverá lugar a procedimento criminal relativamente a determinado crime, extingue-se a punibilidade do facto e consequentemente a responsabilidade criminal 179 . A existência de tal instituto jurídico, que extingue a responsabilidade criminal, tem no decurso do tempo o seu elemento central e reporta-se, no nosso direito positivo, ao procedimento criminal e às penas. Decorrendo um determinado tempo da prática de um facto ilícito-típico, deixa de ser possível a existência de procedimento criminal, terminando o prazo de prescrição, não pode ser iniciada nem continuada qualquer ação que vise a responsabilidade criminal do agente quanto ao crime em causa. A partir de determinada altura, o direito penal deixa de ter motivos ou fundamentos para intervir. Para Figueiredo Dias a prescrição apresenta-se como um pressuposto negativo (obstáculo) da punição 180 . Cavaleiro de Ferreira enquadra a prescrição numa causa extintiva da punibilidade. A extinção do procedimento acarreta a extinção da punição, já que o direito penal apenas pode ser aplicado através do processo penal. Estamos perante duas razões de extinção da responsabilidade penal: a extinção da punibilidade e a extinção da pena. Não estamos perante a extinção do crime, mas dos efeitos jurídicos do crime, da sua punibilidade 181 . A prescrição não é uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, não está relacionada com o comportamento do arguido quando praticou o crime, apresenta-se como uma causa superveniente de extinção da responsabilidade criminal, por se verificar num momento posterior 177 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da – Combate à violência de Género: Da Convenção de Istambul à nova legislação penal , Porto: Universidade Católica Editora, 2016, p.148. 178 Idem, ibidem . 179 GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João – A prova do crime: Meios legais para a sua obtenção, Coimbra: Almedina, 2009, p. 27. 180 DIAS, Jorge de Figueiredo - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime , Lisboa: Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 659. 181 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de - Lições de Direito Penal , Parte Geral, Reimpressão da 4ª edição de setembro de 1992, Coimbra: Almedina, 2010, p. 195 e 196. 43 à prática do crime 182 . Quanto à questão de saber qual a natureza jurídica da prescrição, nomeadamente processual, substantiva ou mista, entende Germano Marques da Silva que a prescrição enquanto referida ao procedimento, tem natureza processual. Porém, como em matéria penal não há punibilidade sem procedimento, como a prescrição impede o procedimento, tem efeitos de extinção da responsabilidade, da punibilidade, por esse motivo tem também natureza substantiva 183 . Por seu turno, Figueiredo Dias dá predileção à conceção mista, mas defendendo até certa medida, a separação entre a prescrição do procedimento e a prescrição da pena. Na prescrição do procedimento criminal, o decurso de certos prazos torna impossível o procedimento criminal e consequentemente, a aplicação de uma qualquer sanção. Na prescrição das penas, torna-se inexequível a execução de uma pena constante de uma condenação transitada em julgado 184 . Na prescrição existe uma convergência de interesses antagónicos: de um lado, temos o caráter punitivo do Estado e a busca da realização da justiça penal. Do outro lado, temos os limites à atuação do Estado, imposto pelo respeito dos direitos fundamentais dos cidadãos, e particularmente do arguido, que deve conhecer previamente a forma de atuação do Estado, os princípios da segurança e paz jurídica impõe a necessidade de colocar limites temporais a essa intervenção. No nosso sistema penal, a fundamentação da intervenção penal, o jus puniendi , é a proteção de bens jurídicos, a existência de penas deve ser fundamentada com base nos pilares e fins do direito penal. Para Gomes Canotilho, “o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida” 185 , apresentando-se a segurança como um valor fundamental na atuação humana. O princípio da segurança jurídica, em geral, é um dos fundamentos constitucionais para o instituto da prescrição. A definição dos prazos legais de prescrição é extremamente importante para a existir certeza jurídica. A existência de um prazo para a atuação punitiva do Estado evita que sobre uma determinada pessoa esteja para sempre pendente a atuação da justiça, garantindo a paz jurídica do cidadão. A paz jurídica numa perspetiva social, pressupõe a resolução de conflitos pelo Estado num tempo adequado e de acordo com as normas jurídicas. Numa perspetiva individual, o Estado não pode permitir que a espada da justiça esteja eternamente sobre a cabeça dos cidadãos, devendo estabelecer 182 SILVA, Pedro F. Gama da - A prescrição como causa de extinção da responsabilidade criminal, Um estudo de direito penal português, Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2015, p.13. Dissertação de Mestrado. 183 SILVA, Germano Marques da - Direito Processual Penal Português: Do Procedimento (Marcha do Processo) , 4ª Edição, Lisboa: Universidade Católica Editora, Vol. III, 2014, p. 45 e 46. 184 DIAS, Jorge de Figueiredo - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Op. Cit., p. 698 a 701. 185 CANOTILHO, J. J. Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituição , 7ª edição, 4ª Reimpressão, Coimbra: Almedina, 2003, p. 257. 44 prazos razoáveis de prescrição, apresentando-se como garante e “segmento que ajuda à realização da personalidade individual de cada um dos membros da comunidade” 186 . A prescrição do procedimento criminal no nosso Código Penal, encontra-se prevista entre os artigos 118.º e 121.º do CP, varia em função da gravidade do facto, evidenciada através da moldura penal aplicável ao crime cometido. Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores e crime de mutilação genital feminina, segundo o n.º 5 do artigo 118º do Código Penal, o procedimento criminal não se extingue devido ao decurso do prazo de prescrição antes do menor perfazer 23 anos de idade, isto é, até terem decorridos 5 anos sobre a maioridade. A regra especial para este tipo de crimes contra menores foi introduzida pela lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, se não existisse o procedimento criminal, nos crimes de abuso sexual de menores, extinguir-se-ia assim que da prática do crime tivessem decorrido 10 anos (artigo 118º, n.º 1, alínea b), do Código Penal). As razões que justificam a existência desta regra especial prendem-se, sobretudo com as caraterísticas dos menores e dos crimes sexuais. É necessário, permitir que a criança atinja a plena maturidade física e intelectual para conseguir ter força para denunciar e enfrentar as consequências que podem advir com a denúncia. As situações de abuso vivenciadas são em grande parte traumática necessitando a vítima de um certo distanciamento temporal e de apoio para conseguirem denunciar o(s) episódios(s) ocorrido(s). No passado dia 9 de março de 2023, depois de um conjunto de projetos de lei 187 que alegavam a necessidade de alargamento do prazo de prescrição para os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores e do crime de mutilação genital feminina, a Assembleia da República aprovou por unanimidade o alargamento do prazo de prescrição dos crimes sexuais contra menores até a vítima completar 30 anos. Existiram vários motivos alegados para o aumento do prazo de prescrição, como dificuldade das vítimas deram os seus testemunhos e denunciarem os atos que sofreram, devido impacto causado pela vivência traumática de tais crimes, em muitos casos quando pretendem denunciar, já correu o prazo de prescrição dos crimes. Surge assim a necessidade de estabelecer mecanismos que permitam um efetivo reconhecimento e realização da justiça, já que o tempo das vítimas não é o tempo da justiça. Para além disso, os crimes sexuais contra menores crimes provocam um grande sentimento de repulsa, forte censura, intolerância e alarmismo social na sociedade. A prescrição acaba por ser um modo de extinção da responsabilidade criminal decorrente do 186 COSTA, José de Faria - O Direito Penal e o Tempo (Algumas Reflexões Dentro do Nosso Tempo e em Redor da Prescrição) , in Boletim da Faculdade de Direito, Volume Comemorativo do 75º Tomo do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Universidade de Coimbra, 2003, p. 1160 a 1162. 187 Neste sentido: Projeto de lei N.º 610/XV/1ª da Iniciativa Liberal; Projeto de lei N.º 611/XV/1ª do Bloco de Esquerda; Projeto de Lei n.º 8/XV/1.ª do partido PessoasAnimaisNatureza. 45 crime por razões ponderosas de política criminal e de utilidade social: a paz jurídica comunitária colocada em crise pelo crime foi progressivamente restabelecida pelo decurso do tempo produzindo na consciência social uma diminuição/eliminação, do alarme e censura social 188 . As exigências de prevenção especial, tornam-se gradualmente sem sentido e os seus objetivos inócuos, esbatendo-se a necessidade de ressocialização do homem delinquente e as finalidades de socialização e de segurança. Ao nível da prevenção geral, com o tempo, as expectativas comunitárias são harmonizadas e apaziguadas, perdeuse a ressonância antijurídica do facto com decurso do tempo sobre os acontecimentos humanos. Do ponto de vista processual, o decurso do tempo torna a investigação e a prova do facto mais difícil, por vezes inacessível e de resultados dúbios, existindo riscos de erros judiciários 189 . A Justiça não pode ter “todo o tempo do mundo” para reagir à prática dos crimes, isso produziria a ineficácia do sistema 190 . Ainda a despeito do alargamento, deve ser realizada uma análise adequada e ponderativa das necessidades de prevenção geral e especial para o alargamento dos prazos de prescrição do procedimento criminal, analisando-se se tal alargamento está de acordo com o princípio da proporcionalidade e da segurança jurídica, para que a realização da justiça não coloque em causa os direitos fundamentais dos cidadãos, nomeadamente do arguido. Além do mais, este aumento do prazo de prescrição aprovado em Assembleia da República deve ser minuciosamente explorado de forma a não estabelecer no direito penal um paradoxo, constituir uma antinomia relativamente a outros prazos prescricionais estabelecidos para crimes que tutelam bens jurídicos com uma valoração axiológica distinta, em especial do ponto de vista constitucional, como seja a vida humana 191 . No caso dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual de menor, parece-nos existir uma certa desarmonia e desproporcionalidade do sistema, embora existam dentro destes crimes uns mais graves que outros e consequentemente com molduras penais aplicáveis distintas, existe um único prazo de prescrição para todos estes crimes o que significa tratar de forma igual realidades que são diferentes. De referir, que deve existir um especial cuidado para não deixarmos o Direito Penal seguir o caminho do populismo e do alarmismo, que tem a tendência de desencadear soluções jurídicas pouco pensadas, impraticáveis, irrelevantes e desnecessárias. Contudo, achamos aceitável um aumento do prazo de prescrição para os crimes sexuais contra menores, uma vez que a emancipação dos jovens é cada vez mais tardia e estes 188 SILVA, Pedro F. Gama da, Op. Cit., p. 52. 