Artículo 18. Determinación del derecho a prestaciones

Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 212 ARTÍCULO 18 “Determinación del derecho a prestaciones El derecho a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional será determinado de acuerdo con la legislación del Estado Parte a la que el trabajador se hallase sujeto en la fecha de producirse el accidente o de contraerse la enfermedad”. MªJOSÉ CERVILLA GARZÓN Profesora Contratada Doctora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Cádiz Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 213 RESUMEN Análisis del contenido del artículo 18 del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, cuyo contenido versa sobre la determinación del derecho a prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En términos generales, lo exiguo de su contenido, en comparación con lo previsto en los Reglamentos comunitarios 883/2004 y 987/2009, determina que pueda resultar poco eficaz para garantizar el derecho a las prestaciones derivadas de estas contingencias cuando se desarrollen actividades profesionales en diversos Estados firmantes. PALABRAS CLAVE: Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, prestaciones sociales. ABSTRACT This report analyses the content of art.18 of the Multilateral Ibero-American Agreement on Social Security. Its content concerns the determination of the right to benefits derived from occupational accidents and diseases. In general terms, the lack of its content, as compared with the provisions of Community Regulations 883/2004 and 987/2009, determines that it may prove ineffective to guarantee the right to benefits arising from these contingencies when professional activities are carried out in several signatory States. KEYWORDS: Multilateral Ibero-American Agreement, accident at work and occupational disease, social benefits. Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 214 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE III. PRESTACIONES INCLUIDAS EN EL ÁMBITO DEL CONVENIO IV. ASPECTOS NO REGULADOS EN COMPARACIÓN CON EL CONTENIDO DEL REGLAMENTO 883/2004, DE 29 DE ABRIL, SOBRE LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL V. CONCLUSIONES Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 215 I. INTRODUCCIÓN El artículo 18 del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social es el único incluido en el Capítulo 3 titulado “Prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional” y se ha denominado “Determinación del derecho a prestaciones”. La primera apreciación que nos sugiere dicho precepto está en relación con la propia ubicación elegida en el texto del Convenio para esta materia. Y es que, en principio, no nos parece comprensible la técnica utilizada por el legislador para afrontar esta regulación, pues tiene poco sentido crear un Capítulo en el texto con un único artículo al que, además, se ha dotado de tan escaso contenido. Dentro del Capítulo 1, en el propio art. 13 titulado “Determinación de las prestaciones”, habría podido tener cabida el exiguo tratamiento que reciben las peculiaridades que puede tener el derecho a prestaciones de Seguridad Social cuando la contingencia determinante es el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. En cualquier caso, sí hay que elogiar la opción legislativa de otorgar un tratamiento diferenciado a los problemas de coordinación que se pueden producir según si la contingencia determinante del accidente o la enfermedad es común o profesional. El concepto de contingencia profesional no cabe duda que puede tener una diversa regulación en cada uno de los países incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio 1 y por ello es importante que la función de coordinación normativa pretendida por dicha norma alcance a esta materia, no en vano ello permitirá cumplir con los objetivos principales del mismo: la garantía de igualdad de trato y de protección de derechos adquiridos o en curso de adquisición de los trabajadores migrantes y sus familias. Esta diversidad puede aparecer, no sólo en el alcance que pueda tener el concepto de accidente de trabajo y enfermedad profesional, sino también en la modulación que la contingencia profesional pueda provocar en el derecho a las prestaciones de Seguridad Social (en los sujetos a los que alcance la protección, requisitos de acceso, cálculo de la cuantía, responsabilidad del pago del empresario, nacimiento, duración...etc.) 2 . Si atendemos al ordenamiento jurídico español (y también al de otros Estados Parte del Convenio) el concepto de accidente de trabajo está muy ligado a la exigencia de un nexo de causalidad con el desarrollo de una actividad profesional y, por ende, vinculado al lugar y el momento en que dicha prestación de servicios se desarrolla 3 . Por ello, 1 Han ratificado el Convenio Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y España. 2 Por citar algún ejemplo, en Argentina la protección está limitada a los trabajadores dependientes y Funcionarios (Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, art. 2), pero se amplía a los trabajadores autónomos en España y Chile (Ley 16744, de 1 de febrero de 1968, por la que se establecen normas sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional, art. 2, en Chile, art. 316 Ley General de Seguridad Social, en España. En Argentina y Chile el concepto de enfermedad profesional se centra en su inclusión en una lista cerrada, aun cuando también se admite acreditar la causalidad de una enfermedad con el desarrollo de un trabajo (arts. 6.2 y 7 de las normas anteriormente citadas). En España el concepto se amplía abarcando las enfermedades agravadas e intercurrentes, art. 156. 