El proyecto de ley de creación del consejo audiovisual de Andalucía

243 Crónica Parlamentaria El proyecto de ley de creación del consejo audiovisual de Andalucía Fundamentalmente a partir de la década de los ochenta, diferentes países europeos de nuestro entorno optaron por que las facultades y responsabilidades acerca de la reglamentación, la tutela y el control de la comunicación audiovisual se disociasen de las instancias políticas (Parlamento y Gobierno) para confiarse a una nueva instancia autónoma, cuya creación se efectuaba por Ley o, incluso, era consagrada en la Constitución1. Sea como fuere, se constitucionalizasen o no, el objetivo primordial que se perseguía con la instauración de estos órganos ad hoc era esencialmente el mismo, a saber, asegurar, de una parte, la independencia y la libertad de la comunicación frente al dominio y a la influencia del poder público, liberándola así de las presiones políticas. Pero, de otro lado, dada la función basilar que desempeña la libertad de información en las sociedades democráticas, que aconseja que tampoco pueda confiarse enteramente el sector audiovisual al libre juego del mercado, algunas de tales instituciones pretendían igualmente preservar dicha libertad frente al poder económico2, procurando a este respecto evitar que se consolidasen posiciones dominantes que empañasen la necesaria pluralidad de los medios. La pretensión de instaurar un Consejo Audiovisual de Andalucía, que ya conoció un notable impulso en la anterior legislatura, no viene sino a prose- 1Así, la reforma constitucional portuguesa de 1982 instauró el Consejo de Comunicación Social (art. 39, 2 y 3), órgano independiente de la Administración cuya competencia, sin embargo, se ceñía a los medios públicos. Tras la segunda reforma constitucional de 1989, se implantaría la Alta Autoridad para la Comunicación Social, cuya competencia se extiende a todos los medios con independencia de su titularidad (véase Jorge Miranda: Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais, 3ª ed., Coimbra Editora, 2000, pág. 469) 2Esta finalidad se recoge literalmente en el art. 39 de la Constitución portuguesa: “La Alta Autoridad para la Comunicación Social es un órgano independiente que asegura el derecho a la información, a la libertad de prensa y la independencia de los medios de comunicación social frente al poder político y al poder económico, así como la posibilidad de expresión y confrontación de las diversas corrientes de opinión y el ejercicio de los derechos de antena, de respuesta y de réplica política” guir una tendencia claramente afianzada en diversos países de la Unión Europea, como lo atestigua la constitución del Consejo Superior del Audiovisual francés, de la italiana Autoridad para las Garantías en las Comunicaciones o la implantación de la portuguesa Alta Autoridad para la Comunicación Social. Países cuya experiencia puede ser de enorme utilidad para la adecuada configuración y posterior actuación del Consejo andaluz, puesto que con ellos habrán de compartirse los problemas o interrogantes que se deriven de la intervención normativa europea en el sector, la cual ya en este momento dista mucho de ser meramente accesoria o secundaria. Pero, con ser importantes estos antecedentes latinos, desde el Estado de las Autonomías no puede sino mirarse con mayor atención, si cabe, la experiencia alemana, toda vez que es el único supuesto en el que el protagonismo en la instauración de instituciones de control del audiovisual no recae en el nivel central de gobierno, sino en los entes subcentrales, los Länder. En efecto, de conformidad con el reparto de competencias trazado en la Ley Fundamental de Bonn3, corresponde a los Länder el conocimiento de los asuntos que, precisamente, entran en el ámbi- to de las tareas usuales que desempeñan este tipo de instituciones. No es de extrañar, por tanto, que a raíz de la implantación en Alemania de medios audiovisuales de titularidad privada, absolutamente todos los Länder se hayan provisto de instancias de control de los mismos, mediante la instauración de los, genéricamente denominados, Institutos de los Medios de los Länder (Landesmedienanstalten)4. Con todo, pese a recaer fundamentalmente en el radio competencial de los Länder, a nadie se le oculta que tanto el principio de lealtad federal como las exigencias derivadas de hallarse la materia “audiovisual” íntimamente conectada con la satisfacción de un derecho fundamental (art. 5.1 de la Ley Fundamental de Bonn)5reclaman que la misma sea objeto de un 244 3Según viene interpretando el Tribunal Constitucional Federal Alemán la competencia legislativa exclusiva que el Bund ostenta en materia de “telecomunicaciones” (art. 73.7), sus facultades en punto al sector audiovisual se circunscriben a la vertiente técnica de las telecomunicaciones, sin que se en ningún caso se extiendan al contenido de las programación [BVerfGE 12, 205 (226 y ss.)]