189 DIAS, Jorge de Figueiredo - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Op. Cit., p. 699 e 700. 190 PINTO, Ana Luísa; CANOTILHO, Mariana - As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa , in Separata de Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 371 e 372. 191 Conselho Superior do Ministério Público - Parecer sobre o Projeto de Lei apresentado pelo PAN, (PL) n.º 8/XV/1.ª que procede à alteração do prazo de prescrição dos crimes sexuais contra menores, p. 7 a 9. Disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=121338. 46 necessitam de segurança e estabilidade para conseguirem denunciar. Porém, este alargamento começa a ser demasiado amplo e roçar a desproporcionalidade, entre a realização da justiça por um lado e o princípio da segurança jurídica e os direitos fundamentais do arguido por outro, estamos a falar de um aumento de cerca de 7 anos face ao regime atualmente em vigor e um distanciamento de décadas em relação ao ato praticado. Antes de se dilatar os prazos deve se ter em conta o tipo de crime e as dificuldades práticas da sua aplicação, nomeadamente em termos de prova, para que não fiquem apenas no papel e sem utilidade por não ser possível a sua execução na grande maioria dos casos. Quanto à situação do prazo de prescrição do procedimento criminal ser superior aquele que vigorava aquando da prática dos factos, o Supremo tribunal de Justiça diz-nos que “Numa certa perspetiva, poder-se-á considerar que estamos perante matéria com reflexo no direito fundamental à liberdade, pelo que, em matéria de aplicação das leis no tempo, deveriam ser aplicadas as regras de prescrição do procedimento criminal (quando ocorra uma modificação) que apresentem a solução mais favorável ao arguido.” Assim, a aplicação da nova lei que determine um agravamento da responsabilidade penal, deve ceder perante a necessidade de aplicação da lei anterior que, estando em vigor ao tempo dos factos criminais, que determina um prazo de prescrição menor e consequentemente, menos lesivo dos direitos fundamentais 192 , de acordo com o art. 29.º da CRP. Capítulo II - Prova Pericial 1. O nosso sistema processual e a importância das perícias no apoio da tomada da decisão judicial A produção de prova é um procedimento com enorme importância no direito processual penal, na discussão a acerca prática de um crime é a prova que determina o sentido das decisões das autoridades judiciárias, sendo essencial na descoberta da verdade e na realização da justiça. Existe um conjunto basto de tipos de perícias possíveis de realizar. Todavia, não pode a verdade ser procurada a qualquer custo, só a prova legal, recolhida de acordo com a lei, pode ser considerada válida, para que direitos fundamentais constitucionalmente consagrados não sejam colocados em causa. Num mundo em constante desenvolvimento e evolução, a prova pericial encontra-se dependente da evolução dos meios científicos e tecnológicos e o regime jurídico vai-se adaptando às novas circunstâncias e exigências. 192 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 21/10/2021, com o n.º de processo 68/11.4TAPNI.C2.S1, relator: Helena Moniz, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt (última consulta 29 de agosto de 2023). 47 Um vestígio devidamente recolhido poderá levar a uma perícia esclarecedora, capaz de auxiliar o julgador e contribuindo de forma significativa para a decisão judicial 193 . O regime da prova pericial está previsto no capítulo VI, Título II (Meios de Prova), do livro III do Código de Processo Penal, estando regulado nos seus artigos 151.º a 163.º. Nos termos do artigo 151.º do CPP, a perícia não encontra uma definição concreta, apenas discorre que a perícia deve ter lugar e deve ser levada a cabo quando há necessidade de perceção ou apreciação dos factos que exijam especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, admitindo-se através do juízo pericial, não só a valorização de determinado facto, objeto da perícia, como também “poderá permitir a descoberta de novos factos, que até então eram desconhecidos” 194 das autoridades promotoras do processo. Assim, na falta de disposições legais que ofereçam uma definição de perícia, coube a doutrina a elaboração de possíveis definições. Para Germano Marques da Silva, “a perícia é a actividade de percepção ou apreciação dos factos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos” 195 , implicando que alguns factos só possam ser analisados à luz de conhecimentos específicos, de que o juiz não dispõe 196 . O principal objetivo da perícia é auxiliar o juiz na tomada de decisão judicial, para que a intervenção judicial seja fundamentada e ajustada às necessidades do processo, contribuindo para a investigação, avaliação e compreensão dos factos, permitindo a resposta as questões judiciais. Neste sentido, para Cavaleiro Ferreira a apreciação dos factos é função jurisdicional. “Para essa apreciação carece o julgador de conhecimentos jurídicos e da experiência comum, técnicos ou científicos. Como nem sempre todos estes fazem parte da cultura geral do julgador e eles se mostram indispensáveis à apreciação da prova, permite a lei o auxílio de terceiros no esclarecimento de pressupostos da apreciação da prova. É este auxílio que constitui a perícia… Destina-se a auxiliar o julgador ou o instrutor do processo na função que lhe é peculiar de desvendar o significado das provas pré-existentes ou de apreciar o seu valor” 197 . Quando falamos da intervenção pericial existem dois momentos que se podem autonomizar, nomeadamente realização de perícias e exames. A perícia é um meio de prova que consiste numa 193 ROCHA, Ana Carlota L. P. Aguiar Da - Prova em Processo Penal: Exame ou perícia? Respetivo valor probatório, Enquadramento jurídico, prática e gestão processual , in Formação Ministério Público, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2020, p.191 e 192. 194 DIAS, Maria do Carmo - Particularidades da Prova em Processo Penal, Algumas Questões ligadas à Prova Pericial , in Revista do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, N. º3, 2ºsemestre, 2005, p. 187. 195 SILVA, Germano Marques Da - Curso de Processo Penal , 4ª Edição, Lisboa: Editorial Verbo, Vol. II, 2008, p. 215. 196 Latas, António J. - Processo penal: Caracterização sumária e prova pericial , in PINHO, Maria S.; [et.al.] - Psicologia forense , Coimbra: Almedina, 2006, p. 97. 197 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de - Curso de Processo Penal , Lisboa: Editora Danúbio, Vol. II, 1956, p. 345 e 346. 54 3. A perícia Médico-forense A perícia médico-legal pressupõe que haja a aplicação de conhecimentos médicos e biológicos na resolução de problemas jurídicos, especialmente jurídico-penais, através do esclarecimento da Justiça relativamente às questões biopsicossociais. É realizada uma seleção, colheita, preservação, análise de vestígios, descrição e interpretação das lesões e suas sequelas 219 . Quando falamos de crimes que haja invasão do corpo ou dos limites corporais da intimidade, como é o caso do crime de abuso sexual de menores, estamos “perante situações em que a resposta do sistema reclama a apreciação especializada dos factos, por dizerem respeito a questões médicas ou biológicas: estamos já no domínio da prova pericial médico-legal" 220 . As Perícias médico-legais e forenses, encontram-se reguladas no art. 159º do CPP, no DL nº 166/2012, de 31 de julho (Lei orgânica do Instituto Nacional De Medicina Legal e Ciências Forenses) e na Lei nº 45/2004 de 19 de agosto (Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses). As perícias médico-legais são realizadas por peritos médico-legais no Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses (INMLCF) em gabinetes médico-legais dedicados para o efeito, (art. 2.º n. º1 e 21º n.º 1 da Lei nº 45/2004 e art. 159.º n.º 1 do CPP). O Instituto de Medicina Legal (INMLCF) tem como função " cooperar com os tribunais e demais serviços e entidades que intervêm no sistema de administração da justiça, realizando os exames e as perícias médico-legais e forenses que lhe forem solicitados, nos termos da lei, bem como prestar-lhes apoio técnico e laboratorial especializado, no âmbito das suas atribuições" (art. 3º n.º 2 al. b) do DL nº 166/2012). O auxílio prestado pelos exames e perícias no esclarecimento da prova pode ser determinante para a formulação de conclusões acerca da inserção de determinado facto ou comportamento num específico tipo legal de crime. Visto permitir a “análise científica de vestígios do crime, sustentadores ou despistadores da prova da prática do facto, bem como a afirmação da existência de dano e da definição da sua natureza e extensão, do nexo de causalidade entre o facto e o dano, e da imputação do facto a determinado agente (suspeito) através da sua identificação médicolegal” 221 . A título excecional, perante razões de evidente impossibilidade, as perícias podem ser realizadas 219 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva - A Prova Pericial em casos de Abuso Sexual: contributos para a compreensão da decisão Judicial , Porto: Faculdade de Psicologia e de Ciências da Educação da Universidade do Porto, 2020, p.10. Dissertação de Mestrado. 220 COSTA, Diogo Pinto Da - A perícia médico-legal nos crimes sexuais , Porto: Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2000, p.6. Dissertação de Mestrado. 221 Idem , p. 120. 55 por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas para o efeito pelo Instituto (art. 159 º n. º2 CPP e art. 2º n. º2 da Lei nº 45/2004). As perícias médico-legais quando solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, aplicando-se as disposições contidas nos arts. 154º e 155º do CPP (art. 3º da Lei nº45/2004). Todavia, as delegações e os gabinetes médico-legais do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses podem receber denúncias de crimes, no âmbito da atividade pericial que desenvolvam, devendo remetê-las no mais curto prazo ao Ministério Público e sempre que se mostre necessário para a execução de boas perícias, podem praticar os atos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova, procedendo, nomeadamente, ao exame, colheita e preservação dos vestígios, sem prejuízo das competências legais da autoridade policial à qual competir a investigação (art. 4º n.º 1 e 2 da Lei nº45/2004). O importante será a recolha e a preservação dos vestígios para que não se percam ou contaminem com a passagem do tempo. A intervenção num caso de abuso sexual exige uma atuação multidisciplinar, a urgência na realização do exame médico-legal deverá ter em consideração que a avaliação dos menores-vítimas de abuso sexual, se não for realizada de forma cuidadosa e protetiva, pode ser percebida como nova agressão à integridade. A realização do exame pode ser diferida, se o estado emocional do menor não permitir a sua prática naquele exato momento, se não estiver disponível na hora um perito médico-legal ou se o exame imediato, não se demostrar necessário, devido ao abuso não ser recente e existirem baixas probabilidades de se encontrarem lesões físicas ou outras provas forenses que comprovem o comprovem. Contudo, existem circunstâncias em que estes retardamentos ao exame após a revelação do abuso sexual não se aplicam, relacionando-se com a urgência legal e a existência de ordem judicial que determine o suprimento do consentimento do menor à realização do exame 222 . O momento ideal para a realização do exame deve ser ponderado, tendo em conta: a urgência na recolha de provas forenses, a disponibilidade do perito e as necessidades da vítima, nomeadamente, a imprescindibilidade de cuidados médicos, a carência de proteção e o impacto psicológico e emocional do exame no menor. A realização do exame de sexologia forense é indispensável para aquisição da prova e necessário para a investigação, devendo ser ordenada somente para assegurar os fins e os interesses que subjazem ao próprio processo penal. Este exame permite a apreciação pericial da prática de crimes sexuais, através da verificação dos sinais médico-legais identificadores ou indicadores da prática de determinado facto enquadrável num tipo legal de crime sexual (sinais corporais genitais, para e extra genitais), 222 FARIA, Sara Joana Jorge - Abuso sexual de menores: achados clínicos e implicações médico-legais , Coimbra: Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, 2014, p. 16. Dissertação de Mestrado. 