A resolução alternativa de litígios em linha e o paradigma da justiça eletrônica: reflexões prospectivas acerca do direito do consumo na União Europeia e no Brasil

setembro de 2020 Uminho | 2020Tatiana Stadnick A resolução alternativa de litígios em linha e o paradigma da justiça eletrônica: reflexões prospectivas acerca do direito do consumo na União Europeia e no Brasil Universidade do Minho Escola de DireitoTatiana Stadnick A resolução alternativa de litígios em linha e o paradigma da justiça eletrônica: reflexões prospectivas acerca do direito do consumo na União Europeia e no Brasil Universidade do Minho Escola de Direito Tatiana Stadnick A resolução alternativa de litígios em linha e o paradigma da justiça eletrônica: reflexões prospectivas acerca do direito do consumo na União Europeia e no Brasil Dissertação de Mestrado em Direito da União Europeia Trabalho efetuado sob a orientação do(a) Professora Doutora Joana Rita de Sousa Covelo de Abreu e Professor Doutor Josemar Sidinei Soares Setembro 2020 II DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ III AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus e a minha família, em especial aos meus pais, Vânia e Renato, que me apoiaram e propiciaram a realização do Mestrado. Agradeço ao meu marido, Ricardo, por todo amor, apoio e paciência nessa trajetória. Agradeço, também, aos meus orientadores: Professora Joana e Professor Josemar, pelos conhecimentos fornecidos para concretizar esta dissertação. IV DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. V RESUMO A presente pesquisa está inserida na Linha de Pesquisa Direito e Jurisdição da Universidade do Vale do Itajaí e é desenvolvida no âmbito do Mestrado em Direito da União Europeia da Universidade do Minho, possuindo como objetivo analisar os métodos alternativos de solução de litígios online (online dispute resolution – ODR’s) e o paradigma da justiça eletrônica, apresentando reflexões e perspectivas acerca do direito do consumo na União Europeia e no Brasil, produzindo dissertação de Mestrado em Dupla Titulação. A justificativa para a realização da presente Dissertação está na cultura do litígio instaurada na sociedade moderna que gera excesso de causas, muitas vezes, desnecessárias, ocasionando morosidade na resolução dos processos pelos métodos tradicionais de solução de conflitos. Diante do cenário apresentado, surge a necessidade de criar novos métodos alternativos e sustentáveis para solucionar os litígios de forma célere e eficaz, visando desafogar o Poder Judiciário, e buscando o aumento das conciliações. Para tanto, a justiça eletrônica, através do estabelecimento de mecanismos de resolução alternativa de conflitos de caráter digital, mostra-se uma opção viável que corresponde a esses interesses. Contudo, é necessário analisar de que forma ela tem alavancado a proteção da parte mais fraca na relação de consumo. Palavras-chave: Justiça Eletrônica. Litígio. ODR. Resolução Alternativa de Litígio. VI ABSTRACT This research is part of the Law and Jurisdiction Research Line of the University of Vale do Itajaí and is carried out within the scope of the European Union's Master of Laws at the University of Minho, aiming to analyze the alternative methods of online dispute resolution (online dispute resolution - ODRs) and the electronic justice paradigm, reflections and perspectives on the right to consumption in the European Union and Brazil, producing a Master's dissertation in Dual Degree. Justification for the accomplishment of this Dissertation is in the culture of litigation established in modern society that generates excess of causes, many times, unnecessary, causing the delay in the resolution of the processes by the traditional methods of conflict resolution. Given the scenario presented, increase the need to create new alternative and sustainable methods to resolve disputes in a famous and effective way, challenging the Judiciary and seeking to increase reconciliations. For this, electronic justice, through the establishment of mechanisms for resolving digital character conflicts, shows a viable option that corresponds to these interests. However, it is necessary to analyze how it has the protection of the weakest part of the consumption relationship. Keywords: Electronic Justice. Litigation. ODR. Alternative Dispute Resolution. VII SUMÁRIO AGRADECIMENTOS ....................................................................................................................... III RESUMO ........................................................................................................................................ V ABSTRACT .................................................................................................................................... VI INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 11 1. O CONSUMO E A SUSTENTABILIDADE ..................................................................................... 14 1.1 A SOCIEDADE E O CONSUMO ...................................................................................... 14 1.2 INTERESSE E CONFLITOS DO CONSUMO ..................................................................... 17 1.3 AS FACES DA SUSTENTABILIDADE ............................................................................... 21 1.4 IMPACTOS DO CONSUMO NA SUSTENTABILIDADE ...................................................... 26 1.5 PROTEÇÃO DO CONSUMO ........................................................................................... 29 2. O DIREITO AO CONSUMO ........................................................................................................ 33 2.1. PERSPECTIVA HISTÓRICA ........................................................................................... 33 2.2 CONCEITO E OBJETIVO ................................................................................................ 35 2.3 DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS BRASILEIRAS .............................................................. 37 2.3.1 Fundamentos Indiretos ................................................................................................39 2.3.2 Fundamentos Diretos ..................................................................................................39 2.4 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL .................................................................... 41 2.5 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA UNIÃO EUROPEIA .................................................... 50 3. RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONFLITOS E A JUSTIÇA ELETRÔNICA .................................... 58 3.1 DA AUTOTUTELA À JURISDIÇÃO ................................................................................... 58 3.2 MÉTODOS ALTERNATIVOS ADEQUADOS PARA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS EM ESPÉCIE ........................................................................................................................ 60 3.2.1 Da Autocomposição ..........................................................................................63 3.2.1.1 Transação ................................................................................................................64 3.2.1.1.1 Negociação .................................................................................................................64 3.2.1.1.2 Conciliação .................................................................................................................65 3.2.1.1.3 Mediação ....................................................................................................................66 3.2.2 Da Arbitragem ..................................................................................................67 3.3 JUSTIÇA ELETRÔNICA NO ÂMBITO BRASILEIRO E EUROPEU ....................................... 69 4. RESOLUÇÃO ONLINE DE DISPUTAS: PERSPECTIVAS BRASILEIRA E EUROPEIA ........................ 78 4.1 HISTÓRIA DOS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO ONLINE DE LITÍGIOS ................................. 78 14 1. O CONSUMO E A SUSTENTABILIDADE 1.1 A SOCIEDADE E O CONSUMO O direito, em seu aspecto sociológico, é um importante instrumento de controle social. O controle social pode ser entendido como: [...] o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe em sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que cultiva, para a superação das antinomias, das tensões e dos conflitos que lhe são próprios8. Na chamada sociedade tradicional, as questões fundamentais humanas são respondidas pelas instituições resistentes a inovações, ou seja, nesse tipo de sociedade, quase não há poder de escolha entre seus membros, diferentemente do que ocorre na sociedade de consumo, onde se têm muitas respostas e escolhas. Ora, a sociedade de consumo surgiu no século XVIII, desenvolvendo-se ao longo dos séculos XIX e XX, com o aumento da atividade industrial. Portanto, sabe-se que as invenções e a publicidade causaram um aumento do nível de consumo na sociedade. A evolução da humanidade poderia ser dividida em três ondas, nas lições de Pinheiro9: [...] A primeira delas teve início quando a espécie humana deixou o nomadismo e passou a cultivar a terra. Essa Era Agrícola tinha por base a propriedade da terra como instrumento de riqueza e poder. A Segunda Onda tem início com a Revolução Industrial, em que a riqueza passa a ser uma combinação de propriedade, trabalho e capital. Seu ápice se dá com a Segunda Guerra Mundial, em que o modelo de produção em massa mostra sua face mais aterradora: a morte em grande escala, causada pelo poderio industrial das nações envolvidas. Como em toda transição, a chegada da Terceira Onda, a Era da Informação, começou a dar seus primeiros sinais ainda antes do apogeu da Segunda Onda, com a invenção dos grandes veículos de comunicação, como o telefone, o cinema, o rádio e a TV, num período de cinquenta anos entre o final do século XIX e início do século XX. Esses veículos, nos quais trafegam volumes crescentes de informação – a característica central da Terceira Onda –, conheceram sua expansão ainda a serviço do modelo de produção em grande escala, de massificação, centralização de poder e estandardização ditado pela Era Industrial. 8 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 40-41. 9 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5. 15 Ainda, sobre o tema, continua Pinheiro10: É o surgimento da tecnologia digital, culminando na criação da Internet, que permite a consolidação da Terceira Onda, pela inclusão de dois novos elementos: a velocidade, cada vez maior na transmissão de informações, e a origem descentralizada destas. Hans Kelsen entende que o comportamento humano é normatizado pelo direito11. Por certo que não há sociedade sem direito. Mesmo aqueles que sustentam ter o homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica, reconhecem que ubi jus ibi societas : As normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana. E certo que, aparentemente, isto só se aplica às ordens sociais dos povos civilizados, pois nas sociedades primitivas também o comportamento dos animais, das plantas e mesmo das coisas mortas é regulado da mesma maneira que o dos homens12. A causa dessa relação entre sociedade e direito está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, ou seja, a função de coordenar os interesses na vida social, a fim de organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos que surgirem entre seus membros13. Tendo em vista que o comportamento humano é mutável e evolutivo, pode-se afirmar, inclusive, que no próprio direito há uma inerente instabilidade. Neste prisma, segundo Canclini14, o consumo é a comprovação de que o senso comum não coincide com o bom senso: Na linguagem corporal, consumir costuma estar associado a gastos inúteis e compulsões irracionais. Esta desqualificação moral e intelectual se apoia em outros lugares-comuns sobre a onipotência dos meios de massa, que incitariam as massas a se lançarem irrefletidamente sobre os bens. O consumo na sociedade moderna pode ser visto como um produtor de identidade do ser humano, ou seja, os produtos são objetos que ajudam a criar essa identidade. Portanto, a publicidade atua como um mecanismo para que esses objetos possam ser adquiridos. 10 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5. 11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Título original: Reine Rechtslehre. p. 15. 12 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Título original: Reine Rechtslehre. p. 33. 13 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 40. 14 CANCLINI, Néstor Gárcia. Consumidores e Cidadãos. Tradução de: Maurício Santana Dias. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2005. p. 59. 16 A respeito dessa publicidade, Pinheiro15 afirma que a sociedade de informação: [...] tem suas origens na expansão dos veículos de comunicação surgidos na primeira metade do século XX, agrupados genericamente sob o nome de meios de comunicação em massa. Essa definição é um reflexo do momento histórico em que tais veículos cresceram e, hoje, pode ser contestada pelo nascimento de uma sociedade convergente que tem como principal característica a diversidade. Nessa perspectiva, o consumo pode ser compreendido pela sua racionalidade econômica. Assim, o sistema econômico prevê como reproduzir a força de trabalho e aumentar o lucro16. Portanto, verifica-se que o enfraquecimento das tradições é um dos fatores que levam a comportamentos compulsivos, em relação ao consumo. Nas lições de Soares17: [...] Se por um lado a produção desenfreada das grandes indústrias danifica os ecossistemas, por outro existe a demanda individual por mais consumo, mais conforto, mais bens diários, nem sempre indispensáveis ou mesmo funcionais para a existência. Sendo assim, por certo que a liberdade que se tem na sociedade de consumo pode levar a inúmeros problemas através desses comportamentos, como a obesidade, anorexia, vícios em drogas, sexo, consumidores compulsivos, entre outros. De acordo com Canclini18, as condutas ansiosas e obsessivas ligadas ao consumo podem ter origem em uma insatisfação profunda: [...] Mas em sentido mais radical, o consumo se liga, de outro modo, com a insatisfação que o fluxo errático dos significados engendra. Comprar objetos, pendurálos ou distribuí-los pela casa, assinalar-lhes um lugar em uma ordem, atribuir-lhes funções na comunicação com os outros, são os recursos para se pensar o próprio corpo, a instável ordem social e as interações incertas com os demais. As mercadorias e o consumo servem, ainda, para ordenar politicamente a sociedade. Neste prisma, o consumo pode ser considerado como um processo em que os desejos se transformam em demandas e em atos socialmente regulados. 15 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5. 16 CANCLINI, Néstor Gárcia. Consumidores e Cidadãos. Tradução de: Maurício Santana Dias. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2005. p. 61. 17 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 49. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 18 CANCLINI, Néstor Gárcia. Consumidores e Cidadãos. Tradução de: Maurício Santana Dias. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2005. p. 65. 17 1.2 INTERESSE E CONFLITOS DO CONSUMO Immanuel Kant trouxe, na filosofia política, a ideia de que a paz perpétua seria o ideal a ser atingido pela sociedade, e garantida sem um planejamento racional, mas sim pela cooperação internacional. Assim, a paz duradoura só poderia ser conseguida por uma confederação de Estados livres: É possível representar-se a exequibilidade (realidade objectiva) da federação, que se deve estender paulatinamente a todos os Estados e assim conduz à paz perpétua. Pois, se a sorte dispõe que um povo forte e ilustrado possa formar uma república (que, segundo a sua natureza, deve tender para a paz perpétua), esta pode constituir o centro da associação federativa para que todos os outros Estados se reúnam à sua volta e assim assegurem o estado de liberdade dos Estados conforme à ideia do direito das gentes e estendendo-se sempre mais mediante outras uniões19. Nesse mesmo sentido, em 1776, o economista Adam Smith, postulava um mercado mundial livre, introduzindo as bases do pensamento liberal, defendendo o livre comércio, a divisão do trabalho e a regulação natural do mercado20. Contudo, em 1806, Georg Wilhelm Friedrich Hegel trouxe, através da obra Fenomenologia do Espírito, a ideia de que o conflito é uma condição humana, necessária para aprimoramento da sociedade: Surge assim na consciência a oposição entre o sabido e o não-sabido , como também na substância a oposição entre o consciente e o carente-de-consciência – o direito absoluto da consciência-de-si ética entra em conflito com o direito divino da essência . A efetividade objetiva, como tal, tem essência para a consciência-de-si como consciência; mas segundo sua substância, essa consciência-de-si é a unidade de si e desse oposto, e a consciência-de-si ética é a consciência da substância21. A respeito do conflito e consciência, afirma Soares22: A manifestação da consciência de si é eminentemente prática, apresenta, aos olhos de Hegel, a manifestação existencial do indivíduo no plano da Vida, em sua angústia para saciar seus desejos. Ao encontrar seu desejo colidindo com o desejo de uma outra consciência de si, o que ela se verá forçada a travar, é a própria luta por sua independência, que no fundo subsiste como uma vontade de liberdade. Este pressuposto fundamenta o combate desesperado da luta por independência e dependência entre as consciências de si desejantes. Portanto, conclui-se que a consciência se expande e se modifica de acordo com os conflitos dos desejos, ou conflitos com outras consciências, derivados de experiências sociais. 