Criptoativos e blockchain,tributação e regulamentação. Um paraíso fiscal ou um mecanismo de combate à fraude fiscal

Universidade do Minho Escola de Direito Nuno Neves Maia Ramos Criptoativos e Blockchain, tributação e regulamentação. Um paraíso fiscal ou um mecanismo de combate à fraude fiscal Outubro 2023 Criptoativos e Blockchain, tributação e regulamentação. Um paraíso fiscal ou um mecanismo de combate à fraude fiscal Nuno Neves Maia Ramos UMinho | 2023 Universidade do Minho Escola de Direito Nuno Neves Maia Ramos Criptoativos e Blockchain, tributação e regulamentação. Um paraíso fiscal ou um mecanismo de combate à fraude fiscal Trabalho efetuado sob a orientação do Professor Doutor João Sérgio Feio Antunes Ribeiro Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Tributário Outubro 2023 iii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho AtribuiçãoCC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iv Agradecimentos À minha família, que sempre me apoiou durante esta etapa e todas as outras ao longo da vida e que me proporcionam as oportunidades de enriquecer-me enquanto pessoa e que nunca deixou que me faltasse nada. Aos meus amigos, que sempre me acompanharam e apoiaram nos momentos difíceis sem nunca me abandonar. Ao meu orientador, que sempre se mostrou disponível para me ajudar e esclarecer as minhas dúvidas, pelo apoio que me prestou ao longo deste trabalho para que conseguisse apresentar aqui uma boa dissertação. Aos meus colegas pela ajuda preciosa que de uma forma ou outra contribuíram para eu estar onde estou hoje. v Declaração de integridade Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. vi Criptoativos e Blockchain, tributação e regulamentação. Um paraíso fiscal ou um mecanismo de combate à fraude fiscal Resumo: Começaremos por fazer uma apresentação do tema, introduzir conceitos básicos relativos aos criptoativos e uma introdução histórica de como surgiram os criptoativos e toda a sua envolvência até chegarmos à Bitcoin que se pode considerar o ponto de viragem nestes temas. Pretende-se mostrar qual a abordagem fiscal antes das alterações fiscais para 2023 que vieram tentar colmatar um grande vazio fiscal que existia no nosso ordenamento jurídico. Daremos um destaque quanto à qualificação como valores mobiliários ou não como uma questão que terá um grande impacto para a tributação, utilizando quatro criptoativos relevantes, expondo as caraterísticas das mesmas como exemplo e discussão fazendo uso do caso mais relevante a este respeito nos tribunais dos Estados Unidos e mostrar como o mesmo pode servir de orientação interpretativa para enquadrar as criptomoedas em Portugal. De seguida, será feita uma dissecação dos pontos mais relevantes das alterações fiscais para 2023 procurando fazer uma interpretação das mesmas e recuperando o que anteriormente expusemos quanto à qualificação para interligar às implicações práticas fiscais portuguesas e tentando sugerir mudanças mencionando outras formas de agir em outros países dando ainda atenção aos desafios no domínio tributário. Vamos fazer uma análise prática de como a tributação pode ser eficaz abordando a rastreabilidade da blockchain e como os mecanismos de combate ao branqueamento de capitais/financiamento do terrorismo e investigação de blockchain podem ser usados e adaptados para o contexto fiscal, mostrando de que forma os contribuintes podem tentar ocultar os seus rendimentos e mostrar como se pode impedir que isso aconteça. Palavras chave: Crypto, Imposto, Valores Mobiliários, Blockchain, Bitcoin vii Cryptoassets and Blockchain, taxation and regulation. A tax haven or a mechanism to combat tax fraud Abstract: We'll begin by introducing the topic, basic concepts relating to cryptoassets, as well as a historical introduction to how cryptoassets came about and all their implications until we reach Bitcoin, which can be considered the turning point in these issues. The aim is to show what the tax approach was before the tax changes for 2023, which attempted to fill a major tax gap in our legal system. We will highlight whether or not cryptocurrencies qualify as securities as an issue that will have a major impact on taxation, using four relevant cryptoassets, exposing their characteristics as an example and discussion, using the most relevant case in this regard in the courts of the United States and showing how it can serve as an interpretative guideline for framing cryptocurrencies in Portugal. Next, we will dissect the most relevant points of the tax changes for 2023 in an attempt to interpret them and recover what we have previously said about qualification in order to link it to the practical implications of Portuguese taxation and try to suggest changes by mentioning other ways of acting in other countries, while also paying attention to the challenges in the tax field. We will make a practical analysis of how taxation can be effective by addressing blockchain traceability and how anti-money laundering/terrorist financing mechanisms and blockchain investigation can be used and adapted to the tax context, showing how taxpayers can try to hide their income and showing how this can be prevented. Keywords: Crypto, Tax, Securities, Blockchain, Bitcoin viii Índice da Dissertação Introdução ............................................................................................................. 11 Capítulo I – Qualificação e introdução de conceitos entrelaçados com caso Ripple .. 18 1. Enquadramento ..................................................................................................... 18 2. Qualificação ............................................................................................................ 19 2.1 - Caso Ripple (XRP) ............................................................................................ 20 2.2 – Bitcoin (BTC) .................................................................................................. 28 2.3 – Ethereum (ETH).............................................................................................. 29 2.4 - Criptomoedas Estáveis (USDT) ....................................................................... 31 Capítulo II - Enquadramento das alterações tributárias portuguesas e aspetos fiscalmente relevantes ........................................................................................... 33 1. Valores Mobiliários e respetiva relevância tributária .......................................... 33 1.1 - Artigo 10º/1 k) e artigo 10º/19 CIRS .............................................................. 33 1.2 - Interpretação .................................................................................................. 41 2. Outras alterações tributárias portuguesas ........................................................... 43 2.1NFTs não incluídos ........................................................................................... 44 2.2Questões de criptomoedas estáveis ............................................................... 45 2.3- ‘’Staking’’ via corretoras .................................................................................. 45 2.4Staking direto para validação .......................................................................... 47 2.5Impostos de Saída ........................................................................................... 50 2.6Rendimentos em espécie ................................................................................ 51 2.7Divergências .................................................................................................... 52 3. Outros Desafios ...................................................................................................... 53 3.1Dupla Tributação ............................................................................................. 53 3.2Residência ........................................................................................................ 55 3.3Os DAOS ........................................................................................................... 56 3.4- ‘’Tokenization masking’’ e a clausula anti-abuso ............................................ 60 4. Outras disposições tributárias estrangeiras ......................................................... 61 4.1Japão ................................................................................................................ 61 4.2 - Alemanha ........................................................................................................ 63 Capítulo III – Análise prática dos mecanismos para efetivar a tributação, detetar a ocultação de rendimento e principais obstáculos .................................................... 67 1. Investigação e caraterísticas da Blockchain em termos de rastreabilidade ........ 67 ix 2. Mecanismos de Ofuscamento ............................................................................... 69 2.1 – Privacy Wallets e Mixers ................................................................................ 69 2.2 - Monero ........................................................................................................... 72 2.3 – Cross-chain bridges ........................................................................................ 74 3. Travel Rule e Regulamentos .................................................................................. 75 4. Outros mecanismos e imposições de obtenção de informação .......................... 80 Conclusão ............................................................................................................... 83 Referências Bibliográficas ....................................................................................... 87 16 olhasse para Portugal como um dos países mais apetecíveis do mundo para residir. Previamente às alterações previstas no OE23 (Orçamento de Estado de 2023) a AT (Autoridade Tributária) fez uma informação vinculativa 7 de que estes ganhos não pagavam IRS (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares) desde que a compra e venda de criptomoedas não fosse atividade profissional ou empresarial do contribuinte: ‘’A sua regulamentação pode passar pela sua qualificação como ativos financeiros, ou como valor mobiliário ou derivado, não como moeda para transações de compra e venda com consequente alteração da definição de valor mobiliário’’. Assim, o respetivo rendimento, obtido por sujeitos passivos que não exercessem qualquer atividade profissional relacionada com criptomoedas, não era sujeito a tributação. Ainda segundo essa informação vinculativa foi dito que o artigo 10.º do Código do IRS (CIRS) diz serem tributáveis um conjunto muito específico de mais-valias: “Ora, o legislador, quando construiu esta norma de incidência, recorreu a uma tipificação fechada”, ou seja, “a tributação só incide sobre os ganhos derivados dos factos ali descritos” e em nenhum se enquadra as criptomoedas. “Pelo que se conclui não ser esta realidade tributável em sede de categoria G”, escreveu a autoridade. A mesma conclusão foi tirada para a categoria E, apesar de a norma de incidência estar: “construída de uma forma aberta”, a AT indicou que, na vertente das criptomoedas, “o rendimento produzido é obtido pela venda do direito, pelo que não será passível de ser tributada em sede” dessa categoria. Conclui-se, que a venda de criptomoedas não era tributável face ao ordenamento fiscal português, a não ser que, pela sua habitualidade, constituísse uma atividade profissional ou empresarial do contribuinte, caso em que será tributado na categoria B. Porém tudo inevitavelmente mudou, sendo a transição feita com as alterações propostas no OE23 que iremos abordar mais à frente. O presente trabalho tem como tema analisar a Regulamentação Jurídica dos Criptoativos. Irão ser abordados vários pontos sobre a qualificação e tributação das criptomoedas bem como dos ativos e projetos relevantes ligados às mesmas para fazer uma apresentação variada das diferentes cryptos que podem existir e como isso está ligado às diferentes formas de rendimento que dai pode advir. Faremos uma análise da forma como serão tributadas em Portugal, colocando o foco nos Impostos sobre o 7 https://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/informacao_fiscal/informacoes_vinculativas/rendimento/cirs/ Documents/PIV_09541.pdf 17 Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), abordando os problemas que podem surgir e utilizando outros ordenamentos para comparação. Além disso pretende-se fazer uma análise prática pelas caraterísticas das blockchains, de como podem atuar as autoridades que asseguram liquidação e cobrança e quais podem ser os obstáculos à inspeção tributária para prevenir a fraude e evasão fiscal, bem como, as possíveis soluções. 