2 f) y g) Ley General Seguridad Social. Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 216 parece que el ámbito de aplicación del Convenio se va a circunscribir a aquellas situaciones en las cuales un trabajador deba desplazarse, por razón de su trabajo, entre distintos Estados Partes del Convenio, teniendo distintos centros de trabajo en cada uno de ellos. En función de la legislación que sea aplicable, incluso es posible que pueda tener la consideración de accidente de trabajo el producido durante el desplazamiento entre un centro de trabajo y otro 4 . Sin embargo, cuando la contingencia que pueda generar el derecho a prestación sea una enfermedad derivada del desarrollo de una actividad profesional las circunstancias pueden ser distintas, dado que la enfermedad se caracteriza por ser un proceso que altera la salud pero no es de manifestación súbita 5 . Así, es posible que, habiéndose desarrollado una actividad profesional en un determinado momento y lugar, la enfermedad generada por la misma se manifieste en una circunstancia temporal y espacial diferente, pudiendo encontrarse el trabajador en un Estado Parte distinto de aquel en cuyo Sistema de Seguridad Social esté integrado. En definitiva, a diferencia del accidente no es requisito “sine qua non” para que sea necesaria la aplicación del Convenio que la actividad profesional del trabajador se desarrolle en más de un Estado Parte, es posible que sólo se efectúe en uno pero la enfermedad se manifieste en otro distinto. Además, puede producirse otra situación que es todavía más compleja en la resolución del derecho a las prestaciones de Seguridad Social de un trabajador: puede desarrollarse una misma actividad en distintos Estados Partes, en momentos temporales distintos. Si dicha enfermedad se manifiesta, el problema va a estar en la determinación del Estado Parte cuya legislación será de aplicación, pues no hay conexión entre el momento en que se contrae y cuando vaya a producir una alteración de la salud. Por otra parte, el concepto de enfermedad profesional puede ser más amplio que la mera enfermedad directamente provocada por el trabajo, extendiéndose la causalidad hacia la agravación de padecimientos anteriores las enfermedades que interfieren en el proceso de curación, dependiendo de la legislación aplicable. En conclusión, la problemática que puede presentarse en esta materia es distinta según atendamos a la presencia de accidentes o enfermedades profesionales y podríamos, por lo tanto, colegir que el legislador debería contemplar, de forma diferenciada, ambas situaciones. Procedamos, a continuación, a analizar el contenido del precepto 3 Art. 156.1 Ley General de Seguridad Social en España. En Chile, la Ley16744, de 1 de febrero de 1968 define el accidente de trabajo, en su art. 5, como “lesión a causa o con ocasión del trabajo”, y en idénticos términos en Colombia, en el art. 3 de la Ley 1562, de 11 de julio de 2012, por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales. Por todos, Toscani Jiménez, D.;“Las Ampliaciones Legales del Concepto de Accidente de Trabajo”. Revista Española de Derecho del Trabajo nº 161. 4 Sobre el concepto de accidente de trabajo “en misión”, por todos Álvarez Moreno, A.;“Accidente de Trabajo en Misión”. Revista Doctrinal Aranzadi Social 56/2012, parte presentación. 5 Sobre el particular, Fernández Collado, B.;“Las Enfermedades del Trabajo”. Revista Española de Derecho del Trabajo nº 146/ 2010, y Martínez Barroso, M.R.;“Las Enfermedades Asimiladas al Accidente de Trabajo en la Doctrina de los Tribunales”. Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España. 2004; p. 17. Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 217 comentado, para determinar si el Convenio alcanza a dar solución eficaz a estas cuestiones. De forma extraordinariamente exigua, el artículo 18 únicamente establece que “El derecho a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional será determinado de acuerdo con la legislación del Estado Parte a la que el trabajador se hallase sujeto en la fecha de producirse el accidente o de contraerse la enfermedad”. En una primera lectura del mismo ya podemos destacar dos grandes errores del legislador. Por una parte, no existe división entre la problemática derivada de la concurrencia de accidentes de trabajo y la derivada de la enfermedad profesional que, como hemos puesto de manifiesto anteriormente, va a ser diferente. Por otra parte, se toma en el texto, como punto de referencia, la fecha en que se contraiga la enfermedad, lo cual puede ser imposible de precisar habida cuenta de los procesos más o menos largos de incubación que éstas puedan tener. Formalmente, por lo tanto, el texto cuenta con importantes imprecisiones. Vamos a analizar, a continuación, las distintas cuestiones que se citan en el comentado artículo y las que deberían haber sido incluidas en el Convenio a la luz del contenido de las normas que, en el ámbito comunitario, han establecido un sistema de coordinación entre los Sistemas de Seguridad Social de los países miembros, puesto que son el mejor referente de las materias que deberían estar incluidas en