De nuevo, sobre la subrogación por pago del hipotecante por deuda ajena: comentario a la Sentencia del TS de 30 diciembre 2015

DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE POR DEUDA AJENA Comentario a la Sentencia del TS de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437) GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Profesor Titular de Derecho Civil. (Acreditado como CU) Universidad de Sevilla Revista de Derecho Patrimonial 40 Mayo-Agosto 2016 Págs. 219 - 242 SUMARIO: I. OCASIÓN, Y ACOTACIÓN, DEL PRESENTE ESTUDIO SOBRE LOS DIVERSOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL PAGO HECHO POR QUIEN HIPOTECA UN BIEN PROPIO EN GARANTÍA DE UNA DEUDA AJENA. II. EN PARTICULAR, LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR: FUNDAMENTO Y ALCANCE. 1. La subrogación legal por pago del hipotecante no deudor, al amparo del art. 1210.3.' CCiv (LEG 1889, 27), y sin necesidad de aplicar el art. 1839.1 CCiv, por su «interés en el cumplimiento de la obligación». 2. La subrogación legal del hipotecante no deudor por pago hecho, voluntaria o forzosamente. 3. La aplicación casi de oficio del art. 1210.3.° CCiv (LEG 1889, 27) como subrogación «ex lege»: entre el principio «iura novit curia» y el error de derecho excusable. RESUMEN: SENTENCIA: INCONGRUENCIA: inexistencia: cambio de punto de vista jurídico sin merma del derecho de defensa: Sentencia que estima a favor del hipotecante no deudor la acción subrogatoria tras la realización forzosa de la finca hipotecada cuando en la demanda se ejercita la acción subrogatoria ex art. 1838 CCiv. PALABRAS CLAVE: Hipoteca - Fianza - Hipotecante no deudor - Pago - Subrogación por pago - Analogía. ABSTRACT: SENTENCE: INCONGRUITY: nonexistence: changing legal point of view without compromising the right of defense: Judgment that estimates for the mortgagee no debtor subrogation action following the forced realization of the mortgaged property when demand subrogation action is brought exart.1838 CCiv. KEYWORDS: Mortgage - Bail - Payout - Subrogation for payment Analogy. DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  221 220  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Sentencia del. TS de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437) Civil Ponente: Excmo. Sr D. Rafael Saraza Jimena Resumen: Hipotecante no deudor. Derecho de subrogación legal del art. 1210.3. 0 CC (LEG 1889, 27). Disposiciones estudiadas: CCiv, arts. 1209, 1210..3. 0 y 1838, 1839 Jurisprudencia citada: Sentencias del TS de 30 marzo 2006 (RJ 2006, 2131), 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), y de 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579) COMENTARIO I. OCASIÓN, Y ACOTACIÓN, DEL PRESENTE ESTUDIO SOBRE LOS DIVERSOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL PAGO HECHO POR QUIEN HIPOTECA UN BIEN PROPIO EN GARANTÍA DE UNA DEUDA AJENA No hace mucho, la STS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361) vino a abordar una cuestión sin precedentes en la anterior jurisprudencia, que, sin embargo, encerraba más radicalmente otro problema, de mayor calado, al que el TS sí se había enfrentado desde hace un tiempo. Aquélla primera era referida por la propia STS de 2009 al comienzo de su Primer Fundamento de Derecho: «El objeto del recurso de casación -decía en élversa fundamentalmente sobre... si el hipotecante no deudor que paga, voluntariamente o por ejecución forzosa de la finca hipotecada, tiene derecho a subrogarse en la posición del acreedor contra los fiadores solidarios del crédito, y en qué medida operaría el derecho de regreso». Y volverán a tratar idéntica cuestión, formando así jurisprudencia, las SSTS de 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579), y de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437), que aquí comentarnos, para dilucidar si tal posible subrogación ha de fundamentarse en el art. 1210.3.° CCiv (LEG 1889, 27) o en las normas sobre fianza (en el art. 1839 CCiv, sobre todo), y, además, si tal fundamentación debe ser alegada correctamente por las partes o si cabe ser estimada por el propio juez, aunque la fundamentación alegada a instancia de parte haya sido equivocada. En el fondo, más allá del caso concreto resuelto, late en todas estas SSTS una sola cuestión, al menos como la capital, al margen de otras colaterales: la de la posible asimilación del hipotecante por deuda ajena al fiador, con la consiguiente aplicación analógica a aquél de algunas de las normas sobre fianza; o, más en general, la de la naturaleza jurídica de la hipoteca por deuda ajena. Al respecto, aquellas tres SSTS, aunque sin mucho detenimiento, negarán que el régimen de la fianza sea aplicable al hipotecante por deuda ajena, entre otras razones, porque no hay aquella asimilación entre hipoteca y fianza que justifique esta aplicación analógica. Así, por ejemplo, la STS de 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579), se limitará a decir en el punto II de su Fundamento Jurídico 5.°: «No corresponde examinar aquí los detalles de la posición jurídica del hipotecante en garantía de una deuda ajena, pero es evidente que, salvo que se alteren los conceptos usuales de deuda y responsabilidad, el mismo no debe, ni siquiera como fiador». Y, por su parte, dirá la STS de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437), en su Fundamento de Derecho 3.°: «El hipotecante no deudor "no debe al acreedor hipotecario la prestación asegurada, ni siquiera como fiador, con independencia de que responda con el bien hipotecado por lo que constituye una deuda ajena y de que el valor del mismo pueda ser realizado a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer su derecho, mediante el ejercicio de la acción correspondiente» (sentencia núm. 334/2006, de 30 de marzo [RJ 2006, 2131]). (...) Por tanto, la figura tiene en común con la fianza y con la pignoración hecha a favor de tercero, que se trata de garantías prestadas para asegurar el pago de deudas ajenas. Y también que cuando el garante paga la deuda, se convierte, por este hecho, en acreedor del deudor principal, tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero». Al negar, de ese modo, la analogía entre la hipoteca por deuda ajena y la fianza, no hacen estas SSTS sino sumarse a una jurisprudencia que así también la niega con alcance general, o referida a otras normas de la fianza pretendidamente aplicables por analogía al tercero hipotecante. Ahí están, las SSTS de 9 marzo y de 14 diciembre, ambas de 1874 (Col. Leg. n.