Derechos fundamentales indígenas en evolución: ¿jurisprudencia creativa o mandato constitucional?

UNIVERSIDAD DE SEVILLA FACULTAD DE DERECHO DERECHOS FUNDAMENTALES INDÍGENAS EN EVOLUCIÓN: ¿JURISPRUDENCIA CREATIVA O MANDATO CONSTITUCIONAL? TRABAJO DE FIN DE MÁSTER MÁSTER UNIVERSITARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Estudiante: María José Montenegro Olmedo Tutor: Fernando Álvarez Osorio Curso: 2023-2024 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 5 Introducción y justificación del tema: ................................................................................ 5 CAPÍTULO UNO..................................................................................................................... 7 LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INDÍGENAS ............................................................................................................................. 7 1. El concepto general de los Derechos Fundamentales ............................................... 7 1.2 Historia de los pueblos indígenas, su camino a la constitucionalización de sus derechos: ............................................................................................................................... 9 1.2.1 Conquista de América ............................................................................................ 9 1.2.2 Tratamiento jurídico de los indígenas en las primeras Constituciones: .......... 10 1.2.3 Constitucionalización de los derechos de los pueblos indígenas en las Constituciones: ............................................................................................................... 11 1.2.4 Evolución de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas: ............... 14 1.3 La construcción de los derechos de los pueblos indígenas desde el Derecho Internacional: ..................................................................................................................... 15 1.3.1. Los Instrumentos Internacionales sobre Derechos de los pueblos indígenas a nivel mundial .................................................................................................................. 15 1.3.2 La Declaración de los Derechos de los Pueblo Indígenas en América ............. 16 1.4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos: el órgano que revoluciona los Derechos indígenas ............................................................................................................. 17 1.4.1. Composición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ....................... 18 1.4.2 Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ................... 18 CAPÍTULO DOS ................................................................................................................... 22 LA CORTE INTERAMERICANA SU APORTE A LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: ...................................................................................................... 22 Revisión de Jurisprudencia ............................................................................................... 22 2.1.1 Caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) .............................................................. 22 2.1.2 Caso Sarayaku vs. Ecuador ................................................................................. 24 2.1.3 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay ............................... 27 2.1.4 Caso del Pueblo Indígena Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano vs. Panamá (2014) ................................................................................................................ 29 2.1.5 Caso de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras: ............................ 31 2.1.6 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam ............................................................. 33 La interpretación de la Corte IDH: .................................................................................. 34 2.2.1 La justicia distributiva y como reconocimiento: ................................................ 34 2.2.2 La interpretación evolutiva del derecho de propiedad y la construcción de derechos conexos: ........................................................................................................... 35 2.3 El aporte de la Corte IDH para la construcción de derechos de las comunidades indígenas: ............................................................................................................................ 38 2.3.1 La interpretación evolutiva como formador de estándares para el reconocimiento y protección de derechos de las comunidades indígenas ................. 38 2.3.2 Acceder al sistema de justicia interamericano para la reivindicación de derechos .......................................................................................................................... 39 2.3.3 Incorporación de los estándares de la Corte IDH a los Estados miembro ...... 40 Retos y perspectivas:.......................................................................................................... 43 CAPÍTULO III ....................................................................................................................... 45 LAS CORTES CONSTITUCIONALES Y EL ACTIVISMO JUDICIAL ....................... 45 3.1 El rol de la Corte Constitucional en América: .......................................................... 45 3.2 Análisis de las sentencias de los Tribunales Constitucionales de América que han utilizado la interpretación evolutiva en favor de los derechos indígenas: .................... 48 3.2.1 Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia .............................................. 49 3.1.2 Corte Constitucional de Colombia: ..................................................................... 56 3.1.3 Corte Constitucional de Ecuador ........................................................................ 61 3.3 Comparación de las Cortes Constitucionales: ....................................................... 69 CAPITULO IV ....................................................................................................................... 72 EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y LOS RETOS DE LA INTERPRETACION EVOLUTIVA .......................................................................................................................... 72 4.1 La interpretación como la forma de normar los derechos indígenas ...................... 72 4.2 La interpretación evolutiva: crítica y necesidad ....................................................... 73 4.3 La interpretación intercultural como parte de la evolución interpretativa: .......... 75 4.4 Retos para la interpretación interpretativa en la construcción de los derechos indígenas: ............................................................................................................................ 77 4.4.1. Falta de Conocimiento Intercultural y Resistencia Cultural Sistémica .......... 77 4.4.2. Tensión entre la Universalidad y la Pluralidad Jurídica .................................. 78 4.4.3. Límites Constitucionales y Derechos Humanos ................................................ 78 4.4.4. Falta de Legislación Adecuada ........................................................................... 79 4.4.5. Complejidad de los Casos .................................................................................... 79 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................... 81 Conclusiones: ...................................................................................................................... 81 Recomendaciones: .............................................................................................................. 84 INTRODUCCIÓN Introducción y justificación del tema: Este trabajo aborda la evolución de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas en América, analizando su historia y la manera en que han sido visibilizados y reconocidos como sujetos de derechos. A lo largo de este estudio, se examinará el proceso que ha llevado a la formación de derechos propios y únicos para estas comunidades. Este trabajo plantea la necesidad de explorar la respuesta constitucional a una realidad particular de América Latina: la existencia de las poblaciones indígenas. Este fenómeno se manifiesta en la creación gradual de derechos interdependientes, construidos en un contexto de marginalización y exclusión. A través de un enfoque crítico, se busca iluminar cómo la constitucionalización de estos derechos ha sido un proceso dinámico. Aunque gran parte de este avance y la formalización de derechos se han logrado mediante la promulgación de normas a nivel nacional e internacional, el enfoque de este estudio se centra en la jurisprudencia. Se examina cómo las interpretaciones de las normas han permitido la creación de derechos, dándoles contenido y alcance. Es especialmente relevante la jurisprudencia innovadora desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por los Tribunales Constitucionales de cada país, que han asumido la responsabilidad de llenar los vacíos legales y dotar de sustancia a estos derechos fundamentales. Este tema adquiere particular relevancia en el contexto latinoamericano, donde la inclusión de las poblaciones indígenas en las Constituciones no solo representa un acto de justicia histórica, sino también un desafío contemporáneo. A diferencia de Europa, donde estas dinámicas son menos visibles, en América la lucha por el reconocimiento y la protección de los derechos indígenas plantea una dicotomía que requiere atención y acción urgente. Latino América ha dado un paso arriesgado al moldear las bases del constitucionalismo para desarrollar un modelo que se adapte a su singularidad. Este modelo busca responder de manera efectiva a los problemas que enfrentan las comunidades indígenas, demostrando que, a través de las instituciones tradicionales, como el Tribunal Constitucional, es posible abordar los espacios de vacíos normativos y crear un marco que sea funcional y protector. En tal virtud, la importancia de este estudio radica en la manera en que se lleva a cabo, enfatizando la interpretación evolutiva y la perspectiva intercultural desde un enfoque constitucional. Esta estrategia no solo asegura y protege los cimientos del Estado, sino que también amplía el espectro de protección de los derechos de las comunidades indígenas, garantizando su dignidad, identidad y autonomía. CAPÍTULO UNO LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INDÍGENAS 1. El concepto general de los Derechos Fundamentales Los derechos fundamentales surgen en un contexto de cambio de régimen, cuando el Estado, como construcción social, unifica y centraliza el poder exclusivamente para sí mismo, acumulando todas las facultades conexas a esa autoridad. En este nuevo orden, la relación entre los ciudadanos y el Estado se convierte en un vínculo directo y fundamental. Según Gonet Branco, “los derechos fundamentales asumen una posición de definitivo realce en la sociedad cuando se invierte la tradicional relación entre el Estado y el individuo, reconociendo que el individuo tiene, en primer lugar, derechos y, posteriormente, deberes ante el Estado, mientras que este último tiene, en relación al individuo, primero deberes y, luego, derechos.” 1 Este reconocimiento es la piedra angular para la edificación de los derechos fundamentales. El siguiente paso crucial se da con la promulgación de una Constitución normativa. Como lo expone Loewenstein en su obra Political Power, una Constitución normativa es aquella en la que las normas y los procesos reales del poder se corresponden y se articulan de manera coherente. Esto implica que los derechos fundamentales son expresiones jurídicas designadas por las Constituciones para proteger y salvaguardar lo que el constituyente considera esencial para el bienestar y la dignidad del ciudadano. El jurista Pedro Cruz Villalón enfatiza que “los derechos fundamentales son una categoría dogmática del Derecho constitucional. Allí donde no hay Constitución (y habrá que ver si cualquier Constitución vale) no habrá derechos fundamentales.” Esta afirmación lleva a la conclusión de que los derechos fundamentales son intrínsecos a la existencia de una Constitución. Según Cruz Villalo, podemos identificar dos principios esenciales: “a. Los derechos fundamentales nacen con las Constituciones (…) b. Los derechos fundamentales acaban con las Constituciones.” Por lo tanto, el alcance y la validez de los derechos fundamentales están intrínsecamente determinados por el contenido de la Constitución, lo que resalta la importancia de un marco constitucional sólido y coherente para garantizar la protección de los derechos del individuo en su relación con el Estado. 1 P. Cruz Villalon “FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES” pág. 41 Es así como, la construcción de los derechos fundamentales no solo requiere una transformación en la relación entre el individuo y el Estado, sino también la existencia de un marco normativo que respalde y garantice esos derechos. Sin una Constitución que los reconozca y los proteja, los derechos fundamentales carecen de sustento y efectividad, dejando a los ciudadanos en una situación de vulnerabilidad frente a la autoridad estatal. La construcción de los derechos fundamentales no solo requiere una transformación en la relación entre el individuo y el Estado, sino también la existencia de un marco normativo que respalde y garantice esos derechos. Sin una Constitución que los reconozca y los proteja, los derechos fundamentales carecen de sustento y efectividad, dejando a los ciudadanos en una situación de vulnerabilidad frente a la autoridad estatal. Si bien el contenido de los derechos fundamentales está determinado por la Constitución, es crucial recordar que existen dos intérpretes fundamentales de la norma constitucional: el legislador, quien expande el derecho al ámbito legal y lo convierte en operativo, y el Tribunal Constitucional, que tiene la facultad de interpretar el derecho conforme a la Constitución, permitiendo así que los derechos se adapten a nuevas realidades y contextos. Este último enfoque será el centro del presente estudio, ya que es la capacidad interpretativa del Tribunal Constitucional la que permite que los derechos fundamentales se mantengan vigentes y relevantes en el tiempo. Es común que los Tribunales Constitucionales se apoyen en la jurisprudencia de tribunales internacionales en materia de derechos humanos para ampliar el rango de protección de los derechos fundamentales, garantizando así una mejor condición para sus ciudadanos y todos los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción. Desde finales del siglo XX, ha sido notable el reconocimiento de diversos derechos por parte de varias constituciones en América Latina como derechos fundamentales. Esta construcción ha evolucionado desde múltiples perspectivas, tanto a través del derecho interno de cada país como mediante la intervención de organismos judiciales, nacionales e internacionales. En este estudio, se pretende analizar cómo organismos judiciales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes Constitucionales de diversos países, han sido cruciales en la construcción y desarrollo de los derechos indígenas. Este análisis se abordará desde la profunda conciencia de la diversidad cultural que se ha generado desde la colonización, destacando la necesidad de reconocer y proteger los derechos de estos grupos como parte esencial del tejido social y cultural de las sociedades contemporáneas. Para tal efecto, se estudiará brevemente la historia de América que, a diferencia del del europeo, tiene pueblos originarios, denominados de esta forma pues su presencia data de tiempos anteriores a la conquista, éstos fueron visibilizados excluidos de los ordenamientos jurídicos de los países que se formaron después de la independencia. Estas comunidades, históricamente relegadas a un segundo plano, a través de varias luchas sociales actualmente gozan de derechos propios reconocidos por muchas Constituciones en América, respaldados por el sistema interamericano de Derechos Humanos, lo que les ha permitido desarrollar normativa y jurisprudencia propia. Para comprender el paso de la discriminación a la aceptación de estos sujetos de derechos es necesario realizar un breve repaso histórico. 