La Respuesta penal frente a las relaciones análogas de afectividad en un contexto de Violencia de Género

LA RESPUESTA PENAL FRENTE A LAS RELACIONES ANÁLOGAS DE AFECTIVIDAD EN UN CONTEXTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO Tesis Doctoral que presenta el Doctorando D. ALEJANDRO MANZORRO REYES para optar al Grado de Doctor por la Universidad de Sevilla bajo la dirección académica de la Catedrática Dra. Doña Antonia MONGE FERNÁNDEZ Facultad de Derecho Curso Académico 2024-2025 2 3 A Antonia Monge, por brindarme el apoyo y la confianza depositada en mí y en este proyecto. A Leonor, por enseñarme y animarme a cuestionar lo aprendido, sin lo cual estas páginas carecerían de cualquier valor. A todas las mujeres de mi vida, por enseñarme que por muy duros que sean los tiempos, jamás se puede ir de nuestro lado ese optimismo con el que tenemos que apuntalar todos los golpes, hay que mirar al futuro, siempre por donde la luz entre con más claridad. 4 ABREVIATURAS Art. Artículo ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CC Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CEDAW Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer CENDOJ Centro de Documentación Judicial del CGPJ CGPJ Consejo General del Poder Judicial Coord. Coordinador COVID-19 Enfermedad por coronavirus 2019 CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal CSW Comisión para la condición jurídica y social de la mujer Dir. Director DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos ECLI Identificador Europeo de Jurisprudencia Ed. Editorial EEVG Encuesta Europea de Violencia de Género FGE Fiscalía General del Estado FJ Fundamento Jurídico IA Inteligencia Artificial Ibidem. Citado en la nota inmediatamente anterior, coincidiendo autor y título JD Jueces para la Democracia JUR Repertorio de jurisprudencia Aranzadi JVSM Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 5 LAJ Letrado de la Administración de Justicia LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Integral Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género LO Ley Orgánica Loc. Cit Lugar anteriormente citado LOGILS Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LOVG Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género Núm. Número NNUU Naciones Unidas Ob.cit Obra previamente citada en una página diferente ODS Objetivos de Desarrollo Sostenible OMS Organización Mundial de la Salud p./pág. página pp./págs. páginas PEVG Pacto de Estado contra la Violencia de Género PJ Poder Judicial RD Real Decreto RJ Repertorio de Jurisprudencia RO Real Orden ROJ Repertorio de Jurisprudencia CENDOJ. s. siguiente ss. siguientes SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional 6 STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos StGB Código Penal Alemán STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TIC Tecnologías de la información y comunicación TOL Tirant On Line – Base de datos jurisprudencial TS Tribunal Supremo TUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea UE Unión Europea Vid. Videtur (véase) Vs Versus Vol. Volumen VIOGEN Violencia de género VPR Valoración Policial del Riesgo VVAA Varios autores 7 LA RESPUESTA PENAL FRENTE A LAS RELACIONES ANÁLOGAS DE AFECTIVIDAD EN UN CONTEXTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO PRIMERA PARTE Nota Preliminar ..............................................................................................................10 Introducción ....................................................................................................................13 Capítulo I. Marco normativo ...........................................................................................20 1.1. Antecedentes y evolución legislativa ...........................................................20 1.2 Normativa internacional ................................................................................29 1.2.1 La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979..................................................36 1.3. La violencia de género antes y después del último Pacto de Estado contra la misma ..................................................................................................................40 1.4 La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género ...................................................................45 Capítulo II. Derecho comparado: relevancia o irrelevancia penal de ciertas conductas de violencia de género .....................................................................................................57 2.1 Países islamitas ..............................................................................................58 2.2 Italia ...............................................................................................................60 2.3 Alemania .......................................................................................................62 2.4 Reino Unido ...................................................................................................65 2.5 Francia ...........................................................................................................66 2.6 Portugal .........................................................................................................68 Capítulo III. Consideraciones conceptuales o terminológicas.........................................71 3.1. Un tipo penal con «connotación de género» ..................................................84 3.2. El género como factor de discriminación contra las mujeres .......................103 3.3. Estereotipos de género y revictimización ....................................................105 3.4. Perspectiva de género y Derecho Penal .......................................................108 3.5 La inclusión de la perspectiva de género en el razonamiento judicial ...........111 SEGUNDA PARTE Capítulo IV. Perspectiva de género: análisis y estudio del artículo 153 del Código Penal .......................................................................................................................................115 4.1 Aproximación al bien jurídico protegido del artículo 153 del CP ..............115 8 4.2 Análisis del tipo básico del delito de malos tratos (artículo 153.1 CP) ......121 4.2.1 La conducta típica: el maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer .....................................................................................................121 4.2.2 Los sujetos del delito ....................................................................125 4.3 Tipo subjetivo del artículo 153 del CP .......................................................125 4.4 Postura jurisprudencial ...............................................................................129 4.5 Subtipos agravados del artículo 153.3 del CP ............................................134 4.6 Subtipo atenuado del artículo 153.4 del CP ................................................144 4.7 Análisis del delito de maltrato de obra (artículos 173.2 y 153.2 CP) .........146 4.7.1 La conducta típica: el maltrato de obra ........................................146 4.7.2 Los sujetos del delito ....................................................................146 4.8 Aproximación al maltrato habitual del artículo 173.2 del CP ....................160 4.8.1 Subtipos agravados del artículo 173.2 del CP ..............................165 4.9 El delito de hostigamiento del art. 172 ter 2 y su relación con el art. 173.2 del CP ................................................................................................................169 Excurso: referencia a la intersección psicológica y legal en la respuesta al trauma ............................................................................................................................171 Capítulo V. La relación de pareja como fuente de violencia ........................................175 5.1 Aparición y desarrollo de la violencia de género .........................................175 5.2 La violencia de género digital ......................................................................177 5.3 El agresor .....................................................................................................182 5.4 La víctima ....................................................................................................188 5.5 Menores expuestos a situaciones de viogen .................................................191 5.6 Mujeres trans víctimas de violencia de género .............................................196 5.7 Las parejas homosexuales en un supuesto contexto de viogen .....................213 Capítulo VI. Las relaciones análogas de afectividad en un contexto de violencia de género ...........................................................................................................................217 6.1 Análisis comparativo jurisprudencial y problemas interpretativos .............217 6.2 Las relaciones extra-maritales o “relación de amantes”, las relaciones paralelas ocultas y el “poliamor” ......................................................................................244 6.3 Las relaciones análogas de afectividad con menores de 16 años ..................246 6.4 Las relaciones de análoga afectividad en la agravante de parentesco: en especial, su relación con la agravante de discriminación por razón de género ...249 6.5 La «cláusula Romeo y Julieta» en las relaciones análogas de afectividad tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.................................................................................................................254 9 Capítulo VII. El fenómeno del feminicidio seguido del suicidio del agresor ................266 7.1 Punto de partida ...........................................................................................266 7.2 El agresor en un feminicidio ........................................................................268 7.3 La relación con el llamado «elemento machista» .........................................270 7.4 Violencia vicaria ..........................................................................................273 7.4.1 Normativa y contexto ....................................................................273 7.4.2 Estudio estadístico de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género ...............................................................................................279 7.4.3 Estudio estadístico del Defensor del Pueblo ..................................280 7.5 Toma de posición .........................................................................................281 TERCERA PARTE Capítulo VIII. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer .............................................286 8.1 La notitia criminis ........................................................................................286 8.2 La justicia restaurativa y la mediación en casos de viogen ...........................287 8.3 JVSM, líneas generales ................................................................................295 8.4 El deber de declarar y la dispensa del artículo 416 LECrim ........................300 8.5 Especial análisis de la declaración de la víctima de violencia sobre la mujer en sede judicial .......................................................................................................304 8.6 Situación actual político criminal y toma de posición ..................................307 Capítulo IX. La protección de la víctima de viogen a través de la utilización de medios electrónicos. Participación activa necesaria de la víctima de violencia de género........312 9.1 Análisis del tipo básico del delito de quebrantamiento (artículo 468 CP) ...312 9.2 Elementos del tipo objetivo ..........................................................................316 9.3 Quebrantamiento de pena, medida de seguridad y de medida cautelar .......323 9.4 ¿Es posible responsabilizar a la víctima que consiente el quebrantamiento? ...........................................................................................................................327 Capítulo X. Propuestas de mejora a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ....................................338 Conclusiones .................................................................................................................346 Epílogo ..........................................................................................................................351 Bibliografía ...................................................................................................................357 Anexo jurisprudencial ...................................................................................................387 16 Este estudio se estructura en dos partes fundamentales que analizan, por un lado, el funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVSM) y, por otro, el papel de los medios electrónicos en la protección activa de las víctimas. Se profundizará especialmente en la declaración de la mujer en sede judicial, evaluando los desafíos y las prácticas actuales en este ámbito. De igual forma, abordaremos específicamente el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal, y la necesaria participación activa de la propia víctima, por su propia seguridad, todo ello desde la perspectiva de la práctica judicial, para que, a partir del examen detenido de estas cuestiones, se pueda llegar a una serie de conclusiones dignas de tener en cuenta si se pretende enfrentar de forma científica el conflicto que se demanda. Este enfoque multidimensional permitirá una revisión exhaustiva, un análisis crítico de la literatura existente y una serie de propuestas, asegurando que el trabajo sea original, innovador y relevante para el avance del conocimiento en este campo. Todo ello nos conduce al hilo conductor y al por qué del título escogido para la presente tesis «La respuesta penal frente a las relaciones análogas de afectividad en un contexto de violencia de género», siendo como no podía ser de otra forma, la llamada análoga relación de afectividad aun sin convivencia el tema principal. Dada la actualidad de la materia, al abordarla desde una perspectiva moderna, se nos presentan oportunidades únicas para la investigación y generación de conocimiento. La integración de enfoques contemporáneos permite explorar dimensiones previamente no consideradas o insuficientemente desarrolladas, tanto por parte de la doctrina como por la jurisprudencia. Basaremos la presente investigación en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de distintas Audiencias Provinciales, TSJ, así como del propio TS, incorporando enfoques interdisciplinarios, procurando contribuir al campo académico con hallazgos que tengan relevancia práctica y teórica, sin olvidar la vertiente internacional de esta problemática. De esta manera, se espera que con los resultados obtenidos no sólo se enriquezca el debate académico, sino que también se proporcionen pautas para la implementación de políticas y prácticas innovadoras. Por ello, en un intento de aportar no sólo criterios que residan en el campo de la dogmática es nuestra intención que los mismos permeen a la aplicación práctica del Derecho penal; así, se proponen Propuestas de lege ferenda que orbitan, entre otras, a renombrar y conceptualizar cuáles son los parámetros para que podamos considerar en pleno siglo XXI, y para su acceso al JVSM, una relación análoga de afectividad. 17 Por último, no resulta baladí añadir, por necesidades propias de cualquier estudio de investigación, un apartado dedicado a la bibliografía nacional y extranjera, ordenada alfabéticamente, que ha sido objeto de lectura y trabajo y de un anexo jurisprudencial que sistematiza la jurisprudencia consultada, ordenada por Tribunal o Juzgado y fecha, a los efectos de ofrecer un catálogo cerrado de la jurisprudencia de interés sin perjuicio de que a lo largo del texto a la misma aparezca reseñada con los datos que permiten a aquel que lee consultar la resolución bien por sus señas cronológicas (número de resolución y fecha), o por su identificador nacional (ROJ), o bien por su número de identificación europeo (ECLI). El estudio completo y multidisciplinar de esa lacra que es la violencia sobre la mujer y del amplio abanico de tutelas a dispensarla (orgánica, procesales, judiciales, sociales, etc.) es un camino largo y cuyo recorrido precisa, de un gran rigor científico y de un gran interés no exento de paciencia, aprehensión, empatía y amabilidad. Si la prevención sólo puede derivarse de un profundo conocimiento del tema, en aras de la eficacia, hemos de estudiar por separado situaciones que la práctica clínica no nos muestra bien diferenciadas. A los efectos de conseguir los citados objetivos generales y específicos y en el convencimiento de que los antedichos capítulos ofrecen un marco suficiente para ello se ha seguido una metodología uniforme basada en una búsqueda primaria de fuentes bibliográficas, que han compuesto la base dogmática sobre la cual se ha articulado el presente estudio. Una vez analizadas las citadas obras de referencia, se procedió a una búsqueda secundaria de bibliografía de los tratados, revistas científicas y manuales objetos de estudio, a los efectos no sólo de contrastar lo expuesto por los autores de referencia sino también acceder a una muestra bibliográfica más amplia que permitiera ofrecer un marco dogmático más amplio. En este sentido el principal motor de búsqueda y acceso a las citadas fuentes bibliográficas se ha realizado en el Catálogo Fama de la Universidad de Sevilla. Además, se han utilizado bases de datos especializadas como PsycINFO, PubMed y Scopus. En la elaboración del proyecto también hemos recurrido a Dialnet, pero únicamente como fuente complementaria, sobre todo teniendo en cuenta que las mencionadas anteriormente son mucho más sólidas. En este devenir cabe aludir a como los repositorios bibliográficos aludidos se muestran suficiente tanto en lo que respecta a obras dogmáticas como a 18 revistas jurídicas de indudable actualidad, sin perjuicio de que la ausencia de determinados materiales de estudio haya sido suplida de forma eficiente a través del préstamo interbibliotecario. Son muchos los trabajos que han tratado aspectos concretos desde cada una de las especialidades de los autores que la han estudiado, generalmente de forma descriptiva, pero como las ramas de los árboles no han evitado que el núcleo del problema haya ido escapando a un análisis global. Esta naturaleza multidisciplinar de la violencia de género, las relaciones análogas de afectividad y la intención de descubrir algunos de los elementos ocultos y ocultados, ha hecho ahondar en especialidades distintas, para lo cual se ha recurrido a trabajos recientes de notables sectores doctrinales que han ayudado a ir conjuntado los elementos que cada disciplina había destacado por separado, recurriendo en ocasiones a sus propias palabras para enfatizar la dispersión existente. No debemos olvidar mencionar que, junto con la dogmática, el presente se nutre de igual manera de jurisprudencia. En este sentido, la búsqueda de la misma se ha articulado a través del Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) y de forma más eficiente, en bases de datos tales como La Ley Digital o Tirant lo Blanch de las que entendemos poseen un mecanismo de búsqueda más intuitivo y completo que permite filtrar los elementos de búsqueda con mayor facilidad. 19 PRIMERA PARTE I. MARCO NORMATIVO 1.1 Antecedentes y evolución legislativa. 1.2 Normativa internacional. 1.2.1 La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979. 1.3 La violencia de género antes y después del último Pacto de Estado contra la misma. 1.4 La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. II. Dº COMPARADO: RELEVANCIA O IRRELEVANCIA PENAL DE CIERTAS CONDUCTAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. 2.1 Países islamitas. 2.2 Italia. 2.3 Alemania. 2.4 Reino Unido. 2.5 Francia. 2.6 Portugal. III. CONSIDERACIONES CONCEPTUALES O TERMINOLÓGICAS. 3.1. Un tipo penal con «connotación de género». 3.2. El género como factor de discriminación contra las mujeres. 3.3. Estereotipos de género y revictimización. 3.4. Perspectiva de género y Derecho Penal. 3.5 La inclusión de la perspectiva de género en el razonamiento judicial. 20 Capítulo I. Marco normativo 1.1 Antecedentes y evolución legislativa La violencia de género presenta contornos específicos que la diferencian del resto de las violencias que tienen lugar en el ámbito doméstico o intrafamiliar. Uno de ellos es el de su ámbito temporal, por cuanto que, mientras que la doméstica tiene lugar dentro del núcleo de convivencia que relaciona al agresor con los diferentes grupos de sujetos pasivos que determina el artículo 173.2 del Código Penal, y mientras tal situación subsiste, la violencia de género tiene una proyección temporal mucho más amplia, puesto que la misma se despliega, con frecuencia, hasta mucho después de finalizada la relación de pareja, o, incluso, puede llegar a recrudecerse a partir de la ruptura de la relación, precisamente, y comienza, en no pocas ocasiones, incluso antes de que se llegue a consolidar la unión de la pareja mediante el vínculo del matrimonio o de que llegue a producirse la convivencia more uxorio, en esos momentos incipientes o de formación de una pareja, que, sociológicamente, hemos venido conociendo, y aún denominando, como la fase de noviazgo. Sin embargo, no siempre han resultado incuidas las mujeres que sufrían violencias por parte de sus ex cónyuges o ex parejas, o por sus novios u otras parejas estables no convivientes dentro del círculo de las posibles víctimas, donde quedaba integrada, penalmente, la violencia de género hasta la entrada en vigor de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género. En este sentido, algunos autores como MINGUEZ 4 , manifiestan como el derecho español ha evolucionado considerablemente respecto a la situación de la mujer. Diversos son los factores que han. dado paso a esta evolución, así, entre otros: la lucha de los movimientos feministas, la participación de la mujer en la vida política, social, económica y profesional, etc. En la reforma del CP penal anterior, en 1989, se dedicó un título al delito de lesiones, una previsión específica para castigar expresa y automáticamente los malos tratos y la violencia física en el ámbito familiar. Las distintas figuras delictivas se recogieron en el CP de 1995; en las que, por un lado, se protegía a la mujer y por otro, se le castigaba de manera abusiva. El CP de 1822 5 4 MÍNGUEZ, C. G. (2008). «Sobre historia de las mujeres y violencia de género», en Clío y Crímen: Revista del Centro de Historia del Crimen de Durango, (5), p. 13-23. 5 El CP de 1822 en su artículo 625 manifestaba lo siguiente: «los padres o abuelos que excediéndose en el derecho de corregir a sus hijos o nietos cuando cometan alguna falta, maten a alguno de estos en el arrebato del enojo, serán considerados siempre, y castigados como culpables del homicidio 21 incluía la circunstancia agravante de «desprecio al sexo femenino», mientras que en el CP de 1848 se manifestaba «el desprecio al sexo», de forma general. El CP de 1822, era sumamente desequilibrado y totalmente desfavorable para el sexo femenino. En una relación matrimonial, cuando se daban agresiones, se calificaba como agravante en el caso de la mujer hacia el hombre y de forma atenuante si era al contrario. Un caso importante es el delito de uxoricidio, (vigente hasta la reforma de 23 de diciembre de 1961) este delito consistía en matar a la mujer adúltera sorprendida in fraganti por su esposo; en este caso era más valioso mantener el honor y la reputación del hombre que acabar con una vida. La misma sociedad, valoraba de forma negativa el ejercicio de la sexualidad femenina cuando esta lo hacía fuera de los casos jurídicos y socialmente admitidos. Sin embargo, cuando este ejercicio era ejercido por el hombre no había ningún reproche. Como antecedente legislativo más remoto del artículo 153 CP, la regulación de los malos tratos considerados exclusivamente como faltas en el artículo 583, apartado segundo y tercero del CP de 1973, se castigaba a los maridos que maltratasen a sus mujeres cuando no les causen lesiones, así como a las mujeres que maltratasen de palabra u obra a sus maridos. Estas faltas fueron derogadas con la reforma del CP producida por la LO 8/83, de 25 de junio, que las reunió en una sola con el mismo texto «el que maltratase a su cónyuge o hijos menores de palabra o de obra, aunque no les cause lesión». En este mismo contexto es de gran importancia resaltar que hasta el año 1989, el bien jurídico protegido en las conductas que actualmente se recogen en el título «delitos contra la libertad e indemnidad sexual» (Título VIII del Libro II del CP), era la honestidad, por lo que no era susceptible castigar aquellas conductas de abusos sexuales dentro del matrimonio conforme a la idea de supeditación de la mujer al marido. Un avance crucial en esta materia se produce con la LO 3/1989, de 21 de junio, sobre reforma del Código Penal, constituyendo el verdadero precedente del artículo 153 involuntario cometido por ligereza. Cualquier otro que excediéndose en igual derecho, cuando legítimamente le competa, incurra en el propio delito respecto a sus criados, discípulos u otras personas que estén a su cargo y dirección, será castigado». Incluyéndose la esposa en este grupo de personas que el hombre tenía «a su cargo y dirección». El artículo 658 del mismo Código, eximía a los padres y ascendientes de la responsabilidad de herir o maltratar, excepto en el caso de que «excediéndose de sus facultades lisiaren a alguno... si concurren en este delito, sufrirán un arresto de seis días». 22 CP. La Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio contempló, por primera vez, de forma específica, el delito de violencia doméstica habitual, para lo cual creó un tipo penal en el capítulo de las lesiones, el artículo 425 6 , para castigar al que habitualmente y con cualquier fin, ejerciera violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, y otros miembros del núcleo familiar, y que, además del limitado núcleo de los posibles sujetos pasivos, al no especificar qué debía entenderse por habitualidad, planteaba no pocos problemas interpretativos, acudiéndose, generalmente, a la definición que se recogía en el artículo 94 del Código Penal, conforme al cual se consideraban reos habituales los que hubieran cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo Capítulo, en un plazo no superior a dos años, y hubieran sido condenados por ello, lo que ciertamente convertía en muy difícil, si no en imposible su aplicación práctica. El Código Penal de 1995, en su artículo 153, mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad disponiendo que «el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare». El tipo penal se incardinaba junto a los delitos de lesiones. En nuestra opinión, la ubicación sistemática idónea hubiese sido la destinada a los delitos contra la libertad y seguridad, junto a los delitos relativos a las relaciones familiares. Con ello hubiese quedado bien destacada la diversidad de bien jurídico protegido, soslayándose los problemas de non bis in idem. Las innovaciones del Código de 1995 en dicho artículo 153 fueron escasas: para caracterizar la relación análoga de afectividad se introdujo el elemento de la estabilidad, que ya por parte de la doctrina se consideraba exigible; se amplió el radio de personas protegidas; se introdujo un significativo inciso final tendente a dejar a salvo y considerar compatible la pena por los resultados que se 6 El artículo 425 del CP de 1973, con la reforma introducida por la LO 1989, castigaba con la pena de arresto mayor (un mes y un día a seis meses de privación de libertad), «el que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho». 23 hubieran producido; desapareció el inciso «con cualquier fin» que no añadía nada, salvo que quisiese verse en él una velada intención de cortar el paso a todo intento de amparar la conducta en concepciones ya superadas del derecho de corrección. Este artículo fue enriquecido con relevantes modificaciones operadas por las Leyes Orgánicas 11 y 14/1999 de 30 de abril y de 9 de junio, respectivamente, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, que, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas, conforme enunciaba en su Exposición de Motivos, introdujeron diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que, permitieron al artículo 153 una real aplicación práctica, de lo que había carecido hasta entonces, ya que se incluía también la violencia psíquica, ofreciendo una descripción de qué es la habitualidad a estos efectos, y estableciendo que el juez debe determinar en cada caso los hechos que considere suficientes para apreciar o no esa habitualidad; que pueden ser considerados a estos efectos tanto si son delitos como faltas; no tienen que estar cometidos contra la misma víctima, siendo independiente que existiera o no una sentencia o un enjuiciamiento anterior. Se modificó el inciso final para dejar ya sentado con claridad y sin margen de duda alguno, que las penas por el maltrato habitual se acumularían a las correspondientes por las posibles lesiones causadas y, en lo que se refiere al tema que venimos comentando, se amplió el número de personas que se consideraba que formaban el grupo familiar de la violencia doméstica, para incluir, también a quien en un pasado hubiera sido cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, de forma estable. Posteriormente, la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica representó otro importante hito normativo, aunque con trascendencia más procesal y cautelar que sustantivo-penal. Prescindiendo de normas de carácter autonómico, que han proliferado, así como de Acuerdos y Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial, encontramos también otras normas de tipo asistencial, pero ahora bien, el último paso en esta evolución viene representado por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de Extranjeros, y por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y no es sino hasta entonces cuando 24 se han producido avances legislativos extraordinariamente importantes en esta materia. Las reformas plasmadas en los textos de estas leyes fueron reflejo de la importancia dada a los malos tratos, y atendieron a las conclusiones emitidas 7 el 13 de marzo de 2003, por la Subcomisión creada en el Congreso de los Diputados encargada de formular medidas legislativas para dar una respuesta integral frente a la violencia de género. Entre otras medidas, se elevó a delito toda agresión en el ámbito de la violencia doméstica, pasando a integrar tales hechos el delito de maltrato en el ámbito familiar o de violencia doméstica, viniendo a constituir el tipo penal del artículo 153 del Código Penal, incluido en el capítulo de las lesiones, y que, en una más adecuada integración sistemática del tipo penal que examinamos, incluyó el delito de malos tratos habituales, que pasó a configurarse en el artículo 173.2 del Código Penal, entre los comprendidos en el Título Séptimo del Libro II, denominado «de las torturas y otros delitos contra la integridad moral», dando a la violencia de género su importancia real. Se amplió, además, en el artículo 173 del CP el círculo de víctimas incluido en el delito de malos tratos habituales para incorporar a aquéllos que habían sido omitidos, aún estando dentro del ámbito doméstico necesitado de protección. Concretamente se extendió la protección a los hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, a los descendientes (no sólo hijos, sino también a los nietos), a los menores y cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación por la que se encontrase integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como a aquellos que por su especial vulnerabilidad se encontrasen sometidos a custodia en centros públicos y privados. De igual manera, se abrió la posibilidad de que el Juez o Tribunal sentenciador acordase la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento del maltratador y se mejoró sensiblemente la pena de alejamiento mediante la ampliación de la misma, su imposición preceptiva y complementaria en todos los casos de condena por delitos de violencia doméstica, así como el aseguramiento de su vigencia durante los posibles permisos penitenciarios que correspondan al penado. 7 Subcomisión de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados. (2003). Informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión de igualdad para un Pacto de Estado en materia de violencia de género (núm. Expte 154/2), pp. 234 - 240. 25 Por lo que se refiere a las relaciones de pareja, la LO 11/2003, de 29 de septiembre, operó la más importante modificación en cuanto al círculo de las posibles víctimas 8 que ha permanecido invariable como ámbito propio y específico de la violencia de género tras la promulgación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, al suprimir, en las relaciones análogas de afectividad a la conyugal, la exigencia de estabilidad, y añadir que se extiende a ellas, aunque no medie entre el sujeto activo y el sujeto pasivo la relación de convivencia. Y así, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004 anteriormente referida, la violencia de género, quedó configurada de forma que ya sea expresada en forma de malos tratos puntuales (artículo 153.1 CP), lesiones (148.4 CP); amenazas (171.4 CP); coacciones (172.2 CP) o malos tratos habituales (173.2 CP), se considera, en cuanto al círculo posible de víctimas, que la misma es la que tiene lugar “cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él (el autor) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia...” La LO 1/2015 de modificación del Código penal fue la encargada de incorporar al ordenamiento jurídico española las previsiones de naturaleza penal –más evidentes– contenidas en el Convenio de Estambul, aunque de manera sorpresiva, ni si quiera hizo referencia a ello en el Preámbulo de la misma. Hecho sorprendente, en la medida en que es conocida la costumbre del legislador español de recurrir en las exposiciones de motivos – anteriormente– y preámbulos a incluir como justificación de cualquier reforma interna normativa supra nacional, reflejo en muchos casos de una política criminal que avanza sin seguridad alguna. Pero junto a esas previsiones, no cabe duda de que el conjunto de las reformas incorporadas al Código con carácter general incidió en el tratamiento de la violencia de género. Así, los cambios estructurales y de contenido que se han llevado a cabo han influenciado directamente el tratamiento de la violencia de género, en la medida en que han eliminado el Libro III del Código, donde se castigaban las contravenciones, y al interior del cual se incluían algunas disposiciones de intereses no para la violencia de 8 PÉREZ FERRER, F. (2009). «Violencia de género. Valoración penal de las últimas reformas legislativas», en Igualdad efectiva entre mujeres y hombres: diagnóstico y prospectiva, pp. 247-251. 