O crime de violação da obrigação de alimentos

Solange Micaela Pereira Pires março de 2023 O Crime de Violação da Obrigação de Alimentos Solange Micaela Pereira Pires O Crime de Violação da Obrigação de Alimentos UMinho|2023 Universidade do Minho Escola de Direito Solange Micaela Pereira Pires março de 2023 O Crime de Violação da Obrigação de Alimentos Trabalho efetuado sob a orientação da Profª Doutora Ana Raquel Conceição Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito das Crianças, Família e Sucessões Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/ iii AGRADECIMENTOS À minha querida mãe – o pilar da minha vida – pelo incentivo e apoio imensurável nesta jornada desafiadora. Ao meu marido – meu melhor amigo – pelo apoio, tranquilidade e compreensão pelas minhas ausências. A todos os professores e convidados que lecionaram a parte curricular, por me terem proporcionado uma experiência tão enriquecedora, em especial à Professora Doutora Ana Raquel Conceição, minha orientadora, pelo empenho, dedicação e disponibilidade. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v O CRIME DE VIOLAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS RESUMO A presente dissertação visa analisar a conduta de incumprimento da obrigação de prestação de alimentos devido a filhos menores suscetível de configurar a prática do crime de violação da obrigação de alimentos previsto no artigo 250.º do Código Penal. Inicialmente faremos um enquadramento jurídico-civil que vai auxiliar na compreensão do que está subjacente à obrigação daquela prestação, bem assim a tutela civil tendente à efetivação do direito a alimentos e os pressupostos de que depende a intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores. Num momento subsequente, iremos expor e analisar as principais controvérsias que norteiam o ilícito penal, enfatizando a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do bem jurídico protegido pela incriminação prevista no artigo 250.º do Código Penal, demostrando que do ponto de vista prático se manifesta de grande relevância. Palavras-chave: Bem jurídico protegido; Obrigação de alimentos; Unidade e pluralidade de crimes; Violação da obrigação de alimentos. vi THE CRIME OF VIOLATION OF MAINTENANCE OBLIGATION ABSTRACT This dissertation aims to analyze the conduct of non-compliance with the obligation to provide maintenance (or alimony) due to minor children, susceptible of constituting the practice of the crime of violation of the maintenance obligation provided for in article 250 of the Penal Code. Initially, we will make a civil-legal framework that will help in understanding what underlies the obligation of that provision, as well as the civil protection tending to the realization of the right to alimony and the assumptions on which the intervention of the Guarantee Fund for Alimony Due to Minors depends. In a subsequent moment, we will expose and analyze the main controversies that guide the criminal offense, emphasizing the doctrinal and jurisprudential divergence regarding the legal interest protected by the incrimination provided for in article 250.º of the Penal Code, demonstrating that the practical point of view manifests itself of great relevance. Keywords: Legal interest protected; The obligation to provide maintenance; Unity or plurality of crimes; Violation of the maintenance obligation. vii ÍNDICE LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS .................................................................................................... ix INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................... 1 1. A OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS ........................................................................................................ 3 1.1. Noção de alimentos ................................................................................................................. 5 1.2. Características da obrigação de alimentos ................................................................................ 7 1.2.1. Periocidade ....................................................................................................................... 7 1.2.2. Variabilidade ...................................................................................................................... 8 1.2.3. Indisponibilidade ................................................................................................................ 9 1.2.4. Impenhorabilidade ...........................................................................................................10 1.2.5. Proporcionalidade ............................................................................................................11 1.2.6. Imprescritibilidade ...........................................................................................................11 1.2.7. Exigibilidade ....................................................................................................................12 1.2. Alimentos devidos a filhos maiores ........................................................................................ 12 1.3. Medida dos alimentos ............................................................................................................ 16 1.4. Causas da cessação da obrigação de alimentos ..................................................................... 18 1.4.1. Por morte do obrigado ou do alimentado ..........................................................................18 1.4.2. Por impossibilidade económica do devedor ou suficiência económica do alimentado ........19 1.4.3. Violação grave dos deveres do alimentando para com o obrigado .....................................19 2. A TUTELA CIVIL NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS ...........................................20 3. O FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTO DEVIDOS A MENORES (FGADM) .......................................24 3.1. Pressupostos de intervenção do FGADM ................................................................................ 24 3.1.1. A existência de uma decisão judicial prévia ......................................................................24 3.1.2. Residência do menor em território nacional ......................................................................25 3.1.3. O mecanismo do artigo 48.° do RGPTC ...........................................................................26 3.1.4. Rendimento inferior ao IAS...............................................................................................27 3.2. Legitimidade para requerer a intervenção do FGADM ............................................................. 28 3 1. A OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS Como ponto de partida, impõe-se que façamos o enquadramento constitucional que está subjacente à obrigação de alimentos. Assim, a nossa lei fundamental, no seu artigo 36.°, estabelece que os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à manutenção e educação dos filhos (nº 3) e que os pais têm o direito e o dever de educar e manter os filhos (nº 5), independentemente de nascidos fora ou dentro do casamento (nº 4). O dever de alimentos a filhos menores consubstancia um verdadeiro dever fundamental dos progenitores que decorre diretamente do nº 5 do artigo 36.° da CRP, constituindo um dos elementos em que se desdobra o dever de assistência dos pais para com os seus filhos menores. Nesta medida, o progenitor não guardião, desde logo por imperativo constitucional, está obrigado a velar pela sua saúde e segurança e a prestar alimentos aos filhos durante a menoridade destes ou enquanto não lhes for exigível que se autossustentem 1 . Na mesma medida, a Convenção Sobre os Direitos da Criança, Adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de setembro de 1990, a Convenção sobre os Direitos da Criança realça a proteção e atenções especiais que a criança necessita, dando nota, de forma particular, da responsabilidade fundamental da família relativamente aos cuidados e proteção de que merecem. Começando por definir Criança como todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo (artigo 1.º), reconhece-lhe vários direitos. Neste sentido, se declarou que “Cabe primacialmente aos pais e às pessoas que têm a criança a seu cargo a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança.” (nº 2 do artigo 27.° da CDC), também no seu nº 1 do artigo 18.° se prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança. Igualmente na jurisprudência, através do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 2 se decidiu que: “A obrigação ou dever de alimentos estabelecido a favor dos filhos menores assume contornos particulares face à natureza dos direitos envolvidos, que encontram suporte no n.º 5 artigo 36.° da Constituição, normativo que impõe aos pais o dever de educação e manutenção dos filhos. Trata-se de um dever fundamental, constitucionalmente autonomizado, que tem por beneficiários imediatos os 1 Neste sentido, Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS , Constituição da República Portuguesa, Anotada, Tomo I , Coimbra Editora, 2005, págs. 410 e 415, referem que a CRP “para além do princípio da igualdade no domínio da manutenção e educação dos filhos, consagra igualmente o direito e o dever dos pais de “dentro das suas possibilidades económicas (…) durante a menoridade dos filhos ou enquanto não for exigível a estes que se autossustentem, velar pela sua segurança e saúde e prover ao seu sustento. E, não convivendo os pais maritalmente, o progenitor que não tem a guarda do filho deve, desde logo por imperativo constitucional (em face do dever fundamental de manutenção dos filhos, ainda que nascidos fora do casamento), prestar-lhe alimentos.” 2 Cfr. AUJ do STJ, de 19-03-2015 (proc. nº 252/08.8TBSRP-B-A.E1.S1-A), Relator Fernanda Isabel Pereira. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 7-02-2023. 4 filhos, vinculando o progenitor que não tem a guarda do filho ao dever de lhe prestar alimentos. Não obstante a estrutura obrigacional do vínculo de alimentos, esta prestação alimentícia é integrante de um dever privilegiado que, segundo Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª ed., pág. 169), 3 constitui um caso nítido de deveres reversos dos direitos correspondentes, de direitos deveres ou de poderes-deveres com dupla natureza, em que se elevou um dever elementar de ordem social e jurídico a dever-direito fundamental. O superior interesse da criança está claramente afirmado e prevalece sobre qualquer outro em matérias que respeitem à sua segurança, saúde, educação e sustento, comprimindo, se necessário, o próprio direito dos pais à sobrevivência condigna. Aos pais compete partilhar com os filhos o pouco que possam ter e colocar-se em posição de angariar os meios necessários e indispensáveis ao sustento do filho menor.” A obrigação de alimentos, regulada pelas normas do Direito Civil 4 , pode resultar da lei, devido à existência, presente ou passada, de um vínculo de natureza familiar entre os sujeitos (artigo 2009.°do CC), como também pode resultar de testamento, de sentença judicial de condenação no pagamento de indemnização pelo dano da perda de alimentos, como também de contrato 5 . No enquadramento do nosso estudo, o foco incidirá na obrigação de alimentos imposta por lei à pessoa que os deva prestar, no caso, aos alimentos devidos a filhos menores. Assim, fazendo um breve percurso pela lei ordinária, deparamo-nos com o artigo 1874.° do CC, no qual se estabelece que “Pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência” (cfr. nº 1 do preceito), dispondo ainda o nº 2 que “O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar.” Devendo entender-se que, estes deveres recíprocos de auxílio e assistência a que se refere o citado normativo, configuram verdadeiros deveres jurídicos. No mesmo sentido, dispõe o artigo 1878.° do CC que “Compete aos pais, no interesse dos 3 Vide Vieira de ANDRADE, Constituição da República Portuguesa, Anotada, Vol. I , 4.ª Ed., Coimbra Editora, 2007, pp. 565-566. 4 Conforme refere J. M. Damião da CUNHA, Comentário Conimbricense do Código Penal , Parte Especial – Tomo II, dirigido por Jorge de Figueiredo DIAS, Coimbra Editora, 1999, pág. 622, “os fundamentos da obrigação de alimentos estão definidos na lei civil, pelo que a averiguação da sua existência depende, exclusivamente, das regras do direito civil”. 5 Neste sentido, salienta Maria João Romão Carreiro Vaz TOMÉ, in AAVV, Código Civil Anotado , Livro IV , Direito da Família , coordenação de Clara Sottomayor, 2ª Edição, Almedina, 2022, p. 1067 “A obrigação de alimentos pode resultar da lei, pelo facto de existir, ou de já ter existido, entre determinadas pessoas, um vínculo de natureza familiar (art. 2009.º). Pode também decorrer de testamento (arts. 2073.º, 2179.º e art. 2273.º), de sentença judicial de condenação no pagamento de indemnização pelo dano da perda de alimentos (art. 495.º, nº 3 – ressarcimento iure próprio e não iure hereditatis) e de contrato . ” 5 filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representálos, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.” Daqui resulta que o poder parental é um território de poderes-deveres funcionais que abarca os poderes-deveres de guarda, de educação, auxílio e assistência, de representação e de administração, cujo exercício que lhe subjaz assenta na promoção e realização dos interesses do menor. 1.1. Noção de alimentos A expressão “alimentos” usada pela lei em sentido amplo abrange tudo que é indispensável ao sustento 6 (englobando saúde e segurança), habitação, vestuário (nº 1 do artigo 2003.° do CC). 7 Alimentos, por regra, são obrigações de prestação de coisa (de dare , sendo que neste caso se traduzem em obrigações pecuniárias) ou de prestação de facto (de facere ) 8 que visam satisfazer o sustento, habitação, vestuário e ainda, se o alimentando for menor, a instrução e educação daquele 9 (artigo 2003º, n.° 1 e 2 10 do CC). Dentro da noção de alimentos, devemos distinguir entre: obrigação geral de alimentos, obrigação especifica de alimentos e obrigação especial de alimentos. A obrigação geral de alimentos encontra-se regulada nos artigos 2003º e ss. do CC, e vincula as pessoas mencionadas no artigo 2009º do CC (por exemplo, quando cessa o poder parental, a obrigação de alimentos a ele inerente, em princípio, extinguem-se – a exceção será o artigo 1880º CC. No seu lugar pode surgir a estrita obrigação de alimentos (artigo 2003.° n.º 1 do CC), de carácter eventual, só exigível em caso de necessidade do alimentando e em função das possibilidades económicas do devedor). Via de regra estamos aqui a falar na comum e estrita obrigação de alimentos, que se consubstancia na obrigação de sustento e manutenção. A obrigação específica de alimentos (alimentos devidos a menores), encontra-se plasmada no artigo 1878.° do CC, relativo ao conteúdo das responsabilidades parentais, que resulta dos laços 6 Cfr. Maria João Romão Carreiro Vaz TOMÉ, ob. cit ., p1068, salienta que “O legislador define o objeto da obrigação de alimentos (“sustento, habitação e vestuário”) e estabelece o critério (“o que é indispensável”), em conjugação com o disposto no art. 2004.º, para a determinação da sua medida. Este critério de indispensabilidade delimita o âmbito das despesas a considerar em vista do “sustento, habitação e vestuário”. Naturalmente que estes termos (designadamente a expressão “sustento”) devem ser entendidos em sentido amplo, de um lado e, de outro, a indispensabilidade diz respeito a uma vida autónoma e digna .” 7 Dispõe o nº 1 do artigo 2003.º do CC que “por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário.” e o nº 2 dispõe que “os alimentos compreendem também a instrução e educação do alimentado no caso de este ser menor.” 8 Cf. J. P. Remédio MARQUES , Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a Menores) , 2.ª Edição Revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 32. 9 Neste sentido, vide Ac. do STJ, de 13-09-2018 (proc. nº 1231/14.1TBCSC.L1.S1), Relator Rosa Tching. Disponível em: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em 30-11-2021. 10 Dispõe o nº 2 do artigo 2003.º do CC que “os alimentos compreendem também a instrução e educação do alimentado no caso de este ser menor.” 