19 KANT, Immanuel. A Paz Perpétua: Um Projecto Filosófico. Tradução de: Artur Morão. Covilhã: Universidade da Beira Interior, 2008. p. 18. 20 SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: Investigação Sobre sua Natureza e suas Causas. Tradução de Luiz João Baraúna. São Paulo: Nova Cultural, 1996. vol. 1. Título original: An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. p. 30. 21 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. A Fenomenologia do Espírito. Tradução de: Paulo Meneses. Petrópolis: Vozes, 1992. Título original: Phänomenologie des Geistes . p. 23. 22 SOARES, Josemar Sidinei. Consciência de Si: Direito e Sociedade. São Paulo: Intelecto, 2018. p. 49. 18 O conflito pode ser caracterizado de forma negativa ou positiva. Quando visto de forma negativa, a parte envolvida adota uma postura de litigante frente ao problema, dificultando uma solução consensual e amigável. Por outro lado, em sua forma positiva, o conflito é capaz de estimular, melhorar e aprimorar as relações interpessoais, e, também, os serviços e produtos de consumo. A esse respeito, aborda Soares23: Nessa era que se inicia, com o colapso da modernidade observa-se uma busca desenfreada pelo progresso tecnológico e a propagação de uma ideologia do consumismo constante. Como consequência, vivemos em um mundo no qual aquilo que produzimos precisa ser consumido o mais rápido possível, para que novas produções surjam. Se por um lado isto impele o homem a pesquisar, criar e produzir sempre mais, por outro acarreta um estado de finitude existencial do indivíduo, que passa a buscar a felicidade apenas no consumo momentâneo de bens. Além disso, quem fornece a matéria-prima é o nosso mundo, que passa a ser explorado cada vez mais. Platão, em sua obra A República, trouxe a explicitação e a exteriorização do conflito, na medida em que todo ser humano quer ser reconhecido como pessoa, e, quer ter seu problema reconhecido perante a sociedade e o direito: O que causa o nascimento a uma cidade, penso eu, é a impossibilidade que cada indivíduo tem de se bastar a si mesmo e a necessidade que sente de uma porção de coisas; ou juIgas que existe outro motivo para o nascimento de uma cidade?24 Acerca do reconhecimento, afirma Soares25: O reconhecimento é o verdadeiro ato de exteriorizar e encontrar-se a si mesma em um Outro, em uma outra consciência-de-si, ao mesmo tempo em que essa outra consciência percorre o mesmo caminho. O fim pretendido por cada uma é o reconhecimento próprio, porém, para tal, será necessário o reconhecimento recíproco ao Outro. O ser humano pensa, sente, possui desejos e tem a necessidade em saciar as suas necessidades básicas. Por certo que a coleção de experiências de cada ser humano é o que proporciona sua maturidade física e mental. Para Cloninger26, “o desenvolvimento da personalidade envolve uma série de conflitos entre o indivíduo, que quer satisfazer os seus impulsos instintivos, e o mundo social 23 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 52. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 24 PLATÃO. A República. Tradução de: Eleazar Magalhães Teixeira. Fortaleza: UFC, 2009. p. 70. 25 SOARES, Josemar Sidinei. Consciência de Si: Direito e Sociedade. São Paulo: Intelecto, 2018. p. 54. 26 CLONINGER, Susan C. Teorias da Personalidade. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 55. 19 (principalmente a família), que restringe este desejo”. Os desejos humanos e suas necessidades básicas atraem a criação de novos produtos e tecnologias, e, nesse viés, é que há o surgimento da natureza dos conflitos. Por este motivo é que a insatisfação de uma pessoa é sempre um fator antissocial, independentemente de a pessoa ter direito ou não ao bem pretendido27. E, nesse sentido, não é errado afirmar, que para se obter uma solução ideal dos conflitos, talvez seja necessário unir a ciência da psicologia com a ciência jurídica. Kelsen, inclusive, reconheceu que o direito possui relação estreita com outras ciências28. Os cidadãos devem ser capazes de lidar com os seus próprios conflitos e de gerirem suas próprias vidas. Assim, quando um conflito não é bem resolvido acarreta dificuldades nas relações, sejam pessoais ou comerciais, tornando-as não sustentáveis, tanto no âmbito existencial, quanto econômico e ambiental. Esse tipo de angústia, de natureza existencial, de acordo com Boff, não pode ser curada por nenhum psicanalista, pois decorre da própria condição humana29. Neste sentido, Soares30 traz que: Cada indivíduo nasce com dignidade, com o potencial natural para aprimorar as próprias competências, o que significa trabalhar o mundo, transformar a realidade conforme ela se apresenta diante de nós, em visão hegeliana. Esta transformação do mundo, invariavelmente, significa tocar o ambiente natural resguardado pela sustentabilidade. Pode-se, assim, afirmar que os conflitos mal esclarecidos inviabilizam tais relações, e, além de retirarem a harmonia interna e externa, tornam o processo caro para a sociedade e para as pessoas. Acerca do desejo e consumo desenfreado, afirma Soares31: 27 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 41. 28 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Título original: Reine Rechtslehre. p. 53-54. 29 BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é – o que não é. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2014. p. 165. 30 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 50. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 31 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 49. Disponível em: 20 Quando observa-se que parte considerável das pessoas hoje em dia gastam financeiramente mais do que recebem mensalmente (índice presente nas mais variadas classes socioeconômicas), o que indica que não possuem controle sobre o próprio consumo, parece um pouco ingênuo que apenas por políticas públicas a sociedade internacional conseguirá cultivar hábitos mais sustentáveis e protetores do planeta. Essa cultura do consumismo exacerbado, cada vez mais ilude as pessoas com propagandas para que acumulem itens não prioritários as suas vidas. Verifica-se que o excesso de necessidades e desejos gerou o excesso do consumo, e que a globalização possui um papel fundamental nesse ciclo. A globalização, nesse sentido, não é um sinônimo de padronização. Assim, o que é global é apenas a lógica do consumo. Nesse prisma, Soares32 alerta: Ao mesmo tempo em que a sociedade globalizada permite um desenvolvimento gigantesco, com vastas oportunidades de comércio, fluxo de capitais, avanço tecnológico, crescimento da qualidade de vida e assim grande oportunidades de desenvolvimento econômico, há grandes riscos de crises financeiras, inseguranças, pobrezas, desigualdade social, entre outros. Atualmente, as pessoas compram produtos de todos os tipos e funções, em formas de pagamentos cada vez mais facilitadas, favorecendo o endividamento. De acordo com Pinheiro33: A sociedade humana vive em constante mudança: mudamos da pedra talhada ao papel, da pena com tinta ao tipógrafo, do código Morse à localização por Global Positioning System (GPS), da carta ao e-mail, do telegrama à videoconferência. Se a velocidade com que as informações circulam hoje cresce cada vez mais, a velocidade com que os meios pelos quais essa informação circula evolui também é espantosa. E ainda, nas palavras de Soares34: A recuperação da percepção da relação homem e ambiente é fundamental na construção de uma sociedade e um Direito transnacional que sejam capazes de oferecer um cenário de sustentabilidade eficaz e integral e que tenha o homem como centro. Por certo que a globalização da economia e da sociedade, também, exige a globalização do pensamento jurídico, o que poderia significar uma rediscussão do conceito de <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 32 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 53. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 33 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5. 34 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 51. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 21 soberania, na medida em que é preciso encontrar mecanismos sustentáveis para a resolução de conflitos ocasionados pelo consumo, capazes de extrapolar os princípios da territorialidade. 1.3 AS FACES DA SUSTENTABILIDADE A sustentabilidade, ao longo dos anos, tornou-se um assunto de grandes proporções e gera, ainda, muita discussão sobre sua real necessidade, seja no âmbito ambiental, econômico ou social. Acerca das discussões em torno do tema da sustentabilidade, afirma o economista Leff35: Acredito efetivamente que a disseminação da ideia de sustentabilidade veio acompanhada de uma saturação do seu sentido, e com ela uma banalização e também perversão do seu conceito. Além do fato de estar ocorrendo um esvaziamento do sentido de sustentabilidade, devemos compreender este processo como efeito de um desvio e ocultamento por parte dos que não estão interessados em acreditar no sentido da sustentabilidade e tentam seguir desconhecendo as leis de limite da natureza. Apesar de o conceito de sustentabilidade nascer da crise ambiental como uma crise civilizatória de insustentabilidade ecológica da racionalidade econômica, ele não se traduz em uma nova consciência planetária capaz de desconstruir esta racionalidade insustentável e de recompor o mundo por meio da instauração de um novo conceito. A sustentabilidade nasce no campo teórico-prático emergente da ecologia política e em torno deste novo conceito se estabelece uma verdadeira disputa de sentidos que abrem vias diferenciadas de reconstrução civilizatória. Para Freitas36, sustentabilidade pode ser definida como: [...] princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar. Já para Leff37, no termo sustentabilidade cabem diversas interpretações: Não se trata simplesmente de que o conceito tenha se tornado difuso – coisa que também acontece ao não configurar-se seu sentido em teorias, programas e ações sociais coerentes – , mas de que ao final se fazem diferentes definições através de estratégias discursivas de apropriação do conceito. A sustentabilidade adquire diferentes conotações dentro de diferentes paradigmas científicos, assim como dentro de diferentes estratégias teórico-políticas de construção da sustentabilidade. Assim, podemos ao menos diferenciar o sentido economicista de desenvolvimento 35 LEFF, Enrique. Significados e Interpretações da Ideia de Sustentabilidade. Entrevista concedida a Página 22, em 06 de julho de 2010. Disponível em: <https://pagina22.com.br/2010/07/06/ entrevista-enrique-leff/>. Acesso em: 29 mar. 2020. 36 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade - Direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 41. 37 LEFF, Enrique. Significados e Interpretações da Ideia de Sustentabilidade. Entrevista concedida a Página 22, em 06 de julho de 2010. Disponível em: <https://pagina22.com.br/2010/07/06/ entrevista-enrique-leff/>. Acesso em: 29 mar. 2020. 22 sustentável do sentido conservacionista ou preservacionista de sustentabilidade ecológica. Destas interpretações, não só se deduz um conjunto de implicações éticas, mas que estas orientam diferentes práticas políticas na construção de novas racionalidades dentro das quais a sustentabilidade configura seus sentidos. Para o referido economista, trata-se de compreender que a sustentabilidade se produz em um jogo de estratégias que são, ao final, estratégias de poder e que conduzem a um confronto de sentidos teóricos, políticos e éticos dos conceitos38. Portanto, por definição, sustentabilidade pode ser entendida como a habilidade de fornecer suporte a algo ou alguém, sem que isso comprometa as gerações futuras em suas próprias necessidades. Ferrer39 explica, ainda, que as ações da humanidade devem assegurar condições que tornem possível a vida no planeta, “ la sostenibilidad nos dice que no basta con asegurar la subsistencia, sino que la condición humana exige asegurar unas las condiciones dignas de vida ”. A humanidade, no uso desenfreado dos seus recursos naturais, em decorrência da globalização, provocou desequilíbrios que comprometem o desenvolvimento do povo. Assim, para que haja um equilíbrio social sustentável é necessária uma harmonia entre os aspectos ambiental, social e econômico. Afirma Soares40 que o tripé da sustentabilidade é o meio ambiente, homem e social: [...] No entanto, não podemos considerar essa relação apenas como uma busca por harmonia, no sentido de que o desenvolvimento social não poderia resultar em degradar o meio ambiente. Essa harmonia é indispensável, mas não suficiente. Sustentabilidade é como construir relações entre esses três elementos que resultem em progresso e desenvolvimento humano. Não basta preservar o meio ambiente, é preciso preservá-lo e aperfeiçoá-lo. O nosso meio ambiente é o mundo inteiro. A sustentabilidade precisar alcançar todas essas dimensões. Sobre a proteção ao meio ambiente, diz Soares41: 38 LEFF, Enrique. Significados e Interpretações da Ideia de Sustentabilidade. Entrevista concedida a Página 22, em 06 de julho de 2010. Disponível em: <https://pagina22.com.br/2010/07/06/ entrevista-enrique-leff/>. Acesso em: 29 mar. 2020. 39 FERRER, Gabriel Real. El derecho ambiental y el derecho de la sostenibilidad. In: PNUMA: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Disponível em: <http://www.pnuma.org/deramb/documentos>. Acesso em: 09 out. 2019. “A sustentabilidade nos diz que não basta garantir a subsistência, mas que a condição humana exige garantir condições dignas de vida” (tradução livre). 40 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 50. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 41 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 50. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 23 [...] o desenvolvimento das potencialidades humanas passa também pela geração de maior funcionalidade vital a si e aos outros, o que significa proteger o ambiente. É possível o desenvolvimento social e tecnológico acompanhado de respeito ao ambiente planetário. Em âmbito nacional e internacional, ocorreram algumas discussões relevantes a respeito da matéria sustentabilidade, como a Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – Rio 1992, o Protocolo de Kyoto e o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança – 200042. Atualmente, está em funcionamento a Agenda 2030, que conta com 17 objetivos de Desenvolvimento Sustentável e 169 metas, na qual a ONU definiu os Objetivos para um Desenvolvimento Sustentável - ODS, que deve finalizar os trabalhos dos ODM – Objetivos de Desenvolvimento do Milênio. Estes mostram que metas funcionam, pois ajudaram a diminuir a pobreza, embora não a conseguiram extinguir completamente43. Os objetivos globais da Agenda 2030 são: acabar com a pobreza em todas as suas formas, em todos os lugares; acabar com a fome, alcançar a segurança alimentar e melhoria da nutrição e promover a agricultura sustentável; assegurar uma vida saudável e promover o bemestar para todos, em todas as idades; assegurar a educação inclusiva e equitativa e de qualidade, e promover oportunidades de aprendizagem ao longo da vida para todos; alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas; assegurar a disponibilidade e gestão sustentável da água e saneamento para todos; assegurar o acesso confiável, sustentável, moderno e a preço acessível à energia para todos; promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável, emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todos; construir infraestruturas resilientes, promover a industrialização inclusiva e sustentável e fomentar a inovação; reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles; tornar as cidades e os assentamentos humanos inclusivos, seguros, resilientes e sustentáveis; assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis; tomar medidas urgentes para combater a mudança do clima e seus impactos; conservação e uso sustentável dos oceanos, dos mares e dos recursos marinhos para o desenvolvimento sustentável; proteger, recuperar e promover o uso sustentável dos ecossistemas terrestres, gerir de forma sustentável as florestas, combater a desertificação, deter e reverter a degradação da terra e deter a perda de biodiversidade; promover sociedades 42 ONU. A ONU e o Meio Ambiente. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/acao/meio-ambiente/>. Acesso em: 28 mar. 2020. 43 ONU. 17 Objetivos para transformar o nosso mundo. Disponível em: <https:// nacoesunidas.org/pos2015/>. Acesso em: 27 mar. 2020. 