° 101 y 16, respectivamente), de 26 mayo 1950 (Col. Leg. n.° 239), de 28 mayo 1991, de 6 octubre 1995 (RJ 71995, 7022), de 23 marzo 2000 (RJ 2000, 2025), de 9 marzo 2001 (RJ 2001, 3185), y de 3 noviembre 2004 (RJ 2004, 6869), a las que se suman aquellas de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579), y de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437). Frente a tal jurisprudencia hacía poco había resurgido la posición opuesta en una importante parte de nuestra doctrina, importando una vieja tesis gala y, sobre todo, italiana: la de considerar al hipotecante no deudor como figura idéntica, para unos, o similar, para otros, a la del fiador, y la de aplicarle, por ende, algunas o casi todas las normas que regulan la fianza. Se hablará, entonces, del hipotecante no deudor como «fiador real». Ahí están, entre los nuestros, MORENO QUESADA, L (Las garantías reales y su constitución por tercero, Granada, 1987); CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, B (Garantías patrimoniales. Estudio especial de la hipoteca, Pamplona, 1993, pp. 406, 411, 414 ss.); AZPITARTE CAMY, R (La hipoteca por débito ajeno, en Libro Homenaje a JB. Vallet de Goytisolo, vol. VIII, Madrid, 1988, pp. 63-124); y, como más recientes, LÓPEZ LIZ, J (Procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, Barcelona, 1987, pp. 161 y 162); CORDERO LOBATO, E («Comentario a la STS de 6 de octubre de 1995», en CCJC, 1996, pp. 237-254); FELIU REY, M («Fianza real. Subrogación por pago de tercero interesado y solidaridad no uniforme», en La Ley, 2001, n.° 5429, pp. 1-16); BELUCHE RINCÓN, I (El fiador hipotecario, Valen- DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  223 222  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA cia, 2002 -tomada de internet http://wwwtirantonline.com/DFRC_1001. htm-); elogiando el anterior trabajo citado, PANTALEÓN PRIETO, F (en su apocalíptico trabajo «Diálogo sobre las desventuras jurisprudenciales del "fiador hipotecario"», en La Ley, 2002, n. ° 5537, pp. 1-5); mucho más moderada y acertada es CARPÍ MARTIN, R (La hipoteca en garantía de deuda ajena, Madrid, 2002); y en parte INFANTE Ruiz, F J (Las garantías personales y su causa, Valencia, 2004, p. 170 ss.). Ya, antes que todos ellos, insinuaron tal idea autores como DE LA RICA (en su conferencia tomada por Núñez Lagos: «La obligación personal y la responsabilidad en las nuevas modalidades de hipoteca», en RGLJ, 1947, I, p. 71; PUIG PEÑA (en su Manual, T III-2.°, p. 40); o, en un trabajo conjunto, ROCA SASTRE, RM y PUIG BRUTAU, j («Responsabilidad por débito ajeno», en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, I, pp. 183 y 190), mas sin llevar su opinión a sus últimas consecuencias, como en cambio sí lo hace la doctrina patria más reciente, antes referida. Tal vez el germen de esta más radicalizada postura se encuentre en lo que en su día mantuvo DIEZ-PICAzO, L: partiendo de la inseparabilidad existente entre débito y responsabilidad, entendió que «el constituyente de la garantía -real- es un fiador y en tanto que fiador un obligado al pago, si bien su obligación queda limitada al valor de los bienes especialmente dados en garantía». Así lo decía en sus Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, ed. 1978, p. 343, y así lo siguió diciendo en sus posteriores ediciones. Aunque esta explicación fue sostenida antaño y aún hoy por algunos, muy pocos ya (vgr., FELIU REY, pp. 3 y 4), otros autores, los más, la corrigen, considerando, con más razón, que mientras el fiador en sentido estricto es garante personal, pues asume una deuda y responde de ella con todo su patrimonio (cfr, arts. 1822 y 1911 CCiv, entre otros), el hipotecante por deuda ajena, en cambio, es garante real, pues no se convierte en deudor, es extraño a la deuda garantizada (cfr, art. 1857.11 CCiv), y sólo responde de la deuda ajena limitadamente y ob rem, con el bien hipotecado. Y a esta doctrina han venido ahora a sumarse algunos autores más que, precisamente por ello, criticaron, en este punto, a la STS de 3 febrero 2009: son BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R («Comentario a la STS de 3 de febrero de 2009», en CCJC, 2099, n. ° 81, pp. 1232-1237); y DIEZ GARCIA, H («Efectos del pago efectuado por un hipotecante no deudor mediante la ejecución de la garantía hipotecaria», en Aranzadi Civil, n. ° 15/2009, y tomado aquí de Westlaw). En esta disputa hace tiempo que nosotros mismos nos vimos inmerso, para adoptar una postura que apoyaba a nuestra jurisprudencia contraria a la analogía entre fianza e hipoteca dada por tercero. Ya en nuestro primer estudio sobre la hipoteca (Derecho o carga real: naturaleza jurídica de la hipoteca, Barcelona, 1998, pp. 392-396, 405 y 406), dimos cuenta crítica, aunque como cuestión colateral, de aquella tesis sobre el «fiador real». Como objeto específico de estudio la retomamos, en defensa de la más reciente jurisprudencia que negaba la tesis del «fiador real», en nuestro trabajo «El hipotecante no deudor: ¿un "fiador real» cobijado por la analogía en el régimen de la fianza?», en ADC, 2007, pp. 1659- 1766; y así también posteriormente en diversos comentarios jurisprudenciales publicados en esta misma Revista (Aranzadi) de Derecho Patrimonial. Mas, precisamente por haber tratado ya -casi ad nauseamtal cuestión general, no vamos a tratarla de nuevo. Aquí y ahora, vamos a centrarnos en aquella cuestión, más particular, que planteaba la STS de 2009, y así también luego las SSTS de 2014 y 2015 citadas, referida en sí y aisladamente a la subrogación por pago hecho por el hipotecante de un bien en garantía de una deuda ajena: a su fundamento y alcance, sobre todo, a si tal subrogación opera, o no, legal y automáticamente, si sólo en caso de pago hecho voluntariamente, o también cuando el pago es coactivo, realizado, en este caso, mediante la ejecución hipotecaria (de una hipoteca constituida en garantía de una deuda ajena), y si tal subrogación puede, en fin, operar a instancia de parte, o también a la del juez, siempre que el hecho subrogatorio sea alegado, aunque no lo sea correctamente su fundamento jurídico. Queden, pues, otras posibles cuestiones para otra mejor ocasión. II. EN PARTICULAR, LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR: FUNDAMENTO Y ALCANCE 1. LA SUBROGACIÓN LEGAL POR PAGO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR, AL AMPARO DEL ART. 1210.3.