6 jurídicos da filiação e dos inerentes poderes-deveres parentais. Trata-se, pois, do dever de prover o sustento do filho menor. É uma obrigação que integra o exercício das responsabilidades parentais, o qual é regido por regras específicas. Estamos aqui perante uma obrigação alimentar especial - obrigação não autónoma 11 -, que pressupõe a existência prévia, entre credor e devedor, de um vínculo de filiação, que é o facto jurídico matriz, o qual prescinde de qualquer atuação de vontade (ao contrário das obrigações provenientes de contratos ou negócios jurídicos). A Obrigação “especial” de alimentos, vertida no artigo 1880º do CC, que é um prolongamento da obrigação anterior (1878º, do CC), durante a maioridade do filho, nos casos não raros, bem pelo contrário, em que este ainda não houver completado a sua formação profissional. Neste caso, o dever de sustentar e manter o filho autonomiza-se tendencialmente do exercício dos poderes-deveres parentais – para só repousar na relação jurídica de filiação. Não estamos, pois, perante um caso de prolongamento das responsabilidades parentais na maioridade (pois aquele cessa com esta – artigo 1877º do CC 12 ), mas antes um caso excecional de extensão de uma obrigação alimentar, alicerçada tão-só na relação jurídica da filiação, que dura após a maioridade dos filhos, com o propósito de lhes proporcionar os meios necessários e adequados para que completem a sua formação profissional. Aliás, a este propósito, alguma doutrina (Maria Clara Sottomayor 13 e Abílio Neto 14 ) e jurisprudência (Ac. STJ de 23-9-1997 15 ) defenderam mesmo uma interpretação corretiva do n.º 2 artigo 2003.° do CC, de forma a fazer corresponder a letra da lei ao seu espírito e a compatibilizar esta disposição com o artigo 1880.°CC, de modo que os alimentos devidos a filhos maiores englobem também as despesas relativas a educação, segurança e saúde. Em suma, quando se fala em alimentos 16 devidos a menores, entende-se que abrange tudo o 11 Cf. J. P. Remédio MARQUES, ob. cit., p. 33. 12 Dispõe o artigo 1877.º do CC que “Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação.” 13 Maria Clara SOTTOMAYOR , Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio , Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, p. 133. 14 Abílio NETO , Código Civil Anotado , 17.ª Edição Revista e Actualizada, Ediforum, Lisboa, 2010, p. 1397. 15 Ac. do STJ, de 23/9/1997: BMJ, 469.º, p. 563 e Ac. do TRG 2/7/2003: CJ, Tomo IV, p. 271. 16 A doutrina e jurisprudência nacional têm entendido o conceito de sustento em sentido amplo. Nesta senda, Maria Clara SOTTOMAYOR , Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de Divorcio , 6ª ed., Almedina, 2014, p. 330 e 331) enfatiza que “ há, para além dos vectores fundamentais de sustento, habitação, vestuário, saúde e educação, um conjunto cada vez mais variado de despesas que devem ser contabilizadas porque fazem parte do trem normal de vida das pessoas e da sua vida social corrente: despesas com diversão, idas ao cinema, ao teatro ou concertos, aquisição de brinquedos, livros ou revistas; despesas com aquisição de computador para a realização de trabalhos escolares; despesas com a vida social, por exemplo, passeios escolares; despesas de repouso, como o gozo de férias e despesas com actividades extracurriculares, tais como aprendizagem de línguas estrangeiras, desporto, dança, música, etc.” Por seu turno, a jurisprudência tem seguido o mesmo sentido, vide Ac. do TRL, de 25-09-2008 (proc. nº 1456/2008-6), Relator Granja da Fonseca, considerou-se que, “A saúde é um estado completo de bem estar físico, mental e social e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade, sendo essencial para atingir o mais elevado grau de saúde a extensão a todos os povos dos benefícios dos conhecimentos médicos, psicológicos e afins. Assim, embora as despesas efectuadas com psicólogos não devam ser consideradas despesas médicas, isso não significa que não devam considerar-se despesas de saúde, devendo ser incluídas no conceito de alimentos as despesas efectuadas com psicólogos, contanto que justificadas”. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 14-11-2022. E mais recentemente vide o Ac. do TRP, de 27-05-2021, Relator João Venade, considerou-se que “O pagamento da frequência de consultas de psicologia, não representando o custo de atos médicos, integra-se em despesas de saúde da menor”. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (dgsi.pt), 7 que é indispensável ao sustento 17 , habitação, vestuário, instrução e educação daquele. 1.2. Características da obrigação de alimentos 1.2.1. Periocidade Tendo em vista prover a satisfação das necessidades básicas do alimentado que dela necessita, a prestação de alimentos, via de regra, efetiva-se por meio de prestações pecuniárias mensais 18 , assumindo caracter patrimonial e periódico, salvo se, por acordo, os progenitores decidirem de outro modo (n.º 1 do artigo 2005.° do CC 19 ), ou se o obrigado a prestar alimentos mostrar que os não pode pagar a título de pensão, mas tão-somente em sua casa e companhia (n.º 2 do artigo 2005.° do CC 20 ). Nesta perspetiva, refere Maria João Tomé 21 que “Ao alimentante é consentido cumprir a sua obrigação recebendo o alimentando em sua casa e companhia (alimentos in natura ) no caso de não o poder fazer mediante o pagamento de prestações pecuniárias mensais. Porem, quando afete a situação de convivência do alimentando, determinada de acordo com as regras aplicáveis, não lhe será permitida esta modalidade de cumprimento da obrigação de alimentos.” O que significa que, podem existir razões sérias para que essa modalidade não seja de aplicar, como exemplifica a autora “condutas reprováveis, sevícias, ou injurias graves, que podem ser morais, ou maus tratos, por parte do alimentante.” Como também quando “dessa modalidade de cumprimento resulte um prejuízo sério para o interesse do alimentando menor de idade, como a separação dos irmãos.” Por conseguinte, apesar de existirem exceções, a regra é a fixação de alimentos em prestações pecuniárias, com periodicidade mensal. A propósito, salienta Maria João Tomé 22 que “salienta que “ o tribunal pode, à luz do nº 1, in fine, a requerimento do alimentante, ou até mesmo do consultado em: 14-11-2022. 17 Quanto ao conceito se sustento, Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação Do Exercício Das Responsabilidades Parentais nos Casos De Divórcio , 5.ªEd., Almedina Editora, 2011, p. 290, entende que o que está em causa é “a satisfação das necessidades do alimentado, não apenas as necessidades básicas, cuja satisfação é imprescindível para a sobrevivência deste, mas tudo aquilo que o menor necessita para ter uma vida conforme à sua condição social, às suas aptidões, ao seu estado de saúde e idade, tendo em vista a sua promoção ao nível físico, intelectual, social e moral ”. 18 A propósito, Maria João Romão Carreira Vaz TOMÉ , Código Civil Anotado…, ob. cit., p. 1074, refere que “A ordem jurídica, numa perspetiva individualista, como que prefere o pagamento de prestações pecuniárias mensais, porquanto esta salvaguarda em maior medida tanto a liberdade do alimentante como a do alimentado. Entende-se que esta modalidade de cumprimento da obrigação de alimentos surge como mais adequada à satisfação da necessidade do alimentando, permite ter em conta alterações supervenientes e confere-lhe, a longo prazo, maior segurança.” J. P. Remédio MARQUES, ob. cit. p. 320, defende um cumprimento misto da obrigação de alimentos, uma vez que existem outras formas de prestar alimentos que não se limitam apenas à prestação de quantia pecuniária, podendo o juiz decretar simultaneamente que a prestação de alimentos seja fixada em dinheiro e em casa e companhia. 19 Dispõe o nº 1 do artigo 2005.º do CC que “Os alimentos devem ser fixados em prestações pecuniárias mensais, salvo se houver acordo ou disposição legal em contrário, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas de exceção.” 20 Dispõe o nº 2 do artigo 2005.º do CC que “Se, porém, aquele que for obrigado aos alimentos mostrar que os não pode prestar como pensão, mas tãosomente em sua casa e companhia, assim poderão ser decretados .” 21 Cfr. Maria João Romão Carreira Vaz TOMÉ, ob. cit., p. 1075. 22 Ibidem. 8 alimentado, se existirem especiais razoes justificativas, decidir que os alimentos sejam prestados diversamente (das prestações pecuniárias mensais e da receção, pelo alimentante, do alimentado em sua casa e companhia).” 1.2.2. Variabilidade Tendo em conta que a obrigação de alimentos depende das necessidades do alimentando e das possibilidades do alimentante, também se caracteriza pela sua variabilidade. Assim, dispõe o artigo 2012.°do CC que “Se, depois de fixados os alimentos pelo tribunal ou por acordo dos interessados, as circunstâncias determinantes da sua fixação se modificarem, podem os alimentos taxados ser reduzidos ou aumentados, conforme os casos, ou podem outras pessoas ser obrigadas a prestá-los.” Em consequência, não se aplica o princípio do caso julgado, uma vez que o princípio da variabilidade impera sobre a força do caso julgado 23 . Nesta medida, refere Moitinho de Almeida que “os alimentos fixados – mesmo os definitivos – nunca assumem um carácter verdadeiramente definitivo, uma vez que estão sempre sujeitos à cláusula « rebus sic stantibus ».” 24 Encontramos igualmente espelhada a característica da variabilidade no Ac. do STJ 25 , cujo sumário assinala que “Se as necessidades do menor ou as possibilidades do progenitor obrigado (ou ambas) se alteraram – se resultar provado que se alteraram –, o montante dos alimentos fixado pode/deve ser revisto, aumentado ou diminuído, conforme o circunstancialismo concreto.” Assim, a prestação alimentar fixada judicialmente ou por acordo dos pais na ação de regulação das responsabilidades parentais, pode, em qualquer altura, sofrer alteração, ou seja, pode ser aumentada ou diminuída, quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, atendendo aos interesses da criança – conforme dispõe o nº 1 do artigo 40.° do RGPTC “Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela.” 23 A este propósito, Maria João Romão Carreira Vaz TOMÉ , ob. cit., p. 1096, refere que “a cláusula rebus sic stantibus ou princípios da relatividade e da variabilidade prevalecem sobre a força do caso julgado da decisão judicial (art. 619.º/2 do CPC) – podendo dizer quês esta transita em julgado relativamente à situação de facto existente no momento em que é proferida – que tenha fixado o montante da obrigação de alimentos e sobre o princípio pacta sunt servanda (no caso de acordo).” 24 Moitinho de ALMEIDA, “Os alimentos no código civil de 1966”, Separata da Revista da Ordem dos Advogados . Lisboa, 1971, p. 36. 25 Cfr. Ac. do STJ, de 19-05-2011 (proc. nº 648/08.5TBEPS.G1.S1), Relator Sérgio Poças. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 27-02-2023. 9 Dispondo ainda o nº 1 do artigo 42.° do mesmo diploma legal que “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.” Com efeito, terá legitimidade para requerer a alteração de regime, os pais, a terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada ou o Ministério Público. Esta disposição é expressa em afastar a iniciativa processual da criança com mais de 12 anos, constituindo uma limitação à regra do nº 1 do artigo 17.° do RGPTC. 1.2.3. Indisponibilidade A prestação de alimentos é ainda caracterizada pelo seu caracter Indisponível, e assim o é em virtude do seu caracter pessoal e da natureza do direito alimentar. A pensão de alimentos é estabelecida com vista a satisfazer as necessidades do alimentado, pelo que o direito a alimentos está ligado à pessoa do alimentado. A propósito da indisponibilidade do direito a alimentos, Maria João Tomé salienta que “o regime consagrado neste preceito resulta do caráter pessoal e da natureza alimentar ou assistencial do direito em apreço.” mais adiantando que “em virtude de a prestação alimentar se destinar a satisfazer as necessidades de uma vida autónima e digna do alimentando, o direito a alimentos encontra-se ligado à pessoa do alimentando, tendo indiscutivelmente, em relação a si, caráter intuito personae .” 26 Neste sentido, ensinam Pires de Lima e Antunes Varela que o direito a alimentos assenta num interesse público, que impede sem demais a renuncia do mesmo. 27 O que significa que o direito a alimentos não pode ser renunciado ou cedido, podendo, todavia, ser objeto de acordo quanto ao modo de eles serem prestados, quanto às necessidades que se destina a fazer face ou quanto ao montante da prestação pecuniária a prestar pelo devedor de alimentos. 28 Bem como podem deixar de ser pedidos, podendo ainda renunciar-se a prestações vencidas (n.º 1, do 26 Ibidem, pp. 1081 e 1082. 27 Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil anotado, Vol. V , Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 589. 28 Neste sentido, vide Ac. do TRC, de 08-07-2021 (proc. nº 1880/17.6T8CBR-B.C1), Relator Avelino Gonçalves. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (dgsi.pt), consultado em: 27-02-2023, onde se assinala que “O direito a alimentos é indisponível no sentido de que não pode ser renunciado ou cedido, podendo, contudo, ser objecto de acordo quanto ao modo de eles serem prestados, quanto às necessidades a cobrir por eles ou quanto ao montante da prestação pecuniária a prestar pelo devedor de alimentos.” 10 artigo 2008.° do CC 29 ). Assim, o caráter indisponível da obrigação de alimentos não é suscetível de rejeição ou abdicação “podendo no entanto deixar de ser pedidos e renunciar-se às prestações vencidas.” 30 A razão de ser de o titular do direito a alimentos ter a faculdade de renunciar a prestações vencidas funda-se, em parte, na circunstância de “perderem a sua função alimentar ou sofreram uma mutação da sua natureza alimentar.” 31 Segundo os ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela “uma coisa é a renúncia ao direito de alimentos para o futuro – que a lei proíbe e a que nenhuma validade reconhece. Outra coisa é a renúncia a prestações já vencidas, que o credor não reclamou na altura própria e sem as quais acabou por viver.” 32 Pelo contrário, se por hipótese, fosse consentida a renuncia ao direito a alimentos “o alimentado acabaria por transferir o encargo para outro dos vinculados à prestação alimentar, nos termos do artigo 2009.°. Porém, pode entender-se que a renuncia impediria o recurso pelo alimentante aos obrigados subsequentes.” 33 A renuncia ao direito da prestação alimentar, por via de celebração de contrato, resultaria em nulidade, nos termos do artigo 280.° do CC. 1.2.4. Impenhorabilidade Uma outra característica do direito a alimentos é a sua impenhorabilidade e incompenssabilidade. Assim determina o nº 2 do artigo 2008.° do CC, ao dispor expressamente que “o crédito de alimentos não é penhorável, e o obrigado não pode livrar-se por meio de compensação, ainda que se trate de prestações já vencidas.” Por força desta disposição, também integram as impenhorabilidades absolutas ou totalmente impenhoráveis as previstas no artigo 736.° do CPC, mais precisamente, na sua alínea a). No que respeita à incompenssabilidade do crédito, é de salientar que o disposto no nº 2 do 29 Dispõe o nº 1 do artigo 2008.° do CC que “O direito a alimentos não pode ser renunciado ou cedido, bem que estes possam deixar de ser pedidos e possam renunciar-se as prestações vencidas.” 30 Tomé d´Almeida RAMIÃO , O Divorcio e Questões Conexas – Regime jurídico Atua l, 3ª edição, Lisboa, Quid Juris, 2011, p. 97. 31 Ibidem. 32 Pires de LIMA, Antunes VARELA , Código Civil Anotado, Vol.V – Artigos 1796.° – 2023.°, Coimbra Editora, 1995, p.589. 33 Ibidem, Maria João Romão Carreira Vaz TOMÉ, p. 1082. 11 artigo 2008.° do CC, afasta a regra geral da compensação, prevista no nº 1 do artigo 847.° do CC, segundo a qual estabelece que “Quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos: a) Ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material; b) Terem as duas obrigações por objeto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.” A este respeito, sumaria-se no Ac. do TRL 34 que “1 - O crédito de alimentos não é renunciável nem cendível, não é penhorável e é insusceptível de compensação, ainda que se trate de obrigações vencidas. 2 - A impossibilidade legal da compensação mantém-se, mesmo no caso em que as prestações estejam vencidas. 3 - A extinção da dívida por compensação faria tábua rasa das consequências e repercussões graves que o não cumprimento, atempado, de uma ou mais prestações alimentícias terá e tem, muito provavelmente, na necessidade do credor e no seu agravamento.” 1.2.5. Proporcionalidade Uma outra característica é a proporcionalidade, na medida em que os alimentos devem ser proporcionais aos meios do alimentante e às necessidades do alimentado (n.º 1 do artigo 2004.° do CC). Matéria que se analisará mais pormenorizadamente quando abordarmos a medida dos alimentos. 1.2.6. Imprescritibilidade Nos termos do nº 1 do artigo 298.