56 desempenhando ou podendo desempenhar, um relevante papel na apreciação da prova. Pode ainda existir a perícia de biologia forense em produtos biológicos (exemplo: sangue, exsudastes corporais) ou em tecidos (como cabelos e pelos), indicadores da prática do facto e possibilitadores da identificação do suspeito, através, do estudo comparativo do ADN 223 . Inevitavelmente, surgem vários mitos acerca da perícia médico-legal no abuso sexual de menores, formados por convicções correntes erradas, que pressupõem que no abuso existe sempre sinais físicos de trauma, nomeadamente no diâmetro do introito vaginal como indicador da ocorrência de penetração, existência ADN do abusador ou outro tipo de prova presentes no corpo do menor que indique a ocorrência do abuso, criando-se a falsa ideia que a inexistência de provas físicas do abuso presume a não consumação do ato 224 . Acontece que em muitos casos, embora tenha existido contacto físico, não se identificam, nos exames periciais, vestígios desse tipo. Desta forma, as perícias médicolegais revelam-se muitas das vezes inconclusivas, visto não se encontrar qualquer evidência circunstancial que, inequivocamente, comprovem e validem as alegações de abuso 225 . As perícias urgentes são “aquelas em que se imponha assegurar com brevidade a observação de vítimas de violência, tendo designadamente em vista a colheita de vestígios ou amostras suscetíveis de se perderem ou alterarem rapidamente, bem como o exame do local em situações de vítimas mortais de crime doloso ou em que exista suspeita de tal” (O art. 13º n.º 1 da Lei nº45/2004). Para assegurar a realização de perícias urgentes deve existir um perito em serviço de escala, em cada delegação e gabinete médico-legal, fora do horário normal e em dias não úteis (art. 13º n.º 2 da Lei nº45/2004). Sempre que se mostre necessário, os exames das vítimas de agressão sexual podem ser realizados, por dois médicos peritos ou por um médico auxiliado por um profissional de enfermagem" (art. 21º n.º 1 da Lei nº45/2004). Os vestígios para não serem perdidos deve a perícia ser realizada o mais depressa possível, ou seja, de forma urgente. Nos casos de cópula há, normalmente, entre as 48 e as 96 horas cicatrização das lesões nas zonas genitais e no ânus, perdendo-se a possibilidade de fazer colheita de produtos biológicos ou vestígios. A colheita de vestígios biológicos, como esperma, no corpo da vítima com viabilidade para estudos de ADN, é limitado e, por vezes, mesmo muito reduzido. No caso da cavidade oral a viabilidade dos vestígios é de 6 a 8 horas, na pele e cavidade ano retal é de 24 horas e na cavidade vaginal é de 72 horas, isto se durante esse período não tiverem sido destruídos vestígios por lavagens, 223 COSTA, Diogo Pinto Da, Op. Cit., p. 120. 224 FARIA, Sara Joana Jorge, Op. Cit., p.15. 225 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva, Op. Cit., p. 10. 57 atos fisiológicos ou outros gestos. Assim, a intervenção médico-legal é particularmente colocada na colheita e análise de vestígios biológicos (que permitem identificar o abusador) e das lesões, designadamente a nível ano genital e retal, constituindo elementos fundamentais de diagnóstico e prova da prática sexual, que podem cicatrizar rapidamente ou desaparecer por completo, para acautelar a prova todos os casos de suspeita de abuso sexual devem ser considerados urgentes para a intervenção médico-legal e não apenas aqueles em que o abuso tenha acontecido há menos de 72 horas 226 . Frequentemente, ainda que os exames sejam realizados antes das 48 horas perderam-se vestígios e elementos de diagnóstico fundamentais, devido à tendência das vítimas de lavar as zonas genitais e a roupa, devido à repulsa e nojo que as vítimas sentem em relação ao corpo pelo que aconteceu, pela sua falta de informação e de quem a socorreu 227 . Na verdade, na maioria dos casos, não são diagnosticadas lesões ou sequelas, devido a ausência de lesões físicas e ao reduzido número de indicadores indiscutíveis da existência de agressão sexual, justificando-se tal falta, nomeadamente, pelos cuidados tidos durante a agressão, pela destruição propositada ou natural dos vestígios, pela revelação tardia e ausência de violência, entre outros 228 . Atualmente, Portugal conta com legislação, instituições e profissionais capazes de garantir uma intervenção adequada nos casos de crianças abusadas, tendo em vista quer o seu diagnóstico e tratamento, quer a respetiva proteção e investigação criminal. Apesar de existirem ainda variadas deficiências e persistirem algumas insuficiências de índole legislativa, que importa corrigir para proporcionar uma intervenção mais funcional e menos penosa para a criança ou jovem. A maior dificuldade reside na articulação entre os profissionais e os serviços intervenientes nestas situações, na sua intervenção. No caso de abuso sexual de menores, esta articulação é fundamental porque existem questões importantes que necessitam de uma atuação urgente para serem respondidas, sobre pena de a prova se perder ou comprometer irremediavelmente 229 . Neste sentido, da colaboração entre os Ministérios da Justiça e da Saúde, o Governo e a Comissão Nacional de Proteção das Crianças e Jovens (CPCJ) em risco, surgiu um Protocolo de colaboração que visa garantir uma resposta e articulação mais célere e com melhor qualidade no diagnóstico e encaminhamento das vítimas. Este Protocolo envolve o Serviço Nacional de Saúde (SNS), a CPCJ e o INMLCF, revelando-se especial foco para Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P., uma vez 226 MAGALHÃES, Teresa; VIEIRA, Duarte Nuno - Proteção de crianças e jovens em risco: considerações sobre o protocolo nacional de 2011 , in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Coimbra: Delegação do Centro do Instituto Nacional de Medicina Legal, I. P., N.º 22, Ano XX, 2011, p.18. 227 COSTA, Diogo Pinto Da, Op. Cit., p. 120. 228 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva, Op. Cit., p. 10. 229 MAGALHÃES, Teresa; VIEIRA, Duarte Nuno, Op. Cit., p. 9. 58 que é da sua competência a realização das perícias e é de extrema importância que os profissionais que nele exercem funções conheçam e pratiquem o que está estipulado para uma melhor articulação e tratamento das vítimas e consequentemente melhor obtenção de prova. Para além disso, esta articulação é particularmente relevante para o SNS e CPCJ face à circunstância destas constituírem entidades que se situam na primeira linha de intervenção em muitas destas situações, grande parte dos casos são a elas reportados ou, por vezes, por elas detetados. Ao terem conhecimento destes casos, ficam tais entidades obrigadas a comunicá-los ao Ministério Público podendo, no caso de urgência do procedimento, ser essa comunicação feita diretamente ao INMLCF 230 . O grande objetivo do Protocolo é clarificar os termos da articulação funcional entre estas entidades na assistência médica a crianças e jovens menores que possam ter sido vítimas de abuso sexual, “fixar os termos da colaboração dos médicos do SNS com o INML na realização da observação, colheita e acondicionamento de vestígios ou amostras susceptíveis de se perderem ou alterarem rapidamente, sempre que tal não puder ser assegurado atempadamente pelos serviços médico-legais” 231 . Pretende-se que o exame médico-legal seja, sempre que possível, assegurado por um perito médico do INMLCF, para que a realização do exame seja única e para que haja uma maior qualidade na intervenção. Contudo, quando tal não for possível, e para salvaguardar o superior interesse da criança, os procedimentos de seleção, colheita, acondicionamento, preservação de vestígios, deverão ser assegurados por médico do SNS, de acordo com as normas definidas pelo INMLCF (cláusula segunda, terceira e quarta do Protocolo entre os Ministérios da Saúde e da Justiça, o Governo e a CPCJ realizado em 2011). Neste enquadramento, terá de haver posterior repetição/reavaliação do exame por perito do INMLCF, já não para colheita de vestígios ou outras amostras biológicas, mas para observação de eventuais lesões ou sequelas, as quais necessitam de ser descritas e foto-documentadas no relatório pericial 232 . O Protocolo apresentou-se, sobretudo, com três grande finalidades: Salvaguardar o melhor interesse da criança, durante a intervenção pericial deve-se ter em conta a sua proteção, tratamento e reabilitação emocional e psicológica, e na medida do possível, o seu conforto e bem-estar; a celeridade da resposta para não se perder vestígios e indícios da prática do crime; e o evitar a repetição de exames, de maneira a evitar a vitimização secundária da criança e a maior possibilidade de contaminação e/ou 230 MAGALHÃES, Teresa; VIEIRA, Duarte Nuno, Op. Cit., p. 17. 231 Protocolo entre os Ministérios da Saúde e da Justiça, o Governo e a CPCJ realizado em 2011. 232 MAGALHÃES, Teresa; RIBEIRO, Catarina; JARDIM, Patrícia; VIEIRA, Duarte Nuno - Procedimentos forenses, no âmbito da recolha de informação, exame físico e colheita de vestígios em crianças, e jovens vítimas de abuso físico e/ou sexual , in Ata Médica Portuguesa, Lisboa, Nº24,2011, p.339 a 348. 59 destruição de vestígios 233 . Em suma, a perícia médico-legal tem tanto de relevante como de complexa, particularmente em casos de abuso sexual, uma vez que procura um equilíbrio entre a investigação criminal e a salvaguarda da criança. Desta forma, torna-se indispensável uma especial atenção, competência e sensibilidade por parte dos técnicos, para que por um lado se evite a vitimização secundária, mas por outro se fomente o envolvimento da criança no “processo judicial subsequente, através de um respeito incondicional pela mesma, pelos seus ritmos, lacunas, resistências e incoerências” 234 . A perícia médico-legal corresponde a um dos trunfos disponíveis para a recolha de prova, devendo-se garantir de forma acérrima as boas práticas médicas e forenses 235 . 