° CCIV. (LEG 1889, 27), Y SIN NECESIDAD DE APLICAR EL ART. 1839.1 CCIV, POR SU «INTERÉS EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN» Salvo muy contadas opiniones, la común doctrina, integrada incluso por muchos de los adeptos del «fiador real» -como MORENO QUESADA (pp. 200- 202); CORDERO (pp. 245 y 250); y, siguiéndole, BELUCHE (pp. 26 y 27)-, coincide en negar la aplicación del art. 1839.1 CCiv al hipotecante no deudor por su innecesariedad, porque para llegar a igual régimen bastan los arts. 1210.3. ° y 1212 CCiv. Aun siendo éste el sentir común de la doctrina, alguna opinión discordante hay en la propia doctrina y, sobre todo, en algún pronunciamiento del TS siendo en ello acertadamente corregida por las SSTS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579), y de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437). En efecto, aunque en minoría hay quienes niegan aquel sentir común: unos porque, aun reconociéndole el derecho a subrogarse como consecuencia del pago, consideran que al hipotecante no deudor ha de aplicársele el art. 1839.1 CCiv. Así lo creen, CAMY (p. 417); AZPITARTE(p. 109); CARRASCO PERERA (y otros, p. 480); PANTALEÓN(pp. 2 y 3), aunque estos dos últimos por estimar que el 1839 no añade nada al 1210.3. ° CC; INFANTE(pp. 177 y 178), quien, aunque reconoce la aplicabilidad directa del art. 1210.3. ° CCiv, cree mejor aplicar el 1839, justificándolo (con CARPI, p. 185), «porque su fundamento se encuentra en la causa de garantía», ¿o más bien en el hecho del pago? Otros, más radicalmente, consideran que el tercero hipotecante no encaja ni en el 1210.3. ° ni en el 1839.1 CCiv, porque en el fondo se le ha de negar la subrogación legal. En la doctrina, posición aislada, por ser muy particular, es la de LALAGUNA DOMÍNGUEZ (Los crédítos hipotecarios, Madrid, 1977, pp. 82-84), para quien el DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  225 224  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA hipotecante no deudor carece de subrogación pues el pago extingue la deuda y la hipoteca se extingue por consolidación. Siendo cierto esto último, no lo es lo primero que sin más desmorona la figura de la subrogación por pago. En otra posición particular, por híbrida, CARPÍ (pp. 182-192), GALICIA A1zPURÚA (La disciplina sobre el pago por tercero y el alcance de la subrogación, Valencia, 2006, pp. 137-140), y, siguiéndoles, DIEZ GARCÍA (pp. 10-12), sólo estiman aplicable el 1210.3.° cuando el pago hecho por el tercero hipotecante ha sido voluntario, pero no cuando el crédito es satisfecho por la ejecución hipotecaria (a lo que aludiremos en subepígrafe separado, el siguiente). En nuestro alto Tribunal, como única al menos, destaca la STS de 23 marzo 2000 (RJ 2000, 2025), donde se había planteado idéntico problema que resuelven las más recientes SSTS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361) y de 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579): el derecho de regreso del hipotecante no deudor frente a los fiadores solidarios. Decía tal STS de 2000, en parte de su Fundamento Jurídico 2.°, que al hipotecante por deuda ajena le resultan inaplicables los arts. 1210.3.° y 1212 CCiv porque «a los efectos de pago de la cantidad que reclama no puede considerarse "tercero», al ser un "obligado» al pago porque mediante el contrato de hipoteca sujetó directamente la casa de su propiedad al pago de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art. 1876 del CCiv) respondiendo del crédito garantizado, garantía que se llevó a efecto incumplida la obligación mediante la ejecución hipotecaria». La razón de esas comillas ha sido justificada por la doctrina de muy diversas formas: benévolamente, por BERCOVITZ (en su «Comentario» —a dicha STS—, en CCJC, 2000, p. 385); sutilmente por FELIU REY (pp. 3 y 4); y, cómo no, agriamente por PANTALEÓN(pp. 2 y 3), para quien si el hipotecante no deudor fuese, como dice la STS de 2000, un garante obligado, habría que aplicarle el 1839 CCiv. En lo que más importa, en el fondo, dicha STS ha sido unánimemente criticada por la doctrina porque el hipotecante por deuda ajena no es deudor, sino tercero y además interesado en el pago (amén de los citados, arremete también contra la STS citada, BELUCHE, pp. 26 y 27, con nota 258). Siendo esa la crítica unánime excúsenos aquí de entrar en el análisis concreto de aquella STS y, por tanto, de hacer más leña del árbol caído. Más allá del caso concreto que vino a resolver, lo más destacable ahora es que aquella idea general, de negar el art. 1210.3.° CCiv al hipotecante por deuda ajena por estimarlo como un obligado al pago, fue acertadamente corregida por la STS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), que en este punto fue calificada como «excelente» y de recomendada lectura para estudiantes universitarios por BERCOVITZ (p. 1232), al enmendar la contraria a aquella STS de 2000. En particular, la STS de 2009, en su Fundamento de Derecho 2.° (que luego recuerdan las SSTS de 15 diciembre 2014 [RJ 65791 y de 30 diciembre 2015 [RJ 2015, 64371), «considera que el hipotecante por deuda ajena tiene el derecho de subrogación del art. 1.210.3.° CCiv, por las razones siguientes.(...) En primer lugar debe señalarse que del ámbito del art. 1.210.3.° CCiv no están excluidos los obligados al pago de la deuda; es más, el supuesto del solvens codeudor solidario constituye el supuesto indiscutido de los que se puedan comprender en el precepto, según se deduce con claridad de la interpretación literal y antecedente histórico del mismo.(...) En segundo lugar debe también resaltarse con carácter prioritario que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago, pero, en cualquier caso, ello carece, aquí y ahora, de interés, puesto que la condición de deudor o no (que entendemos no lo es); de mero "obligado» al pago o no (que consideramos que tampoco lo es, sin que quepa configurar un "tertium genus» entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio y un "obligado» sin dicho carácter); obligado de la propia obligación (de garantía) por él asumida; responsable no deudor; tercero o no (y ya cabe advertir que el ordinal tercero del art. 1.210 CCiv, a diferencia del ordinal segundo, no se refiere a tercero); fiador real (asimilado a la fianza) o no; etc., resulta irrelevante, porque lo que importa radica en "si tiene interés en el cumplimiento», que es la exigencia expresada en el precepto». Tras esta afirmación, en la que sin mencionarla emplea las mismas comillas que aquella STS de 2000 cuya doctrina ésta rechaza, continúa la STS de 2009 con una extensa argumentación para acoger la doctrina mayoritaria según la cual el art. 1210 CCiv, a pesar de su dicción, no recoge meras presunciones, sino casos de subrogación legal, automática y de pleno derecho, que no requieren de la voluntad del acreedor ni del deudor. Este posicionamiento ha sido aplaudido con entusiasmo por quienes han venido a comentar dicha STS de 2009, como —naturalmente— BERCOVITZ (pp. 1232 y 1233), o a reseñarla, como RuBlo(en Aranzadi Civil, 2009, n.