1.2 Historia de los pueblos indígenas, su camino a la constitucionalización de sus derechos: 1.2.1 Conquista de América Entre los siglos XV y XVI, las potencias europeas competían por rutas comerciales marítimas, lo que llevó al descubrimiento de América por Cristóbal Colón en 1492. España, bajo Hernán Cortés, conquistó México en 1519, y Francisco Pizarro se anexó Ecuador y Perú en 1531. En contraste, Inglaterra exploró Canadá en 1497, pero no se asentó hasta 1607 con la colonia de Virginia, enfocándose en la explotación de la tierra en lugar de la conversión religiosa de los indígenas, a quienes consideraban violentos, llevando a su exterminio y segregación. Portugal también reclamó territorios tras el Tratado de Tordesillas en 1494, estableciendo colonias para la exportación de especias y reproduciendo el sistema español con virreinatos. Inicialmente, hubo poca interacción con los indígenas, pero con el tiempo, estos fueron forzados a trabajar como esclavos en plantaciones y minas. Francia, por su parte, se interesó en el comercio de pieles y estableció asentamientos en el norte de América y la actual Guyana Francesa y Haití, aunque su expansión fue limitada y también se perpetuó la segregación indígena. 1.3.2 La Declaración de los Derechos de los Pueblo Indígenas en América Durante la última década del Siglo pasado en América existió la tendencia a nivel regional de reconocer y reivindicar los derechos de la población indígena, en parte por la lucha indígena y también gracias a la creación de varios instrumentos internacionales a nivel mundial y continental, América que lejos de rechazar el legado intercultural lo abrazó y normó. A pesar de ya existir un instrumento internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, América desde 1989 consciente de esta comunidad históricamente relegada, adoptó mediante Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) la Resolución AG/RES.1022 (XIX-0/89) en la que se comprometía crear una Declaración de los Derechos de los Pueblo Indígenas en América, así, inició el proceso de creación, en el que se organizaron consultas con el objetivo de comprender las necesidades los pueblos indígenas con esto el grupo de trabajo designado empezó la elaboración de borradores, en estas sesiones participaron representantes de pueblos indígenas, delegados de gobiernos y expertos en derechos humanos; durante dos décadas los borradores fueron revisados y modificados hasta que finalmente el 15 de junio de 2016 se adoptó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Este instrumento a nivel interamericano es de vital importancia porque promueve la diversidad enalteciendo la riqueza cultural y lingüística de cada uno de los pueblos, asegura la autonomía de los pueblos indígenas por medio de la participación y consulta previa; pero que, a diferencia de la UNDRIP esta declaración promociona un marco legal para la defensa de los derechos en caso de que estos vulnerados. Si bien para la elaboración de esta declaración no se hace expresa alusión a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin duda la jurisprudencia ha sido un elemento importante para la construcción de principios que se encuentran expresados en los artículos de este instrumento internacional. Resaltan especialmente la autodeterminación y preservación de su cultura milenaria, los derechos territoriales, la protección de los recursos naturales asociados al territorio de los pueblos indígenas, pero, el mayor aporte de la Corte ha sido la obligación estatal de consultar previamente al pueblo sobre su consentimiento o no de concesiones para la explotación de los recursos de sus territorios. Todos los países que componen la Organización de los Estados Americanos han expresado su apoyo y compromiso en cumplir con la Declaración, en cuanto a la implementación de estos hay países que destacan por haber tomado medidas significativas para trasladar estos principios a su ordenamiento jurídico, Bolivia es sin duda el país en el que más se garantizan los derechos de la población indígena, su sistema de garantizas empieza por su Constitución que se autodetermina como un país de plurinacional asegura la autonomía indígena y su participación política, además, cuenta con varias leyes que materializan derechos como la ley de deslinde jurisdiccional, por la que se activan mecanismos de cooperación para la administración de justicia indígena; así como también la ley de consulta previa, respetando los estándares del sistema interamericano de derechos humanos. 1.4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos: el órgano que revoluciona los Derechos indígenas El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se construye a partir de la Convención Americana de 22 de noviembre de 1969, que, en la primera parte, establece un catálogo de derechos, y, en la segunda parte, los medios de protección de estos, creando para tal efecto órganos competentes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte IDH. Estos dos órganos son piezas claves para la construcción de varios derechos de los pueblos y comunidades indígenas, derechos que han nacido directamente de las opiniones de la Comisión y de la jurisprudencia de la Corte. La Comisión, tiene la función de promover la observancia y la defensa de los derechos a través de informes y opiniones consultivas, de acuerdo con el artículo 41 de la Convención Americana, sin perjuicio de la importancia que tiene este órgano, para efectos del presente estudio se centrará únicamente en las funciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El órgano de administración de justicia es el máximo intérprete de la Convención, así como los demás instrumentos que componen el sistema interamericano de Derechos Humanos (el protocolo sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, el protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte), es competente además para conocer casos en los que presuntamente se hayan violado uno de los derechos consagrados en estos instrumentos. Las sentencias consultivas y las condenatorias también se integran al sistema, esta calidad que adquieren las sentencias de la Corte Interamericana crea en los jueces un rol activo, como creadores de derecho y derechos. 1.4.1. Composición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana es uno de los tres órganos internacionales de administración de justicia en materia de Derechos Humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos), su jurisdicción se encuentra circunscrita exclusivamente a América. La importancia de la Corte Interamericana radica en la protección y promoción de los derechos humanos, su jurisprudencia contribuye en la creación de estándares internacionales que elevan la protección de los derechos humanos en el continente, pero, el nivel de trascendencia de este organismo se consagra en la reparación de las víctimas junto con el monitoreo y supervisión de sus decisiones, de esta manera se asegura el cumplimiento de lo dispuesto. Este organismo se compone de siete jueces proveniente de alguno de los Estados miembro de la OEA, quienes deben tener una amplia experiencia en materia de derechos humanos, es importante que no debe haber dos jueces con la misma nacionalidad, el periodo por el que pueden desempeñar sus funciones es de 6 años con la posibilidad de ser reelectos una vez. 4 1.4.2 Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Por tratarse de un instrumento de Derecho Internacional es necesario que los Estados reconozcan la jurisdicción y competencia que le otorgan al órgano internacional de administración de justicia, en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 22 países han reconocido la competencia de la Corte mientras que 10 Estados miembros no la aceptan, resalta el caso de Trinidad y Tobago, y, Venezuela que, a pesar de haber reconocido en un primer momento la competencia contenciosa de la Corte han decidido retirarse de la Convención. 5 El hecho de reconocer la competencia de la Corte es un paso crucial para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de respeto de los derechos humanos que los Estados han contraído, ya que por medio de las decisiones de esta se protegen, y, en caso de ser necesario se disponen medidas de reparación a las víctimas. 4 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 52 y 53 5 Recuperado de: https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-338/13 1.4.2.1 Las atribuciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Una vez reconocida la competencia de la Corte, esta es competente para conocer casos en los que presuntamente se haya violado un derecho o libertad consagrada en la Convención o en los instrumentos que componen el sistema interamericano de Derechos Humanos. Este organismo de justicia puede conocer de estos casos en caso de que sea presentado por dos legitimados: la Comisión o por uno de los Estados miembros. 6 En caso de declarar la vulneración de uno o varios derechos humanos la Corte es competente para dictar medidas de reparación integral Jorge Calderón explica que “el concepto de reparación integral derivado del articulo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…)abarca la acreditación de daños en esfera materia e inmaterial, y el otorgamiento de medidas tales como: a) la investigación de los hechos; b)la restitución de derechos, bienes y libertades; c) rehabilitación física, psicológica o social; d) la satisfacción, mediante actos en beneficio de las victimas; e) las garantías de no repetición de las violaciones, y f) la indemnización compensatoria por daño material e inmaterial” 7 Estas medidas con las que cuenta la Corte Internacional hacen que la Convención y demás instrumentos del sistema interamericano sean documentos vivos, ya que garantiza que, en caso de incumplirlos, existirán consecuencias para los Estados. La facultad de la Corte IDH ha hecho posible que se consolide el Estado de Derecho en América, las medidas adoptadas por la Corte sin duda han sido claves para el fortalecimiento del sistema de derechos humanos. Además de estas atribuciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el intérprete autentico de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que le coloca en un espacio privilegiado para incrementar el alcance de las normas ahí expresadas, para otorgarle dinamismo a estos instrumentos y aplicabilidad en la realidad social de cada Estado miembro. 6 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 61 y 63 7 Recuperado de: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r33008.pdf 1.4.2.2 El rol de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la interpretación evolutiva y su activismo judicial. Tomando en cuenta que la Convención Americana de Derechos Humanos fue adoptada en 1978, y que, la realidad social ha fluctuado en cada Estado desde ese entonces, es de vital importancia que los juzgadores no se circunscriban únicamente al tenor literal del texto, sino que lo conviertan en un documento vivo capaz de adaptarse, esto se logra a través de la interpretación de los artículos de esta. En este orden de ideas, el rol de los jueces de la Corte IDH debe ser activo, vinculado especialmente con su ejercicio interpretativo, esto exige que los juzgadores se despojen de su posición de mera aplicación del derecho para pasar a ser un creador de derecho, interpretando el alcance de uno de los derechos, fijando límites, promulgando principios y estableciendo estándares de protección; toda vez que su interpretación no sea contraria a los principios en los que cimienta la Convención. Así, la Corte IDH ha adoptado su papel activo como aplicador y creador del derecho mediante varias sentencias, entre las cuales se puede resaltar por ejemplo el caso Atala Riffo vs. Chile en el que se interpretó el principio de no discriminación de tal forma en la que la orientación sexual pasó a ser una de sus dimensiones. El caso Artavia Murillo vs. Costa Rica es una de las manifestaciones más evidentes de la interpretación evolutiva, pues con el avance de la tecnología y gracias a las técnicas de reproducción asistida iniciaron también problemas de índole jurídico, para zanjar esta situación la Corte interpretó el artículo 4 de la Convención referente a la vida, así como también la protección de la familia. En cuanto a los derechos de la población indígena la Corte IDH ha tenido una serie de casos en los que se ha valido de la interpretación evolutiva para garantizar los derechos humanos de los pueblos indígenas, el primer caso en el que lo hizo fue el de Awas Tigni vs. Nicaragua en 2001, en la que se interpretó de forma evolutiva el artículo 21 de la Convención Americana, derecho de propiedad, para que este deje de estar asociado únicamente a la propiedad privada de las personas naturales (de forma individual) y a las personas jurídicas, sino que sean incluidos también los pueblos indígenas. Junto con la interpretación evolutiva se encuentra la actividad expansiva y proactiva propia de estos magistrados, ellos conocen que tienen la posibilidad de extender la dimensión de un derecho aumentando las categorías asociadas a él, conectando derechos como requisitos sine quanon para que otro exista, o simplemente creando nuevos derechos desde cero. En la materia que ocupa a la presente disertación, el papel de la Corte IDH ha sido crucial para desarrollar estándares de promoción y protección de los derechos humanos para los pueblos indígenas, así este organismo jurisdiccional ha expandido y creado derechos especiales para esta población, los cuales han sido adoptados como principios en muchos de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. CAPÍTULO DOS LA CORTE INTERAMERICANA SU APORTE A LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: Revisión de Jurisprudencia El desarrollo y establecimiento del sistema de protección de Derechos Humanos debe ser entendido aparir de los aportes que ha realizado la Corte Interamericana, gracias a la interpretación de derechos de la propia convención otorgándoles nuevas dimensiones o creando nuevos derechos. En esta línea, el presente capitulo se concentrará en los aportes que ha realizado la Corte Interamericana para incrementar y fortalecer el ámbito de protección de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas en América, centrándose en la labor interpretativa y el impacto que han tenido en los países que reconocen su jurisdicción. 