32 mejoras en lo que se refiere a la custodia de los hijos, protección de los derechos de herencia y de la nacionalidad de la mujer. Es de destacar que en esta conferencia, se reconoció la violencia contra las mujeres como el crimen más silenciado del mundo. En Nairobi (1985), tuvo lugar la III Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer. En ésta, se aprobó un mandato consistente en establecer medidas concretas para vencer los obstáculos al logro de los objetivos del Decenio. Participaron en ella 1.900 delegadas y delegados de 157 Estados miembros. Tuvo lugar un foro paralelo en el que participaron diversas ONG y al que asistieron 12.000 participantes. Los gobiernos adoptaron las Estrategias de Nairobi, encaminadas hacia el futuro, para el progreso de la mujer, que trazaban las medidas que deberían adoptarse para lograr la igualdad de género a nivel nacional y fomentar la intervención de las mujeres en las iniciativas de paz y desarrollo. En 1992, tras el impulso de la III Conferencia Mundial sobre la Mujer en Nairobi (1985), la CEDAW aprobó la recomendación general núm. 19, referida específicamente a la violencia contra la mujer. En los antecedentes, establecía que “La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente el goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. En las observaciones generales, el artículo 1, contiene la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer por el hecho de ser mujer o que le afecta de forma desmedida. Se refiere a los actos que producen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas para cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. En la historia de Naciones Unidas, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que tuvo lugar en Viena en 1993 es un hito. En ella, se aprobó la Declaración y el Programa de Acción de Viena, lo cual fue de gran ayuda para conseguir el cumplimiento de los principios de la Carta de las Naciones Unidas y de la DUDH. Asistieron a dicha conferencia 7.000 participantes y tuvieron que vencer importantes diferencias para redactar un documento final concluyente, que destacara el carácter indivisible e interdependiente de los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, que se refuerzan mutuamente. La Declaración y el Programa de Acción de Viena potenciaron importantes principios, entre ellos, la universalidad de los derechos humanos y la 33 obligación de los Estados de respetarlos. Además, proclamó de forma indiscutible los derechos de la mujer y remarcó la necesidad de combatir la impunidad, inclusive mediante el establecimiento de una corte penal internacional permanente. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena supuso el reconocimiento de los derechos de las mujeres como derechos humanos. Se dieron grandes avances para promover y proteger los derechos de las mujeres, de los niños y de los pueblos indígenas apoyando la creación de un nuevo mecanismo, el Relator Especial sobre la violencia contra la mujer. El concepto de violencia de género es de reciente aparición en las agendas de las instituciones internacionales. Fue en 1993, con motivo de la citada Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, celebrada en Viena, cuando apareció por primera vez. Antes de ese año, el problema había sido nombrado de diversas maneras: “mujeres maltratadas”, “esposas golpeadas”, “violencia sexual”, “violencia doméstica” y “violencia contra las mujeres”, expresiones que reflejaban los múltiples emplazamientos conceptuales y políticos, que el movimiento de mujeres y las instituciones internacionales fueron dando a la violencia que se sucede en el marco de las relaciones entre mujeres y hombres. De la investigación llevada a cabo, hemos podido contrastar que son principalmente dos las razones por las que la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres se considera un hito importante internacional. Primero, porque estableció el concepto de la violencia de género y colocó a la violencia contra las mujeres como un fenómeno que vulnera su libertad, su integridad física, su dignidad y sus derechos humanos, con lo que se obliga a los Estados a incluirla en su agenda y establecer políticas específicas de prevención, atención, sanción y erradicación. En segundo lugar, porque el término tiene en cuenta la categoría del género, lo que permite hacer un conjunto de dimensiones estructurales, políticas, institucionales, normativas, simbólicas y subjetivas que diferencian y posicionan a las personas según el sexo, la clase social, la edad, la pertenencia étnica y la orientación sexual; y que producen, sostienen o legitiman los actos violentos que se suscitan en las relaciones interpersonales. 34 En 1995, tuvo lugar la IV Conferencia Mundial sobre la condición jurídica y social de la Mujer en Beijing. Se inició un capítulo nuevo, dirigido a la lucha por la igualdad entre los sexos y el traslado del foco de atención de las mujeres al concepto de género. Coexistió el acuerdo, de que toda la estructura de la sociedad, y todas las relaciones entre los hombres y las mujeres en el interior de esa estructura, tenían que ser reevaluadas. En la Plataforma de Acción de Beijing, formada por ciento ochenta y nueve representantes de gobiernos, se distinguieron doce esferas de especial preocupación. Estos sectores, representaban los principales obstáculos al adelanto de la mujer y se consideró la exigencia de adoptar medidas concretas por parte de los gobiernos y la sociedad civil. Entre esas medidas, se encontraba la violencia contra las mujeres. Así, ya desde 1995, las Naciones Unidas reconocieron la violencia de género como uno de los principales obstáculos para el abordaje de la libertad, el desarrollo y el disfrute de los derechos de la Mujer. Por otra parte, es importante destacar, que en 1996 la Organización Mundial de la Salud (OMS) consideró la violencia contra las mujeres un problema de salud pública, refiriéndose a ella, como un elemento esencial en el deterioro de su salud, ya que las agresiones físicas, psíquicas y sexuales, sean estas puntuales o repetitivas, de baja o alta intensidad, suponen pérdidas a veces irreparables en la esfera biológica, psicológica y social de las mujeres. En 1998, la AGNU publicó «las Estrategias y Medidas Prácticas Modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal». En este modelo, se recomendaba a los Estados miembros revisar sus leyes para cerciorarse de que todos los actos de violencia contra la mujer estaban debidamente prohibidos; que revisasen sus procedimientos penales para cerciorarse de que la responsabilidad principal de entablar una acción penal recayera en el Ministerio Público; de que la policía tuviera autorización para allanar domicilios y efectuar detenciones en casos de violencia contra alguna mujer; de que se hubieran adoptado medidas para facilitar el testimonio de las víctimas; de que en todo proceso penal se tuviera en cuenta pruebas de actos de violencia perpetrados con anterioridad, y de que los tribunales estén facultados para dictar mandatos judiciales de amparo y conminatorios. Todo ello a los fines de que se cercioren de que se dé la respuesta que corresponda a los actos de violencia 35 y de que los procedimientos policiales tengan en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad de la víctima; se aseguren de que sus políticas en materia de condenas hagan que todo infractor responda de sus actos contra la víctima y de que las sanciones sean comparables a las previstas para otros delitos violentos. Así, asegurando que se adopten medidas para proteger a las víctimas y los testigos durante la celebración del proceso y a raíz del mismo; así como se establezca la necesaria capacitación de la policía y del personal del sistema de justicia penal. Existen otros organismos que han puesto en marcha iniciativas con el objetivo de buscar soluciones al problema de la violencia contra la mujer, entre ellos: la secretaría de la comunidad del Caribe (CARICOM) en 1991; la Organización Panamericana de la Salud (OPS), una oficina regional de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en coordinación con la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM/OEA), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y diferentes organizaciones regionales. La Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer (CSW) celebró en marzo de 2013, la 57ª sesión de la Comisión para la Condición Jurídica y Social de la Mujer cuyo tema prioritario fue la «Eliminación y prevención de todas las formas de violencia contra las mujeres y niñas». En septiembre de 2015, durante la Cumbre de las Naciones Unidas celebrada en Nueva York del 25 al 27 de septiembre, los 193 Estados miembros de las Naciones Unidas aprobaron la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Se trata de un plan de acción a favor de las personas, el planeta y la prosperidad, que también tiene la intención de fortalecer la paz universal y el acceso a la justicia. Los Estados miembros de la Naciones Unidas aprobaron una resolución en la que reconocen que el mayor desafío del mundo actual es la erradicación de la pobreza y afirman que sin lograrla no puede haber desarrollo sostenible. La Agenda 2030, plantea 17 objetivos de desarrollo sostenible (ODS) con 169 metas. El ODS 5 está dedicado a lograr la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y las niñas. El compromiso por la igualdad de género se refleja de forma 36 transversal en el resto de los ODS. Además, la Agenda redacta ciento sesenta y nueve metas de carácter integrado e indivisible que abarcan las esferas económica, social y ambiental. Al adoptarla, los Estados se comprometen a movilizar los medios necesarios para su implementación mediante alianzas centradas especialmente en las necesidades de los más pobres y vulnerables. En septiembre de 2017, la UE y la ONU han unido fuerzas para lanzar la iniciativa Spotlight. Una iniciativa global y plurianual orientada a eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas. La iniciativa se llama Spotlight porque llama la atención sobre esta cuestión, sacándola a la luz pública y convirtiéndola en el centro de todos los esfuerzos encaminados a hacer realidad la igualdad de género y el empoderamiento de la mujer, en consonancia con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. El nombre nos recuerda que, a menudo, la violencia tiene lugar en la oscuridad, se niega o se oculta y no puede sobrevivir a plena luz. Además, destaca la importancia de invertir de una forma concreta, en las mujeres y las niñas para «alcanzar el desarrollo sostenible y hacer visible este decidido y renovado compromiso de la Unión Europea y las Naciones Unidas». En la inauguración de esta campaña, se subrayó que este tipo de violencia es un asunto que «no puede esperar». En 2020, con motivo de la pandemia COVID-19, el secretario general de las Naciones Unidas, manifestó 17 que «Los escasos avances en materia de igualdad de género y derechos de las mujeres conseguidos a lo largo de las décadas están en peligro de retroceso como consecuencia de la pandemia de la COVID-19», y ha solicitado a los gobiernos que pusieran a las mujeres y las niñas en el centro de sus esfuerzos para la recuperación. 1.2.1 La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 Tal y como ya hemos adelantado, la CEDAW es el primer y más importante tratado internacional que se centra exclusivamente en los derechos de las mujeres y ha sido 17 ONU. (2020). Put women and girls at centre of COVID-19 recovery: Secretary-General, artículo disponible en: https://news.un.org/en/story/2020/04/1061452 37 calificado como «(...) el hito histórico en el camino hacia la igualdad de género (...)» 18 . La Convención tiene carácter vinculante y en ella se reconocen una serie de derechos de muy diversa índole (civiles, políticos, sociales y culturales) en favor de las mujeres. Su nombre evidencia su finalidad, que no es otra que la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Son dos, por tanto, los conceptos clave a la hora de analizar la CEDAW, por un lado, la discriminación y por el otro, la mujer. La razón de ser de la Convención ronda en torno a estos dos conceptos al centrarse en un colectivo social (las mujeres) que ha sido históricamente discriminado. Los derechos reconocidos en otros instrumentos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, protegen de igual modo a hombres y a mujeres. Sin embargo, una cuestión es la titularidad de los derechos (igualdad formal), que al ser universal se refiere a todos los seres humanos, y otra muy distinta es si los titulares de los derechos reconocidos tienen igual acceso al ejercicio de los derechos (igualdad material) o si por el contrario existe un tratamiento discriminatorio que impide el acceso a los derechos reconocidos. Pues bien, esta es la razón por la cual se aprobó ésta y otras Convenciones internacionales, como puede ser la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial o la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Nos encontramos ante «(...) grupos (en este caso, las mujeres) cuyos miembros no pueden acceder a los derechos por ocupar posiciones de desigualdad en las relaciones sociales con los miembros del grupo mayoritario» 19 , haciéndose por ello necesario la producción de instrumentos jurídicos (en este caso, la CEDAW) que prevean mecanismos que erradiquen las situaciones discriminatorias existentes. Como consecuencia de ello la CEDAW «(...) recurre a la prohibición de discriminación como mecanismo jurídico que ponga fin a dicha situación». PECES-BARBA 20 señala al respecto que «(s)e juzgan como relevantes algunas situaciones del genérico «hombre» o «ciudadano», que exigen un 18 MERINO SANCHO, V.M. (2012). «Tensiones entre el proceso de especificación de los derechos humanos y el principio de igualdad respecto a los derechos de las mujeres en el marco internacional», en Derechos y Libertades: Revista de filosofía del derecho y Derechos Humanos, núm. 27, pp. 330 – 353. 19 Loc. Cit. 20 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., LLAMAS CASCÓN, A., DE ASÍS ROIG, R.F. (1992). «Curso de derechos fundamentales», en Sistema: revista de ciencias sociales, núm. 108, pp. 152 – 156. 38 tratamiento especial, una garantía o una promoción para superar la discriminación, el desequilibrio o la desigualdad. Son circunstancias o situaciones cuya relevancia deriva de una condición social o cultural de personas que se encuentran en situación de inferioridad en las relaciones sociales y que necesitan una protección específica, una garantía o una promoción para superar la discriminación, desequilibrio o desigualdad. El modelo más claro es el de los derechos de la mujer (...)». Uno de los principales logros de la Convención es la regulación sistemática de derechos que hasta el momento habían sido reconocidos de forma dispersa. Sin embargo, como ya hemos adelantado, no regula de forma explícita la violencia contra la mujer. Algunos de sus artículos se refieren de forma indirecta a la violencia contra la mujer (tráfico de mujeres, explotación de mujeres por medio de la prostitución, acoso laboral, etc.), pero lamentablemente una referencia clara y directa a actos de violencia contra la mujer con carácter general no fue posible. En el debate en torno a la redacción del artículo 6 de la CEDAW (relativo a la prostitución) Bélgica propuso incluir los «ataques a la integridad física de las mujeres», pero lamentablemente la propuesta no tuvo los apoyos suficientes para ser aceptada. Otro de los problemas de la CEDAW es que a pesar de que cuenta con un elevado número de ratificaciones (a día de hoy 189 Estados miembros como mencionábamos anteriormente), el número de reservas formuladas es elevadísimo 21 . Lo más preocupante no es sólo el gran número de reservas, sino que además muchas de ellas se refieren a aspectos clave de los derechos reconocidos, dejando en muchos casos las ratificaciones llevadas a cabo vacías de contenido. Las reservas son una muestra de la soberanía de los estados que «(...) supeditan la aplicación de los convenios internacionales a que no contradigan sus ordenamientos nacionales (...)» o sus «(...) sistemas normativos morales y/o sociales». Siendo el número de países ratificantes elevado, no es de extrañar que entre ellos se encuentren países cuyas creencias religiosas 21 NNUU. El estado actual de las ratificaciones y las reservas a la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer puede observarse en la página web oficial de Naciones Unidas bajo el siguiente link: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/TreatyBodyExternal/Treaty.aspx?Treaty=CRPD&Lang=es 39 y tradiciones culturales profundamente arraigadas en sus ordenamientos nacionales dieran lugar a un número tan elevado de reservas. A pesar de la gran laguna en la Convención por lo que respecta a la ausencia de regulación de la violencia contra las mujeres, la CEDAW ofrece una descripción muy amplia y detallada del concepto de discriminación. Así establece en su artículo 1: «A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». Esta definición de discriminación trae consigo la obligación por parte de los Estados miembros de garantizar la igualdad de iure y de facto. Es decir, los Estados parte deben garantizar la igualdad formal, esto es, la igualdad en relación al reconocimiento de derechos en favor de las mujeres, pero al mismo tiempo es necesario hacer posible la igualdad material, esto es, la igualdad en el ejercicio real y efectivo de los derechos por parte de las mujeres de modo que se produzca al mismo tiempo una igualdad de resultados. La CEDAW se configura de este modo como paradigma en el reconocimiento de la igualdad de trato y la prohibición de discriminación, entendiendo estos dos conceptos «como los pilares sobre los que se sustenta la protección de los derechos humanos de las mujeres» 22 . Diversas autoras y autores se han planteado si los textos jurídicos existentes se adaptan a las realidades sociales de los sujetos titulares de los derechos reconocidos. MERINO 23 , por su parte, refiriéndose a los derechos humanos con carácter general, afirma que todos los sujetos son titulares de los derechos reconocidos pero la persistencia de obstáculos impide el disfrute de esos derechos, constatando que el modelo seguido hasta ahora, «(...) representado en la inclusión del principio de no discriminación en los tratados de derechos, no es suficiente para garantizar la protección efectiva de los 22 MERINO SANCHO, V.M. (2012). Ob. cit, p. 327. 23 Loc. Cit. 40 derechos de determinados colectivos». Así mismo advierte que es necesario evaluar los mecanismos de protección de los derechos o garantías establecidas en los tratados internacionales con el objeto de analizar si dichos mecanismos se adaptan «(...) a la situación social en la que de hecho se encuentran los sujetos para conseguir el propósito por el que se crean (...)» 24 . Para ello resulta necesario determinar las condiciones sociales y estructurales bajo las que vive el sujeto de derechos (en nuestro caso las mujeres) para así después poder analizar si los mecanismos de protección previstos en la CEDAW se adaptan a dicha realidad y consiguen reequilibrar las situaciones de desigualdad existentes. Es decir, para determinar si la CEDAW ofrece los mecanismos necesarios para garantizar el paso de la primera fase a la segunda, esto es, si garantiza el paso de la igualdad formal a la igualdad material. 1.3 La violencia de género antes y después del último Pacto de Estado contra la misma Un Pacto de Estado es la denominación que se da a los pactos entre partidos políticos de tendencias opuestas para enmarcar la acción del país a largo plazo en asuntos de trascendencia, sin importar qué partido ocupe el gobierno en cada momento. Se suele hacer a través del consenso de la mayoría de las fuerzas políticas del arco parlamentario. En España destacan los Pactos de la Moncloa en 1977, el Pacto de Toledo para reforzar el sistema público de pensiones en 1995, o el Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo, también conocido como Pacto Antiterrorista en el año 2000. El Pacto de Estado contra la Violencia de Género de 2017, que incluye medidas en todos los ámbitos, fue el resultado de intensas negociaciones parlamentarias en los grupos de trabajo constituidos en la subcomisión parlamentaria en el Congreso de los Diputados y en la comisión de igualdad del Senado. Tras un año de comparecencias y negociaciones, en septiembre de 2017 se aprobó, sin ningún voto en contra, el Informe de la Subcomisión parlamentaria para un Pacto de Estado en materia de Violencia de Género en el Congreso de los Diputados, y la Ponencia del Senado, siendo el primer Pacto de Estado consensuado por los grupos parlamentarios desde el año 2015. Este Pacto implica incidir en todos los ámbitos de la sociedad y contiene 214 medidas del Congreso de los Diputados y 267 medidas del Senado. Desde la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, órgano del Gobierno encargado de coordinar e impulsar la ejecución de las medidas del 24 Loc. Cit. 41 Pacto de Estado, se ha elaborado un documento único que refunde las medidas de la cámara baja y la cámara alta, en un total de 292 medidas estructuradas en 10 ejes de acción. Antes del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, España ya contaba con una serie de leyes y medidas dirigidas a combatir este problema, sin embargo, la aprobación de este último pacto marcó un hito importante en la lucha contra esta lacra, ya que implicó un compromiso renovado por parte del gobierno y de la sociedad en su conjunto. El trabajo, como referíamos, se articula sobre diez ejes fundamentales, entre los que se trabajan cuestiones como la sensibilización, prevención, coordinación del trabajo en red, mejorar la asistencia y formación o el necesario seguimiento estadístico. Ello desde un marco no sólo estatal sino también autonómico y local. Es cierto que se ha necesitado una amplia negociación, pero se han tratado varios ejes relevantes y se ha tomado decisiones sobre cuestiones largamente controvertidas. A pesar de las dificultades se ha establecido una comunicación imprescindible y se ha logrado un consenso –teórico, al menos– para decidir los puntos vitales que afrontar y el modo de hacerlo 25 . El primer informe de evaluación de cumplimiento del Pacto de Estado 26 contra la Violencia de Género 2018-2022, ponía de manifiesto que se habían aprobado 214 medidas para el caso del Congreso y 267 del Senado, aglutinadas en un texto refundido de 290 medidas. En concreto, el 94,8% de las mismas estarían cumplidas o en proceso para poder ser alcanzadas y, si se tiene en cuenta solo las que son competencia de la Administración General del Estado, el porcentaje sería del 96,8%. Ese 5,2% de las acciones pendientes que falta por poner en marcha se concreta en nueve pendientes y otras seis que no son competencia de la Administración General del Estado. Entre las pendientes de cumplimiento se encuentran algunas que requieren reformas del Código Penal o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, por tanto, necesitan ejecutarse a través de una propuesta que siga el trámite habitual en el Congreso. 25 MONGE FERNÁNDEZ, A. (2023). «El Pacto de Estado y las propuestas de reforma en el ámbito de la violencia sexual contra la mujer», en Violencia de género, justicia penal y Pacto de Estado, editorial Tirant lo Blanch, pp. 314-318. 26 MINISTERIO DE IGUALDAD. (2023). Evaluación del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, años 2018 – 2022. Actuaciones de la Administración General del Estado, pp. 500 – 523. 48 es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz; y que viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ahora bien, aunque en nuestra opinión, las violaciones de estas garantías fundamentales afectan tanto a los hombres como a las mujeres, su impacto varía de acuerdo con el género de la víctima. Los estudios 34 sobre la materia sostienen que toda agresión perpetrada contra una mujer tiene alguna connotación que permite identificarla dentro de la definición dada de violencia de género. El informe 35 sobre las situaciones de violencia sobre la mujer y salud de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2015, señala que el 30% de las mujeres sufre violencia a manos de su pareja o exparejas, mientras que el 35% de las mujeres que no la padecen, en algún momento de sus vidas la sufrirán también. Por tanto, a nivel mundial, tres de cada diez mujeres sufren agresiones directamente vinculadas a la desigual distribución del poder y a las relaciones asimétricas que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad, que perpetúan la desvaloración de lo femenino y su subordinación a lo masculino. En definitiva, y como factor diferencial del resto de violencias que diariamente se ejercen contra diferentes sujetos pasivos, se trata de agresiones ejercidas contra mujeres solamente por el hecho de ser mujer. La importancia de este apartado sobre la Ley Orgánica 1/2004, recae además en la delimitación e identificación de cuál es el bien jurídico protegido por el legislador a los efectos de la investigación que pretendemos realizar. Sobre este punto es sobre el que, a lo largo de estos diez años desde la entrada en vigor del texto, se han ido suscitando más debates y comentarios críticos por los sectores de la doctrina y de la jurisprudencia, como iremos viendo en el análisis efectuado. Además, como ya se ha apuntado en líneas anteriores, la dirección de la Ley Orgánica pone el punto de mira en la eliminación de las formas de violencia que se ejercen contra las mujeres por el mismo hecho de serlo, es decir, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de 34 En esta línea, véanse los informes sobre las situaciones de violencia sobre la mujer y salud de la Organización Mundial de la Salud de 2015; así como el informe sobre víctimas mortales de la violencia de género y de la violencia doméstica en el ámbito de la pareja o expareja efectuado en 2013 por el Consejo General de Poder Judicial; entre otros. 35 OMS. (2015). Informe mundial sobre la violencia y la salud, edición publicada en español por la Organización Panamericana de la Salud para la Organización Mundial de la Salud, p. 32. 49 libertad, respeto y capacidad de decisión. Todas estas consideraciones podríamos sintetizarlas 36 en un concepto que mueve de forma general al agresor: la minusvaloración del género femenino, la degradación de la mujer. La mayoría de las posturas adversas se sitúan alrededor de que las sanciones previstas en la ley agravan la consecuencia jurídica de una misma conducta, en función de si la ofendida era o es la pareja con la que el agresor ha tenido una relación de afectividad o análoga, siendo en todos los casos un hombre el sujeto activo del delito y una mujer la víctima de este. Es importante la lectura que de esta interpretación hace el Tribunal Constitucional en la Sentencia 59/2008 37 y que debemos traer a colación: «La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen. El trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada». El argumento esgrimido hace orbitar su razonamiento en torno a considerar como posible y a la vez único sujeto activo del delito al varón, a diferencia de lo que ocurre en el resto de los tipos penales, quebrantándose así el principio de igualdad que constitucionalmente debe imperar en todo ordenamiento. No ha sido un aspecto fácil de sortear el de la posible inconstitucionalidad de la norma, así numerosas posiciones doctrinales consideran aún hoy dichas agravaciones para los supuestos de malos tratos del marido o del compañero a su esposa, como carentes del principio inspirador de igualdad, sumándose a una corriente crítica que recurre a la necesaria generalidad de las normas, llegándose incluso a mencionar que, gracias a esta ley, acontece la resurrección en nuestro país del Derecho 36 PÉREZ FERRER, F. (2009). «Repercusiones de la reforma de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, en lo delitos de lesiones, amenazas y coacciones», en La ley integral; un estudio multidisciplinar, pp. 375-394. 37 STC 59/2008 de 14 de mayo, en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia de 29 de julio de 2005, Fundamento Jurídico Segundo. La resolución por parte del Tribunal Constitucional trae causa por el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 153 del Código Penal, debido a que se establecía en dicho artículo una pena distinta en función de quien fuera la víctima del maltrato habitual. Por lo que se entendía como vulnerado el artículo 14 de la Constitución Española, que recoge el principio de igualdad [BOE- T-2009-14026]. 50 penal de autor, así autores como RIDAURA MARTINEZ 38 o BOIX REIG y LLORIA 39 . En aras de identificar y delimitar los campos referentes al sujeto pasivo y activo del tipo delictivo, es importante esclarecer el objeto de la ley, que no es otro que la violencia de género 40 , en tanto en cuanto ésta se refiere a la violencia ejercida contra las mujeres –por el mero hecho de serlo– dentro del ámbito de una pareja o relación de afectividad análoga, y en base a una situación de desigualdad y asimetría de poderes entre el hombre y la mujer. Los mismos sectores que alegan un quebrantamiento del principio inspirador de igualdad contenido en el artículo 14 de la CE, conocen la obligación constitucional del Estado de intervenir con todos sus medios para promover la igualdad real y efectiva, lo cual puede justificar en algunos casos las discriminaciones positivas y en otros requerir intervenciones más radicales para remover atavismos como los que sustenta la violencia contra las mujeres 41 . Precisamente en línea de lo anterior, hallamos la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, donde en su artículo 14, en relación con los criterios generales de actuación de los poderes públicos, establece que éstos podrán adoptar medidas de acción positiva en el caso de colectivos de especial vulnerabilidad como son las mujeres víctimas de violencia de género. Siguiendo con la aludida Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres, y en relación con el también mencionado artículo 14 de la CE –garante de la no discriminación por razón de sexo–, surge la tensión entre dicha garantía y el derecho a la igualdad efectiva. De ello, en el curso de esta investigación, hemos tenido que plantearnos la siguiente pregunta, ¿por qué fue necesario la inclusión de este último? pues sendos 38 RIDAURA MARTINEZ, M.J. (2020). «La contribución del Tribunal Constitucional española a la deconstrucción de la discriminación por razón de sexo», en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, núm. 24, 2, pp. 350 – 352. 39 BOIX REIG, F.J., LLORIA GARCIA, P. (2017). «El acoso como forma de violencia de género entre adolescentes», en Bienestar, formación, territorio: Reflexiones en torno a la economía social, el ciberacoso y la inmigración: Jornadas de la Diputació y la Universitat, Universitat i Territori, pp. 132 – 134. 40 El objeto de la ley se desplaza inicialmente desde la violencia familiar o doméstica, entendida en sentido amplio, a la violencia de género, la que describe el artículo 1.1 de la Ley. 41 CALVO GARCIA, M. (2009). «Análisis socio jurídico de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», en Mujer, Trabajo y Sociedad, vol. 17, Universidad de Huelva, p. 119. 51 derechos tienden a proteger y garantizar el mismo objeto. Pero es que, a nuestro juicio, lo cierto es que solamente con la prohibición de la discriminación por razón de sexo proclamada en el art. 14 de la CE, no se garantiza la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que es el objeto de la propia Ley Orgánica 3/2007. Esta constituye posiblemente una de las principales aportaciones de este texto legislativo en el derecho antidiscriminatorio español. Por lo que, en resumidas cuentas, podría decirse que el artículo 14 de la CE genera una aproximación a la igualdad, pero su identidad no se corresponde exactamente a la del derecho a la igualdad efectiva, para ello, es necesario que se desarrolle de manera pormenorizada su contenido. Esto es, la prohibición de discriminación por razón de sexo, aunque se puede considerar un primer paso para alcanzar la igualdad, no coincide completamente con el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres 42 . Siguiendo con la obra a la que se está haciendo referencia, sostienen GARCÍA CAMPÁ y VENTURA FRANCH 43 , una serie de diferencias muy esclarecedoras entre ambos términos, que puede resumirse en síntesis en que el presupuesto de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres es un medio para lograr la equiparación de la que depende que la igualdad tenga lugar; en cambio, el presupuesto de la prohibición de discriminación por razón de sexo cuenta con un carácter fundamentalmente correctivo, de tal modo que es un remedio contra la subordinación de la que depende que la desigualdad acontezca. Así pues, el derecho a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres establece las condiciones en que mujeres y hombres serán iguales en derechos y obligaciones, la prohibición de discriminación por razón de sexo solamente corrige la desigualdad que el trato o los resultados desfavorables evidenciarán entre unos y otros. En el primer caso, se trata de una acción para la igualdad, en el segundo de una reacción contra la desigualdad. El derecho a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres tiene fundamentalmente como contenido un haz de obligaciones de hacer; por su parte, el derecho a la no discriminación por razón de sexo tiene como tal una obligación de no hacer, una prohibición. Este derecho está formado por condiciones positivas, de modo que sólo si se llevan a cabo ciertas estrategias y se aplican ciertos mecanismos se realiza la igualdad de mujeres y 42 GARCÍA CAMPÁ, S. y VENTURA FRANCH, A. (Dir.). (2018). El Derecho a la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres: Una evaluación del primer decenio de la Ley Orgánica 3/2007, editorial Aranzadi, pp. 56 – 58. 43 Loc. cit 52 hombres; mientras que, la interdicción de discriminación por razón de sexo parte de una condición negativa, de manera que solamente si no tiene lugar el trato discriminatorio se impide la desigualdad. Además del amparo normativo –Ley Orgánica 3/2007 y jurisprudencial STC 59/2008; 222/1992; entre otras–, consideramos que al tratarse de una situación originaria de discriminación la que sustenta la violencia de género, no solamente están ampliamente dentro del marco constitucional las distintas respuestas agravadas, sino que resulta ineludible la intervención de las instituciones para poner fin a una situación de desigualdad histórica y que tiende a repetirse –incluso a maleducarse– en algunos sectores sociales, políticos y familiares, con las consecuentes respuestas trágicas para muchas mujeres víctimas de estas violencias. Para obtener una visión panorámica de lo dicho, cabe mencionar que, común a todos los tipos penales, es la aparición de una de las partes que componen el mismo como vulnerada, el sujeto pasivo en todos los casos sufre un desvalor, menoscabo, agresión, o injerencia en un bien jurídico protegido por una determinada norma, lo cual no significa que en todas las circunstancias ese concreto bien jurídico merezca una especial protección frente al comportamiento del sujeto activo. Por ejemplo, en el delito de robo, el sujeto que ha sido víctima de un robo no demanda una especial protección frente al delito más allá del reproche previsto en el Código Penal y la correspondiente horquilla punitiva, y esto se debe a que no existe una tradición histórica, social, cultural o educacional que agregue especial vulnerabilidad a los posibles sujetos pasivos del delito, ni al comportamiento delictivo propiamente dicho. Sin embargo, es precisamente una situación de vulnerabilidad social la que justifica la intervención activa del legislador en la violencia de género, incluyendo la agravación de los tipos penales y el resto de las medidas preventivas, ya que, como se ha dicho, la violencia ejercida contra la mujer sí representa un «desvalor adicional 44 ». Esa carga punitiva adicionada, responde a la especial vulnerabilidad social de las víctimas. Refiriéndonos al término vulnerabilidad social estamos a su vez ligando el concepto de violencia de género al de un colectivo que debe ser de manera necesaria 44 Esta expresión «desvalor adicional», fue utilizada por PECES-BARBA en su comparecencia ante la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales del Congreso de los Diputados celebrada el 19 de julio de 2004, recogido en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, VIII legislatura, núm. 65, de 19 de julio de 2004, p. 5. 