° 6). No obstante, a nuestro parecer, sin la intención de desanimar tal entusiasmo, ni mucho de negarle a tal explicación su razón, ésta no constituyó en el caso su ratio decidendí, tratándose más bien de un obiter dictum (aunque, es verdad, que luego la recogerán las SSTS de 15 diciembre 2014 1RJ 2014, 65791 y de 30 diciembre 2015 1RJ 2015, 64371, para asentar, ya sí, jurisprudencia al respecto). Porque el punctum dolens de aquel recurso, y sobre el que sí genera por sí sola doctrina la STS de 2009, confirmada luego por las SSTS de 2014 y 2015 citadas, venía referido a si el tercero hipotecante tiene o no derecho a subrogarse por pago en los derechos del acreedor hipotecario por él satisfecho al amparo del art. 1210.3.° CCiv. Y sobre él dirá en aquel Fundamento Jurídico 2.°, una vez finalizado el obiter dictum: «Se plantea, finalmente, el tema central —dice, precisamente— de la cuestión controvertida, que se refiere a si el hipotecante por deuda ajena que paga es un interesado en el cumplimiento, y puede obtener al amparo del ordinal tercero del art. 1.210 el derecho de subrogación en los derechos del acreedor. La doctrina mayoritaria sigue un criterio afirmativo. Se argumenta: a) en relación con el derecho de agresión del acreedor —se dice que "tiene interés en el cumplimiento de la obligación de otro cuando el incumplimiento del deudor puede habilitar al acreedor para agredir, hasta cierto punto o en determinada medida, el patrimonio de un tercero por existir una previa relación jurídica entre el tercero y el deudor, o entre el tercero y el acreedor, que incide en la que media entre deudor y acreedor»—; b), con la necesidad jurídica de cumplir; c), la conveniencia de cumplimiento; d), o con la evitación de un perjuicio — tiene interés aquel "a quien se le puede seguir un perjuicio 226  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  227 cierto, no hipotético o posible, del eventual incumplimiento de la obligación, o aquel que extraiga alguna ventaja cierta, no hipotética, del cumplimiento de esa misma obligación»—. Entendemos que existe el interés y que es en el cumplimiento, porque hay interés —dice, según nos parece, siguiendo a RUBIO GARRIDO (La subrogación por pago. Régimen jurídico y supuestos prácticos de aplicación, Madrid, 1997, p. 200 ss.)— cuando de un acto o de una omisión se deriva un beneficio o ventaja o se evita un perjuicio o desventaja; el interés aludido en la norma se refiere al cumplimiento de la obligación (y no como sostiene un sector doctrinal en "la relación obligatoria», lo que obviamente excluiría al hipotecante por deuda ajena y al adquirente de la cosa hipotecada —tercer poseedor—); y es procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla». Abundando en lo dicho por tal STS, dirá más recientemente la STS —que aquí comentamos— de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437), en su Fundamento Jurídico 3.°: «5. ... que tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda (voluntariamente o mediante la realización de sus bienes) se convierte en acreedor del deudor principal, y que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que pueda cobrar esa deuda y resarcirse en lo posible del quebranto patrimonial que le supuso tener que hacer frente con sus bienes al pago de la deuda garantizada.(...) En la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza (denominada "fideiusoria"), por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso (art. 1838 del Código Civil), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 del Código Civil). El fiador dispone de ambas acciones, respecto de las que esta Sala ha declarado que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador. Por tanto, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.(...) 6. Sin embargo, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede recuperarse el hipotecante no deudor del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando dicha ejecución tiene lugar y pierde el bien en la subasta (o en la adjudicación al ejecutante cuando la subasta queda desierta), con cuyo producto se satisface, en todo o en parte, al acreedor hipotecario.(...) La solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil, que prevé la subrogación «cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación [... ]». Se considera que dado que el "interés" de que habla el precepto debe manifestarse en alguna relación de derecho respecto de la obligación o de las cosas a las que esta afecte y que comporte la conveniencia de su cumplimien- to, tal interés concurre en el caso del hipotecante no deudor, dueño de la cosa sobre la que se ha constituido la garantía real de la obligación asumida por el deudor no hipotecante. El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí la tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo.(...) Pero la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria. Así lo ha declarado la sentencia de esta Sala 18/2009, de 3 de febrero (RJ 2009, 1361), que tras justificar la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil para fundar la procedencia de la acción subrogatoria del hipotecante no deudor frente al deudor no hipotecante, afirma: « [... ] es procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla» .(...) 7. De lo anteriormente expuesto pueden deducirse que tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó.(...) Ciertamente, el mecanismo activado por una y otra acción es distinto, y cierto es también que en la hipoteca a favor de tercero no está prevista la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso o regreso, como sí lo está en la fianza. Pero también lo es que ambos mecanismos comparten características comunes: vinculación con la existencia de una garantía prestada a favor de un tercero, hecho determinante de su procedencia (el pago hecho por el garante), finalidad perseguida (resarcir al garante que ha pagado por el deudor principal). Asimismo, las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado "fiador real" a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así ocurrió en la sentencia de esta Sala 313/2014, de 18 de junio [RJ 2014, 3698]), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales». Por nuestra parte, sin la necesidad de entrar en la naturaleza y alcance que el art. 1210 CCiv contiene, y sin «dejarse arrastrar por un arrebato de entusiasmo subrogatorio», como parece tener la STS de 2009 según dice DIEZ GARCÍA (p. 3), nosotros aceptamos, sin rechistar, que la subrogación por pago no se presume (art. 1209 CCiv), y que los casos de subrogación legal del art. 228  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  229 1210 CCiv son taxativos, aun siendo éstas las razones aducidas por la STS de 23 marzo 2000 (RJ 2025) y por CARPI, para no aplicar el art. 1210.3.