30 [...] Além disso, cada indivíduo é também resultado das condições sociais, econômicas, culturais do meio em que vive. A tarefa de cada pessoa é ser capaz de colher a realidade do meio em que vive e ser capaz de agir e transformar o ambiente, de modo sustentável, produtivo, desenvolvedor. Assim, o reconhecimento de que o consumidor é a parte desprotegida da relação consumerista, tanto em educação, informação, quanto, também, em legislação, foi um importante passo para a criação de legislação protetiva em vários países68. Aponta-se o conceito de vulnerabilidade trazido por Marques69: [...] uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção. Ademais, segundo Almeida70, a proteção jurídica do consumidor não é tema que diga respeito a um único país: [...] ao contrário, é tema supranacional, pois abrange todos os países, desenvolvidos ou em via de desenvolvimento. A relevância do tema, as repercussões sentidas nos segmentos sociais dos vários países, a sensibilidade para os problemas sociais e os direitos humanos, em suma, todas essas modificações nas relações de consumo acabaram levando a ONU – Organização das Nações Unidas a se preocupar com a defesa do consumidor, atitude, aliás, esperada no organismo internacional, caixa de ressonância dos grandes temas que envolvem a melhoria da qualidade de vida dos povos. Um importante marco acerca da proteção do consumidor ocorreu através da Resolução nº 39/248/85, da Organização das Nações Unidas71. Esta reconheceu que os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo. Segundo o documento, referida resolução teria os seguintes objetivos, descritos no item 01: (a) To assist countries in achieving or maintaining adequate protection for their population as consumers; (b) To facilitate production and distribution patterns responsive to the needs and desires of consumers; 68 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 20. 69 MARQUES, Cláudia Lima. 25 anos de Código de Defesa do Consumidor e as sugestões traçadas pela revisão de 2015 das diretrizes da ONU de proteção dos consumidores para a atualização. In: MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno; OLIVEIRA, Amanda Flávio. 25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. 70 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 20. 71 UFSC. Resolução das Nações Unidas nº 39/248, de 16 de abril 1985. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/ resolu%C3%A7%C3%A3o-da-organiza%C3%A7%C3%A3o-das-na%C3%A7%C3%B5es-unidas-onu-n%C2%BA-39248-de-16-de-abril-de-1985-em-ingl% C3%AAs>. Acesso em: 29 mar. 2020. 31 (c) To encourage high levels of ethical conduct for those engaged in the production and distribution of goods and services to consumers; (d) To assist countries in curbing abusive business practices by all enterprises at the national and international levels which adversely affect consumers; (e) To facilitate the development of independent consumer groups; (f) To further international co-operation in the field of consumer protection; (g) To encourage the development of market conditions which provide consumers with greater choice at lower prices.72 A resolução traz, ainda, em seu item 02, os princípios gerais a serem desenvolvidos pelos governos dos países, objetivando proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua segurança; fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais; educar o consumidor; criar possibilidades de real ressarcimento do consumidor; garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos ou organizações de relevância e oportunidades para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes73. O documento solicita, também, em seu item 03, que os governos editem normas aplicáveis a serviços acerca de cuidados básicos para que os métodos e regulamentos não tragam barreiras ao comércio internacional, como: segurança física; promoção e proteção dos interesses econômicos do consumidor; padrões para segurança e qualidade dos serviços e bens do consumidor; meios de distribuição de bens e serviços essenciais para o consumidor; medidas que permitam ao consumidor obter ressarcimento; programa de informação e educação; e, medidas referentes a áreas específicas, como alimentos, água e medicamentos74. Contudo, cabe frisar que referidas normas não são imperativas, ou seja, é prerrogativa de cada país implementá-las ou não, de acordo com suas prioridades e 72 UFSC. Resolução das Nações Unidas nº 39/248, de 16 de abril 1985. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo /resolu%C3%A7%C3%A3o-da-organiza%C3%A7%C3%A3o-das-na%C3%A7%C3%B5es-unidas-onu-n%C2%BA-39248-de-16-de-abril-de-1985-em-ingl% C3%AAs>. Acesso em: 29 mar. 2020. “(a) Ajudar os países a alcançar ou manter proteção adequada para a população de consumidores; (b) Facilitar os padrões de produção e distribuição que atendam às necessidades e desejos dos consumidores; (c) Encorajar altos níveis de conduta ética para aqueles que se dedicam à produção e distribuição de bens e serviços aos consumidores; (d) Ajudar os países a coibir práticas comerciais abusivas por parte de todas as empresas nos níveis nacional e internacional que afetam adversamente os consumidores; (e) Facilitar o desenvolvimento de grupos de consumidores independentes; (f) Promover a cooperação internacional no campo da proteção do consumidor; (g) Estimular o desenvolvimento de condições de mercado que proporcionem aos consumidores maior escolha a preços mais baixos” (tradução livre). 73 UFSC. Resolução das Nações Unidas nº 39/248, de 16 de abril 1985. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo /resolu%C3%A7%C3%A3o-da-organiza%C3%A7%C3%A3o-das-na%C3%A7%C3%B5es-unidas-onu-n%C2%BA-39248-de-16-de-abril-de-1985-em-ingl% C3%AAs>. Acesso em: 29 mar. 2020. 74 UFSC. Resolução das Nações Unidas nº 39/248, de 16 de abril 1985. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo /resolu%C3%A7%C3%A3o-da-organiza%C3%A7%C3%A3o-das-na%C3%A7%C3%B5es-unidas-onu-n%C2%BA-39248-de-16-de-abril-de-1985-em-ingl% C3%AAs>. Acesso em: 29 mar. 2020. 32 necessidades. Após, nos dias 9 a 11 de março de 1987, foi realizado em Montevidéu o Seminário Regional Latino-Americano e do Caribe a respeito da Proteção do Consumidor, reafirmando-se, as recomendações da ONU75. Já na Europa, Sidou76 afirma que, a partir de 1971, o Comitê Europeu de Cooperação Jurídica, através do Subcomitê de Proteção Legal ao Consumidor, realizou uma grande investigação sobre o tema, e, concluiu que os países estavam cuidando tanto legislativamente quanto administrativamente a fim de atuarem em defesa dos consumidores. Nesse sentido, afirma Almeida77: Com o surgimento da Comunidade Econômica Europeia o direito comunitário europeu conheceu as Diretrizes 84/450 (publicidade) e 85/374 (responsabilidade civil pelos acidentes de consumo), fontes de inspiração do Código Brasileiro. Portanto, as modificações das relações de consumo, os interesses difusos e coletivos e o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor, levaram ao surgimento da tutela respectiva. 75 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 23. 76 SIDOU, José Maria Othon. Proteção ao Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 18-41. 77 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 25. 33 2. O DIREITO AO CONSUMO 2.1. PERSPECTIVA HISTÓRICA O Código de Hamurabi (2.300 a.C.) foi uma das primeiras tentativas para regulamentar e proteger as relações de consumo. E, ainda, no século XII a.C., na Índia, já havia o Código de Massú que continha sanções, e, previa ressarcimento de danos para aqueles que adulteravam ou entregavam bens de espécie inferior àquela negociada, ou, ainda, vendiam bens iguais por preços diferentes78. Neste sentido, afirma Norat79: Desde o período da antiguidade se têm relatos de exploração comercial; colônias como a de Kanes, na Ásia Menor, os egípcios, hebreus e principalmente os fenícios praticaram o comércio em larga escala de produtos como perfume, cereais, marfim, metais, joias, e outros. O referido autor afirma que as práticas comerciais eram inerentes à cultura dos povos. Contudo, com a decadência do Império Romano, a fim de fugir da crise econômica, as pessoas se isolaram em vilas e consumiam apenas o que colhiam80. Surgiu, então, o feudalismo, que tinha como pressuposto uma agricultura autossuficiente, perdendo-se a prática geral de comércio. O sistema feudal durou até a Baixa Idade Média, já que neste período as necessidades europeias reclamavam por uma economia comercial, dando início à burguesia81. Carvalho82 afirma que os burgueses eram “importantes comerciantes que foram fundamentais para o desenvolvimento da mentalidade capitalista”. Ainda, de acordo com Norat83: O interesse da Igreja Católica em difundir o cristianismo no oriente e combater a expansão dos muçulmanos, combinado a outros fatores, fez surgir o movimento das 78 NOGUEIRA, Teivid. Origens e Evolução das Relações de Consumo. Disponível em: <https://jus. com.br/artigos/46697/origens-eevolucao-das-relacoes-de-consumo>. Acesso em: 15 mar. 2020. 79 NORAT, Markus Samuel Leite. Evolução histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: < https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-88/evolucao-historica-do-direito-do-consumidor/>. Acesso em: 17 mar. 2020. 80 NORAT, Markus Samuel Leite. Evolução histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: < https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-88/evolucao-historica-do-direito-do-consumidor/>. Acesso em: 17 mar. 2020. 81 NORAT, Markus Samuel Leite. Evolução histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: < https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-88/evolucao-historica-do-direito-do-consumidor/>. Acesso em: 17 mar. 2020. 82 CARVALHO, Leandro. Surgimento da Burguesia. Disponível em: <https://brasilescola.uol.com.br/ historiag/surgimento-burguesia.htm>. Acesso em: 18 mar. 2020. 83 NORAT, Markus Samuel Leite. Evolução histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: < https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-88/evolucao-historica-do-direito-do-consumidor/>. Acesso em: 17 mar. 2020. 34 Cruzadas; fato que causou a Revolução Comercial e a reabertura do Mediterrâneo, possibilitando assim, a entrada de produtos e especiarias orientais na Europa. A busca por novos produtos e o comércio em ascensão, trouxe para a Europa o pensamento de acumulação de capitais, de enriquecimento, ou seja, o início do sistema capitalista84. Após, com o advento da Revolução Industrial: A fabricação de cada mercadoria passou a ser dividida em várias etapas, num processo conhecido como produção em série. Concentrado em uma única atividade, o trabalhador especializava-se e aumentava a produção. Essas características acabaram influindo no custo final do produto. Com mercadorias produzidas por meios mais baratos, era possível aumentar a margem de lucro e o mercado consumidor85. Em 15 de março de 1962, o consumo ganhou grande impulso nos Estados Unidos, através do presidente norte-americano John F. Kennedy que fez um discurso ao Congresso, salientando os direitos básicos do consumidor86. Alguns anos depois, em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da ONU reconhecia os direitos do consumidor como fundamentais ao homem. E, em 1985, a ONU declarou o dia 15 de março como o Dia Mundial do Consumidor87. O consumo faz parte do cotidiano dos seres humanos, sendo assim, todo ser humano é consumidor, desde o seu nascimento e em todos os períodos de sua vida. Ademais, o consumo independe de classe social, e ocorre por motivos variados, seja por necessidade ou pelo simples desejo88. As relações de consumo têm como característica o dinamismo, já que nascem, crescem e evoluem, dependendo do momento histórico em que estão situadas, além de serem, também, bilaterais, pois necessitam da existência de um consumidor e um fornecedor89. Nas lições de Almeida90: 84 NORAT, Markus Samuel Leite. Evolução histórica do Direito do Consumidor. Disponível em: < https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-88/evolucao-historica-do-direito-do-consumidor/>. Acesso em: 17 mar. 2020. 85 FIGUEIRA, Divalte Garcia. História. São Paulo: Ática, 2001. p. 198. 86 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 24. 87 LEAL, Willian; DUTENKERF, Vinícius. Direito do Consumidor: a evolução tecnológica e seus desafios. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/276641/direito-do-consumidor-a-evolucao-tecnologica-e-seus-desafios>. Acesso em: 19 mar. 2020. 88 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 17. 89 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 18. 90 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 18. 35 É fato inegável que as relações de consumo evoluíram enormemente nos últimos tempos. Das operações de simples troca de mercadorias e das incipientes operações mercantis chegou-se, progressivamente, às sofisticadas operações de compra e venda, arrendamento, leasing , importação etc., envolvendo grandes volumes e milhões de dólares. De há muito, as relações de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se, principalmente nos grandes centros urbanos, em operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não se ver ou conhecer o fornecedor. Surgiram os grandes estabelecimentos comerciais e industriais, os hipermercados e, mais recentemente, os shopping centers . Com a mecanização da agricultura a população rural migrou para a periferia das grandes cidades, causando o inchaço populacional, a conturbação e a deterioração dos serviços públicos essenciais. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em série, para um número cada vez maior de consumidores. Os serviços se ampliaram largamente. O comércio experimentou extraordinário desenvolvimento, ampliando a utilização da publicidade como meio de divulgação dos produtos e atração de novos consumidores e usuários. A produção e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa. Portanto, a modificação das relações de consumo culminou na conscientização de que o consumidor era a parte desprotegida, e, precisava de tutela legal protetiva. 2.2 CONCEITO E OBJETIVO Há diversos conceitos que podem definir a palavra “consumidor”. Contudo, nem todas as conceituações são aceitas pelo Direito. Do ponto de vista econômico, Filomeno91 afirma que consumidor “é todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens”. Na visão de Sidou92, o conceito jurídico de consumidor é: [...] qualquer pessoa natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação de vontade; isto é, sem forma especial salvo quando a lei expressamente a exigir. Consumidor, nas lições de Benjamin93, é definido como: [...] todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais. Importante, também, é ressaltar o conceito legal da palavra. Embora algumas 91 FILOMENO, José Geraldo de Brito. Curadoria de Proteção ao Consumidor – Cadernos Informativos. São Paulo: Editora APMP, 1987. p. 12. 92 SIDOU, José Maria Othon. Proteção ao Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 2. 93 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. O Conceito Jurídico de Consumidor. São Paulo: RT, 1988. p. 78. 36 legislações estrangeiras não definam o conceito de consumidor, o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro94 o faz em seu artigo 2º: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Já os conceitos de fornecedor, produto e serviço são trazidos no artigo 3º do referido Código: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Assim, por definição legal, consumidor pode ser entendido como toda e qualquer pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza em proveito próprio ou de terceiro, produto e/ou serviço como destinatário final. Ou seja, para uso próprio, privado, familiar ou de outrem, desde que não ocorra revenda. Essa relação de consumo, de acordo com Almeida95: [...] são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor – que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante e prestador de serviço –, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços no atendimento de suas necessidades de consumo. Caracterizam relações de consumo: [...] os contratos bancários, financeiros, seguro, cartão de crédito, leasing ou arrendamento mercantil, fornecedor de serviços em geral, inclusive os públicos, compra e venda e a respectiva promessa, seguro saúde, plano de saúde, hospedagem, depósito, estacionamento, turismo, transporte, viagem, poupança, programa de milhagem, previdência privada, administração de imóveis e locação de automóveis96. 94 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 mar. 2020. 95 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 17-18. 96 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 18. 37 Por certo que, em âmbito nacional, o objetivo da Tutela do Consumidor é compatibilizar e harmonizar os interesses envolvidos na produção e no consumo. Assim como o Brasil, a União Europeia, também, traz conceitos em relação ao Direito do Consumidor, através da Diretiva 2011/83/UE97 do Parlamento Europeu e Conselho: 1) «Consumidor»: qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional; 2) «Profissional»: qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue, incluindo através de outra pessoa que actue em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. 