18 Capítulo I – Qualificação e introdução de conceitos entrelaçados com caso Ripple 1. Enquadramento Desde logo para haver tributação tem de haver necessariamente um facto tributário, ou seja, uma situação da vida que tem relevância tributária porque está prevista numa norma tributária, norma tributária essa sobre a qual é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar salvo autorização ao Governo, como podemos verificar no artigo 165º/1 i) da Constituição da República Portuguesa (CRP) 8 . Tais deliberações devem sempre respeitar o princípio da igualdade presente no artigo 13ºCRP (que se traduz para efeitos fiscais no princípio da capacidade contributiva) e o princípio da segurança jurídica presente no artigo 2ºCRP que apesar de ser um pilar importante, nesta área Crypto de rápida mutação e desenvolvimento acelerado tornase quase irrealizável na prática sob pena do enquadramento tributário e jurídico em geral já se enquadrarem desajustados em poucos meses ou inclusive à nascença, sendo necessário nestas situações em que se legisla sobre temas tecnológicos vanguardistas, se pode compreender uma ponderação pouco restritiva do principio da segurança jurídica. Desencadeiam-se uma série de consequências jurídicas quando se dá o facto gerador jurídico-tributário (por exemplo algo tão simples como vender um criptoativo que se detém e através dessa venda obter lucro) e, posto isto, para a tributação decorrer é necessário determinar qual o sujeito que vai estar sujeito a este imposto e depois determinar o facto em todas as suas dimensões. O elemento objetivo do facto tributário divide-se entre a dimensão quantitativa (fatores legais de medição do objeto material de imposto que se traduz no valor do token à data em termos simples que será alvo do imposto); entre a dimensão material (acontecimento natural ou de natureza económica que se traduza na perceção de rendimentos através de algum ato ou negócio jurídico 8 Artigo 165º/1 i): ‘’É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: Criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas’’ 19 como, por exemplo, o ato de vender um token ou convertê-lo de volta para euros); dimensão temporal (espaço de tempo, mais ou menos dilatado, ocupado pelo facto tributário, isto é especialmente relevante como será explicado mais à frente relativamente às vendas após deter os criptoativos por período superior a um ano); dimensão espacial (conexão do facto tributário com o território nacional ainda sabendose que pode ter conexão com um ou mais ordenamentos jurídicos). Posto isto, é ainda necessário termos em conta a qualificação (neste caso dos criptoativos em si como valores mobiliários ou não) porque é um elemento que será crucial na relação jurídicotributária, e é através dela que iremos verificar se os factos se enquadram em determinada norma tributária, que para o caso concreto é da maior importância como explicaremos de seguida. 2. Qualificação Um dos problemas tributários mais importantes acabam por ser problemas de qualificação relativamente aos tokens em si o que pode trazer consequências diferentes quanto ao seu enquadramento tributário. Desde logo, porque relativamente ao artigo 10º/1 k) do Código do IRS (CIRS) verificamos que: ‘’Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de: − Alienação onerosa de criptoativos que não constituam valores mobiliários.’’ Posto isto, é logo colocada uma barreira entre o que se pode enquadrar como outro qualquer valor mobiliário, e entre os criptoativos que não podem, e isto é importante porque como podemos ver no artigo 10º/19 do CIRS: ‘’Estão isentos de tributação os ganhos obtidos resultantes das operações previstas na alínea k) do n.º 1 quando resultem de criptoativos detidos por um período igual ou superior a 365 dias’’. Ou seja, como podemos ver a diferença entre ser um valor mobiliário ou não, faz uma diferença fundamental entre uma possível isenção total dos lucros resultantes, e como tal, não pode ser ignorada na análise a que nos propomos fazer. Posteriormente, iremos fazer uma análise da qualificação abordando um caso dos Estados Unidos (porque a questão em Portugal não está cristalizada pelo que será útil recorrer a este caso para melhor interpretação) relevante para o tema e aproveitando-o para introduzir conceitos e fazer uma breve descrição sobre alguns 20 criptoativos mais relevantes na atualidade procurando também qualificá-los como veremos de seguida. 2.1 - Caso Ripple (XRP) Relativamente às questões de qualificação dos criptoativos como valores mobiliários ou não, há um caso proeminente e mediático sobre este mesmo tema nos Estados Unidos (país onde se pode encontrar um maior aprofundamento sobre estas questões que não conseguimos encontrar ao mesmo nível em Portugal) importante para a área que o caso entre a SEC (Securities and Exchange Commission - Comissão de Valores Mobiliários e Câmbio dos Estados Unidos) contra a Ripple Labs Inc., que emitiu a criptomoeda XRP, sendo que o ponto central do caso é saber se o XRP em determinadas circunstâncias deve ser considerado uma security (título de valor mobiliário) sob a lei dos Estados Unidos. O caso deu entrada em dezembro de 2020 no ‘’UNITED STATES DISTRICT COURT SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK’’ (Tribunal Distrital do Sul de Nova York) 9 . Iremos analisar os argumentos do caso, e ver se por exemplo o XRP se enquadraria como um valor mobiliário em Portugal utilizando os argumentos do caso dos Estados Unidos para dar contexto sobre a criptomoeda em si e tirar uma conclusão própria para Portugal. Primeiramente importa explicar o que é o XRP. O XRP é uma criptomoeda criada para facilitar transações usando tecnologia blockchain com o objetivo de baixar os custos e melhorar a eficiência de transações internacionais. Pode ser utilizada para transações entre pares ou utilizado por instituições como por exemplo para fazer a ponte entre diferentes moedas (por exemplo Dólar – Yen), permitindo a bancos ( como é exemplo o Santander ou American Express que utilizam os serviços da Ripple e utilizando XRP) conectar-se à rede da Ripple para efetuar transações entre si sem necessitarem de vários intermediários, sem terem de manter contas com uma grande quantidade de moeda estrangeira em diferentes países melhorando a liquidez, qualidades estas reconhecidas e analisadas por várias instituições financeiras como por 9 https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comp-pr2020-338.pdf 21 exemplo o HSBC nos seus relatórios acerca da tecnologia blockchain 10 . É utilizada pela velocidade com que completa transações em poucos segundos e aguenta um grande volume de transações e é importante referir que as empresas podem utilizar o XRP e operar independentemente da Ripple. Feita esta introdução, algo é definido ou não como valor mobiliário nos Estados Unidos recorrendo ao ‘’Howey test’’. Os requisitos do ‘’Howey test’’ para definir o que era um ‘’valor mobiliário’’ ficaram definidos no: SEC v. W.J. Howey Co. um caso do Supremo Tribunal de Justiça dos Estados Unidos da América e são os seguintes: 1- ‘’An investment of money’’ - Um investimento de dinheiro: Isso significa que o investidor deve ter contribuído com algo de valor, isso pode incluir não apenas dinheiro, mas também outros ativos ou uma promessa de pagamento. 2- ‘’In a common enterprise’’ – Num negócio comum: Isso significa que o dinheiro do investidor é agrupado com o de outros investidores para financiar a empresa. Os lucros e prejuízos da empresa são compartilhados entre os investidores. 3- ‘’With the expectation of profit to be derived from the efforts of others’’ - Com a expectativa de lucro a ser derivada dos esforços de outros: Isso significa que o investidor espera obter um retorno sobre seu investimento e que o investidor confia nos esforços de outras pessoas para gerar lucros para a empresa. Isso pode incluir não apenas ganhos financeiros, mas também outros benefícios, como uma participação na empresa. Tendo estes requisitos em mente, e as declarações de William Hinman 11 enquanto ocupava o cargo de diretor da SEC (antigo diretor), relativamente à qualificação ou não como valores mobiliários (naturalmente as suas análises não tem força vinculativa, porém tem uma relevância extremamente importante pelo cargo que ocupava quanto à interpretação dos ativos e quanto aos requisitos), vamos avaliar 10 https://www.gbm.hsbc.com/insights/securities-services/distributed-ledger-technology 11 https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418 22 também brevemente os argumentos do caso em si de ambas as partes. A SEC argumenta que o XRP é um valor mobiliário porque defende que os investidores compraram a criptomoeda com a expectativa de lucros futuros, principalmente impulsionados pelos esforços da Ripple em desenvolver e promover o ecossistema XRP para a sua valorização. No seu entender há acontecimentos que dão força a esta tese visto que a Ripple usou a venda de XRPs, utilizou o dinheiro para financiar as suas operações e promover o seu ecossistema, o que no seu entender indicia um controlo da empresa sobre a emissão e distribuição da criptomoeda para atrair investidores e realizar esforços significativos para aumentar o valor da moeda. Sobre isto disse Hinman: ‘’Começarei por descrever o que vejo frequentemente. Os promotores, a fim de angariar fundos para desenvolver redes nas quais funcionarão os ativos digitais, vendem frequentemente os tokens ou moedas em vez de venderem ações, emitirem notas ou obterem financiamento bancário. Mas, em muitos casos, a substância económica é a mesma de uma oferta de títulos convencional. Os fundos são angariados na expetativa de que os promotores construam o seu sistema e de que os investidores possam obter um retorno sobre o instrumento - normalmente através da venda dos seus tokens no mercado secundário, quando os promotores criarem algo de valor com as receitas e o valor da empresa aumentar.’’ (Hinman, 2018) Pois o alerta aqui feito é precisamente para a possível dissimulação em termos de qualificação da ICO (Initial Coin Offering – oferta inicial de moeda) para as empresas emissoras angariarem dinheiro com os seus tokens sem antes ter estabelecido as bases fundadoras para que o mesmo possa ter uma utilidade efetiva na sua utilização por parte de terceiros. Sobre isto mesmo Hinman disse ainda: ‘’Creio que alguns participantes do setor estão a começar a perceber que, em algumas circunstâncias, poderá ser mais fácil iniciar uma empresa baseada em blockchain de uma forma mais convencional. Por outras palavras, realizar o financiamento inicial através de uma oferta de ações ou de dívida registada ou isenta e, quando a rede estiver em funcionamento, distribuir ou oferecer tokens ou moedas baseadas na 23 blockchain aos participantes que necessitem da funcionalidade oferecida pela rede e pelos ativos digitais. Isto permite que os tokens ou moedas sejam estruturados e oferecidos de uma forma em que seja evidente que os compradores não estão a fazer um investimento no desenvolvimento da empresa.’’ (Hinman, 2018) Aqui estamos a falar em especial do requisito ‘’derivado dos esforços de outros’’, ou seja, o determinar se esse investimento está dependente do emissor (neste caso a Ripple) ou se a rede já está operacional de forma a que havendo sempre alguma influência da Ripple, já não são os seus esforços o ponto fundamental para o valor do token devido, a haver um ciclo funcional já bem montado e utilizável, de modo a poder ser esse o objetivo principal da aquisição da criptomoeda, e não a realização de um investimento no desenvolvimento da Ripple. A SEC mostra que em determinado momento a XRP foi vendida como um investimento e não para uma utilização especifica utilizando a Ripple os recursos arrecadados para financiar as suas operações. A SEC declarou que o XRP atendia aos critérios do Howey test e que ao arrecadar fundos através da venda do XRP, a empresa estava a violar a lei federal de valores mobiliários. Mas posto isto, e assumindo que a primeira venda de XRP podia consubstanciar um valor mobiliário, as restantes emissões quando a rede da Ripple já estava montada e perfeitamente funcional continuam a considerar-se valores mobiliários? Pode um token que em certo momento foi um valor mobiliário deixar de o ser? Sobre isto Hinman disse: ‘’Mas isto também indica quando uma transação de ativos digitais pode deixar de representar uma oferta de títulos. Se a rede em que o token ou a moeda vai funcionar for suficientemente descentralizada - em que os compradores já não esperariam razoavelmente que uma pessoa ou um grupo realizasse esforços essenciais de gestão ou de empreendedorismo - os ativos podem não representar um contrato de investimento. Além disso, quando os esforços de terceiros deixam de ser um fator-chave para determinar o sucesso da empresa, as assimetrias de informação diminuem. Quando uma rede se torna verdadeiramente descentralizada, a capacidade de identificar um emitente ou promotor para efetuar as 24 divulgações necessárias torna-se difícil e menos significativa.’’ (Hinman,2018) Ou seja, parece possível a partir da descentralização de quem possui os tokens e se a funcionalidade já estiver suficientemente afastada do emissor, que essa criptomoeda ou token não deva ser aos dias de hoje considerada como um valor mobiliário e assim quebra-se a ideia da compra pura e simplesmente com expectativa do lucro especulativo. Podemos retirar a ideia de que um token em si não é um valor mobiliário por si só. A Ripple afirma que o XRP é uma criptomoeda que não permite a participação dos seus detentores nos lucros da Ripple e não foi criada com o propósito de investimentos, mas foi sim criada para o propósito utilitário de facilitar transações de forma mais rápida e barata. A Ripple tentou mostrar que não tem controlo sobre o valor do XRP e a sua detenção não confere qualquer direito de propriedade ou de participar nos seus lucros, a utilidade do XRP não é o investimento, (ainda que o mesmo possa acontecer) visto que o XRP é amplamente utilizado e adotado por instituições financeiras em todo o mundo como parte dos seus pagamentos, destacando a sua utilidade como uma criptomoeda e comparando-a a outras criptomoedas que não são consideradas como valores mobiliários como é o exemplo da Bitcoin. Além destes argumentos, é ainda trazido à discussão o facto de não haver clareza regulatória e o SEC não ter definidos regras claras para as chamadas ofertas iniciais de criptomoedas e como tal as ações não deviam ser aplicadas retroativamente às emissões anteriores a 2013. Se o tribunal concordasse com a SEC e considerasse o XRP um valor mobiliário (security), isso poderia influenciar a forma como são qualificadas muitas outras criptomoedas com caraterísticas semelhantes ao XRP, apesar de a decisão do tribunal em questão sendo de um tribunal distrital não seria formado um precedente vinculativo 12 na ordem jurídica americana ainda que o veredito, e também por falta de 12 ‘’O precedente vinculativo é uma regra ou princípio jurídico, articulado por um tribunal de recurso, que deve ser seguido pelos tribunais inferiores da sua jurisdição. Essencialmente, quando um tribunal de recurso analisa um caso, emite um parecer escrito. Este parecer escrito incluirá, entre outras coisas, a determinação do tribunal relativamente a uma determinada questão jurídica. Esta determinação, conhecida como "holding", é vinculativa para todos os tribunais inferiores da jurisdição, o que significa que os tribunais inferiores devem aplicar esta decisão quando confrontados com factos semelhantes. O Supremo Tribunal, por exemplo, é o mais alto tribunal dos EUA e, por isso, as suas decisões são vinculativas para todos os outros tribunais dos EUA. Em alternativa, as decisões do mais alto tribunal de 25 decisões judiciais a este respeito, pode influenciar o pensamento de juízes futuros relativamente a questões sobre outros criptoativos que possam surgir. Posto isto, em julho de 2023 foi conhecida uma decisão sumária no caso Ripple 13 por parte da juíza Analisa Torres, que mostrou uma tomada de posição quanto a diferentes vendas de tokens no caso Ripple: vendas institucionais, vendas programáticas, outras distribuições e as vendas de Larsen e Garlinghouse (que ocuparam o cargo de CEO da Ripple). Embora um julgamento sumário possa finalizar o processo se resolver todas as questões fundamentais, há circunstâncias em que algumas questões ficam por resolver e o processo segue para julgamento, isto acontece normalmente quando o tribunal concede um julgamento sumário parcial, a juíza pode decidir sobre algumas questões e deixar outras para julgamento (apesar do julgamento sumário já dar uma indicação do que poderá ser o desfecho posterior) e é exatamente isso que aconteceu neste caso. Quanto às vendas institucionais (consideram-se aqui as vendas de XRP por parte da Ripple diretamente aos investidores institucionais) o tribunal disse: ‘’o Tribunal considera que investidores razoáveis, situados na posição dos Compradores Institucionais, teriam comprado XRP com a expetativa de que obteriam lucros dos esforços da Ripple. Das comunicações da Ripple, campanha de marketing da Ripple e a natureza das vendas Institucionais, os investidores razoáveis entenderiam que a Ripple usaria o capital recebido das suas vendas Institucionais para melhorar o mercado de XRP e desenvolver usos para o XRP Ledger, aumentando assim o valor do XRP.’’ e concluiu que: ‘’as vendas institucionais de XRP da Ripple constituíram a oferta e venda não registada de contratos de investimento’’. Relativamente às vendas programáticas o tribunal considerou que não está presente o terceiro requisito do Howey test. Segundo o tribunal as vendas programáticas da Ripple eram: ‘’transações cegas de compra e venda, e os compradores programáticos não poderiam saber se seus pagamentos de dinheiro foram para a Ripple ou qualquer outro vendedor de XRP (…) Desde 2017 14 , as vendas programáticas da Nova Iorque só são vinculativas para outros tribunais de Nova Iorque, mas não para tribunais de outros estados.’’ – retirado de https://www.law.cornell.edu/wex/binding_precedent 13 https://www.nysd.uscourts.gov/sites/default/files/2023-07/SEC%20vs%20Ripple%207-13-23.pdf 14 Pode ser considerado uma data relevante porque foi nesse ano que a SEC procurou dar orientações através de ‘’https://www.sec.gov/files/dlt-framework.pdf’’ para o que considerava contrato de 32 obter o mesmo número de dólares), além de utilizá-las como ‘porto de abrigo’ para as trocas diárias de Crypto. Serve para entidades ou pessoas de diferentes países conseguirem aceder mais facilmente ao dólar americano de forma mais barata a taxas reduzidas e transacionar. 33 Capítulo II - Enquadramento das alterações tributárias portuguesas e aspetos fiscalmente relevantes 1. Valores Mobiliários e respetiva relevância tributária 1.1 - Artigo 10º/1 k) e artigo 10º/19 CIRS Diz o artigo 10º/1 k) CIRS: ‘’Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de: Alienação onerosa de criptoativos que não constituam valores mobiliários’’. O que significa que o legislador propõe um tratamento diferenciado para os criptoativos que não sejam considerados valores mobiliários, pois se fossem valores mobiliários não seria necessário um tratamento tributário diferenciado e podia tratarse a sua tributação como se fossem outro qualquer valor mobiliário como vemos previsto no artigo 10º/1 b) CIRS. Posto isto diz-nos ainda o artigo 10º/19: ‘’São excluídos os ganhos obtidos, bem como as perdas incorridas, resultantes das operações previstas na alínea k) do n.º 1 relativas a criptoativos detidos por um período igual ou superior a 365 dias.’’ O conjunto destes dois artigos enunciados (10º/1 k) e 10º/19) formam o ponto mais importante da análise que se pretende aqui fazer visto que os ganhos provenientes de criptoativos que se detenha há mais de um ano estarão isentos. O que se considera criptoativos ou não parece ser um tema bastante pacifico como enunciado no artigo 10º/17 CIRS: ‘’Para efeitos do presente Código, considera-se criptoativo toda a representação digital de valor ou direitos que possa ser transferida ou armazenada eletronicamente recorrendo à tecnologia de registo distribuído ou outra semelhante’’. Como tal os tokens e criptomoedas que operam em qualquer blockchain serão criptoativos, e por exemplo os 4 tokens que foram apresentados no capítulo anterior são evidentemente criptoativos (o que pode acontecer é que nem todos os criptoativos estarão incluídos para a isenção de tributação, mas abordaremos isto posteriormente). Como o que se considera criptoativos é pacifico, a questão coloca-se e teremos 34 de verificar se os criptoativos não são considerados valores mobiliários (o outro ponto relevante para não se tributar os ganhos), como tal devemos analisar o artigo 1º do Código dos Valores Mobiliários (CVM). O artigo 1º da CMV dá-nos o elenco do que se entende por valor mobiliário, sendo que numa breve descrição das alíneas a) a f) por José Engrácia Antunes 22 (Antunes, 2008) temos: 1º a) As ações (são valores mobiliários emitidos por sociedades anónimas, representativos da participação social do acionista) 1º b) As obrigações (são valores mobiliários representativos de direitos de crédito) 1º c) Títulos de participação (são valores mobiliários representativos de empréstimos contraídos por empresas públicas) 1º d) Unidades de participação (são valores mobiliários representativos de posição jurídica do participante em organismos de investimento coletivo) 1º e) Warrants autónomos (são valores mobiliários representativos de direitos potestativos de subscrição, aquisição ou alienação de um determinado ativo subjacente, exercitáveis mediante liquidação física e/ou financeira) 1º f) Direitos destacáveis (são valores mobiliários representativos de posições jurídicas inerentes a outros valores, suscetíveis de destaque e dotadas de homogeneidade e negociabilidade) Face ao elenco acima podemos ver que uma criptomoeda/token que geralmente é utilizada para realizar operações numa blockchain e não confere direitos inerentes a participações, juros nem a lucros da entidade que os emite e podem ser aplicadas pelos seus detentores para validar transações ainda que algumas possam conceder direitos de voto quanto a algumas propostas da rede, não constituem valores mobiliários segundo as alíneas acima enunciadas. Mesmo quanto ao ponto dos direitos de voto há que fazer uma distinção entre votações no sentido das decisões de operacionalidade de determinado projeto e o seu 22 https://sigarra.up.pt/fdup/pt/web_gessi_docs.download_file?p_name=F755746337/A.5%20%282008 %29%20p.87-142.pdf 35 respetivo protocolo de consenso. E comparando entre direitos de voto sobre os destinos da empresa e por exemplo sobre os cargos e atos de gestão e administração da organização que lhe deu origem, geralmente os criptoativos quando ligados a ‘’direitos de voto’’ estão conectados às decisões de operacionalidade do protocolo em questão, e não direitos de voto no rumo e decisões de uma empresa no sentido comum do termo, apesar de haver alguns projetos em que tal sucede (e ai já haverá maior margem de manobra para esta discussão) mas esses são claramente a minoria e não é o caso dos 4 exemplos apresentados anteriormente. Porém, devemos analisar o artigo 1º g): ‘’ outros documentos representativos de situações jurídicas homogéneas, desde que sejam suscetíveis de transmissão em mercado.’’ Ou seja, um texto bastante aberto quanto ao que se pode inserir como valor mobiliário, procurando englobar todas as figuras não presentes nas alíneas anteriores, mas que possam ser comparáveis com as figuras das alíneas acima. Sobre o 1º g) CVM a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) lançou linhas orientadoras e esclarecedoras 23 sobre como analisar o enquadramento ou não dos criptoativos como valores mobiliários. Como podemos nessa orientação supramencionada, para um criptoativos se enquadrar no artigo 1º g) CVM: ‘’Um criptoativo será um valor mobiliário sempre que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos (os quais carecem de aferição casuística:’’ 1- ‘’seja um documento representativo de uma ou mais situações jurídicas de natureza privada e patrimonial (isto é, direitos e deveres)’’ Aqui a descrição é tão abrangente que não é difícil qualquer criptoativo (ou ativo em geral) enquadrar-se nesta mesma definição, pelo que interessa focarmo-nos no requisito seguinte. 23 https://investidor.cmvm.pt/PInvestidor/Content?Input=C199FBF753E0981528FC1E251FB57450AE7AF 257C2A196F4DCD9645D5B6EE127 – em ‘’Perguntas e Respostas sobre criptoativos - P&R para a indústria’’ 36 2- ‘’seja comparável com valores mobiliários típicos, tendo em conta a(s) situação(ões) jurídica(s) representada(s);’’ Esta descrição também muito abrangente diz-nos que os criptoativos serão valores mobiliários se representarem uma situação jurídica semelhante aos valores mobiliários típicos, mas interessa saber o que se entende por suficientemente comparável ou para este sentido semelhante, e para isso é essencial a explicação que se segue da CMVM: ‘’ Para efeitos da comparabilidade acima referida, deve considerar-se a previsão, nas informações disponibilizadas (nomeadamente, no denominado whitepaper) de elementos dos quais possa decorrer uma vinculação do emitente à realização de condutas das quais resulte uma expectativa de retorno para o investidor, como sejam:‘’ 2.1- ‘’A atribuição do direito a um rendimento (por exemplo, se o criptoativo conferir direito a lucros ou a um juro)’’; Não se encontra dentro dos projetos mais relevantes de momento algum criptoativo que atribua um direito a lucros ou a juros ou que representem a propriedade de alguém sob uma fração da blockchain/projeto/empresa como outros valores mobiliários típicos, posto isto não deve ser ignorada a possibilidade de tokenização de um valor mobiliário típico com as exatas funções e direitos conferidos que os valores mobiliários típicos como por exemplo das ações, tema que abordaremos mais à frente. Apesar disso, podemos dizer à partida e apoiando-nos nas explicações dadas no capítulo anterior sobre as 4 criptomoedas dadas como exemplo de análise (XRP, BTC, ETH, USDT), que estas não se enquadram na definição acima apresentada. Não se deve confundir o chamado ‘’staking’’ e o processo de recompensas em forma de mais tokens associado às taxas de transação que serão recebidas pela colocação dos tokens à disposição para a validação com as figuras da distribuição de lucros/juros porque são situações completamente distintas do staking. ;OU; 37 2.2- ‘’A prática de atos por parte do emitente ou entidade relacionada adequados ao incremento do valor do criptoativo.’’ Este é o ponto mais problemático porque é uma formulação demasiado aberta, há demasiadas situações que podem ser entendidas como a prática de atos adequados ao incremento do valor. Vejamos que, desde logo, a CMVM coloca o foco no whitepaper (documento que faz uma apresentação do projeto por assim dizer e traça o seu rumo e forma de operar), a primeira questão é, desde logo, saber se a CMVM pretende saber se exclusivamente no whitepaper estão a previsão deste tipo de atos, que entendemos por atos que são do ponto de vista técnico-económico para valorizar o ativo e, se assim for, consultadas as análises das 4 criptomoedas, feitas anteriormente e os respetivos whitepapers 24 , podemos verificar que não existem estes tais atos do ponto de vista técnico-económico nas criptomoedas em questão (e na maioria dos criptoativos representados por criptomoedas). As dúvidas que podem surgir quanto a isto são os mecanismos de queima de tokens que passaremos a explicar. O processo de queima de tokens é um processo em que certos tokens são removidos de circulação, muitas vezes enviados para uma carteira que não pode ser utilizada nem acedida, na prática perdida. Desde logo, tais mecanismos não existem na Bitcoin, posto que aqui não existem essas dúvidas, mas estes mecanismos existem quanto ao XRP e ETH. Há o mecanismo de queima do Ethereum criado para manter o projeto estável de certa forma, mas da forma que foi criado pode fazer com que seja tanto inflacionário como deflacionário, por isso não se enquadra na prática de atos adequados ao incremento do valor visto que o mecanismo de queima de tokens do Ethereum atualmente funciona através de taxas de transação, parte da taxa será a base e essa será queimada e retirada de circulação, se as taxas de transação forem superiores às recompensas em princípio o ETH pode tornar-se deflacionário e aumentar o preço, pode 24 https://bitcoin.org/en/bitcoin-paper https://ethereum.org/en/whitepaper/ https://ripple.com/files/ripple_consensus_whitepaper.pdf https://assets.ctfassets.net/vyse88cgwfbl/5UWgHMvz071t2Cq5yTw5vi/c9798ea8db99311bf90ebe0810 938b01/TetherWhitePaper.pdf 38 também acontecer o contrário e diminuir o preço se houver inflação de ETH que leva a uma descida de preço. O principal elemento para