° CCiv al tercero hipotecante. Porque ello no se contradice con la cierta amplitud existente en la redacción de tales casos; como hace poco recordó RUBIO GARRIDO (en su obra sobre subrogación por pago, p. 198, y que reitera en su obra sobre fianza, pp. 145 y 146), conforme al ideal de concisión y sencillez que inspiró a todo el CC en general, la redacción del 1210 CCiv, dada la reducción de sus diversos números frente a los seis números del 1117 Proyecto CC-1851, es amplia, contemplando su n.° 3.° a cualquier pagador «que tenga interés en el cumplimiento de la obligación», entre los que podrían incluirse el fiador (art. 1839 CCiv), el tercer poseedor (art. 867 CCiv),... También opinan de tal modo, BERcoviTz(pp. 885-887); FERNÁNDEZ VILLA,J (El pago con subrogación: revisión del artículo 1212 CC, Granada, 1999); y siguiendo a ambos, GALICIA AIZPURÚA (p. 87 ss.). Y es ahí donde, como advierte tal doctrina, también encajará el hipotecante no deudor, cuyo interés en el pago radica sencillamente en evitar la ejecución hipotecaria de su inmueble. Está, por ello, dicho sujeto facultado para pagar, por estar, precisamente, interesado en el pago. Tanto que, dada la inherencia real de la hipoteca (arts. 1876 CCiv y 104 LH [RCL 1946, 886]), podría incluso decirse que tiene la carga real de pagar. Ello es así salvo que quiera darse un salto en la dicción literal del art. 1210 (y en la del 1158 CCiv, vgr.,), para así conectar el «interés», no con el pago —con el «cumplimiento», como dice el 1210.3."—, sino con la «obligación» (o incluso con la subrogación misma), pareciendo entonces necesario para el 1210.3.° que el pagador deba de estar de una u otra forma obligado e interesado en la propia subrogación. Dan ese «salto» DÍEZ-PIcAzo (pp. 482 y 483); y en parte HERNÁNDEZ MORENO, A (El pago del tercero, Barcelona, 1983, pp. 184-192). Pero, como dice BERCOVITz (p. 40), tal distinción entre interés en el pago e interés en la obligación es artificiosa, inconsistente, pues «quien tiene interés en una obligación lo tiene en igual grado con respecto a su cumplimiento y viceversa». En similar sentido, RUBIO GARRIDO ( en su obra sobre subrogación, pp. 197 y 198); opinión, que como advierte DIEZ GARCIA (p. 8, se acoge en la STS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), al decir que en el tercero hipotecante «existe el interés y que es en el cumplimiento» ... «y no como sostiene un sector doctrinal —los arriba citados— en la relación obligatoria, —lo que obviamente excluiría al hipotecante por deuda ajena y al adquirente de la cosa hipotecada o tercer poseedor—». Con aquella torcida interpretación, que centra el interés en la obligación, no en el pago, y que tal vez fuese el germen de otras desviaciones más recientes (como la de la STS de 2000 citada), se cae en el error que, inevitablemente por su clara pero errónea dicción, cometen otros Códigos —no sus intérpretes—, donde literalmente se habla del «obligado —«tenu», «tenuto»— por otro o con otro al pago», acaso como si debiera tratarse de un verdadero deudor y de que la subrogación legal por pago y, en general, el pago por «tercero interesado en el pago» sólo fuese predicable de los co-deudores solidarios y de los fiadores que pagan, como advierte nuestra STS de 2009. Así, del CC francés, cfr., arts. 1236 y 1251.3.° (que habla de «qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au payement de la dette»), los arts. 1238 y 1253.3.° C Cciv italiano-1865, y del vigente el art. 1203.3.° (que habla de «colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, avena interesse di soddisfarlo»). Interesa destacar que sobre el Code, refiriéndose a los preceptos citados y a otros (vgr., arts. 2167 y 2168, que hablan del tercer poseedor como «obligado al pago»), ya autores como LAURENT (T. 31, pp. 209-212), o TROPLONG (T. 3, pp. 332-335), y, ya antes del CC francés, PoTHIER(IX, p. 452), criticaban aquella expresión por errónea, y que el Código tomó, dicen, del art. 101 de la Costumbre de París, al parecer, por influencia del Derecho canónico (sobre todo de GRENIER), donde se hablaba de la «pena de pagar». Pero como ya dice el propio POTHIER (cit.): «Observez que le paiement de la dette hypothécaire n'est, de la part du détenteur de l'héritage hypothéqué, que ínfacultate solutionis, pour éviter le délais: il n'est pas ín obligatione; car le tiers détenteur n'est point débiteur de cette dette, il ne l'a point contractée, ni succédé ou participe aux obligations personnelles de ceux qui Pont contractée». Tal vez por ello en alguno de tales Códigos haya sido necesario crear una norma ad hoc para contemplar la subrogación legal por pago de ciertos sujetos (vgr., arts. 2866 —antes, art. 2022 del CC-1865— y 2871 Codice-1942, sobre el tercer poseedor y sobre el tercero hipotecante, respectivamente). Pero tal adición no es necesaria en nuestro CCiv ante la correcta dicción del art. 1210.3.° CCiv Otra forma de tergiversar el art. 1210.3.° CCiv es atender aisladamente a su último inciso para concluir que, al modo en que parecen hacerlo aquellos otros Códigos, tal norma prácticamente sólo es aplicable al co-deudor solidario y al fiador (cfr, arts. 1145.11 y 1839.1 CCiv, respectivamente). Ciertamente, tales eran los ejemplos que el propio GARCÍA GOYENA hacía (en sus Concordancias, Motivos y comentarios del Código Civil Español, III, Madrid, 1852) comentando su precedente, el art. 1117.3.° Proyecto CC-1851 (en su remisión explícita al art. 1068 e implícita al 1099), cuando había otros supuestos recogidos en tal precedente, que, sin embargo, hoy no recoge el art. 1210 CCiv. ¿Acaso por ello, por ese silencio, esos otros supuestos quedan hoy excluidos del art. 1210.3.° CCiv ? No; de lo contrario, de sólo aplicarse el 1210.3.