. Consúltese el comentario que realiza Christoh Degenhart a dicha disposición de la Ley Fundamental en Grundgesetz.Kommentar (Michael Sachs, ed.), Beck, München, 1999, especialmente págs. 1422 y 1423. Véase, asimismo, Walter Rudolf: “Presse und Rundfunk”, en Besonderes Verwaltungsrecht (Ingo von Münch, ed.), Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1979, pág. 746 4Los Länder de Berlin y Brandemburgo optaron por crear uno común para ambos, el Mediananstalt Berlin-Brandenburg, en el Convenio sobre la colaboración en el ámbito del audiovisual que sellaron el 29 de febrero de 1992 5De acuerdo con este precepto: “Todos tienen derecho a expresar y difundir libremente su opinión oralmente, por escrito y a través de la imagen, y a informarse sin trabas en fuertes acce- ´ tratamiento mínimamente homogéneo. Y, de hecho, la tendencia ha sido que los Länder acuerden mediante convenios el establecimiento de una regulación mínima a todos aplicable. Práctica que se ha mantenido hasta la fecha, como lo acredita el vigente “Convenio estatal sobre la radiotelevisión en la Alemania unificada”6, de 31 de agosto de 1991, al que volveremos líneas abajo dada su relevancia en la configuración orgánica de los Landesmedianstalten. Pues bien, en el área latina se ha tendido a calificar expresamente estas instituciones como “autoridad independiente” (artículo 1 de la ley francesa reguladora del Consejo Superior del Audiovisual, de 17 de enero de 1989) u “órgano independiente” (art. 39 de la Constitución portuguesa), o bien, como sucede con la italiana “Autoridad para las garantías de las comunicaciones”, aun cuando no se le dé tal calificación, no se duda en presentarla enfatizando que “opera en plena autonomía y con independencia de juicio y de valoración”7. Mientras que, en Alemania, apuntando a esta misma dirección, los Länder, que son esencialmente los competentes en materia de comunicación audiovisual, han creado todos ellos órganos de esta índole a los que se les reconoce el “derecho de autonomía administrativa” (Recht der Selbstverwaltung)8. Así pues, en los países latinos los órganos competentes en materia de comunicación audiovisual suelen configurarse como “Administración indepen- Crónica Parlamentaria. El proyecto de ley de creación del consejo audiovisual de Andalucía 245 sibles a todos. Se garantizan la libertad de prensa y la libertad de información por radio, televisión y cinematografía. No se ejercerá censura previa”. Quizás convenga apuntar sobre el particular que, por más que la existencia de los Landesmedienanstalten no tenga en última instancia otra finalidad que asegurar dicha “libertad de información por radio y televisión”, no puede considerarse que ellos mismos sean titulares de este derecho fundamental (véase Herbert Bethge: “Grundrechtzsschutz für die Medienpolizei? Zur Grundrechtsträgenderschaft der Landesmedienanstalten”, NJW 1995, Heft 9, pág. 557 y ss) 6Staatsvertrag über den Rundkunk im vereinten Deutschland. La versión actual es la resultante de la cuarta reforma que ha experimentado el Convenio, que entró en vigor el 1 de abril de 2000 7Artículo 1 de la Ley núm. 249, de 31 de julio de 1997, por la que se instituyó la Autoridad para las Garantías en las Comunicaciones y se establecieron normas sobre los sistemas de las telecomunicaciones y del sector radiotelevisivo 8Tal reconocimiento es prácticamente unánime para los quince Institutos existentes. Así, por ejemplo, en relación con sus respectivos “Institutos”, el § 52 (2) de la Ley reguladora de la radiotelevisión del Land Schleswig-Holstein, el § 10 (1) de la Ley bávara y el § 29 (1) de la Ley de Baden Württemberg. En algún caso, sin embargo, como sucede con el Land de Baja Sajonia, en el que no se conecta inmediata y expresamente a la institución con el derecho