el Convenio Multilateral Iberoamericano al ser idéntica la problemática que, en este ámbito, se va a plantear. II. DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE El artículo 18 incorpora una remisión a la determinación de la legislación aplicable a aquella que, con carácter general, esté prevista en el propio Convenio, al establecer que será “la legislación del Estado Parte a la que el trabajador se hallase sujeto”. Por lo tanto, atendiendo al contenido del capítulo 2, en el que se precisa la legislación aplicable, habrá que estar a las disposiciones normativas del Estado parte en cuyo territorio ejerza el trabajador su actividad y que dé lugar a su inclusión en el ámbito de aplicación de su ordenamiento jurídico 6 . Asimismo, serán aplicables las reglas especiales que, a estos efectos, tiene previsto el Convenio 7 , por lo cual: -Si la contingencia profesional sobreviene cuando el trabajador dependiente se traslada para prestar servicios temporales a un Estado Parte distinto de aquel en el cual está la sede de su empresa, durante doce meses le será de aplicación la legislación del Estado Parte en el que está la sede de su empresa, prorrogable por un plazo similar. -En el caso de los trabajadores independientes o autónomos, si la contingencia profesional sobreviene cuando se ha trasladado a desarrollar su actividad en su Estado Parte distinto a aquel en el que está asegurado por su actividad profesional como 6 Artículo 9. 7 Artículo 10. Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 218 autónomo, se mantiene la aplicación de la legislación del Estado Parte en que está asegurado si la duración previsible del trabajo no excede de doce meses. -Si la contingencia profesional le sucede a personal itinerante al servicio de empresas de transporte aéreo, será de aplicación la legislación del Estado Parte en cuyo territorio tenga la empresa su sede principal. -Para los trabajadores del sector marítimo-pesquero, tradicionalmente bastante afectado por la concurrencia de accidentes de trabajo, si la actividad determinante del accidente de trabajo o la enfermedad profesional se desarrolla a bordo de un buque, se aplicará la legislación del Estado Parte que enarbola el pabellón del buque salvo que el trabajador esté remunerado por una empresa que tenga su sede o domicilio en otro Estado, en cuyo caso será aplicable la legislación de este último. En el caso de empresas pesqueras mixtas (buque abanderado en el Estado Parte de residencia del trabajador y empresa constituida en un Estado Parte diferente) determinará la contingencia la legislación del Estado Parte que sea el país de residencia del trabajador. Por último, para los trabajadores empleados en labores de carga, descarga, reparación de buques y servicios de vigilancia en puerto, la determinación de la contingencia profesional se va a producir por la legislación del Estado Parte a cuyo territorio pertenezca el puerto. En este último caso, parece difícil que el accidente se pueda producir en un Estado Parte diferente, salvo que se trate de un desplazamiento temporal por motivos de trabajo. -Para los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales padecidos por funcionarios públicos, la legislación determinante será la del Estado Parte al que pertenece la Administración de la cual dependen. -Para el personal administrativo y técnico y los miembros del personal de servicio de las Misiones Diplomática y Oficinas Consulares, sin son nacionales del Estado Parte acreditante pueden optar entre la legislación de dicho Estado o la de otro, por lo que la legislación del Estado elegido determinará la naturaleza de la contingencia sufrida. Esta opción debe hacerse en los tres meses siguientes a la fecha de iniciación del trabajo. Puede suceder, por lo tanto, que el trabajador sufra el accidente o la enfermedad antes de que transcurra dicho plazo, lo cual le da opción a elegir la legislación que sea más favorable en cuanto al alcance de su acción protectora frente a la contingencia profesional. Este mismo derecho se extiende a las personas al servicio privado y exclusivo de los miembros de las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares, que sean nacionales del Estado Parte acreditante. -Por último, los accidentes y enfermedades sufridos por las personas enviadas en misiones de cooperación al territorio de otro Estado parte se valorarán por la legislación del Estado Parte que envía al trabajador. En muchos supuestos, por lo tanto, el accidente va a suceder o la enfermedad se va a manifestar en un Estado Parte distinto a aquel que tiene que valorar el derecho a las correspondientes prestaciones de Seguridad Social. No cabe duda que, dados los Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 219 requisitos que exige el reconocimiento de la existencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional, sobre todo en lo que a prueba de existencia de causalidad entre la contingencia y la actividad profesional desarrollada se refiere, es imprescindible en esta materia la articulación de algún procedimiento para que existan canales de comunicación entre los distintos Estados Parte acerca de las circunstancias que han rodeado a la enfermedad o el accidente, sobre todo en este último caso (lugar donde ha sucedido, momento, si ha sido en el trayecto hacia algún sitio o dentro del centro de trabajo, si ha existido imprudencia profesional o no…). Y de ello