° al codeudor solidario y al fiador, o bien sobra aquél o bien sobran los arts. 1145.11 y 1839.1. Pero ninguno de ellos sobra: El art. 1839.1 CCiv, aislada e históricamente considerado, como en parte sucede con el art. 1145 sobre el codeudor solidario solvente, fue necesario en su momento para imponer ipso iure y ope legis la subrogación por pago del fiador en la posición del acreedor, legalizando así lo que ya venía siendo práctica habitual, dentro y fuera de nuestras fronteras, frente a la voluntaria —y sólo a veces forzosa— cesión de acciones y derechos del acreedor que en las normas anteriores se contemplaba (vgr., el beneficium cedendarum actíonum del Dere- DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  231 aP 230  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA cho Romano Justinianeo, contenido en la Novela 4.1 in fine de Justiniano, el D. 46.1.36 y en el C. 8.40.2; o la llamada carta de lasto —documento en que el acreedor cedía sus acciones— de nuestras Partidas —Leyes 11 y 13, tít. 12, P 5.a— y del Fuero Real —Ley 11, Tít. 18, Lib. 3—). Así lo advirtió GARCÍA GOYENA (IV, p. 139 ss.), refiriéndose al Proyecto CC-1851: Tras distinguir el art. 1116 del Proyecto-1851 entre subrogación convencional y legal, el art. 1117 Proyec- to-1851 decía: «La subrogación tiene lugar por disposicion de la ley á favor:... 3.° Del que paga por tener interés en el cumplimiento de la obligacion, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1068»; y refiriéndose a ese n.° 3.°, decía GOYENA (p. 140): «Como la tiene el deudor mancomunado —entiéndase, solidario— y el fiador», añadiendo que «la subrogación del fiador que paga es plena y absoluta contra el deudor principal», y concluyendo así (p. 140), que en el art. 1117 «quedan orilladas las muchas cuestiones sobre la necesidad de la carta de lasto á los fiadores y co-deudores mancomunados». Porque (p. 141), «la equidad no permitiria prevalerse de que los comprendidos en este número hayan omitido el pedir la subrogacion: ellos tenian derecho para pedirla; y no debe presumirse que el acreedor, que no podia negarla en el caso de habérsele pedido, haya tenido la intencion de no poner al que le paga en estado de utilizar sus recursos, ni que el pagador haya renunciado á un derecho tan importante». Luego, acerca del art. 1753.1 Proyecto CC-1851 (nuestro actual 1839), insistirá GARCÍA GOYENA (IV, p. 158) en lo ya dicho: «Se subroga: á virtud de lo dispuesto en el número 3 del artículo 1117.(...) Es un tercer beneficio —junto con la excusión y la división— que la ley concede al fiador: este no tiene necesidad de pedir la subrogacion; la ley misma la pronuncia, porque resulta del hecho mismo del pago, y habemos dejado a un lado las vanas sutilezas que hacían necesario el sustituir á una subrogacion, que no se daba espresamente, una pretendida accion de mandato». Y así venía siendo la práctica, como nos explica don Benito GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ (Códigos ó estudios fundamentales sobre el Derecho Civil español, Madrid, 1875, p. 62), refiriéndose a la carta de lasto de las Partidas. Tampoco sobra el 1210.3.° CCiv que, en su amplia por concisa redacción, comprende más casos. Precisamente al respecto, como anillo al dedo viene traer uno que, aunque difiera del hipotecante no deudor por no ser garante, se identifica con él por su ajenidad a la deuda y a la responsabilidad garantida con la hipoteca: es el caso del tercer poseedor. En el Derecho Romano (vgr., D. 20.6.12.1, de Paulo, o como más destacable la Novela 4.2 de Justiniano), y en las propias Partidas (Ley 18, tít. 13, P. 5.a, especialmente en su última frase) se preveía expresamente que si tal sujeto pagaba la deuda garantida con el bien hipotecado que había adquirido, se subrogaba —permítasenos lo anacrónico de la expresión— en el crédito satisfecho; era algo parecido al beneficium cedendarum actionum y a la carta de lasto del fiador, cuando nada tenían, ni tienen, que ver ambos sujetos. Tal vez por esa tradición, el art. 1117, en sus números 5.° y 6.°, y, reiterándolo innecesariamente, el art. 1815 Proyecto CC-1851 recogieron tal caso como otro más de subrogación legal, para dejar bien claro que ya no se trataba de un beneficio dependiente de la voluntad del acreedor. Y así también antes los arts. 1728 y 1925 Proyecto CC-1836. En cuanto al Proyecto CC-1851, decía en su art. 1117: «La subrogación tiene lugar por disposicion de la ley á favor:... 5.° Del que adquirió un inmueble y paga á cualquier acreedor que tenga hipoteca sobre el mismo inmueble anterior á su disposícion.(...) 6.° Del poseedor de una finca hipotecada con otras pertenencias á diversos dueños que paga en su totalidad un crédito impuesto sobre todas ellas... ». Y reiteraba su art. 1815: «El tercer poseedor que paga al acreedor se subroga plenamente en su lugar». De esta última norma dirá LUZURIAGA (IV, p. 209), que «la doctrina general acerca de la subrogación de las obligaciones está aplicada en el artículo 1815, que en rigor pudiera haberse escusado con lo dispuesto ya en el 1117». U sea, sucedió algo parecido a la necesaria aclaración que para el fiador supuso el art. 1753 Proyecto CC-1851 (el actual 1839 CCiv), ya entonces contenido en el más general art. 1117.3.° (el actual 1210.3.° CCiv). Finalmente, sin embargo, no habrá rastro alguno de aquellas normas específicas sobre la subrogación legal por pago del tercer poseedor de bien hipotecado, tal vez porque al dictarse el CC-1889 el art. 105 RH (RCL 1947, 476 y 642)-1861 (mantenido en el RH-1870) hacía referencia a tal cuestión (cuando aún la hacía ya la citada Ley de las Partidas). Decía dicha norma: «Si el tercer poseedor de la finca hipotecada pagare el crédito hipotecario, se subrogará en lugar del acreedor, y podrá exigir su reembolso al deudor, si ya no se le hubiere descontado su importe del precio en que haya adquirido la finca». Pero, ¿qué sucedió después, cuando ya desaparece esta norma reglamentaria; acaso, entonces, fue tal silencio negativo, excluyente del tercer poseedor del ámbito del art. 1210 CCiv ? No. La supresión del art. 105 RH en el nuevo RH-1909 se debió a que siendo el RH norma adjetiva o registral, y el Registro Inmobiliario cosa propia de derechos reales, no había aquél de inmiscuirse en cuestiones sustanciales relativas a derechos personales, que, precisamente, ya estaban contempladas en el art. 1210. Así lo justificó en su momento MORELL Y TERRY (en sus Comentarios a la legislación hipotecaria, IV, pp. 63, 151-153), a quien hoy recuerda en su comentario a la STS de 2009 DÍEZ GARCÍA (pp. 7 y 8). Y, por su parte, la razón formal de su no expresa inclusión en el 1210.3.