3) «Bem»: qualquer objecto móvel corpóreo, com exceção dos objectos vendidos através de penhora ou qualquer outra forma de execução judicial; a água, o gás e a electricidade são considerados «bens» na acepção da presente directiva quando forem postos à venda em volume delimitado ou em quantidade determinada; 4) «Bem produzido segundo as especificações do consumidor»: qualquer bem que não seja pré-fabricado e para o qual seja indispensável uma escolha ou decisão individual por parte do consumidor; [...] De acordo com a referida Diretiva, o seu objetivo é contribuir para a defesa dos consumidores, garantindo o bom funcionamento do mercado interno através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros da União Europeia relativas aos contratos celebrados entre consumidores e profissionais. 2.3 DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS BRASILEIRAS A Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88, também, conhecida como Constituição cidadã trouxe importante avanço a respeito da tutela consumerista, consagrando a proteção do consumidor como direito fundamental e princípio da ordem econômica. A esse respeito da Constituição Federal, aduz Bessa e Moura98: A propósito, Constituição Federal é o conjunto ordenado de normas que organizam todo um país (quanto à forma de governo, distribuição de competências, definição de 97 EUR-LEX. Directiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011. Disponível em: <https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011 L0083&rid=1>. Acesso em: 31 mar. 2020. 98 BESSA, Leonardo Roscoe; MOURA, Walter José Faiad de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. Brasília: Escola de Defesa do Consumidor, 2014. p. 28. 38 autoridades), estabelecendo os direitos e valores fundamentais para si e seu povo. A diferença da Constituição Federal em relação a outras leis de um mesmo país é que estas últimas não podem contrariar aquela primeira e com ela devem se harmonizar. Daí porque entre os juristas a Constituição é conhecida como Carta Régia, Carta Magna ou Lei Fundamental, alusões que se fazem à sua superioridade. Acerca da proteção do consumidor, na Carta Magna, quanto ao seu conteúdo programático, afirma Almeida99: Pela primeira vez na História jurídica do País o consumidor recebeu tratamento constitucional, sobre ele dispondo a Carta Magna em vários de seus dispositivos, como no art. 5º, XXXII, no art. 24, VIII, no art. 129, II e III, no art. 170, V, e ainda no art. 48 do ADCT. Trata-se de fato auspicioso, altamente positivo para a defesa do consumidor, porquanto traduz a importância que o legislador constitucional deu ao tema, sinalizando no sentido de que os Poderes Públicos assim também procedessem. A CRFB/88100 traz em seu artigo 5º, inciso XXXV a garantia do acesso à justiça, conforme segue: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Por certo que este artigo não se refere, apenas, ao ingresso de demandas perante o Poder Judiciário, mas, sim, de uma prestação eficaz, célere e razoável com a finalidade de solucionar os conflitos dos jurisdicionados. No mesmo sentido, a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica101, da qual o Brasil é signatário, garante em seu artigo 8º: Art. 8º Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza. Ademais, a Constituição Federal traz fundamentos indiretos e diretos acerca da proteção/tutela aos consumidores. 99 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 73. 100 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 09 mar. 2020. 101 BRASIL. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/ portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 09 mar. 2020. 39 2.3.1 Fundamentos Indiretos Em seu artigo 1º, inciso III, a Constituição Federal102 aborda sobre a proteção da dignidade da pessoa humana, conforme segue: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; Após, em seu artigo 3º, inciso I, traz como objetivo fundamental a construção de uma sociedade justa, livre e solidária: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária103; E, por fim, traz o princípio da isonomia ou igualdade: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição104; A igualdade a que se refere é a igualdade substancial, ou seja, leva em consideração os desequilíbrios existentes entre as pessoas. 2.3.2 Fundamentos Diretos A proteção do consumidor é cláusula pétrea, no ordenamento jurídico brasileiro, não permitindo retrocessos acerca do assunto: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 102 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 09 mar. 2020. 103 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 09 mar. 2020. 104 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 09 mar. 2020. 46 nos Municípios os órgãos municipais de defesa do consumidor, também conhecidos por Condecon ou “Procon Municipal”. Na estrutura do SNDC, aos órgãos oficiais também se juntariam as entidades civis de defesa do consumidor (art. 105). Em 203-1997 foi editado o Decreto 2.181, que dispõe sobre a organização do SNDC e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas, revogando o Decreto n. 861/93. Além desses Órgãos Oficiais, também existem as associações civis de defesa ao consumidor, conforme dispõe o artigo 105 do CDC: “Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor128”. A respeito das associações civis, afirma Almeida129: O associativismo tem duas vantagens fundamentais, na medida em que cria no consumidor uma mentalidade de defesa e luta, mantendo certa distância dos órgãos administrativos e políticos. Como desvantagens poderiam ser citados o comprometimento político e o desvirtuamento da finalidade, que devem ser evitados a todo custo, para que tais entidades cresçam em credibilidade. Observa-se, ainda, que a informação ao consumidor e os serviços de atendimento das empresas colaboram para a concretização da tutela protetiva. Isto porque, a primeira, decorrente do princípio da transparência obrigada o fornecedor a informar ao consumidor todos os dados acerca dos produtos e serviços, como por exemplo: quantidade, riscos, características, composição, data de validade, qualidade e preço, entre outros, para que o consumidor possa ter uma escolha livre e consciente. O último decorre do interesse do empresário em criar serviços de atendimento ao consumidor, afinal de contas deve ser a empresa a primeira a garantir a qualidade do produto oferecido130. A respeito do direito à informação, cita-se o artigo 6º, inciso III do CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem131; No mesmo sentido, os artigos 8º, 9º e 10º, todos do CDC: Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão 128 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 mar. 2020. 129 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 44. 130 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 45. 131 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 mar. 2020. 47 riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. § 1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. § 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito132. Sobre os serviços de atendimento das empresas, para Zulzke133 a criação gera resultado positivo tanto para o consumidor, que possui fácil acesso à informação, assistência ou resolução de problemas, quanto para a empresa como: [...] fonte de informações; desenvolvimento e posicionamento de mercado; subsídio às decisões de marketing por meio das consultas; reclamações e manifestações de várias naturezas; elemento de controle de performance dos artigos; válvula de escape das tensões; acompanhamento da dinâmica social, preservação da lealdade e confiança dos consumidores e ganhos de imagem como empresa sensível às questões sociais. Estão, ainda, à disposição dos consumidores os Juizados Especiais Cíveis, 132 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 mar. 2020. 133 ZULZKE, Maria Lúcia. Vantagens com os novos departamentos dos consumidores. In: Defesa do Consumidor – textos básicos. 2. ed. Brasília: CNDC/MJ, 1988. p. 164-165. 48 conhecidos também como Juizados de Pequenas Causas, órgãos dos Tribunais de Justiça Estaduais, que processam e julgam casos de menor complexidade, cujo valor da causa não exceda a quarenta salários mínimos vigentes, em território nacional. Frisa-se, também, a atuação do Ministério Público encarregado da tutela do consumidor, possuindo legitimidade para promover ação penal pública relativa às infrações penais de consumo: Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal134. De acordo com Benjamin135: A tutela do consumidor pelo MP tem como premissa básica a defesa do interesse público, algo mais abrangente que o interesse exclusivo do consumidor. Aí reside a razão principal porque é o MP, e não outro órgão, a instituição mais adequada a carrear a tarefa mediativa nas relações de consumo. Em relação à atuação do Ministério Público, aduz Bessa e Moura136: Quando houver lesão a direitos coletivos dos consumidores, o Ministério Público deverá ajuizar Ação Civil Pública (ações coletivas), encaminhando à análise do Poder Judiciário lesões aos direitos dos consumidores em busca de decisões judiciais que alcancem a proteção dos mesmos, inclusive com pedido de reparação de danos materiais ou morais. Logo, o Ministério Público não possui atribuição para representar, perante o Poder Judiciário, casos individuais, diferentemente da Defensoria Pública. O Ministério Público representa a coletividade de consumidores, por exemplo, quando um fornecedor põe em circulação campanha publicitária enganosa (isto é, um anúncio que contenha afirmações falsas ou no qual faltem informações básicas aos consumidores) que induz consumidores em erro. A identificação de consumidores lesados, neste caso, é praticamente impossível e a potencialidade lesiva da prática realizada pelo fornecedor merece ser repreendida em benefício de toda a coletividade, especialmente para prevenir a ocorrência de danos. Noutro vértice, as delegacias de polícias especializadas, citadas no artigo 5º, inciso III dos CDC, servem para prestar atendimento aos consumidores vítimas de infrações penais de consumo. Contudo, não existe, até o momento, nenhuma delegacia no Brasil. A respeito da inexistência das delegacias especializadas, afirmam de Bessa e 134 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 mar. 2020. 135 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Em Busca do SIM: o Ministério Público como mediador nos conflitos de consumo. Disponível em: <https://core.ac.uk/download/pdf/16020826.pdf>. Acesso em: 02 abr. 2020. 136 BESSA, Leonardo Roscoe; MOURA, Walter José Faiad de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. Brasília: Escola de Defesa do Consumidor, 2014. p. 45. 49 Moura137: Entretanto, a inexistência de delegacia especializada não retira a obrigação da delegacia de competência geral do Estado, Município ou Distrito Federal conhecer e aplicar a lei de consumo, dando pronto atendimento aos cidadãos. É direito do consumidor registrar Boletim de Ocorrência para documentar fatos com ele ocorridos, os quais deverão ser apurados (investigados) pela autoridade policial a partir de um inquérito policial. Por fim, existem outros instrumentos oferecidos ao consumidor tais como: os institutos de pesos e medidas, a vigilância sanitária e o cadastro oficial de empresas inidôneas. Em relação aos institutos de pesos e medidas, cabe salientar a existência do Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO, que possui a finalidade de reprimir abusos e fraudes decorrentes das relações de consumo. A vigilância sanitária, por outro lado, deve fiscalizar os alimentos e medicamentos, em âmbito federal, através da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. E, quanto ao cadastro oficial de empresas inidôneas, cita-se que o serviço é idêntico ao serviço já disponível aos fornecedores como o Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, onde os consumidores terão acesso à lista de fornecedores que cometem fraudes e práticas abusivas138. Neste sentido, o artigo 44 do CDC: Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado139. Sendo assim, verifica-se que após a entrada em vigor da CRFB/88, inúmeras legislações complementares surgiram com a finalidade de completar o texto constitucional. Nas palavras de Almeida140: Verifica-se, nesse passo, que da tutela constitucional do consumidor decorre a sua tutela legal, a exprimir o intrincado emaranhado de produção legislativa posto à sua disposição, e da qual são espécies a tutela administrativa, a tutela jurisdicional, a tutela penal e a tutela civil, contempladas no CDC e na legislação infraconstitucional 137 BESSA, Leonardo Roscoe; MOURA, Walter José Faiad de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. Brasília: Escola de Defesa do Consumidor, 2014. p. 47. 138 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 53-54. 139 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 mar. 2020. 140 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 75. 50 pretérita e superveniente. Pode-se afirmar que hoje, com a nova Constituição, com a promulgação do CDC e com a recepção da legislação pretérita, o consumidor brasileiro está satisfatoriamente tutelado em termos legislativos [...]. Portanto, conclui-se que a legislação nacional concede ao consumidor uma proteção elevada equiparando-se ao nível das nações mais avançadas, trazendo os direitos fundamentais do consumidor reconhecidos pela ONU, inseridos no Código de Defesa do Consumidor, como o direito à segurança, à educação do consumo; à informação; à proteção contratual; à indenização; ao meio ambiento saudável; e, à melhoria dos serviços públicos. Contudo, ainda peca pela falta de normatização a respeito das relações de consumo transfronteiriças. 2.5 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA UNIÃO EUROPEIA A digressão histórica tendente ao estabelecimento da União Europeia foi iniciada com o Tratado de Paris de 1951, que estabeleceu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA), abrindo portas a que, em 1957, se adotasse o Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Econômica Europeia (CEE) e a Comunidade Europeia de Energia Atômica (CEEA)141. Assim, o Tratado de Roma criou uma série de instituições, tais como: Comissão Europeia; Conselho Europeu; Parlamento Europeu; Tribunal de Justiça da União Europeia; Comitê Econômico e Social Europeu142. O Tratado de Roma foi modificado, sucessivamente, pelo: Ato Único Europeu; Tratado de Maastricht; Tratado de Amesterdão; Tratado de Nice; e, pelo Tratado de Lisboa143. No Tratado de Roma verifica-se o início da proteção ao direito do consumidor, no artigo 39, alínea e , que assegura preço razoável para venda ao consumidor, e, também, no artigo 40 que aborda a necessidade de excluir qualquer discriminação entre produtores e consumidores. Nesse sentido, acerca da evolução da tutela protecionista ao consumidor, ressalta Frota144 que, durante a Europa Econômica, “o consumidor é não a preocupação dominante enquanto sujeito de direitos, mas objecto do mercado, em paralelo com os factores de 141 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 17-19. 142 EUR-LEX. Tratado de Roma. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/ ?uri=CELEX:12002E/TXT>. Acesso em: 30 mar. 2020. 143 EUROPA. Tratados da UE. Disponível em: <https://europa.eu/european-union/law/treaties_pt>. Acesso em: 30 mar. 2020. 144 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 18. 51 produção”. Nessa época, a proteção dos direitos é resultado de uma desorganização do mercado, conforme lição de Frota145: A Europa do Trabalho deu origem à fórmula de uma Europa de Trabalhadores. A Europa do Consumo, da abundância (e da miséria) deu origem à Europa dos Consumidores. A Europa dos Senhores deu origem à fórmula de uma Europa para todos: a Europa dos Cidadãos, como modelo, longe, porém, de se atingir em plenitude e com uma variabilidade de níveis de desenvolvimento, que nem sequer os fundos de coesão conseguem superar. O primeiro programa preliminar de ação, apresentado na Europa, surgiu em 1975, fazendo referência a cinco direitos fundamentais que deveriam constituir o objetivo da legislação de proteção ao consumidor: a) saúde e segurança dos consumidores; b) proteção dos direitos econômicos; c) conselho, assistência e reparação de danos/prejuízos; d) informação e educação; e) consulta e representação146. Para viabilizar a concretização desses objetivos, foram elaboradas algumas diretivas, a saber: que tratam da indicação e transparência de preços (79/581/CEE, 88/314/CEE, 88/315/CEE e 90/377/CEE); sobre etiquetagem (79/112/CEE, 79/530/CEE, 79/351/CEE e 92/75/CEE); acerca de publicidade enganosa e comparativa, respectivamente (84/450/CEE e 77/55/CEE); que aborda a responsabilidade em decorrência de produtos defeituosos (85/374/CEE); sobre vendas em domicílio (85/577/CEE); a respeito de crédito de consumo (87/102/CEE); entre outras147. Sobre essas diretivas, afirmam Morais e Campos148: Com estes instrumentos legislativos, a União Europeia, preocupando-se crescentemente em promover um “alto nível de protecção" dos consumidores no mercado interno, vai, discretamente, emanando normas sobre temas específicos, demonstrando a sua vontade de incursão no domínio do direito privado dos EstadosMembros. Após, com o advento do Ato Único Europeu (AUE)149, houve a consagração da proteção dos consumidores, afirmando-se que: “a Comissão nas suas propostas [...] em matéria 145 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 19. 146 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 20-35. 147 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 376-377. 