° do CC “Estão sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição.” Ora, como já adiantamos, o direito a alimentos tem caráter indisponível, trata-se de um direito pessoalíssimo inerente ao alimentando, nesta medida, a citada norma não se aplica ao direito a alimentos. Porem, as prestações alimentares vencidas estão sujeitas ao regime da prescrição. Neste sentido, dispõe a alínea f) do artigo 310.° do CC, que prescrevem no prazo de 5 anos as pensões alimentícias vencidas. Sendo que a prescrição não começa a correr durante a menoridade e não se completará sem ter decorrido um ano a partir do termo da sua incapacidade, é o que expressamente 34 Cfr. Ac. do TRL, de 11-07-2019 (proc. nº 31409/16.7T8LSB-A.L1), Relator Susana Leandro. Disponível em :::Mostradoc jurel (pgdlisboa.pt), consultado em: 28-02-2023. 12 resulta da alínea b) do artigo 318º e nº 1, in fine, do artigo 320º todos do CC). 35 1.2.7. Exigibilidade No que respeita ao momento desde quando são devidos os alimentos, estatui o artigo 2006º do CC, que aqueles são devidos desde a propositura da ação, sendo exigíveis após o transito em julgado da decisão – ou seja, se não tiverem sido decretados alimentos provisórios, nos termos do artigo 2007.° do CC - ou, estando já fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constitui em mora, sem prejuízo do disposto no artigo 2273.° do CC. Deste modo, os efeitos da ação de alimentos retroagem ao momento da propositura da ação e, os critérios apontados pelo artigo 2004.° do CC, para o cálculo da prestação de alimentos são: a) as possibilidades do alimentante; b) as necessidades do alimentado e; c) a possibilidade do alimentado prover à sua própria subsistência. Neste sentido, assinala o Ac. do TRL 36 que “I – Os alimentos fixados por decisão judicial são devidos a partir da data da propositura da ação, e não do trânsito em julgado da decisão (data em que é exigível o pagamento dos alimentos). II – Na cessação do pagamento da obrigação de prestar alimentos, a decisão também deverá ter efeitos retroagidos à data da propositura da ação, e não reportar os seus efeitos à data do trânsito em julgado da decisão.” 1.2. Alimentos devidos a filhos maiores O fundamento da obrigação de alimentos dos pais em relação aos filhos não é apenas a menoridade – uma situação de incapacidade jurídica – mas, também, a carência económica dos filhos depois de atingirem a maioridade e enquanto prosseguirem os seus estudos superiores (artigo 1880° do CC 37 ). . Os pais devem, dentro dos limites das suas possibilidades económicas, assegurar aos filhos esta formação profissional, a qual exige, normalmente, um esforço e concentração dificilmente 35 Neste sentido, vide Ac. do TRL, de 18-06-2009 (proc. nº 8578-B/1993.L1-6), Relator Fátima Galante. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 27-02-2023, referindo no seu sumário que “III – Prescrevem no prazo de cinco anos as pensões alimentícias vencidas, de acordo com a al. f) do art. 310º do CCivil - que encurta, a título excepcional, o prazo de prescrição. IV - O prazo de prescrição de 5 anos do direito a alimentos, constante da alínea f) do art. 310º do CCivil, não começa nem corre entre os cônjuges, de harmonia com o disposto no art. 318º, alínea a), do CC; nem entre os progenitores e o menor, credor de alimentos, nos termos da alínea b) do mesmo preceito.” 36 Cfr. Ac. do TRL, de 05-03-2020 (proc. nº 840/14.3T8FNC-C.L1-2), Relator Nelson Borges Carneiro. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 28-02-2023. 37 Dispõe o artigo 1880.º do CC que “Se no momento em que atingir a maioridade ou for emancipado o filho não houver completado a sua formação profissional, manter-se-á a obrigação a que se refere o artigo anterior na medida em que seja razoável exigir aos pais o seu cumprimento e pelo tempo normalmente requerido para que aquela formação se complete.” 19 1.4.2. Por impossibilidade económica do devedor ou suficiência económica do alimentado A falta de recursos do devedor de alimentos é uma das causas de cessação da obrigação alimentar, mas, essa circunstância não impede ao alimentado de poder exigir alimentos a outro obrigado, nos termos do nº 2 do artigo 2009.° do CC. Por outro lado, a necessidade do alimentado pode deixar de existir, pelo que configura, igualmente causa de cessação. Contudo, a falta de necessidade do alimentado, ou a falta de recursos do devedor está sujeita à clausula rebus sic stantibus, significando isto que, aquelas circunstâncias podem alterar-se, o que implica o renascimento da obrigação. 55 1.4.3. Violação grave dos deveres do alimentando para com o obrigado Esta causa de cessação da obrigação de alimentos leva-nos a questionar quais são os deveres que o alimentado não poderá violar de forma grave, sob pena da obrigação cessar. Conforme salienta Maria João Tomé 56 “Este preceito deve ser densificado com base na apreciação das circunstâncias do caso concreto.”, exemplifica a autora que “em causa poderão estar igualmente violações graves de deveres especiais ( verbi gratia , naqueles previstos nos artigos 1672.° e ss., e artigos 1874.° e ss.) que recaiam sobre o alimentando perante o alimentante.”, contudo, “apenas uma violação objetivamente grave desses deveres, gerais ou especiais, implica a cessação da obrigação de alimentos. Esta violação torna inexigível o sacrifício patrimonial até então suportado pelo alimentante.” Assim, concluímos que estamos perante um conceito indeterminado, que será analisado tendo em conta todas as circunstâncias e características concretas do caso. 55 Neste sentido, Maria João Romão Carreira Vaz TOMÉ, ob. cit ., p. 1104. 56 Ibidem. 20 2. A TUTELA CIVIL NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS Em sede civil, os meios tendentes à efetivação do direito a alimentos encontram-se dispersos por um conjunto de instrumentos, desde os de cariz estritamente nacional contidos no Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) (artigos 41.°, 45.° e 48.° 57 ), no Código de Processo Civil (artigos 933.° a 937.°), na Lei n.º 75/98, de 19/11 (que criou o denominado Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores (artigo 3°), no Decreto-Lei n.º 164/99, de 13/5 (que regula o citado Fundo de Garantia de Alimentos), até aos diversos convénios internacionais vigentes na matéria, de âmbito mais restrito 58 . Nesta senda, o credor de alimentos tem ao seu dispor o mecanismo previsto no artigo 48.° do RGPTC, que visa a cobrança coerciva da prestação de alimentos – tal como sucede na ação executiva especial por alimentos, prevista nos artigos 933.° e ss. do CPC - significando, em termos gerais, que os rendimentos auferidos pelo progenitor incumpridor serão retidos de forma direta - como é exemplo o salario, eventuais pensões, subsídios, entre outros - a efetuar pela entidade empregadora e/ou entidade atribuidora de tais rendimentos, por requisição do tribunal, com o objetivo da posterior entrega ao credor das quantias em divida 59 . Contudo, para fazer uso do mecanismo previsto no artigo 48.° do RGPTC, é necessário que a prestação de alimentos e a sua periodicidade tenham sido fixadas judicialmente, devendo, tal mecanismo ser intentado no processo que fixou a prestação de alimentos 60 , quer seja no processo de alimentos, nos termos do artigo 45° e ss. do RGPTC, quer quando os alimentos tenham sido fixados no processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 34.° e ss. do mesmo diploma legal. Assim, existindo um título executivo, o credor ou o seu representante legal, pode recorrer imediatamente ao mecanismo do artigo 48.° do RGPTC, com vista a obter o cumprimento das prestações alimentares de forma mais célere. Atente-se que a secção onde está inserido o referido artigo 48.° intitula-se de “Da efetivação da prestação de alimentos” e sobre a epigrafe “Meios de tornar efetiva a prestação” o que parece denunciar uma intenção do legislador no sentido de autonomizar 57 A propósito do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, vide João Nuno BARROS.º, ob. cit ., em anotação ao artigo 48.º. 58 Convenção Sobre a Cobrança de Alimentos no Estrangeiro, concluída em Nova Iorque em 20 de junho de 1956, a que Portugal aderiu em 1964 (carater multilateral); e outros de carácter bilateral, como o Acordo Entre o Governo da República Portuguesa e o Governo dos Estados Unidos da América Sobre a Cobrança de Alimentos, assinado em Lisboa em 30 de maio de 2000, aprovado entre nós em 2001. 59 Vide João Nuno BARROS, ob. cit ., em anotação ao artigo 48.º do RGPTC, p. 409. 60 Neste sentido, Tomé d´Almeida RAMIÃO, Organização Tutelar de Menores Anotada e Comentada – Jurisprudência e Legislação Conexa. 10.ª Edição Lisboa: Quid Juris, 2012, p. 190, e Maria Clara SOTTOMAYOR, ob. cit ., p. 359. 21 este procedimento do procedimento consagrado no artigo 41.° do mesmo diploma legal 61 . Este processo, caracterizado pela maioria da doutrina 62 , como pré-executivo, deve ser intentado antes do recurso à ação executiva, pois que, acima de tudo, visa assegurar a tutela do superior interesse da criança 63 . Por outro lado, se porventura, o credor de alimentos pretender que o devedor seja sancionado pelo incumprimento como forma de dissuadir o devedor em incumprimentos futuros, poderá requerer, ao abrigo do artigo 41.° do RGPTC 64 , que seja condenado em multa ou em indemnização. Assim, o credor poderá utilizar o mecanismo previsto no artigo 41.° ou o mecanismo previsto no artigo 48.°, todos do RGPTC, que como já se referiu é mais célere. De todo o modo, se o obrigado a alimentos não satisfizer as quantias que se encontram em dívida nos 10 dias seguintes ao seu vencimento, a lei prevê a sua realização coativa 65 , através da dedução das quantias em divida nos rendimentos do devedor 66 a ser entregues ao respetivo credor, englobando as prestações vincendas (nº 2 do artigo 48.° do RGPTC). Outra questão que se coloca e que tem sido objeto de discussão na jurisprudência, conforme salienta Tomé d’Almeida Ramião 67 é a de saber se, no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, deve ser fixada prestação de alimentos a cargo do progenitor, ainda que se ignore a sua situação económica e social ou em que se apure não auferir rendimentos. 61 Neste sentido, Rogério PEREIRA, Questões do Regime Tutelar Cível , Alteração e incumprimento do exercício das responsabilidades parentais , Coleção Formação Continua, CEJ, julho 2019, refere que “A própria inserção sistemática “Secção III, Da efetivação da prestação de alimentos”, do artigo 48.º, com a epígrafe “Meios de tornar efetiva a prestação de alimentos”, no “Capítulo III, Processos especiais”, (sendo a “SECÇÃO I” relativa à “Regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas” e a “SECÇÃO II” respeitante aos “Alimentos devidos a criança” e esta, III, à efetivação da prestação claramente denunciam uma intenção clara do legislador no sentido de autonomizar este procedimento do consagrado no artigo 41.º, cabendo a cada um deles um escopo definido, tendo em conta o próprio caminho processual traçado”, adiantando ainda que “caso o credor pretenda utilizar o mecanismo do artigo 41.º do RGPTC porque à partida, por exemplo, pretende solicitar a condenação do devedor faltoso em multa até vinte UC ou em indemnização como fatores dissuasores de futuros incumprimentos aí o mesmo poderá utilizar o mecanismo do artigo 41.º do RGPTC”, entendendo que “nada obsta a que no caso de incumprimento das responsabilidades parentais quanto ao pagamento da prestação de alimentos, o credor (ou o seu representante legal) possa utilizar quer o artigo 41.º, respeitante ao incumprimento das prestações vencidas, quer o artigo 48.º do RGPTC”. Disponível em Questões do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (justica.gov.pt), consultado em: 19-10-2022. 62 Neste sentido, Tomé d´Almeida RAMIÃO, ob. cit ., p.190. no mesmo sentido, Rui EPIFÂNIO & António FARINHA, Organização Tutelar de Menores, Contributo para uma visão interdisciplinar do direito dos menores e de família . 2.ª Edição, Almedina, 1997, p. 432. Mas contra, Remédio MARQUES, ob. cit., p. 32, entendendo que o mecanismo em referência consiste num processo executivo especialíssimo, pelo facto de, com ele, se efetivar a realização coativa da prestação de alimentos que é devida à criança ou jovem, repondo, a este último, o seu direito. 63 Neste sentido, vide Tomé D’Almeida Ramião, Regime geral do Processo Tutelar Cível – Anotado e Comentado , 3ª ed., Lisboa, Quid Iuris – Sociedade Editora, 2018, p. 199. 64 Dispõe o nº 1 do artigo 41.° do RGPTC que “Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.” 65 Neste sentido, vide Remédio MARQUES, “Aspectos sobre o cumprimento coercivo das obrigações alimentares, competência judiciária, reconhecimento e execução de decisões estrangeiras” . Comemorações dos 35 anos do código civil e dos 25 anos da reforma de 1977 . Volume. I. Direito da Família e das Sucessões. Coimbra: Coimbra Editora - pp. 613 a 709, pp. 618 e 619 e Remédio MARQUES, Algumas Notas…, ob. cit ., pp. 427 e 428. 66 Que poderá ser o salário, rendas, pensões, subsídios, comissões, percentagens, emolumentos e compartições que sejam processadas com regularidade, neste sentido, vide Tomé d´Almeida RAMIÃO, ob. cit ., p. 177 e Ac. do TRL, de 06.02-2020 (proc. nº 1642/19.6T8PDL.L1-2) Relator Carlos Castelo Branco. disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 22-11-2022. 67 Neste sentido, vide Tomé d´Almeida RAMIÃO, p. 141 e ss. 22 Ora, para uma corrente jurisprudencial, a fixação da pensão de alimentos não é obrigatória nas decisões que regulam o exercício das responsabilidades parentais, sempre que o obrigado não tiver quaisquer meios para cumprir esse dever de prestar alimentos 68 , entendendo esta corrente, que nessas circunstâncias, o Tribunal deverá abster-se de fixar qualquer pensão, de modo a dar cumprimento ao critério da proporcionalidade ínsito no nº 1 artigo do artigo 2004.° do CC. Para outra corrente jurisprudencial – claramente maioritária -, a que aderimos, defende que o Tribunal deve proceder sempre à fixação de alimentos a favor do menor, ainda que se desconheça a concreta situação da vida do obrigado a alimentos. Tal entendimento assenta no facto de que o interesse do menor se sobrepõe à questão da indeterminação ou do não conhecimento dos meios de subsistência do obrigado a alimentos, cabendo a este o ónus da prova da impossibilidade total ou parcial de prestação de alimentos. 69 Por certo, a jurisprudência do Supremo Tribunal de justiça tem unanimemente defendido que o tribunal deve fixar a prestação alimentar a favor do menor, a suportar pelo progenitor, até mesmo quando se desconhece o paradeiro e condições socioecónomicas deste 70 . Sem prejuízo de uma abordagem mais ampla que faremos no ponto seguinte, sempre se dirá que a atribuição da prestação a cargo do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores 68 Neste sentido, vide o Ac. do TRL de 05-05-2011 (proc. nº 4393/08.3TBAMD.L1-2), Relator Ezagüy Martins. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 22-11-2022. 69 Neste sentido , vide , o Ac. do TRL, de 09.11.2010 (Proc. nº 6140/07.8TBAMD.L1-1), Relator: Maria do rosário barbosa, referindo que “O critério de proporcionalidade a que alude o artigo 2004.º do Código Civil releva para efeitos de fixação do montante de alimentos, mas não para se excluir o respectivo pagamento. Daí que o tribunal deva fixar alimentos na acção de regulação do poder paternal ainda que o pai seja ausente”. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consulado em: 03-11-2022. No mesmo sentido, vide o Ac. do TRL, de 08-06-2017 (proc. nº 1050/14.5T8LRS.L2-2), Relator Ondina Carmo Alves, pronunciando-se que “ Tem sido unanimemente defendido pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que a obrigação de prestação de alimentos a favor do menor não se compadece com a situação económica ou familiar de cada um dos progenitores, não colhendo a tese de que não tendo o progenitor condições económicas para prover ou materializar o conteúdo daquela obrigação legal se deva alienar o direito e aguardar pela superveniência de um estado económico pessoal que lhe permita substanciar a exigência normativa que decorre da sua condição de progenitor, devendo, por isso, o tribunal fixar sempre a prestação alimentar a favor do menor, a suportar pelo progenitor ”. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 03-11-2022. 70 Neste sentido, vide entre muitos, Acórdãos do STJ, de 07.12..2011 (Proc. nº 4231/09.0TBGMR.GI.S1), Relator Helder Roque. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: de 03-11-2022 ; 15.05.2012 (Proc. nº 2792/08.OTBAMD.LI.S1), Relator Alves Velho. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 03-11-2022; de 22-05-2013 (proc. nº 2485/10.8TBGMR.G1.S1), Relator Gabriel Catarino, referindo no seu sumario que “I - A lei estabelece uma obrigação legal, a cargo dos pais, de contribuírem para o sustento dos filhos, a qual decorre do estabelecimento de uma relação natural ou biológica constituída e tutelada pelo direito, a relação paternal. II - Independentemente do interesse do menor e para além dele, a lei constitui uma obrigação de prestação de alimentos que não se compadece com a situação económica ou familiar de cada um dos progenitores, não colhendo a tese de que não tendo o progenitor condições económicas para prover ou materializar o conteúdo do direito definido, se deva alienar o direito e aguardar pela superveniência de um estado económico pessoal que lhe permita substanciar, no plano fáctico-material, a exigência normativa que decorre da sua condição de progenitor. III - A essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeita pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente se por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua. IV - É pressuposto necessário, etapa prévia indispensável da intervenção subsidiária do FGADM, que a pessoa visada, para além de estar vinculada por lei, à obrigação de alimentos, tenha ainda sido, judicialmente, condenada a prestá-los ao menor, em consequência de uma antecedente decisão, mesmo que não transitada em julgado. V - A abstenção ou demissão do tribunal da obrigação/dever de definir o direito a alimentos, que é medida e equacionada em função das necessidades do menor e das condições do obrigado à prestação, conduzirá a uma flagrante e insustentável desigualdade do menor perante qualquer outro, que tenha obtido uma condenação do tribunal ao pagamento de uma prestação alimentar e que o obrigado, inicialmente capaz de suportar a prestação, deixou momentaneamente de a poder prestar”. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 04-11-2022. 23 (FGADM) em substituição do devedor de alimentos depende do preenchimento de critérios objetivos 71 , sendo que um deles é a existência de sentença que fixe os alimentos. O que significa dizer que é necessário que exista uma condenação judicial que fixou os alimentos, ainda que se desconheça a situação económico-social do devedor, caso contrário, ficaria o menor numa situação que o impedia de recorrer ao fundo, ficando em causa os seus interesses e direitos fundamentais, uma vez que ficaria por preencher o critério aludido. Do exposto, como já fomos adiantando, somos de aderir ao entendimento da obrigatoriedade da fixação de alimentos, ainda que se desconheça o paradeiro e a situação económico-social do devedor. O principal argumento que milita a favor da obrigatoriedade da fixação de alimentos, assenta no facto da necessidade da sua prévia fixação, condição que, face ao incumprimento do devedor, permitirá o recurso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, prevalecendo, nesta medida, o superior interesse da criança consubstanciada numa sobrevivência condigna. 71 Dispõe o artigo 1.º da Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro, sob a epigrafe “Garantia de alimentos devidos a menores” que “Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro, e o alimentado não tenha rendimento ilíquido superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS) nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efetivo cumprimento da obrigação”. 24 3. O FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTO DEVIDOS A MENORES (FGADM) O fundo de garantia de alimentos devidos a menores (FGADM), foi introduzido no nosso ordenamento jurídico atraves da Lei nº 75/98, de 19 de novembro, regulada pelo Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de maio. O propósito primordial que esta subjacente à criação do Fundo é um reflexo de um Estado social orientado para a proteção e tutela dos seus cidadãos, em particular, a consagração constitucional de que o direito a alimentos configura um direito fundamental – enquanto proteção do direito à vida, á integridade física e ao desenvolvimento integral do menor –, nos termos consagrados na CRP, designadamente, nos seus artigos 2.°, 24°, 25.°, 26.°, 63.° e 69°. Neste sentido, no caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação por parte daqueles que estão obrigados, o Estado deverá intervir de forma a garantir a subsistência do menor ou do jovem, no papel de substituto dos devedores originários. 3.1. Pressupostos de intervenção do FGADM Considerando que o Fundo de garantia de Alimentos devidos a Menores, constitui uma prestação social, a sua atribuição depende da verificação de determinados pressupostos. Assim, dispõe o nº 1 do artigo 1º da Lei 75/98, de 19 de novembro, que “Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.°do DL n.º 314/78, de 27 de outubro, e o alimentado não tenha rendimento ilíquido superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS) nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efetivo cumprimento da obrigação.” Como se pode verificar pelo texto da norma, deverá ser feita, desde já, uma interpretação atualista ao artigo 189.°do DL nº 314/78, de 27 de outubro (OTM), uma vez que este diploma foi revogado pela Lei nº 141/2015, de 08 de setembro (RGPTC). No mesmo sentido se diga em relação ao disposto no nº 1 do artigo 3.° do DL n.º 164/99, de 13 de maio. Portanto onde se lê “artigo 189.° da OTM, deverá ler-se artigo 48.°do RGPTC, sob a epigrafe “Meios de tornar efetiva a prestação de alimentos”. 3.1.1. A existência de uma decisão judicial prévia Ora, da leitura do citado nº 1 do artigo 1.° da Lei 75/98, de 19 de novembro, encontramos 25 como primeiro pressuposto de intervenção do FGADM, a existência de uma decisão judicial previa de regulação das responsabilidades parentais onde se fixou a prestação alimentar a favor do menor. Esta norma deverá ser articulada com o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 3.° do DL nº 164/99, onde se dispõe que o Fundo assegura o pagamento das prestações de alimentos até ao início do efetivo cumprimento da obrigação quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 48.° do RGPTC. Do exposto, resulta expressamente que a intervenção do FGADM em substituição do devedor de alimentos, fica dependente do preenchimento de critérios objetivos, no caso, a existência de sentença que fixe os alimentos. A este respeito, já demos nota da nossa posição relativamente à divergência jurisprudencial que gira em torno da fixação de alimentos nos casos em que não é possível apurar as condições económicas ou o paradeiro do progenitor. 3.1.2. Residência do menor em território nacional O segundo pressuposto de intervenção do FGADM prende-se com a residência do menor em território nacional. Portanto, ficou estabelecido que o menor poderá beneficiar da prestação social desde que resida em Portugal. Mas já não ficou acautelada a situação do progenitor que não reside em território nacional, o que poderá dar margem a uma interpretação de que o FGADM só poderá ser acionado caso se revele frustrado o recurso ao procedimento de cobrança de alimentos no estrangeiro, ou nos casos em que exista uma demora, comprovada, do cumprimento da obrigação. Esta interpretação foi seguida no Ac. do STJ 72 onde se sumario que “I - Havendo instrumentos jurídicos relativos à cobrança de alimentos no estrangeiro, estes devem ser accionados e, só no caso de se comprovar a impossibilidade da cobrança, ou, então, ser especificamente comprovada a demora na cobrança por esses meios, é que o FGADM deve ser chamado a intervir. II - Para justificar a intervenção do FGADM não poderá ser invocada, sem mais, a demora só pelo facto do obrigado residir no estrangeiro, sob pena de se desvalorizar ou ignorar em absoluto os instrumentos jurídicos que o Estado Português subscreveu/ratificou sobre a matéria e, por isso, fazendo também parte integrante do nosso sistema jurídico.” Em sentido contrário, a Ac. do TRL 73 entendeu que “Esta pensão é paga provisoriamente pelo 72 Cfr. Ac. do STJ, de 30-04-2005 (proc. nº 1201/13.7T2AMD-B.L1.S1), Relator Tavares de Paiva. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 09-01-2023. 73 Cfr. Ac. do TRL, de 09-07-2014 (proc. 2704/05.2TBVFX-D.L1-1), Relator João Ramos de Sousa. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa 26 Fundo ainda que estejam a decorrer diligências no estrangeiro para sua cobrança ao legalmente obrigado, nos termos da Convenção sobre a Cobrança de Alimentos no Estrangeiro, Nova Iorque 20 de junho de 1956.”, argumentando ainda que “o facto de continuarem as diligências no estrangeiro para localização e tentativa de cobrança da pensão ao pai (diligências sempre morosas, e que não devem paralisar o pagamento pelo Fundo (…) não impede que se fixe provisoriamente uma pensão a cargo do Fundo, que será devidamente reembolsado quando for possível cobrá-las ao pai. Outra solução seria, além de burocrática e formalista, inconstitucional.” Dos arestos apontados, concluímos haver divergência quanto ao momento em o FGADM deve intervir. Assim, no primeiro aresto citado, entende-se que o Fundo só deverá intervir se previamente foram acionados os instrumentos relativos à cobrança de alimentos no estrangeiro e se comprovou que a sua cobrança não foi possível ou se comprovou a existência de demora da cobrança, com fundamento de que entendimento diverso esvaziaria os instrumentos jurídicos internacionais de cobrança de alimentos no estrangeiro. No segundo aresto apontado – que perfilhamos - admite-se a intervenção do Fundo mesmo antes de se apurar a possibilidade ou impossibilidade da cobrança de alimentos no esgtrangeiro, fixando-se provisoriamente a pensão a cargo do fundo, por forma a garantir ao menor, condições mínimas de sobrevivência com vista ao seu desenvolvimento integral, como alias, decorre expressamente do nº 1 do artigo 69.° da CRP. De todo o modo, impõe-se, quanto a nós, um esclarecimento por parte do legislador por forma a não existirem decisões contraditórias nos nossos tribunais, que poderão colocar em causa o interesse superior da criança. 3.1.3. O mecanismo do artigo 48.° do RGPTC O terceiro pressuposto de intervenção do FGADM é a Impossibilidade de satisfação das quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 48.° do RGPTC. Assim, só se poderá acionar a intervenção do Fundo quando não for possível proceder ao cumprimento coercivo da obrigação através do procedimento pré-executivo previsto no artigo 48º daquele diploma, que se traduz na dedução de rendimentos do devedor. Porem, Helena Bolieiro e Paulo Guerra 74 defendem uma interpretação extensiva da alínea a) do (dgsi.pt), consultado em: 09-01-2033. 74 Cfr. Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A criança e a família – Uma Questão de Direito(s). 2.ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. pp. 251 e 252. 27 nº 1 do artigo 3.° da Lei 164/99, de 13 de maio, no sentido de se permitir a inclusão da execução especial de alimentos, prevista no artigo 933.° do CPC e ss., como exigência para requerer a intervenção do Fundo. Em sentido contrário, Remédio Marques 75 entende que não é necessário que “o requerente mostre que, em execução especial de alimentos (...), não foi possível realizar coercitivamente a prestação de alimentos.” Também neste sentido Ac. TRC 76 se defende que “Não é requisito da lei (Lei nº 75/98 de 19/11 e DL nº 164/99 de 13/5) – para que o Estado pague através do F.G.A.D.M. a prestação devida pelo obrigado alimentos – que seja impossível a cobrança coerciva mediante recurso a uma acção executiva, quer em sede de execução especial por alimentos, quer em sede de cobrança de alimentos de estrangeiro, ao abrigo de Convenção Internacional (v. g. da Convenção de Nova Iorque de 20-061956) ou de instrumento normativo comunitário (Regulamento (CE) nº 4/2009 de 18/12/2008 ).” Relativamente a esta divergência, perfilhamos a corrente que defende uma interpretação literal da alínea a) do nº 1 do artigo 3.° da Lei nº 164/99, de 13 de maio, e como tal , não é necessário recorrer à execução especial por alimentos para acionar a intervenção Fundo. Note-se que, como também veremos no ponto 4. do presente trabalho, parece que o legislador aptou pela exigência de um pressuposto mais célere, que é o mecanismo previsto no artigo 48.° do RGPTC. 3.1.4. Rendimento inferior ao IAS O quarto pressuposto de intervenção do FGADM, é que menor não tenha rendimentos ilíquidos superiores ao valor indexante dos apoios sociais (IAS 77 ) nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre (cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 3.° do DL nº 164/99). Entendendo-se que o alimentado não beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, superiores ao valor do IAS, quando a capitação do respetivo agregado familiar 78 não for superior àquele valor (cfr. nº 2 do artigo 3.° do DL 164/99). Para apuramento dos rendimentos do agregado familiar, diz-nos o nº 1 do artigo 3.° do DL nº 75 Cfr. J. P. Remédio MARQUES, Algumas Notas …, ob. cit ., p.235-236. 76 Cfr. Ac. do TRC, de 11-12-2012 (proc. nº 46/09.3TBNLS-A.C1), Relator Luis Cravo. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (dgsi.pt), consultado em: 09-01-2023. 77 Estabelece o artigo 2.º Portaria n.º 298/2022, de 16 de dezembro, que o valor do IAS para o ano de 2023 é de (euro) 480,43 base que serve de referência ao cálculo e atualização das contribuições, pensões e demais prestações sociais. 78 O conceito de agregado familiar encontra-se previsto no artigo 4.º do DL n.º 70/2010, de 16 de junho. 28 70/2010, que “Para efeitos da verificação da condição de recursos, consideram-se os seguintes rendimentos do requerente e do seu agregado familiar: a) Rendimentos de trabalho dependente; b) Rendimentos empresariais e profissionais; c) Rendimentos de capitais; d) Rendimentos prediais; e) Pensões; f) Prestações sociais; g) Apoios à habitação com carácter de regularidade; h) Bolsas de estudo e de formação.” Configura motivo de exclusão de atribuição de apoios sociais a nenhum dos elementos do agregado familiar, e o valor global de depósitos bancários, títulos de poupança, obrigações, ações, certificados de aforro e outros produtos financeiros (títulos de participação e unidades de participação em instituições de investimento coletivo) dos elementos do agregado familiar for superior a 105.314,40€ 79 (240 vezes o valor do indexante dos apoios sociais). Se o agregado familiar for proprietário de imóveis, dos quais não resultem rendas, deve ser considerado como rendimento o montante igual a 5% do valor mais elevado que conste na caderneta predial. Todavia, esta regra não se aplica aos imóveis destinados a habitação permanente do requerente e do respetivo agregado familiar, salvo se o seu valor patrimonial for superior a 450 vezes o valor do IAS, situação em que é considerado como rendimento o montante igual a 5% do valor que exceda aquele limite. 80 3.2. Legitimidade para requerer a intervenção do FGADM No que respeita à legitimidade para requerer a intervenção do Fundo, dispõe o nº 1 do artigo 3.° da Lei 75/98, de 19 de novembro que “Compete ao Ministério Público ou àqueles a quem a prestação de alimentos deveria ser entregue requerer nos respetivos autos de incumprimento que o tribunal fixe o montante que o Estado, em substituição do devedor, deve prestar.” Caso se verifique a impossibilidade de obter o pagamento da prestação pela pessoa judicialmente obrigada a satisfazê-la, as prestações que forem atribuídas a cargo do Fundo, deverão ser fixadas pelo tribunal, no próprio incidente de incumprimento das responsabilidades parentais. Em suma, quando todos os pressupostos supra referidos se encontrarem reunidos, o Fundo deverá assegurar o pagamento das prestações que sejam fixadas pelo tribunal, em consonância com a 79 Cfr. Informação disponibilizada pelo Instituto da Segurança Social, I.P “Guia prático – Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores – Pensão de Alimentos Devidos a Menores”, p. 11. Disponível em 7039206f-547a-40dd-8aa8-397eda04e821 (seg-social.pt), consultado em: 13-02-2023. 80 Cfr. desenvolvidamente, Instituto da Segurança Social, I.P “Guia prático – Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores – Pensão de Alimentos Devidos a Menores”, p. 11. Disponível em 7039206f-547a-40dd-8aa8-397eda04e821 (seg-social.pt), consultado em: 13-02-2023. 35 momento da conduta originariamente típica. 103 Por conseguinte, cabe ao arguido afastar a presunção de perigo, demonstrando que, no caso concreto, a sua conduta não era passível de colocar em crise quaisquer bens jurídicos. 104 4.3. Os crimes de omissão própria e de resultado do artigo 250.