4. A perícia psicológica A prova é uma evidência factual que visa estabelecer a verdade dos fatos. A perícia, enquanto meio de prova, é vista como o conjunto de procedimentos técnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça. No contexto criminal, a prova pericial pretende trazer materialidade ao crime, através da procura da existência de vestígios ou indícios que suportem a sua ocorrência. A comprovação da existência do fato delituoso é especialmente problemática nos casos de crimes sexuais cometidos contra crianças e adolescentes. É comum que as perícias médico-legais não detetem prova que seja capaz de identificar a ocorrência ou não do facto, uma vez que os atos praticados podem não deixar vestígios ou marcas decorrentes de abuso físico, dado poderem desaparecer até a data de realização da perícia médica. Quando existem provas físicas, a perícia psicológica funciona como complementar da perícia médico-legal, contudo, na ausência de provas físicas surge como alternativa 236 . A perícia psicológica é realizada por peritos psicólogos ou psiquiatras, que possuem conhecimentos técnicos e teóricos específicos sobre área de atuação, encontrando-se a par da terminologia e da legislação vigente, estabelecendo objetivos de avaliação e construindo procedimentos que sejam legalmente relevantes, com o intuito de responder a um questionamento jurídico e orientar o seu trabalho aos propósitos judiciais 237 . A perícia psicológica é um meio de prova muito solicitado em 233 MAGALHÃES, Teresa; VIEIRA, Duarte Nuno, Op. Cit., p. 18 e 19. 234 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva, Op. Cit., p. 10 e 11. 235 FARIA, Sara Joana Jorge, Op. Cit., p.16. 236 GAVA, Lara Lages; PELISOLI, Cátula; DELL´AGLIO, Débora Dalbosco - A perícia psicológica em casos de suspeita de abuso sexual infanto-juvenil , in Avaliação Psicológica, Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Vol. 12, N.º 2, 2013, P.137 e 138. Disponível em: http://pepsic.bvsalud.org/pdf/avp/v12n2/v12n2a05.pdf . 237 SCHAEFER, Luiziana Souto; ROSSETTO, Silvana; KRISTENSEN, Christian Hagg - Perícia Psicológica no Abuso Sexual de Crianças e Adolescentes , in 60 situações de abuso sexual. O art. 131º n.º 3 do CPP estabelece que “tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a personalidade’’. A realização da avaliação psicológica do menor, tem como finalidade averiguar a competência do mesmo para evocar e relatar o sucedido no decurso do processo 238 . Nos crimes contra a liberdade a autodeterminação sexual, o exame de psicologia forense realizado à vítima tem por finalidade a avaliação das suas caraterísticas psicológicas e de personalidade, “em ordem a poder determinar em que medida poderiam influenciar o seu testemunho relativamente aos factos, o que não se confunde com a avaliação da veracidade do conteúdo do seu depoimento, no tocante à versão dos factos apresentada, pois que, esta última cabe exclusivamente ao tribunal” 239 (art.127.º do CPP). Assim, a perícia de avaliação psicológica apresenta-se como “um meio auxiliar de que o juiz se serve ou pode servir para melhor ajuizar sobre a credibilidade da testemunha, considerando as suas características psicológicas e da personalidade, mas já não para aferir da credibilidade do seu depoimento, na versão que apresenta dos factos” 240 . Ainda que a decisão final seja integralmente da responsabilidade do Tribunal, o contributo da perícia constitui uma mais-valia, disponibilizando uma leitura científica dos factos, adicionando-lhes valor probatório 241 . A perícia deve englobar uma avaliação com métodos, fontes e contextos múltiplos. É de enorme importância que o perito consulte as peças processuais e outros documentos relevantes, recolha informação relativa ao “desenvolvimento da criança, à sua história de vida, a avaliação dos factos e da sua veracidade e avaliação psicológica (e.g. avaliação do funcionamento psicológico; sintomatologia específica; dinâmicas traumáticas; avaliação do apoio e integração familiar e avaliação de risco)” 242 , para que haja uma contextualização das alegações. Assim, o perito deve ter conhecimento das técnicas e estratégias atualmente utilizadas e realizar uma avaliação o mais abrangente e compreensiva possível, baseando-se não em fatores isolados, mas na integração de diferentes fontes de informação. No trabalho pericial, a confirmação da ocorrência do abuso deve acontecer dentro das limitações técnicas do trabalho do perito, se tanto a avaliação sintomatológica como a avaliação da credibilidade não permitirem extrair Psicologia: Teoria e Pesquisa, Porto Alegre: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Vol. 28, N.º 2, 2012, p.229. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ptp/a/xmYGHdXX5RnwJyc6Zcw6Ypf/?lang=pt&format=pdf. 238 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva, Op. Cit., p.8. 239 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 13/09/2022, com o n.º de processo 698/17.0PBSTR.E1, relator: Fátima Bernardes, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt . 240 Idem, ibidem. 241 LEITÃO, Mariana Alcalde Faria da Fonseca – O impacto das perícias psicológicas forenses na tomada de decisão judicial, em processos de promoção e proteção de menores , Porto: Faculdade de educação e psicologia da Universidade Católica Portuguesa, 2016, p.13. Dissertação de Mestrado. 242 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva, Op. Cit., p .9. 61 uma conclusão fidedigna e indubitável acerca dos fatos ocorridos, então o perito não se encontra habilitado a categoricamente afirmar ou negar a ocorrência do abuso 243 . Ultimada a perícia, através da observação, avaliação psicológica, análise e interpretação dos dados recolhidos o perito deve proceder à produção e subsequente apresentação ao tribunal do relatório pericial. O relatório deve ter a informação organizada que foi obtida durante a avaliação psicológica forense, mencionando e descrevendo as respostas e conclusões devidamente fundamentadas (art.157º n.º 1 do CPP), visando auxiliar o tribunal na tomada de decisão judicial. Para além disso, o relatório terá de descrever os factos de forma a serem compreendidos por todos aqueles que estão direta ou indiretamente envolvidos na resolução do processo judicial, através da utilização de uma linguagem clara, inteligível para todos e atenta às exigências do contexto legal; com a aplicação de conceitos científicos devidamente fundamentados e explicados; e respondendo a todas as dúvidas e quesitos formulados pelo Tribunal, nomeadamente a natureza dos dados recolhidos, os instrumentos e as fontes de informação utilizadas, as circunstâncias do pedido, a descrição do funcionamento geral da criança, entre outros 244 . Em caso de dúvidas podem ser pedidos esclarecimentos ao perito pela autoridade judiciária, pelo arguido, pelo assistente, pelas partes civis e pelos consultores técnicos (art.157º n.º 1 do CPP, in fine ). “O objetivo do relatório passa por informar e esclarecer os magistrados, permitindo que os mesmos tenham acesso a uma compreensão integrada e geral do caso, enquadrada na matriz factual que deu origem à perícia” 245 . A identificação de situações de crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual é um desafio, sobretudo nos casos de abuso intrafamiliar, a criança frequentemente não consegue percecionar o ato praticado pelo cuidador como uma forma de abuso e quando percecionam tendem a guardar segredo. Para além disso, algumas crianças apresentam limitações na comunicação verbal, compreensão limitada e a presença de ansiedade excessiva. A grande dificuldade no trabalho pericial encontra-se na articulação entre o conhecimento técnico, o preparo emocional, a sensibilidade e a atenção para assegurar, de maneira efetiva e interdisciplinar, a proteção integral da criança, garantindo os seus direitos e respeitando a sua condição peculiar de sujeito em desenvolvimento 246 . 243 GAVA, Lara Lages; PELISOLI, Cátula; DELL´AGLIO, Débora Dalbosco, Op. Cit., p. 143. 244 LOPES, Ana Daniela Ribeiro, Op. Cit., p. 17 e 18. 245 MARTINS, Tânia Sofia Da Silva, Op. Cit., p .9. 246 SCHAEFER, Luiziana Souto; ROSSETTO, Silvana; KRISTENSEN, Christian Hagg, Op. Cit., p. 230 a 232. 62 Capítulo III - Prova Testemunhal 1. Conceito Resulta do art.341.º do Código Civil que “as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos”. Desta definição podemos retirar que a prova tem como objetivo garantir a descoberta da verdade. Para Cavaleiro de Ferreira, a “prova é a demonstração da verdade dos factos juridicamente relevantes.” 247 . Quer isto dizer, a prova é utilizada como meio para a comprovação de determinado facto, levando a um juízo e posteriormente, a um resultado probatório. Inevitavelmente, a confirmação dos factos é importantíssima para a aplicação do direito. Assim, “a aplicação do Direito depende da existência ou verificação dos factos aos quais a ordem jurídica alia a produção de um dado efeito jurídico” 248 .“A atividade probatória destina-se toda a convencer da existência ou não dos factos que são pressuposto da estatuição da norma” 249 . Obviamente, que está atividade probatória depende da utilização de meios lícitos, justos e da recusa de ingerências abusivas que possam lesar os seus direitos fundamentais. A ocorrência de um crime desencadeia um conjunto de reações e coloca em interação pessoas que na maioria das vezes não se conhecem e, possivelmente, sem este acontecimento, nunca se cruzariam. Relativamente à prova testemunhal, no entender de Luís Filipe Pires de Sousa, podemos defini-la como “a declaração de ciência de um terceiro que não é parte na lide, que tem por objeto a narração sob juramento de um facto pretérito ou atual de que o declarante tem conhecimento, direto ou indireto” 250 . Para Germano Marques da Silva, a prova testemunhal é a “narração de um facto juridicamente relevante” 251 obtido através de diferentes sentidos (visão, audição, entre outros) desde que apropriados para pra provar os factos e “incide também sobre as circunstâncias consideradas relevantes para valorar a credibilidade do testemunho, nomeadamente circunstâncias pessoais da testemunha”. 252 As testemunhas pela sua concreta relação histórica com os factos controvertidos, têm uma intervenção bastante importante no processo. Assim, a narração dos factos no processo é realizada por testemunha/s. De acordo com o art. 128.º, nº1 do Código de Processo penal 253 , " a testemunha é 247 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de - Curso de Processo Penal , vol. II, 1ºedição, Lisboa: Editora Danúbio, Lisboa, 1986, p.279 ss. 248 SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal , Lisboa: Editora Verbo, vol. II, 1996, p.77. 249 Idem p.78. 250 SOUSA, Luís Filipe Pires de - Prova Testemunhal: Noções de psicologia do testemunho , 2ºedição, Coimbra: Almedina, 2020, p.217. 251 SILVA, Germano Marques da, op. cit ., p.121. 252 Idem, ibidem. 253 Doravante CPP 63 inquirida sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto da prova". Resulta da norma que a testemunha é alguém que “é chamada a depor sobre as suas perceções de factos e circunstâncias passadas, mas o objeto do depoimento são não só os factos necessariamente percebidos, mas também deduzidos, mas já não opiniões sobre o alcance dos factos ou juízos de valor sobre eles.” 254 O que se pretende numa situação de testemunho é “conhecer a verdade dos factos, solicitando-se aos diferentes intervenientes que relatem o que viveram ou presenciaram” 255 . O testemunho pode ser direto ou indireto. É testemunho direto quando “a testemunha perceciona o facto pelos próprios sentidos e o relata com base em tal fonte de conhecimento “ 256 . O art. 128.