° es, recuérdese, estilística: la concisión y sencillez que impregna a todo el CCiv. Y la razón sustancial de la lógica inclusión del tercer poseedor en el 1210.3.° es bien sencilla: el tercer poseedor es un tercero (no deudor, ni responsable), facultado para el pago, aunque no como pueda estarlo cualquier poenitus extraneus; aquél está especialmente interesado en el pago, precisamente para eludir la venta en subasta pública del inmueble de su propiedad. A dicha norma, de alcance general, puede sumarse una reciente norma también general sobre el tercer poseedor, el art. 659.3 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), y el más antiguo art. 867.11 CCiv, aún vigente, que sin ser norma singular, sino expresión de la regla general del 1210 CCiv, se refiere a un caso particular de tercer poseedor (el del legatario de cosa hipotecada). Y si del tercer poseedor hay que predicar la subrogación legal por pago, ¿cómo cabe negarla al hipotecante no deudor? Este, como aquél, es tercero por ser ajeno a la deuda y a la responsabilidad, pero es constituyente de la hipoteca, titular del inmueble hipotecado, a la vista de todo lo cual es también un tercero interesado en el pago, para así evitar la DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  233 232  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA ejecución del inmueble de su propiedad. Habrá, pues, de aplicarse igualmente el art. 1210.3.° CCiv sin necesidad de recurrir al art. 1839.1 CCiv. 2. LA SUBROGACIÓN LEGAL DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR POR PAGO HECHO, VOLUNTARIA O FORZOSAMENTE Al razonar la concesión de la subrogación legal por pago, ex art. 1210.3.° CCiv (LEG 1889, 27), a favor del hipotecante no deudor, la STS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), vino también a precisar «procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla». Y así operará la subrogación también en los casos resueltos por las SSTS de 15 diciembre 2014 (RJ 2014, 6579) y de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437), ya sin necesidad de justificarlo más de lo que lo hizo aquella otra STS de 2009. Así, dirá, en efecto, la STS de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6437), en parte de su Fundamento de Derecho 3.°, que «la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria. Así lo ha declarado la sentencia de esta Sala 18/2009, de 3 de febrero (RJ 2009, 1361), que tras justificar la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil para fundar la procedencia de la acción subrogatoria del hipotecante no deudor frente al deudor no hipotecante, afirma: "[... es procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla».(...) 7. De lo anteriormente expuesto pueden deducirse que tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó.(...) Ciertamente, el mecanismo activado por una y otra acción es distinto, y cierto es también que en la hipoteca a favor de tercero no está prevista la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso o regreso, como sí lo está en la fianza. Pero también lo es que ambos mecanismos comparten características comunes: vinculación con la existencia de una garantía prestada a favor de un tercero, hecho determinante de su procedencia (el pago hecho por el garante), finalidad perseguida (resarcir al garante que ha pagado por el deudor principal). Asimismo, las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado "fiador real» a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así ocurrió en la sentencia de esta Sala 313/2014, de 18 de junio [RJ 2014, 3698]), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales». En la doctrina, también los hay, aunque son los menos, que mantienen la negativa de la subrogación en caso de ejecución hipotecaria, como CARPÍ (pp. 182-192), GALICIA AIZPURÚA (pp. 137-140); y, siguiéndoles, DÍEZ GARCÍA (pp. 10-12), alegando muy variadas, y variopintas, razones, siendo todas ellas rechazables en nuestra opinión; a saber: Para empezar, echan en falta en nuestro Derecho para creer lo contrario —en la subrogación para todo tipo de pago, voluntario y forzoso—, una norma como la de otros ordenamientos, que expresamente conceda la subrogación al tercero hipotecante tanto si paga voluntariamente la deuda como si la satisface por ser expropiado, ejecutada la hipoteca. Es el caso, a.e., del art. 2871 CC italiano (como el del art. 2866, aunque referido éste a la subrogación del tercer poseedor), en cuya virtud «il terzo datore che ha pagato i creditori o ha sofferto l'espropriazione —dice— ha regresso contro il debitore». Justificando tal redacción, se advertiría en la Relazione del Guardasigilli que «l'alienazione dell'immobile ipotecato non puó infatti costituire ostacolo al subingreso». En nuestra opinión, sin embargo, como venimos advirtiendo desde un principio, en este punto el dato de Derecho comparado no es definitivo: si tal mención a la ejecución forzosa se hace en una norma especial, referida a una subrogación concreta (la del tercero hipotecante), y no en la norma general sobre subrogación legal por pago (como sería el art. 1203.3.° italiano, que sólo habla de "pagamento»), puestos a hacer distingos, ¿por qué no se hace sólo en tales ordenamientos donde sí hay diferencia dentro de la letra de la ley? No en vano, así lo hace, entre otros, FRAGALI (en la voz «Ipoteca [Diritto Privato] », en ED, XXII, pp. 806-808, y 844), creyendo que la norma general sobre subrogación sólo cubre el caso de pago voluntario, no si éste ha sido ejecutivo o forzoso. Entre los nuestros, CARPíniega la aplicación a favor del hipotecante no deudor del art. 1210.3.° CCiv, nuestra norma general, y por ser meramente reiteración de aquélla la del 1839, negando en sí la subrogación, todo por entender que el 1210.3.° CC, de interpretación restrictiva ex 1209 CCiv, sólo se refiere al pago voluntario. Pero, entonces, ¿carecen de subrogación también el tercer poseedor que sufre la ejecución del bien hipotecado, el codeudor solidario ejecutado patrimonialmente, o si se trata de un fiador agredido en su patrimonio?; para este último caso, según aquella autora (p. 191, nota 303), el 1839 CCiv, en apariencia reiterativo del general art. 1210 CCiv, ha venido a conceder la subrogación al fiador aun en caso de pago forzoso. Ya hemos visto, sin embargo, que la necesidad del 1839 CCiv ha sido históricamente otra, no la que apunta CARPI, sino la de imponer ipso iure y ope legis la subrogación por pago del fiador en la posición del acreedor, legalizando así lo que ya venía DE NUEVO, SOBRE LA SUBROGACIÓN POR PAGO DEL HIPOTECANTE...  