uma possível inflação de ETH (e correspondente queda de preço do mesmo) é o número de pessoas que colocarem os seus tokens à disposição para validação, sendo que os validadores são recompensados com recém emitido ETH. Se o número de validadores disponíveis diminuir bastante, o ETH emitido para recompensas que está vinculado às dinâmicas de oferta e procura de validadores disponíveis faria as recompensas aumentar (para garantir a operabilidade estável da rede), e se essas recompensas aumentarem para valores acima das taxas de transação então o ETH tornar-se-ia inflacionário. Por isso podemos concluir que o mecanismo de queima de tokens procura estabilizar o número de validadores, podendo como consequência fazer com que o ETH tanto seja inflacionário como deflacionário pelo que não se deve considerar como ‘’atos adequados ao incremento de um criptoativo’’ pois é possível que aconteça o contrário. Há também, por exemplo, o mecanismo de queima do XRP através de uma taxa extra às transações utilizando XRP criado para diminuir as transferências spam que entupissem o sistema, colocando um custo deste tipo faz com que as transações não sejam feitas de forma leviana, o que acontecendo iria tornar o sistema menos fluido por existir demasiadas transações a acontecer ao mesmo tempo, posto isto parece-nos que também não se enquadra na prática de atos adequados ao incremento do valor porque não é um mecanismo criado para esse propósito em especifico, mas sim uma consequência natural do mesmo. Uma outra eventual perspetiva de pouca relevância, mas que abordaremos apesar de tudo, é se se considerar a prática de atos puramente técnicos, o que nos parece que seria especialmente desadequado visto que, um projeto com grande valor técnico leva a maior adoção da sua blockchain, o que leva a uma maior procura da sua criptomoeda, o que leva a fruto das dinâmicas de mercado a que o preço do token, (mantendo-se tudo o resto igual) aumente. Ou seja, por esta sequência de ideias, estaríamos a dizer que se um projeto fosse bom e tivesse mérito e valor do ponto de vista técnico, então as criptomoedas que lhe são associadas seriam valores mobiliários, tal arbitrariedade não faria sentido algum não estaria bem construída e está demasiado afastada da ideia original de uma semelhança aos valores mobiliários típicos, 39 semelhança que não se enquadra remotamente na lógica que lhe dá origem. A melhor alternativa seria fazer uma interpretação destes elementos para a dita situação ‘’comparável com valores mobiliários típicos’’ da CMVM de forma semelhante às interpretações americanas apresentadas no capítulo anterior. Sendo que, naturalmente, as interpretações nos Estados Unidos não tem uma implicação direta para Portugal, mas devido às semelhanças da frase: (‘’ A prática de atos por parte do emitente ou entidade relacionada adequados ao incremento do valor do criptoativo.’’) em que se foca na prática de atos do emissor e do seu impacto no valor do criptoativo, com o 3º requisito do Howey test: ‘’With the expectation of profit to be derived from the efforts of others’’ – (Com a expectativa de lucro a ser derivada dos esforços de outros) consideramos que as informações provenientes dos capítulos anteriores com as devidas reservas podem ser úteis aqui para fazer uma interpretação mais clara às formulações excessivamente abertas da CMVM que englobam tudo ou nada em simultâneo. Teríamos por situação comparável a ‘’atribuição do direito a um rendimento (por exemplo, se o criptoativo conferir direito a lucros ou a um juro)’’ e além disso teríamos a prática dos atos adequados à expectativa de lucro por parte de quem os adquire, o que diga-se é uma formulação mais semelhante à realidade relevante para comparação dos valores mobiliários típicos, e dai fazer a distinção tal como no caso Ripple entre as vendas efetuadas a instituições diretamente, as vendas no mercado secundário e à verificação casuística se o dinheiro dessas mesmas operações fosse culminar na Ripple ou não. Tal como demonstrado no caso Ripple, a XRP enquanto criptoativo não é um valor mobiliário, mas pode sim assumir esse papel tendo em conta o contexto em que se inserir. O outro exemplo interpretativo e mais respeitante com a letra da orientação providenciada pela CMVM seria a ideia da descentralização corroborada pelas declarações de Hinman que liderou a Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos, em que no que à ‘’prática de atos por parte do emitente ou entidade relacionada adequados ao incremento do valor do criptoativo’’ diz respeito, um projeto pode estar num estado tal de descentralização que os seus esforços e atos tem uma importância de tal forma diluída que não serão os atos do emitente que serão o fator decisivo nem adequado a aumentar o valor do bem, mas sim por exemplo o que as pessoas fizerem 40 em termos de aplicações que utilizem as criptomoedas como matéria-prima. Posto isto, podemos concluir que mesmo interpretando as orientações da CMVM desta forma, também assim uma boa parte das criptomoedas de maior relevância e as 4 que analisamos no capítulo anterior não serão valores mobiliários. Falta-nos fazer uma menção ou um esclarecimento quanto às criptomoedas estáveis como a USDT que não requerem nenhuma análise de fundo, pois segundo a acessão e qualquer uma das interpretações acima feita de incremento de valor do criptoativo, sendo o objetivo a cristalização do preço (no caso, colada ao valor do dólar dos Estados Unidos) nem se coloca a possibilidade de serem valores mobiliários, quanto muito se o projeto falhar o preço descerá a pique e não subir, pelo que nunca poderão ser consideradas valores mobiliários. Esclarecido este ponto, cumpre-nos referir que os ditos rendimentos enquadráveis no artigo 10º/1 k) são rendimentos de categoria G e como tal, estes são ganhos resultantes de um acréscimo no valor dos bens que a doutrina chama de inesperado e fortuito, ou seja, ganhos que não resultam de uma intervenção direta do titular. O art 10º/1 contem uma enumeração taxativa e que nos é apresentada fechada onde se insere o nosso artigo 10º/1 k). O legislador apenas quer tributar as mais valias realizadas, seguindo o princípio da tributação de rendimentos efetivos sendo o seu cálculo realizado da seguinte forma: Mais valias (ganho) = valor de realização – (valor de aquisição x correção monetária (artigo 50º) + despesas), sendo o valor de realização = produto da alienação de um bem (artigo 44º). As despesas ditas na fórmula, para o caso são as despesas de alienação e aquisição (no que às criptomoedas diz respeito referimo-nos essencialmente a taxas de corretoras se as mesmas forem vendidas por essa via). Por exemplo, se estivéssemos a falar de um imóvel e se o proprietário fez obras que não são apenas para conservar o bem, mas que aumentam o seu valor (ex: construir uma piscina), estas despesas são despesas que determinam um aumento do valor do imóvel, sendo que este resulta de um investimento do seu titular, pelo que este valor de investimento tem que ser deduzido ao valor de realização (artigo 51º) (porém, relativamente às criptomoedas, é difícil imaginar algum tipo de despesa que possa modificar o token em si para que este valorize por este motivo (pelo menos ao que os tokens fungíveis com outros diz respeito, que é isso que estamos a discutir), pelo que 41 ficamos apenas com as taxas). E finalmente os ditos ganhos estarão sujeitos à taxa de 28% pelo que verificamos no artigo 72º/1 c). 1.2 - Interpretação Já explicamos anteriormente as questões quanto à qualificação que terão uma enorme importância prática a nível tributário, mas que o seu fundo da questão não diz respeito a questões tributárias propriamente ditas, mais à frente procuraremos interpretar de que forma os diversos rendimentos resultantes de criptoativos se enquadram em outros artigos relevantes do CIRS mas antes disso é essencial conhecermos as regras básicas de interpretação das normas tributárias e para tal recorreremos a citações do CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa) e artigos relativos à interpretação. O artigo 11º/4 CIRS quanto à integração de lacunas diz-nos: ‘’As lacunas resultantes de normas tributárias abrangidas na reserva de lei da Assembleia da República não são suscetíveis de integração analógica’’. Porém mesmo que o legislador seja exaustivo na determinação e na precisão das situações, por vezes aparecem novas situações que não são submissíveis a nenhum tipo que resulta da descrição do legislador, especialmente relativamente a criptoativos. Pelo que nos resta fazer a interpretação das situações que não se enquadram claramente nas normas tributárias, sendo que no que à interpretação diz respeito, diz-nos o artigo 11º/1 LGT – As normas fiscais seguem as regras gerais de interpretação gerais (do artigo 9 do Código Civil (CC) que balança a letra da lei bem como o pensamento legislativo, devendo ambos estar ligados e é desta forma que procuraremos fazer a interpretação mais à frente relativamente às ‘’outras alterações tributárias portuguesas’’. Ainda relativamente à interpretação achamos oportuno recorrer às palavras presentes no Processo n.º: 4/ 2012-T do CAAD 25 : ‘’ Estão, assim, hoje superadas as teses que sustentavam a sujeição do direito fiscal a regras interpretativas próprias, designadamente à regra do in dúbio pro fisco (estando no imposto em causa um 25 https://caad.org.pt/tributario/decisoes/view.php?l=MjAxODA3MDIxNDUzMzYwLlA0XzIwMTJUIC0gMj AxMi0wNS0yNSAtIEpVUklTUFJVREVOQ0lBIERlY2lzYW8gQXJiaXRyYWwucGRm 48 de consenso, nomeadamente os dois protocolos mais relevantes, sendo a mineração Proof-of-Work (PoW), associada à Bitcoin, e a validação Proof-of-Stake (PoS) associada à Ethereum. O modo de funcionamento de cada tipo de blockchain está diretamente ligado ao seu protocolo de consenso distribuído é uma forma coletiva de produção que se baseia em algoritmos para movimentar e equilibrar a rede, criando uma série de regras transacionais estabelecidas. No protocolo PoW (utilizado pela Bitcoin), há uma competição matemática entre os nós da blockchain, onde o objetivo é descobrir qual será o primeiro a encontrar um hash correspondente ao novo bloco. Considerando a dificuldade imposta, este é um tipo de competição onde o fator determinante é a potência do computador, quanto mais potência maior a chance de validar um novo bloco. Este protocolo foi adotado por Satoshi Nakamoto na Bitcoin, criando a figura do minerador, que submete a equação resolvida ao consenso da maioria para incluir o bloco na cadeia e recebe uma recompensa em troca (e é desta forma que se obtém o rendimento por mineração). Para regular a chamada oferta de poder computacional com o passar dos anos e da inovação na área de potência computacional e a rapidez com que todas as criptomoedas são mineradas para controlo de deflação da mesma é utilizado um algoritmo de "ajuste de dificuldade", que funciona como um incentivo económico para a validação dos nós. Atualmente, pode-se adquirir rendimento via recompensas dos blocos e taxas das transações, quando todas as bitcoins estiverem mineradas apenas pelas taxas de transação. Outra estratégia é o PoS que se baseia na participação de ativos digitais para validar novos blocos, onde a recompensa é proporcional à quantidade de ativos de cada participante e ao peso dos votos. Em vez de mineradores investirem em recursos computacionais para competir pela validação, o PoS utiliza um processo aleatório para escolher quem irá validar o registro ou transação e receberá uma recompensa proporcional à sua participação. Este modelo tem como objetivo criar um sistema blockchain sem desperdício de energia, tornando-o uma alternativa ao PoW. No subcapítulo acima falamos no staking numa corretora, agora falamos no staking para validação diretamente (staking para validação que é o nome dado ao processo em que um detentor de criptomoedas as aplica no protocolo para participar no processo de validação das transações e ser recompensado com rendimentos que 49 assumem a forma de criptomoedas por operacionalizar a validação das transações) visto que os rendimentos decorrentes de staking para validação são uma forma de remuneração decorrentes de operações relativas a criptoativos. Simplificando, isto significa que se alguém se tornar um validador de transações na rede Ethereum durante um ano ao fazer o staking de 32 ETH, e no total em taxas de transações ganhar num ano 2 ETH, esses 2ETH só serão tributados no momento da alienação dos mesmos com a contrapartida de por exemplo euros, porque se forem alienados e em troca receber-se o valor equivalente em XRP não há lugar a tributação enquanto esses XRP não forem vendidos por exemplo por euros. De notar que esses 2ETH não são recebidos em contrapartida por qualquer alienação, mas pelo serviço prestado de validação para além de que parte dos 32 ETH colocados inicialmente para permitir a validação podem-lhe ser retirados como penalização por a validação não ter sido corretamente efetuada, ou ter havido uma falha de energia que afetou o processo ou qualquer outro motivo, pelo que há aqui uma dimensão de algum risco a ter em conta, de notar que estes rendimentos portanto enquadram-se na categoria B. Na categoria B temos diferentes regimes para apuramento do rendimento líquido (artigo 28º/1 regime simplificado ou contabilidade); artigo 28º/2 – Quando o volume global faturado ultrapasse este valor (200k) o regime de contabilidade torna-se o regime imperativo; artigo 28º/3 – Os que estão no regime simplificado tem a opção pelo regime da contabilidade. Ou seja, ao passo que o regime simplificado opera por coeficientes, no regime por contabilidade o rendimento líquido = lucros = proveitos brutos – custos. (com o regime simplificado a lei introduziu um método mais simples de apuramento do rendimento líquido, para evitar a complexidade do regime de contabilidade. Operando assim com base em presunções que são formuladas