2.1.1 Caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) Es el primer caso que conoció la Corte IDH en materia de derechos de pueblos indígenas, relativo al derecho de propiedad, derecho hasta entonces con una única dimensión, individual, y que por medio de este caso adquiere una nueva arista, para comprender esto es necesario conocer que la comunidad indígena Awas Tingni pertenece se encuentra ubicada en la Región Autónoma de la Costa Caribe Norte de Nicaragua, habitando este territorio como consideran parte de su herencia cultural y espiritual. Sin embargo, a finales de la década de 1990, el gobierno de Nicaragua otorgó concesiones para la explotación maderera en estas tierras sin consultar a la comunidad ni reconocer sus derechos sobre ellas. Las concesiones se realizaron sin que la población indígena tenga la posibilidad de elegir, es decir, no existió consentimiento ni consulta previa, por esto, la comunidad indígena demandó la vulneración de este derecho ante los organismos nacionales y no existir una respuesta favorable lo llevó a la Comisión, elevándolo a la competencia de la Corte. A pesar de ser una de las primeras sentencias de la Corte, ésta hace un magnífico trabajo al interesarse sobre el trasfondo de la situación, al adentrarse a la cosmovisión indígena, revelando cual es el significado que ellos le otorgan a su territorio, es así que en el párrafo 149 mencionan “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. 8 La relación que los indígenas tienen con su territorio es un espacio para ejercitar sus tradiciones, su herencia cultural se encuentra íntimamente ligada a su tierra, sobre la cual tienen derecho de propiedad surge de la posesión milenaria, pero en necesario que el Estado reconozca y delimite el territorio, así lo explica el párrafo 151 “(...) Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.” 9 Es importante entender que la relación entre comunidad indígena y territorio es esencial e intrínseca para las comunidades indígenas, ya que no es un bien transigible, sino un espacio en el que pueden ejercitar sus creencias y modo de vida. Por eso resulta esencial proteger el derecho de propiedad de las comunidades indígenas porque es a través de él que garantizan su supervivencia. Las secciones resaltadas reflejan la comprensión integral de la Corte que, lejos de limitar el derecho a la propiedad lo interpreta evolutivamente al reconocer que los pueblos indígenas tienen una posición diametralmente distinta a la noción de propiedad y aprovechamiento de los recursos que tiene la población occidental, al ser diferente es necesario protección, lo que implica la acción estatal. La falta de demarcación del territorio ocasionó que la comunidad Awas Tingni haya roto su vinculo con su territorio, sometiéndole a un clima de gran incertidumbre respecto de su propiedad y consecuentemente de los recursos que podían usar y gozar libremente. Finalmente, la Corte declaró que Nicaragua ha vulnerado el articulo 21 y 25 de la Convención e impone a Nicaragua las siguientes medidas de reparación: la delimitación y titulación del territorio en un plazo máximo de 15 meses, reparación integral de 50 mil dólares por el daño inmaterial, así como también, la indemnización de 30 mil dólares por los gastos legales que tuvieron que asumir hasta que el caso sea conocido por la Corte. El cumplimiento del caso fue revisado por 8 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, supra, párr. 149. 9 Iibidem, parr 151 la Corte, quien en abril de 2009 emitió la Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte. 2.1.2 Caso Sarayaku vs. Ecuador En esta sentencia el organismo de administración de justicia continua con su labor de identificar primero cómo perciben las comunidades indígenas a su territorio, cómo ejercen el derecho al uso y goce, un derecho que nace de la cosmovisión indígena, no en un sentido de explotación ni extracción sino como una forma de utilizar los recursos respetando los ciclos propios de la naturaleza, por lo que, los recursos que se producen en su territorio son indispensables para solventar sus necesidades básicas, pero el vínculo va más allá de lo físico, tiene un trasfondo espiritual, esto se explica en el párrafo 159 de la siguiente forma: “La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural” 10 De esta importante relación que tiene el derecho de propiedad con los pueblos y comunidades indígenas es que surge el fundamento de la consulta previa, como una garantía de respeto de este derecho. Ya que de esta forma es como se materializa la posibilidad de elegir lo que quieren o no quieren que se realice dentro de sus tierras. Por eso, previo a la consulta el Estado debe asegurarse de contar con una estructura normativa suficiente, que permita abrir el dialogo con los máximos representantes de las comunidades, a fin de que ellos puedan comprender el proyecto, esto engloba el porcentaje del territorio que va a ser utilizado, los fines para los que será cedido en concesión, los beneficios que recibirán y los eventuales daños (especialmente en materia ambiental) Con esto, es posible pasar a la consulta previa, que para que sea efectiva deben mediar una serie de requisitos delimitados por la Corte en el párrafo 178 de la sentencia, elementos que deduce la Corte a partir de la normativa y jurisprudencia interamericana, la práctica de los 10 Corte IDH. Caso de la Comunidad Sarayaku vs. Ecuador. Estados y la evolución del Derecho Internacional los componentes necesarios de la consulta previa son: a) el carácter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada. 11 La primera categoría comporta la obligación estatal de ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso 12 Respecto del segundo requisito, la Corte entiende que para que la buena fe se verifique es necesario que la coerción de cualquier tipo sea eliminada de la ecuación y que las partes demuestren irrevocablemente su deseo a alcanzar un acuerdo en el que ambos se beneficien. 13 Por otro lado, la adecuación y accesibilidad de la consulta previa responde a comprender el contexto cultural de la comunidad y por los medios de comunicación idóneos considerando el lenguaje o dialecto propio de la población indígena. 14 En cuanto al estudio del impacto ambiental, la Corte explica que esto permite evaluar el posible daño que puede ser causado y explica que el objetivo es “asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma voluntaria” 15 Todos estos paso previos, implican que la consulta sea informada, es decir, la apertura y transparencia del Estado sobre la información del proyecto, incluyendo las posibles consecuencia medioambientales que ésta conlleve, y el acceso a la información en caso de que la comunidad así lo requiera. Sin duda el derecho a la consulta es esencial para que se pueda ejercer el derecho de propiedad, pero como se señaló con anterioridad, el derecho de propiedad para las comunidades indígenas está intrínsecamente conectado con su espiritualidad y tradiciones, es decir con su derecho a la identidad, esto es resaltado por la Corte en el párrafo 217 “ La Corte considera que el derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de 11 Par. 178 12 La Corte IDH toma en consideración el informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169) para establecer este criterio. 13 Parr. 186 14 Parr. 200 15 La Corte utiliza su propia jurisprudencia para construir este argumento, citando la sentencia Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Interpretación de la Sentencia, párr. 40. inicialmente fue reconocida en el título de ampliación, pero luego revocada por el Estado en enero de 2000, considerándola un error involuntario. A pesar de estos títulos, el Estado también entregó parte del territorio a la comunidad mestiza de Río Miel, sin realizar un proceso de consulta previa con la comunidad garífuna. Esto llevó a que la comunidad de Río Miel ocupara y explotara tierras que la comunidad garífuna de Punta Piedra consideraba sagradas, lo que resultó en un conflicto territorial intenso. La comunidad de Punta Piedra reportó múltiples incidentes de violencia, amenazas y hostigamiento por parte de los pobladores de Río Miel, lo que les impedía acceder al mar y a los recursos naturales necesarios para su subsistencia. Respecto de la obligación de garantizar el uso y goce de la propiedad colectiva la Corte ha interpretado el articulo 21 de la Convención determinando que es necesaria la activación de medidas “para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación, que reconozca tales derechos en la práctica. Lo anterior, considerando que el reconocimiento de los derechos de propiedad comunal indígena debe garantizarse a través del otorgamiento de un título de propiedad formal, u otra forma similar de reconocimiento estatal, que otorgue seguridad jurídica a la tenencia indígena de la tierra frente a la acción de terceros o de los agentes del propio Estado” 17 Para intentar resolver estos conflictos, en 2001 se firmó un acta de compromiso entre los pobladores de Río Miel, la Comunidad Garífuna de Punta Piedra y el Estado, en la que se acordó sanear el territorio titulado y evitar futuros conflictos. Este acuerdo fue reiterado en 2006, pero el Estado no cumplió con sus compromisos, como el saneamiento del territorio o la reubicación de los ocupantes de Río Miel. Además, en 2007, un informe del Instituto Nacional Agrario (INA) reveló un incremento en la ocupación de terceros en la zona, lo que agravó aún más la situación. La falta de acción estatal fue evidente cuando, a pesar de las denuncias y reclamos presentados por la comunidad de Punta Piedra, no se adoptaron medidas efectivas para proteger sus derechos. En 2003, un miembro de la comunidad, Félix Ordóñez Suazo, presentó una denuncia por usurpación de tierras contra Luis Portillo, un habitante de Río Miel. Sin embargo, Ordóñez Suazo fue asesinado en 2007, un hecho que, según un testigo, habría sido cometido 17 Corte IDH. Caso de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras por el hijo del denunciado. A pesar de que se inició un proceso penal, este aún se encuentra en la etapa de investigación. 18 Ante la ineficacia del sistema judicial y administrativo de Honduras para proteger sus derechos, la comunidad de Punta Piedra decidió llevar el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La CIDH, al considerar que se trataba de un caso de violaciones graves de derechos humanos no resueltas a nivel nacional, lo remitió a la Corte IDH. En 2015, la Corte IDH emitió una sentencia determinando que el Estado de Honduras había violado los derechos de la comunidad garífuna de Punta Piedra, incluyendo su derecho a la propiedad colectiva, su integridad personal, y la falta de tutela judicial efectiva. Además, la Corte señaló que el Estado no había tomado las medidas necesarias para proteger el derecho a la vida de los miembros de la comunidad. Esta sentencia es un ejemplo claro de cómo la intervención estatal y la falta de protección pueden poner en riesgo la vida, cultura y territorio de comunidades indígenas y afrodescendientes en América Latina. 2.1.6 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam El pueblo Saramaka es una comunidad conformada por afrodescendientes que huyeron de la esclavitud y formaron comunidades en la selva de Surinam, desde entonces han desarrollado una cultura y un modo de vida únicos que están íntimamente ligados a sus tierras y recursos naturales. El Estado de Surinam otorgó concesiones para la explotación de recursos naturales, como la tala y la minería, sin realizar una consulta previa adecuada, como consecuencia de la invasión de su territorio se afectó la capacidad para mantener su cultura, organización social, economía y prácticas espirituales. Evidentemente la actuación estatal es contraria a todas las obligaciones que se encuentran en instrumentos internacionales, por eso, la Corte nuevamente resalta la importancia del respeto de la propiedad colectiva y la gestión de los recursos que existen en su 18 La Corte consideró que la falta de acción efectiva por parte del Estado generó una situación de riesgo general para la Comunidad Garífuna de Punta Piedra, caracterizada por amenazas y actos de hostigamiento entre particulares, pero al revisar el proceso judicial no se desprenden elementos que indiquen que su antes de su fallecimiento fue objeto de amenazas, intimidaciones o alguna forma de violencia. Por lo que, finalmente la Corte determinó que no se comprobó el incumplimiento del deber de garantía por parte del Estado en perjuicio de Félix Ordóñez Suazo, en los términos del artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento. territorio por medio de la participación en la consulta previa, bajo los estándares mencionados en sentencias anteriores. Este caso resalta porque como consecuencia de la actividad de explotación, sin estudio medioambiental, produjo una destrucción ambiental que además de la privación de los recursos de subsistencia y problemas espirituales y sociales, no recibieron ningún beneficio de las operaciones madereras que se encuentran en su territorio. Sobre esto la Corte, en el párrafo 158 de la sentencia, afirmó: primero, que los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka sólo si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por último, que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías. Por lo tanto, la Corte considera que el Estado ha el artículo 21 de la Convención, en relación con el artículo 1 de dicho instrumento, en perjuicio de los integrantes del pueblo Saramaka. En consecuencia, la Corte ordena a Surinam adoptar medidas de reparación delimitando el territorio y otorgando títulos de propiedad a favor de la comunidad, absteniéndose de realizar actividades extractivas sin consultarles previamente, se determinó que la población debe recibir los recursos económicos que le corresponden además de una inmunización. La decisión de la Corte IDH en este caso ha servido como un precedente importante para otras decisiones judiciales y políticas, ayudando a proteger los derechos de las comunidades indígenas y tribales a nivel global. La interpretación de la Corte IDH: 2.2.1 La justicia distributiva y como reconocimiento: La responsabilidad de administrar justicia incluye el deber de proveer una solución aun cuando no exista una norma específica para el problema que se presenta, para esto existen varias soluciones, una de ellas es la interpretación de la normativa, para comprender el impactó de la interpretación de la Corte es necesario tomar en consideración al las dos dimensiones de justicia que Fraser distingue, distribución y como reconocimiento, estas dos dimensiones coexisten entre sí y es en esta dinámica sobre la que se estudia la aportación de este órgano de justicia internacional. Para comprender la lógica de la Corte en el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas, es indispensable comprender a la justicia como reconocimiento, que se enfoca en responder ante las injusticias que devienen de patrones culturales en los que ciertos grupos se enfrentan al desprecio cultural o social causados, en este sentido, la justicia es simbólica debido a que reconoce al grupo que fue desplazado. En este sentido, al tomar casos en los que la población indígena sufre violaciones a sus derechos, por la posición de vulnerabilidad en la que fueron colocados tradicionalmente, la Corte reconoce la marginación para tratar a través de las medidas de reparación y del precedente jurisprudencial que recuperar y asegurar el respeto a su identidad y cultura. Para que el reconocimiento sea efectivo es necesario que se acompañe con la primera esfera, la justicia distributiva, es decir, que una vez que ha sido visibilizado el problema sistemático es preciso corregir la exclusión, es así como, la Corte dispone medidas como la restitución, compensación, medidas de no repetición, etc. La cohesión de estas dos esferas a pesar de presentarse como un reto, especialmente en los primeros años de la Corte, son la forma en la que se construyen las sentencias del máximo órgano de administración de justicia interamericano, y, sobre el que se construyó todo un sistema. 