° do CP – breve referência No âmbito da realização de um tipo penal, o tipo tanto pode ser realizado através da prática de uma ação incriminatória, como através da omissão de um comportamento juridicamente exigido. 105 Assim, esta construção de facto punível tem na sua base quatro caracterizações distintas: os crimes dolosos de ação, os crimes negligentes de ação, os crimes dolosos de omissão e os crimes negligentes de omissão. Quanto às modalidades previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 250.° do CP, tratam-se crimes dolosos de omissão pura, conforme desenvolveremos mais adiante quando abordarmos o tipo subjetivo de ilícito. Assim, o nosso Código Penal inclui um conjunto de tipos nos quais se prevê a punição de quem omite uma determinada ação, ou seja, “a mera inatividade fundamenta a ilicitude.” 106 Assim, esta conduta omissiva manifesta-se em virtude de o agente não ter realizado uma determinada ação que lhe era imposta e, como consequência de tal omissão colocou em perigo ou chega mesmo a lesar o bem jurídico protegido por aquela incriminação. Portanto, os crimes de omissão própria ou omissão pura, são todos aqueles que o legislador expressamente tipificou, o que não significa, porem, que “por força do principio da intervenção mínima do direito penal, não haja uma racionalidade politico-criminal subjacente à decisão legislativa criadora de tipos de crime de omissão própria.” 107 Nesta senda, Américo Taipa de Carvalho 108 considera serem dois os pressuposto da criminalização de meras omissões, isto é, “é necessário que estejam em causa bens jurídicos muito importantes e/ou que o omitente se encontre numa posição-dever especial para com o bem jurídico protegido, que constitui a ratio da imposição da acção.” 109 Relativamente às modalidades previstas nos nºs 3 e 4 do artigo 250.° do CP, para além de serem crimes de perigo concreto - quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos -, são também crimes de 103 Neste sentido, vide José de Faria COSTA, O Perigo em Direito Penal , ob. cit., p. 643 e Rui PATRÍCIO , Crimes de Perigo, «Casos e Materiais de Direito Penal », 3ª edição, Coimbra, 2004 pp. 355 e 356. 104 Neste sentido, ibidem. 105 Cfr. neste sentido Figueiredo DIAS, ob. cit ., p. 905. 106 Cfr. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 120. 107 Cfr. Américo Taipa de CARVALHO, Direito Penal Parte Geral – Questões Fundamentais Teoria Geral do Crime , 2ª edição, Coimbra Editora, p. 553. 108 ibidem. 109 Idem. 36 resultado – quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação. Assim, coloca-se “a questão da imputação objetiva do resultado à ação.” 110 Conforme assinala Paulo Pinto de Albuquerque 111 “quanto ao objeto da ação distinguem-se crimes de resultado ou de mera atividade. Quando a consumação do crime supõe uma alteração do mundo físico distinta da conduta, trata-se de um crime de resultado”, verificando-se “um efeito sobre o objeto da ação que se distingue espácio-temporalmente da própria açao.”, sendo que o principal problema que se coloca neste tipo de crimes é “o da imputação objetiva do resultado à ação.”, pois, exige-se que ocorra um resultado para a sua consumação, que não sendo atingido estamos perante um tentativa. 4.4. O concurso de normas e o concurso de crimes Para que possamos compreender o significado do cometimento de um ou mais crimes – situação que irá ser analisada no ponto seguinte -, é necessário que nos debrucemos primeiro, ao tema do concurso de crimes e o impacto que tem no apuramento do número de crimes que o agente cometeu. Ora, o tema do concurso de crime assenta em duas questões fundamentais: a primeira, a de saber se o agente cometeu um crime (unidade de crimes) ou mais do que um crime (pluralidade de crimes); a segunda, tendo o agente praticado dois ou mais crimes, de que forma poderá ele ser sancionado. A resposta à primeira questão – unidade ou pluralidade de infrações – é-nos dada, pelo nº 1 do artigo 30.° do CP, ao dispor que “o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.” Porem, não nos é fornecida uma definição do que seja “para a nossa lei penal, o concurso de crimes, limitando-se a indicar um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de infrações, através do emprego do adverbio “efectivamente”, que deve supor-se presente também na segunda parte do preceito”. 112 Portanto, como salientam Manuel Henriques e Simas Santos 113 “a solução da questão 110 Ibidem, Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, p. 917. 111 Ibidem, Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, p. 113. 112 Cfr. Manuel Simas SANTOS e Manuel Leal HENRIQUES , Código Penal Anotado, Atr. 1º ao 69, Vol. I , 4ª edição, Rei dos Livros, p. 437. 113 Ibidem. 37 primordial, da unidade e pluralidade de crimes, ponto de partida da teoria do concurso, é deixada, em última análise, à doutrina e à jurisprudência.” Na prática, pode acontecer – e seguramente acontece com frequência – que a conduta do agente preencha mais do que um tipo de ilícito, ou preencha o mesmo tipo mais do que uma vez. Nestas situações, já não estamos perante um único crime, mas uma pluralidade ou concurso de crimes. Nesta medida, haverá que distinguir entre concurso aparente (ou concurso de normas, legal ou impuro) e concurso efetivo (ou concurso de crimes, verdadeiro ou puro) de crimes. O concurso aparente, ocorrerá quando a conduta do agente “apenas formalmente preenche vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido ou absorvido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não sendo aplicados.” 114 Por via desta conceção, não estamos face a um verdadeiro concurso de crimes, mas tão-só a um concurso de normas, em que a aplicação de uma afasta ou exclui a aplicação de outra ou outras, em que o problema se coloca na questão de determinar qual a norma concretamente aplicável. A construção tradicional do concurso aparente de normas, “obedece a uma clara preocupação: a de evitar violações do princípio ne bis in idem , na sua vertente substantiva.” 115 O que significa que, nos casos de concurso aparente, não poderá existir uma punição que use um qualquer sistema de somas 116 , na medida em que constituiria uma violação do princípio do ne bis in idem na vertente da proibição da dupla valoração. O critério que há de servir para o apuramento da norma aplicável no caso concreto, far-se-á de acordo com a relação que determinados crimes se encontram com outros. Esta relação pode ser de especialidade, subsidiariedade ou consumpção. Será de especialidade, quando um dos tipos penais aplicáveis (designado por tipo especial) engloba os elementos essenciais de um outro tipo também aplicável (tipo fundamental), a que podem acrescer elementos suplementares ou especiais referentes ao facto ou ao próprio agente, 117 nesta medida, a norma especial (mais abrangente) consome a norma subsidiaria (menos abrangente). 114 Ibidem. 115 Cristina Maria da Costa Pinheiro Líbano MONTEIRO, Do concurso de crimes ao «concurso de ilícitos» em direito penal , Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Dissertação de doutoramento em Direito das Ciências Jurídico-Criminais, Julho de 2013, p. 322. Disponível em Do concurso de crimes ao concurso de ilícitos em direito penal.pdf (uc.pt), consultado em: 07-02-2023. 116 Cfr. realça Jorge de Figueiredo DIAS, ob. cit., p. 1036, “um qualquer sistema de somas das penas aplicadas a cada crime para determinação da moldura do concurso aparente, mesmo que só do seu máximo nos termos do artigo 77.º-2, deve considerar-se afastada, uma vez que não só um tal sistema implicaria violação frontal da ideia mestra que rege esta forma de concurso, como tal poderia importar – ou importaria as mais das vezes – uma violação inconstotucional do principio ne bis in edem, na vertente da proibição de dupla valoração.” 117 Cfr. neste sentido, Manuel Simas SANTOS e Manuel Leal HENRIQUES, ob. cit ., p. 437. 38 Será de subsidiariedade, quando duas normas se encontram “numa relação de grau, representando a norma dominada uma forma menos grave de violação do bem jurídico e a norma dominante uma forma mais grave de violação do mesmo bem jurídico.” 118 A relação de subsidiariedade pode apresentar-se como expressa ou implícita. A subsidiariedade expressa ocorre quando “o teor literal de um dos tipos legais restringe a sua aplicação à inexistência de um outro tipo legal que comine pena mais grave – quer nomeie esse outro tipo (subsidiariedade especial), quer determine em geral a subordinação (subsidiariedade geral).” 119 A subsidiariedade implícita ocorre nos “casos em que, apesar do silêncio da lei a propósito, o legislador entendeu criar, para alargamento ou reforço da tutela, tipos legais abrangentes de factos que se representam ou como estádios evolutivos, antecipados ou intermédios, de um crime consumado; ou como formas menos intensivas de agressão do mesmo bem jurídico.” 120 Finalmente, será de consunção quando “as normas se encontram numa relação de inclusão material, ou seja, quando o conteúdo de um facto ilícito típico inclui normalmente o de outro facto ilícito típico, e a punição do primeiro esgota o desvalor de todo o acontecimento.” 121 A relação de consunção pode apresentar-se como pura ou impura. A primeira, ocorre quando “o crime mais grave consome um facto concomitante / posterior menos grave.” 122 A segunda, ocorre “quando o facto concomitante / posterior é mais grave, razão pela qual os crimes em concurso são punidos com a moldura do facto concomitante / posterior.” 123 Portanto, as relações de especialidade, subsidiariedade e consunção, a inexistirem, levam-nos para o concurso efetivo ou concurso de crimes. A designação de concurso efetivo de crimes significa a punição cumulativa por dois ou mais tipos de crimes, a que a cada um deles corresponderá uma pena, a qual dará, subsequentemente, origem a uma pena única, por força das regras do cúmulo de penas ínsitas no artigo 77.° do CP. De acordo com os ensinamentos de Paulo Pinto de Albuquerque 124 , o concurso de crimes ou o concurso efetivo de crimes “consiste na subsunção dos factos a uma “pluralidade de tipos” com um desvalor jurídico autónomo”, então, “a concretização do que é um tipo de crime faz-se por referência 118 Cfr. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit., p. 216. 119 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, ob. cit. , p. 997. 120 Ibidem, p. 999 121 Ibidem, Paulo Pinto de ALBUQUERQUE. 122 Cfr. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit., 217 123 Ibidem. 124 Ibidem, p. 218. 39 ao critério da identidade do bem jurídico protegido pelo tipo, corrigido pelo critério da “conexão situacional” entre diversas realizações típicas homogéneas”. Trata-se, portanto, de um conceito composto, com uma componente axiológica e uma componente fáctica.” Nesta medida, estamos perante um concurso efetivo de crimes “quando os factos se subsumem a crimes que protejam bens jurídicos distintos ou, sendo subsumíveis a crimes que protejam o mesmo bem jurídico, as violações tenham tido lugar em situações históricas distintas.” ou então, “porque o bem jurídico, que a mesma conduta viola por mais do que uma vez, é um bem jurídico eminentemente pessoal.” Ainda na esteira de Paulo Pinto de Albuquerque 125 , o concurso efetivo de crimes “pode ser heterogéneo (o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime cometidos) ou homogéneo (o número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido).” Salienta ainda o autor que “o artigo 30.° não distingue o concurso ideal (um mesmo facto viola vários bens jurídicos protegidos por diversas incriminações) e o concurso real (vários factos violam vários bens jurídicos protegidos por diversas incriminações)”, referindo ainda que em qualquer destes casos “aplica-se o mesmo regime jurídico. O regime da punição do concurso efetivo de crimes encontra-se estabelecido nos artigos 77.° e 78.° Mas o concurso ideal de crimes deve ser punido com uma pena conjunta concreta menos severa do que o concurso real de crimes, em atenção ao menor desvalor do ilícito objetivo e subjetivo demonstrado pela unidade do facto criminoso.” Ora, verificamos que o número de crimes de violação da obrigação de alimentos que o agente cometeu, há de determinar-se com recurso à 2ª parte do nº 1 do artigo 30.° do CP, ou seja, pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido, tendo em conta que, nos crimes que tutelam bens jurídicos pessoais, “a ponderação do bem jurídico implica necessariamente a consideração da pluralidade de vítimas.” 126 Com efeito, a determinação de crimes efetivamente cometidos, será feita por referência aos bens jurídicos efetivamente violados, pois é este critério – o do bem jurídico – que vai permitir aferir da pluralidade ou unidade de infrações. Com isto quer dizer-se que, tratando-se de bens jurídicos eminentemente pessoais, nunca estaríamos perante um concurso aparente de normas, justamente porque a cada punição corresponde um bem jurídico ofendido. Assim, teremos de afirmar que, tratando-se de bens de natureza pessoal, a norma infringida contra várias vitimas, não concorre só na aparência, excluindo uma as outras, mas sim, concorre efetivamente, em que uma não exclui a outra. 125 Ibidem, p. 220. 126 Ibidem. 40 Por isso, nos casos em que a conduta do agente viola bens jurídicos pessoais, serão cometidos tantos crimes quantas as vítimas que viram o seu bem jurídico violado, tratamento que será dado em sede de concurso efetivo de crimes. Conforme já foi assinalado, quando estamos perante um concurso efetivo de crimes, o agente será punido por dois ou mais crimes, a que a cada um deles corresponderá uma pena, a qual dará, subsequentemente, origem a uma pena única, por força das regras do cúmulo de penas. Significa que, na prossecução do cúmulo jurídico das penas aplicadas, nos termos previstos no artigo 77.°do CP, manda a lei atender, em conjunto, aos factos e à documentada personalidade do agente, resultando, por seu turno, do nº 2 da citada disposição legal, que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas parcelares concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos, no caso de a pena ser de prisão e 900 dias no caso de a pena ser de multa, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Uma vez fixada a moldura penal, determinar-se-á a pena única resultante do concurso, atentas as exigências gerais de culpa e de prevenção, considerando-se, como se disse já, globalmente os factos e a personalidade do arguido. 4.5. O bem jurídico protegido e unidade vs pluralidade de crimes Antes de nos debruçarmos sobre a controvérsia que gira em torno do bem jurídico protegido pela incriminação do artigo 250.° do CP, é necessário compreender que é a sua existência que fundamenta e legitima a intervenção penal do Estado. Assim, é através do direito penal que o Estado garante a proteção de bens e interesses de maior merecimento para o individuo e para a sociedade, intervindo quando nenhum outro ramo do direito se mostra adequado a garantir essa proteção, por isso, apresenta-se como a ultima ratio . Neste sentido, o nosso modelo de política criminal norteia-se por alguns princípios que são o alicerce orientador, como é exemplo o princípio da referência constitucional ou da analogia substancial entre a ordem jurídica axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal, de onde decorre, por sua vez, os princípios da necessidade e subsidiariedade da 41 intervenção jurídico penal. 127 Uma vez que as sanções penais correspondem à forma mais grave no que toca à restrição de direitos fundamentais – como são as penas privativas da liberdade -, o direito penal depende de legitimação, sendo que, é na Constituição que o direito penal encontra a sua procedência, enquanto “critério regulador da atividade punitiva do Estado”. 128 Significa isto que, o direito penal deve ser liderado pelo princípio jurídico-constitucional 129 de que “todo o direito penal é um direito penal do bem jurídico” 130 , pelo que é na Constituição que encontramos os bens jurídico-penais. Dizendo o mesmo por outras palavras, a noção do bem jurídico penalmente relevante deve ser extraída da Constituição, representando, esta, uma limitação imposta ao legislador num Estado de Direito. Como refere Nuno Brandão “Da criminalização de um comportamento resultam e podem resultar numerosas e sensíveis limitações dos direitos, liberdades e garantias das pessoas destinatárias da incriminação e por isso nada mais natural do que submetê-la ao crivo constitucionalmente previsto para as restrições desses direitos fundamentais.” 