através de coeficientes (artigo 31ºCIRS) (regime de apuramento feito em abstrato) e é aqui que se pode fazer uma distinção entre os rendimentos decorrentes da mineração ou validação, porque apesar do artigo 4º/1 o) que faz a diferença entre o que é a ‘’validação de transações de criptoativos através de mecanismos de consenso’’ e a ‘’mineração’’ (mineração que diga-se é uma forma de descrever os PoW que também são mecanismos de consenso), mas o artigo 31º apenas fala no 31º/d da mineração, e não da validação, posto isto, entendemos que como a distinção foi feita no artigo 4º/1 o), então acreditamos que o legislador não quer utilizar o termo mineração para albergar os vários 50 tipos de rendimentos decorrentes da participação em mecanismos de consenso pelo que os rendimentos decorrentes da validação associados ao PoS estão incluídos nas ‘’operações com criptoativos’’ presentes no artigo 31º/1 a) por uma questão de coerência legislativa. Por exemplo, uma situação do artigo 31º/1 a) de operações com criptoativos: com um coeficiente 0.15 (senhor ‘’A’’ faturou 100k, o Rendimento líquido de A = 0.15 x 100k = 15k (subjacentes a estes coeficientes estão presunções de custos). Os rendimentos enquadráveis na categoria B podem ser calculados desta forma, a presunção em causa traduz-se no assumir que se tem uma margem de lucro de 15% não se tributando os restantes 85%. Quanto ao artigo 31º/1 d), é-nos dito que 95% (é este o coeficiente) dos rendimentos provenientes da mineração serão tributáveis, para efeitos práticos parecenos pouco provável que algum minerador profissional de, por exemplo, Bitcoin opte por este regime pois parece-nos desadequado e pouco proporcional face aos custos/lucros, desde logo porque atualmente em 2023 os custos de minerar uma Bitcoin encontramse no mínimo em valores próximos dos 10.000€ 26 ao passo que o preço de cada Bitcoin até à data, em 2023 oscilou entre os 15.000€ e os 30.000€, ou seja em nenhum momento do ano os custos médios foram inferiores a um terço, pelo que o coeficiente de 0.95 é manifestamente desadequado, relativamente à mineração da criptomoeda mais popular e com mais capitalização de mercado, no entanto, é este o coeficiente atribuído caso se opte pelo regime simplificado. 2.5Impostos de Saída Abordamos já duas disposições ( artigo 10º/19 e /20) que isentam a tributação quando as operações se enquadram nos requisitos das respetivas normas, que estabelecem certas condições favoráveis para os contribuintes em certas circunstancias, porém não poderão usufruir destas disposições: ‘’qualquer pessoa ou entidade quando uns ou outros não forem residentes para efeitos fiscais noutro Estado-Membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu ou noutro Estado ou jurisdição com o qual 26 https://en.macromicro.me/charts/29435/bitcoin-production-total-cost 51 esteja em vigor convenção para evitar a dupla tributação internacional, acordo bilateral ou multilateral que preveja a troca de informações para fins fiscais’’ segundo o artigo 10º/21, tentando desta forma evitar a dupla tributação. Também por outro lado, o legislador pretende garantir que um residente em território português não se escapa à tributação pela saída do país, pelo que impõe a tributação equiparando a perda de residência em território português a uma alienação onerosa como vemos no artigo 10º/22, apesar de que se a pessoa apenas perder a qualidade de residência após um ano de detenção dos tokens essa consideração de alienação onerosa para efeitos tributários considerar-se-ão isentos pela interpretação que fazemos da isenção temporal. 2.6Rendimentos em espécie Relativamente aos rendimentos das pessoas singulares, está tipificado no artigo 2º do CIRS de forma exaustiva os rendimentos enquadráveis na categoria A. Tributa-se não só aquilo que é considerado retribuição em dinheiro segundo as diferentes normas no Código do Trabalho, mas também todos os rendimentos em espécie, benefícios e vantagens de caráter económico de que o trabalhador seja beneficiário e tenham conexão com a prestação de trabalho. A estes ganhos aplicam-se também as deduções específicas previstas no artigo 25º. Para a obtenção do rendimento líquido prevê-se que ao rendimento bruto sejam subtraídas as despesas que traduzem certos custos realizados ou suportados pelo titular dos rendimentos para a obtenção de rendimentos líquidos (rendimento líquido = rendimento bruto – deduções especificas) sendo relevante aqui e no caso mais comum, a dedução presente no artigo 25º/1: ao valor anual do rendimento bruto é dedutível 4104EUR ; exceto segundo o 25º/2 se as contribuições para a Segurança Social (ou subsistemas legais de saúde) excederem o subsistema legal de saúde, aí é feita a dedução pelos valores dessa contribuição. Uma situação relevante a respeito de rendimentos da categoria A é a situação em que uma corretora de criptoativos que opere no espaço dos criptoativos e ofereça parte do salário aos seus trabalhadores em criptomoedas, estes rendimentos serão qualificados como rendimentos em espécie sendo que a equivalência pecuniária dos rendimentos em espécie, incluindo quando assumam a forma de criptoativos, faz-se de 52 acordo com as regras presentes no artigo 24º, de aplicação sucessiva (para o efeito segundo o artigo 24º/1 e): ‘’Pelo valor de mercado em condições de concorrência’’). 2.7Divergências O artigo 52º/1 e /4 diz-nos que quando a Autoridade Tributária e Aduaneira considere fundadamente que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, tem a faculdade de proceder à respetiva determinação. E quando se trate de criptoativos, presume-se que o valor de alienação é o valor de mercado à data da alienação. Já o artigo 49º diz-nos: ‘’Nos casos previstos nas alíneas c), e), h) e j) do n.º 1 do artigo 10.º, o valor de aquisição, quando efetuada a título oneroso, é constituído pelo preço pago pelo alienante, documentalmente provado’’. A alienação onerosa de criptoativos que não constituam valores mobiliários encontra-se prevista no artigo 10º/1 k) ou seja não se encontra previsto no artigo 49º, acreditamos portanto, que seria digno de menção a situação em que o valor de alienação é sabido, porém não se consegue determinar nem a data em que os criptoativos foram adquiridos nem o valor pelos quais foram adquiridos (problema também não resolvido pelo artigo 52º). Posto isto, para resolver o problema propomos uma solução para quando não consigamos obter o valor de aquisição (dos criptoativos não qualificáveis como valores mobiliários que foram alienados) nem o contribuinte consiga/queira provar um valor de aquisição, que seria fazer a presunção que o valor de aquisição seria o menor valor possível de aquisição nos últimos 365 dias, visto que se eventualmente a data de aquisição fosse para além dos 365 dias então já estaríamos perante a isenção do artigo 10º/19. Desta forma asseguramos que o contribuinte não se escapa ao valor justo de tributação, e para além disso a solução também é válida para os casos em que o contribuinte alegue que detém os criptoativos há mais de 365 dias, porém não há forma objetiva de o comprovar. Tal solução de presunção naturalmente deveria ter a possibilidade de ser afastada caso o contribuinte consiga de forma inequívoca comprovar a data da aquisição e o respetivo valor, recaindo sobre si dessa forma o ónus da prova. 53 3. Outros Desafios Surgem muitos desafios no que à tributação dos rendimentos ligados a criptoativos diz respeito, é necessário identificar os elementos de conexão, residência e a fonte de rendimentos, que permitam imputar uma determinada transação a um certo território, isto porque em qualquer parte do mundo é possível montar uma ligação à Internet que é o necessário para qualquer pessoa/entidade poder operar e chegar a todo o mundo realizando transações através do mecanismo de ‘’Blockchain’’ ‘’que em termos gerais, é uma tecnologia distribuída e descentralizada de registo eletrónico de dados. É distribuída, ou seja, os utilizadores da Blockchain têm uma cópia atualizada da informação nela armazenada e é descentralizada’’ 27 (Freire, 2021). E é também esta descentralização que pode levantar problemas ao legislador pela existência por exemplo dos DAO (Decentralized Autonomous Organization – Organização Autónoma Descentralizada), das dificuldades nos elementos de conexão que pode dar origem a um ‘’paraíso fiscal’’, por serem projetos descentralizados mascarando origem e identidade, para além de que pode também haver uma tentativa de mascarar o que representa ao certo cada criptoativo e tentar usar isso como arma para evitar o pagamento de impostos. 3.1Dupla Tributação Quanto à questão territorial na dimensão espacial relativa às operações envolvendo criptoativos, temos um problema no que diz respeito ao Direito Fiscal Internacional nas situações em que há o risco de pretensão de tributação por dois ou mais Estados quanto à mesma operação. Segundo o princípio da territorialidade os Estados tributam toda a realidade que tenha uma conexão com o território desse Estado, podendo nós encontrar manifestações deste princípio no artigo 13º LGT (Lei Geral Tributária). No artigo 13º/1 28 verificamos uma territorialidade objetiva/real 27 FREIRE, João Pedro Blockchain e Smart Contracts - Implicações Jurídicas, Almedina, Reimpressão 2022, 1º edição, 2021 28 13º/1 LGT que: ‘’ Sem prejuízo de convenções internacionais de que Portugal seja parte e salvo disposição legal em sentido contrário, as normas tributárias aplicam-se aos factos que ocorram no território nacional’’ 54 (factos que ocorrem em território nacional com exceções) e no artigo 13º/2 LGT 29 uma territorialidade subjetiva (rendimentos obtidos pelo sujeito passivo, com domicílio ou sede no território nacional). É importante referir que só teremos dupla tributação em sentido jurídico/internacional, quando se verificarem quatro elementos em simultâneo: - A identidade do sujeito (o sujeito tem de ser o mesmo); mesmo período de tributação (os dois impostos dizem respeito ao mesmo período tributário, isto é, ao mesmo intervalo temporal relevante); mesmo título de tributação (tributam o mesmo tipo de manifestação da capacidade contributiva, ou seja, rendimento/património/consumo) ; mesma identidade do objeto (o mesmo facto ou situação é objeto de incidência de dois impostos). Será bastante comum encontrarmos a situação do sujeito passivo que obtém rendimentos relacionados com Crypto fora do território nacional, mas que reside em Portugal (ou seja uma situação de territorialidade subjetiva), se recorrermos por exemplo ao ‘’exemplo básico’’ da pessoa que detém alguns criptoativos e os vende após alguma valorização mas não faz disso a sua profissão, nem é a sua maior fonte de rendimento, estando estes ativos sob a custódia de uma entidade fora do território nacional, sendo vendidos através da mesma e sendo a pessoa também nacional de outro Estado, será aqui muito fácil estarmos perante um problema de dupla tributação (situação em que o mesmo facto tributário está em conexão com dois ordenamentos jurídicos de Estados soberanos diferentes). Se verificados os pressupostos acima, teremos um problema de dupla tributação, e para o resolver os Estados podem realizar Convenções de Dupla Tributação, tendo por base a Convenção Modelo da OCDE (CMOCDE). A CMOCDE que quando são celebrados tratados internacionais a este respeito é utilizada como base pela maioria dos Estados (as convenções que muitas das vezes não se desviam muito deste modelo apesar de não ser direito positivo e inclusive, por vezes, seguem-no praticamente na integra). Estas convenções são precisamente as exceções presentes no artigo 13º/1 LGT como visto acima, e estas não colocam em causa o direito interno, e encontram-se perfeitamente 29 13º/2 LGT: ‘’A tributação pessoal abrange ainda todos os rendimentos obtidos pelo sujeito passivo com domicílio, sede ou direção efetiva em território português, independentemente do local onde sejam obtidos’’ 55 integradas, como podemos verificar no artigo 8º/2 CRP 30 que nos diz que as normas das convenções vigoram em Portugal, visto que o Direito Português consagra uma clausula geral de receção automática plena do direito internacional convencional, em caso de conflito os tratados devem prevalecer sobre o direito interno, esta supremacia do direito internacional decorre do artigo 8º CRP e do artigo 26º e 27º da Convenção de Viena 31 . 3.2Residência Quanto à residência, o artigo 4º da CMOCDE remete-nos para o que for considerado residente no Direito interno, mas ambos os Estados podem considerar o sujeito passivo de imposto como residente e para dar solução a estes problemas as convenções de Dupla Tributação organizaram um sistema de desempate para escolher a única residência fiscalmente relevante (artigo 4º/2 CMOCDE). Até 2017 o critério que vigorava como desempate para a decisão da residência fiscalmente relevante era o da direção efetiva, porém a direção efetiva deixou de ser um elemento viável, com a facilidade que recorrendo à internet e a uma administração efetuada de forma remota qualquer empresa consegue descentralizar as suas operações não sendo possível conectar um local de direção efetiva à empresa (isto é especialmente relevante nos DAOs 32 , como veremos mais à frente), se fosse direção efetiva, seria onde estão os servidores? Bastaria mudar os servidores de local. Seria o local onde a maioria dos administradores se encontra? Os administradores podem mudar constantemente de local ou inclusive serem substituídos por alguém com residência noutro país pela possibilidade de online efetuar toda a sua atividade. Como vemos, a perda do escritório físico como uma referência especialmente nas empresas tecnológicas afeta o conceito de residente, e ainda para mais nos DAOs, onde pode nem se determinar a identidade dos ‘’administradores’’, nem a sua localização − informações que nem os seus colegas de trabalho conseguem conhecer. Devido aos motivos já 30 Artigo 8º/2 CRP: ‘’As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.’’ 