53 especialmente vulnerable, y que dicha condición haya sido expresamente reconocida en la práctica judicial debido a determinadas condiciones adversas que han ido acrecentando histórica y socialmente esa fragilidad impuesta. No debe entenderse en ningún caso que esa debilidad se ligue al género –pese a que dicho término aparezca en el título de la propia Ley y se utilice en su articulado–, no se trata de una discriminación (positiva) por razón de género. De hecho, consideramos en línea con autores como GALLEGO 45 , que no es el género en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en cuenta con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. Así, al hilo de lo anterior y conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la sanción no se impone por razón del género del sujeto activo ni de la víctima, ni por razones vinculadas a su biología. Se trata de la imposición de una sanción mayor por hechos más graves, siendo que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad 46 . De este modo, puede advertirse como apunta LAURENZO 47 que estamos ante una categoría de violencia asociada a la posición de poder que todavía ocupan los varones en la estructura social y que, por eso mismo, no puede tener paralelo masculino. La agravación y especificidad vienen determinadas por la especial relación de pareja, marco de relación en el cual se incluyen las parejas de hecho como relación análoga a la del matrimonio, entre la persona agresora y la víctima; pero no se diferencia en modo alguno entre hombre y mujer como agentes. Cuando se atenta contra una mujer que se encuentra sometida a una situación de dominio cultural respecto a su agresor, se está incurriendo en un plus de desvalor en la conducta respecto a la gravedad del hecho mismo. En esta línea, 45 GALLEGO SÁNCHEZ, G. (2015). «El Convenio de Estambul: su incidencia en el sistema español de lucha frente a la violencia contra la mujer», en Revista de Jurisprudencia, núm. 2. Disponible en: https://elderecho.com/el-convenio-de-estambul-su-incidencia-en-el-sistema-espanol-de-lucha-frente- a-la-violencia-contra-la-mujer-2 46 STC 59/2008, de 14 de mayo [BOE-T-2009-14026]. 47 LAURENZO COPELLO, P. (2005). «El modelo de protección reforzada de la mujer frente a la violencia de género: valoración político-criminal», en Cuadernos Penales José Maria Lidón, núm.2, p. 108. 54 cabe citar las palabras de COMAS 48 , vocal del Consejo General del Poder Judicial, cuando se estaba debatiendo el contenido del cuerpo normativo, en sesión de 20 de julio de 2004, ante la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales del Congreso de los Diputados: «más del 60% de las mujeres fallecidas en 2003 en España, han sido asesinadas a manos de sus parejas o exparejas. Unas cifras que nos llevan a afirmar que es necesario tomar conciencia de la auténtica magnitud del problema social que representa la violencia de género, una violencia criminal machista que produce un reguero de sangre de cifras insoportables». Tal y como anuncia la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, los poderes públicos «no pueden ser ajenos» a los valores de libertad, igualdad, seguridad y no discriminación proclamados en la CE. En los supuestos de violencia de género, la realidad social descubre la insuficiente protección de dichos valores en lo que se refiere a las mujeres dentro del ámbito de las relaciones de pareja, por lo que, tal y como ya apuntaba el TC en la Sentencia 59/2008 ya citada, toda vez que el legislador toma en cuenta una innegable realidad para criminalizar un tipo de violencia que se ejerce por los hombres sobre las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y que, con los criterios axiológicos actuales, resulta intolerable. Este pronunciamiento judicial «interpretativo» hace hincapié en diferenciar los usos de la violencia en el seno de una relación de afectividad o análoga y en cualquier otro contexto, justificando así un tratamiento punitivo diferenciado y bajo el amparo constitucional. Como argumenta el Tribunal Constitucional, no puede entenderse como contrario a la norma fundamental el entendimiento legislativo que ante el caso de una agresión en el ámbito de la pareja, y siendo consciente el agresor de que su actuación comporta el trasfondo cultural de la desigualdad, puesto que además de que la conducta genera gravísimos daños a sus víctimas, el autor de la agresión dota a su comportamiento de un componente lesivo más, siendo plenamente consciente de ello e incluso sirviéndose de tal carácter para proferir un mayor daño moral o físico. Si bien, es cierto que, en el marco de la CE, en base precisamente al principio de igualdad jurídica, el Estado puede dar vida a desigualdades normativas con el fin de 48 Manifestado por M. COMAS D’ARGEMIR I CENDRÁ y recogido en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, VIII legislatura, núm. 65, de 19 de julio de 2004, p. 3. 55 alcanzar igualdad de hecho. Esto es, partiendo del artículo 14, cabe defender un derecho fundamental a un tratamiento desigual 49 , por tanto, y sumado a los razonamientos expuestos en las sentencias del Tribunal Constitucional STC 14/1983 y 98/1985, y al contenido del precepto 9.2 de la CE 50 , debe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga sobre supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia naturaleza, cuando su función contribuya al restablecimiento de la igualdad real a través de su diferente régimen jurídico. En efecto, la configuración del Estado como social exige la intervención de los poderes públicos para que la igualdad de los individuos sea real y efectiva. De esta forma, el Estado social de Derecho reinterpreta la igualdad formal propia del Estado liberal e incorpora el principio de igualdad material con la finalidad de conseguir una equiparación real y efectiva de los derechos sociales de los ciudadanos. Pues bien, junto con el principio de igualdad formal proclamado en el artículo 14, la CE recoge esta concepción del principio de igualdad material en el artículo 9.2. A modo de síntesis, la interpretación del TC sobre el principio de igualdad material contenido en el artículo 9.2 51 es que se trata de un precepto que compromete la acción de los poderes públicos, a fin de que pueda alcanzarse la igualdad sustancial entre los individuos, con independencia de su situación social 52 . Además, este artículo 9.2 puede imponer, como consideración de principio, la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la CE, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia norma fundamental 53 . Y no debemos olvidar, que el mandato contenido en el artículo 9.2 igualmente se dirige a los poderes públicos, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrariola acción de favorecimiento, siquiera 49 PRIETO SANCHÍS, L. (1995). «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial», en Revista del centro de estudios constitucionales, núm. 22, p. 22 50 Como señala el artículo 9.1 de la CE, este principio vincula tanto a los ciudadanos y ciudadanas como a los poderes públicos, si bien de forma distinta. Así, ha manifestado el Tribunal Constitucional en su STC 101/1983, mientras que la ciudadanía tiene un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución. 51 COARASA RODRÍGUEZ, C. (2003). Sinopsis artículo 9, publicado en la página web del Congreso, disponible en: https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=9&tipo=2 52 STC 39/1986, de 31 de marzo, BOE núm. 85, de 9 de abril de 1986 [ECLI:ES:TC:1986:39]. 53 STC 19/1988, de 16 de febrero, BOE núm. 52, de 1 de marzo de 1988 [ECLI:ES:TC:1988:19]. 56 temporal, que aquellos poderes emprenden en beneficio de determinados colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial 54 . 54 STC 216/1991, de 14 de noviembre, BOE núm. 301, de 17 de diciembre de 1991 [ECLI:ES:TC:1991:216] 57 Capítulo II. Derecho comparado: relevancia o irrelevancia penal de ciertas conductas de violencia de género A continuación, en el marco de nuestra investigación, hemos recogido las principales diferencias y semejanzas en materia de la protección de la mujer contempladas en diferentes ordenamientos jurídicos internacionales ya que a nivel global la regulación es muy dispar y variable. Así, procedemos a abordar someramente el Derecho comparado porque nuestro legislador normalmente y con frecuencia toma en cuenta las normas internacionales aprobadas a este respecto, y hemos de tener en cuenta que no todos los países han adoptado normas, ni las normas han sido dictadas en el mismo momento, lo que explica los distintos conceptos sostenidos. Conforme se ha expuesto anteriormente, la respuesta jurídica ante la lacra de la violencia sobre la mujer ha sido diversa en cada país, por lo que sin perjuicio de la normativa supranacional relatada, a continuación se entiende adecuado exponer someramente la situación de algunos países, que si bien, por la cercanía a nuestro entorno nos ofrece unos contrastes importantes que conllevan un mejor conocimiento de esta materia. Después de los países islamitas, se hará referencia a la regulación de varios países europeos. Frente a la utilización de la vía penal para luchar contra esta lacra social, algunos países europeos y latinoamericanos otorgan también un papel relevante a la vía civil para afrontar la violencia machista y garantizar la seguridad de la mujer dado que la respuesta penal del problema mencionado ha sido objeto de no pocos reproches. En ocasiones, se ha criticado que las sanciones penales eran muy leves (como en Armenia o Islandia), o no se cumplían en su integridad, aminorando su gravedad o aplicando una condena condicional conforme se ha denunciado en Polonia y en la República Eslovaca, o que existía cierta resistencia de los operadores jurídicos a aplicar las medidas de protección de forma inmediata, o en algunos casos, no existían o eran escasas como en Grecia, Lituania o Hungría 55 . Resulta evidente conforme pone de relieve MAGARIÑOS YÁÑEZ 56 , que la preocupación por la violencia de género de muchos de los países de nuestro entorno no 55 MARTÍNEZ GARCÍA, E. (2013). «La experiencia española en la prevención y erradicación de los delitos de violencia de género: perspectivas de futuro en un marco comparativo europeo», Asparkía: Investigación feminista, núm. 24, pp. 31-33. 56 MAGARIÑOS YÁÑEZ, J.A. (2007). El Derecho contra la violencia de género (análisis de la respuesta del ordenamiento jurídico internacional, comunitario, comparado, español y autonómico: enfoque multidisciplinar del problema), editorial Montecorvo, pp. 54-57. 64 reconocible» podrá expresarse verbalmente de forma explícita o implícitamente, por ejemplo, mediante el llanto o acciones defensivas. Para estos delitos se prevé una pena de entre seis meses y cinco años de prisión. Se mantiene el delito de coerción sexual, regulada anteriormente por el artículo 177 del StGB y definido como la superación de una voluntad contraria mediante el uso o la amenaza de uso de la fuerza o mediante la explotación de una «situación de indefensión». El que cometa o haya cometido actos sexuales con una persona incapaz de formar o expresar su voluntad también será castigado con una pena de prisión de entre seis meses y cinco años. Esto incluye tanto los llamados delitos sorpresivos como aquellas situaciones en las que la víctima es amenazada. También se prevé una pena de prisión de al menos un año si la incapacidad de la víctima para formular o expresar su voluntad se debe a una enfermedad o discapacidad. Son calificados como casos de coerción sexual (violación) particularmente grave aquellos en los que el agresor obliga a la víctima a realizar el acto sexual o en el que tiene lugar algún tipo de penetración, para lo que está prevista una pena mínima de prisión de dos años. La reforma introduce como nuevo delito el acoso sexual. Se trata de delitos que no superan el umbral de materialidad previsto por el artículo 184h del StGB. Según la Exposición de Motivos, es un delito punible «tocar físicamente a otra persona de manera sexualmente determinada y acosarla», para lo que se prevé una pena de prisión de hasta dos años o una multa. En los casos graves, y en particular si el delito se comete en grupo, se prevé una pena de prisión de tres meses a cinco años. Con la creación del 184j del StGB, se quiere castigar a las personas que participan en un grupo que acosa a otras personas con el fin de cometer delitos penales, como el robo o el hurto, y de los que se derivan agresiones reguladas por el artículo 177 del StGB 70 . La pena prevista para estos delitos oscila entre una multa y una pena de prisión de hasta dos años. El artículo 177 revisado del StGB tiene efectos sobre las disposiciones de la Ley de residencia que regulan las deportaciones. Por consiguiente, una condena a una pena de prisión o una condena para menores en virtud del artículo 177 revisado del 70 FROMMEL, M. (2015). «Muss der Verbrechenstatbestand der sexuellen Nötigung/Vergewaltigung –∫ 177 StGB– reformiert warden?», Ostendorf-FS, p. 319. 65 StGB, en función de la gravedad de la pena, puede resultar en una deportación de conformidad con el artículo 54 de la Ley de residencia. Además, en función de la gravedad del delito puede suspenderse la prohibición de deportación regulada por el artículo 60 de la Ley de residencia 71 . En definitiva, actualmente, en Alemania no existe ningún órgano nacional encargado de organizar y coordinar las acciones públicas y los diversos centros de acogida de mujeres. Debido a esto, presenta un sistema disperso en la implementación de las distintas medidas, donde cada estado federado se encarga de llevarlas a cabo sin ningún tipo de seguimiento posterior. Existen diversas casas de acogida y asistencia a las víctimas en distintas zonas del país, y estas se han ampliado para incluir a mujeres víctimas de diversas formas de violencia y no solo de violencia doméstica. A pesar de los beneficios para el resto de víctimas, el problema es que no se han creado nuevas plazas por lo que los recursos de asistencia son muy limitados e insuficientes. 2.4 Reino Unido Como en la mayoría de países europeos, en Reino Unido la regulación para la protección de mujeres y niñas se basa en una normativa de violencia doméstica. Además de no tener una legislación concreta en materia de violencia de género, a partir de la cual desarrollar y establecer medidas sociales de prevención y asistencia, el Reino Unido antes de su salida de la Unión Europea, no ratificó tampoco el Convenio de Estambul. Actualmente, no existen 72 en Reino Unido medidas relevantes en cuanto a la prevención de la violencia contra las mujeres, y, en cuanto a las medidas de apoyo y asistencia a las víctimas, estas son también escasas y han ido a peor tras la pandemia de la COVID-19. Las principales medidas que existen son diversos centros de acogida, servicios de reasignación (en caso de que la mujer en un centro de acogida deba trasladarse), servicios comunitarios, una línea telefónica de 24 horas, acceso a servicios terapéuticos y programas de prevención, especialmente talleres en escuelas. El problema de estas 71 Loc. Cit. 72 ORTS LLOPIS, M.A. (2019). «Las leyes sobre la violencia de género y doméstica en España y Reino Unido y la emoción: un estudio léxico del discurso jurídico desde el análisis del sentimiento», en Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, 71, pp. 171-192. Disponible en: https://doi.org/10.2436/rld.i71.2019.3214 66 medidas es que los recursos de los que disponen son insuficientes y han ido a menos con la pandemia. Además, asociaciones de víctimas ponen de manifiesto que, si los recursos, en general, son insuficientes, las medidas destinadas a las mujeres más vulnerables (inmigrantes, mujeres mayores, discapacitadas, etc.) están aún peor, al no tener los recursos suficientes para atender sus necesidades 73 . Si las medidas actuales son insuficientes, estando dirigidas solo a las víctimas de violencia doméstica, se puede observar la gran desprotección de las mujeres víctimas de otras formas de violencia de género en el Reino Unido. Actualmente, está en elaboración un Proyecto de Ley de violencia doméstica, que, aunque supondría un avance en la materia destinada a la prevención y protección de las mujeres víctimas de violencia doméstica, seguiría dejando de lado y desprotegidas al resto de mujeres y niñas víctimas de violencia de género. 2.5 Francia Al igual que en el caso de Alemania, en Francia no se usa el concepto de víctimas especialmente vulnerables, ni similares. Solo encontramos una especial atención a los y las menores víctimas de delitos. Dentro de la normativa francesa, una de las leyes claves en violencia doméstica sería la Ley núm. 2006-399, de 4 de abril de 2006, de prevención y represión de la violencia en las parejas (Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs), la cual supuso la modificación del CP francés (Code Pénal Français (CPF)) incluyendo la agravación de las penas cuando el agresor sea el cónyuge de la víctima, la orden de alejamiento del domicilio familiar como una medida de protección, así como también a los menores como posibles víctimas de la violencia en la pareja. Esta agravación por violencia doméstica se encuentra en los delitos de homicidio (art. 221-4 y 222-8 CPF), lesiones que provoquen mutilación o invalidez permanente (art. 222-10 CPF) y lesiones que provoquen incapacidad laboral total o parcial (art. 222-12 y 222-13 CPF). 73 ORTS LLOPIS, M.A. (2017). «Apuntes discursivos y traductológicos sobre la legislación sobre violencia doméstica y de género en el Reino Unido y en España», en Traducir para la igualdad sexual, Comares, pp. 97 – 120. 67 En 2010, se realizó la Ley 2010-769 de 9 de julio de 2010, relativa a la violencia que específicamente sufren las mujeres en el seno de la pareja y a su incidencia sobre los hijos. Esta supuso un avance en la violencia de género, al ser la primera vez que se reconoce en la legislación francesa a las mujeres como principales víctimas de este tipo de delitos. Además, incorporó al CPF la violencia psicológica como una forma más de violencia en la pareja y una agravación para los casos de violencia habitual por parte del cónyuge o ex-pareja. Si bien, como menciona SALVADOR 74 esta ley solo supuso modificaciones aisladas en determinados tipos delictivos, sin desarrollar ningún otro tipo de medidas de atención y apoyo a las víctimas ni de prevención. En 2014, y tras la ratificación del Convenio de Estambul, Francia realizó la Ley 2014-873, de 4 de agosto de 2014, para la igualdad real entre mujeres y hombres. Entre las medidas que incluyó, encontramos la formación de profesionales que traten con víctimas de violencia contra la mujer y la renovación del permiso de residencia a extranjeras víctimas de violencia doméstica. Contempló el uso de la mediación para la víctima que exprese su voluntad de someterse a la misma, e intensificó la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, sobre todo de los menores. Si bien, a pesar de todas estas modificaciones, el CPF no incluye mención alguna a la mujer como víctima, ni en la violencia doméstica ni en otras manifestaciones de violencia contra la mujer. Por ejemplo, la agravante de violencia conyugal no distingue si la víctima es hombre o mujer, a pesar de que el legislador en las leyes anteriormente mencionadas, destaca la cantidad desproporcionada de mujeres que son víctimas de esta violencia. En 2017 se incluyó la circunstancia agravante de «sexismo», la cual agrava la pena cuando el delito se haya cometido por razón del sexo de la víctima. Esta agravante sería la primera en el CPF en reconocer la discriminación que existe en determinados hechos delictivos, si bien este artículo tampoco pone el foco de atención en la violencia de género que sufren las mujeres. De modo que, podemos concluir que a pesar de las diversas regulaciones francesas que se han realizado en los últimos años, la normativa sigue siendo gender-blind, 74 SALVADOR, R. (2015). Violencia de género en España, Francia, Reino Unido e Italia ¿Un concepto global?, editorial Dykinson, pp. 46 – 58. 68 haciendo que las medidas que se han tomado con el objetivo de la lucha contra la violencia de género no distingan cuando la víctima es hombre o mujer, dificultando la concienciación, sensibilización y transformación social ante esta indudable problemática 75 . 2.6 Portugal Actualmente, en Portugal la violencia de género se encuentra regulada de manera muy similar a como lo está en España. La diferencia principal es que en Portugal no se habla de violencia de género, sino que en el Código Penal portugués este tipo de violencia aparece regulada como violencia doméstica. Una de las principales leyes en materia de violencia doméstica en Portugal es la Ley 112/2009 (Lei n.o 112/2009, de 16 de Setembro, regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e assistência suas vítimas e revoga a Lei n.o 107/99, de 3 de Agosto, e o Decreto-Lei n.o 323/2000, de 19 de Dezembro), la cual supuso un gran avance en la regulación de la misma y diferenciaba la ejercida sobre la mujer y/o menores, incluyendo medidas concretas para su protección, como la creación de una red de apoyo a mujeres víctimas, la elaboración de un estatuto de la víctima y la elaboración de campañas sociales de concienciación, sensibilización, entre otras. En 2013, Portugal fue uno de los países en ratificar el Convenio de Estambul y estableció medidas para la prevención, protección y apoyo a las víctimas de violencia de género. Tras la ratificación del Convenio, Portugal amplió la normativa en violencia doméstica con la Ley 129/2015 de prevención de la violencia doméstica y de protección a las víctimas (Lei n.o 129/2015 de 3 de setembro, Terceira alteração à Lei n.o 112/2009, de 16 de setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas), en la cual se establece la formación de equipos multidisciplinares para el tratamiento y apoyo a las mismas, un número de teléfono gratuito para la información constante, así como la regulación del 75 BROX SÁENZ, A. (2017). «Análisis breve y comparado de la legislación francesa y española en materia de violencia contra las mujeres». Filanderas, revista interdisciplinar de estudios feministas, 2, pp. 75 – 84. Disponible en: https://doi.org/10.26754/ojs_filanderas/fil.201722310 69 régimen de visitas a los menores por parte del agresor con posibilidad de poder suspenderlo. Para finalizar con la legislación portuguesa, una medida que se ha comparado mucho con su análoga en España en esta materia es la prohibición de comunicación con la víctima como pena accesoria en violencia de género. En España, esta medida debe aplicarse de manera obligatoria en los delitos de violencia de género y doméstica (art. 57.2 CP), mientras que en Portugal la aplicación de esta pena accesoria dependerá de la gravedad de los hechos y de la voluntad de la víctima. Como afirma LARRAURI 76 «[...] No atender la voz de la mujer implica una desconsideración de la autonomía de la mujer; no escuchar los deseos de la mujer conlleva aumentar, en algunos casos, la tensión y el peligro de ser agredida de nuevo; descalificar la petición de la mujer comporta el riesgo de que termine siendo criminalizada; [...] y finalmente, no considerar la opinión de la mujer conlleva la aparición de tópicos que descalifican en general a todas las mujeres al presentarlas como agentes interesadas o manipuladoras». En consonancia con esta autora, entre otras, coincido en la negatividad de imposibilitar que las víctimas de violencia de género tomen decisiones y puedan elegir entre varias posibilidades, tanto antes como durante el proceso penal, pudiendo reforzar sentimientos de indefensión y de imposibilidad de controlar su vida, produciéndose así una victimización secundaria por parte de las instituciones. Con respecto a esta autonomía, el legislador y la jurisprudencia portuguesa son conscientes de las dinámicas de poder existentes en este tipo de delitos y no se impide la posibilidad de aplicar esta medida en contra de la voluntad de la víctima. De esta manera, los tribunales contemplarán tanto la gravedad y necesidad de protección a las víctimas, al mismo tiempo que escucharán y prestarán atención a la voluntad de las mismas, permitiéndoles así tomar decisiones y participar activamente. 76 LARRAURI PIJOAN, E. (2009). «Igualdad y violencia de género», en InDret, 1, p. 196 70 Gran parte de la doctrina, representada en autores como MAQUEDA 77 o GONZÁLEZ 78 , entre otros, critican el paternalismo y falta de autonomía hacia las víctimas en los delitos de violencia de género, que conlleva la imposibilidad de tomar decisiones en el proceso penal, como ya se venía comentando en el caso de la mediación. Por este motivo, GONZÁLEZ 79 pone de manifiesto la necesidad de mirar hacia Portugal en determinadas cuestiones para poder mejorar nuestra legislación interna. MAQUEDA 80 afirma que «la idea de que la violencia contra ellas es un asunto público que se ha llevado a sus últimas consecuencias hasta llegar a privarles del control de sus necesidades y de la autonomía de sus decisiones vitales». LAURENZO 81 muestra como este paternalismo, y el creciente punitivismo en el legislador español, prácticamente obliga a las víctimas a recurrir al Derecho Penal cómo única forma para protegerse de sus agresores frente a otro tipo de medidas. 77 MAQUEDA ABREU, M. L. (2016). «El hábito de legislar sin ton ni son. Una lectura feminista de la reforma penal de 2015», en Cuadernos de Política Criminal, 118, pp. 5 – 42. 78 GONZÁLEZ COLLANTES, T. (2019). «La cesión o arrebato del hilo de Ariadna y el camino hacia la emancipación femenina: el tratamiento penal de la prohibición de contactar con la víctima en el marco de la violencia de género en España y Portugal», en Criminalia, vol. 1, pp. 1 – 43. 79 Loc. Cit. 80 MAQUEDA ABREU, M. L. (2007). «¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico», en InDret, 4, p. 22. 81 LAURENZO COPELLO, P. (2008). Ob. cit., pp. 313 – 320. 71 Capítulo III. Consideraciones conceptuales o terminológicas Para clarificar el término violencia de género conviene diferenciar y definir conceptos como violencia en general, violencia familiar, doméstica, o de pareja. Según el artículo 3 de la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género 82 , se consideran formas de violencia de género, fundamentalmente, las siguientes: a) Violencia física, que incluye cualquier acto de fuerza contra el cuerpo de la mujer, con resultado o riesgo de producir lesión física o daño, ejercida por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a ella por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Igualmente, tendrán la consideración de actos de violencia física contra la mujer los ejercidos por hombres de su entorno familiar o de su entorno social y/o laboral. b) Violencia psicológica, que incluye toda conducta, verbal o no verbal, que produzca en la mujer desvalorización o sufrimiento, a través de amenazas, humillaciones o vejaciones, exigencia de obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamiento, culpabilización o limitaciones de su ámbito de libertad, ejercida por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a ella por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Igualmente, tendrán la consideración de actos de violencia psicológica contra la mujer los ejercidos por hombres de su entorno familiar o de su entorno social y/o laboral. c) Violencia económica, que incluye la privación intencionada, y no justificada legalmente, de recursos para el bienestar físico o psicológico de la mujer y de sus hijas e hijos o la discriminación en la disposición de los recursos compartidos en el ámbito de la convivencia de pareja. d) Violencia sexual y abusos sexuales, que incluyen cualquier acto de naturaleza sexual forzada por el agresor o no consentida por la mujer, abarcando la imposición, mediante la fuerza o con intimidación, de relaciones sexuales no consentidas, y el abuso sexual, con independencia de que el agresor guarde o no relación conyugal, de pareja, afectiva o de parentesco con la víctima. 82 LEY 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género, publicada en DOG núm. 152 de 7 de agosto de 2007 y BOE núm. 226 de 20 de septiembre de 2007. Vigencia desde 8 de agosto de 2007. 72 e) Acoso sexual, que incluye aquellas conductas consistentes en la solicitud de favores de naturaleza sexual, para sí o para una tercera persona, prevaliéndose el sujeto activo de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito a la mujer de causarle un mal relacionado con las expectativas que la víctima tenga en el ámbito de dicha relación, o bajo la promesa de una recompensa o premio en el ámbito de la misma. f) La trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual 83 . g) El homicidio, asesinato o cualquier otra forma de violencia ejercida sobre las hijas o hijos de la mujer, así como sobre cualquier otra persona estrechamente unida a ella, con la finalidad de causarle mayor daño psicológico, por parte de quien sea o haya sido su cónyuge o por quien mantuvo con ella una relación análoga de afectividad aun sin convivencia 84 . h) Violencia de género digital o violencia en línea contra la mujer, que incluye todo acto o conducta de violencia de género cometido, instigado o agravado, en parte o en su totalidad, por el uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC), como Internet, plataformas de redes sociales, sistemas de mensajería y correo electrónico o servicios de geolocalización, con la finalidad de discriminar, humillar, chantajear, acosar o ejercer dominio, control o intromisión sin consentimiento en la privacidad de la víctima; con independencia de que el agresor guarde o no relación conyugal, de pareja o análoga de afectividad en el presente o en el pasado, o de parentesco con la víctima. Igualmente, tendrán la consideración de actos de violencia digital contra la mujer los ejercidos por hombres de su entorno familiar, social, profesional o académico. Se exceptúan las herramientas de control parental que cumplan con la legislación vigente destinadas a la protección y seguridad de las personas menores de edad 85 . 83 Letra f) del artículo 3 redactada por el apartado uno del artículo único de la Ley 12/2016, de 22 de julio, gallega, por la que se modifica la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género («D.O.G.» 26 julio). Vigencia desde el 27 de julio de 2016. 84 Letra g) del artículo 3 introducida, en su actual redacción, por el número dos del artículo único de la Ley 14/2021, 20 julio, por la que se modifica la Ley 11/2007, 27 julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género («D.O.G.» 28 julio). Vigencia desde el 29 julio 2021. 85 Letra h) del artículo 3 introducida, en su actual redacción, por el número uno del artículo único de la Ley 15/2021, 3 diciembre, por la que se modifica la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la 73 i) Cualquier otra forma de violencia recogida en los tratados internacionales que lesione o sea susceptible de lesionar la dignidad, la integridad o la libertad de las mujeres 86 . Las Naciones Unidas en el artículo 1 de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer 87 , definen lo que debe considerarse como violencia contra la mujer como: «Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada». La violencia de género en España está regulada, como se explicó anteriormente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género 88 , donde se expone, en su artículo primero punto uno, y aún con modificaciones posteriores a su entrada en vigor 89 , que la violencia de género es entendida como una violencia que se ejerce contra la mujer derivada de la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus prevención y el tratamiento integral de la violencia de género («D.O.G.» 13 diciembre). Vigencia desde el 14 diciembre 2021. 86 Letra i) del artículo 3 renumerada por el número dos del artículo único de la Ley 15/2021, 3 diciembre, por la que se modifica la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género («D.O.G.» 13 diciembre). Vigencia desde el 14 diciembre 2021. 87 DECLARACIÓN sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Resolución 48/104, de 20 de diciembre de 1993, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, artículo 1. 88 LEY ORGÁNICA 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Boletín Oficial del Estado número 313 de 29 de diciembre de 2004. En vigor el 28 de enero de 2005. 89 LEY ORGÁNICA 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, Boletín Oficial del Estado número 175, de 23 de julio de 2015. En vigor el 12 de agosto de 2015. Ley Orgánica 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, Boletín Oficial del Estado número 239, de 6 de octubre de 2015. En vigor el 7 de octubre de 2015. Real Decreto Ley 9/2018, de 3 de agosto de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, Boletín Oficial del Estado número 188, de 4 de agosto. En vigor el 5 de agosto de 2018. 80 oposición inicial hasta la sumisión y dependencia al agresor de las fases tardías, sin que ninguna de ellas tenga un efecto duradero, hacen que la mujer termine por no saber qué hacer para que esto finalice. Hay que tener en cuenta que, si esto es así de forma general, más aún lo es para los supuestos en los que la víctima es la mujer como consecuencia de estar pasando o sufriendo el síndrome de la mujer maltratada 111 . Ello va creando y forjando un círculo de violencia. Hacer alusión en el presente trabajo de investigación y destacar, al menos, la teoría de la indefensión aprendida, la cual explica que, tras episodios de violencia reiterados, la mujer interioriza la inutilidad de sus estrategias para evitarlos y queda sometida y anulada, sin ver salida. En línea con lo expuesto anteriormente, autores como WALKER 112 , basándose en dicho círculo de violencia desarrolló la Teoría del ciclo de la violencia en la pareja. Siendo el ciclo de violencia, uno de los modelos explicativos de la violencia de género más empleados en todos los ámbitos profesionales y teóricos, por su extensión no vamos a entrar a examinarlo en profundidad. No obstante, como señala algún sector doctrinal en el que se hayan autoras, como, por ejemplo, BAREA PAYUETA 113 , no todas las mujeres experimentan la violencia en el ámbito de la pareja siguiendo este proceso exacto. De este modo, consideramos que la violencia no es siempre cíclica, si no que a veces aparece de la nada, de repente, sin necesitar justificación ni ritmo. En este sentido, hemos de mencionar también a los jóvenes, quienes son víctimas con más frecuencia, pero menos frecuentemente denunciantes. Es evidente que aparecen nuevas formas de ejercer la violencia como consecuencia del uso de las nuevas tecnologías lo que tiene una especial incidencia en la juventud, entre ellas el ciberacoso o stalking, entendido como una forma de invasión en el mundo de la víctima de forma repetida, disruptiva y sin consentimiento usando las posibilidades que ofrece Internet. Este nuevo entorno, junto a todas las ventajas que plantea, se presenta como un medio ideal para la comisión de delitos. En los últimos 5 años, como apunta 111 GRACIA IBAÑÉZ, J. (2018). «Justicia y política de la compasión en relación con las víctimas», Revista de Victimología número 7, pp. 77-106. 112 WALKER, L. (2012). El síndrome de la mujer maltratada, editorial Desclée de Brouwer, pp. 299- 332. 113 BAREA PAYUETA, C. (2010). Manual para mujeres maltratadas que quieren dejar de serlo, editorial Océano Ambar, pp. 142-159. 