148 MORAIS, Fernando Gravato; CAMPOS, Isabel Menéres. Capítulo IX - Consumo. In: SILVEIRA, Alessandra; CANOTILHO, Mariana; FROUFE, Pedro Madeira. Direito da União Europeia: Elementos de Direito e Políticas da União. Coimbra: Almedina, 2016. p. 569. 149 EUR-LEX. Acto Único Europeu. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:11986U/TXT>. Acesso em: 31 mar. 2020. 52 de saúde, de segurança, de proteção do ambiente e de proteção dos consumidores, basear-se-á num nível elevado de proteção”. De acordo com Frota150: [...] a Comissão permitiu-se reconhecer a importância da política dos consumidores. Aí se consignava: a protecção dos consumidores constitui um exemplo de domínio que irá adquirir uma importância crescente na realização do mercado interno. Os consumidores deverão ser tranquilizados quanto a uma representação adequada dos seus interesses terem sido tidas devidamente em conta considerações de segurança física e económica e garantido o acesso à informação e à justiça. O Conselho da União Europeia, em 1989, adotou a resolução 89/C 294/01, que definiu as prioridades futuras para a política de tutela dos direitos dos consumidores151. Ainda, para fins explicativos, cabe diferenciar o conceito de Conselho Europeu e Conselho da União Europeia, os quais possuem papel fundamental no processo decisório da União Europeia: O Conselho Europeu, constituído por chefes de Estado e de Governo e presidido por um presidente a tempo inteiro, determina a orientação política e as prioridades dos trabalhos da UE. [...] O Conselho Europeu foi criado em dezembro de 1974 e tornouse uma instituição formal da UE com o Tratado de Lisboa. [...] O Conselho da União Europeia, composto por representantes dos Estados-Membros e, na maioria dos casos, presidido por um representante do Estado-Membro que ocupa a presidência semestral rotativa, examina, negoceia e adota a legislação da UE e coordena as políticas. Na maior parte dos casos, decide conjuntamente com o Parlamento Europeu. Embora os processos decisórios sejam por vezes complexos numa União de 28 Estados-Membros, têm vindo a tornar-se cada vez mais transparentes e abertos ao público. Política e administrativamente, existe uma estreita relação orgânica entre o Conselho e o Conselho Europeu. No entanto, o Conselho Europeu não é uma mera extensão do Conselho, nem um Conselho a um nível mais elevado. Cada um tem o seu próprio papel na arquitetura institucional da UE152. Em decorrência do Mercado Único, em 1993, e da exclusão das fronteiras, foi necessário um esforço de integração da política dos consumidores nas demais políticas da União Europeia, como por exemplo, reforçar a informação do consumidor; facilitar o acesso à justiça e a resolução dos litígios; adaptar os serviços financeiros às necessidades dos consumidores; bem 150 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 37. 151 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 38. 152 EUROPA. O Conselho Europeu e o Conselho da União Europeia ontem e hoje. Disponível em: <https://www.consilium.europa.eu/media/29976/qc0415219_ptn.pdf>. Acesso em: 01 abr. 2020. 53 como, ações de cessação à publicidade comparativa e às transferências transfronteiriças153. Em seguida, com o advento do Tratado de Amesterdão (TA)154, o seu artigo 153, traz os objetivos a respeito do tema: A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a proteção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses. Nas lições de Frota155, é a Comissão Europeia quem define o tripé em que o plano se alicerça: “uma voz mais activa para os consumidores em toda a União Europeia; um nível elevado de saúde e de segurança para os consumidores [...]; pleno respeito dos interesses económicos dos consumidores [...]”. Nessa fase, o mercado global já era considerado um dado incontroverso, que a União Europeia não poderia ignorar, tanto em termos de estratégia quanto na política de relações exteriores. E, assim, neste viés, surgiu o Plano de Ação para a Política de Consumidores de 1999-2001, que em sua essência política permaneceu a mesma, ou seja, garantir a plena realização dos interesses dos consumidores. Posteriormente, entrou em vigor o Tratado de Nice e o Plano Quinquenal de 2002/2006, cujos objetivos eram: assegurar um elevado nível comum de tutela da posição jurídica do consumidor; aplicar efetivamente as regras acerca do consumo; e, a participação das instituições de consumidores na definição das políticas empreendidas na União Europeia156. Após, segundo Frota: A Comissão Europeia dirigiu ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao das Regiões uma COMUNICAÇÃO grafada sob o n. 2005/0042 (COD) – COM (2005) 115 final, em 06.04.2005, sob a epígrafe: “Melhorar a saúde, a segurança e a confiança dos cidadãos: uma estratégia em matéria de saúde e de proteção dos consumidores”. Dessa forma, portanto, surgiu o Plano Septenal de Ação de 2007/2013, cuja intenção era melhorar a saúde, a segurança e a confiança dos cidadãos europeus, visando um mercado interno integrado para os consumidores. 153 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 40-55. 154 EUR-LEX. Tratado de Amesterdão. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:11997D/TXT>. Acesso em: 01 abr. 2020. 155 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 58. 156 FROTA, Mário. Direito Europeu do Consumo: reflexo das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007. p. 75. 54 E ainda, entrou em vigor em 2009, o Tratado de Lisboa, que trouxe alterações ao Tratado da União Europeia (TUE) e ao Tratado que instituiu a Comunidade Europeia (TCE), cujo nome foi alterado para Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)157. A respeito do mercado interno, aduz o artigo 26.º158 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia: 1. A União adota as medidas destinadas a estabelecer o mercado interno ou a assegurar o seu funcionamento, em conformidade com as disposições pertinentes dos Tratados. 2. O mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições dos Tratados. 3. O Conselho, sob proposta da Comissão, definirá as orientações e condições necessárias para assegurar um progresso equilibrado no conjunto dos setores abrangidos. Acerca da busca pela aproximação das legislações, traz o artigo 114.º159, também, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia: 1. Salvo disposição em contrários dos Tratados, aplicam-se as disposições seguintes à realização dos objetivos enunciados no artigo 26.º. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, e após consulta do Comité Económico e Social, adotam as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. [...] 3. A Comissão, nas suas propostas previstas no n.º 1 em matéria de saúde, de segurança, de proteção do ambiente e de defesa dos consumidores, basear-se-á num nível de proteção elevado, tendo nomeadamente em conta qualquer nova evolução baseada em dados científicos. No âmbito das respetivas competências, o Parlamento Europeu e o Conselho procurarão igualmente alcançar esse objetivo. Ademais, o artigo 169.º160 do referido Tratado, trata nomeadamente sobre a defesa dos consumidores: 1. A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa deles, a União contribuirá para a proteção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses. 2. A União contribuirá para a realização dos objetivos a que se refere o n.º 1 através 157 SILVEIRA, Alessandra. Tratado de Lisboa. 3. ed. Lisboa: Quid Juris, 2016. p. 5-26. 158 SILVEIRA, Alessandra. Tratado de Lisboa. 3. ed. Lisboa: Quid Juris, 2016. p. 81. 159 SILVEIRA, Alessandra. Tratado de Lisboa. 3. ed. Lisboa: Quid Juris, 2016. p. 116. 160 SILVEIRA, Alessandra. Tratado de Lisboa. 3. ed. Lisboa: Quid Juris, 2016. p. 144-145. 55 de: a) Medidas adotadas em aplicação do artigo 114.º no âmbito da realização do mercado interno; b) Medidas de apoio, complemento e acompanhamento da política seguida pelos Estados-Membros. 3. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário e após consulta ao Comité Económico e Social, adotarão as medidas previstas na alínea b) do n.º 2. 4. As medidas adotadas nos termos do n.º 3 não obstam a que os Estados-Membros mantenham ou introduzam medidas de proteção mais estritas. Essas medidas devem ser compatíveis com os Tratados e serão notificadas à Comissão. Outro valioso documento é a Carta dos Direitos Fundamentais161, que aborda, em seu artigo 38, a defesa dos consumidores: “As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores”. Ademais, cabe salientar, ainda, a existência da Diretiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância, foram importantes disposições que determinaram os direitos contratuais dos consumidores162. Com a finalidade de suprir as lacunas estabelecidas nessas disposições, em 25 de outubro de 2011, foi elaborada a Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e Conselho, sobre Direitos do Consumidor na União Europeia, que trouxe a aplicação de igualdade para todos os consumidores quando adquirem bens ou serviços dentro da União Europeia163. Essa diretiva aborda sobre pontos importantes sobre a tutela do consumidor, como o direito a devolver os produtos não desejados no prazo de 14 dias; o direito a obter a reparação ou substituição dos produtos defeituosos; o direito a receber informação leal e transparente sobre os produtos adquiridos; o direito a obter encaminhamento adequado para a entidade competente em caso de reclamação, etc. 161 SILVEIRA, Alessandra. Tratado de Lisboa. 3. ed. Lisboa: Quid Juris, 2016. p. 394. 162 EUR-LEX. Directiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011. Disponível em: <https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011 L0083&rid=1>. Acesso em: 31 mar. 2020. 163 CEC. Os seus direitos de consumidor na UE. Disponível em: <https://cec.consumidor.pt/quem-somos12/defesa-do-consumidor-naue/direitos-de-consumidor-na-ue.aspx>. Acesso em: 31 mar. 2020. 62 pela resolução dos conflitos sem a interferência do Poder Judiciário, através dos métodos alternativos de resolução de litígios em linha, ao passo que o Brasil ainda possui uma dependência/carência para que essa solução seja fornecida através da figura do juiz, ou seja, de forma interpessoal182. A União Europeia disponibiliza vários recursos que podem ser utilizados pelo consumidor, sem a interferência estatal, como por exemplo: a plataforma ODR, que é uma ferramenta gratuita para entrar em contato com o comerciante para problemas relacionados a compras online; os centros europeus do consumidor, que propiciam aconselhamento e assistência em reclamações transfronteiriças; os órgãos de resolução de disputas, que disponibilizam um terceiro neutro para resolver a disputa de consumidor online ou offline; a FINNET, que ajuda a resolver a disputa contra um provedor de serviços financeiros em outro país da UE; e os organismos nacionais de consumidores, que fornecem informações e ajuda que possibilitam o cumprimento do direito do consumidor183. E ainda, assegura que emerjam, na esfera jurídica do consumidor, alguns direitos de natureza específica: - ter o produto defeituoso reparado ou substituído gratuitamente; - encontrar suporte no país de origem do consumidor para problemas com comerciantes no exterior; - o direito de arrependimento/reconsideração de uma compra online; - ter informações precisas sobre o produto (características, preço, pagamento e entrega), a identidade do vendedor e contato, bem como informações sobre a duração de um contrato e como rescindi-lo; e - recuperar o dinheiro, através do procedimento para ações de pequeno montante184. Sobre as normas de proteção ao consumidor, afirmam Morais e Campos185: As normas que visam a protecção do consumidor no mercado interno têm, além do 182 CE. Resolução de Disputas Online. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.consumer.rights>. Acesso em: 02 ago. 2020. 183 CE. Resolução de Disputas Online. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.consumer.rights>. Acesso em: 02 ago. 2020. 184 CE. Cinco principais direitos do consumidor. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/resources/ public2/documents/consumer_rights/EN/five_key_consumer_rights_en.pdf>. Acesso em: 03 ago. 2020. 185 MORAIS, Fernando Gravato; CAMPOS, Isabel Menéres. Capítulo IX - Consumo. In: SILVEIRA, Alessandra; CANOTILHO, Mariana; FROUFE, Pedro Madeira. Direito da União Europeia: Elementos de Direito e Políticas da União. Coimbra: Almedina, 2016. p. 568. 63 seu objetivo imediato, um objetivo mais amplo e, podemos dizê-lo, mais abrangente no quadro da União Europeia: pretende-se que o consumidor tome as suas decisões numa base de confiança e, dessa forma, estimular o mercado e assegurar que não há distorções de concorrência. Assim, diante da crise da efetividade e sobrecarga processual pela necessidade da figura do Estado na resolução de conflitos, é notório o novo incentivo da legislação às formas consensuais de solução de conflitos. De acordo com Fregapani186, as soluções alternativas de conflitos são institutos seculares: [...] e certamente utilizados desde as primeiras aglomerações sociais da história da humanidade. Institutos esses que, acolhidos e desenvolvidos pelo Direito de praticamente todos os países, são hodiernamente considerados eficazes formas de pacificação social com a incrível característica de contribuir para aliviar o exercício da função jurisdicional, diminuindo, consideravelmente, o acúmulo de pendências judiciais. Ainda, segundo as lições do referido autor, a Justiça brasileira está passando por uma transmutação exigida pela própria evolução social, primando por afastar-se do eixo segurança/certeza, apoiando-se no eixo rapidez/probabilidade. Assim, os meios alternativos de soluções de conflitos se mostram como verdadeiros e eficazes mecanismos para alcançar a justiça e a paz social187. Assim, faz-se necessário aprofundar os conhecimentos acerca dos métodos alternativos para solução de conflitos. 3.2.1 Da Autocomposição A autocomposição é a forma em que as partes solucionam o conflito por meio consensual, sem qualquer emprego de força, podendo ser classificada em unilateral, quando há manifestação de vontade por uma das partes, ou, bilateral, quando a manifestação de vontade ocorre por ambos. Ainda, pode ser classificada como intraprocessual, quando ocorre dentro do processo, ou, extraprocessual, quando ocorre fora do processo. Dentro do gênero da autocomposição, existem as espécies da transação, 186 FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de solução de conflitos e a lei dos juizados especiais cíveis. Revista da informação legislativa. Brasília, a, v. 34, 1997. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/199/r13311.PDF?sequence=4>. Acesso em: 09 mar. 2020. 187 FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de solução de conflitos e a lei dos juizados especiais cíveis. Revista da informação legislativa. Brasília, a, v. 34, 1997. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/199/r13311.PDF?sequence=4>. Acesso em: 09 mar. 2020. 64 renúncia/desistência e submissão188. Na renúncia, o titular do direito abdica totalmente dele, encerrando o conflito existente. Enquanto na submissão, o sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que entenda possuir o direito. Já a transação ocorre quando as partes, de comum acordo, abdicam de uma parte do direito, em prol da solução do litígio. Contudo, a autocomposição não é vista como uma solução ideal para solucionar um conflito, pois entre os litigantes, também, permanece o status de mais forte ou mais fraco189. 3.2.1.1 Transação A transação, portanto, envolve o sacrifício recíproco de interesses, tendo três subespécies: a negociação, na qual não há a intervenção de terceiros; a mediação, em que há a presença de um terceiro que não oferece soluções, mas promover o diálogo, sendo que as partes chegam a uma solução; e, a conciliação, na qual há a presença de um terceiro que oferece soluções. Existe, ainda, uma divergência doutrinária em relação ao enquadramento da mediação. Para o entendimento minoritário, a mediação seria uma forma de heterocomposição, pois existe a presença de um terceiro na solução do litígio. Contudo, a doutrina majoritária entende que a mediação é uma forma de autocomposição, pois o mediador não tem o condão de impor a solução às partes. Assim, faz-se importante adentrar com maior profundidade nas três subespécies citadas anteriormente. 3.2.1.1.1 Negociação A palavra negociação é associada a negócio. Etimologicamente, negotium designa o conceito de atividade, utilidade; ou seja, da ausência do ócio, da desocupação ou inatividade190. Segundo Souza191: Um dos relatos que envolvem a prática de negociação está descrito na mitologia judaico-cristã na Alegoria de Esaú e Jacó, que ilustra aspectos fundamentais da negociação: o propósito, os interesses, a oportunidade, a persuasão, a troca e a 188 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo: Concreta, Objetiva, Atual. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2007. p. 27. 189 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo: Concreta, Objetiva, Atual. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2007. p. 27 190 GARCEZ, José Maria Rossani. ADRS – Métodos alternativos de solução de conflitos, análise estrutural, fundamentos e exemplos na prática nacional/internacional. Rio de Janeiro, Lúmem Juris, 2013. p. 29. 