31 https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/instrumentos/rar67-2003.pdf 32 https://www.stephenson.law/blog/decentralised-autonomous-organisations-or-daos-the-basics 56 enunciados, hoje o método utilizado já não é o da direção efetiva, mas, sim, o do procedimento amigável como retiramos do artigo 4º/3 da CMOCDE após a atualização de 2017 33 . Isto também terá implicações quanto às transmissões gratuitas destes bens, quando estejam situados em território nacional e quanto aos valores monetários e os criptoativos depositados em instituições com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território nacional, porque estarão sujeitos a imposto de selo pelo que vemos recorrendo ao artigo 4º/3 e 4º/4 do Código de Imposto de Selo (CIS). No entanto, será muito difícil operacionalizar esta tributação relativamente a entidades sem controlo de entrada de clientes ou que não recolham informação de identificação sobre os mesmos e sobre aqueles que efetuam a gestão efetiva. 3.3Os DAOS Um DAO é uma organização que atua de maneira descentralizada e autonomamente, usando contratos inteligentes e tecnologia blockchain para operar e para tomada de decisões, isto permite que a atividade fique programada através dos ditos contratos e as transações neles presentes fiquem registadas de forma pública e imutável, não sendo necessário processo de votação para determinadas decisões, sendo isto que permite as características de destaque de um DAO que incluem transparência, descentralização e autonomia entre outras. Ao contrário de empresas tradicionais, um DAO não possui uma estrutura hierárquica centralizada e os membros da organização muitas vezes não se conhecem uns aos outros participando através de pseudónimos e não tendo como obter a informação da verdadeira identidade. Para fazer parte é apenas preciso obter o número necessário de tokens com poder de voto, um exemplo conhecido de um DAO é a Uniswap, uma corretora descentralizada que utiliza contratos inteligentes para as trocas de criptoativos. Um dos maiores problemas de um DAO é relativo à responsabilidade tributária, uma vez que estes, muitas vezes, não se constituem como uma sociedade tradicional 33 https://www.oecd.org/ctp/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-full-version-9a5b369een.htm 57 em que as dívidas tributárias recaem sobre a entidade, mas em último caso, as mesmas podem recair sobre os seus administradores e gestores. É aqui relevante a figura da ‘’Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos’’ presente no artigo 24º da LGT 34 . Mas pode ser muito difícil identificar quem são os gestores ou administradores (se se entender que há, pode não haver)), já que, por vezes, os mesmos não tem um cargo fixo e apenas operam pseudonimamente, não tendo nem os próprios membros acesso à informação de identidade em questão. Muitas ações acontecem via contratos inteligentes, votados pelos detentores dos tokens, tokens esses que podem ser passados e trocados por várias pessoas. Posto isto, quer na alínea a) e b) do artigo 24º/1 chama-se ao pagamento das dívidas tributárias terceiros que administrem ou realizem a gestão, porém entendemos que na alínea a) o ónus da prova cabe à Administração Tributária, ao passo que na b) há uma inversão do ónus da prova pelo que em termos práticos será mais fácil à Administração Tributária seguir por este caminho porque todo o esforço e atividade probatória não está do seu lado, mas sim dos gerentes e administradores. Além de tudo, isto na falta de qualificação legal, é incerto como se pode qualificar um DAO em Portugal quanto a um tipo de sociedade. Porém, no estrangeiro já há quem faça uma tentativa de enquadrar os mesmos em alguma das figuras de sociedades já existentes tradicionalmente, nomeadamente: ‘’Três estados dos EUA - Vermont, Wyoming e Tennessee - reconhecem atualmente as DAOs como entidades legais. Em cada um destes estados, as DAOs podem optar por se registar como um tipo de LLC’’ 35 (Weinstein, Lofchie, Schwartz (2022)) (Limited liability company, ou seja, sociedades por quotas). Nas palavras de Jason Schwartz (da Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson 34 Diz-nos o artigo 24º/1 LGT: ‘’ 1 — Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.’’ 35 https://corpgov.law.harvard.edu/2022/09/17/a-primer-on-daos/ 64 À semelhança do que acontece em Portugal, na Alemanha os ganhos decorrentes da venda de criptoativos apenas serão tributados caso sejam detidos por menos de 1 ano, ambos apresentam esta isenção. Porém, a Alemanha não apresenta apenas uma isenção temporal, como também uma isenção quantitativa já que apenas se uma pessoa arrecadar ganhos superiores a 600€ é que será tributado (mas se os tiver acima de 600€ será na totalidade). Este aspeto é algo importante e que pode fazer sentido para Portugal (independentemente do valor) por questões de praticidade fiscal. No espaço de criptoativos se a pessoa fizer ativamente trading dos ativos poderá ter milhares de transações, por um lado a favor deste tipo de medida quantitativa estão as razões de simplicidade administrativa e de lógica de recursos tributários em que as autoridades tributárias e os contribuintes no processo de regularização fiscal podem diluir a mais valia em questões burocráticas de cumprimento e em caso de incumprimento a autoridade tributária ter custos superiores ao que pode ser arrecadado. Por outro lado, independentemente do valor ganho isto pode levar a que as pessoas programem um ganho até certo limite limitando o seu risco ao mesmo para evitar a tributação, para além de que e mais importante, um limite deste tipo pode levantar questões de proporcionalidade e equidade. Estas ideias podem ser retiradas do artigo 23º do ‘’Einkommensteuergesetz’’ ( Lei do Imposto sobre o Rendimento) 45 , porém além destas, no mesmo artigo há pontos importantes relativamente ao método de cálculo para o rendimento coletável que nos diz que deve presumir-se que as quantias compradas primeiro foram vendidas primeiro (é o método First In, First Out (FIFO)), que francamente nos parece ser mais adequado do que os outros métodos acima mencionados quando falamos do ordenamento japonês, e que evidentemente é mais prático para um ordenamento com uma isenção de tipo temporal como Portugal . Ainda sobre a distinção entre tokens de utilidade ou tokens como valores mobiliários, nos tokens utilitários teremos os tokens desenhados para serem transacionados, ou para desempenhar uma utilidade especifica na rede do emissor, e é permanecem isentas de imposto se a soma total das mais-valias gerados por todas as transações de vendas privadas por ano civil (o ganho total) for inferior a €600’’ (tradução livre) 45 https://www.gesetze-im-internet.de/estg/__23.html 65 deste tipo de tokens que falamos quer no capítulo anterior (BTC, ETH, XRP, USDT) e para os efeitos da análise do ordenamento tributário alemão que acabamos de fazer. Mas a dita circular supramencionada alerta para outro tratamento tributário caso os tokens apresentem características que são semelhantes às dos instrumentos financeiros tradicionais como as ações. E para fazer a deliberação se um token de utilidade é na verdade um token de valor mobiliário tem-se em consideração se incorporam direitos que são iguais ou comparáveis aos valores mobiliários convencionais como retiramos dos pontos 77 a 87 da dita circular. Para isto destacamos uma especial atenção ao ponto 81 da dita circular que nos diz que um dos requisitos é: ‘’a forma dos direitos no token, ou seja, os direitos dos acionistas ou os créditos dos credores ou direitos comparáveis aos direitos dos acionistas ou aos direitos dos credores, que devem ser incorporados no token’’, posto isto os direitos associados muitas vezes tem em conta, o direito a estar presente em reuniões da empresa (neste caso o emissor dos tokens entenda-se), voto, informação sobre os negócios e atividades da sociedade, participação dos lucros ou direito a uma quota parte na liquidação da mesma. Estes mesmos direitos enunciados não existem de forma conjunta em nenhuma criptomoeda relevante em termos de capitalização de mercado de uma forma que se possa pensar em fazer comparação alguma com uma ação, pelo que não se verificam ‘’direitos comparáveis aos direitos dos acionistas’’. O único que se poderia ter em consideração seria o direito de voto, aqui há margem para discussão e mesmo ai teríamos de fazer uma distinção entre a votação com implicação para o rumo da ‘’empresa’’ emissora ou, decisões de protocolo de consenso ou operabilidade da blockchain, de resto todos os outros direitos não só não são comparáveis com a realidade dos criptoativos relevantes como não existem quer os relacionados quanto à informação, quer quanto a distribuição de lucros, e no que diz respeito aos ‘’direitos de voto’’, estes não ocorrem da mesma forma no sentido de decisão e rumo da ‘’empresa’’ em comparação com uma empresa no sentido tradicional da palavra. Posto isto, concluímos que os requisitos não se verificam e os criptoativos mais relevantes como os exemplificados no capítulo anterior entendemos que não são valores mobiliários na aceção do ordenamento tributário alemão (a mesma linha de raciocínio vale para os outros ordenamentos inclusive o português em que o ponto de 66 abordagem sejam os eventuais direitos semelhantes ou iguais concedidos pela detenção de um token. Verificamos que o que poderá ser considerado como token de valor mobiliário por esta ótica serão os possíveis valores mobiliários que sejam alvo de uma tokenização, processo já abordado anteriormente. 67 Capítulo III – Análise prática dos mecanismos para efetivar a tributação, detetar a ocultação de rendimento e principais obstáculos 1. Investigação e caraterísticas da Blockchain em termos de rastreabilidade A utilização de criptoativos e a realização de operações na blockchain levantam vários problemas às autoridades tributárias. Se a pessoa tiver uma carteira própria e utilizar plataformas descentralizadas a utilização e envio das diferentes criptomoedas ocorrerá sem necessidade de permissão, sem a passagem e a intermediação de uma figura central como um banco a quem obter dados sobre as movimentações pode haver algumas dificuldades em adaptar-se a formas não convencionais de rastreamento, porém ainda assim será possível, e em algumas situações ainda mais fácil fazer o dito rastreamento se a blockchain for pública (por exemplo Bitcoin e Ethereum) porque as transações neste caso não são normalmente anónimas, são sim pseudónimas. Inclusive se as transações financeiras fossem registadas em blockchain seria mais fácil às autoridades tributárias conseguir arrecadar receita fiscal. Por exemplo recorrendo ao famoso caso dos Panama Papers, em que vários indivíduos tentaram evadir-se de tributação através da criação de empresas fictícias e realização de várias transações entre entidades financeiras de diferentes jurisdições para adicionar camadas ao percurso que as autoridades tributárias teriam de percorrer para encontrar os rendimentos e fazer a associação aos indivíduos em questão. Se todas as transações fossem efetuadas na blockchain, e os mecanismos de identificação pessoal na origem fossem utilizados, isto facilitaria muito o trabalho relativo às dificuldades de acesso à informação e seria irrelevante as dificuldades de cooperação internacional e os mecanismos de sigilo e burocráticos de várias jurisdições, estando precavidas as situações de tentativa de alteração dos registos se a blockchain for pública e independente pelas suas caraterísticas de transparência, imutabilidade e rastreabilidade. As autoridades tributárias podem seguir as transações utilizando ferramentas de investigação de blockchain na medida em que quando alguém efetua 68 uma transação é criado um novo bloco na blockchain, além da informação que acompanhe o bloco, também é acompanhado o hash quer do bloco anterior quer o hash que vai estar presente no bloco futuro permitindo o rastreamento. E assim podemos rastrear as transações até determinada carteira representada no seu endereço (representado por um grande número de caracteres). Um ponto relevante é que durante a investigação e verificação de ligações da pessoa, se uma transação for efetuada para uma carteira que uma pessoa tem numa corretora , a transação em termos da blockchain não vai necessariamente para uma carteira do cliente, mas uma carteira geral da Corretora onde se albergam uma grande quantidade de tokens de diferentes pessoas, pelo que na blockchain pode aparentar para uma autoridade tributária que a dita pessoa enviou os fundos para outro sítio quando na verdade foi outra pessoa, vendo que saiu da carteira geral onde se encontram os fundos de várias pessoas, muitas vezes esta informação está ‘’off-chain’’ ou seja registada fora da blockchain. É aqui, relativamente à interação com plataformas em que as pessoas detêm os tokens numa plataforma como uma corretora que uma autoridade tributária deve procurar a cooperação e a informação necessária sobre determinado contribuinte. Com acesso a ferramentas de investigação de blockchain, ou em algumas plataformas públicas, até certo ponto podemos verificar informações relativamente às criptomoedas transacionadas, conexões entre várias carteiras sobre investigação e ligações a entidades ou outras carteiras, datas das transações e valores enviados. Após a Autoridade Tributária ter estas informações será apenas uma questão de as saber utilizar e ter o ‘’know how’’ de identificar os padrões mais utilizados para disfarçar o rasto (por exemplo peeling chain) que permite estabelecer uma ligação entre carteiras e identificar o que é apenas fogo de vista para ofuscar transações. Podemos ter os casos em que sabemos a identidade da pessoa em questão, mas não sabemos se a mesma detém controlo sobre certo número de carteiras e as criptomoedas que nelas se encontram. Para este caso, tem de ser seguido o processo de averiguação na blockchain e identificação de padrões. Podemos, por outro lado saber que certas carteiras estão conectadas à mesma pessoa, mas não saber a identidade da mesma. É aqui que entra a cooperação com as plataformas que permitem a conversão das criptomoedas em moeda fiduciária, quer sejam as corretoras, aplicações financeiras, instituições financeiras ou qualquer outra 69 entidade que providencie o serviço que detenham informação que nos permita chegar à identidade da pessoa em questão. 