81 NAVARRO 114 y MONTESDEOCA 115 , han aumentado especialmente los ciberdelitos a menores a través de las tecnologías, tales como el grooming (36,7% de crecimiento anual) y el sexting (25%). No solo los denominados delitos informáticos en sentido estricto, sino también los delitos clásicos cobran vida en el entorno tecnológico, como ya pusiera de manifiesto de forma expresa ORTS BERENGUER 116 . Ciertamente, las mismas conductas que tradicionalmente se producen en el denominado entorno analógico pueden ser llevadas a cabo en el espacio digital, incluso, como se explica posteriormente, con mayor facilidad que en el medio común no tecnificado, lo que no es más que una consecuencia lógica del espejo social en qué consisten las actuaciones delictivas que, sin embargo, todavía no han encontrado un reflejo suficientemente claro en el texto punitivo ni siquiera en el proyectado recientemente, en el que sigue sin existir una referencia expresa a los que vamos a denominar delitos tecnológicos, incluyendo entre ellos a todos aquellos que se realicen tomando como instrumento algún elemento digital relevante. El carácter cíclico que referíamos anteriormente de la violencia masculina y la tendencia «in crescendo» de la misma, a pesar de todas las medidas que toma la mujer para evitar que se vuelva a producir, y que van desde la oposición inicial hasta la sumisión y dependencia hacia el agresor de las fases tardías, sin que ninguna de ellas tenga un efecto duradero, hacen que la mujer termine por no saber qué hacer para que esto finalice. Una cuestión de vital importancia que ha surgido en el desarrollo del presente trabajo, en la búsqueda de soluciones o propuestas de mejora, es que, si no existe un objetivo claro en la conducta del hombre, ni una etiología definida, ¿cómo se va a solucionar o cómo se pueden adoptar medidas para su evitación? Inevitablemente la situación persiste y esa persistencia aumenta la gravedad, tanto en términos de riesgo para la víctima como de daño psíquico y de adopción de posibles medidas violentas reactivas por su parte. La aún falta de concienciación social y la consecuente responsabilización de la víctima unida a la falta de apoyo, incluso familiar, así como las todavía escasas ayudas sociales, incluidas 114 NAVARRO CARDOSO, F., MONTESDEOCA RODRÍGUEZ, D. (2021). «Aspectos criminológicos y dogmáticos de la ciberdelincuencia sexual», en Tratado sobre delincuencia juvenil y responsabilidad penal del menor: a los 20 años de la Ley. Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, editorial Wolters Kluwer, pp. 571-594. 115 Loc. Cit. 116 ORTS BERENGUER, E., y ROIG TORRES, M. (2001). Delitos informáticos y delitos cometidos a través de la informática, editorial Tirant lo Blanch, pp.13 – 14. 82 las legales y policiales, hacen que el abanico de alternativas se vaya cerrando para la mujer 117 . De este modo se agrava aún más el problema psicológico que se viene padeciendo por la propia inercia de la situación. En determinadas actuaciones llevadas a cabo a través de redes sociales o incluso de plataformas de telefonía, el autor puede valerse de perfiles falsos que dificulten la prueba y por lo tanto, que le generen una mayor sensación de seguridad al cometer el delito, utilizando por el contrario, signos o gestos que permitan ser identificado por la víctima pero no por el resto de ciudadanos o justiciables. Así, por ejemplo, se puede usar un perfil falso en una red social para amenazar a la mujer y de este modo ocultar la verdadera identidad, utilizando los mismos ritos y mensajes que son solo conocidos por la pareja o quien haya tenido una relación de afectividad con el autor de los mismos, y que incluso pueden resultar inocuos para terceros, pero sí generar inseguridad y miedo en la mujer que los recibe, que los reconoce como parte del ritual maltratador. Al final, el medio escrito favorece las conductas de ataque, en la medida en que el sujeto cuando escribe no se enfrenta a la posibilidad de que su ataque sea repelido. Por lo demás, la seguridad que proporciona realizar manifestaciones en el entorno del hogar o del trabajo a través del ordenador o del teléfono móvil, donde el autor se siente seguro y protegido, hace que se emitan con mayor transparencia y sin ningún tipo de limite, todo aquello que se siente 118 . Con carácter general, existe una percepción en el colectivo social de que no existen riesgos en la práctica de algunas acciones que se llevan a cabo en el seno de la pareja. Se considera que es normal, y hasta sano, controlar las horas de conexión de la pareja, pedirle el móvil para comprobar con quién ha guasapeado o la contraseña de las redes sociales o del correo electrónico para analizar quienes son sus amigos y con quien entabla contacto. Esa idea instalada sobre todo en los y las adolescentes de que el control y los celos son una prueba de amor, y que no pasa nada por verificar cada movimiento que hace el otro 117 GRACIA IBAÑÉZ, J. (2008). «Justicia y política de la compasión en relación con las víctimas», en Revista de Victimología, núm. 7, pp. 77-106. 118 LLORIA GARCÍA, P. (2014). «Violencia de género en el entorno digital», en Crímenes y castigos, miradas al Derecho penal a través del arte y la cultura, editorial Tirant lo Blanch, pp. 547 y ss. 83 si no tiene nada que ocultar, favorecen conductas que derivan en violencia y a su vez, constituyen indicadores de la misma 119 . Obligatorio, al menos mencionar, la importancia del daño colateral que la COVID- 19 ha supuesto para la violencia de género, donde las peticiones de ayuda a los servicios de asistencia victimológicos de viogen del 14 de marzo al 15 de mayo de 2020, sumando las llamadas al 016 y el servicio de WhatsApp se elevaron hasta las 18.700 desde el inicio del confinamiento, lo que supone un aumento del 61,56% respecto al mismo período del año anterior. Sin embargo, las denuncias descendieron en un 10,3% con respecto a 2019, suponiendo el segundo trimestre de 2020 la cifra más baja registrada, rompiendo la trayectoria creciente. Estas cifras tan dispares entre las consultas y las denuncias se explican si tenemos en cuenta que en una situación “normal” ya es difícil tomar una decisión relacionada con la solicitud de ayuda o la denuncia de una pareja, por lo que dicha situación se torna aún más complicada, si cabe, en una situación de confinamiento en la que la víctima se podía llegar a ver obligada para el caso de ver desestimada su denuncia a continuar conviviendo con su agresor. Si tomamos como referencia los principales elementos que caracterizan la violencia de género cuya finalidad son controlar y aislar a la mujer, el confinamiento fue un parque de atracciones para los maltratadores. Durante esos meses de infierno esas mujeres se vieron privadas del apoyo que los servicios sociales les vinieran prestando, de la ayuda de su entorno (familiares, amigos o vecinos), sin un solo minuto de respiro. Esta situación ha dado como resultado que, durante la pandemia 120 , especialmente durante el segundo trimestre del año, cuando el confinamiento era estricto, se redujeron los homicidios, hasta el punto de alcanzar la cifra más baja desde que se comenzó a registrar. Esto no significa una disminución de la violencia, si no que se facilitaban las situaciones de control sobre 119 Igualmente, LORENTE ACOSTA, advierte que el fin último de la violencia de género es el control sobre la mujer y no el agredirla. La agresión constituye el castigo por no someterse al control del hombre. Vid., LORENTE ACOSTA, M. (2001). «Mi marido me pega lo normal». Agresión a la mujer: realidades y mitos», en Clepsydra: Revista de Estudios de Género y Teoría Feminista, núm. 1, pp. 164 – 167. 120 LORENTE ACOSTA, M. (2020). «Violencia de género en tiempos de pandemia y confinamiento», en Revista española de medicina legal, volumen 46, núm. 3, pp. 139-145. 84 las víctimas por el aislamiento y el control de la movilidad, así como la disminución de oportunidades de las mujeres a acceder a un trabajo y a los servicios sociosanitarios. La pandemia 121 ha golpeado con gran fuerza numerosos elementos emocionales como la autoestima, las expectativas de vida, de futuro, etc. Numerosos estudios psicológicos nos hablan del aumento de la angustia, la ansiedad y la depresión general de la población. El sentimiento de ahogo, de estar atrapado en una casa no siempre cómoda, la ruptura de las rutinas, la intriga de qué nos deparará el futuro a nivel profesional y personal, son temas que todos hemos sufrido. Maltratador y víctima también, con lo que tenemos que entender que el maltratador ha descargado todas estas frustraciones en su víctima, y está ha tenido que lidiar con sus propias fobias, más la situación de encierro en el hogar del terror, más las frustraciones de su pareja. Es, por tanto, que es opinión compartida con los numerosos autores que, a nuestro juicio, y para un mejor y mayor entendimiento del concepto de violencia de género, podemos concluir que la mujer maltratada no responde a un perfil de mujeres susceptibles de recibir maltrato; ni son de estratos sociales bajos, ni son siempre mujeres dependientes económicamente de sus parejas. Es imprescindible entender que el ataque que realiza un maltratador es emocional, es decir, no ataca a través de la inteligencia, la cultura o el conocimiento de la mujer, sino a través de sus emociones. Por ello, se plantea que cualquier mujer puede ser víctima de un maltratador si la aborda en un momento emocional oportuno. Una mujer se convierte en mujer maltratada sin que apenas sea consciente de ello, porque el maltrato hacia las mujeres por parte de sus parejas no comienza con golpes, sino que nace de forma sutil desde el comienzo de la relación, en circunstancias que no se consideran violentas y a las que no se presta atención 122 . 3.1 Un tipo penal con «connotación de género» Bajo este epígrafe vamos a abordar el análisis del artículo 1 de la 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género desde una perspectiva de 121 HAWIE LORA, I. (2021). «La doble pandemia: violencia de género y COVID 19» en Revista Advocatus, núm. 39, pp. 105 – 108. 122 NÚÑEZ PAZ, M.A. (2021). «Agresión y victimización en la violencia de género» en la Revista Penal México, número 19, pp. 65 – 70. 85 género. Pensarán algunas de las voces críticas, como VIDAL PEREZ DE LA OSSA 123 , que estamos ante una Ley que procura defender a los sujetos que componen una relación de afectividad o análoga de las distintas agresiones que entre ambos puedan inferirse. Otras voces 124 , sin embargo, matizarán la anterior afirmación añadiendo que el texto normativo solo ampara las agresiones cometidas en el seno de la pareja de un hombre hacia una mujer. Estos mismos sectores cerrarán diciendo: «si un hombre agrede físicamente a una mujer, se le castiga con una pena superior; si una mujer agrede a un hombre, se le castiga con una pena inferior», por consiguiente, por los mismos hechos se imponen penas distintas. Lo cierto es que la literalidad del artículo 1 de la referida Ley Orgánica, ha creado una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si lo que se incluyó en este precepto no era nada más que una declaración de intenciones acerca de qué constituye la violencia de género, es decir, como uno de los elementos que la caracterizan y forman parte del ecosistema de esta lacra social, refiriéndose al ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, o si, de otro modo, se trata de un elemento que viene a constituir de forma ineludible la consideración del delito como tal. Atendiendo a esta última postura, si lo tenemos como un eslabón más en la construcción del delito, como un estadio por el que debe pasarse necesariamente para que el resultado final sea un delito de violencia de género, como parte integradora de la propia conducta, entonces, debe indicarse también la aparición del requisito de la valoración razonada de los elementos probatorios. Considerándolo desde este lado, la intensidad del objeto de debate cobra protagonismo hasta el punto de poder degradar los hechos a falta si no se acredita en el autor un elemento o determinado ánimo intencional. Por tanto, una de las grandes controversias orbita alrededor de esta cuestión. Podemos observar como el articulado define a la primera de cambio su intención, es decir, presenta como finalidad primordial responder a las violencias ejercidas contra las mujeres como manifestación de la discriminación y/o las relaciones de poder que tradicionalmente los hombres han ejercido sobre las mujeres y que, a lo largo del tiempo, 123 VIDAL PEREZ DE LA OSSA, A. (2019). «En los delitos contra la libertad sexual, ¿qué se entiende por violencia?», en Revista jurídica de Sepín, Penal y Violencia Doméstica y de Género, vol. 7, pp. 7 – 9. 124 ACALE SÁNCHEZ, M. (2009). «Análisis del Código Penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal», en Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR) núm. 7, diciembre, pp. 43 – 57. 86 sirviéndose entre otros, de conductos como el de la educación, los mitos o los roles; han ido perpetuándose generación tras generación. Es decir, la Ley pretende erigirse como el pilar fundamental sobre el que se sustenta la lucha contra las violencias machistas 125 , puesto que acota su intervención para aquellas agresiones en los que un varón, pareja o expareja, agrede a una mujer haciendo uso de ese dominio o superioridad que él y, desgraciadamente, una parte del conjunto social considera que los varones ostentan sobre las mujeres. Utilizo el término «violencia machista» pese a su ausencia en los textos normativos y en el argot jurídico ya que el machismo, tal y como se desprende de la literalidad del artículo 1.1 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral, se constituye como un elemento esencial; ora como sostienen algunas posturas en la medida en que sirve de principio inspirador; ora como desde otros sectores se ha defendido, como un elemento más que debe cerciorarse -otro debate es quién debe hacerlo- a la hora de catalogar como violencia de género una determinada injerencia en un bien jurídico protegido. En cualquier caso, el machismo es un compartimento inserto dentro del delito de violencia de género, lo que se cuestiona, es cómo está inserto y con qué intensidad. Sirva como ejemplo, el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto en el artículo 173.2 del Código penal, junto al razonamiento que la Sentencia del Tribunal Supremo 232/2015 126 , realiza sobre esta cuestión. Así, conforme a lo dispuesto en esta sentencia, para este tipo de casos, lo que se castiga es la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi familiar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. Lo anterior hace que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código penal se desplace hacia la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o 125 El derecho español solo maneja los términos de violencia de vénero y de violencia sobre la mujer. El primero, definido en la ley integral, y el segundo, término que se usa exclusivamente para dar nombre a los juzgados y las secciones de la fiscalía que conocen de estos delitos. Una dicotomía difícil de explicar cuando, además, en la práctica, se acaban conociendo estos juzgados como de «violencia de género». La «violencia machista» no tiene ningún reflejo legislativo expreso. 126 STS 232/2015, de 20 de abril [ROJ: STS 1878/2015] [ECLI: ES:TS:2015:1878]. 87 degradantes. En este sentido, apuntan también numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo -entre otras, únicamente mencionar a título ejemplificativo, las SSTS 116/2000, de 26 de junio; 105/2007, de 14 de febrero; 716/2009, de 2 de julio; 192/2011, de 18 de marzo-, considerando que las violencias que se refieren en el tipo delictivo comentado constituyen algo distinto a los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico protegido responde fundamentalmente a valores inherentes a la persona, ampliándose por tanto dicha protección, y dotándola de una mayor relevancia. Siguiendo la línea de lo anterior, para la citada Sentencia 232/2015, lo relevante será que dichos actos de maltrato creen esa atmósfera sistemática de maltrato: «Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor». Por tanto, en nuestra opinión, lo complicado es, en definitiva, acreditar esa habitualidad, definirla de tal forma que la podamos localizar en base a una serie de criterios que la estructuren. Una posición excesivamente restrictiva en su consideración podría dulcificar la mentada sustantividad propia del tipo y convertirlo en meros hechos aislados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la anteriormente citada Sentencia 232/2015 127 , que ha supuesto un gran hito jurisprudencial ya que ha venido alejándose del criterio que se mantenía paralelo al número de acciones violentas, y más recientemente, se aboga por -y esto es lo importantetrasladar la relevancia; del número y cantidad de tales acontecimientos, a la relación entre autor y víctima. Puesto que el supuesto que nos sirve en estas líneas como ejemplo, se trata del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2, y este tipo requiere por definición, de algún modo, una presencia temporal más o menos determinada, al criterio visto anteriormente de la relación de la víctima con el agresor -y siguiendo con la mentada sentencia de 2015-, 127 Loc. Cit. 88 deberá unírsele la frecuencia con que ello ocurre, es decir, la permanencia del trato violento, que es precisamente de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. De esta forma, concluye la sentencia que la habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas que, de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación. La cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas. Se habla de que en estos delitos de «violencia de género» la norma exige un elemento adicional del injusto implícito en el tipo penal que es la existencia de un «dolo machista» y que, en consecuencia, debería ser acreditado. Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador tienen como fundamento y como marco de su desarrollo aquello que ha venido a establecerse con la denominación de violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto 128 . El debate es extenso e inacabable, bajo nuestro punto de vista, no por cuestiones de buen o mal entendimiento jurídico, o por falta de nitidez en la literalidad de la ley, sino por razones que siguen inoportunos tintes y desviaciones o creencias socialmente empecinadas, ha venido desarrollándose y alimentándose con pronunciamientos judiciales opuestos y que se contravienen desestimando dictámenes anteriores. Por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio 129 y de 24 de noviembre 130 , ambas de 2009, desestiman sendos recursos del Ministerio Fiscal frente a sentencias que apreciaron la ausencia del elemento intencional o de dominación que venimos 128 Sobre este particular, resultan significativas las SSTC 45/2009 de 19 de febrero [ECLI:ES:TC:2009:45] y 95/2008, de 24 de julio [BOE-T-2008-14039]. 129 STS 654/2009, de 8 de junio [ROJ STS 4793/2009] 130 STS 1177/2009 de 24 de noviembre [ECLI: ES:TS:2009:7482] 89 comentando, llegando a afirmar que no cabe calificar la agresión como propia de violencia de género si no se produce en el contexto propio de las denominadas conductas machistas. Por otro lado, y de signo radicalmente opuesto a las anteriores, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 131 , que pese a pronunciarse acerca de que la agresión no tuvo en sí misma una connotación machista y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, el texto normativo al que se recurre –haciéndose referencia a la Ley de Medidas de Protección Integral–, depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia sobre su conviviente, están perfectamente acreditados, incluso con el reconocimiento del propio agresor. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente la motivación, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada 132 . A mayor fundamento, en este último sentido, reseñar tal y como lo hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 19 de septiembre de 2013 133 , que la exigencia de una especial intención o ánimo específico olvida que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, a su vez se contienen en la propia configuración del tipo, –así sucede, por ejemplo, en el hurto, con el elemento del ánimo de lucro del artículo 234 del Código Penal– que normalmente puede fijarse con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos probados y que deben ser constatados expresamente en el relato fáctico de la sentencia. Un breve apunte a destacar, ya que no es aquí el lugar destinado para el estudio de las normas procesales, pero sí conviene recordar que la cuestión reviste suma importancia puesto que, no solamente se trataría de hacer frente a hechos que modificarían su carga punitiva, sino que, además, esta cuestión jurídica podría alterar la vía que recorren los hechos concretos, puesto que de faltar el elemento subjetivo del «dolo machista», la competencia del órgano enjuiciador decaería, como oscila la competencia 131 STS 807/2010 de 30 de septiembre [ECLI: ES:TS:2010:5467] 132 PÉREZ OLLEROS, J. (2013). «Presunción iuris tantum del componente machista en una agresión del hombre contra la pareja o expareja», artículo publicado en Asociación española de abogados de familia, pp. 23 – 26. 133 Esta resolución se basa también en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008 de 14 de mayo, ya anteriormente citada, por la que se ha declarado la constitucionalidad de tal tratamiento punitivo diferenciado, descartando la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora de modo consciente. 96 Tribunal Constitucional, así la STC 59/2008 anteriormente citada. El artículo 1.1 de la LO 1/2004, al delimita el objeto y finalidad de la norma, teniéndose éste como un principio inspirador que sirve al conjunto de medidas que se adoptan en dicha Ley. Y considerando que los tipos específicos de violencia de género en la pareja o expareja definen las conductas a que se refieren de modo objetivo y completo, y no precisan ser integrados con ninguna norma extrapenal. El Tribunal Constitucional ha superado en reiteradas ocasiones las barreras de la posible inconstitucionalidad de estos preceptos, así a título ejemplificativo podemos mencionar sus Sentencias ya anteriormente citadas, 59/2008, de 14 de mayo; 81/2008, de 17 de julio (ambas a propósito del artículo 153.1 del Código Penal); 45/2009, de 19 de febrero (respecto al artículo 171.4 del Código Penal); 127/2009, de 26 de mayo (relativa al artículo 172.2 del mismo texto); y 41/2010, de 22 de julio (relativa al artículo 148.4, también del Código Penal). Debe destacarse que, en todas las cuestiones planteadas, el Tribunal ha sentenciado siempre a favor de la constitucionalidad sobre la idea de que los preceptos de género no agreden el derecho a la igualdad, se ha dicho que forman parte de un derecho antidiscriminatorio destinado a restablecer el desequilibrio en las relaciones históricamente desiguales entre las mujeres y los varones. Desde esta perspectiva, se concibe el artículo 1 como mandato dirigido al legislador y no a los jueces cuyo margen de interpretación ha quedado reducido tras las sentencias aludidas. El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia 856/2014, de 26 de diciembre 144 , hace alusión al argumento del «patrón cultural» refiriéndose a este tipo de violencia y a la no necesidad de que concurra un determinado móvil específico de subyugación o de dominación masculina. De hecho, algunos sectores apuntan a que la inclusión de ese elemento de dominación como valor indispensable del elemento subjetivo va en contra de la propia reforma penal introducida por la Ley Orgánica 1/2004, pues la decisión legislativa expresa, asume, acepta y utiliza la perspectiva de género para justificar el trato diferenciador: ese fue el eje del debate legislativo 145 . Desde esta perspectiva, la tesis que 144 STS 856/2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª [ROJ: STS 5442/2014] 145 MUÑOZ COMPANY, M.J. (2015). «Violencia de género y necesidad o no de elemento subjetivo específico de dominación. Jurisprudencia y legislación reciente», en Revista jurídica Porticolegal, edición de julio, pp. 5 – 6. 97 recurre a la exigencia de prueba del elemento intencional contradice la evolución legislativa fundamentada en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica y en el propio artículo 1.1 del texto, además de no encontrar sustento en el resto de cuerpo normativo. Una vez reconocida la incardinación de la perspectiva de género en la Ley, ésta no se debe de perder a la hora de interpretar el tipo penal, recordando cuál es el bien jurídico protegido por la norma, puesto que, al formar parte de la ecuación del delito, ayuda a identificar también el elemento subjetivo y objetivo del mismo. Esto es, la jurisprudencia coincide en que lo que se trata de preservar es la «paz familiar» 146 , pero debe evitarse la confusión muy extendida en el foro que traslada a todos los tipos de violencia de género la exigencia de creación de un clima de terror o dominación que solo es propio de la violencia habitual y que para nada define el concepto de violencia de género ocasional. Los actos ocasionales de violencia en la pareja se castigan en su propia consideración de actos individualizados, sin necesidad de insertarlos en ningún microcosmos de terror y dominación. Esta cuestión también fue abordada por la Circular 147 de la Fiscalía General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, decantándose por entender que «en las agresiones físicas o morales a la mujer está latente ese sentimiento de superioridad en la pareja del que aquéllas no son sino una forma de expresión», y añade que «el objeto de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género es la protección de la mujer frente a las agresiones sufridas como consecuencia de una relación afectiva de pareja». Respeto de los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 del Código Penal, en el seminario 148 de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer, celebrado en noviembre de 2009 en Sevilla, añadía entre sus conclusiones que había que entender 146 El bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física, psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma tal que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos ni merecieran la consideración de falta. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 1177/2009, de 24 de noviembre [ECLI: ES:TS:2009:7482]. 147 CIRCULAR de la Fiscalía General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género [FIS-C-2005- 00004]. 148 CONCLUSIONES del XIV seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer celebrado en Sevilla en el año 2009, en doctrina de la Fiscalía General del Estado, pp. 30-33. 98 en base al art. 1.1. de la Ley Orgánica 1/2004 que «la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, están implícitas en la violencia que el hombre ejerce sobre la mujer que es o ha sido su pareja». Por tanto, no existe más elemento subjetivo que el ánimo de agredir a la pareja o expareja, sin que deba acreditarse que el acto concreto de violencia responda a una manifestación de dominio del hombre sobre la mujer, pues resulta descabellado, como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao 1200/2011 149 , que tras la vigencia de esta Ley Orgánica 1/2004, el artículo 153 del Código Penal haya visto restringido su campo de aplicación, que lo que no se exigía antes se exija ahora. De especial relevancia, por su contundencia, es lo contenido en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia del Tribunal Supremo 856/2014 150 : «Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 del Código Penal se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio, una agresión en ese marco contextual “per se” y sin necesidad de prueba especial, está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos, reprobar». Por tanto, se trata de discernir acerca de si un determinado comportamiento se llevó a cabo bajo el influjo de un ánimo concreto de dominación o en base a una posición de superioridad culturalmente arraigada del hombre respecto a la mujer en el marco de una relación de afectividad o análoga. La necesidad de acreditar este aspecto contraviene de forma directa con los avances legislativos que se pretenden en cuanto a «protección 149 SAP de Bilbao 1200/2011, de 17 de junio de la Sección núm. 2 [ECLI: ES:APBI:2011:1200]. 150 STS Sala de lo Penal 856/2014, de la Sección 1ª, de 26 de diciembre de 2014 [ECLI: ES:TS:2014:5442] 99 integral» de la mujer en este tipo de supuestos. Se trata de probar una cuestión que va implícita en el propio comportamiento, no se trata de un elemento subjetivo del tipo, sino que forma parte del lado objetivo, no es una especial intención con la que agrede el agresor, sino un principio inspirador inserto en el propio acto. En esta línea puede afirmarse que la definición de violencia de género utilizada por la ley en el artículo 1 es claramente objetiva. Se apoya en la situación de desigualdad y en las relaciones de poder, sin reclamar como elemento definidor esencial de los comportamientos generadores de la misma, ánimo particular alguno 151 . En este sentido, sigue la resolución anteriormente citada diciendo que ese componente «machista» hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente, está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia «objetivable», dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de la desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no sea totalmente consciente de ello o, aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría la agravación estará legal y constitucionalmente justificada. Más allá de algún supuesto muy excepcional –como pueden ser las riñas entre los miembros de la pareja–, la agresión o cualquier forma de violencia de un hombre hacia una mujer, a la vista de la presente investigación, se ha de considerar que esta violencia siempre está tildada por un contenido de dominación que no tiene por qué ser reconocido por el agresor como objetivo expreso de su actuación. No existe base alguna para 151 GONZÁLEZ RUS, J.J. (2006). «La constitucionalidad de la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en relación con la reforma de los delitos de lesiones, amenazas y coacciones», en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, editorial Dykinson, pp. 488 – 490. 100 introducir ese requisito en la interpretación de estos delitos 152 . La asimetría, en este caso, no viene dada en la consecuencia jurídica, esto es, en la pena, sino que aparece en la conducta, y más concretamente, en la construcción de ésta, por lo que el legislador a la hora de redactar la norma únicamente plasma la definición de dicho proceder, pero en ningún caso añade un «requisito», o un especial ánimo que deba perseguir o en el que se base el acusado para incurrir en ese tipo de violencia. El hecho que el sujeto activo y pasivo del maltrato sean o hayan sido pareja, ya hace subsumibles los hechos en el artículo 153 del CP, sin que sea necesario argumentar si ha habido o no situación de discriminación, al no ser requerido por el precepto penal aplicado, y porque ninguna otra norma penal hace referencia a la necesidad de que concurra un especial ánimo subjetivo en el sujeto activo, ni un especial desvalor de la acción o del resultado, que obviamente sí requeriría prueba de cargo. Siguiendo lo anterior, el Tribunal Constitucional –sin estar libre de controversias– ha venido estableciendo como motivo para agravar las penas de este tipo de delitos el mayor desvalor de la acción al suponerse en todo caso preestablecidos unos condicionamientos sociales relacionados con las estructuras de poder de los implicados, y no con el género de éstos 153 . Es evidente que la naturaleza del delito contemplado en el artículo 153 del Código Penal, es dolosa y por eso, como único condicionante, resultará necesario para su aplicación, como analizaremos en el Capítulo IV del presente estudio, que el sujeto activo tenga conocimiento que la persona agredida es o fue su esposa o que se encuentra o encontró en una situación análoga al matrimonio, aun sin convivencia, y que quiera agredir a esa persona concreta y no a otra. Cuando así sucede, considera el legislador, que la conducta comporta un mayor desvalor –y es por eso su autor merecedor de una sanción superior– que cuando otra agresión, con idéntico resultado, se proyecta sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, en la medida en que supone una manifestación de discriminación, desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. En esta misma línea apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 154 , Sección 1ª, de 3 de septiembre de 2012, en la que la Audiencia 152 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C. (2006). «El delito de maltrato doméstico y de género del art. 153 CP», en Estudios Penales Homenaje al profesor Cobo del Rosal, editorial Dykinson, pp. 29 – 33. 153 SSTC 59/2008, de 14 de mayo; 45/2009, de 19 de febrero y 127/2009, de 26 de mayo, anteriormente citadas. 154 SAP Alicante 540/2012, de 3 de septiembre [ECLI: ES:APA:2012:3117]. 101 pone de manifiesto que probada la relación que une a ambos sujetos y el hecho de haber ocurrido una determinada agresión, es suficiente para considerar el especial ánimo lesivo que lleva implícito el comportamiento del acusado. En la sentencia de la Audiencia referida, el juez declara probado que cuando ella le invita a marcharse le propina un empujón y le amenaza y ello se corrobora por la declaración de la víctima y por la de los agentes que llegan al lugar de los hechos y la incorporación al atestado del parte médico, atestado que, además, es ratificado por los agentes. El recurrente no considera que los hechos, aunque los niega, revistan los caracteres de delito de malos tratos, pero lejos de ello, la Audiencia ya ha manifestado reiteradamente que concurriendo la relación entre los sujetos y el elemento objetivo de la agresión, aunque se trate de un empujón producto de una discusión entre ellos el hecho es constitutivo de violencia de género no aceptándose la doctrina que aporta el recurrente además de no entender probado que hubo riña mutua como bien describe el juez. Por otro lado, y bajo ningún concepto, debe caerse en la consideración de estos preceptos bajo el abrigo del viejo Derecho penal paternalista promoviendo una concepción de la mujer como «sujeto vulnerable» que, por el mero hecho de iniciar una relación afectiva, incluso sin convivencia, se sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica tutela penal, equiparada a la que el segundo inciso del artículo 153.1 del Código Penal dispensa a «toda persona especialmente vulnerable». Del mismo modo, resulta profundamente injusto considerar la propia relación como un factor de riesgo, o atender a cuestiones de debilidad de la mujer durante el desarrollo de ésta, así como vincular directamente el sexo al origen del maltrato, puesto que, como se ha comentado en líneas anteriores, no se trata de una cuestión ligada a la biología de cada uno de los sujetos, sino de un factor vinculado al papel que las condiciones socioeconómicas desempeñan en el devenir de dicha relación de afectividad o análoga. Aunque como decíamos, será objeto de un posterior análisis, cabe mencionar que tanto el artículo 153.1 del Código Penal, así como todos aquellos vinculados directamente por la afección de la Ley Orgánica 1/2004, debe construirse desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución, desde el principio general de igualdad, y no desde la concepción de la prohibición de discriminación por razón de sexo, pues el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tiene una justificación objetiva y razonable, y 102 no depara unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación 155 . La mentada diferenciación es razonable, en primer lugar, porque es funcional para una finalidad legítima, y a su vez, porque resulta razonable el entendimiento del legislador de que concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras 156 . Por tanto, de todo lo anterior, puede extraerse a nuestro juicio, la conclusión de que un agresor confiere más gravedad a su comportamiento si éste lo desarrolla conforme a una pauta cultural –la desigualdad en el ámbito de la pareja– generadora de por sí, de gravísimos daños a sus víctimas. En cualquier caso, consideramos que es muy necesario precisar la terminología de las normas y comportamientos a aplicar por parte de los jueces y tribunales, de tal forma que toda agresión cometida por un hombre sobre una mujer –por el agravio añadido que tradicionalmente se ha demostrado–, quede ajustada al reproche penal pertinente y no pueda hallar resquicios y contradicciones interpretativas con las que dulcificarlo. En este tipo de enjuiciamientos, la interpretación viene desarrollando un papel clave a la hora de determinar el tipo que componen los hechos acaecidos. La problemática deriva cuando, al tratarse de textos normativos que deben ser aplicados con el mayor rigor posible, hallamos algún aspecto o eslabón susceptible, por su inconcreción en este caso, de todas las interpretaciones posibles, lo que impregna en exceso al texto legal de contenido subjetivo. Dando por sentado lo anterior, y en aras de perseguir justicia en las cuestiones de género, no es suficiente con la existencia de normas que claramente se constituyan en base a la perspectiva de género –que también– sino que las interpretaciones que se hacen por parte de las personas encargadas del enjuiciamiento deben realizarse inexorablemente bajo la misma visión crítica y procurando aislarse del marco interpretativo del patriarcado. Ya por el 2006, el secretario general de Naciones Unidas en su estudio 157 señalaba que, respecto a la aplicación de las leyes de violencia sobre la mujer, resultará fortalecida si se imparte una capacitación sistemática en materia de sensibilidad y respeto por las cuestiones de género. 