a la autonomía, no se duda en afirmar que desempeña su actividad “de forma independiente y bajo su propia responsabilidad”, evocándose así, como veremos sin dilación, algunos de los rasgos distintivos del aludido derecho [vid. § 53 (1) de la Niedersächsische Landesrundfunkgesetz] diente”; un tipo de Administración cuya finalidad es “proteger” a determinados sectores económicos relevantes de los efectos que sobre los mismos puede generar la alternancia en el poder de los partidos políticos. A estas “Administraciones independientes” suelen atribuirse los siguientes rasgos característicos, que, como comprobaremos más adelante, son también por lo general reconocibles a propósito de los órganos de control del audiovisual: En primer término, destaca la existencia de condicionantes materiales en la elección de sus miembros, el mandato superior a una legislatura y el establecimiento de causas tasadas de cese; de otro lado, es común a la Administración independiente que sus integrantes no estén sometidos a instrucciones jerárquicas; en tercer lugar, suele reconocérsele el ejercicio de especiales potestades, como, por ejemplo, la sancionadora; y, por último, se admite generalizadamente que sus decisiones agotan la vía administrativa. Rasgos todos ellos que, como es palmario, no tienen otro objetivo que reforzar y preservar la autonomía e independencia del órgano en cuestión. Y a unos resultados muy semejantes se llega al aproximarse al alcance que, según la doctrina alemana, tiene el derecho a la autonomía cuando se proyecta a los “Institutos (Anstalten) de Derecho Público”, como son los que se encargan de controlar el sector audiovisual en los Länder. Pues, en efecto, se consideran elementos esenciales de tal autonomía, en primer término, el reconocimiento o atribución de asuntos propios del ente autónomo, respecto de los cuales dispongan de alguna potestad normativa; y, en segundo lugar, que éste pueda desempeñar tales asuntos bajos su propia responsabilidad, lo que entraña, de una parte, que esté estructuralmente capacitado para formar su voluntad de un modo verdaderamente independiente y, en segundo lugar, que se le garantice en el desempeño de sus tareas una posición libre de influencias extrañas, señaladamente en relación con aquellas instancias políticas o administrativas en el marco de las cuales se inserte el órgano autónomo en cuestión o participen de algún modo en su composición. Imprescindible autorresponsabilidad del órgano que, en fin, se traduce en la exigencia de que tales instancias no puedan dictarles instrucciones en el desempeño de sus asuntos propios, ni estén facultadas para remover discrecionalmente a sus miembros9. 246 9Sobre el particular, véase sobre todo Hans J. Wolff y Otto Bachof: Verwaltungsrecht II, Beck, München, 1976, págs. 180-184, y especialmente pág. 183; asimismo Klaus Stern: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band I. Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts. Strukturprinzipien der Verfassung, Beck, München, 1977, págs. 297-303 ´ En suma, si hubiese que identificar el contenido esencial insoslayable del Consejo del Audiovisual arquetípico del espacio europeo en el que nos insertamos, cabría mencionar los siguientes rasgos sin cuya concurrencia cualquier órgano que se crease difícilmente podría ser reconocible como tal institución: a) desde el punto de vista orgánico, separación-autonomía frente a instancias políticas; b) desde el punto de vista funcional, ostentación de competencias decisorias sustantivas, esto es, no circunscritas a funciones meramente consultivas, y ajenas a instrucciones jerárquicas. Naturalmente, el modo en que pueden concretarse y perfilarse dichas características distintivas está abierto a un sinfín de posibilidades y alternativas. Veamos cuál ha sido su particular forma de concreción en el Proyecto de Ley creación del Consejo del Audiovisual de Andalucía. 