191 SOUZA, Antônio Donizete Evangelista de. A negociação na mediação de conflitos. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/a-negociacao-na-mediacao-de-conflitos/>. Acesso em: 20 mar. 2020. 65 ética. O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ao tratar da negociação no Manual de Mediação Judicial192, aduz que: Em uma negociação simples e direta, as partes têm, como regra, total controle sobre o processo e seu resultado. Assim, em linhas gerais, as partes: i) escolhem o momento e o local da negociação; ii) determinam como se dará a negociação, inclusive quanto à ordem e ocasião de discussão de questões que se seguirão e o instante de discussão das propostas; iii) podem continuar, suspender, abandonar ou recomeçar as negociações; iv) estabelecem os protocolos dos trabalhos na negociação; v) podem ou não chegar a um acordo e têm o total controle do resultado. E mais, a negociação e o acordo podem abranger valores ou questões diretamente relacionadas à disputa e variam, significativamente, quanto à matéria e à forma, podendo, inclusive, envolver um pedido de desculpas, trocas criativas, valores pecuniários, valores não pecuniários. Assim, todos os aspectos devem ser considerados relevantes e negociáveis. Ainda, a negociação pode ser distributiva ou integrativa. A primeira ocorre quando as partes estão negociando, objetos tangíveis ou intangíveis de soma zero. Já a integrativa, ocorre quando as negociações geram um valor novo193. A negociação, portanto, nada mais é, do que a transação entre as partes, sem a intervenção de terceiros. 3.2.1.1.2 Conciliação A conciliação é um método de autocomposição para solucionar um conflito, podendo ser extrajudicial ou judicial. No Brasil, o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 3º, § 3º, privilegia a conciliação, a mediação e demais métodos para solução consensual de litígios194. Nas palavras de Fregapani195, a conciliação é um instituto primordial na Lei nº 9.099/95, e: [...] contribui para melhor distribuição e dinamização da justiça e não serve simplesmente para desafogar as pautas de audiência e reduzir os atrasos na prestação jurisdicional; ela representa, na verdade, a evolução na direção de um conceito mais amplo de realização plena da justiça. 192 CNJ. Manual de Mediação Judicial. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/ 2015/06/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf>. Acesso em: 29 mar. 2020. 193 SOUZA, Antônio Donizete Evangelista de. A negociação na mediação de conflitos. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/a-negociacao-na-mediacao-de-conflitos/>. Acesso em: 20 mar. 2020. 194 BRASIL. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 fev. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 16 fev. 2020. 195 FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de solução de conflitos e a lei dos juizados especiais cíveis. Revista da informação legislativa. Brasília, a, v. 34, 1997. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/199/r13311.PDF?sequence=4>. Acesso em: 09 mar. 2020. 66 Em relação à conciliação, ensina Theodoro Júnior196: Os juizados de pequenas causas ou juizados especiais prestigiados pela Constituição de 1988 são exemplos notáveis de órgãos judiciários concebidos para, precipuamente, conduzir as partes à conciliação, valendo-se não só da figura clássica do juiz estatal, mas também de conciliadores e juízes leigos, além de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução, alternativamente, para julgamentos arbitrais (Leis nos 9.099, de 26.09.1995, 10.259, de 12.07.2001, e 12.153 de 22.12.2009). Para tanto, um terceiro imparcial, ou seja, equidistante das partes, dotado de capacitação necessária, promove o diálogo, indagações e discussões entre as partes envolvidas, podendo, inclusive, sugerir soluções que ache adequadas ao caso em concreto, a fim de solucionar o conflito existente atendendo aos interesses de ambos. 3.2.1.1.3 Mediação Na mediação há presença de um terceiro que não oferece soluções, ou seja, não faz proposta para solucionar o caso em concreto, possuindo, apenas, a função de construir um diálogo entre as partes para que elas encontrem a solução mais adequada. Contudo, segundo Fregapani197, o mediador pode intervir na mediação quando: [...] os recursos das partes, em termos de conhecimento, de persuasão e, em alguns casos, de violência econômica, não conseguiram chegar a uma solução, cabendolhe, então, apresentar algo de novo ou diferente às muitas possibilidades levadas em conta pelas próprias partes, podendo estimular ou mesmo ajudar os próprios interessados para que façam ofertas e propostas como base para chegar a um acordo. Em suma, o mediador age como um elemento catalisador, que acelera a composição. O dispositivo normativo que orienta essa prática é a Lei nº 13.140/2015, chamada Lei de Mediação, que incentiva os meios autocompositivos, e, busca promover uma postura responsável dos envolvidos nos litígios. De acordo com Theodoro Júnior198: A valorização do papel da mediação e da conciliação dentro da atividade jurisdicional se faz presente de maneira mais expressiva no Novo Código de Processo Civil, que, além de prevê-las como instrumentos de pacificação do litígio, cuida de incluir nos quadros dos órgãos auxiliares da justiça servidores especializados para o desempenho dessa função especial e até mesmo de disciplinar a forma de sua atuação em juízo (arts. 165 a 175). Na União Europeia, a mediação é abordada na Diretiva 2008/52/CE199, cujo 196 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 58 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 9. 197 FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de solução de conflitos e a lei dos juizados especiais cíveis. Revista da informação legislativa. Brasília, a, v. 34, 1997. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/199/r13311.PDF?sequence=4>. Acesso em: 09 mar. 2020. 198 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 58 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 9. 67 conceito segue como: [...] um processo estruturado, independentemente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito de um Estado-Membro. Nesse viés, citam-se, como exemplo, os órgãos de resolução de disputas, que disponibilizam um terceiro neutro para resolver a disputa de consumidor online ou offline. Todos aprovados pelos padrões de qualidade relativos à justiça, eficiência e acessibilidade da União Europeia, sendo que cada órgão tem suas próprias regras e procedimentos, e, geralmente, são mais rápidos e baratos do que ir ao tribunal200. Importante destacar que tanto a conciliação como, também, a mediação não possuem o condão de sozinhas, diminuir as demandas judiciais. Até porque um acordo desigual, mal elaborado ou até mesmo parcial pode, inclusive, ter um impacto negativo na ordem jurídica, sobrecarregando ainda mais o Poder Judiciário. Por isso, tanto a conciliação como a mediação devem ser praticadas por profissionais com capacidades adequadas, que proponham abordagens diferenciadas e capazes de produzirem efetividade prática aos casos em concreto. 3.2.2 Da Arbitragem A arbitragem já era utilizada há cerca de três mil anos antes de Cristo, para solucionar conflitos entre cidades-estados da Babilônia e da Grécia201. De acordo com Schlichting202 a arbitragem apresenta-se sob duas formas, sendo obrigatória ou facultativa: A arbitragem obrigatória, também conhecida como permanente ou institucional, deriva da existência de um tratado, uma convenção anterior ao conflito, que estabelece que este, não resolvido pacificamente, deve ser submetido à apreciação de árbitros predeterminados e instituídos pela comunidade. Assim, em razão da comunidade considerada, essa função era atribuída ao sacerdote, ou ao conselho de anciões, ou à pessoa mais idosa, ou ao pajé ou ao chefe. A decisão correspondente era acatada e devia ser aceita. A arbitragem facultativa, também chamada impropriamente de “voluntária” que se sucedeu à obrigatória, não decorre de 199 EUR-LEX. Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2008. Disponível em: <https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX: 32008L0052& from=PT>. Acesso em: 31 mar. 2020. 200 CE. Órgãos de Resolução de Disputas. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/ odr/main/?event=main.adr.show2>. Acesso em: 04 ago. 2020. 201 FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de solução de conflitos e a lei dos juizados especiais cíveis. Revista da informação legislativa. Brasília, a, v. 34, 1997. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/199/r13311.PDF?sequence=4>. Acesso em: 09 mar. 2020. 202 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo: Concreta, Objetiva, Atual. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2007. p. 28. 68 nenhum compromisso convencional anterior ao conflito. Surgindo o conflito, as partes, facultativamente, instituem a arbitragem, nomeando pessoa(s) de confiança mútua para a solução do conflito. Como não careciam de homologação, as decisões não adquiriam força de definitivas, de coisa julgada, prevalecendo a paz enquanto prevalecia a confiança no árbitro. A arbitragem, no Brasil, regulamentada pela Lei nº 9.307/96, possui duas características essenciais, quais sejam: a eleição de um terceiro, que vai solucionar o conflito, chamado de árbitro; e, este possui poder de decisão sobre as partes. Portanto, a solução fornecida pelo árbitro é impositiva. De acordo com Martins203, a Lei nº 9.307/96 adotou a teoria publicística da natureza jurídica da arbitragem, ao imprimir à sentença arbitral força de obrigação, com os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário. Com a referida lei, não há diferenciação entre arbitragem nacional e internacional, pois estão submetidas às mesmas regras. E ainda, permite que sejam incluídas cláusulas arbitrais nos contratos. Segundo Theodoro Júnior204: Tem-se como legítima a substituição voluntária da justiça estatal pelo juízo arbitral, na forma da lei (art. 3º, § 1º). Questionada a constitucionalidade da Lei nº 9.307/1996, no tocante à força de excluir do Poder Judiciário o conhecimento do litígio contratualmente submetido à arbitragem, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV) não resta ofendida quando o afastamento decorre de vontade negocial livremente manifestada em contrato sobre bens e direitos disponíveis. No que tange aos contratos virtuais, e-commerce , serviços e demais, deveria ser adotada a cláusula arbitral. Assim, as partes, quando surgisse um conflito, poderiam eleger um árbitro para decidir o impasse. Caracterizada pela informalidade, a arbitragem traz inúmeras vantagens como maior celeridade na solução do litígio; menor onerosidade; e, a possibilidade de ter-se uma solução equânime através de soluções especializadas. Como todo tipo de solução, tem aspectos negativos e positivos. Contudo, os aspectos negativos são ínfimos em comparação ao prejuízo do tempo que causa a ida ao Poder Judiciário e a burocracia dos Tribunais. Na União Europeia, a Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, 203 MARTINS, Pedro Antônio Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares. In: LEMES, Selma Ferreira et al. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 363. 204 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 58 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 75. 69 de 21 de Maio de 2013, sobre resolução alternativa de litígios para disputas de consumo, e o Regulamento (UE) nº 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2013, sobre resolução de disputas online para disputas de consumidores, propiciaram a criação da Plataforma ODR, fornecida pela Comissão Europeia, principal exemplo na área da conciliação no direito do consumo, para tornar as compras online mais seguras e justas por meio do acesso a ferramentas de resolução de disputas de qualidade205. Assim, conforme visto, percebe-se que os Estados têm criado normas que refletem a ideia à colaboração e cooperação diante dos conflitos sociais por todos os envolvidos. A solução amigável de litígios é uma das únicas vias sustentáveis diante da dinâmica imposta pela velocidade das mudanças tecnológicas. Conclui-se que essa ideia é incentivada pelas práticas dos métodos alternativos de solução de conflitos, dentre os mais comuns: a arbitragem, a conciliação e a mediação. 3.3 JUSTIÇA ELETRÔNICA NO ÂMBITO BRASILEIRO E EUROPEU A cultura do litígio na sociedade moderna gera excesso de causas, muitas vezes, desnecessárias, ocasionando morosidade na resolução dos processos pelos métodos tradicionais de solução de conflitos. A Justiça Eletrônica consiste na utilização de tecnologias de informação e comunicação para simplificar os procedimentos do Poder Judiciário, sendo que a diferença para o processo físico é, justamente, a celeridade por conta do sistema informatizado. O Brasil tem o maior gasto proporcional ao PIB com o Poder Judiciário (1.3%). Estima-se que já são mais de 80 milhões de processos judiciais em curso. Este cenário não se compara ao de nenhum outro País. Esse número, inclusive, representa quase toda a população da Alemanha (aproximadamente em 82 milhões), e é maior que a quantidade de habitantes da França (cerca de 67 milhões)206. A maioria dos conflitos é de cunho trabalhista (35,82%), enquanto questões de cunho civil, que incluem obrigações, contratos e indenizações, aparecem em seguida (34,01%). Em terceiro estão as ações de Direito do Consumidor (10,88%). 205 CE. Sobre a plataforma ODR. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.home.howitworks>. Acesso em: 03 ago. 2020. 206 BRASIL. Processos no Brasil: Quanto as empresas gastam anualmente. Disponível em: <https:// www.mediacaonline.com/blog/processosno-brasil-quanto-as-empresas-gastam-anualmente/>. Acesso em: 19 ago. 2019. 70 Com isso, além da demora na tutela dos direitos, as empresas que atuam no Brasil sofrem grande impacto em suas operações em função dos problemas judiciais, o que representa cerca de 76% das ações em trâmite nos tribunais do País. Esse percentual representou um custo de R$ 124,81 bilhões em 2014207. Segundo Pinheiro208, a meta do ordenamento jurídico é: [...] ser uma organização centralizada no poder que teria como vantagens a adaptabilidade diante das mudanças, o que garantiria o seu grau de certeza e eficácia na sociedade. Há, então, a participação interativa da realidade no momento de concepção da norma, havendo uma adaptação valorativa desta ao contexto social. Assim, em 14 de junho de 2005, através da Emenda Constitucional 45, foi criado o Conselho Nacional de Justiça – CNJ209, cuja missão consiste em “desenvolver políticas judiciárias que promovam a efetividade e a unidade do Poder Judiciário, orientadas para os valores de justiça e paz social210”. O CNJ busca ser reconhecido como um órgão de excelência com objetivo de alavancar a efetividade da justiça do Brasil: Na Política Judiciária: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações. Na Gestão: definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário. Na Prestação de Serviços ao Cidadão: receber reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado. Na Moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas. Na Eficiência dos Serviços Judiciais: melhores práticas e celeridade: elaborar e publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País211. Sobre os desafios jurídicos, explica Pinheiro212: Os desafios jurídicos do Direito Digital incluem a quebra de paradigmas, a descentralização, a dificuldade em definir limites territoriais e físicos, a velocidade 207 BAETA, Zínia. Gastos de empresas com ações chegam a R$ 124 bi. Disponível em: <https:// www.valor.com.br/legislacao/4396104/gastos-de-empresas-com-acoes-chegam-r-124-bi>. Acesso em: 19 ago. 2019. 208 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 9. 209 CNJ. 10 anos de CNJ. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/10-anos-cnj-2/>. Acesso em: 22 abr. 2020. 210 CNJ. Quem somos e visitas. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-e-visitas/>. Acesso em: 22 abr. 2020. 211 CNJ. Quem somos e visitas. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-e-visitas/>. Acesso em: 22 abr. 2020. 212 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 8. 71 com que as decisões devem ser tomadas e a crescente capacidade de resposta dos Indivíduos. A Internet gera uma infinidade de nações virtuais – pessoas, empresas e instituições de várias partes do mundo unidas por interesses os mais variados. A fim de concretizar o objetivo para o qual foi criado, em 18 de dezembro de 2013, foi publicada a Resolução 185 do CNJ, a fim de instituir o Processo Judicial Eletrônico – PJE determinando o seu funcionamento213. Em junho de 2016, houve o lançamento do sistema 2.0 cuja atualização tecnológica facilitou a sustentabilidade do sistema e sua evolução. Após, em fevereiro de 2019, com a versão 2.1 “o sistema iniciou sua evolução para uma arquitetura de plataforma, o que permitirá maior flexibilidade no seu desenvolvimento, disponibilidade, maior velocidade e redução de custos214”. Em abril de 2019, foi lançado um aplicativo chamado Token PJE para dispositivos móveis, disponíveis para os sistemas Android e IOS, a fim de permitir a assinatura de documentos, sem o uso do certificado digital215. Já em relação à União Europeia, a Justiça Eletrônica surge como uma aposta do mercado único digital, conforme os ensinamentos de Abreu216: No início dos esforços de uma adequação às novas tecnologias de informação e de comunicação, a União Europeia, através da Comissão, apostou no estabelecimento e fortalecimento de um Mercado Único Digital. Tal surge como um interesse público primário que foi abraçado quer pelos agentes políticos europeus como pelos nacionais. O surgimento da Justiça Eletrônica Europeia surgiu quando a Comissão Europeia optou por uma sociedade de informação mais inclusiva, apostando em serviços eletrônicos interligados e multilíngues217. Neste prisma, afirma Abreu218: Assim, a Justiça Eletrónica Europeia (European e-Justice) surgiu como uma prioridade política associada ao paradigma da Administração Pública em linha (eGovernment) através da adoção do Plano de Ação para a Administração Pública em 213 CNJ. Histórico. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/processo-judicial-eletronico-pje/historico/>. Acesso em 21 abr. 2020. 214 CNJ. Histórico. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/processo-judicial-eletronico-pje/historico/>. Acesso em 21 abr. 2020. 215 CNJ. Histórico. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/processo-judicial-eletronico-pje/historico/>. Acesso em 21 abr. 2020. 216 ABREU, Joana Covelo de. O desígnio da Justiça Eletrónica Europeia de 2019 a 2023 à luz do Contencioso da União – reflexões antecipatórias. In: GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa et al . Direito e pessoa no mundo digital: algumas questões. Braga: EDUM, 2019. p. 11. 217 ABREU, Joana Covelo de. O desígnio da Justiça Eletrónica Europeia de 2019 a 2023 à luz do Contencioso da União – reflexões antecipatórias. In: GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa et al . Direito e pessoa no mundo digital: algumas questões. Braga: EDUM, 2019. p. 12. 218 ABREU, Joana Covelo de. O desígnio da Justiça Eletrónica Europeia de 2019 a 2023 à luz do Contencioso da União – reflexões antecipatórias. In: GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa et al . Direito e pessoa no mundo digital: algumas questões. Braga: EDUM, 2019. p. 12. 78 4. RESOLUÇÃO ONLINE DE DISPUTAS: PERSPECTIVAS BRASILEIRA E EUROPEIA 4.1 HISTÓRIA DOS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO ONLINE DE LITÍGIOS A resolução alternativa de conflitos online consiste na utilização de mecanismos que visam solucionar os mais variados conflitos sem a interferência do Poder Judiciário. Embora pareça um assunto novo, há relatos do seu surgimento antes da sociedade contemporânea. Nesse sentido, Lemos237 afirma que nas tribos primitivas já existiam procedimentos pacíficos para solução de controvérsias, como a mediação. E ainda, que entre Egito, Creta, Assíria e Babilônia, os conflitos eram dirimidos através da mediação, citando um caso de arbitragem entre Cidades-Estados da Babilônia em 3.000 a.C. Menciona, também, o caso dos hebreus, que, na câmara composta de três árbitros, a Beth-Din, resolviam todas as pendências de direito privado, pela via arbitral. Contudo, foi através da rede mundial de computadores, em 1960, e, consequentemente, a criação de atividades comerciais realizadas exclusivamente via internet, que surgiu esta nova modalidade de resolução de conflitos que se desenvolve puramente online. Sobre o surgimento da internet, cabe salientar que: O primeiro provedor de serviços na Internet (Internet Service Provider - ISP) apareceu em 1992 e até o início dos anos 1990 a National Science Foundation, órgão norteamericano responsável pela gestão da Internet, não autorizava a sua utilização para fins comerciais. Inexistiam disputas entre fornecedores e consumidores, por exemplo, em razão do simples fato de que tais atividades não eram exploradas na rede238. Nas palavras de Pinheiro239, há trinta anos, a internet não passava de um projeto, ainda não se falava sobre globalização e a transmissão de dados por fibra óptica não existia: Informação era um item caro, pouco acessível e centralizado. O cotidiano do mundo jurídico resumia-se a papéis, burocracia e prazos. Com as mudanças ocorridas desde então, ingressamos na era do tempo real, do deslocamento virtual dos negócios, da quebra de paradigmas. Essa nova era traz transformações em vários segmentos da sociedade – não apenas transformações tecnológicas, mas mudanças de conceitos, métodos de trabalho e estruturas. O Direito também é influenciado por essa nova realidade. A dinâmica da era da informação exige uma mudança mais profunda na própria forma como o Direito é exercido e pensado em sua prática cotidiana. 237 LEMOS, Rodrigo Braga. A arbitragem e o direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 21. 238 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 239 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1. 79 Sobre essas mudanças, Amorim240 diz que: Tais fenômenos são o reflexo direto das mudanças provocadas pela internacionalização da economia em escala global e, sobretudo, pela revolução causada com a aplicação das tecnologias de informação e comunicação ao mercado de bens e serviços. Neste mesmo sentido, afirma Soares241: O mundo pós-moderno é o mundo globalizado, em que a comunicação entre as pessoas praticamente tornou-se instantânea, eliminado a barreira do tempo e do espaço. A internet aproximou a todos, colocando as diferentes culturas estão em constante comunicação. Esta facilidade de acesso à informação gera um cenário competitivo no mercado de trabalho. O indivíduo que conseguir criar algo novo de destaque conseguirá o retorno de seu esforço, seja numa inovação empreendedora ou tecnológica. Portanto, pode-se afirmar que a resolução online de conflitos (Online Dispute Resolution - ODR) é a transferência dos métodos alternativos de resolução de conflito (Alternative Dispute Resolution - ADR) para plataformas online. A respeito das relações jurídicas estabelecidas no ciberespaço, aduz Amorim242: O desenvolvimento das tecnologias de transmissão de dados e de informação transformou em definitivo a maneira como as pessoas se relacionam na sociedade em rede. As relações jurídicas firmadas no ciberespaço instauram uma nova forma de relacionamento com o real, criando outras fontes de normatividade e exigindo do Direito uma revisão dos seus paradigmas. Na década de 90, os professores Ethan Katsh e Janet Rifkin impulsionaram a criação do National Center for Technology and Dispute Resolution (NCDR), vinculado à Universidade de Massachussets. O objetivo era fomentar tecnologia da informação e gerenciamento de conflitos243. Os professores desejavam resolver problemas de consumidores que residiam em determinada localidade e compravam produtos de empresas de outros países, pela internet. Acerca da resolução dos conflitos de forma virtual, afirma Amorim244: A rede mundial de computadores transformou a forma como os indivíduos celebram negócios jurídicos, desconstituindo as fronteiras físicas e desterritorializando os 240 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 241 SOARES, Josemar Sidinei. Dignidade e sustentabilidade: fundamentos para uma responsabilidade pessoal, social e jurídica. In: PINTO, José Carlos de Carvalho et al. Sustentabilidade e suas interações com a ciência jurídica. Itajaí: UNIVALI, 2016. p. 52. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book%202016%20SUSTENTABILIDADE%20E%20SUAS% 20INTERA%C3%87%C3%95ES%20COM%20A%20CI%C3%8ANCIA%20JUR%C3%8DDICA%20-%20TOMO%2001.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2020. 242 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 243 NCDR. Mission. The National Center for Technology and Dispute Resolution. Disponível em: <//odr.info/mission/>. Acesso em: 10 ago. 2019. 244 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 80 contratos. Nada seria mais adequado para resolver os litígios oriundos dessas relações do que utilizar os mesmos recursos que as tecnologias de informação põem à disposição dos usuários da Internet. Dessa forma, os professores Katsh e Rifkin concluíram que a melhor opção seria resolver os conflitos de e-commerce , de maneira virtual. E assim, surgiu a expressão ODR, sendo que, em 2001 escreveram um livro sobre essa nova tecnologia, denominado: “ Online Dispute resolution : resolving conflicts in cyberspace” 245. Para Arbix246, ODR é: [...] a resolução de controvérsias em que as tecnologias de informação e comunicação não se limitam a substituir canais de comunicação tradicionais, mas agem como vetores para oferecer às partes ambientes e procedimentos ausentes em mecanismos convencionais de dirimir conflitos. A ferramenta ODR utiliza tecnologia da informação e da comunicação no processo de solução de conflitos, seja de forma total ou parcial. As partes utilizam da tecnologia para se reunirem em salas virtuais e resolverem os conflitos de maneira simples, célere e econômica, ao invés de se encontrem em um lugar físico com a intermediação do Estado. Dentre os procedimentos que podem adotar esse modelo, pode-se elencar a arbitragem, a mediação, a conciliação, ou a negociação, desde que o façam por intermédio de ferramentas automatizadas para dirimir conflitos sem a interferência do Poder Judiciário. A finalidade dos ODR’s, portanto, é desburocratizar e acelerar a solução das controvérsias, que ainda, encontram muitos obstáculos nas tradicionais formas de resolução de litígios, bem como, evitar as elevadas custas judiciais, o stress emocional do comparecimento a um tribunal e a publicidade indesejada que frequentemente acompanha procedimentos legais247. Amorim248, afirma que a resolução online de litígios é um caminho natural para solucionar os conflitos: O movimento em direção aos meios de Resolução Online de Litígios (ODR) constituise, assim, num caminho natural para a resolução de conflitos que nascem das relações que os indivíduos estabelecem na Internet e nas demais redes de transmissão de dados e informação. Se tais conflitos assemelham-se às controvérsias comuns às relações jurídicas firmadas no mundo dito “físico”, o caráter 245 KATSH, Ethan; RIFKIN, Janet. Online Dispute resolution: resolving conflicts in cyberspace. Nova York: John Wiley & Sons, 2001. 246 ARBIX, Daniel do Amaral. Resolução Online de Controvérsias. São Paulo: Intelecto Editora, 2017. p. 214. 247 HOBBS, Victoria. Resolução de litígios online da UE - All Bark and No Bite? Disponível em: <https://www.twobirds.com/ en/news/articles/2017/global/eu-online-dispute-resolution-all-bark-and-no-bite>. Acesso em: 04 ago. 2020. 248 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 81 desterritorializado e ubíquo do ciberespaço impede uma simples transposição de regras materiais e procedimentais tradicionais para a resolução dos litígios virtuais. De acordo com o referido autor, quatro experiências foram pioneiras quanto ao tema ODR, quais sejam: Virtual Magistrate Program; Online Ombuds Office, CyberTribunal e Sistema de Resolução de Controvérsias sobre Nomes de Domínio na Internet249. O primeiro surgiu, em 1996, pelo National Center for Automated Information Research (NCAIR) e pelo Cyberspace Law Institute (CLI), e seu objetivo era a utilização da arbitragem: All case matters are handled online, with briefs and rulings distributed by e-mail. When someone submits a dispute, the facts are collected and a committee decides if it is an appropriate case for the Virtual Magistrate. If so, a $10 processing fee is paid by the plaintiff and the case is assigned to one of eight magistrates250. O programa Online Ombuds Office, também, surgiu em 1996, e foi implantado pelo Center for Information Technology and Dispute Resolution da Universidade de Massachusetts, nos Estados Unidos da América. Essa tecnologia ficou conhecida pela chamada “quarta parte”: algoritmos responsáveis pela comunicação assíncrona251. Já o CyberTribunal, surgido no Canadá, em 1996, tinha como objetivo prevenir e resolver litígios online, através da mediação e de arbitragem. E, por fim, o Sistema de Resolução de Controvérsias sobre Nomes de Domínio na Internet (Uniform Dispute Resolution Policy – URDP) da ICCAN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), criado em 1999, tinha como finalidade regular conflitos referentes à atribuição de nomes de domínio na internet, e, foi a primeira experiência transnacional de resolução online de litígios252. Após a criação do termo ODR, o primeiro caso bem-sucedido de utilização dessa tecnologia, por uma empresa, deu-se com o site americano de compras e vendas e-Bay, em 1999. Na plataforma ODR, criada pela empresa, os clientes insatisfeitos podem abrir reclamações sem custo financeiro. A partir da utilização de algoritmos, o próprio sistema ajuda as partes a compor uma solução amigável. Caso não haja acordo, os clientes, ainda, podem 249 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 250 MILLER, Brian. Online Dispute Arbitration. Disponível em: <https://www.govtech.com/ magazines/gt/Online-Dispute-Arbitration.html>. Acesso em: 10 abr. 2020. “Todos os casos são tratados online, com relatórios e decisões distribuídas por e-mail. Quando alguém apresenta uma disputa, os fatos são coletados e um comitê decide se é um caso apropriado para o Magistrado Virtual. Se assim for, uma taxa de processamento de dez dólares é paga pelo querelante e o caso é atribuído a um dos oito magistrados” (tradução livre). 251 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 252 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 82 contratar, no ambiente virtual, a ajuda de um mediador por US$ 15253. Nesse sentido, o ODR é considerado um novo meio idôneo para solucionar conflitos que talvez não possam ser dirimidos por mecanismos tradicionais de resolução de controvérsias. Verifica-se, assim, que o próprio contexto, nos quais os conflitos online se inserem, também evoluíram e se diversificaram já que o uso da internet avançou e se transformou. 4.2 REGULAMENTO N° 524/2013 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, RELATIVO À RESOLUÇÃO ONLINE DOS CONFLITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO A fim de solucionar os litígios de consumo em linha, foi criada a Diretiva 2013/11/EU, seguida pelo Regulamento nº 524/2013 cujo objetivo é criar uma plataforma online de resolução de litígios que compreenda todos os Estados-Membros da União Europeia, relativamente a reclamações que tenham por objeto litígios nacionais ou transfronteiriços: (18) O presente regulamento tem por objetivo criar uma plataforma de RLL à escala da União. Esta plataforma deverá assumir a forma de um sítio interativo, com um ponto de entrada único para os consumidores e para os comerciantes que pretendam resolver litígios decorrentes de transações em linha por via extrajudicial. Deverá ainda prestar informações gerais sobre a resolução extrajudicial de litígios em matéria contratual entre consumidores e comerciantes resultantes de contratos de venda e de serviços em linha. Deverá permitir que os consumidores e os comerciantes apresentem queixas utilizando um formulário eletrônico disponível em todas as línguas oficiais das instituições da União, e lhe juntem os documentos relevantes. Deverá transmitir as reclamações a uma entidade de RAL competente para conhecer do litígio em causa. A plataforma de RLL deverá disponibilizar uma ferramenta eletrônica de gestão gratuita que permita às entidades de RAL conduzir o procedimento de resolução de litígios em linha com as partes através da plataforma de RLL. As entidades de RAL não deverão ser obrigadas a utilizar a ferramenta de gestão254. Acerca do referido regulamento, aduz Amorim255: O Regulamento n° 524/2013, de 21 de maio de 2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo à resolução online dos conflitos de relação de consumo cria um quadro de regulação para os litígios que envolvam profissionais e consumidores no âmbito da União Europeia, constituindo uma importante experiência de utilização dos meios de Resolução Online de Litígios, embora o modelo proposto no Regulamento não se enquadre perfeitamente na definição mais clássica de ODR. De todo modo, a análise do Regulamento n° 524/2013 torna-se relevante em razão da importância econômica da União Europeia, da necessidade de harmonização da imensa 253 E-BAY. Central de Solução de Problemas. Disponível em: <www.ebay.com>. Acesso em: 08 out. 2019. 254 EUR-LEX. Regulamento (UE) 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX: 32013R0524&rid=1>. Acesso em: 10 abr. 2020. 