155 STC 59/2008, de 24 de junio [BOE-T-2009-14026] 156 STC 95/2008, de 24 de julio [BOE-T-2008-14039] 157 SECRETARIO GENERAL DE NACIONES UNIDAS. (2006). Poner fin a la violencia contra la mujer. De las palabras los hechos, Estudio del Secretario General de Naciones Unidas, publicación de las Naciones Unidas, p. 109. 103 3.2 El género como factor de discriminación contra las mujeres Prosiguiendo con el estudio interseccional de la violencia de género y su interrelación con el género, es evidente que la violencia basada en el género tiene naturaleza de especificidad, y, por tanto, no puede quedar reducida al desenfreno individual producto de energía incontenible que implican otras violencias o delincuencias. Podríamos afirmar que el derecho se asienta en un marco de referencia sostenido por costumbres y creencias que perpetúan microculturas, siendo una de las más visibles la relacionada con el género. En efecto, la violencia basada en el género tiene fuertes componentes estructurales en función de cómo se han ido tejiendo las relaciones de género. Por tanto, los actos de violencia sobre la mujer, en un contexto de viogen, no son únicamente actos individuales. Son actos que inciden, que sobrevienen por enlace de la desigualdad de género, creando subordinación femenina sistémica. Y los esfuerzos por descubrir los factores asociados a esta violencia se han de ubicar en el contexto social más amplio de las relaciones que crean este poder. Son necesarios cambios catárticos de género y esfuerzos epistemológico-jurídicos, que indudablemente encajan en el marco del presente trabajo de investigación. La delimitación del concepto de género no es una tarea exenta de dificultades. El género se constituye en el resultado de un proceso de construcción social en el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres 158 . Sin embargo, el género no es sólo un constructo que aporta representaciones culturales sobre lo femenino y lo masculino, sino que también es una forma primaria a través de la que se articula el poder como instrumento de dominación sobre las mujeres 159 . Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los roles e identidades que les han sido asignados bajo la etiqueta o el estereotipo 158 Así podemos atrevernos a conceptualizarlo teniendo en cuenta el concepto de género recogido en el artículo 3 del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), de 2011, firmado por España en 2014, al establecer que por género se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres. 159 ERICE MARTÍNEZ, E. (2018). «Perspectiva de género y derecho penal», Boletín Penal Juezas y Jueces para la Democracia de 10 de enero de 2018, p. 23. 104 de género, pero que son articulados a través de estructuras jerárquicas y de subordinación que generan desigualdad 160 . En este contexto general de discriminación sistémica, el género adquiere una importancia clave como causa que explica las diferentes manifestaciones de violencia contra las mujeres, aunque no es la única 161 . Resultan especialmente importantes, como coeficientes multiplicadores que generan discriminación múltiple o doble discriminación 162 , la pertenencia de la mujer a una minoría étnica o religiosa, ser inmigrante o discapacitada, tener diversa orientación sexual, ser víctima de violencia de género o de explotación sexual o estar interna en un centro penitenciario 163 . Han transcurrido casi tres décadas desde que LARRAURI 164 planteara el interrogante de si el Derecho penal crea, reproduce o combate la desigualdad por razón de género. Después de todo este tiempo (y a pesar de reconocer que algo se ha avanzado, aunque quizás no siempre en la dirección correcta) podemos afirmar que el Derecho Penal sigue recreando esta desigualdad en ámbitos como el de la creación de la norma, su interpretación (particularmente interesante por lo que respecta a la permeabilidad de los estereotipos en la respuesta penal y procedimental frente a la violencia sexual), pero también en la esfera de la ejecución penal, a tenor de los obstáculos a los que se enfrenta la mujer presa para su reinserción. Todo ello supone un refuerzo normativo de los estereotipos de género y de su efecto discriminatorio. Así, frente a la pretendida 160 MAQUEDA ABREU, M.L. (2006). «La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social», en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 8, p. 11. 161 ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS. (2006). «Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia sobre la mujer»; en este estudio se concluye que no hay una causa única que explique adecuadamente la violencia contra las mujeres, sino que es producto de la convergencia de varios factores en un contexto general de desigualdad; LAURENZO COPELLO, P. (2008). «La violencia de género en el Derecho Penal: un ejemplo de paternalismo primitivo», en Género, Violencia y Derecho, editorial Tirant lo Blanch. MAQUEDA ABREU, M.L. (2008). ¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico, Género, Violencia y Derecho, editorial Tirant lo Blanch, p. 390. 162 LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, publicado en BOE número 71 de 23 de marzo de 2007. Vigencia desde 24 de marzo de 2007. 163 SERRA CRISTOBAL, R. (2011). «Mujer y doble discriminación», incluido en la obra Mujer y Derecho, Jornadas de Igualdad de la Facultad de Derecho, Universitat de Valencia, editorial Tirant lo Blanch, pp. 88 y ss. 164 LARRAURI PIJOAN, E. (1992). «La mujer ante el Derecho Penal», en Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 2, pp. 294 – 302. 105 neutralidad que el legislador confiere a la redacción de los tipos penales, en principio creados para ser aplicados con independencia del género, lo cierto es que hay instituciones como la legítima defensa, tipos delictivos o circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los que el género influye. Así, por lo que respecta a la legítima defensa, pone de manifiesto la dificultad de apreciar esta eximente cuando la autora es víctima de violencia de género, atendiendo a los requisitos de la actualidad de la agresión y de la necesidad racional del medio empleado. De este modo, también hemos de considerar que la propia violencia institucional se convierte en una cuestión clave para entender los mecanismos de la violencia contra las mujeres 165 . La violencia institucional, prohibida expresamente en el artículo 5 del Convenio de Estambul 166 , incluye no sólo las manifestaciones de violencia contra las mujeres en las que el Estado es directamente responsable, sino también actuaciones que evidencian una pauta de discriminación en el ejercicio de sus derechos 167 , particularmente cuando es víctima de un delito. Al daño que genera a la víctima el delito se le añaden indirectamente otra serie de perjuicios, provocando que en ocasiones el sistema se vuelva contra ella, revictimizándola 168 . 3.3 Estereotipos de género y revictimización Toda la violencia e intimidación se desarrolla a través de una situación de dominaciónsumisión en la que alguien más poderoso y fuerte intenta someter a alguien más débil a la fuerza. En el caso de la violencia e intimidación contra las mujeres, la desigualdad de éstas con respecto a los hombres está en el origen del problema. 165 BODELÓN GONZÁLEZ, E. (2008). «La violencia contra las mujeres y el derecho no androcéntrico: perdidas en la traducción jurídica del feminismo», en Género, Violencia y Derecho, editorial Tirant lo Blanch, p. 295. 166 CONVENIO del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica firmado por España en el año 2014. 167 BODELÓN GONZÁLEZ, E. (2014). «Violencia institucional y violencia de género», incluido en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 48, p. 133. 168 COOK, R., y CUSAK, S. (2010). Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales, Profamilia, Bogotá, p. 25. 112 pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en las Carreras Judicial y Fiscal contemplarán el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las medidas en materia de violencia sobre la mujer, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional. El temario deberá garantizar la adquisición de conocimientos sobre el principio de no discriminación y especialmente de igualdad entre mujeres y hombres y, en particular, de la normativa específica dictada para combatir la violencia sobre la mujer, incluyendo la de la Unión Europea y la de tratados e instrumentos internacionales en materia de igualdad, discriminación y violencia contra las mujeres ratificados por España». Su nacimiento no ha pasado desapercibido, haciendo mucho ruido, porque un sector interesado de la doctrina española ha puesto en valor el hecho de que la perspectiva de género en derecho –y en derecho penal en particular– vulnera el principio de igualdad y el de imparcialidad. Pero lo cierto es que se debe decir que este sector no comparte que la perspectiva de género no busca conferir un papel privilegiado a la mujer en el ámbito de la teoría del delito ni en la teoría de la pena, ni tampoco en el ámbito del proceso penal, sino que tiende a eliminar estereotipos muy radicados en la sociedad y en muchos operadores jurídicos que culpan a las mujeres de los delitos de los que han sido víctimas, como manifestación de la discriminación, de las situaciones de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Se trata de promover la empatía con la víctima, garantizando al mismo tiempo la presunción de inocencia del agresor, lo que es lo mismo que afirmar que el poder judicial debe actuar alejándose de una jurisprudencia pro activamente contraria al actor del delito (en coherencia con el paradigmático derecho penal del enemigo) y también alejándose de una jurisprudencia que favorezca proactivamente a las víctimas mujeres (de la mano también de un reprobable derecho penal de víctimas) 189 . No ha contribuido al reconocimiento jurídico de esta teoría el hecho de que algunas SSTS, como la de 25 de abril de 2019 190 , se refieran a unos hechos probados que pueden ser discutidos no ya desde el punto de vista de la violencia de género, sino del propio 189 RAMIREZ ORTIZ, J.L. (2019). Perspectiva de género, prueba y proceso penal: Una reflexión crítica, editorial Tirant lo Blanch, pp. 35 y ss. 190 STS 25 de abril de 2019 [TOL 7.210.940] 113 proceso probatorio 191 . Pero si se deja este aspecto de la prueba y de la deducción del elemento subjetivo del delito a partir de los elementos objetivos concurrentes, en esta sentencia se afirma que la perspectiva de género o gender mainstreaming approach «incide en la forma de enfocar la violencia en pareja, y desde el análisis de que la violencia de género, al igual que el género en sí mismo, tiene una determinante cultural, bajo la idea de que la violencia de género en la relación de pareja se manifiesta en toda forma de abuso físico, psicológico y sexual hacia la mujer, a partir de la construcción cultural de su sexo y la situación de desventaja y subordinación que le condiciona esta. La violencia contra la mujer representa una de las formas más extremas de desigualdad de género y una de las principales barreras para su empoderamiento, el despliegue de sus capacidades y el ejercicio de sus derechos, además de constituir una clara violación a sus derechos humanos. La principal característica de la violencia de género es que se trata de violencia ejercida por hombres hacia las mujeres ante situaciones de desigualdad o subordinación femenina» 192 . 191 Se castiga a un hombre que da dos grandes bofetadas a su mujer “para reanimarla” porque había perdido la conciencia después de haber bebido mucho y el Tribunal ha dicho que no es una forma de ayudarla, sino de maltratarla. 192 Y se añade: «Y en este contexto de los hechos probados debemos recordar que es cuando la víctima estaba en el suelo en un mal estado personal cuando recibe del agresor los dos bofetones en la cara, suponiendo un claro acto de agresión en una relación de pareja, no siendo exigible la causación de una lesión para su tipicidad penal». 114 SEGUNDA PARTE IV. PERSPECTIVA DE GÉNERO: ANÁLISIS Y ESTUDIO DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL. 4.1 Aproximación al bien jurídico protegido del artículo 153 del CP. 4.2 Análisis del tipo básico del delito de malos tratos (artículo 153.1 CP). 4.2.1 La conducta típica: el maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer. 4.2.2 Los sujetos del delito. 4.3 Tipo subjetivo del artículo 153 del CP. 4.4 Postura jurisprudencial. 4.5 Subtipos agravados del artículo 153.3 del CP. 4.6 Subtipo atenuado del artículo 153.4 del CP. 4.7 Análisis del delito de maltrato de obra (artículos 173.2 y 153.2 del CP). 4.7.1 La conducta típica: el maltrato de obra. 4.7.2 Los sujetos del delito. 4.8 Aproximación al maltrato habitual del artículo 173.2 del CP. 4.8.1 Subtipos agravados del artículo 173.2 del CP. 4.9 El delito de hostigamiento del art. 172 ter 2 y su relación con el art. 173.2 del CP. Excurso: referencia a la intersección psicológica y legal en la respuesta al trauma. V. LA RELACIÓN DE PAREJA COMO FUENTE DE VIOLENCIA. 5.1. Aparición y desarrollo de la violencia de género. 5.2. La violencia de género digital. 5.3. El agresor. 5.4. La victima. 5.5. Menores expuestos a situaciones de viogen. 5.6. Mujeres trans víctimas de violencia de género. 5.7. Las parejas homosexuales en un supuesto contexto de viogen. VI. LAS RELACIONES ANÁLOGAS DE AFECTIVIDAD EN UN CONTEXTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO. 6.1 Análisis comparativo jurisprudencial y problemas interpretativos. 6.2 Las relaciones extra-maritales o “relación de amantes”, las relaciones paralelas ocultas y el “poliamor”. 6.3 Las relaciones análogas de afectividad con menores de 16 años. 6.4 Las relaciones de análoga afectividad en la agravante de parentesco: en especial, su relación con la agravante de discriminación por razón de género. 6.5. La «cláusula Romeo y Julieta» en las relaciones análogas de afectividad tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. VII. EL FENÓMENO DEL FEMINICIDIO SEGUIDO DEL SUICIDO DEL AGRESOR. 7.1. Punto de partida. 7.2. El agresor en un feminicidio. 7.3. La relación con el llamado «elemento machista». 7.4 Violencia vicaria. 7.4.1 Normativa y contexto. 7.4.2 Estudio estadístico de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género. 7.4.3 Estudio estadístico del Defensor del Pueblo. 7.5 Toma de posición. 115 En esta parte segunda, como habíamos anunciado en la introducción de la presente Tesis doctoral, vamos a abordar en concreto cuál es el tratamiento penal, o cuáles son los preceptos que se dedican a abordar este tema. Para ello vamos a seguir el estudio usual siguiendo la teoría general del delito de plantearnos cuál es el bien jurídico que se protege, analizaremos el tipo básico, en el cuál será oportuno referirnos a la conducta típica, a los elementos objetivos y subjetivos, a la relación de pareja como fuente de violencia en un contexto de violencia de género, y a la violencia vicaria, en especial el fenómeno del feminicidio seguido del suicido del agresor. Capítulo IV. Perspectiva de género: análisis y estudio del artículo 153 del Código Penal 4.1 Aproximación al bien jurídico protegido en el artículo 153 del CP Dada la importancia del concepto del bien jurídico 193 protegido a los efectos de interpretar el tipo penal enjuiciado y resolver las dudas que suscita su aplicación con carácter previo debemos realizar una serie de consideraciones sobre el mismo como categoría general para delimitar de forma adecuada la materia objeto de análisis. Aunque no es objeto de esta investigación examinar el concepto y funciones del bien jurídico protegido como categoría general, dado que excedería el objeto de la misma, con carácter meramente enunciativo debe ponerse de relieve que, al Derecho penal, a la norma penal, le corresponde proteger bienes jurídicos. Por bienes jurídicos se entiende según MUÑOZ CONDE Y GARCÍA ARÁN 194 aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social, puesto que la necesidad de la convivencia humana implica la protección de la misma dado que sólo en ella puede la persona individual autorrealizarse y desarrollarse, y para ello, se necesita de unos presupuestos existenciales 193 Se afirma que quién introdujo el concepto de bien jurídico fue BIRNBAUM a mediados del Siglo XIX con un sentido dogmático de objeto de protección elegido por la ley, pero el bien jurídico ha de entenderse actualmente bajo dos conceptos, uno dogmático (objetos que protege el Derecho penal) y otro político criminal (objetos que pueden reclamar protección jurídico penal) (MIR PUIG, S. (2015). Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, pp. 189 y ss). 194 MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARÁN, M. (2022). Derecho Penal. Parte General, 11ª edición, editorial Tirant lo Blanch, pp. 59 y ss. 116 que en cuanto son de utilidad para el hombre se denominan «bienes», y en tanto son objeto de protección por el derecho «bienes jurídicos». En la misma dirección, afirma SILVA 195 que sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su autorrealización, por lo que determinados objetos se convierten en bienes jurídicos en la medida en que están dotados de un contenido de desvalor para el desarrollo del hombre en sociedad. Otros autores 196 atendiendo a la dignidad constitucional del bien jurídico, entienden que el Derecho penal debe aspirar a las mínimas intervenciones posibles para tutelar el máximo de bienes jurídicos necesarios, y asegurar las libertades de los ciudadanos. Esta última opción doctrinal que cada vez tiene mayor predicamento considera que los bienes jurídicos merecedores de protección penal deben gozar de reconocimiento constitucional, sea éste explícito o implícito, de manera que el Derecho penal tiene como función la protección de bienes jurídicos con relevancia constitucional. La determinación de los bienes jurídicos a proteger implica una valoración que, como no puede ser de otra forma, se encuentra condicionada históricamente puesto que los valores que en cada época el legislador somete a tutela penal dependen de las necesidades sociales concretas y de las concepciones morales dominantes en la sociedad. Entre las causas de la existencia de nuevos bienes jurídicos penales cabe considerar la generalización de “nuevas realidades” que antes no existían o el aumento de valor experimentado por alguno de los que ya estaban con anterioridad 197 . El Tribunal Constitucional 198 tiene declarado reiteradamente, que es al legislador al que corresponde la determinación de la política criminal, los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente perseguibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y 195 SILVA SÁNCHEZ, J.M. (2010). Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª edición, editorial B DE F, p. 272. 196 CARBONELL MATEU, J.C. (1999). Derecho penal: concepto y principios constitucionales, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 217 y ss. 197 SILVA SÁNCHEZ, J.M. (2011). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, editorial Edisofer, pp. 230 – 238. 198 SSTC 161/1997 [ECLI:ES:TC:1997:161] y 136/1999 [ECLI:ES:TC:1999:136]. 117 la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Un amplio sector doctrinal considera que a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título de las lesiones, el bien jurídico protegido por el artículo 153 CP trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden (como los relatados anteriormente), llegando a afirmar que lo que se protege con el tipo de violencia de género del artículo 153 CP “es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar” 199 . En esta línea, la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005 200 sostiene que el artículo 1 de la LO 1/2004, efectúa una declaración programática acerca de los bienes jurídicos que son específicamente lesionados cuando el hombre ejerce violencia sobre la mujer en el ámbito de pareja, abordando la violencia sobre la mujer desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona, por lo que las conductas de violencia de género no sólo son representativas de una violencia intersubjetiva sino que encierran un desvalor añadido al atentar a otros valores constitucionales de la mujer (derecho a la igualdad, no discriminación por sexo, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad en el ámbito de las relaciones de pareja) 201 . Se sostiene incluso que la acción típica del artículo 153 CP es pluriofensiva de manera que se lesionan bienes jurídicos como la seguridad e integridad ante ataques cuantitativamente leves y se atribuye al ámbito doméstico el estatuto de bien jurídico 199 En este sentido se pronuncia CABALLERO GEA, J.A. (2013). Violencia de Género, Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Penal y Civil, Síntesis y Ordenación de la Doctrina de los Tribunales y Fiscalía General del Estado, editorial Dykinson, pp. 51 y ss. 200 CIRCULAR 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género. [FIS-C-2005-00004]. 201 La Circular 4/2005, de 18 de Julio, relativa a criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género señala que los bienes jurídicos afectados «trascienden lo personal y se extienden a valores constitucionales de primer orden: libertad, integridad física y psíquica, dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, interdicción de tratos inhumanos y degradantes, seguridad, protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos». 118 protegido entendido no solamente como un espacio afectivo, sino como espacio de desarrollo de la personalidad en condiciones de igualdad y dignidad 202 . El alto Tribunal 203 considera que la conducta del varón agresor se inserta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto, lo que refleja un mayor desvalor de la violencia de género en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja. De igual forma argumenta el TC 204 que no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural –la desigualdad en el ámbito de la pareja– generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto, y que por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. Es un hecho que el artículo 153 se encuentra entre los delitos contra la integridad física. El primer y más superficial análisis del bien jurídico apunta por tanto a la idea de 202 En este sentido se pronuncia MENDOZA CALDERÓN, S. (2004). «Hacia un Derecho Penal sin fundamentación material del injusto. La introducción del nuevo artículo 153 del Código Penal», en La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, pp. 118 – 127. Afirma que elevar a la categoría de bien jurídico protegido al ámbito doméstico choca con la ubicación sistemática del delito dentro de los delitos de lesiones en donde se valoran daños a la salud. 203 SSTC 95/2008, de 24 de julio [BOE-T-2008-14039] y 45/2009, de 19 de febrero [ECLI:ES:TC:2009:45]. 204 STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 8º [BOE-T-2009-14026]. 119 que es este el interés social que se pretende proteger a través de dicho precepto. Sin embargo, esta cuestión no está resuelta de forma pacífica, a pesar de su planteamiento desde los primeros momentos de la inclusión del delito de malos tratos del artículo 153 del CP en las diferentes versiones que se han sucedido en los últimos años. El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en relación con este tema a favor de la consideración de un delito con bien jurídico complejo, que integra la protección de múltiples derechos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 927/2000, de 24 de junio 205 , tras estudiar el itinerario legislativo del delito de malos tratos, señala que «es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad – art. 10–, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes –art. 15– y en el derecho a la seguridad –art. 17–, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del artículo 39. (...) Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido en la paz familiar». En el mismo sentido la STS núm. 417/2004, de 29 de marzo 206 dice que «al lado de la integridad o la salud física o psíquica que, como bien jurídico individual, se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo». Constituida la paz familiar como bien jurídico protegido del artículo 153 CP por la jurisprudencia, cabe señalar que en la doctrina la cuestión dista mucho de ser uniforme. Así, para autores como BERDUGO 207 el delito de malos tratos dentro de la familia se 205 STS 927/2000, de 24 de junio [EDJ 2000/15864] 206 STS 417/2004, de 29 de marzo [ECLI:TS:2004:2142] 207 BERDUGO, I. (1982). El delito de lesiones, editorial Salamanca, p. 27. 120 configuraba como un delito a caballo entre las injurias y las lesiones 208 . Otros 209 apuntan a un bien jurídico dual que protege, de una parte, al «concreto miembro del ámbito familiar que recibe el acto individual de maltrato». Las opciones de la incolumidad, bienestar persona, indemnidad personal o la integridad moral 210 han sido otras de las posibilidades propuestas como bien jurídico de estos delitos. Sin embargo, ha sido la consideración del bien jurídico integridad física y psíquica, propio de los delitos de lesiones, el que ha concitado un mayor consenso doctrinal 211 . Lo cierto es que el debate no es nuevo, y quizá sea ese uno de los grandes argumentos en apoyo de esta última postura. Si establecido ampliamente el debate, con cierta doctrina jurisprudencial que señala una línea avalada en cierta medida por la anterior redacción del artículo 153 del CP y la posibilidad que establecía en su anterior redacción de construir un concurso de delitos con las lesiones efectivamente producidas, lo que podía verse como una vulneración del principio non bis in idem si se consideraba la identidad de los bienes jurídicos de los delitos en concurso. Pero esta argumentación decae si tenemos en cuenta las modificaciones introducidas con la mencionada LO 1/2004, que, de una parte, mantiene su, tan denostada por algunos, ubicación sistemática; y de otra, reconfigura el tipo excluyendo la posibilidad del concurso de delitos. Una vez que hemos examinado cuáles son los rasgos que caracterizan al bien jurídico protegido en el ámbito del Derecho Penal, procede concretar cuál es el bien jurídico que se protege en el delito de malos tratos y de violencia habitual en los artículos 153 y 173 del CP. Examinado todo ello, a nuestro juicio, podemos reafirmar la coincidencia de la interpretación sostenida por la doctrina mayoritaria con la voluntad del legislador de establecer, preferentemente, como bien jurídico protegido, la integridad 208 En contra, GRACIA MARTÍN, L. (1996). «El delito y la falta de malos tratos en el Código penal español de 1995», en Actualidad penal, núm. 2, p. 582. 209 ACALE SÁNCHEZ, M. (1999). El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Tirant Monografías, p. 134. 210 MORILLAS, L. (2004). «El Derecho Penal y la violencia doméstica», en Encuentros. Violencia Doméstica, Consejo General del Poder Judicial, p. 250. 211 CORTÉS, E. (2000). El delito de malos tratos familiares. Nueva regulación, editorial Marcial Pons, pp. 42 y ss. 121 física y salud física y mental frente a otras posibilidades ya apuntadas. Por tanto, los bienes jurídicos protegidos son el menoscabo psíquico, así como la dignidad de la persona dentro del ámbito doméstico. Es, por tanto, un delito pluriofensivo. 4.2. Análisis del tipo básico del delito de malos tratos (artículo 153.1 CP) 4.2.1. La conducta típica: el maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer La novedad de la LO 1/2004 radicó, entre otras cosas, en que tipificó en el Código Penal español una serie de figuras penales agravadas destinadas a proteger de manera específica la violencia que ejercen las parejas o ex parejas contra las mujeres con la finalidad de erradicar la violencia de género, entre las cuales se encontraba la agravación de la pena del delito de maltrato ocasional del artículo 153 del CP español cuando la mujer víctima sea pareja actual o pasada del agresor 212 . En efecto, en el artículo 153.1 del CP junto al ataque a la integridad corporal y salud hay un plus, que es el que concentra la esencia y fundamento del delito y justifica la agravación penal del mismo en relación a conductas idénticas producidas en otros ámbitos que antes eran constitutivas de meras faltas 213 , derivado del mayor desvalor de este tipo de violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja 214 . El artículo 153.1 del Código Penal 215 castiga “1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona 212 LAURENZO COPELLO, P. (2005). «La violencia de género en la ley integral. Valoración políticocriminal» en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, volumen 7, pp. 8 – 10. 213 Las faltas de lesiones y de malos tratos se suprimen por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal que las sustituye por los delitos leves de lesiones y de malos tratos. 214 En los mismos términos, se pronuncian las SSTC 59/2008, de 14 de mayo, 95/2008, de 24 de julio y 45/2009, de 19 de febrero, anteriormente citadas. 215 LEY ORGÁNICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicada en BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996. 128 la producción de un determinado resultado y la relación sujeto activo maridopareja/sujeto pasivo mujer–pareja o ex descrita en el tipo, sino que es exigible que el sujeto activo hombre abuse de su posición de dominio sobre el sujeto pasivo mujer y que su comportamiento esté motivado por esa intención de mantener a su víctima en una situación de total sometimiento y subordinación 232 . Con ello queremos decir que, no bastaría con que la conducta se ajustara a la descripción típica 233 , no procedería la aplicación de los preceptos penales de una manera automática o mecánica, sino que sería necesario que los hechos fueran constitutivos de una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad del hombre sobre la mujer. Por su parte, RUEDA MARTÍN 234 mantiene que «los delitos que incorporan una agravación circunscrita al hombre que ejerce de forma violenta una posición dominante en la relación de pareja con una mujer – que supone una mayor gravedad de lo injusto –, y con un móvil discriminatorio hacia la misma por razón de su sexo – que supone una mayor gravedad de la culpabilidad –, contienen un elemento del tipo y de la culpabilidad que deben demostrarse que concurren en el caso concreto». Por el contrario, otros autores como SANCHEZ YLLERA, DE LA FUENTE HONRUBIA Y PUENTE SEGURA, opinan que en este tipo de delitos no es exigible ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo. Así, consideran que ni desde una interpretación literal, ni sistemática ni teleológica de dichos preceptos del CP parece deducirse la necesidad de ese elemento subjetivo del injusto para que la conducta del 232 RAMON RIBAS, E. (2013). «Los delitos de violencia de género según la jurisprudencia actual», en Estudios penales y criminológicos, vol. XXXIII, pp. 406 y 425. 233 SANCHEZ YLLERA, I. (2013). «Maltrato y dominación (Paradojas judiciales sobre una cultura incívica)», en Diario la Ley núm. 8158, sección doctrinal, septiembre, editorial la Ley, pp. 1 y ss. 234 RUEDA MARTIN, M.A. (2012). La violencia sobre la mujer en su relación de pareja con un hombre. Análisis doctrinal y Jurisprudencial, editorial Reus, S.A., pp. 92 y ss. 129 sujeto activo, concurriendo los demás elementos objetivos del tipo, sea subsumible en los referidos tipos penales 235 . Para estos autores en el art.1.1 de la LO 1/2004, el legislador simplemente expresa la finalidad de la norma, que consiste en actuar contra ese tipo específico de violencia: la que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, limitando su ámbito de aplicación a la que es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes estén o hayan estado ligadas a ellas por análogas relaciones de afectividad, aún sin convivencia, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento adicional. Como afirman DE LA FUENTE HONRUBIA Y PUENTE SEGURA 236 , no se trata de investigar la conducta del sujeto activo para averiguar si es o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relación de poder respecto de la víctima, es decir, una conducta machista, ni habrá que exigir como elemento integrante del tipo penal ese ánimo de discriminar a la mujer y ello, no sólo por la dificultad que conllevaría ni porque una conducta aislada, por grave que sea, no puede ser considerada por sí misma manifestación de subordinación y desigualdad y habrá que analizar el conjunto de agresiones producidas sino porque esa ha sido la voluntad del legislador. Por tanto, el legislador no quiso «adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado» 237 , por ejemplo, el hurto exige en el autor un ánimo de lucro (art. 234 CP). 4.4 Postura jurisprudencial El Tribunal Supremo no ha mantenido una línea uniforme y ha ido cambiando de criterio respecto a este tema. Inicialmente, encontramos resoluciones en las que nuestro 235 DE LA FUENTE HONRUBIA, F., PUENTE SEGURA, L. (2019). Violencia de Género. Aspectos jurídicos-penales fundamentales, editorial CEF, pp. 83 y ss. 236 Ibídem. 237 STS 677/2018 de 20 de diciembre [ECLI: ES:TS:2018:4353]. 130 alto tribunal exigía este elemento específico del injusto. Así, en un principio el Tribunal Supremo entendía que «...ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género» y aplica al hombre el art. 153.1 por entender que los motivos de la agresión (la ropa que ella llevaba puesta y su negativa a mantener relaciones sexuales) «son expresiones de superioridad machista» 238 . De manera que, «si [...] no consta que la conducta del acusado, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera [...] se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas «machistas» (no procederá), respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 CP» 239 . Igualmente, en su STS 1177/2009 de 24 de noviembre 240 establece que «queda claro [...] que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153. [...] sino sólo y exclusivamente –de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de la LO 1/2004–, cuando el hecho sea «manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer...». Reconoce la sentencia que aunque esta es la realidad más frecuente, hay que admitir excepciones: «[...] como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respecto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales [...]». La sentencia continúa diciendo que «[...] todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias 238 STS 58/2008 de 25 de enero, FJ 4 [ECLI: ES:TS:2008:681]. 239 STS 654/2009 de 8 de junio [ECLI: ES:TS:2009:979] 240 STS 1177/2009 de 24 de noviembre [ECLI: ES:TS:2009:7482] 131 concurrentes al realizar la conducta típica, así como el animus que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que debe repetirse una vez más – la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la ley orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el juez o tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorado la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito» 241 . En definitiva, la sentencia recoge el derecho que asiste al acusado a probar que el acto no constituye violencia de género. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha ido matizando y cambiando su posición inicial. Si resulta acreditada la agresión y la relación de afectividad entre los sujetos, la motivación será irrelevante. Así, en una agresión del hombre a la mujer motivada por la utilización de la tarjeta de crédito, se afirma que «...la conducta careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominio, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas. Pero. [...] este precepto (art. 153.1) dispensa protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de la relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia [...] sobre su conviviente, están perfectamente acreditados [...] y, siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada» 242 . Se descarta la exigencia de un elemento subjetivo del injusto apuntando que «el artículo 153, en cuanto tipifica el maltrato de obra, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de ejecutar la conducta que los realiza» 243 . 241 STS 1177/2009 de 24 de noviembre, FJ 3 [ECLI: ES:TS:2009:7482] 242 STS 807/2010 de 30 de septiembre, FJ 2 [ECLI: ES:TS:2010:5467] 243 STS 526/2012 de 26 de junio, FJ 8, recurso de casación núm. 10204/2012. 132 Como señala la STS 856/2014 de 26 de diciembre, «no es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico [...] Este componente «machista» hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades [...] No hace falta un móvil específico de subyugación o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no sea totalmente consciente de ello o, aunque su comportamiento general con su cónyuge o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros de trato de igual a igual» 244 . De dicha sentencia podemos extraer que la situación concreta de mayor o menor desigualdad es irrelevante, lo importante es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones entre hombres y mujeres. Aunque el sujeto tenga la convicción de la plena igualdad entre el hombre y la mujer y en ese caso concreto no exista una desigualdad entre ellos, se va a sancionar más gravemente al varón que a la mujer. Además, la STS 856/2014 de 26 de diciembre continúa diciendo «[...] que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predomino del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar». 244 STS 856/2014 de 26 de diciembre, FJ 4 [ECLI: ES:TS:2014:5442]. 133 Y más adelante añade que «[...] En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito en la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153, 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente, aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer...» 245 . Por tanto, podemos deducir que es ese contexto penológico el que justifica la mayor penalidad de una determinada conducta del varón en las relaciones de pareja y que lleva al legislador a sancionar más severamente las agresiones del hombre sobre la mujer que es o fue su pareja por entender que son más graves y más reprochables socialmente, y esa mayor gravedad social debe conllevar una mayor sanción penal que repercuta en una mayor protección de las mujeres a las que se pretende defender 246 . Por otra parte, como reconoce la STC 59/2008 de 14 de mayo, ya citada, «El sexo de los sujetos activo y pasivo no constituye un factor determinante y exclusivo del tratamiento penológico diferenciado, no es una cuestión biológica. No es una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino [...] el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad». Por tanto, «se trata de la sanción mayor de hechos más graves [...] Las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor 245 Ibidem. 246 En este sentido, como recoge la STC 45/2009 de 19 de febrero «...la mujer, por circunstancias sociales y culturales fuertemente arraigadas, se encuentra en una situación especialmente vulnerable en el entorno de la relación de pareja...». 134 que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» 247 . De todo ello podemos deducir que las agresiones del hombre hacia su esposa, actual o anterior, o hacia la mujer con la que está o ha estado unido por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, son merecedoras de una mayor sanción porque son hechos más graves, independientemente de la intencionalidad que motive la actuación del agresor. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en la referida sentencia, declaró la constitucionalidad del art. 153.1 no exigiendo la concurrencia de ningún elemento subjetivo adicional, argumentando que «...en el art. 153.1 del CP ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador [...], por lo que el precepto aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción» 248 . Por tanto, tenemos claro que para el Tribunal Constitucional, el precepto no exige la presencia de ningún elemento adicional. Siempre que concurran los elementos objetivos del tipo penal se aplicará el art. 153.1 y ello porque, para el legislador, las conductas tipificadas en dicho precepto son en sí mismas, manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. 4.5 Subtipos agravados del artículo 153.3 del CP En el art. 153.3 CP se prevén varias circunstancias de agravación de la pena aplicables al tipo básico (art. 153.1 CP) de violencia menos grave contra la mujer. La agravación de la pena se establece a través de una regla de determinación de la pena: la del delito cometido en su mitad superior. 247 STC 59/2008 de 14 de mayo, ob.cit. 248 Ibidem. 135 Las penas en este delito, cuando concurra alguna de estas circunstancias, quedarán del siguiente modo: PENAS 153.1 CP MITAD SUPERIOR Prisión de 6 meses a 1 año De 9 meses y 1 día a 1 año Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días De 56 a 80 días Así mismo, las circunstancias cualificadoras previstas en el art 153.3 CP son las siguientes: a) En presencia de menores Tal y como señala el precepto, para poder aplicar esta agravación de la pena, es necesario que «se realice la acción violenta en presencia de un menor». Ahora bien, hay que matizar que no necesariamente la presencia del menor tiene que ser física, pues piénsese que el menor puede percatarse de lo ocurrido, además de a través del sentido de la vista, también a través del oído. Desde esta perspectiva, hay quien señala que será aplicable cuando encontrándose el menor o los menores en una habitación diferente a aquella en la que el sujeto activo está golpeando al pasivo, escuchan los golpes propinados o los gritos de la víctima 249 . En contra hay quien considera necesario no la mera concurrencia del menor, sino que su presencia sea advertida por el agresor, siendo dicha presencia necesariamente física, quedando excluido que el niño o niña oiga la disputa y/o los ruidos que la violencia genere 250 . Lo cierto es que la jurisprudencia ha extendido la aplicación de este subtipo agravado a los casos en que la presencia del menor no es meramente física, así, un ejemplo 249 Véase PERAMATO MARTÍN, T. (2006). «Análisis de la LO 1/2004 de protección integral contra la violencia de género: cuestiones penales», en II Congreso sobre Violencia Doméstica y de Género, Granada, 23 y 24 de febrero de 2006, editorial Consejo General del Poder Judicial, pp. 183-184; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (2012). Código Penal Comentado con concordancias y jurisprudencia, editorial Bosch, p. 571. 250 Véase QUERALT JIMÉNEZ, J.J. (2005). «La respuesta penal de la Ley Orgánica 1/2004 a la violencia de género», en Cuadernos de derecho judicial, núm. 22, p. 162; En esta línea, MUÑOZ CONDE considera necesario que el agresor advierta la presencia del menor también, en MUÑOZ CONDE, F. (2023). Derecho Penal: parte especial, editorial Tirant lo Blanch, p. 180. 136 claro es la SAP Cádiz de 16 de marzo de 2015 251 , en la que se aprecia este subtipo agravado en un supuesto en que «la hija de ambos, que es menor de edad, si bien no estaba presente cuando ocurrieron estos hechos en el portal, conocía, ya que pidió ayuda a terceras personas que se encontraban en la vía pública, que a su madre estaba siendo agredida por su padre». Afirmando literalmente que «la presencia del menor al que se refiere el art. 153.3 CP es sensorial, no es exclusivamente la que se ve sino también la que se oye, de hecho en este caso la propia hija es la que alerta de la agresión y pide ayuda por lo que no existe duda sobre la conciencia que tuvo de que la misma se produjo, por apercibirse de ello, cuando menos, con el sentido del oído». Parece que esta agravación está justificada por el efecto que puede causar al menor, es decir, en cómo puede afectarle el hecho de tener conocimiento directo de la agresión en la que la víctima es su madre 252 . Por ello, no parece lógico considerar su aplicación únicamente si el menor está físicamente presente percibiendo a través de la vista lo ocurrido, piénsese que de este modo se podría castigar más gravemente a quien golpea a su esposa a presencia de un bebé de días y no hacerlo cuando los niños con más uso de razón escuchan los golpes que su padre propina a su madre y los gritos de esta 253 . 251 Véase SAP Cádiz núm. 70/2015, de 16 de marzo [JUR 169936]. 252 Normalmente los testigos menores que presencian las agresiones son los hijos de los sujetos implicados. Así se demuestra en la práctica judicial y ejemplos de sentencias son: SAP Madrid núm. 969/2010, de 17 de junio [JUR 312567]; SAP Barcelona núm. 983/2010, de 13 de septiembre [JUR 2011/83472]; SAP Sevilla núm. 430/2010, de 22 de julio [JUR 369526]; SAP Granada núm. 41/2011, de 28 de enero [JUR 230259]; SAP Santa Cruz de Tenerife núm. 63/2011, de 21 de febrero [JUR 217864]; SAP Madrid núm. 365/2011, de 7 de abril [JUR 2013/122350]; SAP Granada núm. 245/2011, de 3 de mayo [JUR 364400]; SAP Las Palmas núm. 166/2011, de 1 de julio [JUR 331592]; SAP Valencia núm. 599/2012, de 7 de septiembre [JUR 370399]; SAP Murcia núm. 174/2015 de 8 de abril [JUR 128996]; SAP Lugo núm. 84/2015, de 29 de abril [JUR 130470]; SAP Murcia núm. 249/2015, de 1 de junio [JUR 183300]; SAP Castellón núm. 179/2015, de 30 de junio [JUR 270696]; SAP Almería núm. 322/2015, de 23 de julio [JUR 256932]. Y en este sentido, hay doctrina que considera necesario para aplicar la agravante que el menor pertenezca a misma unidad familiar, que tenga vinculación con la víctima, pues la agravante se justifica en cómo le afecta al desarrollo del menor como persona, desde el punto de vista psicológico, cuando es testigo de una agresión en su ámbito familiar, en este sentido, ACALE SÁNCHEZ, M. (2011). «Las lesiones», en Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal, vol. 3, Tomo 1, editorial Iustel, p. 72; Al contrario MUÑOZ CONDE, F. (2015). Ob cit., 180, considera que no se requiere que el menor sea pariente o conviviente, pues el precepto más bien se dirige a evitar el efecto multiplicador y señala que curiosamente no se menciona a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección. 253 Hace esta objeción crítica PERAMATO MARTÍN, T. (2006). Ob. cit., p. 184. 137 En este sentido, es interesante la SAP A Coruña de 18 de julio de 2013 254 , que consideró inapreciable el subtipo agravado por perpetrase la agresión en presencia de un bebé de 3 meses quien, en palabras de la sentencia, «posiblemente desconocía lo que estaba pasando». Esto fundamentando en que «debe exigirse, como presupuesto objetivo del mayor desvalor, que la acción pueda afectar a la estabilidad psíquica de los menores, sometiéndoles a una situación de estrés emocional que, de alguna manera, extiende los efectos de la victimización que sufren los sujetos pasivos directos del delito. No es exigible, desde luego, que el menor de edad tenga capacidad para valorar la conducta del victimario y que ello, precisamente, constituya el efecto indeseable sobre su estabilidad emocional. Basta que tenga capacidad para apercibirse de lo que está pasando» 255 . Teniendo en cuenta la justificación de la agravación, se podría decir que no cabe aplicarla en los casos en que la víctima de la agresión es el propio menor 256 (pues en este caso el menor actúa como víctima, que se resolverá a través del art. 153.1 CP por ser la víctima “especialmente vulnerable” cuando hay convivencia, y en otro caso a través del art. 153.2 CP en el que también se aplica la agravante, y para aplicarla será necesario que otro menor presencie la agresión), sin perjuicio de los casos en que se agrede al propio menor y además conjuntamente a la madre, pues aquí el menor no es solamente la víctima sino que está presenciando la agresión a su madre y la agravación tendría sentido. 254 SAP A Coruña núm. 366/2013, de 18 de julio [JUR 280771]. 255 De este modo, en la práctica parece que se aplica este subtipo agravado en los casos en que el menor tiene una edad que le permite tener cierta percepción de lo que sucede, es decir, cuentan con más uso de razón. Véase, entre otras, SAP Barcelona núm. 318/2008, de 5 de marzo [JUR 173376] «acusado que golpeó a su compañera sentimental en presencia de su hija de tres años de edad»; SAP Madrid núm. 413/2011, de 28 de abril [JUR 2013/157938] «propinar una bofetada en la mejilla, en la calle, en presencia de los hijos menores de 3 y 9 años»; SAP Murcia núm. 9/2012, de 12 de enero [JUR 89403] «estando presente la hija de cuatro años de ambos»; SAP Sevilla núm. 471/2012, de 11 de septiembre [JUR 2013/149896] «presente la hija de ella de siete años de edad»; SAP Huelva núm. 1135/2013, de 9 de mayo [JUR 305535] «haber agredido a la mujer después de una discusión en presencia de su hijo menor de tres años edad»; SAP Madrid núm. 481/2014, de 3 de julio [JUR 245753] «en presencia de la hija común menor de 5 años de edad». Y véase doctrina como, DE VICENTE MARTÍNEZ, R. (2015). «Artículos 147 a 156 ter: de las lesiones» en Comentarios prácticos al Código Penal, vol. 2, p. 215, quien considera que «no colma el tipo objetivo de esta figura agravada la conducta de maltrato en presencia del bebé, cuando éste carece de facultades mentales para apreciar la realidad del maltrato». 256 «De lo contrario, se incurriría en un bis in idem», véase DE VICENTE MARTÍNEZ, R. (2015). Ob. cit, p. 215. 144 su mitad superior, por lo que no se puede sostener una interpretación contra reo»; eso sí, en el caso en que concurre el maltrato con dos de las agravaciones, dentro del marco penal del delito cualificado, se le impondrá la pena máxima. 4.6 Subtipo atenuado del artículo 153.4 del CP Del mismo modo que se prevén las anteriores agravaciones, el tipo delictivo establece un subtipo atenuado o privilegiado en su último apartado (art. 153.4 CP) atribuyendo al juez o tribunal la facultad de imponer la pena inferior en grado razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. Este tipo atenuado opera, si el juez lo considera necesario, tanto para el tipo básico (153.1) como para los tipos agravados (153.3). Y en el caso de ser considerada esta atenuación de las penas, quedarían establecidas del siguiente modo: TIPO BÁSICO 153.1 CP PENA INFERIOR EN GRADO Prisión de 6 meses a 1 año Prisión de 3 meses a 5 meses y 29 días Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días Trabajos en beneficio de la comunidad de 15 a 30 días TIPO AGRAVADO 153.3 CP PENA INFERIOR EN GRADO Prisión de 9 meses y 1 día a 1 año Prisión de 4 meses y 15 días a 8 meses y 29 días Trabajos en beneficio de la comunidad de 56 a 80 días Trabajos en beneficio de la comunidad de 28 a 55 días La aplicación de este tipo depende, pues, de dos criterios a tener en cuenta. Así correctamente, señala la SAP Pontevedra de 3 de mayo de 2012 278 que depende «de la valoración de las variables determinadas por la ley: las circunstancias personales del autor 278 SAP Pontevedra núm. 80/2012, de 3 de mayo [JUR 2012/165500]. 145 y las concurrentes en la realización del hecho». Y en este sentido hace referencia a la Circular de la Fiscalía General del Estado de 4/2005, que señala expresamente que «a través de esta regla penológica, de carácter facultativo, individualizarán la respuesta penal en atención a la gravedad intrínseca del hecho teniendo en cuenta cumulativamente los dos parámetros legales de atenuación –las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho– a efectos de posibilitar un tratamiento diferenciado a los supuestos en los que se ponga de manifiesto una menor responsabilidad penal (forma de la agresión, intensidad de la acción, agresiones mutuas, personalidad no violenta del autor, etc..)» 279 . En la práctica, los tribunales vienen aplicando esta atenuación de la pena en los siguientes casos: cuando los hechos revisten de una mínima gravedad o son puntuales, cuando el acusado no tiene antecedentes penales o no existen denuncias anteriores por delitos de violencia de género, cuando las lesiones son leves, mínimas o inexistentes, cuando la agresión ha sido reciproca entre los cónyuges, o incluso cuando la propia víctima ha pedido rebaja en la pena de prohibición de acercamiento y comunicación al límite mínimo legalmente previsto 280 . 279 A ello hace también referencia GÓMEZ RIVERO, M.C. (2015). «Artículos 147 a 156 ter: de las lesiones» en Comentarios prácticos al Código Penal, vol. 2, p. 113: «la Fiscalía General del Estado, señala que el fundamento de la atenuación responde a razonables exigencias derivadas de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, habida cuenta de la singularidad de la reforma y de la materia a regular, con lo cual debe individualizarse en cada caso la gravedad del hecho atendiendo a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en su realización». 280 Véase SAP Madrid núm. 77/2012, de 30 de enero [JUR 112184] «hecho aislado en relación normal: sin desigualdad ni dominio, acusado sin antecedentes penales y lesión de menor entidad»; SAP Madrid núm. 170/2012, de 9 de febrero [JUR 2013/16716] «lesiones que tardan en curar un solo día, sin producir incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales»; SAP Málaga núm. 58/2012, de 15 de febrero [JUR 2013/223608] «agresión recíproca entre marido y mujer»; SAP Sevilla núm. 363/2012, de 2 de julio [JUR 330369] «confesión de los hechos por parte del acusado, única prueba inculpatoria, no habiendo mostrado la denunciante interés acusatorio, negándose a declarar en el acto de juicio»; SAP Madrid núm. 791/2012, de 18 de julio [JUR 2013/4663] «acometimiento mutuo que provocó una mera contusión, y que se debió a un momento concreto de pérdida de control ante el descubrimiento de una infidelidad»; SAP Tarragona núm. 454/2012, de 31 de julio [JUR 381315] «agresiones mutuas entre ambos miembros de la pareja en el domicilio conyugal: hecho de naturaleza puntual, acción de escasa entidad violenta y lesiones de carácter muy leve»; SAP Madrid núm. 1433/2012, de 17 de diciembre [JUR 2013/27273] «ausencia de lesiones y de antecedentes de denuncias anteriores entre las partes»; SAP Madrid núm. 741/2013, de 20 de mayo [JUR 263918] «discusión verbal con ex pareja en el curso de la cual la insulta llamándole «zorra» y propinándole una bofetada: episodio aislado de menor gravedad»; SAP Madrid núm. 814/2013, de 27 de mayo [JUR 209517] «menor entidad de la violencia»; SAP Asturias núm. 175/2013, de 30 de octubre [JUR 146 Por contra, los tribunales no aplican la atenuación en los siguientes casos: por considerar que la forma de agredir ha sido continuada y violenta, que existen antecedentes por delitos de violencia de género, que el resultado son lesiones de cierta importancia, o que ya concurre alguna otra atenuante 281 . 4.7 Análisis del delito de maltrato de obra (artículos 173.2 y 153.2 del CP) 4.7.1 La conducta típica: el maltrato de obra En ocasiones, las distintas denominaciones de los malos tratos nos llevan a la confusión y empleamos indistintamente conceptos como violencia de género, violencia doméstica, de pareja, hacia las mujeres, o sexista. Sin embargo, como hemos visto a lo largo de estas páginas, no significan lo mismo, es decir, no es lo mismo hablar de violencia doméstica y violencia de género 282 . En ocasiones, el concepto mismo de violencia de género no está bien definido y se confunde con el de violencia doméstica o violencia a secas, con lo que la lucha contra aquella puede resultar menos eficaz de lo que se pretende 283 . 2014/12522] «la falta de antecedentes penales del acusado y la propia petición de la víctima de rebaja de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación al límite mínimo legalmente previsto»; SAP Madrid núm. 1294/2013, de 7 de noviembre [JUR 2014/61025] «discusión con su expareja en el curso de la cual la empuja y la lanza contra un vehículo»; SAP Huelva núm. 133/2014, de 28 de abril [JUR 260587] «se limita a sujetar por los brazos y empujar a la víctima»; SAP Sevilla núm. 186/2015, de 30 de abril [JUR 145554] «simple empujón». 281 Véase, entre otras, SAP Madrid núm. 610/2012, de 8 de junio [JUR 2013/4419] «inexistencia: agresión continua, pluralidad de golpes y expresiones vejatorias»; SAP Madrid núm. 152/2013, de 7 febrero [JUR 96785] «inexistencia: haber sido condenado en dos ocasiones por el mismo delito: comportarse de forma violenta con la víctima»; SAP Madrid núm. 262/2013, de 7 de marzo [JUR 127078] «inexistencia: no se conformó con propinar una bofetada a su pareja, sino que le insultó repetidamente y a voces en un lugar público»; SAP A Coruña núm. 566/2013, de 10 de diciembre [JUR 2014/13065] «inaplicabilidad del tipo privilegiado: agresión que se integra por una pluralidad de actos (empujones, golpes y arañazos) prolongados en el tiempo, con un resultado de cierta importancia»; SAP Madrid núm. 116/2015, de 24 de febrero [JUR 174251] «inexistencia: concurre atenuante analógica de embriaguez»; SAP Santa Cruz de Tenerife núm. 444/2015, de 20 de julio [JUR 2016/3337] «inexistencia: causar tres quemaduras en la piel de la víctima con un porro: causación de lesiones». 282 En este sentido, véase el análisis en profundidad efectuado por NÚÑEZ CASTAÑO, E. (2009). «El delito de maltrato habitual: entre la violencia de género y la violencia doméstica», en Revista General de Derecho Penal, núm. 12, pp. 42 – 46. 283 Loc. Cit. 147 En concreto, con el término violencia doméstica, se hace referencia a la violencia que se ejerce dentro del ámbito familiar. Por tanto, puede ser llevada a cabo por cualquier miembro de la familia sin importar si es hombre o mujer, progenitor o hijo. El único requisito es que se trate de una acción u omisión que menoscabe la integridad psicológica, física, económica o sexual de otro miembro de la unidad familiar. Por ejemplo, si nos encontramos ante una hija que ha agredido a cualquiera de sus padres, abuelos o hermanos menores o mayores, estaríamos ante un caso de maltrato doméstico. Lo mismo sucede si se produce de un miembro a otro de una pareja homosexual o intragénero. También se contempla la violencia asistencial cuando los delitos se cometen contra que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Ejemplo de violencia doméstica versus violencia de género: discusión entre un hombre y una mujer que son pareja sentimental motivada por no ponerse de acuerdo en el momento que habían de marchar a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente, de manera que la mujer propinó al hombre un puñetazo en el rostro y el hombre da a la mujer un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo a su vez por parte de la mujer una patada, sin que conste la producción de lesiones. Ambos son condenados, la mujer a tres meses de prisión, por un delito de violencia doméstica (art. 153.2 CP), y el hombre a seis meses de prisión por un delito de violencia de género (art. 153.1 CP). Decisión del TS 284 que sienta jurisprudencia al dictar penas distintas para los dos implicados en una agresión mutua por el hecho de ser hombre o mujer en base a la Ley de Violencia de Género y al Código Penal al no exigirse la existencia de ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar para considerarse un delito como violencia de género. La STC 59/2008, de 14 de mayo 285 , anteriormente citada y comentada, como ya dijimos, resolvió la cuestión de inconstitucionalidad número 5939-2005 planteada por el 284 STS, Sala de lo Penal, núm. 677/2018, de 20 de diciembre [ECLI: ES:TS:2018:4353]. 285 STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008. Cuestión de inconstitucionalidad 5939-2005. Planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el artículo 153.1 del Código penal, redactado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Supuesta vulneración de los principios de igualdad y de culpabilidad: trato penal diferente en el delito de maltrato familiar ocasional. Votos particulares. 148 Auto del Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia de 29 de julio de 2005, al que se acumularon otras cuestiones 286 , en el sentido de desestimar la misma, al entender adecuada a la legalidad constitucional el precepto referido. La diferencia de trato punitivo entre los artículos 153.1 y 153.2 CP no es tan flagrante como se ha planteado en las cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas en su día, dado que si bien la pena de prisión no es la misma según la víctima sea la esposa/pareja o persona vulnerable que conviva con el autor (prisión de seis meses a un año) o el resto de los miembros de la unidad familiar (prisión de tres meses a un año) –al ser distinta la gravedad de la lesión–, y también la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento difiere en ambos supuestos (en el caso del art. 153.1 CP es de hasta cinco años sin fijación de límite mínimo y en el caso del art. 153.2 CP es de seis meses a tres años), en cambio la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad es idéntica en ambos supuestos y lo mismo ocurre respecto de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por lo que no existe tanta diferencia para el revuelo suscitado al efecto, teniendo en cuenta la entidad plural del bien jurídico protegido por el art. 153.1 CP y el mayor contenido de injusto del mismo. Sin olvidar la ineficacia de la regulación penal actual en la prevención de este delito atendidos los resultados fatales acaecidos últimamente en el tiempo 287 , a pesar de la 286 En relación al art. 153.1 CP –redactado conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre– se suscitaron distintas cuestiones de inconstitucionalidad por órganos judiciales diversos, pero según el Observatorio contra la violencia doméstica y de género del CGPJ, a fecha 14 de mayo de2008, la constitucionalidad de la reforma en materia penal abordada por la LO 1/2004 fue el criterio abrumadoramente mayoritario de los órganos judiciales llamados a interpretarla y aplicarla, ya que las dudas de constitucionalidad sólo fueron suscitadas por 16 órganos judiciales respecto de los 835 órganos judiciales competentes en su aplicación. En el mismo sentido se pronunció FUENTES SORIANO, O. (2009). El enjuiciamiento de la violencia de género, pp. 47 y 48. Sobre las distintas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el art. 153.1 CP véase, VILLACAMPA ESTIARTE, C. (2007). «El maltrato singular cualificado por razón de género. Debate acerca de su constitutcionalidad», en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 9, pp. 10 – 20, quién pone de relieve que sólo a lo largo de los años 2006 y 2007 se admitieron más de cuarenta cuestiones de inconstitucionalidad relacionadas con el mismo precepto que fueron tramitadas conjuntamente por el TC. 287 El informe del CGPJ de 24 de junio de 2004 al anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre la mujer ya señalaba que «el citado anteproyecto nace en un contexto de una pluralidad de iniciativas legislativas, que por su corto espacio de vigencia no permite aún valorar su eficacia real para combatir este fenómeno social». Pasado el tiempo (casi veinte años) se 149 existencia de medios materiales y personales destinados al efecto, lo que debería llevar a replantear el papel que debe jugar el Derecho penal en esta materia 288 . Lo particular del injusto penal de los actos de maltrato de género en el ámbito de la pareja, y que lo diferencia del injusto de los actos de maltrato en el ámbito doméstico en general (art. 153.2 y art. 173.2 CP), es que la conducta se da en un contexto de discriminación de género 289 . Es decir, cuando una esposa maltrata a su esposo en el marco de una discusión cualquiera ella abusa de su posición especial de vinculación afectiva y emocional con él (se podría aplicar el Art. 153.2 CP), pero cuando un esposo maltrata a su mujer por no haberle permitido tener relaciones sexuales, por ejemplo, aquella es discriminada por ser mujer, ya que los actos de violencia son utilizados para crear o perpetuar los roles sociales desventajosos que la mujer tiene en las relaciones de pareja y que, en este caso, supuestamente la obligarían a tener relaciones sexuales cuando el esposo así lo desee (aquí entraría el art. 153.1 CP) 290 . Los partidarios de esta posición, anteriormente citados, razonan que el legislador ha llevado a cabo las reformas operadas en los artículos 153.2 y 173.2 atendiendo a la necesidad de abordar de forma satisfactoria el fenómeno de la «violencia doméstica» y que, semánticamente, este ámbito se define por las relaciones de convivencia. Conforme al diccionario de la Real Academia Española 291 , el término doméstico proviene del latín (domesticus, de domus, casa), y como primera acepción se define como: «Perteneciente o relativo a la casa u hogar». puede seguir afirmando que a cada reforma penal en este ámbito le ha seguido un incremento de las cifras de víctimas. 288 Sobre el papel excesivo que el Derecho penal ha asumido en esta materia, al pretenderse solucionar la desigualdad estructural de las mujeres, la discriminación y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, vid., LARRAURI PIJOAN, E. (2007). Criminología crítica y violencia de género, editorial Trotta, p. 65. 289 El elemento de discriminación hacia la mujer en el injusto penal también es reconocido por BOLDOVA PASAMAR, M., y RUEDA MARTIN, M.A. (2004). «La discriminación de la mujer en el ámbito penal. Reflexiones de urgencia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género», en Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, núm. 15, pp. 29 y ss; aunque desde un aspecto subjetivo. 290 STC 59/2008, anteriormente citada. 291 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, 23ª ed. 150 Entre otras resoluciones podemos citar a título ejemplificativo las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 24 de julio de 2007, en la que el órgano judicial cambia el anterior criterio mantenido en anteriores resoluciones y acoge la nueva doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de julio de 2007, Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2007, Audiencia Provincial de Asturias de 11 de diciembre de 2006. A la misma conclusión se llega mediante la consideración del bien jurídico protegido como la «paz familiar», que lleva a sancionar aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos cerrado regido por el miedo y la dominación, consideración que trasciende el tradicional de la integridad física y moral de la víctima, estimando que se penaliza la violencia doméstica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable. La aplicación de la norma debe atender a las relaciones familiares que se basan en situaciones de supremacía de unos miembros sobre otros lograda a través de comportamientos violentos y coactivos, que difícilmente se puede predicar de agresiones entre parientes que no mantienen una relación de convivencia. Como ha establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así entre otras a título ejemplificativo, las SSTS de 24 de junio de 2000, de 22 de enero de 2001, de 18 de abril de 2002 y 24 de marzo de 2003), el delito de maltrato familiar o violencia doméstica habitual tipificado en el actual art. 173.2 o del Código Penal, constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del Código Penal de 1995. El bien jurídico protegido, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad del art. 10 de la CE, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, conforme al art. 15 CE, y en el derecho a la seguridad art. 17 CE, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia del art. 39 CE. 151 Esta interpretación ha tenido acogida en el seno de algunas Audiencias Provinciales que la han plasmado en acuerdos sobre unificación de criterios en el orden penal. Así el Pleno de la Audiencia Provincial de Madrid, en acuerdo de fecha 25 de mayo de 2007 ha determinado que la interpretación del requisito de la convivencia para los distintos grados de parentesco en los artículos 153 y 173 del Código Penal. Los supuestos de los sujetos activos descendientes, hermanos y padres de la víctima que no conviven con ella. El tipo penal de lesiones del artículo 153 del Código Penal no es aplicable a los hermanos, ascendientes y descendientes de la víctima cuando no conviven con ésta en el mismo domicilio. El Pleno de la Audiencia Provincial de Cantabria, en acuerdo de fecha 26 de octubre de 2007 de unificación de criterios, acordó por unanimidad que en los artículos 153 y 173 del CP, en el supuesto de los descendientes, ascendientes o hermanos «se requiere la convivencia con el agresor para entender aplicables tales preceptos». Una vez expuestos los argumentos en que se basan las diferentes resoluciones judiciales, se hace preciso en este punto abordar la posición que debe mantener en adelante conforme a las circulares publicadas para el Ministerio Fiscal. Si se continúa con el criterio que se fijó en la Circular número 4/2003 292 , que prescinde del requisito de convivencia entre los ascendientes, descendientes o hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente o, por el contrario, se adopta la solución que últimamente se está imponiendo en las resoluciones de las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo. Como hemos visto, el artículo 173.2, al que expresamente se remite el artículo 153.2, puede ser objeto de una interpretación más restrictiva que también se estima acorde con la voluntad del legislador al efectuar la reforma de estos tipos penales en la Ley Orgánica 11/2003. En su declarado propósito de abordar el fenómeno de la violencia doméstica de forma multidisciplinar, y específicamente, en lo que aquí nos ocupa, con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos, en su Exposición de Motivos 293 expresamente dice: «En esta línea, en primer lugar, las 292 CIRCULAR 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos para la persecución de la violencia doméstica [FIS-C-2003-00004]. 293 EXPOSICIÓN de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003. 152 conductas consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos»...