1EL CONSEJO AUDIOVISUAL DE ANDALUCÍA EN CUANTO ÓRGANO INDEPENDIENTE La independencia del Consejo Audiovisual –que, como hemos comprobado, resulta consustancial a este tipo de órganos en Derecho Comparado– aparece reconocida repetidamente desde el comienzo de la propia Ley. Ya su artículo 1.1 lo conceptúa como “autoridad audiovisual independiente”; y, ac- to seguido, el artículo 1.2 lo define como “una entidad pública con personalidad jurídica propia... con plena capacidad y autonomía orgánica y funcional para el ejercicio de sus funciones”10. Ahora bien, como también se desprende del Derecho Comparado, el carácter de autoridad independiente o de ente titular del derecho a la autonomía se proyecta o sustancia, en primer término y fundamentalmente, a través de una determinada configuración de la composición y el estatuto de sus miembros. La opción por la que se ha terminado decantando el Consejo de Gobierno ha sido la de configurar un órgano de extracción parlamentaria, compuesto por nueve miembros, requiriéndose para su elección una mayoría de tres quintos (art. 5.1). Por lo demás, los miembros del Consejo Audiovisual deberán ser elegidos “entre personas de reconocido prestigio profesional en el ámbito de la comunicación audiovisual, científico, educativo, cultural o social” (art. 5.3); exigiéndose, de otra parte, que su composición respete “el principio de paridad de género, de acuerdo con lo establecido en esta materia para los Crónica Parlamentaria. El proyecto de ley de creación del consejo audiovisual de Andalucía 247 10 El Proyecto de Ley puede consultarse en BOPA núm. 9, de 20 de mayo de 2004, pág. 103 y ss. órganos consultivos o de asesoramiento de la Administración de la Junta de Andalucía” (art. 5.5). El Proyecto de Ley, pues, se aparta claramente del modelo del Consejo francés, caracterizado por que en la elección de sus integrantes participan los poderes legislativo y ejecutivo, toda vez que sus nueve miembros son designados, a partes iguales, por el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente del Senado (art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1989), encargándose el primero de los citados de nombrar al Presidente del Consejo. Y tampoco se acomoda exactamente la regulación de los componentes del Consejo Audiovisual de Andalucía al órgano de elección parlamentaria que suele integrar –junto con un órgano de representación de los grupos sociales– los Landesmedienanstalten. Conviene destacar que, en el marco del Derecho Comparado, son estos “Institutos de los Medios de los Länder” los que se caracterizan por tener una más compleja estructura orgánica. En principio, tal complejidad encuentra una primera causa remota en la necesidad de preservar una mínima homogeneidad y un cierto grado de actuación concertada respecto de unos asuntos que son de la competencia de los Länder. Necesidad que, obviamente, se agudiza cuando se trata de adoptar las medidas pertinentes para evitar que las empresas que emiten para todo el territorio de la Federación lleguen a alcanzar en el sector una posición dominante. Pues bien, al objeto de que funcionen correctamente los mecanismos destinados a garantizar la pluralidad de los medios a nivel federal –lo que, evidentemente, no sucedería si cada “Instituto” pudiese actuar libremente por separado–, el “Convenio estatal sobre la radiotelevisión en la Alemania reunificada” (en adelante, el Convenio) ha establecido dos órganos que, obligatoriamente, forman parte de los respectivos “Institutos” y que son comunes a todos ellos: la “Comisión para la investigación de la concentración en el ámbito de los medios” y la “Conferencia de los Directores de los Institutos”; órganos que, especialmente, intervienen en lo relativo a la concesión y modificación de las licencias de emisión11. Por lo que hace a la Conferencia, y como su propio nombre indica, se halla integrada por los representantes de los diferentes 248 11 En efecto, de acuerdo con el § 35 (2) del Convenio, la Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich y la Konfererenz der Direktoren der Landesmedienanstalten operan “como órganos de los correspondientes Institutos competentes de los Länder” en su tarea de controlar, antes y después de la licencia, el respeto de las disposiciones del Convenio relativas a la pluralidad de la información. Así, las solicitudes de licencia dirigidas al Instituto competente se remiten a la Comisión para que adopte una decisión sobre el particular. Si el Instituto quiere apartarse de esta decisión, ha de acudir a la Conferencia, que dispone de un plazo de tres meses para alcanzar la mayoría de tres cuartos requerida para modificar la decisión de la Comisión. De no satisfacerse estos requisitos, deviene definitiva la decisión de la Comisión [§ 37 (1) y (2) del Convenio]. La intervención