º do CPP consagra que “a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto de prova”, prestando depoimento sobre a informação que detém acerca do acontecimento determinado que presenciou, reconhecendo pessoas ou objetos enquanto prova por reconhecimento (artigos 147.º e 148.º do CPP) e auxiliando na reconstituição dos factos (art. 150.º CPP). O depoimento indireto está regulado no art.129.ºdo CPP, apesar de não ser absolutamente proibido no nosso ordenamento jurídico, apenas é aceite apenas em casos excecionais nomeadamente “se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.”. “O depoimento indirecto é uma comunicação com função informativa de um facto que não pertence ao universo cognitivo do sujeito e que tem por objectivo provar a verdade do facto narrado por terceiro.” 257 , ou seja, “quando a testemunha tem conhecimento de um facto através do que lhe transmitiu um terceiro (através de uma representação oral, escrita ou mecânica), não provindo o conhecimento da testemunha sobre o facto da sua perceção imediata” 258 . Por outras palavras, a prova testemunhal fornecida através da figura da testemunha é de extrema importância para o processo penal. Já Bentham, na sua clássica lição (1825), defendia que “as testemunhas são os olhos e os ouvidos da justiça. É por meio delas que, geralmente, o juiz vê e ouve os fatos que aprecia.” 259 Apesar da sua relevância a prova de testemunhal não deixa de ter uma grande falibilidade porque depende da subjetividade humana. Para Poiares, a verdade que chega ao tribunal é 254 SILVA, Germano Marques da, op. cit ., p.120. 255 Queirós, Cristiana - A influência das emoções em contexto de julgamento ou de testemunho , in Manual de Psicologia Forense e da Exclusão Social, 1ª Edição, Lisboa: Edições Universitárias Lusófonas, vol. 1, 2012, p. 49 e ss. 256 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit ., p.221. 257 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 11/10/2006, com o nº de processo 5998/2006-3, relator: Carlos Almeida, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt (última consulta 14 de novembro de 2021). 258 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit ., p.221. 259 BUTIERRES, Maria Cecília - O Depoimento de Testemunhas em Audiências Criminais: A Perceção dos Magistrados , Porto: Universidade Fernando Pessoa, 2017, p.16. Relatório do programa de pósdoutoramento. 70 mesmo impossível a recordação futura da experiência traumática. 281 Alguns estudos científicos indicam que a emoção inibe ou enfraquece a memória para certos factos e informações 282 . Contudo, há outros que revelam que a emoção facilita uma recordação mais detalhada e precisa 283 . A verdade é que não há consenso, acerca de evento traumático criar ou não um impacto positivo ou negativo na memória, tanto pode haver uma afetação positiva na recuperação da informação por se tratar de uma situação marcante, como pode o forte impacto emocional afetar negativamente a recordação de pormenores. O que sabemos é que o “nível de stress experienciado pode, de facto, prejudicar a recordação de determinados pormenores, visto que o estado de excitação emocional influência o processo de codificação mnésica, tornando mais difícil aceder a essas memórias através de estímulos e modos de expressão verbal” 284 Para além do stress, o afeto pode ser considerado como um amplificador ou um redutor de elementos da situação, enviesando a recordação futura do acontecimento e o decurso do tempo faz com que as memórias do passado se tornam menos disponíveis e acessíveis 285 . O mais adequado é que o relato da criança seja tomado em seguida ao fato, com a passagem do tempo há uma diminuição da qualidade desta memória. É de salientar que um depoimento com poucos detalhes significará que o abuso não ocorreu, pois em função do trauma sofrido e da passagem do tempo, as lembranças podem ficar prejudicadas. 286 Se relacionarmos a memória com a idade, verificamos que as crianças mais novas têm tendência a lembrar-se de menos informação e a darem menos detalhes do que crianças mais velhas. A amnésia infantil é o fenómeno no qual existe uma dificuldade de recordação de experiências vividas até aos três anos de idade. Ainda que hajam memórias que são inacessíveis, em situações de violência, as recordações podem ser influenciadas pela quantidade de vezes que um determinado acontecimento ocorreu, com a repetição de um episódio ao longo do tempo, há uma maior tendência para ficarem reforçados na memória detalhes comuns e a estrutura básica dos acontecimentos, tornando-se mais 281 PINTO, Amâncio da Costa – O impacto das emoções na memória: alguns temas em análise , in Psicologia, Educação e Cultura, Vila Nova de Gaia: Edições ISPGaya, Vol. 2, N.º 2, 1998, p. 215 e ss. 282 Neste sentido: KASSIN, Saul M.; ELLSWORTH, Phoebe C.; SMITH, Vicky L.- The "general acceptance" of psychological research on eyewitness testimony: A survey of the experts , in American Psychologist, EUA: American Psychologist Association (APA), Vol. 44, N.º 8, 1989, p.1089-1098. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/247404354_The_General_Acceptance_of_Psychological_Research_on_Eyewitness_Testimony_A_Survey_of_t he_Experts 283 Neste sentido: BOHANNON, John N.; SYMONS, Victoria L. - Flashbulb memories: Confidence, consistency, and quantity , In Affect and accuracy in recall: Studies of "flashbulb" memories , New York: Cambridge University Press, 1992, p. 65 a 91. 284 PEIXOTO, Carlos Eduardo dos Santos - Avaliação da credibilidade de alegações de abuso sexual de crianças: uma perspectiva psicológica forense , Porto: Universidade do Porto, Faculdade de psicologia e de ciências da educação, 2011, p. 46. Tese de Doutoramento. 285 PINTO, Amâncio da Costa, Op. Cit., p. 221 e ss. 286 DOBKE, Veleda - Abuso Sexual: A inquirição das crianças, uma abordagem interdisciplinar, Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2001, p.40. 71 difícil o acesso a detalhes específicos. Contudo, quando há a necessidade de recordação e relato de um episódio abusivo específico pela criança, esta tende a confundir, ou fundir num só, os diversos episódios, dificultando a recolha de prova sobre um dado evento ou sucessão de eventos. As memórias dos acontecimentos traumáticos tornam-se duradouras se as crianças tiverem a oportunidade de as ensaiar e consolidar através da evocação mnésica em família ou com outros. Todavia, uma grande parte dos abusos é cometido por algum familiar e há um grande segredo que envolve toda a situação abusiva, tornando a evocação quase inexistente o que dificulta o processo de recordação por parte da criança e pode fazer com que esta não integre toda a experiência negativa 287 . Relativamente ao desenvolvimento psicológico da testemunha menor existe a questão da imaturidade: ao nível do desenvolvimento da sua personalidade e do seu desenvolvimento psíquico, ambos incompletos e em desenvolvimento. O problema não se encontra apenas na imaturidade psíquica do menor, mas também na sua “imaturidade moral” 288 . O menor vai aprendendo aquilo que é certo ou errado à medida que vai crescendo, a apreensão do moralmente correto é transmitido através da educação, do ambiente em que se encontra inserido ou por influências externas, nomeadamente através da escola, prática desportiva, família, religião, entre outros. Percebemos que “a organização e o conteúdo das memórias da infância são determinados pelo conhecimento da criança e pelo seu entendimento ao tempo do evento.” 289 As memórias evocadas pela criança não devem conter conhecimentos que a criança não teria ao tempo do evento” 290 . A avaliação da credibilidade do testemunho do menor tem de analisar todas as especificidades desenvolvimentais e as possíveis explicações para os factos relatados pelo menor, nomeadamente se o nível de conhecimentos sexuais que a criança possui é compatível com a sua idade, se o relato possui abundância de detalhes, se a linguagem utilizada e a visão dos factos condizem com o seu nível de desenvolvimento 291 . É muito duvidoso uma criança mais nova relatar um acontecimento de forma complexa, detalhada e o seu tempo de duração do evento, uma vez que na sua idade ainda não tem essa capacidade. É necessária uma atenção especial nos relatos curtos e expressos de forma mecânica, repetidos por muitas vezes sem sofrer mudanças, pois existe a possibilidade de terem sido imprimidos na memória da criança 292 .A aceitação da criança testemunho da criança depende de quatro critérios 287 PEIXOTO, Carlos Eduardo dos Santos, op. cit., p.44 e ss. 288 MIRANDA, Ana Sofia Ferreira de Araújo Lorga de - A credibilidade da prova testemunhal em processo penal: o caso particular das testemunhas menores de idade , Coimbra: Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 2014, p.34. Dissertação de Mestrado. 289 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.50. 290 Idem, ibidem. ( SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.50.9291 DOBKE, Veleda, Op. Cit., p. 38 e 39. 292 Idem, ibidem 72 essenciais ao nível da sua competência “a distinção entre a verdade e a mentira e a perceção da responsabilidade de dizer a verdade; a compreensão do evento vivenciado; a capacidade de manter uma recordação não contaminada do evento; e a capacidade de expressão verbal do evento vivido” 293 Definitivamente, para a compreensão de memórias traumáticas especificamente relacionadas com experiências de abuso sexual, tem-se inevitavelmente de considerar algumas dinâmicas psicológicas, como a culpa, a vergonha, a responsabilidade percebida, o segredo, negação e o estádio de desenvolvimento da criança, que poderão afetar a forma como crianças vítimas de abuso sexual codificam, armazenam e evocam essas memórias. 2.1.1. As falsas memórias: verdade, mentira, realidade e fantasia O testemunho infantil pode ser verdadeiro ou falso. O testemunho verdadeiro corresponde a uma memória verdadeira, ou seja, o relato é fiel ao acontecimento vivenciado ou testemunhado. A memória é real porque existe exatidão entre o fato ocorrido e aquele que é relatado. Em contrapartida, o testemunho falso pode decorrer de uma distorção proposital dos fatos (mentira) ou de uma distorção/adulteração da memória (falsas memórias). Efetivamente, a criança pode mentir acerca do que realmente se sucedeu, deliberadamente distorce a informação, há uma mentira intencional e consciente, que pode surgir motivada por um desejo de vingança e punição (castigo), por coação de terceiros, nomeadamente os pais, por obtenção de recompensas ou até mesmo por um receio de punição. A mentira é com frequência criada intencionalmente, mas também pode existir A formação de falsas memórias e recordações provocadas por meio da sugestionabilidade ou da interpretação errada de um acontecimento. Nestes casos, a criança acredita estar a dizer a verdade, mas o testemunho é falso porque existe uma distorção da memória, a mentira é desintencional. As falsas memórias são caracterizadas pela recordação de algo que, na realidade, nunca aconteceu. Está adulteração da memória pode surgir do medo, da angústia, ou até mesmo da incapacidade de saber distinguir a verdade da mentira 294 . As recordações são muito subjetivas e possuem informações idiossincráticas da pessoa, pelo simples fato de cada indivíduo ter a sua própria maneira de ver, sentir e reagir a cada acontecimento 295 . 