«En segundo lugar, respecto de los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad, se les dota de una mejor sistemática, se amplía el círculo de sus posibles víctimas». El legislador, como vemos, centra su atención en el ámbito doméstico y establece el catálogo de posibles víctimas atendiendo al delito de violencia doméstica cometido con habitualidad. Estas dos declaraciones de intención pueden dar las pautas para efectuar una interpretación acorde con la finalidad perseguida por el legislador. La reforma, como vemos, se dirige a la prevención y represión del fenómeno de violencia doméstica habitual, sancionado las conductas que tienden a convertir la relación familiar en un ámbito cerrado definido por el miedo y por relaciones de dominación. Como dice el mismo artículo 173 en su párrafo 3º: «Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores». De la lectura de este párrafo se deduce que el legislador, al establecer el círculo de personas susceptibles de padecer este tipo de agresiones, está pensando en la protección que se debe dispensar a la familia entendida como una comunidad estable definida por un ámbito de convivencia, porque de otro modo no se puede entender que se requiera «proximidad temporal» y ser de aplicación con independencia de que «se haya ejercido contra la misma o diferentes víctimas». Esta consideración también encuentra un argumento favorable en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2003, que, al tratar del concepto de habitualidad del artículo 173.2º del Código Penal, dice: «el entendimiento inicial cuasi aritmético del requisito de la habitualidad, extraído en analogía de la doctrina dictada a propósito de la derogada usura habitual y de la receptación habitual de faltas (art. 299 CP), que exigía la constatación de al menos tres actos violentos, ha sido superado por la jurisprudencia que ha perfilado un concepto de habitualidad o reiteración en el maltrato sustentado en la prueba de la creación de un «clima de temor» en las relaciones familiares, más que en la constatación de un determinado número de actos violentos. Fiel exponente de esta 153 idea son, entre otras, las SSTS 927/2000, de 24 de junio, 1208/2000, de 7 de julio y 1366/2000, de 7 de septiembre». Una interpretación coherente de ambos preceptos lleva a la consideración de que el catálogo de las potenciales víctimas de la violencia doméstica habitual definido en el artículo 173.2 del Código Penal, que se ha ampliado con la loable intención de que no quede impune ninguna de sus manifestaciones, debe ser entendido en idéntico sentido cuando se dirige a la represión de cada uno de los singulares actos de maltrato que se tipifican en el artículo 153, es decir, en el contexto de una relación de convivencia 294 . No hay que olvidar que se consideran constitutivos de delito actos de maltrato y agresión leves que, de no mediar tal relación entre el agresor y la víctima, serían constitutivos de delito leve. De otro modo no se explicaría la remisión que se hace en el artículo 153 al 173 y nos encontraríamos con el efecto, sin duda no deseado, de que se daría la misma respuesta penal a situaciones diferentes. No se puede sancionar igual un acto aislado de agresión leve entre dos sujetos cuyo único vínculo es un determinado grado de parentesco, y entre los que exclusivamente se mantienen contactos personales esporádicos, que cada uno de los aislados actos de agresión que, apreciados en su contexto, ponen de relieve situaciones de dominación basadas en el ejercicio de la violencia por el más fuerte contra el o los más débiles en el ámbito doméstico. Así el artículo 173.2, y consecuentemente el artículo 153, al sancionar los actos de agresión constitutivos de violencia doméstica: «sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados» se basa 294 DE VICENTE MARTÍNEZ, R. (2004). «Violencia contra la mujer en el ámbito familiar. El artículo 173.2 y 3 del Código penal: algunas cuestiones», en Serta: in memoriam Alexandri Baratta, editorial Aquilafuente, pp. 724 – 729. 256 conducta típicamente antijurídica y culpable –esto es, un delito– para la que, no obstante, se excluye su consecuencia jurídica –la pena– atendiendo a las circunstancias personales concurrentes entre los sujetos activo y pasivo, en el tercer y último supuesto. En estas líneas se comparte el criterio doctrinal mayoritario: la «cláusula Romeo y Julieta» es una causa de atipicidad de la conducta 519 . Con anterioridad a la reforma operada por la LOGILS aquélla se regulaba en el artículo 183 quater del Código Penal. Los determinados delitos eran los del Capítulo II bis, «De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años», exceptuándose los de su artículo 183.2; y las circunstancias concretas, la proximidad «por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica». Las conductas exceptuadas para esta eximente consistían en realizar actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años o compelerle a participar en este tipo de actos con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo, empleando, en ambas, violencia o intimidación (anterior art. 183.2 CP) Desde el 7 de septiembre de 2022, esta cláusula se halla en el artículo 183 bis del Código Penal. Los delitos son los tipificados en el Capítulo II, «De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años», exceptuándose aquellos en los que concurra alguna de las circunstancias del artículo 178.2; la regulación de la proximidad por edad y grado de desarrollo o madurez se mantiene en los mismos términos anteriores. «[...] Cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica» (art. 183 bis CP). Para que la «cláusula Romeo y Julieta» sea aplicable la ley requiere que, además de lo anteriormente expuesto, entre sujeto activo y sujeto pasivo exista una proximidad en edad y desarrollo o madurez física y psicológica. Son tres requisitos acumulativos. Así pues, el Juez o Tribunal primero deberá constatar la edad de los involucrados con el fin de determinar si existe dicha proximidad. Ésta no admite interpretación pues se trata de un criterio cronológico objetivo. Puede concurrir o no. En ambos casos, el órgano jurisdiccional debe proseguir con el análisis de los requisitos segundo y tercero, esto es, la proximidad en el desarrollo o madurez física y la proximidad en el desarrollo o madurez 519 RAMOS VÁZQUEZ, J.A. (2021). Ob. cit., p. 313. 257 psicológica. Estos dos requisitos son subjetivos y su concurrencia, o ausencia, deberá inferirse de las circunstancias concurrentes en el momento de los hechos por personal especializado –mediante peritaje– en el proceso penal. En palabras del Tribunal Supremo, consiste en un criterio biopsicosocial 520 . Consecuentemente, el órgano jurisdiccional, en la determinación de la proximidad referida, empleará un criterio mixto conformado por un criterio objetivo y otro biopsicosocial. En palabras de GONZÁLEZ AGUDELO, la edad cronológica, no puede ser por sí sola un criterio de comparación directo, pues el desarrollo personal y la madurez no se corresponden de forma simétrica con la edad biológica, por tanto, la evaluación de la correspondencia, debe hacerse, sobre todo el conjunto de circunstancias y competencias que inciden en la autonomía del niño o joven en la toma de decisiones en el ámbito sexual, incluida la edad 521 . Así lo entiende también el Tribunal Supremo cuando asume el término «madurez» como lo concibe el Comité de los Derechos del Niño: «la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica. La información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño. Por ese motivo, tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso» 522 . Puede darse una pareja de adolescentes próximos en edad, pero no en desarrollo o madurez física y/o psicológica. Sólo cuando concurran las tres proximidades podrá aplicarse la «cláusula Romeo y Julieta» como eximente de la responsabilidad penal. De esta forma, queda respondida la pregunta que daba título a este epígrafe. 520 Por ejemplo, las SSTS 478/2019, de 14 de octubre; 828/2021, de 29 de octubre; 626/2022, de 23 de junio; 672/2022, de 1 de julio; y 930/2022, de 30 de noviembre. 521 GONZÁLEZ AGUDELO, G. (2021). La sexualidad de los jóvenes: Criminalización y consentimiento, editorial Tirant lo Blanch, p. 133. 522 STS 750/2022, de 14 de septiembre [ROJ STS 3325/2022] 258 No obstante, aún podemos plantearnos una cuestión que impide darlo por zanjado: ¿puede aplicarse cuando el grado de desarrollo o madurez sólo concurra parcialmente? Como vemos en esta materia, no todo es blanco o negro. Existe una escala de grises y, en ésta, debe ubicarse la respuesta. Obviamente, no podrá aplicarse como eximente en los términos anteriormente expuestos, pero sí como atenuante en aplicación del artículo 183 bis en relación con el 21.7 a) del Código Penal. Otro aspecto que merece atención es, en palabras de RAMOS 523 , el posible sesgo de los tribunales cuando ambos intervinientes en la relación sexual son de origen extranjero, procedentes de sociedades con una cosmovisión diferente que, al entrar en contacto con la occidental, pueden llegar a producirse conflictos culturales penalmente relevantes o, en otras palabras, delitos de motivación cultural 524 . Sin pretender ahondar más, por exceder el fin de este trabajo, queda planteada la reflexión sobre si sería aplicable como solución, mutatis mutandis, la propuesta político-criminal realizada por quien redacta estas líneas al analizar el matrimonio forzado como delito de motivación cultural 525 . La reciente STS 930/2022, de 30 de noviembre 526 , tiene especial relevancia en el tema que estamos analizando. Recapitulando muy sucintamente, la SAP Burgos 379/2019, de 11 de diciembre 527 , condenó a tres varones de edades diecinueve, veintidós 523 RAMOS VÁZQUEZ, J.A (2021). ob. cit., pp. 339-340, 351. 524 «The cultural offence is defined as the act by a member of a minority group or culture, which is considered an offence by the legal system of the dominant culture. That same act is nevertheless, within the cultural group of the offender, condoned, accepted as normal behavior and approved or even endorsed and promoted in the given situation» («La ofensa cultural se define como el acto cometido por un miembro de un grupo o cultura minoritaria, que es considerado una infracción por el sistema legal de la cultura dominante. No obstante, ese mismo acto es, dentro del grupo cultural del infractor, tolerado, aceptado como un comportamiento normal y aprobado o incluso respaldado y promovido en la situación dada», traducción propia). VAN BROECK, J. (2001). «Cultural defence and culturally motivated crimes (cultural offences)», European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, núm. 9, p. 5. 525 CHAVES-CAROU, M. (2022). Matrimonios forzados y la necesidad de un Derecho penal intercultural, Faber & Sapiens, Madrid, pp. 87-112. 526 STS 930/2022, de 30 de noviembre [ECLI:ES:TS:2022:4489] 527 SAP de Burgos 379/2019, de 11 de diciembre [ROJ:SAP:BU:1017/2019] 259 y veinticuatro años, por la agresión sexual grupal de una menor de quince años. Edades referidas al momento de los hechos. La STSJ CyL 14/2020, de 18 de marzo 528 , eximió totalmente de la responsabilidad penal al varón de diecinueve, y parcialmente a los de veintidós y veinticuatro años, precisamente, apreciando para estos últimos la atenuante analógica construida tal y como se ha expuesto al analizar la STS 672/2022, de 1 de julio 529 . Entre esta resolución y la que se comenta en este punto tan sólo han transcurrido cinco meses y, sin embargo, ésta contradice todo lo dicho al respecto en aquélla. En este intervalo temporal entró en vigor la LOGILS, que integra el anterior «abuso sexual» en la actual «agresión sexual», y, en palabras del Tribunal, «las agresiones sexuales no obedecen a actos consensuados», faltando así un elemento esencial para apreciar la «cláusula Romeo y Julieta»: el consentimiento. Además, para el Tribunal Supremo, el texto legal ahora no prevé «un “espacio intermedio” entre la total responsabilidad y la total irresponsabilidad». El artículo 21.7 CP prevé que son circunstancias atenuantes aquellas otras circunstancias «de análoga significación que las anteriores», es decir, las ubicadas en los veinte artículos previos del Código Penal. La «cláusula Romeo y Julieta» se regula en el artículo 183 bis CP por lo que, evidentemente, no se encuentra ubicada en un precepto anterior. Y como el texto penal sólo permite eximir totalmente de la responsabilidad penal o no hacerlo no cabe, en palabras del Tribunal, «una opción intermedia», es decir, ni atenuantes «simple ni muy cualificada». Hacerlo constituiría «una creación jurisprudencial ex novo de una atenuante analógica que no permite “anclarla” en otra precedente sobre la que construir la “analogía”». En base a esta argumentación, la Sala de lo Penal suprimió la aplicación de la «cláusula Romeo y Julieta» como atenuante analógica por el Tribunal de Justicia de Castilla y León. 528 STSJ CyL 14/2020, de 18 de marzo [ECLI:ES:TSJCL:2020:62] 529 STS 672/2022, de 1 de julio [ROJ:STS:3008:2022] 260 A modo de reflexión final, y como toma de postura, si solo hay consentimiento en los términos dispuestos en el artículo 178.1 CP y el consentimiento es un elemento esencial para poder aplicar la «cláusula Romeo y Julieta», y; si una agresión sexual por definición no puede ser consentida; cabe concluir que la eximente del artículo 183 bis CP no resulta aplicable a las agresiones sexuales. Si la LOGILS, elimina del Título VIII el concepto «abuso sexual» e integra las conductas del anterior artículo 183.1 CP en la categoría de «agresión sexual», y; si la «cláusula Romeo y Julieta» no resulta aplicable a las agresiones sexuales; cabe concluir que desde la entrada en vigor de la LOGILS, esta eximente ya no podría aplicarse a supuestos que, con anterioridad a ello, sí se podía. Atendiendo al resultado de estos silogismos, ¿nos encontramos ante una restricción del ámbito de aplicación del artículo 183 bis CP? Una conclusión afirmativa echaría por tierra la previsión legal introducida en 2015, y mantenida en la de 2022 aunque reubicada en otro precepto, para excluir de la tipicidad penal aquellas conductas sexuales libremente consentidas cuando uno de los dos intervinientes tuviera menos de dieciséis años y el otro más de dieciséis y menos de dieciocho, o siendo mayor de edad, tuviera una edad y un grado de desarrollo o madurez física y psicológica próximas a la del primero. Este planteamiento parece derivar de la subsunción en una misma categoría, la agresión sexual, de conductas de diferente gravedad que atentan contra bienes jurídicos protegidos distintos: indemnidad y libertad sexuales. Así, realizar un acto sexual con un menor de dieciséis años, independientemente de que éste lo consienta o no, se considera por su ubicación sistemática en el Código Penal, agresión sexual a menor de dieciséis años. Confusión que debe ser corregida de lege ferenda, mientras que, de lege lata, esta consecuencia, derivada de la inclusión del antiguo abuso sexual en la actual agresión sexual, no tenía lugar en virtud del principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo (art. 2 CP) y, por ende, no debió suprimirse la atenuante analógica. 261 No obstante, el problema dogmático generado queda planteado para los casos habidos con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, cuya solución, como propuesta político-criminal, por tentadora que sea, excede la finalidad de este trabajo. Respecto al cambio de criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y atendiendo al concepto «madurez», también cabe plantear un silogismo. Si la definición de «madurez» aceptada por el Tribunal es la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado y dicha capacidad no va ligada de manera uniforme a la edad cronológica, y; la eximente analizada se aplica entre sujetos activo y pasivo próximos en edad y grado de madurez física y psicológica; cabe concluir que la proximidad en grado de madurez, requerida para la aplicación de la «cláusula Romeo y Julieta» podrá ser también parcial, pues ésta se adquiere de forma progresiva o, expresado en otros términos, no existe una edad a partir de la cuál de repente un sujeto adquiera la capacidad de comprensión citada como un todo. Así pues, cuando el Tribunal afirma que no existe «un espacio intermedio entre la total responsabilidad y la total irresponsabilidad» está afirmando justamente lo contrario a la conclusión del silogismo planteado y, con ello, altera el criterio mixto cronológico y biopsicosocial que venía empleando, otorgando mayor preponderancia al objetivo, esto es, al cronológico y, con ello, erosionando el principio de culpabilidad. Además de que, al eliminar dicho «espacio intermedio» –por otra parte, apreciado en resoluciones previas del Tribunal Supremo– se acabará sancionado penalmente con la misma violencia conductas merecedoras de distinto reproche. ¿No atenta semejante resultado contra el principio de proporcionalidad de las penas? Según el propio Tribunal Supremo, sí: «el principio de proporcionalidad establece la necesidad de que la pena a imponer ha de estar necesariamente en función de la gravedad de los hechos tutelados por la norma penal, de tal manera que esta no resulte desproporcionada al hecho cometido. Este principio sirve de base para la graduación de las penas en el derecho penal español. La idea de lo proporcional es hasta el punto 262 imprescindible en la graduación de las penas que se erige en principio general del Derecho penal» 530 . Por último, dictamina la Sala de lo Penal que no existe «anclaje legal» para construir «ex novo» una atenuante analógica –que ya ha sido construida y aplicada por la misma Sala– haciendo una interpretación totalmente literal del término «anteriores» del artículo 21.7 a CP y obviando, por otra parte, el artículo 25.1 CE y el 4 CC que proporcionan dicho anclaje legal para la analogía in bonam partem. El examen de esta cláusula no es baladí, toda vez que, ya vimos al analizar las relaciones análogas de afectividad sin convivencia, el auge de la violencia de género digital (examinada en el Capítulo V, apartado 2), sobre todo respecto a los menores de edad. A causa de las tomas de contacto a través de las diferentes redes sociales, cada vez es más frecuente encontrar como mayores de edad se comunican con más facilidad con estos menores. A pesar de la que en España la edad mínima legalmente establecida para consentir relaciones sexuales es la de 16 años (art. 181.1 CP) (anteriormente se situaba en 13 años), es sobradamente conocido por todos que esta limitación se aleja bastante de la realidad, comenzando los jóvenes sus relaciones sexuales, en la mayoría de los casos, antes de los 16 años, es decir, por debajo de la edad fijada para el legislador penal. Ante este problema y en aras de no considerar como conductas ilícitas todas las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes, el legislador introdujo en el Código Penal, el actual art. 183 bis, que reza: «Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica». Ahora bien, la denominada «clausula Romeo y Julieta» constituye una eximente cuando concurran una serie de circunstancias concretas entre sujeto activo y pasivo y siempre, concurriendo el libre consentimiento de este último. Cabe preguntarnos entonces, ¿cuándo puede aplicarse esta cláusula? 530 STS 404/2022, de 22 de abril [ECLI:ES:TS:2022:1952] 263 Deben existir como requisitos acumulativos una proximidad en edad y desarrollo o madurez física y psicológica entre las partes. En cuanto a la proximidad en la edad, en palabras de GONZÁLEZ 531 , la edad cronológica, no puede ser por sí sola un criterio de comparación directo, pues el desarrollo personal y la madurez no se corresponden de forma simétrica con la edad biológica, por tanto, la evaluación de la correspondencia, debe hacerse, sobre todo el conjunto de circunstancias y competencias que inciden en la autonomía del niño o joven en la toma de decisiones en el ámbito sexual, incluida la edad. En este sentido, y en el caso concreto de que el sujeto pasivo sea un menor de 13 años o menos, la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado la cual plantea una propuesta de graduación de edades a los efectos de la cláusula Romeo y Julieta en la que no se excluye la posibilidad de aplicar la misma a menores de 13 años, siempre que sean púberes, entendiendo púberes como: «En lo que concierne al menor protegido, puede trazarse el siguiente esquema: § Impúberes. En ellos aún no se ha producido el proceso de cambios físicos en el cual el cuerpo del niño o niña adquiere la capacidad de la reproducción sexual. No puede establecerse una edad fija para delimitar la infancia de la pubertad pues el inicio del proceso de cambios varía de una persona a otra, dependiendo de diversos factores, entre ellos el sexo. Se trata propiamente de niños y no de adolescentes y respecto de ellos su protección debe ser absoluta (…). § El segundo nivel de protección abarcaría desde el inicio de la pubertad hasta los 13 años inclusive, siempre que dicho proceso fisiológico haya comenzado antes de dicha edad. En esta franja, la protección del menor es intensa por encontrarse en la primera fase de la adolescencia (…). En relación con la edad del autor, el límite máximo respondería a la mayoría de edad, esto es, hasta cumplir los 18 años, por lo que –con carácter general– podría dar cobertura únicamente a las relaciones entre menores. § 14 y 15 años, ambos inclusive. La protección debe permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive, moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez). Excepcionalmente, 531 GONZÁLEZ AGUDELO, G. (2021). Ob. cit, pp. 110 – 129. 264 podrían comprenderse los jóvenes de hasta 24 años inclusive, atendiendo al grado de desarrollo o madurez tanto del menor como del joven que mantienen el contacto sexual. Esta pauta debe entenderse de carácter orientador». A tal efecto, confirma el Alto Tribunal que la decisión debe ser individualizada en cada caso concreto, atendiendo, como eje rector 532 , a la idea de equilibrio entre «la edad y el espíritu y mentalidad de ambos». Así lo considera igualmente, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 21 de marzo de 2016 533 (valorando la relación entre dos hermanastros de 22 y 13 años de edad en el que se absuelve al acusado) cuando señala lo siguiente: «la proximidad por edad a que se refiere el actual art. 183 quater del CP no puede entenderse referida sin más a la edad cronológica, sino que debe ser puesta en relación con el segundo inciso del precepto, que se refiere al «grado de desarrollo o madurez» (…) [y, por tanto] esa relación fue establecida con quien (en gran parte a causa de sus limitaciones personales) resultaba ser una persona de similar grado de desarrollo psicosexual». ⠀⠀⠀⠀⠀⠀ Respecto a la proximidad en el grado de madurez y desarrollo entre ambas partes, es importante valorar el contexto y forma de vida del menor y del adulto, analizando incluso el concepto cultural, formación y situación socioeconómica, como así lo dispone, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 26 de septiembre de 2018 534 . Por otro lado, para valorar la paridad de madurez a los efectos de aplicar esta cláusula, existe jurisprudencia que entra a examinar los detalles íntimos del adulto y del menor, es decir, de índole sexual, quien tuvo la iniciativa, etc. La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 26 de septiembre de 2018 535 antes citada, señala que «a la hora de valorar ese consentimiento libre prestado por una menor, en este caso en una relación sexual consentida, no puede obviarse la propia vivencia que de la sexualidad la misma tiene». ⠀⠀⠀⠀⠀⠀ 532 STS, Sala de lo Penal, 1001/2016, de 18 de enero de 2017 [ECLI: ES:TS:2017:88]. 533 SAP de Tenerife, Sección 1ª, 694/2014, de 21 de marzo de 2016 [ECLI: ES:APTF:2016:1210]. 534 SAP de Navarra, Sección 1ª, 229/2018, de 26 de septiembre de 2018 [ECLI: ES:APNA:2018:87]. 535 Loc. Cit. 265 En conclusión, consideramos que, atendiendo a cada caso, examinando la relación análoga de afectividad que mantenga el adulto con el menor, cuando el sujeto activo de una relación sexual consentida, tenga una edad próxima a la del sujeto pasivo, menor de edad, y además ambos tengas un grado de desarrollo y madurez física o psicológica similar, el adulto podrá ser eximido de la responsabilidad penal. De lo contrario, consideramos que la consecuencia de no aplicar esta eximente que ofrece la «cláusula Romeo y Julieta», a nuestro juicio, sería prisiones repletas jóvenes adolescentes que han mantenido relaciones sentimentales y sexuales consentidas, pero con menores de 16 años. 272 En la línea de lo anterior, a nuestro juicio la explicación no hay que buscarla en supuestos de temor al reproche social, la privación de la libertad o el arrepentimiento, la razón fundamental se halla en las zonas mucho más internas del pensamiento machista. El machista se ve como «propietario» de la mujer. El suicidio machista no tiene sus raíces en un temor al escarnio público ni en una impotencia infinita porque el presunto asesino crea que la justicia se ceba con él. El móvil que le lleva a quitarse la vida es la desaparición del objeto de dominación. No se trata de un suicida, se trata de un asesino. Algunas características de la figura del suicida son: la inadecuación en la forma de expresar sus capacidades, intereses y cualidades, así como el sentimiento de impotencia, resentimiento, desesperanza, y un concepto de sí muy pobre; en ningún caso parece que el autor de un feminicidio seguido del suicido del agresor cumpla con ninguno de estos rasgos característicos de quién ejecuta un suicidio premeditado con la exclusiva intención de arrebatarse su propia vida. Es más, podría que no solamente no se cumplen tales argumentos suicidas, sino que precisamente el sentir del feminicida es absolutamente el contrario, el sujeto tienen una consideración mucho más elevada de sí mismo. Sobre este particular, MONTERO 549 inserta este tipo del suicidio machista dentro de las expresiones de violencia de género que se dan, así si tuviéramos que plantearlo en general, el agresor de mujeres se suicida porque su vida ha dejado de tener sentido. El sentido de la vida de estos agresores era dominar a una mujer, hacerlo día a día. La ideología de dominación que origina y mantiene la violencia machista hacia la mujer también explica el suicidio de los agresores. Asesinan por machismo y se suicidan por él. No se sorprendan, Hitler también se suicidó ante la pérdida de su mundo de totalitarismo fanático, no porque pensara que estaba equivocado o temiera ningún juicio. El suicidio machista es una expresión más de la violencia hacia la mujer. Lo más doloroso en este tipo de situaciones es que una institución pública se posicione de forma neutral. Trasladar a la ciudadanía el supuesto de hecho como un crimen entre dos, entre una pareja, despoja de sentido a la idea de la repulsa a la violencia de género, va irresponsablemente en contra de la conciencia sobre la cuestión y denota 549 Loc. Cit. 273 una falta de conocimiento frente a la desigualdad, la discriminación y la violencia contra las mujeres. 7.4 Violencia vicaria 7.4.1 Normativa y contexto Podemos observar un incremento progresivo de los derechos y protección de los niños dentro del ámbito de la violencia de género, así como de su reconocimiento como víctimas. En 1989, con la Convención de Derechos del Niño, se estableció el marco jurídico para la protección de los derechos de los niños donde se incluía dentro de sus derechos fundamentales el derecho a la no discriminación (art. 2) y el derecho al interés superior del niño (art. 3). Estableciendo así el criterio que deben seguir las posteriores decisiones legislativas o políticas en lo relativo a la infancia. En 1995, se celebró en Beijing la IV Conferencia Mundial de la Organización de Naciones Unidas. En esta conferencia, aunque trataron la violencia de género, no hubo un reconocimiento de los hijos como posibles víctimas, ya fuera de forma directa o indirecta. Su primer reconocimiento fue en 1993 con la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer. Concretamente, en su artículo 4 g), se mencionó a los hijos de aquellas mujeres que sufrían de esta violencia como posibles afectados y se establecía su derecho a disponer de asistencia especializada y una estructura de apoyo. De manera que por primera vez se establece a los menores como posibles víctimas indirectas de la violencia de género. Este reconocimiento se produce también en la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Tolerancia Cero ante la Violencia contra las Mujeres de 1997. En esta resolución se instaura que la violencia de género afecta a los menores y en su punto 9 se expresa la preocupación de que no hay medidas para proteger a los niños. Su concepción como víctimas directas de este tipo de abuso no llegó hasta 2010 con la Resolución 1714/2010 del Consejo de Europa, donde en su punto 1 concluye que ser testigo de la violencia de género que sufre su madre en el ámbito doméstico supone un abuso psicológico para el menor. Y, en la Recomendación 1905/2010 establece un 274 reconocimiento de las consecuencias que este tipo de victimización supone al menor, así como la necesidad de creación de medidas de prevención e intervención. El Convenio de Estambul 550 reconoce en su Preámbulo la clasificación de los niños como víctimas de la violencia doméstica, incluso siendo solo testigos de esta. De manera que también reciben la clasificación de víctima directa. El Comité de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer (CEDAW) marcó en su Recomendación General número 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualizaba la recomendación general número 19, la necesidad de que los Estados tengan en cuenta a la hora de considerar los derechos de custodia y de visita de los autores de violencia de género para proteger los derechos humanos y la integridad física, sexual y psicológica. Y todo esto desde el interés superior del niño. Y, a partir de él, se desarrolló el Dictamen adoptado el 18 de junio de 2014, que afirmó de forma indirecta la existencia de la violencia vicaria al condenar al estado español a indemnizar a una madre cuya expareja había asesinado a su hija mediante su derecho de visita. Reconociendo que el suceso se produjo debido a que el hombre utilizó a su hija para causar un daño a la mujer y que el estado debe tomar medidas de protección en cuanto a los derechos de visita o custodia del menor en aquellos casos con antecedentes de violencia doméstica. A nivel estatal encontramos el primer reconocimiento del menor como posible víctima directa o indirecta de la violencia de género en las siguientes leyes orgánicas. La primera de ellas fue la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La ley presenta en su exposición de motivos que las hijas e hijos que se encuentran dentro de un entorno familiar con violencia de género son víctimas directas o indirectas de esta violencia y se prevé su protección. La segunda ley orgánica a tener en cuenta es la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En su Preámbulo se mencionan las consecuencias que la exposición a este tipo de violencia puede tener en 550 LLORIA GARCIA, P. (2015). «La prevención de la violencia de género en la Unión Europea. El convenio de Estambul», en La encrucijada de Europa: luces y sombras para un futuro común, editorial Universidad de Valencia, pp. 89-94. 275 los menores, y en su disposición final tercera se modifica la ley 1/2004 para incluir medidas de protección para las hijas e hijos y su reconocimiento como víctimas. A continuación, hemos de hablar de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. En ella se reconoce a los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género o doméstica como víctimas y se establecen medidas de protección en su preámbulo y artículo 10. En cuanto a la legislación sobre violencia vicaria, en la Ley Orgánica 8/2015, mencionada anteriormente, también se reconoce en su preámbulo la posibilidad de que sean utilizados para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. De manera que, aunque no se mencione expresamente el concepto, su contenido está recogido por la Ley. En 2017 como fruto de las negociaciones parlamentarias en los grupos de trabajo en la subcomisión del Parlamento en el Congreso de los Diputados y en la Comisión de Igualdad del Senado, se elaboró el Pacto de Estado en Materia de Violencia de Género. En su medida 198, en el eje 3.8 se habla de hacer extensivos apoyos psicosociales, derechos laborales, y económicos también a aquellas personas que hayan padecido violencia vicaria o violencia «por interpósita persona». Aunque no se establece una definición adecuada de la violencia vicaria, sí que podemos apreciar un reconocimiento oficial de la existencia de esta situación. Además, el 25 de noviembre de 2021, se firmó la renovación del Pacto para actualizarlo. En cuanto a la esfera de las CCAA, podemos mencionar a tres con legislación que trata específicamente la violencia vicaria. Para comenzar, en Andalucía, el Parlamento andaluz elaboró la Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género. En ella se amplía en su artículo 1 bis c) el concepto de víctima de violencia de género para incluir a menores de edad, personas mayores, las personas con discapacidad o en situación de dependencia, que estén sujetas a la tutela o guarda y custodia de la mujer víctima de violencia de género. Y, en su artículo 1 se reconoce la existencia de la violencia vicaria, además de darle una definición en el artículo 3.4 n). Lo interesante de esta definición es que no limita la violencia a los hijos e hijas de la mujer, sino que incluye a las personas contempladas en el artículo 1 bis c). La ley tampoco establece las conductas exactas que quedan incluidas en esta violencia. 276 En Cataluña se estableció una definición para la violencia vicaria en su Ley 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. En el artículo 4 h) se concreta el concepto en cualquier tipo de violencia ejercida contra los hijos e hijas con el fin de provocar daño psicológico a la madre. De manera que se limita los sujetos pasivos a los niños. A partir de esta ley se elaboró en 2021 el Decreto-ley 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria. Con él se buscó prohibir la atribución de la guarda, las estancias, las relaciones y las comunicaciones entre los hijos e hijas y el padre en los casos de violencia vicaria machista. Estableciendo así medidas de protección específicas para este tipo de violencia. Por último, en Galicia se establecen como conducta constitutiva de la violencia vicaria el homicidio, asesinato o cualquier otra forma de violencia con la finalidad de causar un daño psicológico a la mujer, en el artículo único de la Ley 14/2021, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género. Además, incluye como posibles víctimas tanto a los hijos e hijas de la mujer como cualquier otra persona estrechamente unida a ella. De manera que vemos que, aunque las tres han elaborado leyes incluyendo este concepto, la comunidad catalana ha presentado una definición mucho más estricta del concepto. Eso sí, todas ellas se han decantado por limitar las conductas constitutivas a un daño físico sobre la víctima. Centrándonos en el contexto de la violencia vicaria dentro de una relación análoga de afectividad, siguiendo a VACCARO 551 , podemos decir que se produce en situaciones donde los hombres, a lo largo de la relación en pareja han ejercido violencia de género, y cuando se produce la separación o divorcio, al perder el control o poder sobre la misma, emplean la autoridad y derechos judiciales que tienen sobre sus hijas e hijos para conservar ese control sobre ella. De manera que los menores sufren una «cosificación» en la visión de su padre, donde pasan a ser “su” propiedad privada. Pierden la identidad 551 VACCARO, S. (2021). Violencia vicaria: un golpe irreversible contra las madres. Estudio sobre el análisis de datos de casos de violencia vicaria extrema, Junta de Andalucía, p. 6. 277 de persona con derechos y pasan a ser vistos como un arma para callar y ejercer una violencia psicológica sobre la mujer. La violencia vicaria ha sido definida por múltiples autores, así PORTER y LÓPEZANGULO 552 la definen como «aquella violencia que se ejerce sobre los hijos para dañar a la mujer». La establecen como una sustitución de la violencia al no poder alcanzar a la “verdadera” víctima de las agresiones, de forma que resulta un fenómeno complejo. Siguiendo su razonamiento, la violencia de género y la violencia vicaria son dos fenómenos estrechamente vinculados, ya que separar la una de la otra impide su verdadera comprensión y motivación. Por otro lado, PERAL 553 la define como «un tipo de violencia intrafamiliar que incluye toda aquella conducta realizada de manera consciente para generar un daño a otra persona, ejerciéndose de manera secundaria a la principal». Con esta definición parece dejar de lado el género de las partes implicadas e incluso la delimitación de las hijas e hijos como únicas víctimas. Y, concretando en la violencia de género, la autora la establece como una violencia secundaria a la violencia principal, donde el autor de la violencia abusa de la fragilidad de los menores con el fin de dañar a su pareja o expareja. En este caso estamos relegando al menor a un daño colateral. Dentro de la violencia vicaria encontramos una clasificación por PORTER y LÓPEZ-ANGULO 554 de los diferentes tipos de violencia vicaria que los participantes de su estudio identificaron: § Violencia psicológica: las cuales pueden ir desde las burlas y amenazas hasta la ausencia de visitas al menor. § Violencia física: donde el progenitor violento hace uso de la fuerza física para agredir al menor. § Violencia sexual: incluyendo los abusos y agresiones sexuales. 