2.2.2 La interpretación evolutiva del derecho de propiedad y la construcción de derechos conexos: Este primer paso que da la Corte en 2001 es reconocer la problemática de la población indígena, que fue sometida históricamente a procesos de dominación, explotación y discriminación; que continúan debido a la acción directa del Estado por el incumplimiento de este con sus deberes. Como parte de la administración de la justicia como reconocimiento la Corte identifica que si el derecho de propiedad es circunscrito únicamente a la dimensión individual esta dinámica de exclusión continuaría por lo que, al momento de interpretar lo hace de tal forma en la que incluye la dimensión colectiva. 2.2.2.1 Consulta previa En correlación a lo antes explicado, la Corte analiza los elementos por lo que se puede determinar la titularidad de este derecho por parte de las comunidades indígenas, y con esto, se le otorga también un sentido de mayor importancia al territorio, ya que, éste por las connotaciones que tiene es un espacio en el que los miembros de la comunidad adquieren una identidad cultural, desarrollan su vida, protegen su integridad personal y acceden a recursos vitales. Considerando la importancia que tiene para las comunidades indígenas su territorio es necesario que existan mecanismos para protegerlos, un derecho requiere de una garantía que asegure su cumplimiento, de ahí que la Corte se haya pronunciado varias veces sobre la obligación de los Estados de implementar medidas al interior de su ordenamiento jurídico que integre y asegure la participación de la población indígena, en este sentido, también ha surgido la consulta previa. La consulta previa es un derecho conexo al, ampliado, derecho de propiedad, debido a que garantiza a la población indígena conocer sobre los planes estatales para su territorio, participar y decidir. Esta garantía es uno de los principales retos para el sistema interamericano, por diferentes razones entre ellas resalta la disparidad de tratamiento que se le otorga en cada Estado miembro, pues unos lo han incluido en su legislación y otros no lo tienen tan claro; otro factor que juega en contra es la economía, así como el desafío, logístico y económico, que implica para el Estado el incorporar proceso de consulta. Queda demostrado que la falta de consulta previa adecuada a menudo se asocia con violaciones graves de derechos humanos, como el despojo de tierras, la destrucción del medio ambiente, y la pérdida de medios de subsistencia tradicionales. Cuando estos casos son conocidos por la Corte este órgano judicial a través de las medidas de reparación trata de resarcir el daño causado, lo cual no siempre es posible, además de imponer una reparación económica al Estado. A pesar de que, existe una cantidad considerable de sentencias que refuerzan la necesidad de incluir a la consulta previa, como un mecanismo para hacer posible el derecho de propiedad, a nivel interamericano aún no hay una respuesta jurídica uniforme para que éste sea plenamente respetado y protegido. 2.2.2.2 El uso y goce del territorio comunitario para desarrollar el derecho de identidad cultural y al derecho de autodeterminación: Tradicionalmente, el derecho de identidad y autodeterminación no podría estar más distanciado del derecho de propiedad, sin embargo, debido a la trascendencia que recibe el territorio para la población indígena, la Corte ha establecido un vínculo entre estos dos derechos, ya que el derecho de propiedad comunitaria les permite a los integrantes de las comunidades ejercer sus costumbres y tradiciones. En este orden de ideas, el caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay, así como también el caso del pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, son ejemplos de las consecuencias culturales que conlleva la pérdida de territorio, considerando que la tierra en la que habitan las comunidades indígenas es un espacio físico y espiritual, cual contiene recursos naturales esenciales para la preservación de sus costumbres, idiomas, tradiciones y modos de vida. La protección del derecho a la propiedad, en este sentido, garantiza que las comunidades indígenas puedan mantener y desarrollar su identidad cultural de manera autónoma, así las sentencias resaltan la importancia de la titularización del territorio, como medio efectivo que debe ser verificado por los Estados para evitar que se presenten este tipo de conflictos, esto implica la delimitación y demarcación de éste a favor de las comunidades indígenas. De la misma forma, el derecho de propiedad sobre sus tierras ancestrales es una condición necesaria para ejercer plenamente el derecho de autodeterminación y autonomía, que implica determinar su propio desarrollo económico, social y cultural en sus tierras y territorios; permitiéndoles gestionar sus propios recursos y tomar decisiones que afecten sus vidas sin interferencias externas. 2.2.2.3 El uso de los recursos naturales de su territorio para ejercer el derecho a la vida y un medio ambiente sano Las comunidades indígenas requieren de su territorio para satisfacer sus necesidades básicas, ya que, su tierra les provee de alimentos, agua, refugio y protección para su integridad personal. La vulneración de este derecho fue ejemplificada en el caso de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra Vs. Honduras, en el que la pérdida su tierra puso en peligro la vida y la salud de sus miembros, ya que dependían de esta para obtener alimentos, agua, medicinas y otros recursos necesarios para su bienestar. Sin embargo, no solo la pérdida de territorio puede poner en riesgo el acceso de recursos sino también la contaminación o degradación del ambiente y la explotación no sostenible, en este sentido resalta el caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam en el que la extracción de madera ocasionó un impacto ambiental negativo en los recursos naturales, lo que amenazó la subsistencia de la comunidad indígena. Es por esto por lo que la Corte resalta la importancia de contar con un estudio de impacto ambiental y que éste sea comunicado y entendido por las comunidades indígenas que deberán pronunciarse sobre la idoneidad o no del proyecto que se desarrollará en su territorio. 2.2.2.4 El derecho de igualdad y no discriminación: Es fundamental prestar atención a este derecho, ya que implica reconocer la discriminación histórica sufrida por los pueblos indígenas, que les ha impedido disfrutar plenamente de su derecho de propiedad. Para remediar esto, es necesario garantizar un sistema de adjudicación, administración y uso de los recursos en igualdad de condiciones. Mediante el caso de la Comunidad Xákmok Kásek, se evidenció la vulneración de este derecho por un conjunto de elementos: la falta de recursos administrativos y jurídicos adecuados que realmente protejan sus derechos, la débil presencia de instituciones estatales que deberían proveer servicios básicos, y una preferencia por la propiedad privada que ignora los derechos territoriales indígenas y su identidad cultural. Además, decisiones como la declaración de reservas naturales en sus territorios sin consulta previa demuestran una discriminación de facto y la falta de medidas efectivas por parte del Estado para garantizar sus derechos sin discriminación, conforme al artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3 El aporte de la Corte IDH para la construcción de derechos de las comunidades indígenas: 2.3.1 La interpretación evolutiva como formador de estándares para el reconocimiento y protección de derechos de las comunidades indígenas La Corte IDH ha sido un pilar fundamental para la construcción de derechos para las comunidades indígenas en América, y esto se ha dado gracias a la interpretación que se le ha dado a la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente con el derecho a la propiedad colectiva, separando la dimensión individual y la colectiva (miembros de la comunidad y la comunidad en sí misma) reconociendo así a la población indígena como un sujeto de derechos. Este reconocimiento implica no solo la protección de sus tierras y territorios, sino también la afirmación de su identidad cultural, su organización social y sus tradiciones. Por medio de esta primera interpretación evolutiva el órgano de administración de justicia internacional mediante sentencias ha asociado varios derechos que tradicionalmente no son conexos, integrándolos bajo el concepto fundamental de la propiedad colectiva de las comunidades indígenas. Se encuentran dentro de esta categoría por ejemplo la identidad cultural y autodeterminación, el derecho al acceso a recursos de su territorio y de vivir en un medio ambiente sano, los cuales están intrínsecamente vinculados a la preservación del territorio indígena. En este sentido, el enfoque interpretativo evolutivo del significado y alcance de los derechos de la Convención es lo suficientemente amplio para abarcar nuevas realidades adaptando fácilmente la norma y volviéndola actual y aplicable. Además, por medio de las decisiones judiciales de la Corte se ha dinamizado el proceso expansión de estos derechos, estableciendo medidas concretas para su protección. Ejemplos de estas medidas incluyen la titulación de tierras a favor de las comunidades indígenas y el derecho a la consulta previa, libre e informada antes de que se tomen decisiones que puedan afectar sus territorios y modos de vida. 2.3.2 Acceder al sistema de justicia interamericano para la reivindicación de derechos Como se ha mencionado con anterioridad, la forma en la que se trata los derechos de las comunidades indígenas en América no es uniforme, el sistema legal de muchos países suscritos a la Convención no siempre protege los derechos colectivos en especial el derecho de propiedad comunitaria, es por eso por lo que es la posibilidad de reivindicar sus derechos ante la Corte IDH es esencial. A pesar de que el proceso para llegar a la Corte IDH no sea tan sencillo, ya que las comunidades indígenas deben enviar una petición a la CIDH para que tome su caso, organismo que deberá evaluar si el caso cumple o no con los requisitos de admisibilidad, uno de ellos, el agotamiento de recursos legales disponibles en el ámbito nacional, lo cual puede ralentizar la respuesta a la vulneración de derechos. Es preciso resaltar que este proceso suele ser complicado, largo y costoso, lo cual obstaculiza el acceso, ya que, las comunidades indígenas requieren de asesoría especializada, el ámbito económico también es importante pues la población indígena a menudo no cuenta con los recursos necesarios para financiar los gastos legales, administrativos, de traducción y viáticos asociados con la presentación de un caso ante el sistema interamericano. Sin embargo, en los últimos años diversas ONG de derechos humanos y otras organizaciones de la sociedad civil han brindado apoyo a las comunidades indígenas durante su proceso de acceso a la justicia interamericana. También consiste un obstáculo el tiempo que maneja la Corte IDH para darle una respuesta al caso, a pesar de esto, en caso de verificarse violaciones de derechos hacia las comunidades indígenas la Corte no solo reconoce esta vulneración, sino que también ordena medidas de reparación y restitución, que pretenden detener la violación, resarcir los daños y mejorar las condiciones de vida de la población indígena, por lo que, el acceso es vital para las comunidades indígenas. Aunque la sentencia sea favorable y establezca medidas de reparación integral los Estados miembros ralentizan el cumplimiento de las decisiones de la Corte IDH, por lo que, es importante trabajar también en la implementación de herramientas que garanticen la ejecución en el ámbito nacional. En consideración de todo lo mencionado, la Corte IDH es un foro crucial para la protección de los derechos de las comunidades indígenas, pese a todos los retos el sistema interamericano es un mecanismo valioso para la reivindicación de derechos que reparan a las víctimas. 2.3.3 Incorporación de los estándares de la Corte IDH a los Estados miembro Conforme con lo mencionado anteriormente, el tratamiento jurídico de los derechos de las comunidades indígenas difiere en cada Estado miembro, existen países que han incorporado en mayor o menor medida los estándares establecidos por la Corte IDH, a continuación, se contrastará esto entre los Estados miembro. Derechos y garantías en los Estados miembro de la OEA Propiedad colectiva: Se ha establecido la importancia de la protección del derecho a la propiedad colectiva en las sentencias de la Corte IDH, resultando en un estándar internacional, en este sentido, varios países miembros de la OEA han incorporado dentro de su normativa interna este derecho en mayor o menor medida. Así, por ejemplo, algunos Estados han decidido instaurarlo en sus Constituciones y luego desarrollarlo mediante ley, resaltan así Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y México; por el contrario, otros Estados reconocen el derecho de propiedad colectiva únicamente mediante ley, se encuentra en este grupo Nicaragua y Honduras. A pesar de esta implementación persisten varios problemas especialmente con las concesiones para actividades extractivistas, explotación de recursos naturales en estos territorios, desarrollos turísticos, entre otros, producidos por el conflicto de interés estatal que se genera en sus territorios ancestrales. Por otro lado, existen también países en los que se reconocen ciertos derechos territoriales, incluso de forma expresa en su Constitución, pero que, por la forma en la que están estructurados o por la falta de garantías es deficiente, en este grupo resalta Argentina, Panamá o Paraguay. Sobresale también el caso de Chile que a pesar de su ratificación de la suscripción y ratificación a la Convención Americana y la Convenio 169 de la OIT su legislación interna no reconoce plenamente la propiedad comunitaria para las comunidades indígenas. Y, finalmente, destaca Surinam que no reconoce oficialmente el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas, lo cual presenta un verdadero reto para el sistema interamericano de derechos humanos. Consulta previa: Al igual que con el derecho a la propiedad, la garantía de la consulta previa varía en su tratamiento jurídico según cada Estado, dependiendo de cómo se haya desarrollado normativamente este estándar internacional. La efectividad y facilidad de cumplimiento de la consulta previa están directamente relacionadas con el grado de coherencia y solidez del marco normativo de cada país. En este sentido, países como Chile, Paraguay, Perú, y Argentina presentan marcos normativos fragmentados o insuficientes para garantizar la consulta previa de manera efectiva. Esta falta de estructura legal coherente coloca a las comunidades indígenas en una situación de 3.2 Análisis de las sentencias de los Tribunales Constitucionales de América que han utilizado la interpretación evolutiva en favor de los derechos indígenas: Las Cortes Constitucionales de los países de América están llamadas no solo a preservar la estructura constitucional, sino también a actuar como garantes de los derechos fundamentales. Su papel no se limita a la interpretación de la Constitución, sino que también implica un proceso de desarrollo y expansión del derecho, mediante el cual definen el alcance y los límites de estos derechos. Al interpretar la Constitución, las Cortes muchas veces trascienden el texto constitucional, delineando nuevos derechos o estableciendo derechos conexos que son