de ambos órganos se efectúa en iguales términos en relación con las restantes medidas del Convenio relativas a garantizar la pluralidad de los medios [§ 37 (3)] ´ Institutos [§ 35 (4)]. Por el contrario, la composición de la Comisión es más singular, ya que forman parte de la misma seis expertos en Derecho de la Economía y Derecho de la Información, de los cuales tres deben ser miembros de la judicatura. Estos seis integrantes, así como dos miembros suplentes para los casos de incapacidad no meramente transitoria, son elegidos por acuerdo de los Presidentes de los Länder [§ 35 (3)]. Al margen de estos dos órganos obligatorios comunes a todos, los Länder disponen de entera libertad para estructurar sus correspondientes “Institutos”; amplio margen de maniobra que ha conducido a que los quince Institutos actualmente existentes en Alemania se hallen provistos de una diferente estructura orgánica. Dicha pluralidad abarca desde el modelo caracterizado por que la capacidad decisoria fundamental recae en un órgano pequeño de extracción parlamentaria (así, el caso de Berlín-Brandemburgo) a otro –más frecuente– en que tal capacidad reside en un órgano más amplio integrado mayoritariamente por representantes de los grupos sociales relevantes (como en Renania-Palatinado o Baja Sajonia). Existe, en fin, un sistema mixto en el que conviven ambos tipos de órganos, recayendo la capacidad de decisión generalmente en manos del órgano de extracción parlamentaria, aun cuando se requiere el acuerdo del órgano más amplio para adoptar determinadas decisiones (por ejemplo, en Baden-Württemberg). Sea cual fuere el sistema de que se trate, en todo caso la estructura de los Landesmedienanstalten suele completarse con la existencia de un órgano unipersonal al que se le encomienda la representación de la institución, el Presidente o el Director, que es usualmente elegido por el órgano de extracción parlamentaria. Por lo que hace al órgano integrado esencialmente por los representantes de los grupos sociales, que en la mayoría de los Länder se denomina “Asamblea” (Versammlung), resulta en primer término significativo su notable dimensión, toda vez que el número de sus componentes siempre sobrepasa holgadamente la veintena, llegando ocasionalmente incluso a superar la cuarentena (como sucede con la Asamblea del Instituto de Baja Sajonia). A dicho órgano envían sus representantes los más diversos grupos o asociaciones, tanto de carácter económico (asociaciones patronales y sindicatos), religioso (las diferentes Iglesias), profesional (asociaciones de profesionales de la información), cultural (organizaciones de escritores y músicos, la Universidad), como, en fin, representativos de específicos sectores sociales (organizaciones juveniles, de ancianos, etc.). Importa en cualquier caso subrayar que, además de los miembros elegidos por los grupos sociales, suele reservarse un determinado número al Gobierno de los Länder (uno, por lo general) y a los respectivos Parlamentos. Respecto de estos últimos, la regla ge- Crónica Parlamentaria. El proyecto de ley de creación del consejo audiovisual de Andalucía 249 neral es que suela garantizarse a todos y cada uno de los grupos parlamentarios el derecho a enviar un representante a la Asamblea del Instituto, distribuyéndose el resto de los representantes asignados al Parlamento proporcionalmente entre los grupos parlamentarios de acuerdo con la regla d’- Hondt12. En algunas ocasiones, también hacen acto de presencia representantes de las Corporaciones Locales13. A diferencia de este órgano, el de elección parlamentaria –frecuentemente denominado “Consejo de los Medios de Comunicación” (Medienrat)14– se caracteriza por tener una dimensión mucho menor, al oscilar entre los cinco miembros que tiene el integrante de los Institutos de Baden–Württember y Sajonia y los once miembros del de Mecklenburg-Vorpommern. Se trata, por lo demás, de un órgano al que se trata de investir de un elevado carácter técnico, razón por la cual suele exigirse la condición de expertos en la materia para ser elegido miembro del mismo15. Y, en fin, separándose también en este punto del proyectado Consejo andaluz, una característica común a todos ellos es que para la elección de sus componentes se requiere una mayoría de dos tercios del Parlamento16. Pero la independencia del órgano, si bien debe ser