293 PEIXOTO, Carlos Eduardo, RIBEIRO, Catarina, ALBERTO, Isabel - “O Protocolo de Entrevista Forense do NICHD: Contributo na Obtenção do Testemunho da Criança no Contexto Português” , in Revista do Ministério Público, Lisboa, N. º134, abril-junho 2013, p.150. 294 PISA, Osnilda - Psicologia do testemunho: os riscos na inquirição de crianças , Porto Alegre: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Faculdade de Psicologia, 2006, p.22. Dissertação de Mestrado. 295 VELLY, Ana Maria Frota - A Síndrome de alienação parental: uma visão jurídica e psicológica, in Revista Síntese Direito de Família, Brasil: Síntese, N.º 73 As crianças mais novas detêm capacidade para mentir e são especialmente vulneráveis à elaboração de mentiras sugeridas por influência ou pressão terceiros, a existência de mentira intencional neste grupo etário é residual. No período pré-escolar e escolar são incapazes de produzir histórias elaboradas e/ou sustentá-las, quando confrontadas com os factos e/ou a verdade, ponto que se manifesta essencial para a avaliação da fiabilidade do testemunho e na fidedignidade da informação. Quando falamos de adolescentes, a mentira intencional é mais frequente e é normalmente motivada por vingança, uma vez que este grupo etário demonstra uma maior capacidade de elaboração, de complexização e de sustentação da mentira construída. 296 Nos processos que tentam reconstrução do fato criminoso, podem existir artimanhas do cérebro ou informações armazenadas como verdadeiras que, no entanto, não condizem com a realidade. Estas são as chamadas falsas memórias, que podem resultar de sugestão externa, acidental ou intencional, através da introdução de informação falsa compatível com a experiência, que passa a ser incorporada na memória sobre esta vivência, ou de origem interna e natural, resultado de processos de distorções mnemônicas endógenas. Estas são as chamadas falsas memórias espontâneas ou auto-sugeridas, consistindo em recordações de situações que, na verdade, nunca ocorreram. Existem diversos fatores externos podem levar uma criança a distorcer internamente fatos por ela vivenciados ou testemunhados. A falha na interpretação de um acontecimento pode originar a formação de falsas memórias e representam a verdade como os indivíduos as lembram 297 . Quando compreendemos um evento também é feita a sua interpretação, de maneira que, o armazenamento na memória funda-se em parte na perceção do ocorrido, no conhecimento prévio e nas possíveis interferências sobre aspetos do acontecimento não entendidos ou percebidos na integra. A memória é armazenada em fragmentos e a sua recuperação é realizada com base em fragmentos para a reconstrução do evento inicial. Se existir uma sugestão falsa, está será mais um fragmento armazenado e quando for realizada a recuperação da memória, a resposta depende dos fragmentos armazenados disponíveis, existindo a possibilidade de criação de uma falsa memória. 298 Quando existem eventos repetitivos, a influência das falsas memórias é diferente do que ocorre com os eventos únicos. Na recordação dos eventos repetitivos, as ocorrências reiteradas e repetitivas, 62, outubro/novembro, 2010. p. 27. 296 ANTUNES, Carla, [et. al.] - Vítimas de Crime: avaliação da credibilidade do testemunho, in Psicologia, justiça e ciências forenses: perspetivas atuais, Lisboa: Pactor, 2014, p. 90 e ss. 297 ÁVILA, Gustavo N., [et. al.] – “Falsas” memórias e processo penal: (Re)discutindo o papel da testemunha , in Revista do Instituto do Direito Brasileiro (RIDB), Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, N. º12, Ano I, 2012, p. 7167 a 7174. Disponível em: https://www.cidp.pt/revistas/ridb/2012/12/2012_12_7167_7180.pdf 298 PISA, Osnilda, Op. Cit., p. 20. Apud LOFTUS, Elizabeth F. – Eyewitness Testimony , Cambridge: Harvard University Press, 1979. 74 são mais resistentes às possíveis sugestões externas, em contrapartida os detalhes, aspetos variáveis, por voa de regra são menos recordados e podem ser distorcidos, gerando falsas memórias 299 . As memórias verdadeiras dos eventos emocionais mais fortes e stressantes são mais lembradas do que as memórias dos eventos neutros, mas nesses casos, as falsas memórias também podem ocorrer, principalmente nas situações de estímulo negativo, como é o caso do abuso sexual. Para além disso, as memórias verdadeiras, aumentam com a idade e as falsas memórias espontâneas também aumentam com a idade, logo, um adulto tem mais falsas memórias espontâneas do que uma criança. As crianças de idade pré-escolar (5 e 6 anos) são mais sugestionáveis e apresentam mais falsas memórias sugeridas do que as crianças mais velhas e do que os adultos 300 . O processo de fixação mnemónica inicia-se por volta dos três anos, ao passo que a capacidade de reevocação de uma experiência vivenciada no passado desenvolve-se por volta dos seis anos; todavia, a insuficiente capacidade de discernimento entre lembranças e imagens dá à evocação um caráter de fantasia, existindo a possibilidade de narrações de acontecimentos distorcidos ou inexistentes, devido ao desaparecimento ou alteração das perceções reais 301 . No entender de Carlos Peixoto, “apesar da fantasia ser uma característica presente no desenvolvimento normativo da criança, esta parece evidenciar recursos cognitivos que lhe permitem distinguir factos reais de fantasiados. Este aspeto tem uma grande importância na obtenção de um relato por parte da criança sobre um determinado acontecimento, no que respeita à qualidade e à quantidade de informação.” 302 O atingimento de melhores resultados no depoimento infantil, passa pela não incitação da fantasia, por intermédio de perguntas sugestivas, que possam levar o depoimento para versões fantasiadas que não correspondam à realidade. O objetivo último será a descrição exclusiva dos factos pela criança para que o seu depoimento tenha credibilidade em sede de julgamento. A prova testemunhal é de suma importância para o processo penal, visto que, constantemente, as recordações dos indivíduos são necessárias para que se obtenham provas acerca de determinado delito. Contudo, há uma fragilidade da prova testemunhal, já que muitas vezes será o único meio para que haja a acusação, bem como a condenação. Assim, existe a necessidade de realizar a colheita da prova de forma bastante cautelosa, a fim de evitar não só testemunhos falsos ou errôneos, mas também 299 HENRIQUES, Catarina Gordiano Paes; POMPEU, Júlio César - As falsas memórias e o mito da verdade no processo penal , in XXIII Congresso Nacional CONPEDI/UFPB, Paraíba:Universidade Federal da Paraíba, 2014, p. 287 ss. Disponível em: http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=a8de36128c9564d4. 300 Idem, ibidem 301 PEREIRA, Anabela Almeida Teixeira, op. cit., p.80. 302 PEIXOTO, Carlos Eduardo dos Santos, Op. Cit., p. 30. 75 as falsas memórias 303 . Apesar de ser importantíssima a capacidade de as crianças distinguirem a verdade da mentira e a realidade da fantasia, esta é esta é uma falsa questão, a capacidade de discernimento está presente na maioria dos adultos, e ainda assim, são proferidas mentiras nos tribunais do mundo inteiro. Quer isto dizer, que o testemunho infantil não deve ser desvalorizado só porque a criança pode mentir, uma vez que também no caso dos adultos também há o risco de mentir em tribunal. Deve sim, ser realizada uma avaliação e ponderação do depoimento da criança pelo tribunal. 2.1.2. A sugestionabilidade dos menores: a influência de fatores internos e externos A sugestionabilidade pode ser entendida como uma disposição psicológica dos sujeitos para seguirem uma indicação fornecida por alguém ou sugerida por um acontecimento, integrando essa sugestão na sua história pessoal ou agindo em conformidade com ela. Os indivíduos aceitam em determinado grau a sugestão e agregam a informação distorcida ao acontecimento, guardando-a como memória pessoal ou recordação 304 . Atualmente, podemos entender a sugestionabilidade através do “modo como os factores sociais, individuais e psicológicos influenciam a retenção, codificação e recuperação de determinados acontecimentos.” 305 Tratando-se de uma “caraterística básica, natural e universal da memória humana e não apenas da memória infantil” 306 A estudos têm apontado quando são sujeitas a sugestão as diferenças de desempenho das crianças em relação aos adultos com a não são significativas, ou seja, as crianças não são necessariamente mais sugestionáveis do que os adultos, contudo existem fatores sociais e cognitivos, que podem potencializar a sua sugestão. Efetivamente, temse defendido que a sugestionabilidade infantil diminui com o avançar dos anos, as crianças mais novas são mais sugestionavéis que as mais velhas 307 . “Esta diminuição da sugestionabilidade associada ao aumento da idade parece estar relacionada com a melhoria da capacidade geral de recordação das crianças.” 308 De facto, com o 303 GESU, Cristina Di - Prova Penal e Falsas Memórias , 2ª Edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p.153 e 154. 304 SARAIVA, Magda; ALBUQUERQUE, Pedro B. - Influência da idade, desejabilidade social e memória na sugestionabilidade infantil, in P sicologia: reflexão e Crítica , Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Universidade do Minho, Vol. 28, N.º 2, 2015, p.356. Disponível em: https://www.scielo.br/j/prc/a/HsctHV5W6cFdV7gxvFK8wMq/?format=pdf&lang=pt 305 SARAIVA, Magda Catarina Gomes - A sugestionabilidade infantil: Construção de um instrumento de avaliação , Braga: Universidade do Minho, Escola de Psicologia, 2012, p.9. Dissertação de Mestrado. 306 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.53. 307 CUNHA, Alexandra Q.; ALBUQUERQUE, Pedro B; FREIRE, Teresa - Sugestionabilidade em crianças: Definição de conceitos e análise de variáveis cognitivas , in Psychologica, Coimbra: Faculdade de Psicologia e de Ciências da Educação da Universidade de Coimbra, Vol. 46, p. 129 e 130. 308 SARAIVA, Magda; ALBUQUERQUE, Pedro B., Op. Cit., p.362. 76 crescimento as crianças conseguem descrever os acontecimentos de forma mais detalhada, têm mais confiança em relação à sua memória e ficam menos sujeitas a influências de terceiros. Contudo, Alexandra cunha afirma, que não será seguro assumir que as crianças mais novas são mais sugestionáveis, apesar do número significativo de estudos neste sentido, uma vez que,” também há evidências que sustentam a possibilidade de, mesmo crianças mais novas, poderem ser testemunhas fiáveis” 309 . A sugestionabilidade das crianças reflete-se através de fatores externos (sociais e motivacionais) e fatores internos (cognitivos). Dos fatores externos destacam-se: a) o viés do entrevistador - o entrevistador “tem determinadas convicções prévias e, em função destas, molda a entrevista de forma a obter respostas que sejam consistentes com aquilo que acredita ser verdadeiro” 310 ; b) o estatuto do entrevistador - “o estatuto e poder que o entrevistador transmite à criança torna-a vulnerável à sugestão” 311 , a criança tenta corresponder às suas expetativas; c) desejabilidade social - as crianças fornecem respostas falsas com o objetivo de darem uma imagem positiva e aceite de si, evitando a crítica e o julgamento; d) o tom emocional da entrevista e a postura do entrevistador - “O tom emocional da entrevista é rapidamente percebido pela criança que tenderá a moldar-se e agir de acordo com o que perceciona ser esperado” 312 ; e) o tipo de perguntas e a sua repetição - “o tipo de perguntas utilizadas e a estrutura das entrevistas influenciam de forma significativa as respostas obtidas” 313 , a repetição pode levar a introdução de falsas informações e consequente deformidade das respostas. Deve evitar-se o uso de perguntas capciosas, afirmativas, de aceitação, de alternativas falsas e a repetição de perguntas para evitar a sugestão, as falsas informações e a indução de estereótipos que “consiste em criar uma determinada imagem de uma pessoa, que é repetidamente transmitida às crianças” 314 , a criança tem tendência, a posteriormente distorcer o seu depoimento em relação a essa pessoa. Da mesma forma, os fatores internos que influenciam a sugestionabilidade das crianças são: a) a memória - “as crianças que tendem a ter dificuldade em recordar com precisão um acontecimento são mais facilmente sugestionáveis” 315 ; b) a inteligência - “crianças com défices cognitivos ao nível da 309 CUNHA, Alexandra Isabel da QuintãA sugestionabilidade interrogativa em crianças: o papel da idade e das competências cognitivas , Braga: Universidade do Minho, Escola de Psicologia, 2010, p.19. Tese de Doutoramento. 