sólo puede ocuparse el Estado en el cual se ha producido la contingencia por lo que, si esta comunicación no existe, la investigación de dichas circunstancias va a ser imposible y no se podrá valorar la concurrencia de la contingencia profesional, en ningún caso. Este procedimiento de comunicación no está, en ninguna medida, previsto. Habría que acudir a la genérica previsión del art. 20.2 del Convenio, en cuanto a que las Autoridades e Instituciones Competentes de los Estados Parte deben prestarse “buenos oficios” y actuar como si aplicase su propia legislación, para establecer la obligación, del Estado Parte en que se ha producido el accidente o manifestado la enfermedad, de investigar las circunstancias acreditativas de su carácter profesional. Como última matización, la mención en el art. 18 a la fecha de contraerse la enfermedad habrá que entenderla en el sentido de tener en cuenta la fecha en que se produce la alternación de la salud, es decir, la fecha en que la enfermedad se manifiesta. Así, es posible que la enfermedad se haya contraído por la actividad desarrollada en un Estado Parte, pero la alteración de la salud sobrevenga cuando dicho Estado ya no sea competente (por ejemplo, se contrae la enfermedad cuando un Estado manda a un trabajador en misión de cooperación a otro Estado Parte y ésta se manifiesta cuando la relación con ese Estado ha finalizado y se esté desarrollando una misión por mandato de otro Estado Parte distinto). III. PRESTACIONES INCLUIDAS EN EL ÁMBITO DEL CONVENIO El artículo 18 nada indica sobre las concretas prestaciones que pueden reconocerse derivadas de contingencias profesionales que están incluidas en el ámbito del Convenio. El artículo 3.1 del mismo sí indica que el Convenio se aplicará a “las prestaciones económicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional”, debiendo entenderse por tales a las mencionadas en el propio precepto, cuales son la invalidez y la muerte y supervivencia (también se incluye la vejez, pero ésta no va a estar afectada por la distinción entre contingencia común y profesional). La prestación por asistencia sanitaria, muy importante a efectos de la contingencia analizada, está excluida de su ámbito de aplicación en el contenido de dicho precepto (bajo la denominación de “prestaciones médicas”), lo cual constituye una importante diferencia en relación al contenido de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 que Recibido: 05.07.2016. Aceptado: 22.07.2016 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.19 Página 220 determinan las reglas de coordinación en el ámbito de la Unión Europea 8 . Sólo podrá solventarse esta importante laguna en el cuadro de prestaciones afectadas por las reglas de coordinación mediante los acuerdos bilaterales o multilaterales que se suscriban entre los Estados Parte del Convenio para ampliar su ámbito objetivo 9 . Ahora bien, al margen de las previsiones establecidas en el Convenio, es posible que los Estados Parte tengan una legislación interna que dé cobertura sanitaria a los extranjeros que se encuentren en su territorio, como así sucede en el ordenamiento jurídico español 10 . Relacionado con el derecho a la asistencia sanitaria, lo que sí se prevé, en el art 19, es la posibilidad de que se efectúen los pertinentes reconocimientos médicos, necesarios a efectos de acceso y mantenimiento del derecho a prestaciones de Seguridad Social, a requerimiento de la Institución competente, teniendo derecho al reembolso de costos el Estado parte que lo efectúe por parte del obligado a su financiación Asimismo, tampoco hay mención de las prestaciones asimiladas a las que el ordenamiento jurídico español regula como “incapacidad temporal”, concepto que no cabe integrar en la mención a la invalidez del artículo 3.1. Sin embargo, al aludirse, de forma genérica, a las “prestaciones económicas de accidente de trabajo y enfermedad profesional”, cabe entender que habrá que incluir en el ámbito objetivo del Convenio a todas las que, para esta contingencia, tenga reconocido el Estado Parte cuya legislación se aplica. Ello va a tener singular importancia en ordenamientos jurídicos como el español, en el cual la situación de incapacidad temporal es, siempre que sea posible, obligatoriamente previa a la calificación de los grados de invalidez 11 . También está previsto, en el artículo 3.3 del Convenio, la posibilidad de que los Estados Parte restrinjan las prestaciones económicas a las que será de aplicación y que están reseñadas en su Anexo II. En función de su contenido, y por lo que pueda afectar a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, Argentina y Ecuador excluyen las prestaciones monetarias por Enfermedad. 8 Así lo destaca Sánchez-Rodas, C.;“El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº 26/2011, p. 215 y en “Sinopsis del Reglamento 883/2004 y del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social” en: AA.VV.; “El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Encrucijada: Retos para la Disciplina Laboral”. Laborum. Murcia. 2015, p. 187. 9 Como así prevé el artículo 3.5. 10 Sánchez-Rodas, C.;“El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. Op. cit., p. 216, actualmente con las limitaciones establecidas por el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. 11 Artículo 193.2 Ley General de Seguridad Social:“la incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal”.