2. Mecanismos de Ofuscamento 2.1 – Privacy Wallets e Mixers Há entidades que podem levantar problemas às Autoridades Tributárias como é o caso das Privacy Wallets e Mixers, que são tipos de protocolos criados com o propósito específico de ofuscar o rasto de outras criptomoedas. Quanto às Privacy Wallets (Carteiras de Privacidade), por exemplo, Wasabi Wallet, estas permitem enviar criptomoedas de forma anónima, visto que o protocolo por si mascara a origem das mesmas através de CoinJoiners, em que se juntam criptomoedas de várias origens diferentes, agrupando-as para disfarçar o rasto das mesmas. Basicamente, várias pessoas querem realizar as transações e as mesmas são agrupadas no mesmo sítio e depois enviadas, tentando assim ocultar quem quis enviar para quem. Além das Privacy Wallets, temos ainda os Mixers (misturadores). Um mixer é um serviço que mistura cryptos com outras de modo a obscurecer o rasto até à fonte original do fundo. Isto opera na medida em que as Crypto de diferentes pessoas são enviadas para o mixer, e após ser cobrada uma taxa o serviço de mistura, realiza automaticamente algumas transações fantasma, até ao destino final. Em vez de termos uma transferência de uma carteira para outra diretamente, temos a transferência original para uma carteira e mais 20 pelo meio de modo a tentar disfarçar a origem real dos fundos, enquanto estão misturadas com as de outras pessoas, até que finalmente chegam ao destino final. Os Mixers são criados para proteção da privacidade que em muitas situações pode ser legítima e útil especialmente nas populações que vivem em regimes autoritários, mas podem ser facilmente aproveitados para uma tentativa de evasão e ocultação de rendimentos que seriam sujeitos a imposto. Um exemplo bastante conhecido de mixer é o Tornado Cash. O Tornado Cash é um protocolo de privacidade para transações à base da 70 blockchain Ethereum que usa a técnica de "mixing" (mistura) que permitia aos utilizadores misturar as suas transações várias vezes através do seu sistema para despistar o seu rasto, para tornar as transações mais difíceis de rastrear pelas autoridades. Isto significa que os utilizadores podem enviar os seus fundos várias vezes através do contrato de mistura, recebendo cada vez de volta um novo conjunto de fundos misturados. O número de vezes que um utilizador podia misturar a sua transação estava dependente do quanto estivesse disposto a gastar, relativamente às taxas de transação. A cada transação adicional a que corresponde cada mistura adicional, o nível de privacidade aumenta, mas a taxa também é multiplicada. O Treasury’s Office of Foreign Assets Control (OFAC) dos EUA colocou o Tornado Cash, na sua lista de sanções 46 . No caso do Tornado Cash, não só a ‘’entidade’’ Tornado Cash e pessoas relacionadas com a Tornado Cash foram sancionadas, neste caso também foram incluídos endereços Ethereum que tinham sido utilizados. Apesar de sancionados, estes contratos na blockchain não podem ser modificados após serem implantados, pois constituem código informático permanente. Os indivíduos e entidades sancionados podem solicitar a sua remoção, porém o ‘’código’’ não pode defender-se ou realizar uma petição para a sua remoção da lista de sanções. Sobre esta situação de impossibilidade de defesa recorremos as palavras de Jerry Brito e Peter Van Valkenburgh acerca das sanções impostas à Tornado Cash 47 : ‘’Por vezes, é difícil para as pessoas que não estão familiarizadas com a tecnologia de blockchain descentralizada compreenderem isto, mas uma aplicação (também conhecida como contrato inteligente) pode ser instalada na rede Ethereum de tal forma que, uma vez instalada, a pessoa que a instalou deixa de ter qualquer controlo sobre ela. A partir desse momento, será executado automaticamente quando solicitado por qualquer utilizador no mundo que lhe dê os dados adequados. No caso da Tornado Cash Application, qualquer pessoa no mundo pode enviar ETH diretamente para ela e esta misturará as moedas de acordo com as instruções do seu código. Continuará a funcionar enquanto a 46 https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy0916 47 https://www.coincenter.org/analysis-what-is-and-what-is-not-a-sanctionable-entity-in-the-tornadocash-case/ 71 rede Ethereum continuar a funcionar. A entidade Tornado Cash, que presumivelmente implantou a aplicação Tornado Cash, não tem qualquer controlo sobre a aplicação atualmente. (…) A entidade Tornado Cash (entidade) não pode escolher se a Tornado Cash (aplicação) se envolve em misturas ou não, e não pode escolher que "clientes" aceitar e quais rejeitar.’’ (clientes no sentido figurativo de utilizadores visto que a aplicação não tem clientes, tem sim utilizadores) (Brito e Valkenburgh, 2022) Os utilizadores do Tornado Cash baseados nos EUA estão agora proibidos de interagir com o protocolo Tornado Cash, que inclui o envio e o levantamento de fundos da aplicação, apesar de que tecnicamente há programadores que podem copiar aquele código e aplicá-lo novamente visto o mesmo ser ‘’open source’’, tal é que existem muitos outros protocolos semelhantes ao Tornado Cash, porém o Tornado Cash era um dos mais populares para os utilizadores de criptoativos que procuravam uma solução de privacidade no espaço. É um protocolo polémico, pois algumas pessoas argumentam que pode ser usado para facilitar fins ilícitos, à cabeça o branqueamento de capitais, evasão fiscal, ou inclusive crimes como o tráfico de droga, mas outras argumentam que é uma ferramenta importante para garantir a privacidade e evitar a censura e consequências indesejáveis da ingerência de regimes ditatoriais nas finanças pessoais dos cidadãos. Devido à dificuldade que se sentia em controlar um protocolo destes por parte das diferentes organizações governamentais optou-se por adicioná-lo a uma lista de sanções, mesmo que como verificamos na citação anterior, nem a Tornado Cash entidade nem a própria Ethereum tinha capacidade de, por exemplo, reverter as transações nem ter o controlo sobre a mesma após a sua libertação para utilização pública. Isto pode criar oportunidades para as maiores redes privadas por defeito como a Polygon's Nightfall 48 (uma solução lançada conjuntamente com a empresa de contabilidade EY) que preserva a privacidade nas transações em cadeia para as empresas sem prejudicar os seus requisitos de contabilidade). 48 https://www.ey.com/en_gl/news/2023/01/the-ey-and-polygon-organizations-update-source-codefor-blockchain-privacy-based-protocol-nightfall 72 2.2 - Monero Há ainda criptomoedas que, pelo seu código, podem levantar problemas como é o caso da XMR (Monero). Como nos diz Abraham Hinteregger, Bernhard Haslhofer: ‘’O Monero é uma criptomoeda centrada na privacidade que torna os pagamentos indetetáveis, adicionando chamarizes a cada entrada real gasta numa transação (...) e resistente aos métodos de localização e rastreio aplicados a outras criptomoedas.’’ 49 (Hinteregger e Haslhofer, 2018) (por exemplo métodos de localização e rastreio de transações da Bitcoin já que aqui há transparência na blockchain). Neste caso, o ofuscamento está ligado à própria criptomoeda ao passo que nos exemplos anteriores onde falamos de Privacy Wallets e Mixers as criptomoedas veem o rasto das suas transações ofuscado pela sua introdução no protocolo, as criptomoedas em si introduzidas muitas vezes não tem caraterísticas de privacidade próprias ao contrário da XMR. Este ofuscamento é operado através da criação aleatória de endereços a ser utilizados especificamente para a transação específica e um sistema de mistura com outras transações através de assinaturas em anel, tendo ainda figuras no seu código que protege inclusive os valores transacionados (processos sobre os quais não aprofundaremos pois pretende-se apenas explicar de forma geral que à semelhança de outras figuras isto pode ser um obstáculo ao trabalho das autoridades tributárias), por isso alguém que tente consultar a blockchain da Monero não conseguirá encontrar os endereços reais e os indivíduos envolvidos. Devido a estes motivos, há evidentes dificuldades criadas às autoridades tributárias. Ainda assim, estes riscos poderão ser mitigados com a ajuda dos controlos de KYC (‘’Know Your Client’’) que nos permitem obter a identidade do cliente, ‘’são normas utilizadas no setor dos serviços financeiros e de investimento para verificar os clientes e conhecer os seus perfis financeiros e de risco’’ 50 . A simples utilização da Monero não garante totalmente às pessoas que consigam evadir-se de tributação e disfarçar os seus lucros, porque os processos de passagem de fundos em muitas situações hoje em dia envolvem a transferência de 49 https://arxiv.org/abs/1812.02808 50 https://www.investopedia.com/terms/k/knowyourclient.asp#:~:text=Know%20Your%20Client%20(KY C)%20are,enhanced%20due%20diligence%20(EDD) 73 fundos de um banco tradicional, que detém KYC para uma corretora ou outra plataforma (que na grande maioria dos casos também tem KYC) que possa receber os fundos de moeda fiduciária e oferecer a possibilidade às pessoas de adquirir o XMR e após as pessoas utilizarem o XRM se o quiserem converter em moeda fiduciária para recolher lucros de valorizações tem de recorrer novamente a uma corretora ou outra plataforma que permita o serviço (que novamente também a grande maioria tem KYC). Ou seja, quer a passagem de moeda fiduciária para Crypto e quer a passagem de Crypto de volta para moeda fiduciária, estará protegida por KYC que nos permite saber a identidade da pessoa que realiza essas operações, quer à entrada quer à saída. Após ter-se isso estabelecido, será uma questão de saber associar os padrões e articular a informação com as plataformas utilizadas pelo utilizador para fazer as ligações necessárias. Podem surgir ainda mais obstáculos se se fizer a transação inicial de moeda fiduciária para, por exemplo, uma criptomoeda estável e as conversões da criptomoeda estável para XRM realizando transações de ofuscação na blockchain da Monero e, após isto, proceder-se à conversão para outra criptomoeda em que se pretende investir e fazer os passos inversos em espelho quando se proceder à passagem das criptomoedas para moeda fiduciária. Porém, no que ao ordenamento tributário é relevante, pode-se sempre exigir documentos comprovativos do contribuinte, invertendo o ónus da prova relativamente à prova dos valores e datas em questão, havendo forma de combater as caraterísticas de privacidade da XRM, sob o prejuízo de se aplicarem presunções de rendimento. Estas figuras podem levantar alguns problemas às autoridades tributárias, que também podem ser mitigados de alguma forma como vimos acima (nestas situações pode compensar-se as dificuldades de rastreamento na blockchain com outros mecanismos extra-blockchain e obter-se a informação de quem controla os fundos). Mais problemas podem ser colocados às autoridades responsáveis por fiscalizar a utilização dessa moeda para atividade ilícita, mas não é esse o tema que se pretende aprofundar. A situação acima descrita pode ser comparada com algumas dificuldades comparativamente com a utilização de dinheiro físico, muitas vezes associada à economia paralela e que se utiliza para evasão da tributação na medida em que assim que o dinheiro físico sai da instituição financeira torna-se difícil o rastreamento e as mesmas não são acompanhadas de elementos de identidade 80 diretamente aplicáveis nos Estados-Membros da UE.’’ 59 Pelo que independentemente das estipulações de cada jurisdição haverá uma harmonização geral europeia no que aos aspetos mencionados relativos aos criptoativos diz respeito e serão aplicáveis eliminando as diferenças entre os diversos países europeus começando a ser aplicadas algumas estipulações em 2024 em diferentes momentos. Este princípio da aplicabilidade direta veio previsto no Acórdão Van Gend & Loos 60 . Neste sentido, as normas do tratado seriam diretamente aplicáveis aos cidadãos, não sendo estritamente necessária a sua implementação no direito interno. Para que isto fosse possível, era necessário que as normas estivessem redigidas de forma clara e precisa, e que fossem incondicionais e independentes de qualquer medida nacional de transposição (doutrina do ato claro), sendo que segundo o Acórdão Costa E.N.E.L. 61 sempre que haja um conflito entro o direito interno e o DUE, prevalece este último (independente da norma mais antiga), ideia esta de primazia do Direito da UE também consistente por exemplo, com o artigo 8º/4 da Constituição Portuguesa. 4. Outros mecanismos e imposições de obtenção de informação Pelos problemas acima enunciados torna-se necessário existir cooperação entre as empresas/organizações e as respetivas autoridades tributárias (acima já enunciamos genericamente de que forma e como poderá ser útil). Há também exigências normativas nacionais dessa cooperação, um exemplo onde se exige essa cooperação é o artigo 63ºA/1 do CIS. Segundo o artigo 63ºA/1 do CIS: ‘’Nenhuma pessoa singular ou coletiva pode autorizar o levantamento de quaisquer (…) criptoativos que lhe tenham sido confiados, que hajam constituído objeto de uma transmissão gratuita, por ela de qualquer forma conhecida, sem que se mostre pago o imposto do selo relativo a esses bens.’’ A aplicação prática deste artigo advinha-se difícil visto que muitas corretoras 59 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=LEGISSUM:l14522 60 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:61962CJ0026 61 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A61964CJ0006 81 de criptomoedas não possuem ainda informações completas de transferência acompanhadas de identidade pelo que pode ser difícil às mesmas saber se foi a mesma pessoa a movimentar os bens de uma conta para outra ou se foi uma transmissão gratuita de outrem ou o motivo que deu origem à transferência que poderia ser a contrapartida de algo. Não obstante, as corretoras centralizadas podem escudar-se na própria desinformação, no facto de desconhecerem se houve transmissão gratuita, e assim sendo a mesma não é ‘’por ela de qualquer forma conhecida’’. Outro exemplo é o artigo 124ºA que nos fala acerca da comunicação das corretoras. Segundo o artigo 124ºA: ‘’As pessoas singulares ou coletivas, os organismos e outras entidades sem personalidade jurídica, que prestem serviços de custódia e administração de criptoativos por conta de terceiros ou tenham a gestão de uma ou mais plataformas de negociação de criptoativos, devem comunicar à Autoridade Tributária e Aduaneira, até ao final do mês de janeiro de cada ano, relativamente a cada sujeito passivo, através de modelo oficial, as operações efetuadas com a sua intervenção, relativamente a criptoativos.’’ Estabelece-se aqui a obrigação de informação por parte das corretoras sobre as movimentações dos seus clientes, porém pela formulação resta saber como se lidará com as plataformas que não fazem KYC, ou seja, que não guardam informação da identificação de clientes, questionamo-nos se será uma proibição indireta e uma forma de exigir que qualquer plataforma faça o registo das informações do cliente. Questionamo-nos inclusive como fará esta comunicação um protocolo que funcione automaticamente e autonomamente que não tem personalidade jurídica, certamente não o poderá fazer. Há ainda Diretivas da própria UE relativamente à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade (Diretiva 2011/16/EU) 62 . Esta Diretiva tem essencialmente em vista a cooperação administrativa entre as administrações fiscais dos Estados Membros no que respeita à troca de informações previsivelmente relevantes para a administração e a execução da legislação interna dos Estados Membros referentes aos impostos abrangidos por ela. Isto inclui dados relativos a contas financeiras, dados relevantes de 62 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32011L0016 82 grandes grupos multinacionais relativamente aos quais podem ser trocadas informações. A troca de informações tem um âmbito alargado, pelo que não há limitações quanto à nacionalidade ou residência dos sujeitos passivos afetados. A Diretiva abrange todos os tipos de impostos, incluindo impostos locais, impostos sobre o património, etc. (artigo 2º/1), excluindo o IVA, impostos aduaneiros, impostos especiais sobre o consumo e contribuições obrigatórias para a Segurança Social (artigo 2º/2). 83 Conclusão Neste trabalho começamos por contextualizar e introduzir a tecnologia blockchain quanto às suas caraterísticas, base de transparência, imutabilidade, rastreabilidade e como opera, bem como o trajeto feito, quer do ponto de vista tecnológico, quer do ponto de vista da história e em que contexto surge a primeira criptomoeda, no sentido em que entendemos as criptomoedas hoje em dia e a história do desenvolvimento da tecnologia. Além disso, vimos o desenvolvimento da tributação em Portugal, mostrando o, para efeitos práticos, ‘’paraíso fiscal’’, em Portugal, antes das alterações para 2023. Apresentamos o caso Ripple ,como ferramenta para interpretação, utilizando este relevante caso dos Estados Unidos da América para demonstrar um dos pontos mais importantes em questão, que é a qualificação de criptomoedas. Abordámos vários pontos: quer as questões do caso em si relativamente às acusações, quer as decisões já conhecidas pela juíza Analisa Torres (cujos argumentos aproveitamos para abordar além da XRP, também a BTC, ETH, USDT sobre as quais aproveitamos para introduzir e apresentar o seu modo de funcionamento e propósito que viriam a ser utilizados como exemplo em outros pontos do trabalho) como valores mobiliários ou não, e pelo menos, no que aos Estados Unidos diz respeito, aparentemente, os criptoativos por si mesmos não constituirão valores mobiliários, depende da forma como são oferecidos. Analisamos a fundo em alguns pontos como as vendas institucionais ou outras em que não haveria uma expectativa razoável de lucros derivados do esforço de alguma entidade em específico e que influência poderia ter o nível de descentralização de um projeto, nesta ideia dos atos adequados ao incremento de valor de um criptoativo. No ordenamento português mais propriamente dito, o conjunto dos dois artigos enunciados (10º/1 k) e 10º/19) do CIRS formam um dos pontos mais importantes da análise que se pretendeu aqui, fazer visto que, os ganhos provenientes de criptoativos que se detenha há mais de um ano, não serão tributados. Isenção que existirá caso os criptoativos sejam detidos por mais de um ano e não sejam considerados como valores mobiliários, concluindo nós que a maioria dos tokens, especialmente os mencionados e 84 apresentados, não serão considerados valores mobiliários por si só. Não se devem considerar como valores mobiliários, pela a análise que fizemos das orientações providenciadas pela CMVM, já que uma criptomoeda/token que geralmente é utilizada para realizar operações numa blockchain e não confere direitos inerentes a participações, juros nem a lucros da entidade que os emite (e podem ser aplicadas pelos seus detentores para validar transações, ainda que algumas possam conceder direitos de voto quanto a algumas propostas da rede) pelo que não constituem valores mobiliários porque é necessário diferenciar aquilo que é um ‘’voto’’ no protocolo (sublinha-se o protocolo e não a entidade que lhe deu origem). Muitas vezes já não tem o poder de impor que rumo seguirá, daquilo que seria um voto para decidir os destinos de uma empresa (note-se que fizemos esta abordagem para a maioria dos criptoativos mais relevantes em termos de capitalização de mercado atualmente), mas a sua qualificação não está cristalizada estando dependente de uma análise casuística. Posto isto, seguimos para a análise de outras mudanças, e verificamos que as alterações fiscais apresentadas no OE23 estabelecem boas bases e abordam os pontos e diferentes rendimentos que se advinham mais populares entre os contribuintes, e neste trabalho apresentamos alguns deles. Além da isenção resultante da combinação dos dois artigos (10º/1 k) e 10º/19) do CIRS demos destaque a outros tipos de rendimentos, como, por exemplo, de staking e mineração expondo as diferenças entre eles que vemos quanto ao regime simplificado de cada um e como possivelmente os coeficientes se encontram desajustados à realidade, mas também explicando as diferenças quanto ao ‘’staking’’, que se traduz na colocação dos criptoativos à disposição das corretoras. Porém, o ponto que merce maior destaque, além da isenção ligada ao que se identifica ou não como valor mobiliário detido por mais de um ano, é a possibilidade de os contribuintes evitarem a tributação através da conversão dos seus criptoativos para criptomoedas estáveis, eliminando assim a sua exposição às volatilidades de mercado e esperando um ano para se desfazer das suas criptomoedas estáveis porque, segundo o artigo 10º/20 do CIRS, quando a contraprestação das alienações assuma a forma de criptoativos, não há lugar a tributação, atribuindo-se aos criptoativos recebidos o valor de aquisição dos criptoativos entregues. O valor de aquisição é passado para a criptomoeda estável, mas, se o contribuinte for paciente e esperar mais de um ano, 85 poderá aproveitar a isenção. Não podemos deixar de referir que os criptoativos foram melhor enquadrados em norma tributária com as alterações presentes no OE23 e foram lançadas as bases para uma efetiva tributação dos mais diferentes rendimentos ligados aos criptoativos. Ainda assim somos de opinião que se poderia ter ido mais longe e ser-se mais ambicioso. Poder-se-ia também ter concretizado alguns artigos de melhor forma, talvez não se tenha ido mais longe por precaução ou por uma inevitável incapacidade técnica de se adaptar atempadamente pelo natural ‘’lag legislativo’’, que costuma existir quanto a figuras tecnológicas disruptivas, ou uma tentativa de esperar para ver os efeitos das alterações já efetuadas bem como as diferentes medidas em outros ordenamentos no resto da Europa e do mundo. Achamos necessário e adequado demonstrar alguns pontos relevantes e que podem ser utilizados como aprendizagem e comparação no caso de Portugal como é o caso dos ordenamentos Japonês e Alemão. No plano regulamentar de uniformização de conceitos e procedimentos, Portugal parece esperar pelo (MICA) ao nível europeu, que procura garantir o tratamento inequívoco das criptomoedas e regular os serviços criptográficos, que ainda não estavam sujeitos a regulamentação europeia existente. Falamos ainda dos desafios que podem ser levantados a nível tributário pela descentralização, elementos de conexão e tokenização e dos desafios práticos à efetivação da inspeção e tributação dos rendimentos ligados aos criptoativos, dando um destaque maior a estes últimos. Concluímos que apesar dos problemas que se podem levantar, o facto de os criptoativos se moverem através da Blockchain oferecem vantagens a nível do rastreamento e da sua imutabilidade, apesar de haver protocolos que expõem riscos. Explicamos os diferentes mecanismos de ofuscamento (Privacy Wallets, Mixers, Privacy Coins, Cross-chain bridges) e explicando de que forma podem ser mitigados os riscos recorrendo aos controlos de KYC, que devem ser mantidos pelos prestadores de serviços de ativos virtuais quanto às informações de identificação pessoal. Entrando mais a fundo na parte prática, demonstramos ainda de que forma é que a informação necessária para evitar a ocultação tributária pode ser adquirida, quer a partir das disposições nacionais em vigor, quer bebendo da experiência já em prática dos 86 mecanismos de anti branqueamento de capitais/financiamento de terrorismo, cujos interesses e necessidades se interligam nas questões de identidade e rastreamento. Sendo tal demonstrado através das aplicações das Travel Rule quer no Reino Unido quer no domínio da União Europeia e a tentativa da União Europeia, por via de regulamento de uniformizar conceitos e procedimentos que muito ajudarão a trazer clareza no domínio dos criptoativos. 87 Referências Bibliográficas ANTUNES, José Engrácia – ‘’Os Valores Mobiliários: Conceito, Espécies e Regime Jurídico’’, 2008, disponível em: https://sigarra.up.pt/fdup/pt/web_gessi_docs.download_file?p_name=F755746337/A. 5%20%282008%29%20p.87-142.pdf BRITO, Jerry & VALKENBURGH, Peter Van: ‘’Analysis: What is and what is not a sanctionable entity in the Tornado Cash case’’, 2022, disponível em: https://www.coincenter.org/analysis-what-is-and-what-is-not-a-sanctionable-entityin-the-tornado-cash-case/ CAMPOS, Emília Malgueiro - Criptomoedas e blockchain : o direito no mundo digital - 2º Ed. – 2020, Lumen Juris Direito, 2º edição, 2020 HINMAN, William – SEC ‘’Digital Asset Transactions: When Howey Met Gary (Plastic)’’, 2018, disponível em: https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418 HINTEREGGER, Abraham & HASLHOFER, Bernhard: ‘’An Empirical Analysis of Monero Cross-Chain Traceability’’, 2018, disponível em: https://arxiv.org/abs/1812.02808 FREIRE, João Pedro - Blockchain e Smart Contracts - Implicações Jurídicas, Almedina, Reimpressão 2022, 1º edição, 2021 PACHECO, António Vilaça - Bitcoin - Tudo o Que Precisa de Saber Sobre o Mundo das Criptomoedas, 10º edição, 2018 SENA, Irina - A Tributação da Moeda Virtual em Portugal - Conceito, Natureza e Enquadramento Fiscal das Criptomoedas no Panorama Português; Almedina, Reimpressão 2022, 1º edição, 2021 88 SCHWARTZ, Jason: ‘’Squaring the Circle: Smart Contracts and DAOs as Tax Entities’’, 2022, disponível em: https://www.friedfrank.com/uploads/siteFiles/Publications/Decentralized%20Autono mous%20Organizations%20_%20Decentralized%20Law.pdf Outros: Acórdão Van Gend & Loos contra Administração Fiscal neerlandesa (1963), ECLI:EU:C:1963:1 disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:61962CJ0026 Acórdão Flaminio Costa contra E.N.E.L (1964), ECLI:EU:C:1964:66 disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A61964CJ0006 Autoridade Tributária e Aduaneira, Processo 5717/2015, Informação vinculativa, disponível em: https://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/informacao_fiscal/informacoes_vinculativas/r endimento/cirs/ Documents/PIV_09541.pdf Banco de Portugal – ‘’Aviso do Banco de Portugal nº 1/2023’’ disponível em: https://www.bportugal.pt/sites/default/files/anexos/cartascirculares/476751389_5.docx.pdf CAAD - ‘’ Processo n.º: 4/ 2012-T’’, disponível em: https://caad.org.pt/tributario/decisoes/view.php?l=MjAxODA3MDIxNDUzMzYwLlA0Xz IwMTJUIC0gMjAxMi0wNS0yNSAtIEpVUklTUFJVREVOQ0lBIERlY2lzYW8gQXJiaXRyYWwu cGRm Case 1:20-cv-10832-AT-SN, Document 874, SEC vs Ripple 7-13-23, disponível em: https://www.nysd.uscourts.gov/sites/default/files/2023-07/SEC%20vs%20Ripple%20713-23.pdf 89 Case 1:20-cv-10832-AT-SN Document 917, SEC vs Ripple 10-03-23, disponível em: https://www.crypto-law.us/wp-content/uploads/2023/10/Torres-Ruling_SECDenied.pdf Case 1:20-cv-10832-AT-SN Document 918-1, SEC vs Ripple 10/19/23, disponível em: https://www.consumerfinancialserviceslawmonitor.com/wpcontent/uploads/sites/880/2023/10/SEC_v_Ripple_-_stip.pdf CMVM - ‘’Perguntas e Respostas sobre criptoativos - P&R para a indústria’’, disponível em: https://investidor.cmvm.pt/PInvestidor/Content?Input=C199FBF753E0981528FC1E251 FB57450AE7AF257C2A196F4DCD9645D5B6EE127 Complaint: Ripple Labs, Inc. 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