esenciales para la realización efectiva de otros derechos. Esto las sitúa, en cierta medida, como co-legisladores al darle a la Constitución significados que, en su literalidad, no expresa claramente. Este fenómeno es particularmente evidente en ámbitos como el derecho a la propiedad privada o el derecho a la consulta previa, en los cuales las Cortes Constitucionales han establecido doctrinas y principios innovadores. En algunos casos, han precedido incluso a los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), mientras que, en otros casos, han utilizado estos estándares internacionales como referencia para sus propios fallos. Este proceso refleja la armonización entre el derecho internacional de los derechos humanos y los marcos constitucionales nacionales. No obstante, el desarrollo de derechos no ha sido homogéneo. Existen ciertos derechos que han sido mucho más profundizados a nivel nacional e internacional, mientras que otros, debido a su complejidad o carácter novedoso, aún no han sido abordados con la misma precisión. En este sentido, las Cortes enfrentan desafíos cuando se trata de derechos emergentes o menos desarrollados en el ámbito constitucional, lo que genera un espacio de constante evolución. Uno de los ejemplos más representativos de este desarrollo progresivo del derecho es el reconocimiento y protección de los derechos de identidad cultural y la autodeterminación de los pueblos indígenas. En este marco, la justicia indígena se destaca como una expresión fundamental de la autonomía de estas comunidades, permitiéndoles preservar y practicar sus tradiciones, incluidas las relacionadas con la resolución de conflictos y la administración de justicia dentro de sus territorios. En la mayoría de los Estados de América, esta forma de justicia es reconocida no solo como una práctica cultural, sino también como un derecho inherente a la identidad indígena y una institución política en sí misma. Sin embargo, dada la naturaleza de la justicia indígena, fundamentada en costumbres ancestrales, muchos legisladores en América no han sido capaces de desarrollar un marco normativo integral para regular esta institución. En su lugar, han sido las Cortes Constitucionales las que, dentro de los límites del ordenamiento jurídico de cada país, han llenado estos vacíos, actuando de facto como legisladores al establecer los límites y alcances de la justicia indígena. Esto ha permitido que los pueblos indígenas puedan ejercer este derecho dentro de un marco de respeto a los derechos fundamentales y las normas nacionales e internacionales. En los siguientes capítulos, se abordarán los criterios interpretativos utilizados por las Cortes Constitucionales de América en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Además, se analizará cómo han dado respuesta a la justicia indígena, cuando esta está prevista en su ordenamiento jurídico, buscando una armonización entre los sistemas de justicia estatal y los sistemas de justicia indígena, siempre con el objetivo de garantizar el respeto a los derechos fundamentales. 3.2.1 Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia Para comenzar este estudio, se revisarán algunas sentencias clave del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, uno de los países que ha desarrollado más ampliamente una cultura jurídica de protección de los derechos de los pueblos indígenas. De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional Plurinacional "vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y garantiza el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales". El control de constitucionalidad en Bolivia es mixto, lo que significa que la justicia constitucional es ejercida tanto por el Tribunal Constitucional (TC) como por los juzgados y tribunales competentes de la jurisdicción ordinaria. Estos últimos son los encargados de resolver sobre las Garantías Jurisdiccionales Constitucionales (Acción de Libertad, Acción de Amparo Constitucional, Acción de Protección de Privacidad, Acción de Inconstitucionalidad, la Acción Popular, Acción de Cumplimiento y el Recurso Directo de Nulidad). Posteriormente, estas decisiones son remitidas al Tribunal Constitucional, el cual tiene la facultad de aprobar o revocar las resoluciones según corresponda. Con esta estructura en mente, es posible entender las decisiones judiciales que ha adoptado el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, especialmente en relación con los derechos de los pueblos indígenas. 3.2.1.1 Sentencia 2003/2010-R: interpretación de la Consulta previa, delimitación de los requisitos. Como se discutió en el capítulo anterior, los principales conflictos que enfrentan los pueblos y comunidades indígenas en Bolivia están relacionados con sus derechos territoriales. Estas comunidades habitan en zonas ricas en recursos naturales, que son de interés estatal para la extracción y concesión. Según los estándares internacionales, para que estas actividades se realicen de manera adecuada y conforme al derecho, es fundamental llevar a cabo una consulta previa, libre e informada con las comunidades indígenas afectadas, lo cual no ocurrió en este caso. Curiosamente, en este caso no fue la comunidad indígena afectada quien presentó el recurso de amparo constitucional, sino que fue una instancia estatal la que lo interpuso contra la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu, alegando que esta organización había vulnerado el derecho de asociación al no permitir el ingreso de trabajadores de Petrosur SRL para realizar trabajos de refacción y ocupación de un campamento petrolero, todo ello sin que se hubiera realizado la consulta previa con la comunidad indígena, tal como exige el marco normativo internacional. 21 En febrero de 2008, la jueza de primera instancia que recibió el recurso de amparo otorgó la tutela solicitada, dando razón a la instancia estatal. Sin embargo, dos años después, el Tribunal Constitucional Plurinacional revisó la resolución y revocó la decisión original. Ahora bien, es importante resaltar que mediante Ley 3760, se establecía en el artículo 19 queque: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado” lo cual se relaciona con el artículo 403 de su Constitución, que reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino. 21 Pérez, A. (2012, junio 05-08) Nuevas acciones constitucionales en Bolivia. En Conferencia Internacional de Derecho y Sociedad organizada por Law and Society Association (Universidad de Massachusetts), en Honolulu, Hawaii. A pesar de contar con normativa interna el TCP al momento de conocer la resolución opta por realizar una interpretación amplia y progresiva del derecho a la consulta previa, libre e informada. Por lo que, en su fallo, la Corte exhortó al órgano ejecutivo a garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, estableciendo tres casos en los que dicha consulta resulta absolutamente imprescindible para la protección de los derechos indígenas: La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración). A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis” (…) lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto. El TCP, al analizar estos casos, reconoció que la jurisprudencia de la Corte IDH es una fuente de derecho vinculante para el ordenamiento jurídico boliviano. Al adoptar estos estándares internacionales, el TCP fue más allá de la normativa interna, destacando que no basta con una consulta meramente formal. La consulta debe ser genuina, de buena fe, y garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que afecten su territorio. El Tribunal resaltó que el derecho a la consulta previa no puede entenderse como un mero trámite administrativo. Se trata de un derecho fundamental, que asegura que los pueblos indígenas puedan participar de manera activa en las decisiones que impactan sus tierras, recursos y cultura. En este sentido, cualquier afectación a los territorios indígenas representa una amenaza directa a su identidad cultural, tradiciones y formas de vida. Por ello, la protección de sus tierras no es solo una cuestión económica, sino una defensa integral de su autonomía y autodeterminación. Es así como el TC interpreta evolutivamente la consulta previa utilizando mecanismos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte IDH para establecer que la consulta debe ser genuina y de buena fe, y no simplemente un formalismo que legitime decisiones ya tomadas; mejorando la situación jurídica de los pueblos y comunidades indígenas en Bolivia. 3.2.1.2 Justicia indígena: el camino para un verdadero pluralismo jurídico La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009 surgió como una respuesta jurídica para reflejar la realidad pluralista del país, que alberga una rica diversidad cultural y étnica, integrada tanto por población indígena originaria campesina como por mestizos. Desde el artículo 1, el Estado se reconoce como "plurinacional", lo que significa que integra varias naciones y pueblos indígenas originarios campesinos. Este reconocimiento no solo marca un hito en la historia constitucional boliviana, sino que establece una base firme para una reestructuración del orden jurídico que permita la coexistencia de dos sistemas de justicia: el sistema ordinario y la justicia indígena. En una de las primeras Declaraciones de Constitucionalidad Plurinacional, la DCP 006/2013, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) subrayó la profunda relación entre la plurinacionalidad y el respeto a la justicia indígena. En dicha declaración, el TCP explicó que: “(…) la plurinacionalidad descolonizadora que expresa la Constitución, permite entender la descolonización desde la reconstitución de las cosmovisiones y prácticas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos como horizonte civilizatorio y plurinacional orientado al “Vivir Bien”, que supera la visión multiculturalista de “tolerancia al otro” y de simplemente “incorporación o inclusión subordinada” de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; por tanto, se proyecta hacia la construcción colectiva con estos nuevos actores en el marco del respeto a la diversidad y la igualdad jurídica de las culturas, para consolidar las identidades plurinacionales interrelacionadas dentro del proceso integrador del país.” Con esta afirmación, el TCP fue más allá de la visión multicultural, limitada a la "tolerancia al otro", para promover una visión integradora y descolonizadora. Se reconoció la necesidad de un proceso de coexistencia horizontal y no subordinada entre los pueblos indígenas y el Estado, en el marco del respeto a la diversidad cultural y la igualdad jurídica de las diferentes culturas, consolidando así un Estado plurinacional donde las identidades indígenas tienen un rol protagónico en la construcción del país. La Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 1624/2012 fue fundamental al reconocer el derecho de los pueblos indígenas a administrar su propia justicia conforme a sus normas y procedimientos. El TCP señaló que: “(…) como manifestación del principio de libre determinación y del derecho a su libre existencia, los pueblos indígenas tienen el derecho fundamental al ejercicio y administración de su justicia en el marco de sus normas y procedimientos (…)”. Este reconocimiento vincula la administración de justicia indígena con principios como el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, estableciendo que las naciones y pueblos indígenas tienen derechos constitucionales propios para ejercer sus formas tradicionales de resolución de conflictos, en armonía con el marco normativo del Estado plurinacional. Así, el TCP adopta la narrativa de que los pueblos y naciones indígenas tienen derechos propios establecidos en la Constitución boliviana que de acuerdo con la sentencia SCP 0112/2012 ut supra, el TCP ha interpretado que estos derechos están sujetos a la ponderación intercultural, y, por medio de la sentencia SCP 1422/2012, se estableció al vivir bien como pauta de interpretación intercultural, acorde con esta decisión judicial el paradigma del vivir bien debe analizar los siguientes parámetros: “a) armonía axiomática; b) decisión acorde con cosmovisión propia; c) ritualismos armónicos con procedimientos, normas tradicionalmente utilizadas de acuerdo a la cosmovisión propia de cada nación y pueblo indígena originario campesino; y, d) Proporcionalidad y necesidad estricta.” La justicia indígena boliviana parte de una concepción de los derechos que difiere radicalmente del modelo jurídico occidental. En lugar de enfocarse en derechos individuales autónomos, el sistema jurídico indígena está basado en una relación intrínseca entre el individuo, la comunidad, el territorio y el cosmos. Esto implica que el juzgador constitucional conozca y se interese por la cosmovisión del pueblo indígena, su sistema de costumbres y creencias, la forma en la que está estructurada la sociedad y quien es el líder. Dentro de la cosmovisión indígena los derechos son entendidos de otra forma, a diferencia del mundo occidental, la perspectiva en la que articulan las creencias indígenas: “no conciben al sujeto desligado de su contexto multidimensional, donde no hay normas abstractas, pues la relación “jaqi” (individuo social), “comunidad”, "autoridad", "divinidades", "animales", "plantas" y el "cosmos" constituye cadena intrínseca que otorga y garantiza la generación de derechos de vida (...)" 22 El sistema normativo indígena resulta complejo para el modelo jurídico tradicional, ya que rompe con la lógica del individualismo y la separación entre individuo y entorno. En el sistema indígena, individuo, comunidad y territorio forman una unidad inseparable. Por lo tanto, cualquier afectación al territorio o a la comunidad se considera una vulneración directa al derecho a la vida y a la identidad cultural del pueblo indígena. Este enfoque plantea un reto para el sistema de justicia ordinario, que debe aprender a armonizar estas visiones con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. Para aplicar adecuadamente la justicia intercultural, el juez constitucional debe conocer y respetar la cosmovisión de los pueblos indígenas. Esto implica comprender no solo las normas y costumbres, sino también la forma en que los pueblos indígenas conciben la justicia, la vida comunitaria, el liderazgo y las relaciones con el entorno natural y espiritual. El hecho de que la justicia indígena esté profundamente vinculada con la integridad cultural y la subsistencia de la comunidad implica que cualquier decisión que afecte estos aspectos debe ser tratada con un profundo respeto por sus creencias ancestrales y sus formas de organización social. Este trasfondo jurídico no tendría el mismo impacto si la propia composición del Estado boliviano no reflejara de manera coherente su carácter plurinacional. La Constitución de 2009 no solo reconoce a Bolivia como un Estado plurinacional, sino que también establece que su estructura institucional debe ser un espejo de esta diversidad. Es decir, la plurinacionalidad no puede ser únicamente un ideal teórico, sino que debe manifestarse en las instituciones estatales de manera real y efectiva. 22 M. Fernández, Desatando invisibilidades, promoviendo pluriversidades: pluarlismo, derechos humanos e interculturalidad, La Paz, 2009, 18. Un claro ejemplo de cómo el Estado boliviano busca integrar la plurinacionalidad en su estructura es el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP). De acuerdo con el artículo 197.