131 Portanto, a legitimação da intervenção penal encontra-se vinculada ao regime constitucional previsto para a limitação dos direitos liberdades e garantias fundamentais, em que as limitações de tais direitos justificar-se-ão na medida do necessário para “salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” 132 , é o que resulta diretamente do nº 2 do artigo 18.° da CRP. Na verdade, é o nº 2 do artigo 18°da CRP 133 , que tem sido chamado à colação como critério para apreciar os pressupostos constitucionais que legitimam a intervenção do Estado no que toca à escolha de comportamentos qualificados como crime “impedindo, a esse nível, a tipificação de condutas desligadas da tutela de bens jurídicos, dando-se por assente que um Estado de Direito material não pode desvincular-se do princípio jurídico-constitucional do direito penal do bem jurídico, o qual imbrica na ideia de que o direito penal visa a tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de 127 A este respeito, Maria João ANTUNES, Consequências Jurídicas do Crime , 2ª edição, Coimbra Editora, pp. 21 e 22, salienta que o sistema sancionatório português “assenta na conceção básica de que as sanções privativas da liberdade constituem a ultima ratio da politica criminal, dando cumprimento ao principio politico criminal da necessidade/subsidiariedade da intervenção penal e da proporcionalidade das sanções penais (artigo 18.º, nº 2, da CRP e, entre outros, artigos 70.º e 98 do CP).” 128 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, “ Para uma dogmática do direito penal secundário. Um contributo para a reforma do direito penal económico e social português ”, RLJ, 117.º ano, 1984-1985, n.º 3718, p. 11. 129 Neste sentido, vide Nuno BRANDÃO, Bem Jurídico e Direitos Fundamentais: entre a Obrigação Estadual de Proteção e a Proibição do Excesso , em Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, p. 240, disponível em Nuno Brandão - LH Costa Andrade I 2017 (uc.pt), consultado em: 07-122022. 130 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, “O «direito penal do bem jurídico» como princípio jurídico-constitucional implícito” (à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), Revista de Legislação e de Jurisprudência , Coimbra, a.145 n.3998 (maio-jun. 2016), pp.250-266, p. 251. 131 Cfr. Ibidem, p. 240. 132 Cfr. J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I , 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 391 e ss. 133 Dispõe o nº 2 do artigo 18 da CRP, que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.” 42 dignidade penal.” 134 Na esteira de Figueiredo Dias, “as restrições dos direitos, liberdades e garantias (em que sempre se traduz uma criminalização) devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos»; – torna-se então indiscutível a ideia (…) segundo a qual entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos tem de verificar-se uma qualquer relação de mútua referência” 135 . Aqui chegados, relativamente ao bem jurídico protegido pela incriminação do artigo 250.° do CP, relembramos o referido na parte inicial do presente estudo, em concreto, quando mencionamos que a obrigação de alimentos encontra acolhimento constitucional no seu artigo 36.°. Neste sentido, a obrigação de prestar alimentos durante a menoridade dos filhos ou enquanto não lhes for exigível que se autossustentem “surge constitucionalmente autonomizado como dever fundamental e de cujo feixe de relações a prestação de alimentos é o elemento primordial.” 136 , tal dever dos pais corresponde ao direito fundamental dos filhos à manutenção por parte daqueles. 137 É o que resulta diretamente do nº 5 do artigo 36.° da Constituição, ao dispor que “os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos”. Nesta senda, a questão primordial que se impõe é a de determinar o bem jurídico protegido pela incriminação ínsita no artigo 250.° do CP. Em busca desta determinação, verificamos que a questão do bem jurídico não é pacifica na doutrina, na medida em que parte dela defende a natureza pessoal do bem jurídico, e outra parte defende que o bem jurídico assume natureza patrimonial. Porque ambas as orientações são munidas de fundamentação a merecer estudo e posterior reflexão, iremos destacar duas posições doutrinárias, fazendo igualmente referência ao que tem sido o entendimento da jurisprudência a este respeito. Para J. M. Damião da Cunha “não estão em jogo bens jurídicos eminentemente pessoais, antes pelo contrário, um bem jurídico de carácter acentuadamente patrimonial.” 138 afirmando que “não 134 Cfr. o Ac. do TC n.º 179/2012 (proc. n.º 182/12), Relator Conselheiro José da Cunha Barbosa. Disponível em TC > Jurisprudência > Acordãos > Acórdão 179/2012 .. (tribunalconstitucional.pt), consultado em: 28-11-2022. 135 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, “Para uma dogmática do direito penal secundário” - Um contributo para a reforma do direito penal económico e social português”, RLJ, 117.º ano, 1984-1985, n.º 3718, p. 11. 136 Cfr. Ac. do TC nº 382/2017 (proc. nº 874/16), Relator Conselheiro Pedro Machete. Disponível em TC > Jurisprudência > Acordãos > Acórdão 382/2017 (tribunalconstitucional.pt), consultado em: 28-11-2022. 137 Neste sentido, vide Ac. TC nº 306/05 (proc. nº 238/04), Relator Conselheiro Vítor Gomes. Disponível em TC > Jurisprudência > Acordãos > Acórdão 306/2005 .. (tribunalconstitucional.pt), consultado em: 30-11-2022 138 Cfr. J. M. Damião da CUNHA, Comentário Conimbricense do Código Penal , Parte Especial – Tomo II, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 634. 43 está em causa um bem jurídico estritamente pessoal”, argumentando que “a própria inserção sistemática assim o indica”, entendendo o autor que “estamos perante um bem jurídico-penal instrumental ou bem-meio”, e o que penalmente se pretende tutelar são “as exigências comunitárias que impendem sobre agentes, vinculados em razão de relações jurídico-familiares, no sentido de assumirem as suas responsabilidades (em particular, as parentais) – relevando, assim, o seu papel funcional ou institucional.” 139 Também seguindo esta interpretação, o Ac. do TRG 140 , refere no seu sumário que “apesar de o MP ter acusado por dois crimes, por serem duas as menores a quem eram devidos alimentos, assentando, fundamentalmente, em os bens jurídicos em causa serem, em última instância, a própria vida, integridade física e a saúde dos alimentandos, e não bens jurídicos de carácter patrimonial, a sentença recorrida enveredou pelo bom caminho ao condenar por um só crime de violação da obrigação de alimentos, com base numa única resolução criminosa, por, de facto, não concorrerem bens jurídicos eminentemente pessoais, apesar de serem duas as menores com direito a alimentos.” Ora, entendemos que esta interpretação não se harmoniza com o estado de carência a que o alimentado se possa vir a encontrar. Evidentemente, o que o que vincula o devedor a cumprir a obrigação de alimentos, resulta da relação jurídico-familiar, em concreto, das responsabilidades parentais, porem, aquilo que fica ameaçado extravasa a obrigação resultante desse vínculo – apesar do direito surgir em virtude de tal dele -, para tão só repousar num direito pessoal, como é a propiá vida, a integridade física e a saúde do alimentado. Por outro lado, Paulo Pinto de Albuquerque considera que o bem jurídico protegido pela incriminação «é a satisfação das “necessidades fundamentais” do titular do direito a alimentos», entendendo-se como tal, “não apenas as necessidades do nível se subsistência, mas também as necessidades inerentes ao modo de vida normal do alimentado, desde que não sejam sumptuárias.” 141 A mesma Interpretação é entendida por uma parte da jurisprudência, vejamos o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa analisando as posições divergentes, assumindo que: “adotamos a posição pessoalista, isto é, defendemos que, de facto, trata-se de uma obrigação/dever fundamental, que, se não for cumprido, coloca em causa bens eminentemente pessoais, fundamentais, como a 139 Cfr. José M. Damião da CUNHA, “Comentário ao crime de violação de obrigação de alimentos ”, Revista do Ministério Publico , nº 154, 2018, [pp. 9-46], disponível em 2.RMP_154_Jose_Cunha.pdf (smmp.pt), p. 14 e 15, consultado em: 04-09-2022. 140 Cfr. o Ac. do TRG, de 24-10-2005 (proc. nº 1477/05-1), Relator Miguez Garcia. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (dgsi.pt), consultado em: 29-11-2021). 141 Cfr. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE , Comentário ao Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem , 3ª edição, Universidade Católica, p. 917. 44 saúde.” 142 , ainda no mesmo acórdão citando jurisprudência «“As prestações têm conteúdo patrimonial, mas a obrigação legal de alimentos familiares decorre do conteúdo do Direito à vida, enquanto Direito especial de personalidade de maior valor e simultaneamente Direito fundamental tutelado pelo art.18°da C.R.P.”». Com a fundamentação ali expendida, procurou o tribunal dizer que apesar de concordar que as prestações alimentícias têm conteúdo patrimonial, entendimento que também perfilhamos, a obrigação legal de as prestar deriva de um direito individual decorrente do direito á vida, traduzido no acesso às condições de subsistência. Também em sentido idêntico, vejamos ainda o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães 143 citando Remédio Marques 144 : “a obrigação legal de alimentos familiares, posto que pretende assegurar, ao necessitado um nível de vida minimamente digno, decorre (…) do conteúdo do direito à vida, enquanto direito especial de personalidade de maior valor e simultaneamente direito fundamental, que logra a tutela do art.º 18.° da Constituição”. A especial relevância que assumem as posições divergentes, resulta no apuramento do número de crimes que o agente cometeu, ou seja, se estamos perante um só crime, ou se, pelo contrário, estamos perante tantos crimes quantas as pessoas ofendidas. Imagine-se, por hipótese, o caso de um progenitor que não cumpriu a obrigação para com duas crianças: segundo a posição defendida por J. M. Damião da Cunha e por alguma jurisprudência, o agente comete um único crime, pois entende que estão em jogo bens de carater acentuadamente patrimonial, pois o que conta é o montante em divida, ou seja, no caso de o agente, através da mesma omissão (o não pagamento da prestação), relativamente a vários titulares do direito a alimentos, o agente cometerá um só crime. Por outro lado, se optarmos por seguir o entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque e por parte da jurisprudência, concluímos que o agente cometeu dois crimes, atenta a natureza pessoalíssima desse direito, pois, trata-se de um bem essencialmente pessoal, e, o agente cometerá “tantos crimes quantas as pessoas com direito a alimentos que puser em perigo, atente a natureza 142 Cfr. o Ac. do TRL, de 16-02-2017 (proc. nº 1735/09.8TACSC.L1-9), Relator Filipa Costa Lourenço. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em : 29-11-2021. 143 Cfr. o Ac. do TRG, de 06-03-2008 (proc. nº 1344/07-2), Relator Filipe Melo. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (dgsi.pt), consultado em: 29-11-2022. 144 Neste sentido, vide Remédio MARQUES, Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a Menores) 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, pp. 42 e 43. 51 bem jurídico é colocado em causa pela ação do agente, já no que toca á distinção entre crimes de mera atividade e de resultado respeita ao objeto da ação. Conforme salienta Figueiredo Dias 168 “deste ponto de vista pode afirmar-se que os crimes de perigo concreto são crimes de “resultado”: só que o resultado em causa é um resultado de perigo, não um resultado de dano. Nesta medida os crimes de perigo concreto – enquanto crimes de resultado (de perigo) – suscitam um problema de imputação objetiva análogo aos crimes de dano.” Nas modalidades previstas nos nºs 3 e 4 do artigo 250.° do CP, estamos perante crimes de perigo concreto (quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos) e de resultado (quanto á forma de consumação do ataque ao objeto da ação) 169 . Portanto, tratando-se, os nºs 2 e 3 do citado normativo, de crimes dolosos de ação, o que está em causa é um resultado de perigo, que não afeta “substancialmente os termos em que deve pôr-se e resolver-se o problema da imputação objetiva.” 170 Enquanto nas modalidades tipificadas nos nºs 1 e 2, o preenchimento do tipo se basta com a colocação em perigo do bem jurídico protegido (perigo abstrato), na modalidade do nº 3, o perigo terá de ser efetivo e de ser provado, uma vez que o crime é de perigo concreto. O que significa que para o preenchimento do tipo é necessário que o incumprimento da obrigação coloque em perigo a satisfação das necessidades fundamentais 171 , sem auxílio de terceiro. Assim, diversamente do que sucede com a previsão do nº 1, na qual o perigo não faz parte do tipo, mas somente motivo da incriminação -, o tipo do nº 3 exige o efetivo perigo, cujo preenchimento dependerá da sua verificação. Por outro lado, as “necessidades fundamentais” não necessitam de ser concretamente prejudicadas, bastando-se com a sua colocação em perigo. 172 Finalmente, em virtude de estarmos perante um crime permanente 173 , a sua execução perdura enquanto a obrigação, relativa ao mesmo alimentando, não for cumprida. 174 168 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, ob. cit., p. 343. 169 Cfr. neste sentido Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 917. 170 Jorge de Figueiredo DIAS, ob. cit., p. 344 171 Por necessidades fundamentais, entendemos segundo Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 917, “não apenas as necessidades do nível da subsistência, mas também as necessidades inerentes ao modo de vida normal do alimentado, desde que não sejam sumptuárias.” Também no mesmo sentido entende José M. Damião da CUNHA, Comentário ao crime…, ob. cit ., p. 34 “Necessidades fundamentais são, pois, as necessidades básicas de que o alimentado carece, para a sua vida quotidiana ou corrente.” 172 Cfr. Neste sentido, José M. Damião da CUNHA, Comentário Conimbricense…, ob. cit., p. 631 “As necessidades fundamentais não precisam de ser efectivamente prejudicadas. Basta tão-só que sejam postas em perigo.” Referindo o seguinte exemplo: “quando o alimentado, obrigado pela necessidade, tem de obter, através de um esforço laboral para além do exigível, o seu sustento, ligeiras ou reduzidas dificuldades decorrentes do incumprimento não são suficientes para a verificação do elemento típico.” 173 Cfr. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 115 “o crime permanente ou duradouro é aquele cuja consumação se prolonga no tempo.” 174 Cfr. referido no Ac. do TRL, de 16-02-2017 (proc. nº 1735/09.8TACSC.L1-9), Relator Filipa Costa Lourenço, refere que “Os crimes previstos no artº 250º do C.P. revestem uma natureza semi pública, ficando por isso o processo penal dependente da actuação do titular do direito da queixa. E tratam-se ainda de crimes de execução permanente, ou seja, cuja execução subsiste enquanto a obrigação de prestar alimentos não for cumprida. “ Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt), consultado em: 29-11-2022. 52 4.6.4. Colocação na impossibilidade de cumprimento – nº 4 Finalmente, a modalidade típica prevista no nº 4 dispõe que: “Quem, com a intenção de não prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigação a que está sujeito criando o perigo previsto no número anterior, é punido com pena de prisão até dois anos ou pena de multa até 240 dias.” Esta modalidade típica, comporta aquelas situações em que o obrigado se coloca na impossibilidade de cumprir a obrigação, criando situações com o propósito de não cumprir a obrigação. Assim, estamos perante um crime de perigo concreto e de resultado 175 , em que a intenção (do obrigado à prestação alimentícia) desempenha um papel primordial, por desencadear dois resultados: o de o agente se colocar na impossibilidade de não prestar alimentos, e efetivamente não os prestar, violando a obrigação a que está sujeito. 176 A situação de incapacidade de cumprimento em que o agente se coloca “não é mais do que uma forma preordenada de incumprir a obrigação de alimentos, tendo a Lei 59/2007 um efeito meramente esclarecedor do sentido da lei anterior.” 177 4.7. O tipo subjetivo de ilícito Os elementos do tipo subjetivo de ilícito compreendem o dolo ou a negligencia, dispondo o artigo 13.° do CP que “só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”. O dolo é composto pelo conhecimento e a vontade de realização do tipo objetivo de ilícito, ou seja, ele desdobra-se num elemento intelectual e num elemento volitivo ou emocional. 