552 PORTER, B. y LÓPEZ-ANGULO, Y. (2022). «Violencia vicaria en el contexto de la violencia de género: Un estudio descriptivo en Iberoamérica», CienciAmérica, 11 (1), p. 14. Disponible en: http://dx.doi.org/10.33210/ca.v11i1.381 553 PERAL LÓPEZ, M.C. (2018). Madres maltratadas: violencia vicaria sobre hijas e hijos, Servicio de Publicaciones y Divulgación Científica de la Universidad de Málaga, p. 36. 554 PORTER, B. y LÓPEZ-ANGULO, Y. (2022). Ob.cit, pp. 15 - 17. 278 § Violencia económica: dirigiendo amenazas de no cumplir con su derecho de alimentos. § Violencia judicial: extender los procesos judiciales en los que se encuentran con la pareja y revictimizar a los menores mediante entrevistas por personas no expertas. § Negligencia o abandono: exponiendo a los hijos e hijas a situaciones de riesgo o dejarlos por largos periodos de tiempo sin supervisión o a manos de terceras personas, fallando así a su deber de tutela. § Violencia vincular: utilizar lenguaje vejatorio hacia la madre de los hijos en su presencia o impedir el contacto con ella. Como podemos ver, hay muchas diferencias entre los autores sobre que engloba y cuáles son los límites de este concepto. Como hemos visto en la clasificación realizada por PORTER y LÓPEZ-ANGULO 555 , estos parecen incluir aún más formas de violencia vicaria, incluyendo la manipulación de los hijos para que vigilen a su madre o entren dentro de los insultos. Una perspectiva interesante la introduce BENAVENTE 556 , al no contener el papel de víctima de este tipo de violencia en los hijos. Al contrario, amplía el concepto a cualesquiera de los seres queridos de la mujer al tener ellos también la capacidad de causar un daño en ella si estos fueran agredidos, estaríamos ante una violencia discriminatoria por asociación. Aquello que no varía en ningún momento es la vinculación de este tipo de violencia con la violencia de género. Es posible que esto sea debido a su origen, donde MARÍN DE ESPINOSA 557 introduce este tipo de agresión como una continuación del alcance de la violencia contra la mujer. 555 Loc. Cit. 556 BENAVENTE TORRES, M. I. (2021). «La protección de las menores víctimas de violencia de género, laborales y de Seguridad Social», en Protección jurídica de menores víctimas de violencia de género, editorial Tirant lo Blanch, pp. 220-222. 557 MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B. (2023). «La protección penal del menor frente al agresor en supuestos de violencia vicaria y de feminicidio, en Las reformas de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre y del artículo 140 bis del Código Penal», en Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 29, pp. 233 – 264. 279 7.4.2 Estudio estadístico de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género Bajo este epígrafe vamos a prestar atención al primer estudio estadístico del Gobierno publicado por la Delegación del Gobierno contra la violencia de género 558 cuyas cifras datan del último año 2022 y cuyos resultados arrojaron el número de víctimas mortales menores de edad por violencia de género entre 2013 y 2022 559 , donde 47 menores han sido víctima a lo largo de estos 9 años, siendo 2017 el año con más víctimas. Podemos percibir estos datos con cierto desapego, ya que, al fin y al cabo, el número de víctimas menores tiene un cierto carácter insignificante cuando lo ponemos al lado del número total de víctimas mujeres mortales entre 2003 y 2022, 11.397. Pero, no podemos olvidar que en esta ficha solo se detallan las víctimas mortales, y no aquellas que han sufrido violencia vicaria y no ha producido su muerte. La Delegación del Gobierno también proporciona información adicional en su portal estadístico 560 . En el podemos observar que, en los casos de menores víctimas mortales, la relación con su agresor presenta siempre la condición de pareja o expareja de la madre (ver Tabla 1). Podemos entender que esto implica que no existen casos de violencia de género donde la mujer no tenía este tipo de relación con el hombre agresor. No obstante, recordemos que estamos tratando la violencia de género, que según la Ley 1/2004 únicamente incluye la violencia que se produce en las relaciones entre cónyuges o excónyuges, o los que estén o hayan estado legados en relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia9. Aunque también es cierto que todos los casos observados hasta el momento solamente se han producido debido a esta relación de afectividad entre el hombre y la mujer. 558 DELEGACIÓN DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. (2022). Fichas de mujeres víctimas mortales por violencia de género contra su madre en España. Disponible en: https://violenciagenero.igualdad.gob.es/violenciaEnCifras/víctimasMortales/fichaMenores/docs/VM ortalesmenores_2022_04_04.pdf 559 Los datos sobre las menores víctimas mortales de violencia de género se empiezan a recoger en 2013. 560 DELEGACIÓN DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. (s/f). Portal Estadístico Violencia de Género. Portal Estadístico. Disponible en: http://estadisticasviolenciagenero.igualdad.mpr.gob.es/ 280 En el portal también observamos como de las 47 víctimas mortales, 43 son asesinadas por el padre biológico (nos remitimos a estos efectos a la tabla 2 publicada). Otro punto interesante para considerar es la tasa de suicidios de los agresores. De todos los casos de víctimas mortales de violencia vicaria ocurrida desde 2013 vemos como 28 de ellos se suicidaron, 4 de ellos lo intentaron, pero quedo como tentativa no consumada y 15 no intentaron suicidarse (ver en este sentido la tabla 3 publicada). De modo, que el 68% de los casos totales buscaron el suicidio una vez cometido el acto. Cosa que deja muchos casos sin judicializar. En cuanto al nivel de peligrosidad en el cual el menor se encontraba antes de producirse los hechos, saben que al menos 24 de 47 casos había convivencia con el agresor el momento del asesinato, y de estas al menos 2 de ellas tenían una denuncia previa hacia el agresor (ver la tabla 4 publicada). 7.4.3 Estudio estadístico del Defensor del Pueblo En el último informe anual realizado por el Defensor del Pueblo 561 vemos una mención directa a la violencia vicaria en sus cifras sobre los niños y adolescentes. Concretamente, se establece que, en 2021, según los datos publicados por el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, en 4 casos existían denuncias previas de la madre y en 5, el presunto autor era el excónyuge o expareja de la madre. Además, se establece como en 4 de los casos había medidas de protección, que no impidieron el resultado final ocasionado. En el informe de 2020, no se habla de violencia vicaria, pero sí en el de 2019. En este último 562 se introduce el fenómeno y se menciona como 3 menores fueron asesinados por violencia de género ese año. Entre la información prestada en este informe se establece que, en dos de los casos, la madre tenía una orden de alejamiento impuesta al agresor, pero esta no incluía al menor, de modo que este no gozaba de ninguna medida 561 DEFENSOR DEL PUEBLO. (2022). Los niños y los adolescentes en el informe anual del Defensor del Pueblo de 2021. Disponible en: https://www.defensordelpueblo.es/wpcontent/uploads/2022/04/Ni%C3%B1os-y-adolescentes-en-el-IA-2021.pdf 562 DEFENSOR DEL PUEBLO. (2020). Los niños y los adolescentes en el informe anual del Defensor del Pueblo de 2019. Disponible en: https://www.defensordelpueblo.es/wpcontent/uploads/2020/07/Los-ni%C3%B1os-y-adolescentes-en-el-informe-2019-1.pdf 281 de protección. En el último de ellos, el asesinato se produjo durante el régimen de visitas del padre a la menor, aun cuando la madre había denunciado el riesgo que eso comportaba. 7.5 Toma de posición En nuestra opinión, el supuesto de feminicidio seguido del suicidio del agresor no solamente forma parte de la violencia de género, sino que constituye una de las modalidades más extremas de ésta, por su especial indicativo de la existencia de una relación de dominación que es sobre la que se sustenta todo el vínculo que unía a agresor y víctima. El suicidio inmediatamente posterior del agresor denota una imperante sensación de dependencia y posesión sobre la víctima, tanto es así que no existe otra posibilidad que el suicidio. No pensamos que el agresor haga ni en ese momento, ni en situaciones anteriores en las que la idea del crimen se le pasó por la cabeza, un juicio de valor acerca del qué dirán sobre su comportamiento, ni en la barriada ni en la cárcel. De hecho, como apuntaba LORENTE 563 en su estudio sobre el comportamiento de los maltratadores, éstos no suelen mostrar sensación alguna de arrepentimiento en la cárcel, creen que hicieron algo que era necesario, se consideran unos incomprendidos y tienden a adoptar posturas victimistas. Por ello, consideramos que el suicidio, en realidad, está tan pensado como el propio asesinato. El asesino, en estos supuestos, antes de acabar con la vida de la mujer ya sabe que en el momento en que inicie tal acción, posteriormente y de forma irremediable sucederá el suicidio, o al menos su tentativa. No puede tenerse tampoco como arrebato, obcecación o cualquier otro argumento que se centre en la posible enajenación, pues la propia definición del feminicidio seguido de suicidio del agresor lleva implícita la premeditación. Su suicidio no responde a un estado pasional alterado o desvirtuado, sino que más bien representa un eslabón más dentro del propio asesinato. Es una única figura, una única conducta que, para que se ejecute de forma completa, deben cumplirse los dos extremos. 563 LORENTE ACOSTA, M. (2020). «Panorama general acerca del fenómeno de la violencia de género», en El género y el sistema de (in)justicia, editorial Tirant lo Blanch, pp. 25 – 37. 288 Un sector de la doctrina representado por DE SOLÁS CARDEÑAS 568 entiende por mediación una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial: el mediador. Los mediadores no son jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan sobre quién tiene la verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución en la que todos ganen o, al menos, queden satisfechos. La mediación es voluntaria, es confidencial y está basada en el diálogo. La mediación puede resolver conflictos relacionados con la falta de las normas de convivencia, amistades que se han deteriorado, situaciones que desagraden o parezcan injustas o cualquier tipo de problemas. En esta definición se puede observar como la autora pone especial atención en remarcar la figura del mediador como alguien imparcial encargado de guiar la mediación a la solución más satisfactoria posible para ambas partes. También se caracteriza esta definición por la indicación de los diversos ámbitos en los que la mediación puede utilizarse como forma de resolución de conflictos. Para autores como ÁLVAREZ BUJÁN 569 la mediación puede definirse «como aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». En este caso, estamos ante una definición concisa cuya finalidad es la establecer de manera clara las características de la mediación, dejando de lado posibles aclaraciones del proceso o de la intervención de los agentes que podrían desviar la atención de los elementos principales y básicos que debe tener toda mediación. Las dos definiciones anteriores hacen referencia al concepto de mediación de forma general, independientemente del ámbito en el que se aplicase. En un contexto más 568 DE SOLÁS CARDEÑA, M. H. (2013). «La mediación como herramienta resolutoria en determinados casos de violencia de género», en Documentos de trabajo social, 52, pp. 255- 272. 569 ÁLVAREZ BUJÁN, M. V. (2014). «Problemática de la mediación en los casos de violencia de género», en Justicia restaurativa y violencia de género. Más allá de la Ley Orgánica 1/2004, Servicio de publicaciones e intercambio científico de la Universidad de Santiago de Compostela, pp. 409 – 418. 289 concreto FERNÁNDEZ LÓPEZ 570 define la mediación intrajudicial como el método autocompositivo de resolución de conflictos integrado en el procedimiento judicial dirigido a reparar el daño al ofendido o perjudicado y a responsabilizar al infractor de sus actos en el procedimiento penal y a regular los aspectos personales, familiares y económicos en el ámbito civil en el proceso de familia, restableciendo la y desarrollada en un clima de confianza en el que estas actúan dirigidas por un tercero mediador debidamente formado, que trata de desarrollar en las partes las habilidades necesarias para analizar el conflicto, sus causas y antecedentes, empatizar con ellas y buscar juntos la hipotética solución consensuada, justa y legal a su conflicto mediante una actitud cooperativa y de recíproco sacrificio de derechos e intereses en la medida imprescindible. De manera que la característica principal de esta mediación es que se utiliza cuando se ha iniciado un proceso judicial, como una parte más del mismo y cuya finalidad es la de facilitar el mismo y conseguir la cooperación de las partes en la búsqueda de una solución satisfactoria para ambas. En un ámbito exclusivamente penal, ARROM 571 define la mediación penal en el proceso penal español de adultos como un mecanismo no alternativo, sino instrumental y accesorio de dicho proceso, en virtud del que, a través de un tercero neutral/mediador, que genera un espacio de encuentro dialogado entre víctima y victimario, ambos persiguen alcanzar, partiendo del arrepentimiento sincero del victimario (objetivo de prevención especial), y en un contexto siempre seguro para la víctima, un acuerdo de reparación tanto a nivel material como moral. Por tanto, la mediación penal no sería un instrumento alternativo al proceso judicial penal tradicional sino que busca, de manera complementaria al mismo, llegar a un acuerdo entre las partes centrándose en la reparación del daño. Con respecto a la mediación en casos de violencia de género, la LO 1/2004 en su art. 44.5, determina que «en todos estos 570 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A. (2015). La mediación en procesos por violencia de género. editorial Aranzadi, pp. 70 y ss. 571 ARROM LOSCOS, R. (2019). Aproximación a la mediación penal; líneas rojas: violencia de género y mediación penal, ¿un reto de futuro? editorial Civitas Thomson Reuters, p. 41. 290 casos está vedada la mediación». Este artículo supuso la incorporación del artículo 87 ter. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el cual prohíbe el uso de la mediación en los casos de violencia de género. En 2015, la entrada en vigor del Estatuto de la víctima no supondría ninguna modificación en la regulación de la mediación en los casos de violencia de género 572 , dado que, si bien prevé, en su art. 15, la posibilidad de usar mediación penal: «Las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito [...]». Por tanto, actualmente no se puede aplicar la mediación penal en ninguno de los casos recogidos en la LO 1/2004. Con respecto a esta imposibilidad de usar la mediación en casos de violencia de género existen posturas encontradas, tanto a favor como en contra de utilizar la mediación es estos casos. El motivo principal por el que se está en contra del uso de la mediación es que, en las relaciones de maltrato habituales, existe un vínculo donde el maltratador domina a la víctima en los diferentes aspectos de su vida; esto podría influir en la mediación haciendo que la víctima se encontrase en una situación de inferioridad y fuese manipulada durante al proceso, al existir un desequilibrio de poderes afianzado entre víctima y agresor. Además, se podría reforzar la denominada fase de “luna de miel”, donde el agresor pretende estar arrepentido para ganarse el perdón de la víctima y prometerle que cambiará su conducta en la relación; esto podría verse como un resultado positivo de la mediación cuando en realidad se trata de manipulación por parte del agresor encubierta con supuestas buenas intenciones que realmente suponen un el inicio de un nuevo ciclo de violencia 573 . 572 PÉREZ FERRER, F. (2020). «Luces y sombras sobre la aplicación práctica del Estatuto de la víctima del delito», en Anales de derecho, núm. 38, pp. 3-4. 573 En esta línea autores como ESQUINAS VALVERDE, P. (2008). Medición entre víctima y agresor en la violencia de género, editorial Tirant lo Blanch; CASTILLEJO MANZANARES, R. (2010). «Mediación en violencia de género: una solución o un problema», en Mediación: un método de ? conflictos: un estudio interdisciplinar, editorial Colex, pp. 193-205; DE SOLÁS CARDEÑA, M. H. (2013). «La mediación como herramienta resolutoria en determinados casos de violencia de género», en Documentos de trabajo social, 52, pp. 255- 272; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A. (2015). La mediación en procesos por violencia de género. editorial Aranzadi; VÁZQUEZ-PORTOMEÑE, F. (2016). «Algunos argumentos victimológicos y de prevención especial para la derogación del apartado quinto del art. 87 ter de la LOPG (¿por qué abrir la mediación penal a los casos de violencia en la pareja?)», en Revista de Derecho Penal y criminología, 15, pp. 233-264. 291 También hay quienes 574 consideran que la mediación en estos casos llegaría a suponer un riesgo para la integridad física de las víctimas, al no ser un proceso que puede detener la violencia. El encuentro en los procesos de mediación podría, incluso, aumentar la agresividad del agresor contra la víctima, al tener que confrontar sus acciones, pudiendo exponer a la víctima a un riesgo mayor que si no se hubiese realizado la mediación. Del mismo modo, estudios empíricos han puesto de manifiesto que las víctimas de violencia de género, especialmente las mujeres occidentales, confían más en la protección de los procesos tradicionales para hacer frente a la violencia que en los procesos conciliadores. Otros argumentos en contra 575 de la mediación giran en torno a la falta de tradición y regulación que existe en España frente a otros países de la Unión Europea. Actualmente, no existe una ley que regule la mediación penal en adultos en España, la cual ha tendido a regularse y aplicarse en procesos civiles, recogida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, además de algunas leyes autonómicas para regular la mediación familiar como Cataluña, Valencia y Canarias. Por otro lado, también existen argumentos a favor 576 de la mediación penal en casos de violencia de género. Cada vez son más los estudios centrados en su aplicación y el desarrollo de posibles programas de mediación. La mediación penal permite a las víctimas tener un papel activo en el proceso, dejándolas decidir y teniendo un papel positivo en el resarcimiento a la víctima y la reparación del daño. En los casos de violencia de género, se permitiría a la mujer tener un papel activo que puede serle beneficioso a la hora de recuperar su autonomía y dignidad. 574 ESQUINAS VALVERDE, P. (2008). Medición entre víctima y agresor en la violencia de género, editorial Tirant lo Blanch; DE SOLÁS CARDEÑA, M. H. (2013). «La mediación como herramienta resolutoria en determinados casos de violencia de género», en Documentos de trabajo social, 52, pp. 255- 272. 575 ESQUINAS VALVERDE, P. (2008). Ob. cit, pp. 13 y ss; VÁZQUEZ-PORTOMEÑE, F. (2016). ob.cit, pp. 190 – 211; CASTILLEJO MANZANARES, R. (2010). «Mediación en violencia de género: una solución o un problema», en Mediación: un método de ? conflictos: un estudio interdisciplinar, editorial Colex, pp. 193-205 576 ÁLVAREZ BUJÁN, M. V. (2014). «Problemática de la mediación en los casos de violencia de género», en Justicia restaurativa y violencia de género. Más allá de la Ley Orgánica 1/2004, Santiago de Compostela, pp. 409 – 418. 292 Durante la mediación es más probable que el agresor pueda ser consciente de su responsabilidad que en un proceso judicial; y permite a la víctima manifestar sus sentimientos respecto al conflicto y al daño que se le ha ocasionado 577 . Las posturas a favor de la mediación en estos casos no solo se centran en defender las ventajas de la justicia restaurativa, sino que también desarrollan los posibles casos en los que sería útil, así como diversos factores a tener en cuenta para contrarrestar los posibles efectos negativos que ponen de manifiesto los argumentos en contra de la mediación. Por ejemplo, VALL y GUILLAMAT 578 defienden, la utilidad de aplicar la mediación en aquellos casos que han sido archivados en el proceso penal. Una vez archivado el caso, este deja de estar en la jurisdicción penal, lo que permite abrir un proceso civil y aplicar la mediación familiar en este ámbito. Cuando se produce el archivo de la causa penal, esto puede generar sentimientos de indefensión y desamparo por parte de la administración de Justicia en la víctima, además de que el hecho de haber interpuesto una denuncia puede empeorar la situación. Por este motivo, se considera que una mediación civil podría ayudar a solucionar el conflicto, al tratarse de un proceso totalmente voluntario que les permitiría tratar las distintas dificultades relacionales y llegar a una solución que beneficie a ambas partes. A nuestro juicio y coincidiendo con VILLACAMPA 579 , se pone de manifiesto el gran vacío que existe actualmente en nuestro país en cuanto a justicia restaurativa en adultos, dado que, a pesar de estar recogida en el estatuto de la víctima su posibilidad de aplicación, aún falta mucho por hacer, al no estar reguladas las premisas claves, como el momento del proceso penal en el que debe aplicarse la mediación, quién podría promover su aplicación, las características del mediador, etc. Esta autora plantea la posibilidad de aplicar la mediación penal en violencia de género. Para que esta se desarrollase en igualdad de condiciones, propone crear un informe pericial psicosocial que determinase 577 VILLACAMPA ESTIARTE, C. (2020). «Justicia restaurativa en supuestos de violencia de género en España: situación actual y propuesta político-criminal», en Política criminal, 15(29), pp. 47 – 75. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992020000100047 578 VALL RIUS, A. Y GUILLAMAT RUBIO, A. (2011). «Mediación y violencia de género, una respuesta útil en los casos de archivo de la causa penal», en Revista de mediación, núm. 7, pp. 20 – 25. 579 VILLACAMPA ESTIARTE, C. (2020). Ob. cit, pp. 53 – 55. Disponible en: http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/05/Vol15N29A3.pdf 293 que la víctima está en posición de realizar la mediación, sin que esta suponga un daño para ella, y que puede realizarse la mediación sin ningún desequilibrio entre víctima y agresor. También propone la posibilidad de realizar mediaciones indirectas donde víctima y agresor se reúnen con el mediador por separado; o incluso la posibilidad de realizarla por videollamada, la cual aportaría seguridad a la víctima. En general, quienes están a favor de la mediación penal (autores anteriormente citados) en estos casos consideran que, efectivamente, no debería aplicarse siempre, sino que debería tenerse en cuenta las características de cada caso y cómo la mediación puede afectar a la víctima. Se destaca la realización de informes psicosociales que ayuden a determinar si la mediación sería beneficiosa o perjudicial para la víctima. Además, los mediadores deberán tener una formación especializada en violencia de género para poder detectar posibles manipulaciones por parte del agresor que situasen a la víctima en una situación de vulnerabilidad e inferioridad en el proceso. En general, se considera que podría aplicarse en aquellos casos en los que la violencia sea inicial, aislada, no presente un carácter estructural o de largo recorrido, y aquellos en los que la violencia ha sido de menor entidad o con poco impacto psicológico y/o físico en la víctima. A nivel internacional, encontramos países en los que se utiliza la justicia restaurativa en casos de violencia doméstica y de género como Alemania y Austria 580 . La UE no prohíbe como tal el uso voluntario de la mediación; el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, en su art 48 establece lo siguiente: Artículo 48. Prohibición de modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos o imposición de condenas. 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para prohibir los modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos, incluidas la mediación y la conciliación, en lo que respecta a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio. 2. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que, en el caso de que se condene al pago de una multa, se tenga debidamente en cuenta la 580 VÁZQUEZ-PORTOMEÑE, F. (2016). Ob.cit, pp. 233 – 264. 294 capacidad del autor del delito para hacer frente a las obligaciones económicas que tenga contraídas con la víctima. Prohíbe la implantación de manera obligatoria de la mediación pero no impide el uso de la misma de manera alternativa o complementaria. Por otro lado, la Directiva 2012/29/UE 581 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, recoge la posibilidad de aplicación de justicia restaurativa en casos de violencia doméstica y de género en su art. 46: Los servicios de justicia reparadora, incluidos, por ejemplo, la mediación entre víctima e infractor, las conferencias de grupo familiar y los círculos de sentencia, pueden ser de gran ayuda para la víctima, pero requieren garantías para evitar toda victimización secundaria y reiterada, la intimidación y las represalias. Por tanto, estos servicios deben fijarse como prioridad satisfacer los intereses y necesidades de la víctima, reparar el perjuicio que se le haya ocasionado e impedir cualquier otro perjuicio adicional. A la hora de remitir un asunto a los servicios de justicia reparadora o de llevar a cabo un proceso de justicia reparadora, se deben tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la integridad física, sexual o psicológica de una víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionarle un perjuicio. Los procedimientos de justicia reparadora han de ser, en principio, confidenciales, a menos que las partes lo acuerden de otro modo o que el Derecho nacional disponga otra cosa por razones de especial interés general. Se podrá considerar que factores tales como las amenazas o cualquier forma de violencia cometida durante el proceso exigen la divulgación por razones de interés general. Por tanto, en la UE queda abierta la posibilidad de aplicar la mediación en aquellos casos en que se considere beneficioso, siempre que esta se realice de manera voluntaria y que se garantice la seguridad de las víctimas. Actualmente, existen seis países de la UE 581 DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. 295 que utilizan la mediación penal en adultos, incluyendo casos de violencia de género, a saber: Austria, Finlandia, Grecia, Gran Bretaña, Holanda y Dinamarca. 8.3 JVSM, líneas generales Vivimos en una sociedad donde la desigualdad se manifiesta y dirige sobre todo hacia las mujeres, y que explosiona en forma de violencia por parte de los agresores sobre mujeres que se ven privadas de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. Por esta razón los poderes públicos no pueden ser ajenos al problema en cuanto supone un ataque a la libertad, la vida, la igualdad, la seguridad y la no discriminación que nuestra CE proclama y que, además, en su artículo 9.2 les impone la obligación de adoptar medidas para que tales derechos sean reales y efectivos. El trabajo en el aspecto legal ha sido arduo y hay una serie de leyes, convenciones, tratados, protocolos que han hecho situarse a España como ejemplo a seguir. Sus disposiciones son seguidas extrapoladas y estudiadas, las instituciones creadas como los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la especialización de los diferentes operadores de justicia son puestas en valor como base para la lucha contra la violencia de género. La Ley 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, citada y estudiada anteriormente, dotó a los poderes públicos de los instrumentos necesarios para que, desde un punto de vista multidisciplinario, pudieran hacer frente a esta lacra social. A pesar de su importancia y de que incluso fuera de nuestro país se la consideró y se la considera todo un ejemplo a seguir, el nacimiento de la ley generó un profundo debate y provocó una gran división entre los diversos operadores jurídicos que cuestionaron su constitucionalidad. El Tribunal Constitucional tuvo que hacer frente a una multitud de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre los diversos artículos que integran la tutela penal y procesal introducidos por la misma, y nuevamente con gran división y controversia resolvió a favor de su constitucionalidad en el año 2008. En particular, fue especialmente problemático el artículo 153.1 del Código Penal, que como ya hemos analizado, castiga de forma agravada el maltrato ocasional contra la mujer y por parte de su cónyuge, pareja o expareja, hombre. Así las cosas, el Tribunal 296 Constitucional lo declaró constitucional 582 bajo términos como igualdad, desigualdad discriminatoria, y justificación del trato jurídico desigual. Y como preceptos constitucionales cuestionados, los artículos 10, 14 y 24.2. Y es que, el Tribunal Constitucional interpretó conexidad entre el precepto penal cuestionado y el artículo primero punto uno de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, que conceptúa este tipo de violencia. Así, fue interpretada la violencia de género como la conducta típica discriminatoria, en la que el móvil discriminatorio es la motivación del sujeto activo. Y, se justifica la agravación del tipo penal, desde el punto de vista de la antijuricidad y no de la culpabilidad, a partir de un desvalor adicional del resultado por pertenecer la víctima a un colectivo oprimido, dando prioridad, no al móvil discriminatorio, sino al efecto que el delito produce con esa motivación discriminatoria en el sujeto pasivo. Es decir, un sujeto pasivo necesitado de protección frente a la violencia de género, no obstante, considerada pluriofensiva. También otros preceptos del Código Penal fueron cuestionados, como el artículo 148.4; el 171.4 y el 172.2 583 . En síntesis, el TC aúpa al legislador cuando toma en cuenta una «innegable realidad», según su propia expresión, como es la agresión del varón hacia la mujer, que es o fue su pareja, y en la que se ve peculiarmente dañada su libertad y su dignidad, quedando intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor, en cuanto persona agredida, al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera inferior, con menores competencias, capacidades y derechos que cualquier persona, según nos expone esta doctrina. Así, el debate doctrinal, de penalistas españoles de excelencia, estuvo en torno al distinto trato penológico y la responsabilidad penal personal creada, como también en un Derecho Penal del enemigo funcionalista para combatir situaciones especialmente peligrosas 584 . La reforma penal, procesal e institucional que contempla introduce un conjunto muy diverso de reformas legales que tienen por objeto una especial protección 582 STC 59/2008, de 14 de mayo, anteriormente citada. 583 Véase en este sentido las SSTC 45/2009, 77/2010, 79/2010, 16/2012, 467/2012, 527/2012. En particular, la STC 16/2012, de 20 de enero, menciona la alevosía convivencial o doméstica. Y de mayor protección aquellos grupos vulnerables a la violencia contra la mujer por discriminación, como son las mujeres indígenas, refugiadas, desplazadas, apátridas, inmigrantes, pertenecientes a comunidades rurales, sometidas a la pobreza, reclutas, en situación de conflicto armado, trata o explotación sexual. 584 CARRERAS PRESENCIO, A.I. (2019). Concepto jurídico de violencia de género, editorial Dykinson, pp. 128 – 139. 297 de la mujer entre las que destaca la modificación de diversos tipos delictivos, la creación de los juzgados de violencia sobre la mujer de un fiscal contra la violencia sobre la mujer y de secciones especializadas en todas las fiscalías, la creación de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer y del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer. Los denominados Juzgados de Violencia Sobre la Mujer 585 están destinados al conocimiento de las causas penales en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer, incluso llegando más allá, al conocimiento de aquellas cuestiones civiles relacionadas, unificando de esta manera el tratamiento procesal de ambas, y agilizando por tanto la eficacia en una misma instancia única, capaz de disponer de una eficiente batería de medidas dirigidas exclusivamente a la lucha y prevención de esta lacra cultural y social que se manifiesta en la violencia de género. Se ha producido con estos Juzgados una movilización y articulación de la organización judicial en un intento claro de combatir la escalada de este tipo de delitos contra la integridad física de las mujeres por una parte y la perniciosa figura de la temida reincidencia del maltratador, incrementado el seguimiento de este último. Asimismo, hemos de tener en cuenta el desafortunado congestionamiento que en la actualidad sufren los Juzgados de Instrucción en prácticamente todas las regiones de España, por lo que gracias a la existencia de un Juzgado «exclusivo y excluyente», que dedique no sólo a las diligencias previas y procedimientos abreviados, sino también al enjuiciamiento rápido de determinados delitos, las llamadas diligencias urgentes cuando se reciben atestados de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, permite que se celebre diariamente una gran multitud de juicios rápidos. Así como desde octubre de 2015, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer suman a sus habituales competencias la instrucción de los procesos por delitos contra la intimidad, la propia imagen y el honor; el conocimiento y fallo de los delitos leves atribuidos por ley a aquellos juzgados; y la instrucción de los procesos por delito de 585 CREMADES LÓPEZ DE TERUEL, F.J. (2017). «¿Hacia una mutación de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer? De la violencia de género a un género de violencia» en Diario la Ley, núm. 9003, pp. 57 y ss. 304 interrogatorios y, más ampliamente, a procesos que no desean, dificultando su vida y quedando expuestas a un peligro mucho más encarnizado. Se espera que estos retrocesos no lleguen tampoco de la mano de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. 8.5 Especial análisis de la declaración de la víctima de violencia sobre la mujer en sede judicial En este apartado es preciso analizar el fallo de la sentencia recaída en la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 596 , el cual ha supuesto un antes y un después en la interpretación no sólo de algunos delitos como los de abusos sexuales, sino también por lo que respecta a la consideración de los elementos típicos en el ámbito procesal, destacando en este sentido, lo referido a la declaración de la víctima y la presunción de inocencia de los acusados. En primer lugar, la defensa de los acusados alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, motivado por la falta de credibilidad subjetiva de la declaración de la víctima, que varió su declaración, negando que ésta constituya prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. La doctrina jurisprudencial niega que en recurso de casación se realicen las pruebas, siendo la sede adecuada para la práctica de aquéllas el Juzgado de primera instancia, quien procederá a su valoración atendiendo a los principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad. Con relación a la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo ha considerado que la misma constituye prueba de cargo suficiente 597 , cuando concurran ciertos requisitos básicos, entre los que se incluyen persistencia, verosimilitud, credibilidad subjetiva, corroboración 598 . 596 STS (Sala Segunda) 344/2019, de 4 de julio [ECLI: ES:TS:2019:2200] 597 ATS, Sala Segunda, de 5 de abril de 2018 [ROJ STS 5019/2018] 598 ATS, Sala Segunda, de 12 de abril de 2018 [ROJ 5110/2018]. Con relación a la resistencia activa de la víctima, ATS, Sala Segunda, de 22 de marzo de 2018 [ROJ 4860/2010]. [Document text truncated for crawler view.]