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, este órgano está compuesto por 7 magistrados titulares y 7 suplentes. De estos, al menos tres deben provenir de sistemas indígenas originarios, garantizando así que la cosmovisión y los valores de los pueblos indígenas estén presentes en las decisiones judiciales. La inclusión de magistrados indígenas no es un simple acto simbólico, sino una medida tangible que busca que las decisiones judiciales reflejen una sensibilidad intercultural y que las prácticas de justicia indígena tengan una representación efectiva en el más alto tribunal del país. Como señala el jurista Bartolomé Clavero, esta estructura permite que la sensibilidad hacia las culturas indígenas esté no solo presente, sino viva en el sistema judicial: "La sensibilidad acreditada para con las culturas indígenas puede así estar presente y hacerse viva. Lo que nunca podrá garantizarse es que todas, absolutamente todas, las culturas existentes en Bolivia, las indígenas como las no indígenas, tengan voz en cada organismo plurinacional.” 23 Este planteamiento reconoce que, aunque el TCP ha avanzado en la representación de la diversidad indígena, no es posible que cada cultura o identidad esté representada en su totalidad. Sin embargo, el esfuerzo por incluir la perspectiva indígena en las decisiones judiciales es un paso significativo hacia la descolonización del sistema de justicia. Esto permite que las cosmovisiones indígenas, que difieren del enfoque individualista y normativo occidental, se integren en la interpretación y aplicación del derecho constitucional. Al incluir magistrados de origen indígena, el TCP fortalece la legitimidad del sistema judicial entre los pueblos indígenas, que históricamente han sido marginados de las decisiones legales y políticas del país. Esta integración también busca garantizar que las decisiones del tribunal sean más interculturales, es decir, que respeten y valoren las diversas formas de entender la justicia, la vida en comunidad y la relación con el entorno, tal como se refleja en la justicia indígena. Además, este enfoque reivindica el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, un principio central del pluralismo jurídico boliviano, que reconoce que los pueblos originarios tienen sus propios sistemas normativos y tradiciones de resolución de conflictos. A 23 Clavero B. (2012) Tribunal Constitucional en Estado Plurinacional. Revista Española de Derecho Constitucional pág. 36. través de esta composición del tribunal, el Estado no solo reconoce estos sistemas, sino que los integra formalmente en su estructura de poder. La presencia de magistrados indígenas también tiene una dimensión pedagógica para el sistema de justicia en su conjunto, ya que fomenta el diálogo intercultural entre los jueces y otros actores del poder judicial, enriqueciendo la jurisprudencia con nuevas perspectivas. Esto es crucial para que las sentencias constitucionales no solo reflejen la ley escrita, sino también la realidad viva de las diversas culturas que conviven en Bolivia. 3.1.2 Corte Constitucional de Colombia: Colombia es uno de los países en los que más se ha normatizado los estándares internacionales en materia de derechos humanos a favor de los pueblos y comunidades indígenas, además, el trabajo de su Corte Constitucional también ha destacado en varias sentencias emblemáticas. La Corte constitucional colombiana tiene la función de realizar el control de constitucionalidad, que al igual que el caso boliviano, es mixto; revisión de las sentencias de la acción de tutela, control de actos administrativos, entre otros. 3.1.2.1 Sentencia SU-039 de 1997: el primer pronunciamiento sobre la consulta previa y su desarrollo. Debido a la explotación petrolera en la región de Samoré, la comunidad indígena U’wa presentó una acción de tutela para proteger su territorio, argumentando que dicha actividad ponía en grave riesgo su entorno, cultura y vida comunitaria. Además, señalaron que no se había realizado la consulta previa, libre e informada, una garantía establecida tanto en el marco constitucional colombiano como en el derecho internacional, específicamente en el Convenio 169 de la OIT. Inicialmente, las acciones de tutela son conocidas por jueces de primera instancia. En este caso, el juez rechazó la acción de tutela bajo el argumento de que las decisiones sobre la concesión de recursos naturales eran de interés general y suponían un gran valor económico para el país, lo que, en principio, no vulneraba los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. La respuesta judicial no fue favorable para la comunidad, por lo que decidieron apelar hasta llegar a la Corte Constitucional de Colombia. La Corte Constitucional seleccionó el caso por su relevancia en materia de derechos de los pueblos indígenas y emitió una sentencia unificadora. Estas sentencias tienen como objetivo unificar criterios jurídicos y establecer un precedente vinculante para futuros casos similares, consolidando la jurisprudencia en áreas claves como los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Al abordar el conflicto entre los intereses del desarrollo económico y los derechos territoriales de los pueblos indígenas, la Corte Constitucional adoptó una postura pionera. Reconoció que la comunidad indígena no es solo una agrupación de personas con derechos individuales, sino que, como colectivo, es sujeto de derechos fundamentales. Esta visión colectiva de los derechos es esencial para comprender la relación entre los pueblos indígenas y su territorio. La Corte firmó que: (…) la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace “a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”. Además, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. Además, la Corte destacó que los pueblos indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, un derecho que deriva directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. Por tanto, la protección de sus territorios va más allá de una cuestión de propiedad: es una garantía para su cultura, su identidad y su autodeterminación. Respecto de la consulta previa, la Corte Constitucional no es una mera formalidad y administrativa, sino que constituye un derecho fundamental para que los pueblos indígenas participen efectivamente dentro de las decisiones que se toman respecto de sus territorios, todo esto con la finalidad de proteger su cultura, identidad autonomía e interés propios. Este órgano de administración de justicia constitucional se une al criterio de la Corte Constitucional boliviana al considerar que el fin de la consulta popular es obtener el acuerdo o consentimiento, aunque el consentimiento no sea un derecho salvo en casos específicos. tales como su lengua, conocimientos, cosmovisión, tradiciones y normas, y que le permiten, desde su forma cíclica de concebir el tiempo, sobrevivir y planificar (futuro)” 28 En cuanto al derecho propio, potestad que les otorga el articulo 57 numeral 10 y 171 de la Constitución se debe entender que “las comunidades, pueblos y nacionalidades regulan la organización social, designan autoridades, resuelven conflictos internos, definen derechos y obligaciones de los miembros, modifican, adaptan y crean sus normas, con base en su cultura y costumbres.” Esta forma de desarrollar su derecho propio en alguna ocasión se manifiesta en estatutos, necesarios para recibir la personería jurídica a través de algún Ministerio estatal, y en otras ocasiones se reducen a las practicas consuetudinarias. En este sentido, el Estado debe respetar la forma de organización que adopte la comunidad indígena sin ningún tipo de injerencia, en caso de exigir la presencia y dirigencia de una autoridad estatal claramente se estaría vulnerando este derecho. 29 Finalmente, respecto al último aspecto, el territorio es un aspecto esencial para las comunidades indígenas, esto supone el lugar en el que viven y conviven los miembros de la comunidad, al que recurren para sustentar sus necesidades y en el que se encuentran sus lugares sagrados. En el aspecto jurídico, el territorio de la comunidad indigena es el lugar en el que pueden desarrollar sus normas y administrar justicia, así como tomar decisiones que afecten a los miembros de la comunidad y su territorio. En sentido, al componer la totalidad del derecho de autodeterminación es indudable que el exigir la presencia de un agente estatal para que se llegue que se elija la directiva de la comuna o comunidad indigena se esta vulnerando este derecho, por lo que, la Corte deja sin efecto la sentencia anterior en la que se le concedía el acceso al Teniente Político, ordena la difusión de la sentencia por medio del Consejo de la Judicatura y exhorta a la Asamblea 28 En el párrafo 44 de la sentencia la Corte explica la autodeterminación señalando una nota al pie que este concepto esta parafraseado del párrafo 19 del Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas realizado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de julio de 2019. 29 Es interesante que la Corte Constitucional utiliza pronunciamientos de líderes indígenas de una sentencia anterior, causa No. 1779-18-EP, foja 66v. 4 en la que Carlos Sucuzhañay, presidente de la Confederación de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador ECUARUNARI menciona que “Las comunidades indígenas en el ejercicio del derecho a la organización social deben elegir a las autoridades que lideren al interior de la comunidad y velen por la protección de los derechos individuales y colectivos y a su vez los representen frente al Estado. Por lo tanto, ninguna autoridad del Estado puede liderar procesos de designación de las autoridades de una comuna, comunidades, pueblos y nacionalidades, ni directa o indirectamente, pues estaría incurriendo en vulneración de los derechos colectivos”; así como Apawki Castro, dirigente de la Confederación de las Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONAIE: “Debe existir el resto a las distintas formas de autogobierno que tenemos en las diferentes comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades. El irrespeto a nuestras formas de elección de los gobiernos comunitarios, provoca vulneración de los derechos constitucionales, como el derecho a libre determinación y a los procesos de autogobierno” Nacional, el organismo legislativo ecuatoriano, para que adecué la Ley sujeto a los principios de la Constitución y en concreto a este pronunciamiento del máximo interprete de la Constitución. La sentencia es relevante no solo porque protege el derecho a la autodeterminación de esta comunidad, sino también porque establece un precedente importante en el respeto a los derechos colectivos de los pueblos indígenas en Ecuador. La Corte utilizó instrumentos internacionales, jurisprudencia previa y la Constitución para ampliar y clarificar este derecho, exhortando además a la Asamblea Nacional a adaptar la Ley de Comunas a los principios constitucionales de plurinacionalidad e interculturalidad. 3.1.3.2 La relación de la Corte Constitucional ecuatoriana para delimitación de la justicia indígena: Ecuador, al igual que Bolivia, se define constitucionalmente como un Estado plurinacional, reconociendo la existencia de pueblos y nacionalidades indígenas, a quienes otorga la potestad de autodeterminarse y ejercer su propia jurisdicción. Este reconocimiento, consagrado en la Constitución de 2008, se basa en el respeto por los derechos colectivos y la diversidad cultural, elementos fundamentales en la estructura del Estado ecuatoriano. La justicia indígena, una de las manifestaciones más importantes de este principio, permite a las comunidades indígenas resolver sus conflictos internos de acuerdo con sus normas y procedimientos consuetudinarios, conforme al artículo 171 de la Constitución. La naturaleza de la justicia indígena es profundamente consuetudinaria y vinculada a las tradiciones y cosmovisión de cada comunidad, por lo que no ha sido posible para el legislador ecuatoriano establecer una normativa exhaustiva para su regulación. En lugar de ello, ha sido la Corte Constitucional y la doctrina quienes han sentado las bases para comprender y delimitar esta institución. El jurista Julio Cesar Trujillo explica que en el proceso de la justicia indígena intervienen tres actores clave: la autoridad indígena, que administra la justicia; la víctima de la infracción, y el presunto responsable de los hechos. Aunque esta estructura puede parecer similar a la justicia ordinaria, no es recomendable hacer un símil directo, ya que la justicia indígena tiene una naturaleza única. Uno de los aspectos diferenciadores de la justicia indígena es el papel de las autoridades comunitarias, esto es explicado por la Corte Constitucional en la sentencia No. 113-14-SEP- CC de la siguiente forma: Queda claro para esta Corte que las tradicionales formas de representación comunitaria: el presidente del Cabildo, dirigentes comunitarios, exdirigentes del Cabildo y los ancianos o mayores, en el proceso de administración de la justicia indígena actúan solo como facilitadores del proceso y no tienen niveles de decisión individual en razón de su cargo o estatus comunitario. La decisión del caso, conforme se documenta en los estudios, y consta en el expediente debidamente demostrado, fue el resultado de la deliberación colectiva, luego de largos debates en los que participaron sin ninguna restricción los miembros de la comunidad, por lo que las decisiones no pueden ser atribuidas a persona o autoridad en particular, o a la convicción de una autoridad específica, de un juez o de una persona en concreto. (pág. 16) En Ecuador, existen 14 nacionalidades y 18 pueblos indígenas que, de acuerdo con la Constitución, tienen el derecho de crear normas y sanciones basadas en su cultura y cosmovisión. Estas normas, por lo general, se han aplicado de manera consuetudinaria, pero la jurisprudencia ha aclarado muchos aspectos sobre cómo estas comunidades ejercen su derecho a la autodeterminación y a la justicia propia. La creación del Registro de Directivas de Comunas, Comunidades, Pueblos, Nacionalidades y Organizaciones, a cargo de la Subsecretaría de gestión de pueblos y nacionalidades adscrita al Ministerio de la Mujer y Derechos Humanos, ha permitido una mayor formalización de las estructuras de estas comunidades, lo que facilita la identificación de sus líderes y miembros, y a su vez, determina quiénes pueden ser sometidos a la justicia indígena. En este sentido, esta nueva institución creada por la Constitución de 2008 empieza a tomar forma por medio de un registro, al generar un archivo en el que se reconoce a la comunidad, pueblo o nacionalidad, se le da un nombre, se determina la directiva especificando los nombres de las autoridades, las normas de la comunidad, y, lo más importante es que también identifica a los miembros de estos, todo lo cual hace que sea más fácil reconocer quiénes pueden someterse a la justicia indígena. Una vez delimitados los sujetos que pueden someterse a esta institución vale la pena detenerse respecto al ámbito de aplicación, que es limitado en comparación con la justicia ordinaria. Su competencia se restringe a conflictos entre miembros de la misma comunidad o entre comunidades, lo que define su criterio personal de jurisdicción. De forma excepcional, también puede aplicarse en función del territorio cuando se trate de disputas que afecten a la comunidad en su conjunto. Mediante sentencia 1-12-EI/21 la Corte Constitucional ha mencionado que “La Constitución y la legislación ecuatoriana no han definido qué debe entenderse cuando se precisa que las autoridades indígenas ejercen funciones jurisdiccionales “dentro de su ámbito territorial” para solucionar “conflictos internos” por lo que, delimita los parámetros para identificar los escenarios en los que los conflictos