310 Idem p.24. 311 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.55. 312 Idem p.56. 313 CUNHA, Alexandra Isabel da Quintã, op. cit., p.30. 314 Idem p.31. 315 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.58. 77 inteligência (sejam eles verbais ou não verbais) evidenciam maior sugestionabilidade” 316 , um nível mais elevado de inteligência permite às crianças afastarem-se do erro e avaliarem mais corretamente as fontes de informação produzindo deste modo relatos mais credíveis 317 ; c) a capacidade monitorização da fonte - “aumenta a resistência à sugestão porque permite contextualizar a própria memória dos acontecimentos, reforçando o traço mnésico original” 318 ; d) o conhecimento - “conhecimentos prévios melhoram a evocação de determinadas informações, mas apenas se forem congruentes com estas. Por outro lado, conhecimentos anteriores congruentes com as informações sugeridas geralmente inflacionam a sua aceitação, aumentando o grau de sugestionabilidade” 319 . A competência linguística é um dos grandes fatores que podem sugestionar as crianças. Quando, falamos em linguagem, estamos a referir-nos tanto à dificuldade da criança de compreender o que lhe foi perguntado, devido à utilização de vocabulário/expressões que não percebe (compreensão vocabular), como da sua dificuldade para se exprimir (expressão linguística). “As crianças apresentam um nível de desenvolvimento linguístico, de concentração e de maturidade diverso que implicam especiais cuidados no seu interrogatório” 320 . A aprendizagem e desenvolvimento da linguagem é um processo que se desenrola ao longo da infância e sobretudo nos primeiros anos de vida. O desenvolvimento da linguagem é muito importante para o desenvolvimento da memória humana. É a linguagem que permite às crianças classificarem suas memórias e falarem sobre de determinado acontecimento, facilitando a sua memorização. A aquisição da linguagem permite direcionar a atenção das crianças para um ou vários episódios específicos. 321 A qualidade do relato da criança sobre determinado assunto dependerá da capacidade do entrevistador para colocar as questões de forma que a criança compreenda aquilo que lhe é perguntado 322 . Importa ressalvar, que as limitações linguísticas da criança não significam falta de capacidade para testemunhar. O entrevistador deve conduzir a entrevista adequando o seu discurso a criança, por meio da avaliação do seu nível de compreensão e desenvolvimento. A avaliação errada das limitações da criança para depor pode invalidar a descoberta da verdade, incapacitando o tribunal de atingir o seu objetivo. Em suma, “Se a avaliação da sugestionabilidade infantil é essencial para a credibilidade do sistema de justiça deve ser assumido que o treino de magistrados, policiais, psicólogos 316 CUNHA, Alexandra Isabel da Quintã, op. cit., p.49. 317 SARAIVA, Magda Catarina Gomes, Op. Cit., p.15. 318 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.59. 319 CUNHA, Alexandra Isabel da Quintã, op. cit., p.59. 320 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.91. 321 PAULO, Rui, ALBUQUERQUE, Pedro B, BULL, Ray, Op. Cit., p. 625. 322 PEIXOTO, Carlos Eduardo dos Santos, op. cit ., p.43 e 44. 78 e todos os outros entrevistadores de crianças é muito importante para contornar este fenômeno, diminuindo o erro no relato.” 323 3. O interrogatório das crianças Nos dias de hoje, a audição/participação da criança nos processos judiciais é uma realidade incontornável. “É um direito que lhe assiste, não uma obrigação, e que vai de encontro aquilo que, de uma forma geral, as crianças referem – a necessidade em serem ouvidas e em sentirem-se valorizadas, na medida em que a sua opinião é ouvida e tida em conta” 324 .Encontramos o direito de audição e de participação, plasmado no artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, "vinculando os Estados Partes a garantir à criança o exercício do direito de tomar parte nas decisões que a afectem, exprimindo livremente a sua decisão, sendo ouvida e levada em conta a sua opinião.” 325 A entrevista forense é um método que permite aceder às memórias sobre os acontecimentos traumáticos vivenciados pela criança, como é o caso do abuso sexual. Deve ser o primeiro e único instrumento para a audição das crianças, já que a sua utilização inicial diminui o risco de contaminação de informações exteriores, sugestões e informações erradas no discurso produzido pela criança, o que diminuí a vitimização secundária já que não terá de repetir o testemunho. Os objetivos da entrevista são a descoberta dos factos, imprescindíveis para a investigação criminal e o processo de proteção do menor 326 . As crianças têm capacidade de recordação e de evocação, mas não é exigível se lembrem de tudo e a forma de se perguntar é decisiva para a qualidade dos relatos. Todos os profissionais que lidam com entrevistas de crianças e adolescentes são parte fundamental do sistema de garantia dos direitos da criança e/ ou adolescente e devem ser entendidos como articuladores da rede de proteção 327 . Existem três problemas essenciais que podem dificultar a possibilidade de obtenção da prova testemunhal junto das crianças: 1) as limitações associadas ao desenvolvimento e idade da criança, uma abordagem mais adequada à criança possibilita a ultrapassagem deste problema; 2) a falta de preparação dos interventores judiciais na inquirição do testemunho infantil, dificuldade de adequação do discurso à idade e ao seu nível de desenvolvimento, e de interpretação do relato da criança; 3) impacto 323 SARAIVA, Magda; ALBUQUERQUE, Pedro B, op. cit., p.363. 324 AGULHAS, Rute; ALEXANDRE, Joana - Audição das Crianças: Guia de Boas Práticas , Lisboa: Edição da Ordem dos Advogados, 2017, p.13. 325 Idem p.17. 326 PEIXOTO, Carlos Eduardo; RIBEIRO, Catarina; MAGALHÃES, Teresa - Entrevista forense de crianças alegadamente vítimas de abuso , in Agressões Sexuais: Intervenção Pericial Integrada, Maia: SPECAN, 2013, p.76 a 78. 327 HENRIQUES, Catarina G. P.; Pompeu, Júlio C. – Sugestionabilidade e depoimento infantil: Protocolos de entrevista para minimização de falsas memórias , in Revista Diálogos interdisciplinares, São Paulo: Centro Universitário Braz Cubas, Vol. 9, N. º 2, 2020, p. 31. 79 psicológico e emocional da revivência do(s) episódio(s) traumáticos e de toda a situação do testemunho, nomeadamente contacto com um ambiente diferente e pessoas desconhecidas 328 . O interrogatório das crianças, deve ser levado a cabo tendo em conta as suas especificidades, a forma como se desenrola a audição está dependente de muitas variáveis entre as quais: as variáveis ambientais, da entrevista, da criança e do entrevistador. As variáveis ambientais –relacionadas com o espaço físico onde se desenrola o interrogatório e o seu ambiente. “Pensar o espaço para as crianças é procurar dar atenção às suas necessidades, contribuindo para a redução da ansiedade e stresse a que estas estão sujeitas quando envolvidas em processos judiciais.” 329 No mesmo sentido, defende Isabel Alberto “o contexto físico e pessoal da inquirição deve ser cuidadosamente trabalhado. Deve ser um espaço aconchegante e confortável, longe da agitação e da conotação policial” 330 . Impreterivelmente, encontrámos as variáveis da entrevista - relacionadas com a forma a entrevista é seguida ou preparada. É necessário que a entrevista esteja minimamente estruturada, de forma a lidar com adversidades/situações que possam ocorrer e adaptá-la a situação concreta. Os estudos realizados na área propõem uma metodologia assente em quatro fases. Na primeira fase, temos a preparação/ estabelecimento de relacionamento: “Os objetivos desta fase inicial são os de (i) criar um contexto que otimize a concentração da criança, a sua memória, comunicação e motivação e (ii) desenvolver um relacionamento suficiente de molde a promover uma participação total e honesta por parte da criança” 331 . Na segunda fase, temos a explicação dos objetivos da entrevista/ Narrativa livre: “O entrevistador deve encorajar uma narrativa livre, sem interrupções, sem direcionar o depoimento ou sem aprovar e/ou desaprovar o que a criança for dizendo.” 332 . O processo e os procedimentos devem ser descritos e clarificadas as limitações de confidencialidade 333 . “A entrevista não pode assumir um aspeto inquisitório, que retrai a vítima, e deve conter desde logo a referência a todos os elementos informativos essenciais” 334 . Na terceira fase, encontramos interrogatório direcionado/ relato direcionado: o que se pretende é um relato o mais completo e exaustivo possível, com as palavras da criança 335 . “O entrevistador deve avançar para perguntas mais específicas tendo em vista esclarecer e clarificar o que a criança disse 328 RIBEIRO, Catarina - A criança na justiça - trajetórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar , Coimbra: Edições Almedina, 2009, p.118 e 119. 329 AGULHAS, Rute; ALEXANDRE, Joana, Op. Cit., p.25. 330 CARMO, Rui do; ALBERTO, Isabel; GUERRA, Paulo, Op. Cit., p.81. 331 SOUSA, Luís Filipe Pires de, op. cit., p.92. 332 Idem p.95. 333 AGULHAS, Rute; ALEXANDRE, Joana, op. cit., p.35. 334 CARMO, Rui do; ALBERTO, Isabel; GUERRA, Paulo, op. cit., p.81. 335 AGULHAS, Rute; ALEXANDRE, Joana, op. cit., p.35. 86 livre apreciação, levada a cabo pelo juiz, cujo o objetivo será determinar/aferir a credibilidade da testemunha 360 . A livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjetiva, mas apreciação que se realiza de acordo com critérios lógicos e objetivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objetivável e motivável 361 . O princípio da livre apreciação de prova vem consagrado no art.º 127.º do Código de processo Penal, que refere que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser em contrário. “A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso, e valoradas segundo parâmetros da lógica do homem médio e as regras da experiência” 362 . A convicção de quem aprecia livremente a prova deve apresentar-se racional, não arbitrária nem meramente subjetiva 363 . Para Cavaleiro de Ferreira, as regras da experiência “são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” 364 Define ainda, a livre convicção como “um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores" 365 . Assim, a fundamentação da decisão é um requisito essencial que a sentença deve cumprir art.