178 O elemento intelectual representa o conhecimento, enquanto representação ou previsão, pelo agente, dos elementos que constituem o tipo objetivo do ilícito, incluindo eventuais circunstâncias modificativas agravantes. O elemento volitivo representa a vontade do agente em realizar a conduta típica, depois de 175 Cfr. refere Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 917, “O crime de violação da obrigação de alimentos, nas modalidades previstas nos nºs 3 e 4, é um crime de perigo concreto (quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos), e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação) . ” 176 Neste sentido, vide o Ac. do TRP, de 08-03-2017 (proc. nº 1012/13.0TAVLG.P1), Relator Castela Rio, pronunciando-se que “A Lei 61/2008, de 31-10, aditou o nº 4, dispondo que na pena de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias incorre quem, com a intenção de não prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar as obrigações a que está sujeito criando o perigo previsto no número anterior. Trata-se ainda de um crime de perigo concreto, em que a intenção desempenha um papel fundamental, por desencadear dois resultados: o de o agente se colocar na impossibilidade de não prestar alimentos, e efetivamente não os prestar, violando a obrigação a que está sujeito.” Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (dgsi.pt), consultado em: 21-12-2022. 177 Cfr. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 918. 178 Sobre a construção do tipo subjetivo de ilícito, cfr., desenvolvidamente, Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal - Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime , Coimbra Editora, 2.ª edição, 2007, pp. 348 e ss. 53 ter representado ou previsto os elementos constitutivos do tipo objetivo de ilícito. 179 Assim, em consequência da multiplicidade que a conduta do agente possa assumir, são três as modalidades de dolo, previstas no artigo 14.° do CP 180 , que tal conduta se pode encaixar: no dolo direto (em que o agente tem a intenção de realizar o facto criminoso), no dolo necessário (quando o agente não quer o facto, mas prevê-o como consequência necessária da sua conduta) ou no dolo eventual (quando o agente prevê o facto como consequência possível, conformando-se com o resultado). Concretizando, o dolo é a única modalidade de culpa de que pode revestir o crime de violação da obrigação de alimentos, previsto no artigo 250.° do CP, bastando-se com o dolo eventual. Portanto, o agente terá de conhecer e querer a realização do tipo objetivo de ilícito, formador da característica geral do tipo subjetivo do ilícito e a base para a imputação subjetiva do resultado típico. Na hipótese de o agente se encontrar em erro sobre o elemento normativo do tipo (que mais não é do que o dever jurídico de prestar alimentos), esse erro afasta o dolo 181 , nos termos do nº 1 do artigo 16.º do CP 182 , pois, trata-se de um erro sobre a tipicidade. 4.8. O procedimento criminal A lei processual penal define, na sua alínea a) do nº 1, crime como “o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais.” O crime, conforme já assinalamos, pode ser praticado por ação ou por omissão, conforme dispõe o nº 1 do artigo 10.° do CP “Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como a omissão da ação adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.” Portanto, um facto humano, praticado por açao ou por omissão e que 179 Cfr. explica M. Miguez GARCIA, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I – Elemento da Parte Geral , 2004, “o dolo é essencialmente representação e vontade, é a vontade de realizar um tipo penal conhecendo o sujeito todas as suas circunstâncias fácticas objetivas” mais adiantando que “Dolo significa portanto “conhecer e querer os elementos [objetivos] do tipo. “Realização do tipo” significa, nem mais nem menos, que “realização de todas as características objetivas do tipo”. Mas nem o conhecimento (elemento do lado intelectual, cognitivo, o lado da representação) nem a vontade (elemento do lado volitivo, do querer) são características perfeitamente definidas. A extensão do elemento intelectual do dolo corresponde não só ao conhecimento seguro, mas também à simples possibilidade da realização típica – vai do absolutamente certo à região do muito pouco provável, formando um campo tao vasto e abrangente de situações que incluem a probabilidade altíssima, a probabilidade baixíssima e a maior ou menor possibilidade. Do lado da vontade, entre o querer e o não querer existe uma abertura para uma progressão do mesmo tipo. No seu intimo, o agente tanto pode aprovar o resultado criminoso que previu como possível, como encara-lo com a mais absoluta indiferença ou mesmo nem sequer o desejar.” 180 Dispõe o artigo 14.º do CP que “1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar. 2 - Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta. 3 - Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização.” 181 Crf. Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., p. 918, “o erro sobre o elemento normativo do tipo (dever jurídico de prestar alimentos) é um erro que afasta o dolo (artigo 16.º, nº 1).” 182 Dispõe o nº 1 do Artigo 16.º do CP que “O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo.” 54 preencha um tipo jurídico-penal, a lei determina que seja aplica ao agente uma pena ou uma medida de segurança, contudo, “essa aplicação depende da verificação de diversos pressupostos, quer positivos, quer negativos. Do ponto de vista processual os crimes podem ser públicos, semipúblicos ou particulares.” 183 Assim, consoante for a natureza do crime (publico, semipúblico ou particular), a legitimidade para o exercício da ação penal é determinada de formas diferentes. O conceito de legitimidade cinge-se à “situação em que se encontra uma pessoa ou entidade perante um interesse de poder defendê-lo. A legitimidade processual é a posição da parte que lhe permite peticionar, alegando um direito, ou contestar a posição de outrem.” 184 O apuramento da natureza de um crime faz-se de acordo com a lei substantiva, ou seja, quando a lei penal utiliza a expressão “depende de acusação particular” o crime é particular, quando a lei utiliza a expressão “depende de queixa” o crime é semipúblico, quando a lei penal não utiliza nenhuma daquelas expressões, o crime é de natureza pública. Note-se ainda que, o procedimento criminal também pode depender de participação 185 , portanto as regras quanto à legitimidade dos procedimentos dependentes de queixa aplicar-se-ão nos casos em que o procedimento depender de participação, contudo, o Ministério Público “não pode promover oficiosamente o processo, devendo aguardar por tal manifestação de vontade prévia, o exercício do ius puniendi estadual está (à semelhança dos crimes dependentes de queixa) na disponibilidade de um entidade pública, a quem compete avaliar, de forma soberana, a sua oportunidade.” 186 4.8.1.O procedimento criminal nos crimes públicos Dispõe o artigo 48.° do CPP, que “O Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos artigos 49.° a 52.°.” Esta norma consagra o princípio da oficialidade, o que significa que o exercício da ação penal é da competência do MP enquanto entidade pública “a iniciativa de investigar a prática de uma infração e a decisão de a 183 Cfr. Henrique EIRAS, com a colaboração de Guilhermina FORTES, Processo Penal Elementar, 7º edição, aumentada e atualizada , Quid Iuris, Sociedade Editora, p. 17. 184 Ibidem. 185 Dispõe o nº 4 do artigo 49º do CP, sob a epigrafe “Legitimidade em procedimento dependente de queixa” que “O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável aos casos em que o procedimento criminal depender da participação de qualquer autoridade. 186 Cfr. João Conde CORREIA, in AA/VV , Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I , artigos 1º a 123, Almedina, 2019, pp. 526 e 527. 55 submeter a julgamento cabe a uma entidade pública, estadual” 187 . A veste de entidade pública advém das sua funções e estatuto consagrados na CRP, mais precisamente no seu artigo 219.°, ao estabelecer que “Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.” Do exposto resulta que, relativamente aos crimes públicos, o MP tem o poder-dever de instaurar o procedimento criminal após a aquisição da notícia do crime 188 , procedendo às diligencias de investigação. “O MP é, assim, um órgão autónomo da administração da justiça penal, constitucionalmente encarregado de exercer a ação penal, id est de dirigir o inquérito”. Concluídas as diligencias de investigação, e tendo sido recolhidos indícios suficientes da prática do crime e de quem foi o seu agente, o MP decide submeter o arguido a julgamento através da competente acusação 189 “valendo, aqui, o princípio da oficialidade em pleno (embora ligado ao princípio da legalidade).” 190 Porem, mesmo que se recolham indícios suficientes da prática do crime e de quem foi o seu agente, não está o MP obrigado a submeter o arguido a julgamento, deduzindo a competente acusação, pois, pode o MP decidir (reunidos que se encontrem os respetivos pressuposto) arquivar o processo em caso de dispensa de pena 191 , ou decidir pela suspensão provisoria do processo. 192 , caso em que, configurará um desvio ao principio da legalidade, dando lugar ao principio da oportunidade. Neste sentido, Pedro Caeiro 193 defende que “constituem desvios ao princípio da legalidade, porquanto se traduzem na faculdade de o MP não deduzir acusação, nem praticar acto equivalente, apesar de se encontrarem reunidos os pressupostos gerais do dever de acusar. Tratar-se-ia, portanto, de mecanismos processuais surgidos sob o signo do princípio da oportunidade.” Relativamente à falta de promoção do processo pelo MP, nos termos estabelecidos no artigo 48º do CPP, tem como consequência a cominação prevista na alínea b) do artigo 119.° do CPP, ou seja, a nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. Deverá também apontar-se que a falta de promoção do processo pelo MP, para efeitos do disposto na 187 Cfr. Maria João ANTUNES, Direito Processual Penal , Coimbra, Almedina, 2016, p.60. 188 Dispõe o artigo 241.° do CP que “O Ministério Público adquire noticia do crime por conhecimento próprio, por intermedio dos órgãos de policia criminal ou mediante denuncia, nos termos dos artigos seguintes.” 189 Dispõe o nº 1 do artigo 283º do CPP, que “ Se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministério Público, no prazo de 10 dias, deduz acusação contra aquele.” 190 Cfr. Paula Marques CARVALHO, Manual Prático de Processo Penal, 4ª edição, Almedina, p. 13. 191 Nos termos do artigo 280.° do CPP. 192 Nos termos do artigo 282.° do CPP. 193 Cfr. Pedro CAEIRO, “Legalidade e oportunidade: a perseguição penal entre o mito da “justiça absoluta” e o fetiche da “gestão eficiente” do sistema”. Disponível em F:\My documents\SMMP\coloquios\ (uc.pt), consultado em: 07-02-2023. 56 alínea b) do artigo 119.° do CPP, inclui todas as vertentes em que se desdobra o exercício da açao penal. Na perspetiva do ofendido da prática de um crime público, pode este, constituir-se assistente 194 no processo, assumindo uma posição de colaborador do MP 195 , podendo também deduzir acusação pelos factos acusados pelo MP, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial 196 daqueles 197 , contudo, é subordinada à acusação deduzida pelo MP, como pode também a não deduzir, uma vez que a acusação por parte dele é facultativa. 4.8.2. O procedimento criminal dos crimes semipúblicos Nos crimes de natureza semipública, a promoção do processo penal por parte do MP está dependente da apresentação de queixa 198 por parte do ofendido. Assim, é necessário que o titular do interesse, que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, dê conhecimento do facto ao MP (ou a qualquer outra entidade obrigada a transmitir ao MP), para que este possa promover o processo. 199 Assim, dispõe o nº 5 do artigo 250.° do CP que “O procedimento criminal depende de queixa”, tendo legitimidade para apresentar a queixa o titular do direito a alimentos. 200 , pois “é neste que em primeira instância radica a titularidade do interesse juridicamente protegido com a incriminação”. 201 Daqui resulta, desde logo, uma restrição ao princípio da oficialidade, pois a promoção do processo penal, por parte do MP, depende do exercício do direito de queixa 202 , que após a sua apresentação dá início à fase de inquérito, cuja tramitação se desenvolve como se o crime fosse público (conforme explanamos supra). 194 Nos termos previstos no artigo 68.° do CPP. 195 Nos termos previstos no artigo 69.° do CPP. 196 A alínea f) do nº 1 do CPP, define alteração substancial dos factos como “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.” 197 Cfr. dispõe o artigo 284.° do CPP. 198 Cfr. dispõe o nº 1 do artigo 113.° “quando o procedimento depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.” 199 Nos termos do artigo 49.° do CPP. 200 Neste sentido Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit., p. 917. 201 Cfr. António Miguel VEIGA, “Da obrigação familiar de alimentos e das consequências penais do seu inadimplemento”, Revista do CEJ , 2016 – I, p. 195239, p. 228. Acrescenta ainda o autor que “sendo o ofendido menor de 16 anos, o exercício do direito de queixa pertence ao seu representante legal, maxime o seu progenitor, desde que não faltoso, e, na sua falta, as pessoas indicadas sucessivamente nas alíneas do nº2 do citado artigo 113º”. 139 Que dispõe que “quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.” 202 O prazo para o exercício do direito de queixa (artigo 115.° do CP), distingue-se do prazo de prescrição do procedimento criminal (artigo 118.° do CP). O prazo de extinção do direito de queixa (pelo decurso do tempo), é um prazo de caducidade e, por via disso, nenhuma circunstância é causa de interrupção ou suspensão (artigo 328.° do CC). Relativamente à prescrição do procedimento criminal vide artigo 118 e ss. 57 Na perspetiva do ofendido, ao contrário do que sucede nos crimes particulares (que veremos de seguida), não existe a obrigatoriedade da constituição de assistente, podendo, todavia, requere-lo. Deduzida a acusação pelo MP, o ofendido que se constituiu assistente, poderá também deduzir acusação pelos factos acusados pelo MP, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles. 203 À semelhança do que sucede nos crimes públicos, a acusação pelo assistente é facultativa, porem, a ser deduzida, é sempre subordinada à do MP. Do exposto, importa agora tentar compreender o que motivou o legislador a atribuir natureza semipública ao crime de violação da obrigação de alimentos, e por isso, fazer depender o procedimento criminal do exercício do direito de queixa por parte do titular do direito que a incriminação visou proteger. Iniciando o nosso percurso em busca de uma resposta, começamos pela definição de queixa na perspetiva de Figueiredo Dias 204 , assim, para o autor, queixa “é o requerimento, feito segundo a forma e no prazo prescritos, através do qual o titular do respetivo direito (em regra o ofendido), exprime a sua vontade de que se verifique procedimento penal por um crime cometido contra ele ou contra pessoa com ele relacionada”. Ora, como já assinalamos, o princípio da oficialidade sofre limitações decorrentes da existência dos crimes semipúblicos e dos crimes particulares (conforme oportunamente se verá em relação aos crimes particulares), na medida em que o MP só poderá iniciar a investigação após a formalização da queixa (cfr. artigo 49.° do CPP). Assim, para a doutrina 205 e para a jurisprudência 206 , a queixa tem uma função tripla: Numa primeira perspetiva, pode entender-se que atento o significado que o pequeno crime representa (também apelidado correntemente por “bagatelas penais”) seja conveniente, de um ponto de vista politico-criminal, que o procedimento criminal só se desenrole por vontade e de acordo com os interesses do titular do impulso processual. Numa segunda perspetiva, logra a função de evitar que o prosseguimento da açao penal, contra a vontade do ofendido ou mesmo sem vontade dele, possa, em certas situações, constituir uma 203 Cfr. nº 1 do artigo 284.° do CPP. 204 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p, 665. 205 Neste sentido, Ibidem, pp. 666-668. 206 Neste sentido, AUJ do STJ, de 18-04-2012 (proc. nº 148/07.0TAMBR.P1-B.S1), Relator Pires da Graça. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 09-07-2023. 