internos son competencia de la justicia indígena, estos son: (i) que afecte el entramado de relaciones comunitarias; (ii) que tenga una implicación en la armonía y en la paz de la comunidad; (iii) que ocasione una afectación en la convivencia de sus miembros o entre quienes habiten en ella; (iv) que altere o distorsione relaciones entre sus integrantes; y, finalmente, (v) que se advierta que la comunidad, mediante sus tradiciones y Derecho propio, ha conocido y resuelto casos como el que se discute (…) (pág. 27) Otra particularidad de la justicia indígena es que esta opera por niveles, en un primer nivel se encuentran las disputas familiares que son solucionadas dentro del círculo íntimo con la ayuda de hermanos, padrinos o parientes externos; si el conflicto escala y/ o afecta a otros miembros de la comunidad, fuera de la familia, se pasa al segundo nivel, en donde las autoridades competentes son quienes conforman el cabildo, con un alto grado de participación de la comunidad, que aconseja y sugiere la resolución; y, en los casos más graves, la potestad de administración de justicia está reservada para los líderes de las organizaciones de segundo grado, es decir, quienes consten como directiva en el registro antes mencionado. Por otro lado, el desarrollo de los límites y competencias de la justicia indígena ha dependido, hasta el momento, enteramente de la Corte Constitucional, así, por ejemplo, mediante sentencia No. 113-14-SEP-CC se dictó lo siguiente: De conformidad con los artículos 11 numeral 8, y 436 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República, la Corte Constitucional establece las siguientes reglas de aplicación obligatoria que las autoridades indígenas, autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como los medios de comunicación públicos, privados y comunitarios, observarán de manera obligatoria, a partir de la publicación de la sentencia, bajo los siguientes términos: a) La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho Penal Ordinario, aun en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena. La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios. b) Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. Instaurando de esta forma un claro límite al ámbito de las competencias de la justicia indígena, en general, para los bines jurídicos protegidos vida, integridad y libertad sexual se entiende que es únicamente competente la justicia ordinaria, a pesar de esto, la justicia indígena es competente para sancionar de acuerdo con su normativa, sin que esto, a juicio de la propia Corte Constitucional represente una violación al principio de non bis in idem. La materia excluida del ámbito de aplicación de la justicia indígena, la materia penal especialmente en los delitos en contra de la vida e integridad sexual, si bien debe ser cedida a la justicia ordinaria, a esta última se le presenta un verdadero reto, porque debe aplicar sus instituciones y normativa propia, pero con una interpretación intercultural, ya que, el delito ocurrió dentro del contexto en el que consuetudinariamente actúa la justicia indígena, y, lo debe hacer así por la propia disposición de la norma fundamental, artículo 171 de la Constitución de la República del Ecuador, en el siguiente sentido: El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. La coordinación y cooperación a la que se refiere debe estar dada por una interpretación intercultural que identifique los elementos culturales propios de la comunidad indígena que devienen de sus costumbres y tradiciones, evitando, dentro de lo posible, que prevalezca únicamente la visión de la justicia ordinaria, lo cual indudablemente representa un reto. Este reto debe ser asumido por el poder judicial y por la Corte Constitucional, esta última institución, por su propia naturaleza tiene una doble responsabilidad en este sistema: por un lado, debe controlar la constitucionalidad de las decisiones tomadas por la justicia indígena; por otro, debe garantizar que estas decisiones no vulneren los derechos humanos. Para ejercer este control, la Corte puede conocer casos a través de una acción extraordinaria de protección, y está obligada a recabar información necesaria para comprender el contexto cultural de la comunidad. En este sentido, uno de los mecanismos más utilizados es el peritaje antropológico, que permite a la Corte obtener una visión más clara de los elementos culturales y normativos que rigen la comunidad, de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: El procedimiento garantizará la comprensión intercultural de los hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el entendimiento intercultural, la Corte deberá recabar toda la información necesaria sobre el conflicto resuelto por las autoridades indígenas. El legislador, al diseñar el marco legal para la justicia indígena, ha procurado respetar la voluntad del constituyente, quien buscó garantizar un equilibrio entre la autonomía de las comunidades indígenas y el control constitucional. De este modo, se pretende que las decisiones de la justicia indígena sean comprendidas y respetadas dentro del marco de la interculturalidad, asegurando que los conflictos internos se resuelvan conforme a las costumbres de cada comunidad, pero siempre bajo el escrutinio de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. 3.3 Comparación de las Cortes Constitucionales: A lo largo de este trabajo, se ha evidenciado el recorrido histórico que han seguido los derechos indígenas, los cuales, hasta el siglo XX, prácticamente no existían en los sistemas jurídicos de América Latina. La construcción y reconocimiento de estos derechos es un fenómeno relativamente reciente, y ha sido impulsado desde diversas aristas. Uno de los principales mecanismos ha sido el desarrollo jurisprudencial en el ámbito interno de cada país, a través de las decisiones de las Cortes o Tribunales Constitucionales. Estos órganos han sido clave para dar forma a la protección de los derechos de los pueblos indígenas, interpretando y adaptando las normas constitucionales a un enfoque intercultural y de respeto a la diversidad étnica. En este análisis se ha revisado la jurisprudencia de Bolivia, Colombia y Ecuador, tres países que han mostrado un liderazgo destacado en la materia, realizando aportaciones a través de sus decisiones judiciales para el perfeccionamiento de sus sistemas internos en cuanto a la protección de los derechos indígenas, cada una desde su contexto constitucional, social y cultural. Sin embargo, es indudable que Bolivia ha llevado esta evolución más lejos al modificar profundamente su ordenamiento jurídico y constitucional para instaurarse como un verdadero Estado plurinacional, reconociendo la diversidad étnica y la pluralidad de costumbres de su población indígena como una parte central de su estructura nacional. Esto ha transformado la manera en que el Estado se relaciona con los pueblos indígenas, fomentando una integración real y respetuosa de sus sistemas normativos. Los tres ejemplos de tribunales constitucionales –boliviano, colombiano y ecuatoriano– han decidido interpretar sus respectivas normativas de manera evolutiva, incorporando los principios establecidos en instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, además de otros estándares de protección de derechos humanos. De esta manera, han contribuido a fortalecer la esfera de los derechos indígenas, ampliando su alcance y profundizando su protección. Al mismo tiempo, han trabajado en delimitar el ámbito de aplicación de la justicia indígena, garantizando que este sistema se mantenga en consonancia con los principios constitucionales y los derechos fundamentales. En cuanto a la limitación de la justicia indigena, Colombia y Ecuador comparten el límite constitucional, aunque Ecuador añade un énfasis adicional en el respeto a los derechos humanos, lo cual refuerza su compromiso con los principios universales de dignidad y libertad. No obstante, la verdadera innovación en el enfoque ecuatoriano radica en la delimitación de las materias que pueden ser atendidas por la justicia indígena, marcando una clara distinción respecto a la jurisdicción ordinaria. Respecto del respeto de las cosmovisiones indígenas, mientras que Bolivia impone una cuota en la integración del Tribunal Constitucional Plurinacional para garantizar la proximidad del órgano jurisdiccional a la cultura indigena, Ecuador impone el peritaje intercultural que promueve un diálogo más profundo entre los distinta sistemas jurídicos, fomentando una comprensión mutua y una verdadera interculturalidad. De esta forma tanto el TCP como la Corte Constitucional de Ecuador actúan no solo como un órgano que delimita competencias, sino también como un mediador cultural, facilitando que el Estado y las comunidades indígenas encuentren puntos de convergencia para la coexistencia armónica de sus normas y valores. En este sentido, la labor de la Corte va más allá de la simple interpretación jurídica: implica un acercamiento genuino a las comunidades indígenas, reconociendo sus costumbres y tradiciones como parte integral del Estado plurinacional. Este enfoque no solo fortalece el autogobierno de las comunidades indígenas, sino que también contribuye a la construcción de un sistema de justicia más inclusivo y diverso, capaz de reconocer y respetar las múltiples cosmovisiones que coexisten en Bolivia, Ecuador y Colombia. En definitiva, el trabajo de las Cortes Constitucionales en estos tres países no solo ha contribuido al desarrollo de los derechos indígenas, sino que también ha proporcionado un marco jurídico más robusto y adaptado a las realidades pluriculturales de sus países. A medida que los Estados se han atrevido a dar cabida a la justicia indígena, las Cortes han jugado un papel indispensable en la definición y protección de los derechos de estos pueblos, consolidando su papel como faros constitucionales para una justicia más inclusiva y pluralista. CAPITULO IV EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y LOS RETOS DE LA INTERPRETACION EVOLUTIVA 4.1 La interpretación como la forma de normar los derechos indígenas La jurisprudencia ha demostrado ser una de las fuentes del derecho más ágiles para adaptarse a los cambios sociales y, a través de las decisiones judiciales, tiene la capacidad de crear nuevas normas y precedentes. En el contexto de los derechos indígenas, si bien su normalización y reconocimiento han avanzado gradualmente tanto en el ámbito nacional como en el internacional, la jurisprudencia ha jugado un papel fundamental en la construcción de un marco jurídico que verdaderamente respete y garantice los derechos de los pueblos indígenas. Uno de los aspectos más destacables de la jurisprudencia en este campo es la interpretación evolutiva de las normas. Los jueces no pueden limitarse a aplicar de manera literal lo que está escrito en la ley, especialmente cuando se trata de derechos humanos y derechos colectivos como los de los pueblos indígenas. La evolución social y el reconocimiento de la diversidad cultural han requerido que los jueces adopten un papel más activo como intérpretes dinámicos del derecho, un enfoque que va más allá de la simple aplicación normativa. Este tipo de interpretación es la mejor manera de construir y dar forma a los derechos indígenas, ya que muchas de sus demandas no estaban previstas en las legislaciones originales y han sido necesarias adecuaciones mediante las decisiones judiciales. Uno de los derechos más importantes en este contexto es el derecho a la autodeterminación y el reconocimiento de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Estos derechos, que abarcan la capacidad de los pueblos indígenas de gobernarse a sí mismos y gestionar sus territorios según sus costumbres y leyes, han planteado retos significativos para los sistemas jurídicos de varios países. A lo largo del tiempo, diferentes Estados han intentado dar cabida y normar la justicia indígena, con resultados variados en cuanto a su implementación y regulación. La justicia indígena, por su naturaleza consuetudinaria y ligada a sistemas normativos y cosmovisiones específicas de cada comunidad, supone un desafío, ya que implica reconocer un sistema jurídico paralelo al oficial, pero que al mismo tiempo debe coexistir dentro del marco del Estado. En este sentido, las Cortes Constitucionales y los órganos internacionales de justicia han asumido la responsabilidad de emitir sentencias que no solo clarifican el contenido y alcance de los derechos indígenas, sino que también corrigen las desigualdades históricas que estas poblaciones han enfrentado. Estas decisiones judiciales muchas veces no se limitan a interpretar la ley vigente, sino que a menudo crean o añaden elementos nuevos, adaptándose a las necesidades actuales y a las particularidades de los pueblos indígenas. Este enfoque progresivo ha sido clave para garantizar que estos pueblos puedan ejercer plenamente sus derechos, incluidos aquellos relacionados con justicia, territorio, y autonomía. Este análisis no solo se ha centrado en la revisión de jurisprudencia relevante, sino también en destacar el rol esencial que tienen los tribunales constitucionales y las cortes internacionales de derechos humanos en la protección de los derechos indígenas. La interpretación judicial de estos derechos es crucial para el desarrollo del marco jurídico, ya que lo que está en juego son derechos fundamentales. En muchos casos, las sentencias que emiten estos tribunales tienen un impacto profundo, no solo en los casos concretos que resuelven, sino también en la evolución del derecho y en la configuración de nuevas normativas que protejan a los pueblos indígenas. 4.2 La interpretación evolutiva: crítica y necesidad A pesar de los numerosos beneficios asociados con la interpretación evolutiva, esta forma de interpretar el derecho ha sido objeto de críticas por parte de una parte significativa de la doctrina jurídica. Uno de los principales cuestionamientos radica en que, tradicionalmente, el poder judicial no ha sido concebido como un órgano creador de derecho, sino como uno encargado de aplicar las normas ya establecidas por el legislador. La separación de poderes, un principio fundamental en los sistemas democráticos establece que la creación normativa corresponde al poder legislativo, mientras que el poder judicial tiene la tarea de interpretar y aplicar esas normas en casos concretos. Los críticos de la interpretación evolutiva sostienen que, cuando los jueces adoptan un enfoque interpretativo que va más allá del texto literal de la ley, corren el riesgo de invadir el ámbito legislativo, por lo que, en esta línea de ideas lo conveniente sería aplicar la interpretación originalista, explica Francisco Gordillo que “los textos normativos no incorporan otro significado que aquel querido por su autor, combinada, sin embargo, con la tesis -típicamente políticasegún la cual los intérpretes no tienen las credenciales para similares, particularmente en relación con la explotación de recursos naturales en sus territorios, lo que complica aún más la aplicación de una justicia intercultural adecuada. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones: En resumen, la historia de los pueblos indígenas en América ha sido marcada por la exclusión y el sometimiento desde la llegada de los colonizadores europeos, quienes impusieron su dominio y sistemas legales sin considerar los derechos de las comunidades originarias. Aunque las potencias europeas tuvieron diferentes enfoques en el trato hacia los pueblos indígenas, todas compartieron el rasgo común de discriminación, segregación y explotación. A lo largo de los siglos, estas comunidades enfrentaron despojo de sus tierras, pérdida de su cultura y marginación en los ordenamientos jurídicos de los Estados surgidos tras la independencia. Sin embargo, a través de luchas sociales y procesos históricos, se ha logrado un reconocimiento paulatino de sus derechos en los sistemas legales, especialmente en las Constituciones de varios países latinoamericanos. Hoy en día, gracias a esfuerzos nacionales e internacionales, se les reconoce como sujetos de derechos con la capacidad de autodeterminarse y ejercer su propia justicia, lo que ha permitido un avance hacia la multiculturalidad y el respeto a su identidad, cosmovisión y valores ancestrales. Las Constituciones de países como Bolivia y Ecuador destacan por haber dado pasos significativos en la integración y reconocimiento de los pueblos indígenas como una parte vital y dinámica de sus Estados. Este proceso se ha dado también de forma internacional, el primer paso lo dio la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a través del Convenio 107, aunque desde un enfoque de asimilación, y posteriormente, con el Convenio 169 de 1989, la OIT rectificó su postura y adoptó una visión de respeto e inclusión, reconociendo los derechos indígenas a la autodeterminación, la preservación de su identidad y la consulta previa sobre asuntos que afecten sus tierras. Otro hito importante fue la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP) en 2007 en donde se estabelció derechos tanto individuales como colectivos, como la autodeterminación y la protección cultural, aunque la implementación efectiva de estos derechos sigue siendo un desafío para muchos países. En el continente americano, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016, promovida por la OEA, se destacó por su enfoque en la diversidad cultural y su marco legal para la protección de los derechos indígenas. Además, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido fundamental para la creación de estándares de protección y la expansión de derechos, como el reconocimiento de los derechos territoriales indígenas y el derecho a la consulta previa en casos de explotación de recursos naturales. La Corte Interamericana ha jugado un papel crucial en la interpretación evolutiva de los derechos humanos, adaptando la Convención Americana de Derechos Humanos a las realidades actuales, y creando nuevos derechos para los pueblos indígenas, como se evidenció en casos como Awas Tigni vs. Nicaragua, Sarayaku vs Ecuador, Xákmok Kásek. Vs. Paraguay o Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras, entre otros. Este activismo judicial ha sido clave para fortalecer la protección de los derechos de los pueblos indígenas en el continente, influyendo en la legislación y políticas de los Estados miembros. A nivel estatal, destaca el papel activista de las Cortes Constitucionales, en Bolivia por ejemplo el TCP ha sido un actor central en la construcción del Estado Plurinacional, permitiendo la integración de la justicia indígena y garantizando el respeto a la autonomía de estos pueblos, en consonancia con los principios de pluralismo jurídico consagrados en su Constitución, reconociendo mediante sentencias y declaraciones de constitucionalidad el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, así como la necesidad de ser consultados previamente sobre asuntos relacionados con su territorio, y, además, reafirmando la legitimidad de la justicia indigena en la solución de conflictos internos. La integración del TCP es un elemento que es necesario resaltar, ya que, esta conformado por al menos dos miembros de una de las comunidades indígenas del país, lo que demuestra el fortalecimiento del Estado Plurinacional de Bolivia y su proyecto de integración social y cultural. En esta misma línea, La Corte Constitucional de Colombia se ha consolidado como un órgano activista en la defensa y promoción de los derechos fundamentales, especialmente en lo que respecta a la protección de los derechos colectivos y culturales de los pueblos indígenas. Su jurisprudencia ha sido crucial en la construcción de un marco de respeto por la diversidad cultural, el pluralismo jurídico y la justicia indígena, dentro de los límites constitucionales, lo que se puede evidenciar especialmente en la Sentencia SU-039 de 1997 sobre la consulta previa, así como la Sentencia T-254 que refuerza la protección de su identidad cultural y sus territorios. Respecto de la jurisdicción especial indígena y su relación con la justicia ordinaria resalta la Sentencia SU-510 de 1998 pieza clave en el rol activista de la Corte, pues reconoce y respeta la autonomía de las comunidades indígenas para resolver sus propios conflictos, pero establece que dicha autonomía debe ejercerse en armonía con la Constitución y los derechos fundamentales. Del mismo modo, el activismo de la Corte Constitucional de Ecuador se ha destacado por la promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas, al tiempo que establece límites claros con base en la Constitución y los derechos humanos. Desde la adopción de la Constitución de 2008, que consagra el Estado Plurinacional y el reconocimiento de la justicia indígena, la Corte ha jugado un rol fundamental en garantizar que los derechos colectivos de los pueblos indígenas sean respetados y protegidos. El activismo de la Corte se manifiesta en su defensa de los derechos indígenas, pero también en su rol como guardiana de la constitucionalidad. La Corte ha sido enfática al señalar que, si bien las comunidades indígenas tienen derecho a aplicar su propio derecho consuetudinario, esto debe hacerse en coherencia con el respeto a los derechos fundamentales, así, la Corte actúa como un mediador entre la justicia indígena y los derechos constitucionales, asegurando que no haya violaciones a los derechos humanos en nombre de la autonomía cultural, logrando un equilibrio entre el reconocimiento del pluralismo jurídico y la protección de los principios fundamentales. Si bien el desarrollo y creación de todo este marco de respeto y construcción de derechos indígenas se ha dado de forma legislativa, es indudable que la jurisprudencia ha demostrado ser una herramienta clave para la evolución del Derecho, adaptándose a los cambios sociales y garantizando la protección de derechos fundamentales como los de los pueblos indígenas. A través de la interpretación evolutiva, los jueces desempeñan un papel crucial en la creación de precedentes y normas que responden a las realidades y necesidades actuales, superando la rigidez de las leyes establecidas. Esta forma de interpretación, aunque criticada por algunos por su aparente transgresión de la separación de poderes, es esencial en el ámbito de los derechos indígenas, donde las legislaciones preexistentes a menudo no contemplaban adecuadamente sus demandas. En particular, la interpretación intercultural, como parte de la interpretación evolutiva, se presenta como una herramienta fundamental para integrar las cosmovisiones y sistemas normativos de los pueblos indígenas dentro del marco jurídico estatal. Este enfoque busca no solo la armonización de los sistemas legales, sino también el respeto y la protección de los derechos colectivos, como el derecho a la autodeterminación y la propiedad colectiva. Así, los jueces, al adoptar una perspectiva intercultural, pueden garantizar la inclusión y el respeto a la diversidad cultural, evitando la imposición de una única visión normativa. Sin embargo, la aplicación de la interpretación evolutiva enfrenta retos cruciales que dificultan la armonización de los sistemas jurídicos indígena y estatal, entre estos destacan la falta de formación intercultural de muchos jueces, limitando la integración efectiva de las costumbres y derechos indígenas en las decisiones judiciales. La resistencia cultural, sumada a la falta de legislación adecuada que regule la interacción entre los sistemas normativos, crea lagunas normativas que en la práctica tornan inaplicable el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas. Además, la tensión entre la universalidad de los derechos humanos y la pluralidad jurídica que caracteriza a estos países añade complejidad a la tarea de garantizar la justicia intercultural, especialmente en conflictos relacionados con territorios y recursos naturales. De la misma manera, la diversidad cultural dentro de los pueblos indígenas añade una capa adicional de complejidad, ya que cada comunidad posee su propio sistema de valores y normas, lo que exige decisiones judiciales adaptadas a cada contexto particular. En definitiva, la interpretación evolutiva y la interpretación intercultural son herramientas clave para avanzar en la protección de los derechos indígenas, pero para que estas sean efectivas, es necesario superar los obstáculos de falta de formación, falta de legislación adecuada y las tensiones entre los derechos universales y las particularidades culturales. La construcción de un marco jurídico que respete y promueva los derechos de los pueblos indígenas sigue siendo un desafío que requiere un enfoque sensible, inclusivo y equilibrado entre el derecho estatal y el derecho indígena. Recomendaciones: Reconociendo que el desconocimiento de las costumbres y derechos indígenas sigue siendo un problema, es crucial que los jueces y otros actores del sistema judicial reciban formación intercultural especializada. Esto incluiría no solo el aprendizaje de los sistemas normativos indígenas, sino también la capacitación en la importancia de la pluralidad jurídica y el respeto a la diversidad cultural. Tal esfuerzo podría garantizar que las decisiones judiciales, tanto a nivel estatal como indígena, reflejen de manera más fiel las necesidades y derechos de las comunidades indígenas. En esta misma línea argumentativa, es necesario ampliar la representación indigena en los órganos judiciales de América, tomando como ejemplo a Bolivia que ha avanzado en la integración de miembros indígenas en su Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), este modelo puede servir de referencia para otros países. Incrementar la representación indígena en los tribunales de justicia garantizaría una mayor inclusión de sus perspectivas y una mejor defensa de sus derechos. Esta representatividad debe ser no solo simbólica, sino efectiva, permitiendo que los jueces indígenas tengan un papel determinante en la interpretación de los derechos y la justicia. En esta misma línea, es esencial crear espacios de diálogo y cooperación entre los sistemas de justicia indígena y estatal. En particular, se debe priorizar la creación de mecanismos que permitan resolver conflictos entre los dos sistemas de justicia sin que se menoscaben los derechos fundamentales, sino que se respete la pluralidad jurídica. Debido a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clave en la protección de los derechos indígenas es necesaria su intervención ,por lo que, es necesario que se continúe ampliando su activismo judicial en el contexto de los derechos de los pueblos indígenas; que la Corte continue estableciendo estándares claros y avanzados para el reconocimiento y protección de los derechos indígenas, especialmente en áreas como los derechos territoriales, la autodeterminación y la consulta previa es clave. Además, es importante que otros órganos internacionales, como la OIT, sigan colaborando y actualizando sus normativas para garantizar que los derechos indígenas no solo se reconozcan formalmente, sino que se implementen de manera efectiva. Por otro lado, en el ámbito nacional, si bien la jurisprudencia ha avanzado en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, es esencial realizar evaluaciones periódicas de su impacto. La creación de mecanismos de monitoreo podría ayudar a garantizar que las sentencias y resoluciones continúen siendo efectivas en la protección de los derechos indígenas. BIBLIOGRAFÍA Alvarado. K, (2012) Jurisdicción Constitucional: Naturaleza Política, Legitimidad y Limites del Tribunal Constitucional. Amaya, Jorge Alejandro, y Alberto Alvarado Velloso. Marbury v. Madison: origen, argumentos y contraargumentos del control judicial de constitucionalidad. Quinta. Buenos Aires: Astrea, 2017. Berraondo, M. (2013). Pueblos indígenas y derechos humanos: (ed.). Bilbao, España Publicaciones de la Universidad de Deusto. Recuperado de https://elibro.net/es/ereader/bibliotecaus/34000?page=321 Carvajal Renza B, Díaz Polanco F. (2023) Vicisitudes de la justicia indígena: el dilema de los castigos ancestrales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Recopilado de:https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 00122023000300261#fn33 Castillo Vegas, Jesús Luis. (2013). El estatuto jurídico de los indígenas en las constituciones hispanoamericanas del período de la emancipación. Revista de estudios histórico-jurídicos, (35), 431-459. https://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552013000100013 Clavero B. (2012) Tribunal Constitucional en Estado Plurinacional. Revista Española de Derecho Constitucional pág. 36. Clavero, B. (2013) Derecho indígena y cultura constitucional en América. México: Editorial Siglo XXI, 1995. 210 p. Convención Americana de Derechos Humanos, Recuperado de: https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-338/13 Convención Americana de Derechos Humanos, Recuperado de: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r33008.pdf Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-254, de 30 de mayo de 1994. Corte Constitucional Ecuador, sentencia No. 1779-18-EP/21, párrafo 42. Corte IDH. Caso de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, supra, párr. 149. Corte IDH. Caso de la Comunidad Sarayaku vs. Ecuador. Corte IDH. Caso de la Comunidad Xákmok Kásek. Vs. Paraguay Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Nº 11: PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES De Asís Roig, “La interpretación de la constitución en una sociedad multicultural 14. Gadamer, H. (1997) Verdad y Método, Ed, Sígueme, Salamanca, 1997, p. 38 González Sanabria, L. (2021) Las Primeras Fundaciones Británicas en América del Norte Gordillo Saravia, F. (2016) Interpretación originalista vs. Interpretación evolutiva crítica y propuesta de la hermenéutica de Gadamer. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba- FDCS. Pág. 173 Gutiérrez Escudero. (1991) Colonización inglesa y francesa en el Caribe durante el siglo XVII M. Fernández, Desatando invisibilidades, promoviendo pluriversidades: pluarlismo, derechos humanos e interculturalidad, La Paz, 2009, 18. Mendizábal Allende, Rafael de. La guerra de los jueces : Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional. Madrid: Dykinson, 2015 Molina, V (2008) Subsistencia de las Comunidades Locales en Colombia. De un concepto legal a un Derecho Fundamental. P. Cruz Villalon “FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES” pág. 41 Pérez, A. (2012, junio 05-08) Nuevas acciones constitucionales en Bolivia. En Conferencia Internacional de Derecho y Sociedad organizada por Law and Society Association (Universidad de Massachusetts), en Honolulu, Hawaii. Ponte Iglesias, M. (2004) Los pueblos indígenas ante el Derecho Internacional Quintana, K y Flores, R. (2017) Los derechos de los pueblos indígenas Una visión desde el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro Redi, C. (2017) Conquista y Colonización en América: un estudio comparado entre España e Inglaterra Trujillo, J. (2008) Justicia Indígena y pluralismo jurídico en Derechos, costumbres y jurisdicción indígena en América Latina contemporánea. Madrid. Centro de estudios políticos y constitucionales.