235 234  RPD 40 - 2016 • GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  (P siendo práctica habitual, dentro y fuera de nuestras fronteras, frente a la voluntaria —y sólo a veces forzosa— cesión de acciones y derechos del acreedor que en las normas anteriores se contemplaba (vgr., el beneficium cedendarum actionum del Derecho Romano Justinianeo,; o la llamada carta de lasto de nuestras Partidas y del Fuero Real). Además, ¿por qué interpretar de diferente modo la palabra «pago» en los arts. 1210 y 1839 CCiv, o en los arts. 1158 y 1159 CCiv, corno CARPI también pretende, cuando en nuestro ordenamiento no hay tal contraste de normas como en el italiano? Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Por eso, de ser restrictiva la expresión «pago» en el 1210.3.°, como pretende CARPI, ¿por qué no también lo es la del 1839 que, como dice esta misma autora, es fiel trasunto de aquella norma más general? Claro que lo niega CARPÍ inventándose una razón del 1839 que nunca tuvo para que así no se niegue al fiador la subrogación en caso de pago coactivo. Mas, ¿sí es, en cambio, justo negársela al tercero hipotecante que sufre la ejecución hipotecaria? Pues, incluso atendido el dato jurídico extranjero, ¿no hay justicia interna, en aquel art. 2871 del Codice, en conceder la subrogación al tercero hipotecante aún en caso de ejecución hipotecaria? Para CARPI sí es justa aquella negación de la subrogación legal, salvo (dice, p. 191) que haya pacto por el cual el acreedor conceda el derecho de subrogación al hipotecante ejecutado, o lo apruebe el deudor, añade DÍEZ GARCÍA (p. 12), exarts. 1209.2 y 1210.2.° CCiv. O sea, ¡otra vez la antigua y hoy superada carta de lasto! Es ahí, donde tiene pleno sentido la razón de justicia que expresa la STS de 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361), cuando —recuérdese— considera «procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla». Tal razonamiento será muy criticado, en su comentario, por DÍEZ GARCÍA (p. 10), para quien «invocar razones de justicia sin ninguna apoyatura normativa es tanto como recurrir a una equidad que sólo permite fundar las resoluciones judiciales cuando la norma lo permite (art. 3.2 CCiv). De otra parte, y aun admitiendo estas razones de lógica y de justicia, ¿Es injusto que el garante vea materializado el riesgo que asumió? Evidentemente, no. Lo que quizá sea injusto es que el ordenamiento no le provea de las acciones adecuadas para alcanzar su indemnidad». Nada de ello nos convence: En lo primero, en absoluto emplea la STS de 2009 una equidad integradora, sino con función interpretadora, pues no hay aquí una vacío legal que colmar, sino una norma que interpretar, que aplicar adecuadamente: el art. 1210.3.° CCiv. Y en esa idoneidad en su aplicación habrá que atender, precisamente, a la equidad, a la justicia del caso particular de conceder la subrogación a favor del tercero hipotecante que sufre aquel «sacrificio», que dice la STS, cual es soportar la ejecución de un bien propio para pago de una deuda ajena. En este sentido, lo injusto no es la materialización de tal riesgo, en el decir de DÍEZ GARCÍA, sino que tal tercero deba asumir por completo las consecuencias de la materialización de tal riesgo, cual es la pérdida del bien hipotecado por su ejecución forzosa. Contra ello, se considera que en el caso de la realización hipotecaria no cabe la subrogación porque ni hay ya interés en la liberación (como reconoce la STS de 2009 y advierte por ello DÍEZ GARCÍA), y porque el hipotecante no ha colaborado con el acreedor en dicho pago, como dice GALICIA AIZPURÚA (en p. 137), pues ha sido mero «espectador» —dice— de la ejecución. En efecto, tras la ejecución hipotecaria, el tercero hipotecante ya no tiene aquel originario interés en que se cumpla la deuda a fin de evitar la ejecución. Pero ha terminado pagando, con su propio bien, una deuda que es ajena. ¿Puede, entonces, ser estimado como simple «espectador» de tal ejecución, que sufre en su propio bien, aunque su actitud haya sido incluso la de desampararlo, ex art. 126.2 LH (RCL 1946, 886), en el transcurso de dicha ejecución? Se ha comportado como un tercero, que interesado en el pago de una deuda ajena, al soportar la ejecución de su bien ha satisfecho al acreedor y ha saldado una deuda ajena. Negarle, pues, la subrogación sería legitimar el enriquecimiento injusto en favor del deudor. Es esto último, precisamente, lo que según la doctrina italiana justifica que la subrogación del tercero hipotecante del art. 2871 de su CC opere aún en el caso de ejecución hipotecaria. Así, entre otros, RUBINO, D (Lipoteca immobiliare e mobiliare, Milán, 1956, p. 477); TAMBURRINO, G (Della tutela dei diritti. Delle ípoteche, 2.a ed., p. 323); o RAVAZZONI, A (Le ipoteche, Milán, 2006, p. 579). Ya antes, cuando en el Codice anterior, de 1865, ni siquiera había una norma correlativa al vigente 2871, la opinión de la doctrina era idéntica, desde que en Francia, aunque refiriéndose al tercer poseedor de un bien hipotecado y al amparo del general art. 1251.3.° del Code, LAURENT (T. 31, pp. 293 y 294), defendiera su derecho de subrogación tanto en caso de pago voluntario, de abandono, como de expropiación tolerada. Le seguirán en Italia, MELUCCI (II sistema ipotecarío, 3.a ed., Nápoles, 1913, pp. 306-308), advirtiendo lo indiferente a los efectos subrogatorios que es que el tercero —refiriéndose al poseedor— pague con dinero o con los bienes hipotecados; ya refiriéndose al hipotecante no deudor, PALUMBO (La concessione d'ipoteca da parte del terno. Contributo alla teoria del debito e della responsabilitá, Padua, 1937, pp. 51 y 52), quien se apoya en la común opinión (MIRABELLI, RICCI, MERLO, BUTERA), y particularmente en Magini (La surrogazione per pagamento nel Diritto privato italiano, Turín, 1924, pp. 168 y 169), quien advierte de la subtílitas íurís que sería distinguir según el pago se haga voluntaria o coactivamente; sutilidad, más que sutileza, según nosotros, en la que incurre CARPI, para quien la distinción, más que entre pago voluntario y forzoso, ha de hacerse entre pago y ejecución, siendo sólo aquél, el genuino pago, el modo extintivo de una deuda contemplado en los arts. 1158 y 1210.3.° CCiv, normas que, por tanto, en su opinión no se aplican al tercero hipotecante cuando es ejecutado en su bien, pues ello, precisamente, habrá presupuesto el impago. Desde luego, el pago —de admitirse como genuinamente voluntario— difiere de la ejecución forzosa, tanto como ésta de la compraventa —voluntaria, se ha