58 intromissão em domínios que não são os seus, como as relações pessoais estabelecidas entre os sujeitos. Numa terceira perspetiva, e última, “a exigência de queixa ou (e) de acusação particular pode servir a função de específica protecção da vítima do crime, nomeadamente no caso dos crimes que afectam de maneira profunda a esfera da intimidade daquela. Reconhece-se que a vítima deve poder decidir se ao mal do crime lhe convém juntar o que pode ser o mal da revelação processual da sua intimidade (quando o processo possa significar uma afronta ainda maior para a intimidade do ofendido do que o próprio crime), sob pena de, de outra forma, poderem frustrar-se as intenções políticocriminais que, nesses casos, se pretenderam alcançar com a criminalização.” 207 Portanto, optou-se por condicionar o direito de punir do Estado à manifestação de vontade do ofendido, por se entender que os interesses em jogo são de cariz fundamentalmente privado (sejam eles pessoais ou patrimoniais). No ultimo aresto citado assinala-se que “A punição de um crime de natureza semipública e (ou) de natureza particular não depende, portanto, apenas do preenchimento de exigências substantivas reclamando, ainda, a verificação de condições do procedimento, verdadeiros pressupostos da admissibilidade do exercício da ação penal.”, o que se compreende, pois, “Os fundamentos para esta concessão são encontrados tanto por via da natureza material dos crimes que se sujeitam à investigação criminal como por via do significado processual dos motivos que condicionam a respetiva investigação.” Do exposto, questionamos se a natureza semipública do crime significa uma desvalorização do bem jurídico? Ora, o crime de violação da obrigação de alimentos é um crime específico próprio 208 , cuja especificidade se funda nas relações familiares que ofendido e agente têm entre si. Poder-se-á argumentar que este crime, enquanto crime que envolve relações familiares, teria sempre uma dimensão na esfera da família, e dentro dessa esfera familiar se resolveriam os litígios, com vista ao convívio harmonioso dos seus membros, mesmo que fisicamente afastada. Contudo, este argumento parece-nos ser questionável. Se observarmos, antes das alterações ao Código Penal, introduzidas pela Lei n.º 7/2000, de 207 Cfr. AUJ do STJ, de 10-12-2010 (proc. nº 966/08.2GBMFR.L1–A.S1), Relator Isabel Pais Martins. Disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt), consultado em: 09-07-2023. 208 Neste sentido, vide Paulo Pinto de ALBUQUERQUE, ob. cit ., pp. 917 e 113. 59 27 de maio, o crime de violência doméstica (então designado de crime de maus tratos), previsto no artigo 152.° do CP, era um crime de natureza semipública, tendo sido alterada a sua natureza para crime público com as alterações introduzidas por aquele diploma. Então, cremos que o que fundamentava a natureza semipública do crime de violência doméstica seria semelhante ao que poderá fundamentar ainda hoje a natureza semipública do crime de violação da obrigação de alimentos. Deste modo, considerando que o legislador optou por conferir natureza pública ao crime de violência doméstica, parece-nos legitimo interpretar que essa opção se fundou numa maior valorização do bem jurídico protegido por aquele crime, que pela mesma ordem de razão, poderia o crime de violação da obrigação de alimentos, merecer o mesmo caminho. Esta analogia que acabados de efetuar pode parecer, à primeira vista, inadequada, contudo, e de harmonia com o já defendido, entendemos que relativamente ao bem jurídico protegido por ambos os crimes, pelo menos em determinadas dimensões, é mais aquilo que os une do que aquilo que os separa. 4.8.3. O procedimento criminal nos crimes particulares O procedimento criminal nos crimes de natureza particular obedece a regras mais restritas, e constituem verdadeiras exceções ao princípio da oficialidade. Nesta medida, o titular do interesse que a lei quis especialmente proteger com a incriminação, terá, desde logo, de apresentar queixa 209 , manifestar a intenção de se constituir assistente 210 , constituir-se como assistente 211 e, querendo, deduzir acusação particular. 212 Assim, ao invés do que sucede nos crimes de natureza pública e semipública, o exercício da ação penal cabe aqui ao ofendido/assistente, em que o papel do MP, na acusação deduzida pelo assistente, é apenas suplementar, podendo acusar pelos mesmos factos, por parte deles que não importem uma alteração substancial daqueles. 213 Mais uma vez, ao contrário do que acontece nos crimes públicos, aqui, é a acusação do MP que fica subordinada à acusação do assistente, mas, a inexistência de acusação por parte do assistente, determina o arquivamento do processo por falta de legitimidade do MP para prosseguir o processo, podendo, quando muito, suscitar a condenação do assistente por custas, por abstenção 209 Nos termos previstos no artigo 113º do CP. 210 Nos termos da 2ª parte do nº 4 do artigo 246º do CPP. Saliente-se que, nos termos do nº 1 do artigo 70º do CPP, os assistentes são sempre representados por advogado. 211 Nos termos previstos no nº 1 do artigo 50, nº 2 do artigo 68º e nº 4 do artigo 246º, todos do CPP. 212 Nos termos previstos no nº 1 do artigo 50º e nº 1 do artigo 285º do CPP. 213 Cfr. dispõe o nº 4 do artigo 285º do CPP. 60 injustificada em acusar, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 515.° do CPP. Todavia, o MP, no âmbito das suas competências, procede oficiosamente a quaisquer diligencias que julgue indispensáveis à descoberta da verdade, participa em todos os atos processuais relativos à acusação particular, bem como, nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 53.° e alínea a) do nº 1 do artigo 401.° do CPP, recorre autonomamente das decisões judiciais. Como acabamos de verificar, a legitimidade para o exercício da ação penal é determinada em função da natureza do crime. Sendo o arguido acusado e levado a julgamento, será o mesmo absolvido ou condenado a uma pena ou a uma medida de segurança. Assim, é o tema das penas que iremos abordar no ponto seguinte. 4.9. As penas – considerações gerais Antes de nos debruçarmos sobre as penas previstas para as diferentes modalidades do artigo 250.º do CP, cumpre, em primeira linha, fazer uma breve referencia acerca das finalidades das penas. Sendo o direito penal português informado pelo irrenunciável princípio da dignidade da pessoa humana, é indubitável que “em caso algum a pena poderá ultrapassar a medida da culpa” do agente da infração (n.º 2 do artigo 40.° do CP) e a sua aplicação é exigida apenas em nome da necessidade de “proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (n.º 1 do artigo 40.° do CP), aqui se manifestando as finalidades de prevenção geral e especial da pena, em que ambas devem coexistir e ajustar-se da melhor forma. De acordo com os ensinamentos de Figueiredo Dias, a finalidade das penas assenta nas exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, “primordialmente, a medida da pena há de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto” assumindo um “significado prospetivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida.” 214 Assim, é a prevenção geral positiva que nos fornece uma moldura de prevenção - em que o limite máximo é constituído pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos - sendo que é dentro desta moldura que se deve considerar a prevenção geral negativa (ou de intimidação) e que devem atuar 214 Cfr. Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime , 1993, Aequitas, Editorial Notícias, p. 227 e 228. 67 CONCLUSÃO A presente dissertação teve como pretensão primordial expor a problemática que gira em torno do bem jurídico protegido pela incriminação do artigo 250.° do CP, bem como as consequências jurídico-penais que advêm da sua qualificação. Neste percurso, outras questões conexas se colocaram, pelo que entendemos também fazer uma breve abordagem. Assim, nesta fase final, cumpre reportar os pontos fundamentais debatidos na presente dissertação. Após procedermos à análise da obrigação de alimentos, procuramos compreender a evolução da criminalização da conduta de incumprimento da obrigação da prestação alimentícia, enfatizando as principais divergências na doutrina e na jurisprudência relativas ao crime de violação da obrigação de alimentos tipificado no artigo 250.° do Código Penal. Deste modo, o primeiro ponto a considerar corresponde à divergência jurisprudencial relativa à obrigatoriedade 239 , ou não obrigatoriedade 240 de se fixar a pensão de alimentos a cargo do progenitor nas decisões que regulam o exercício das responsabilidades parentais, ainda que o obrigado não tenha quaisquer meios para cumprir o dever, ou se ignore a sua situação económica e social. Aderimos ao entendimentos que defende a obrigatoriedade da fixação da pensão de alimentos, considerando que o interesse do menor se sobrepõe à questão da indeterminação ou do desconhecimento dos meios de subsistência do obrigado a alimentos, até porque, em sede de atribuição da prestação a cargo do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor de alimentos, depende da existência de sentença que fixe os alimentos. Em sede de Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, demos nota da divergência doutrinária e jurisprudencial que gira em torno do nº 1 do artigo 1.° da Lei 75/98, de 19 de novembro. O que significa que não tendo a norma previsto a situação do progenitor que não resida em território nacional, há quem entenda que o Fundo só deverá ser acionado se o recurso ao procedimento de cobrança de alimentos no estrangeiro se revelar frustrada, ou nos casos de demora comprovada do cumprimento da obrigação. Perfilhamos o entendimento que defende que a intervenção do fundo não está dependente do recurso aos instrumentos internacionais de cobrança de alimentos, fundando a nossa posição de acordo com o superior interesse da criança. Outra divergência, surge no pressuposto do recurso ao mecanismo do artigo 48.° do RGPTC, ou seja, na interpretação da alínea a) do nº 1 do 239 Neste sentido, vide , Ac. do TRL, de 09.11.2010 (Proc. nº 6140/07.8TBAMD.L1-1), mencionado e analisado em momento anterior. 240 Neste sentido, vide , Ac. do TRL, de 05-05-2011 (Proc. nº 4393/08.3TBAMD.L1-2), mencionado e analisado em momento anterior. 68 artigo 3 da Lei 164/99, de 13 de maio, pois há quem defenda uma interpretação extensiva daquela norma e, por essa via, o fundo só poderá ser acionado, se para além do recurso ao mecanismo do artigo 48.° do RGPTC, também se recorreu à execução especial de alimentos, prevista no artigo 933.° do CPC. Perfilhamos a corrente que defende uma interpretação literal daquela norma, e como tal, não é necessário recorrer à execução especial por alimentos para acionar a intervenção Fundo. Em sede penal, começamos por destacar o surgimento do tipo legal com a inserção do artigo 250.° no Código Penal. Com esta inserção, deixou de ser necessário esgotar as vias civis para sujeitar o incumpridor ao procedimento criminal. Nesta medida, verificamos que desde a sua inserção no CP, com a entrada em vigor do DL 48/95 de 15 de março de 1995, até à sua redação atual, introduzida pela Lei 61/2008, de 31 de outubro, aquele normativo foi sofrendo alterações. A criação de um crime de perigo abstrato ínsito naquele normativo, passou a acautelar de forma significativa o superior interesse da criança credora de alimentos. Em jeito de preambulo ao tema do bem jurídico, procedemos à distinção dos diferentes tipos de crimes de perigo, enquadrando-os nas diferentes modalidades previstas no artigo 250.° do CP. De seguida, demos nota da existência de crimes cometidos por açao e por omissão, na forma dolosa ou negligente, enfatizando os crimes dolosos de omissão. Outro assunto que mereceu destaque, foi o tema de concurso de crimes e concurso de normas. Aqui, procuramos dar resposta às questões fundamentais em que assenta o tema, a de saber se, o agente cometeu um crime ou mais do que um crime, e tendo o agente praticado dois ou mais crimes, de que forma poderá ele ser sancionado. A questão mais relevante a considerar, será no domínio da discordância que gira em torno da qualificação do bem jurídico. Neste contexto, verificamos que parte da doutrina defende a natureza pessoal 241 do bem jurídico, e outra que defende tratar-se de um bem jurídico de natureza patrimonial. 242 Defendemos o caracter pessoal do bem jurídico considerando que estamos perante uma obrigação fundamental por parte dos progenitores, que por sua vez, corresponde ao direito fundamental dos filhos à manutenção por parte daqueles, que em caso de incumprimento compromete bens jurídicos iminentemente pessoais, como é o direito à vida. Por via da posição defendida, será forçoso concluir que o devedor/agente cometerá tantos crimes quantas as pessoas ofendidas pelo incumprimento daquela obrigação. 241 Tal como defendido por Paulo Pinto de ALBUQUERQUE e por parte da jurisprudência, mencionada e analisada em momento anterior. 242 Tal como defendido por J. M. Damião da CUNHA e por parte da jurisprudência, mencionada e analisada em momento anterior. 69 Será também de considerar as particularidades suscitadas no tipo objetivo de ilícito. Da análise realizada ao conteúdo da proibição penal contida no artigo 250.° do CP, verificamos que a doutrina diverge relativamente ao facto de a obrigação legal abranger ou não as situações de economia familiar. Defendemos que a prestação alimentar não cabe no âmbito de proteção do ilícito penal, em virtude do nº 1 do artigo 1675.° do Código Civil, distinguir o dever de prestar alimentos e o dever de contribuir para os encargos da vida familiar, pelo que, a não estarmos – como entendemos não estar -, perante uma obrigação alimentar, mas perante uma contribuição para as despesas domésticas, não encaixa no crime de “violação da obrigação de alimento”. Relativamente ao conceito de prática reiterada, para efeitos da agravação prevista no nº 2 do artigo 250.° do CP, impõe-se um esclarecimento por parte do legislador por forma a não existirem duvidas quanto à prática reiterada ocorrer com o vencimento de seis ou de quatro prestações. Em qualquer dos casos, defendemos que a reiteração só poderá ocorrer no caso de ser proferida acusação pela prática de, pelo menos, dois crimes que nunca tenham sido julgados e que os mesmos ocorram de forma sucessiva, em obediência ao princípio ne bis in idem. Uma vez que a açao penal se inicia com competente procedimento criminal, demos nota dos diferentes procedimentos em função da natureza pública, semipública ou particular dos crimes, com maior foco nos crimes semipúblicos, tendo em conta que o crime que analisamos depende de apresentação de queixa. Assim, fizemos referencia ao principio da oficialidade e das usas restrições quando o crime assume natureza semipública ou particular. Para finalizar o tema do procedimento criminal nos crimes semipúblicos, questionamos se essa natureza configura uma desvalorização do bem jurídico protegido pela incriminação do artigo 250.° do CP. Fazendo um paralelo com o crime de violência doméstica, que outrora o seu procedimento dependia de queixa, consideramos que o legislador poderia usar do mesmo raciocínio para o crime sob apreciação. Em sede de penas, expusemos a questão da “duvidosa dignidade penal da conduta, dado que se trata de, através do direito penal, fazer realizar obrigações civis, nem sempre, de resto, fáceis de concretizar” e a questão “a pouca racionalidade das espécies de penas a aplicar, que podem mesmo ter efeitos perversos.” 243 Relativamente à primeira questão, defendemos que estão em causa direito fundamentais, não se tratando, por isso, de garantir o cumprimento de obrigações civis através do arsenal penal, apenas e só, criminalizar uma conduta que coloca em causa bens iminentemente 243 Cfr., J. M. Damião da CUNHA, Comentário Conimbricense…, ob. cit ., p. 621. 70 pessoais num Estado de Direito democrático pautado por uma incontestável marca de justiça social. Relativamente à segunda questão, defendemos que a aplicação de qualquer uma das espécies de penas previstas, podem provocar um efeito contrário ao fim visado pela norma, ou seja, proteger o bem jurídico, mas por outro lado, entendemos que terão sempre um efeito persuasor, cujo objetivo também se destina a proteger o bem jurídico protegido pela incriminação. Para finalizar, revela-se que a pretensão primordial que a norma do artigo 250.° do CP visa alcançar é o efetivo cumprimento da obrigação alimentar e a inerente satisfação das necessidades fundamentais do alimentado de natureza iminentemente pessoal, em detrimento do regime punitivo, que se manifesta quer pela possibilidade de dispensa de pena ou a sua extinção, quer pela natureza semipública do crime. 71 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AAVV, Código Civil Anotado – Livro IV – Direito da Família , coordenação de Clara Sottomayor, Coimbra, Almedina, 2022. 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