garantizada en primer término por la forma de designación de sus miembros, ha de verse asimismo 250 12 Así, § 41 (2) de la Ley sobre Medios de Comunicación (Landesmediengesetz) de Baden-Würt- temberg; el § 55 (1) de la Ley sobre la Radiotelevisión de Baja Sajonia; o, para terminar con los ejemplos, el § 13 (1) de la Ley sobre Medios de Comunicación de Baviera 13 Véase el § 64 (1) de la Ley reguladora de la Radiotelevisión del Land de Renania-Palatina- do, así como el § 50 (1) de la Ley de la Radiotelevisión del Land Mecklenburg-Vorpommern 14 En Mecklenburg-Vorpommern se denomina, sin embargo, “Comisión de Radiotelevisión del Land” (Landrundfunkausschuß), y en Baden-Württemberg “Junta Directiva” (Vorstand) 15 Consúltese, por ejemplo, el § 54 (6) de la Ley de Radiotelevisión de Schleswig-Holstein, el § 9 (1) del “Convenio estatal sobre la colaboración entre Berlín y Brandenburg en el ámbito de la radiotelevisión” y el § 31 (1) de la Ley sobre la Radiotelevisión y los nuevos medios de comunicación de Sajonia 16 En el caso del Medienrat integrante del Instituto común para Berlín y Brandemburgo, que está compuesto por siete miembros, cada uno de los Parlamentos elige separadamente a tres de sus componentes con una mayoría de dos tercios. El miembro restante, que a su vez ostenta la presidencia del Medienrat, debe contar con la aprobación de los dos tercios de ambos Parlamentos [§ 10 (1) del Convenio estatal sobre la colaboración entre Berlín y Brandemburgo en el ámbito de la radiotelevisión] ´ asegurada a través de la configuración de un adecuado estatuto de los mismos. La duración del mandato y el régimen de incompatibilidades constituyen, sin duda, los elementos fundamentales del estatuto que se incardinan más derechamente a la tutela de la autonomía e independencia del órgano, con independencia de que, como veremos más adelante, puedan incorporarse otras cautelas o garantías a tal objeto. Pues bien, en lo que concierne a la duración del mandato de los integrantes de los órganos de control del sector audiovisual, conviene destacar la tendencia a que se fije un lapso de tiempo superior al mandato parlamentario. Así sucede con el Consejo Superior del Audiovisual francés, cuyos componentes se eligen para un período de seis años (art. 4.4 de la Ley de 17 de enero de 1989); previéndose, por lo demás, para garantizar la continuidad de la institución, su renovación por tercios cada dos años (art. 4.5). Y también en Alemania de forma absolutamente predominante se tiende a que los integrantes de los “Institutos” se elijan por un plazo superior al periodo de legislatura de los Parlamentos de los Länder, que suele ser de cuatro años. Así, todos los Länder que han instituido un órgano de extracción parlamentaria se han decantado por establecer una duración mayor al mandato de sus componentes, que se fija entre los cinco y seis años17. Y, aunque con algunas excepciones, también de forma mayoritaria18 supera dicho plazo el mandato de los miembros integrantes de los órganos representativos de los grupos sociales, tendiendo también a oscilar entre los cinco (Baden–Württemberg, Baviera, Renania Palatinado) y seis años (así sucede en los Länder de Sajonia y Baja Sajonia)19. De conformidad con la pauta que refleja la experiencia francesa y alemana, el Proyecto de Ley se ha inclinado asimismo por establecer un mandato superior a la legislatura, pues su artículo 6.1 establece al respecto: “El Presidente y los Vocales del Consejo Audiovisual de Andalucía son nombrados por un período de cinco años”. Mayor disparidad existe, por el contrario, acerca de las posibilidades de revocación yreelección de los miembros de los Consejos. Mientras que en Francia su mandato no es ni revocable ni renovable, en Alemania la riqueza nor- Crónica Parlamentaria. El proyecto de ley de creación del consejo audiovisual de Andalucía 251 17 Cinco años se ha establecido para los órganos integrantes de los correspondientes Institutos de Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern y Berlin-Brandenburg, mientras que seis años han fijado Baden-Württemberg y Sajonia 18 Aunque no es infrecuente que se fije una duración de cuatro años, como sucede en Bremen, Turingia y Hesse. 19 Naturalmente, los integrantes de dichos órganos que son enviados por los diferentes grupos parlamentarios ven limitado su mandato al período de legislatura.