º 374.º, n. º2 do CPP, devendo esta conter uma “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, sobre o risco de ser considerada nula art.º 379.º al. a) CPP. Desta forma, resta-nos perceber como é valorado e credibilizado o testemunho de menores em 360 MIRANDA, Ana Sofia Ferreira de Araújo Lorga de, op. cit., p.53. 361 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 09/01/2018, com o n.º de processo 16/15.2 GCABF.E1, relator: Martinho Cardoso, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 362 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 01/10/2008, com o n.º de processo 3/07.4GAVGS.C2, relator: Simões Raposo, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 363 SANTOS, Manuel Simas; LEAL-HENRIQUES, Manuel; SANTOS, João Simas - Noções de Processo Penal , 3.ª edição, Lisboa: Editora Rei dos Livros, 2020, p.54. 364 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de – Curso de Processo Penal , 1ª Edição, Lisboa: Universidade Católica, Vol. II, 1981, p. 27. Apud Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 09/01/2018, com o n.º de processo 16/15.2 GCABF.E1, relator: Martinho Cardoso, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 365 Idem, ibidem. 87 Tribunal. O Supremo Tribunal Espanhol considerou que “A declaração incriminatória de um menor, ainda que afectado de atraso mental, era passível de valoração pelos juízes e, sendo o caso, destruir a presunção de inocência de quem resulta incriminado por ela, porque esses factores do depoente não constituem óbice para a sua eficácia como elemento probatório, a não ser que existam e se comprovem razões objectivas que invalidem as suas manifestações ou provoquem dúvidas no julgador que o impeçam de formar a sua convicção, incluindo o aspecto da credibilidade, cuja valoração corresponde ao Tribunal de instância” 366 . Neste mesmo sentido, têm decido os tribunais nacionais que não existe qualquer óbice legal à audição de uma testemunha menor, em processo criminal, ainda que a essência e credibilidade das declarações prestadas devam ser aferidas levando em consideração as reais e concretas circunstâncias do acontecimento narrado, dos envolvidos e das características próprias do narrador 367 . 366 Acórdão do Supremo Tribunal Espanhol, datado de 14/05/2008, com o n.º de processo 175/2008, relator: Diego Antonio Ramos Gancedo, https://vlex.es/vid/-40560794. 367 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 20/11/2013, com o nº de processo 53/12.9PASJM.P1, relator: Maria Deolinda Dionísio, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt. 88 Conclusão O abuso sexual de crianças e menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável tem sido alvo de alterações ao longo do tempo. Desde 1995 os crimes contra a autodeterminação sexual têm uma secção própria, deixando também de se associar estes crimes à moral, honra familiar e até ao bem-estar social, uma conceção baseada na comunidade para uma conceção muito mais individualista, centrada na vítima, protegendo-se a sua liberdade, autodeterminação, desenvolvimento físico e psicológico. A ordem jurídica não ficou inerte, apática e desinteressada perante o sofrimento dos menores, vítimas de crimes sexuais, mostrando-se a lei especialmente protetora dos seus interesses. Relativamente aos tipos legais (art.171.º e 172.º do CP), o bem jurídico protegido é a liberdade e autodeterminação sexual dos menores, dispondo a lei de um conjunto de conceitos indeterminados tipificados no tipo legal, dentro destes podem enquadrar-se determinados atos que constituem violação do bem jurídicos. O conceito indeterminado do ato sexual de relevo, constituí um desafio para a sua densificação, para a doutrina, mas sobretudo para a jurisprudência que atua com responsabilidade na interpretação e concretização do que é o ato sexual de relevo e quais os atos enquadráveis nos tipos legais. Recaí sobre o tribunal uma tarefa árdua de ponderação, uma vez que se optar por uma interpretação demasiado restritiva pode acabar por desproteger as crianças vítimas de abusos, já que contribui para a não punição de vários atos, por outro lado uma interpretação demasiado ampla acaba por encaixar no conceito atos dúbios de conterem caráter e natureza sexual. Contudo, a inerente fragilidade dos menores, induz-nos a concluir por uma maior proteção penal, e a deduzir pelo entendimento de que a colocação em perigo do bem jurídico será suficiente para lesar o bem jurídico de liberdade e autodeterminação sexual. Inevitavelmente, “o consentimento da vítima não possui virtualidade para eximir o agente da responsabilidade criminal” 368 , a lei parte do pressuposto que o menor, não possui o desenvolvimento psicológico suficiente para compreender as consequências dos atos praticados, que podem prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual. O crime é concebido como de perigo abstrato resultante da presunção implicitamente inscrita na lei, que os atos sexuais de relevo podem provocar prejuízo físico e psíquico, para a pessoa da criança, na sua dimensão integral, sem haver qualquer tipo de aferição ao caso concreto. Relativamente ao alargamento do prazo de prescrição dos crimes sexuais contra menores, 368 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 22/05/2013, com o nº de processo 93/09.5TAABT.E1.S1, relator: Armindo Monteiro, Base Jurídico Documental do MJ, www.dgsi.pt . 89 consideramos que devido à emancipação cada vez mais tardia, conjugada ou não com o facto de grande parte dos abusos se realizarem no contexto familiar, torna legítima a existência de um alargamento do prazo ainda que ponderado, uma vez que um alargamento muito amplo não será eficaz devido à dificuldade de obtenção de prova e violará o princípio da certeza e segurança jurídica. Quando se discute a prática de um crime, a produção de provas é um procedimento essencial, que auxilia as decisões das autoridades judiciárias, nomeadamente na pronúncia sobre a existência ou não de crime e a responsabilidade do autor. A prova pericial médico-legal devido a sua importância probatória é fundamental decisão judicial. O perito com as suas aptidões e especiais conhecimentos consegue apurar factos para o processo, que podem ser imprescindíveis na solução de determinado caso. Acontece, que esta perícia pode ser insuficiente devido a escassez de provas, pela ausência de lesões ou vestígios do abuso ou pelo desaparecimento das provas biológicas, devido à realização tardia dos exames, pela lavagem de vestígios, pelos cuidados do agressor durante a prática do abuso ou desinformação da vítima ou de quem a aconselhou antes da realização da perícia. Na realidade, na maior parte dos casos de abuso sexual de menores, não são deixadas marcas físicas e, mesmo quando existem, a recuperação das lesões é rápida dificilmente ultrapassando as 72 horas. Ainda assim, a perícia médico-legal continua a ser essencial, sobretudo naqueles casos onde existe prova do abuso, já que é um meio necessário na descoberta da verdade, quanto mais rapidamente solicitada e realizada maior será a sua eficácia na obtenção de prova. Na eventualidade, de não existirem provas físicas e biológicas do abuso, realiza-se a perícia psicológica que aprece como complemento ou alternativa à perícia médico-legal. Esta perícia pretende aferir a personalidade e credibilidade do menor. O testemunho dos menores configura-se como uma prova estrutural para o processo. As crianças e jovens, devido às debilidades associadas idade, são consideradas pouco credíveis, devido ao seu ocasional discurso contraditório, incoerente e baralhado. Existem um conjunto de caraterísticas associadas aos menores que podem ser um obstáculo ao seu testemunho, destacamos: a dificuldade de distinção entre a verdade e a mentira, a fantasia e a realidade, a baixa resistência a sugestão, as capacidades mnésicas e o obstáculo da linguagem. Contudo, nenhuma destas caraterísticas dita a incapacidade do menor para prestar depoimento. Aliás, caberá ao perito aferir a capacidade do menor para prestar testemunho e sendo considerado capaz, aferir se alguma(s) das caraterísticas anteriormente mencionadas ou de personalidade são capazes de afetar a sua credibilidade enquanto testemunha. Por norma, as crianças são ouvidas pelo sistema judicial, seguindose o sentido da maioria dos estudos que consideram as crianças como possuidoras de boas competências comunicacionais, as 90 imprecisões ou contradições que relatam são, por norma, sinais de erosão das lembranças ou dificuldade em estabelecer a sequência cronológica dos factos, indícios que muitas vezes também são apresentados por adultos. A entrevista ao menor deve seguir alguns métodos para mitigar a possibilidade de existência de falsas memórias, erro ou sugestão. Assim, a entrevista deve adequar-se à idade e à fase de desenvolvimento da criança, ser realizada o mínimo de vezes possível, idealmente uma única vez e de preferência sempre pelos mesmos profissionais com competência especializada, num ambiente neutro e acolhedor para o menor, evitando-se a repetição, as perguntas dúbias e qualquer tipo de pressão. Em Portugal, os menores são considerados vítima especialmente vulneráveis, prevendo o nosso ordenamento jurídico no art.271º do CPP, a prestação de declarações para memória futura. Esta medida protetiva das crianças e jovens é utilizada na fase de Inquérito, o seu principal objetivo é evitar que a criança esteja presente na fase de julgamento existindo uma recolha antecipada do testemunho para que se evite a revitimização e a perda de prova devido as suas caraterísticas mnésicas, revelando-se a sua utilização de grande utilidade e eficácia no plano da produção de prova. Todavia, na prática judiciária a criança continua a ser inquirida várias vezes, por diversas pessoas, ao longo de todo o processo. De referir, que o testemunho do menor está sujeito ao princípio da livre apreciação de prova (art. 127.º do CPP), a perícia apenas recaíra sobre a credibilidade do menor e não sobre a credibilidade das declarações prestadas, cabendo unicamente ao tribunal a sua aferição. Para concluir, acreditamos que é possível um sistema judiciário mais justo e atento às necessidades dos menores, que são o futuro da nossa sociedade. É necessária a sensibilização dos diversos operadores judiciários, para que compreendam e consigam lidar com as especificidades das crianças e jovens da melhor forma, que haja formação destas entidades para que todo o processo seja protetivo dos menores, exigindo-se um esforço e compreensão dos que nele estão envolvidos. 91 Bibliografia ADAMS, Joyce A; [et.al.] - Updated Guidelines for the Medical Assessment and Care of Children Who May Have Been Sexually Abused , in Journal Pediatric and Adolescent Gynecology, EUA: Elsevier Inc., Nº29,2016. Disponível em: https://www.jpagonline.org/action/showPdf?pii=S10833188%2815%2900030-3 . ISSN: 1083-3188. AGULHAS, Rute; ALEXANDRE, Joana - Audição das Crianças: Guia de Boas Práticas , Lisboa: Edição da Ordem dos Advogados, 2017. ISBN: 978-989-97103-4-4. 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