255 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 83 pluralidade legislativa do Continente e, principalmente, da constituição de um sistema online de resolução de conflitos fundado na preservação da concepção, tão cara aos europeus, de proteção do consumidor. A plataforma online tem como configuração um site interativo, acessível de forma eletrônica e gratuita, disponível em todas as línguas oficiais da União Europeia. O mecanismo assume uma posição intermediária entre o consumidor e o comerciante, recebendo queixas de ambos, para que possam resolver, de forma virtual, os conflitos oriundos dessa relação, através de procedimentos extrajudiciais conduzidos pelas entidades de Resolução Alternativa de Litígio (RAL) de cada Estado-membro256. A existência da entidade RAL, é o motivo da crítica do autor Amorim257 ao fato da plataforma RLL não assumir todas as características de uma plataforma ODR: [...] a plataforma RLL desenvolvida e gerida pela União Europeia não assume as características de uma plataforma online de resolução de conflitos, ao menos não nos moldes tradicionais. Trata-se, na verdade, de um centro de recepção e triagem dos conflitos, que em seguida serão remetidos às entidades de Resolução Online de Litígios. Assim, traz-se o conceito de RAL: A Resolução Alternativa de Litígios (RAL), também por vezes chamada de "resolução extrajudicial de litígios", é um procedimento para resolver litígios entre consumidores e empresários sem ir a tribunal. Envolve a utilização de uma entidade de RAL, um órgão imparcial que utiliza técnicas de resolução de litígios que podem incluir a mediação, arbitragem ou métodos mistos. De acordo com a legislação europeia, a RAL pode ser utilizada para qualquer litígio decorrente de um contrato entre um empresário e um consumidor, quer o produto tenha sido comprado online ou offline, quer se vive no mesmo país do seu cliente ou em países diferentes da União Europeia258. Uma entidade de RAL é uma organização ou uma pessoa totalmente imparcial que auxilia os consumidores e empresários a resolver conflitos, sem a necessidade do Poder Judiciário, como: comissões de resolução de litígios, serviços de arbitragem, conciliação, mediação e até mesmo provedores259. Assim, para ser uma entidade RAL é necessário o cumprimento de alguns 256 BARROS, João Pedro Leite. Online Dispute Resolution — perspectivas de Direito Comparado. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-fev-26/joao-leite-barros-questoes-online-dispute-resolution>. Acesso em: 11 abr. 2020. 257 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 258 PORTUGAL. Resolução Alternativa de Litígios (RAL) & Resolução de Litígios em Linha (RLL). Disponível em: <https://www.consumerlawready.eu/sites/default/files/2018-03/CLR_Module _5_PT_0.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2020. 259 PORTUGAL. Resolução Alternativa de Litígios (RAL) & Resolução de Litígios em Linha (RLL). Disponível em: <https://www.consumerlawready.eu/sites/default/files/2018-03/CLR_Module _5_PT_0.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2020. 84 requisitos, tais como: imparcialidade, competência, custo aceitável, eficiência, transparência260. Então, para garantir o correto funcionamento da plataforma online, regida pelo Regulamento 524/2013, os fornecedores de bens e prestadores de serviços, estabelecidos na União Europeia, devem disponibilizar nos seus sites, um link de ligação à plataforma. E ainda, devem informar aos consumidores a existência do referido recurso online261. A plataforma ODR, da União Europeia - (RLL), está em operação desde fevereiro de 2016, e, disponível no site eletrônico: https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/index.cfm?event=main.home2.show&lng=PT, sendo que se aplica a todos os fornecedores que efetuam vendas online. Para utilizar o serviço, o consumidor ou o fornecedor efetua uma reclamação na plataforma. Após, a outra parte recebe uma notificação por e-mail que lhe informa a existência de uma reclamação contra si. Neste e-mail, é enviado um link para a parte entrar na plataforma e efetuar o seu registro, isso permite a visualização da reclamação. Em seguida, deve selecionar a entidade de RAL que pretende utilizar (ou aquela a que está obrigado, consoante às regras do seu País ou setor), enviado a proposta para a outra parte envolvida, que poderá aceitar a entidade sugerida ou indicar outra pertencente à lista que existe na plataforma. Assim que chegam a um consenso, a reclamação é enviada para a entidade escolhida. Após a transferência da reclamação para a entidade de RAL, são aplicáveis as regras e procedimentos dessa entidade262. As partes podem acessar, a qualquer tempo, o procedimento na plataforma RLL, podendo utilizar as ferramentas de tradução em todos os documentos e mensagens (enviadas ou recebidas), sendo que todo o processo deve ser concluído, em 90 (noventa) dias263. Em 2015, entrou em vigor o Regulamento de Execução (UE) n.º 1051/2015, da Comissão, relativo às modalidades do exercício das funções da plataforma de resolução de litígios em linha, do formulário eletrônico de queixa e da cooperação entre os pontos de contato 260 PORTUGAL. Resolução Alternativa de Litígios (RAL) & Resolução de Litígios em Linha (RLL). Disponível em: <https://www.consumerlawready.eu/sites/default/files/2018-03/CLR_Module _5_PT_0.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2020. 261 PORTUGAL. A Plataforma Europeia de Resolução Litígios em Linha (RLL) entra em funcionamento a partir de 15 de fevereiro. Disponível em: <https://www.consumidor.gov.pt/a-plataforma-europeia-de-resolucao-litigios-em-linha-rll-entra-em-funcionamento-a-partir-de-15-defevereiro.aspx>. Acesso em: 15 abr. 2020. 262 PORTUGAL. Resolução Alternativa de Litígios (RAL) & Resolução de Litígios em Linha (RLL). Disponível em: <https://www.consumerlawready.eu/sites/default/files/2018-03/CLR_Module _5_PT_0.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2020. 263 PORTUGAL. Resolução Alternativa de Litígios (RAL) & Resolução de Litígios em Linha (RLL). Disponível em: <https://www.consumerlawready.eu/sites/default/files/2018-03/CLR_Module _5_PT_0.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2020. 85 previstas no Regulamento (UE) n.º 524/2013. A criação desse regulamento foi necessária para assegurar o bom funcionamento da plataforma de RLL, estabelecendo a forma como a parte requerida deve ser informada de que foi apresentada uma queixa, bem como, quais as informações do formulário eletrônico que devem ser utilizadas para facilitar a identificação das entidades RAL. Sendo que, a União Europeia viu a necessidade, também, de estabelecer a data de conclusão dos conflitos que não podem ser tratados na plataforma, com a finalidade de garantir que os dados pessoais possam ser apagados, no máximo, seis meses após essa data. Nestes, incluem-se litígios em que as partes não chegam a acordo sobre uma entidade de RAL devido à falta de resposta da parte requerida ou em que uma entidade de RAL recuse tratar um litígio264. Assim, a ferramenta ODR deve ser acessível às partes e possibilitar o contato entre consumidores e comerciantes, com a finalidade de encontrar uma solução satisfatória, através da intervenção de uma entidade/terceiro, não interessado, para resolver o conflito de forma alternativa. Esse terceiro também deve ser contatado, de forma eletrônica, por meio da mesma plataforma digital. Nas palavras de Pinheiro, “toda mudança tecnológica é uma mudança social, comportamental, portanto jurídica”265: A criação de uma consciência do consumidor e a entrada da Internet nas residências foram essenciais para que pudéssemos construir um pensamento jurídico sustentável, com base em padrões de conduta vivenciados na experiência de problemas práticos e de soluções que já vêm sendo aplicadas, algumas boas e outras a serem ainda aperfeiçoadas266. Nesse sentido, o Direito é responsável pelo equilíbrio da relação comportamentopoder, e, para tanto, deve criar: [...] normas que garantam a segurança das expectativas mediante sua eficácia e aceitabilidade, que compreendam e incorporem a mudança por meio de uma estrutura flexível que possa sustentá-la no tempo. Esta transformação nos leva ao Direito Digital267. Portanto, conclui-se que a plataforma online fornecida pela União Europeia 264 EUR-LEX. Regulamento de Execução (UE) 2015/1051 da Comissão, de 1 de julho de 2015. Disponível em: <https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32015R1051& rid=2>. Acesso em: 10 abr. 2020. 265 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 3. 266 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 2. 267 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11. 86 preenche esses requisitos, e, que todos são beneficiados, o consumidor, que consegue resolver seu problema de forma mais célere, e, sem a burocracia, muitas vezes, imposta pelo Poder Judiciário, e ainda, o próprio comerciante, que se beneficia pela forma transparente como o conflito é solucionado, aumentando, o nível de confiança da sua empresa e do serviço prestado. 4.2.1 Suporte e Proteção para a Resolução Online De Litígios Por certo que no ambiente virtual o consumidor precisa estar protegido e atento: Há informações essenciais a que o consumidor precisa estar atento, para não ter problemas após ter efetivado a contratação. Entre elas, devemos destacar os dados corretos sobre o estabelecimento comercial, já que também na Internet há uma presença grande de lojas que não possuem registro legal, que estão atuando de modo irregular, e, pela promessa de oferta de preço mais barato, o consumidor acaba sendo atraído para a compra, mas corre o risco de não receber o produto e não saber nem para quem endereçar sua reclamação ou ajuizar a ação judicial268. Além disso, existe um mundo obscuro do mundo virtual: Um estudo recente sobre o comércio eletrônico, coordenado pela Consumers International , constatou que, ao comprar pela Internet , o direito do consumidor à reparação de danos é gravemente atingido. Apenas 53% das empresas, dos sítios investigados, contavam com políticas de devolução de bens, e somente 32% forneciam informações sobre como se procedia para efetuar reclamações. Em alguns casos, os produtos jamais chegaram aos destinatários, e em outros, os clientes continuavam à espera da devolução do dinheiro depois de cinco meses da devolução do produto. Apenas uma minoria dos sítios informava se as leis aplicáveis, em caso de conflito, seriam as do país do comprador ou do vendedor. O estudo revelou a grande quantidade de obstáculos que deve ser superada para que os consumidores possam confiar no comércio eletrônico, bem como apontou a carência de regras globais269. Para tanto, em âmbito europeu, na plataforma RLL, a Comissão Europeia adotou uma série de medidas técnicas e organizativas para proteger os dados pessoais dos consumidores: Entre as medidas técnicas figuram medidas adequadas para garantir a segurança em linha e proteger do risco de perda ou alteração de dados ou de acesso não autorizado aos mesmos, tendo em conta os riscos inerentes ao tratamento e a natureza dos dados pessoais tratados. Entre as medidas organizativas inclui-se a restrição do acesso aos dados pessoais exclusivamente a pessoas devidamente autorizadas e com uma necessidade legítima de tomar conhecimento desses dados para efeitos da operação de tratamento em causa270. Cabe salientar que para apresentar uma reclamação na referida plataforma é 268 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 72-73. 269 LOREZENTTI, Ricardo L. Comércio Eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 360. 270 COMISSÃO EUROPEIA. Declaração de privacidade para consumidores. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.privacyForConsumer2.show>. Acesso em: 01 maio 2020. 87 obrigatório o fornecimento dos dados pessoais, nos termos do Regulamento (UE) n.º 524/2013, sendo que as informações são armazenadas durante o processo e seis meses após o encerramento: Todos os dados pessoais em formato eletrónico (mensagens eletrónicas, documentos, bases de dados, lotes de dados carregados, etc.) são armazenados nos servidores da Comissão Europeia. Todas as operações de tratamento são efetuadas nos termos da Decisão (UE, Euratom) 2017/46 da Comissão, de 10 de janeiro de 2017, relativa à segurança dos sistemas de comunicação e de informação na Comissão Europeia271. O acesso aos dados pessoais fica restrito à Comissão, e, apenas para monitorar o funcionamento e o desempenho da plataforma RLL: O comerciante registado na plataforma RLL só terá acesso ao seu nome e aos dados de contacto que indicou no formulário de reclamação se tiver iniciado um processo contra este comerciante (ou no projeto do formulário de reclamação, se tiver decidido partilhar este projeto com o comerciante para tentar encontrar uma solução bilateralmente). O ponto de contacto nacional só terá acesso aos seus dados de contacto se alguma das partes no litígio tiver solicitado assistência num caso específico (e apenas aos dados que tenham sido codificados por si nesse caso específico). A entidade de resolução alternativa de litígios só terá acesso aos dados constantes do processo que está a tratar na sequência de um acordo celebrado entre as duas partes no litígio272. Verifica-se, assim, que a plataforma europeia preocupa-se em proteger e resguardar o consumidor, fornecendo direito de acesso aos seus dados pessoais e o direito de retificação caso estejam incorretos ou incompletos, inclusive, o direito de apagar, de restringir o tratamento ou de se opor ao seu tratamento, assim como o direito à portabilidade dos dados273. 4.3 AS NOVAS TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO A produção de conhecimento tecnológico traz agilidade ao setor produtivo e econômico. Atualmente, no Poder Judiciário Brasileiro, a ferramenta digital de maior alcance é, certamente, o processo judicial eletrônico (PJe), instituído em 21 de junho de 2011, que somente em papel, representa uma economia de mais de R$ 10 milhões, por ano, ao Estado, além da diminuição de impressões, cartuchos de tintas e grampos274. 271 COMISSÃO EUROPEIA. Declaração de privacidade para consumidores. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.privacyForConsumer2.show>. Acesso em: 01 maio 2020. 272 COMISSÃO EUROPEIA. Declaração de privacidade para consumidores. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.privacyForConsumer2.show>. Acesso em: 01 maio 2020. 273 COMISSÃO EUROPEIA. Declaração de privacidade para consumidores. Disponível em: <https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.privacyForConsumer2.show>. Acesso em: 01 maio 2020. 274 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 185, de 20 de dezembro de 2013. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61184-publicada-no-diario-da-justica-a-resolucao-do-pje>. Acesso em: 09 out. 2019. 94 designados pelos Estados-Membros nos termos do artigo 7°, n° 1, do presente regulamento, v) dados estatísticos sobre o resultado dos litígios transmitidos às entidades de RAL através da plataforma de RLL293. Amorim294 aponta que o fato de ser necessária a utilização de uma entidade RAL pode desencorajar o uso da plataforma, assim como, a necessidade do cumprimento dos requisitos material, tecnológico e geográfico: Em seguida, a plataforma encaminhará o formulário a uma das entidades provedoras de serviços Resolução Alternativa de Litígios (RAL). As dificuldades operacionais podem desencorajar consumidores e comerciantes a submeterem os litígios à plataforma. O primeiro requisito diz respeito à necessidade do litígio se referir a uma relação entre consumidor e comerciante, e a utilização de uma entidade RAL, já que há obrigação de adequação às regras nacionais de resolução extrajudicial de litígios. O segundo requisito, exclui os conflitos que não sejam virtuais. E, o último, que determina as duas partes (consumidor e comerciante) devem ser residentes, estando estabelecidos na União Europeia295. Sobre as estatísticas da plataforma RLL, afirmam Rosas e Mourão296: Consumidores da UE sentem-se encorajados a reclamarem seus direitos, sendo que 45% deles consideram fácil a resolução de conflitos por meio dessa nova ferramenta e 70% demonstram-se satisfeitos com os seus resultados. Os fornecedores, por sua vez, sentem-se incentivados a efetuar transações internacionais devido a praticidade da plataforma no âmbito de resolução internacional de conflitos. Ademais, as empresas da UE irão economizar anualmente em média, se utilizarem ADR em vez de processos judiciais, de 1,7 a 3 bilhões de Euros; e, em tempo, economizam 258 dias. O impacto no orçamento da UE também deve ser considerado. Os custos para desenvolver um sistema de ODR com meios para transações transfronteiriças de comércio eletrônico pode ser estimado em cerca de 2 milhões de Euros e os custos anuais de manutenção e funcionamento, em cerca de 300 mil Euros. Verifica-se que a União Europeia encontra-se mais avançada na propagação e implementação dos ODR’s. Porém, percebe-se que Brasil, também, segue a tendência, e, em breve, pode adotar mais ferramentas de ODR: 293 EUR-LEX. Regulamento (UE) 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX: 32013R0524&rid=1>. Acesso em: 10 abr. 2020. 294 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 295 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos. unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. 296 ROSAS, Isabela Magalhães; MOURÃO, Carlos Eduardo Rabelo. Resolução online de Conflitos: o caso europeu e uma análise do contexto jurídico brasileiro. Disponível em: <http://www.itkos.com.br/wp-content/uploads/2017/11/ODR-Artigo-UNB.pdf>. Acesso em: 08 out. 2019. 95 Em comparação à experiência européia, em especial, a Consumidor.gov se mostra também altamente eficiente. Mas é necessário destacar, como supramencionado, que apesar de ambas serem empreendimentos governamentais, não há plena utilização dos métodos de ADR, o que pode de certa forma, limitar a desjudicialização, apesar de também permitir que o consumidor acesse mais amplamente seus direitos297. Assim, os métodos de resolução online de disputas podem ser uma forma eficaz de resolver inúmeros problemas das pessoas, e que cada vez mais, a tecnologia possibilita a resolução de um grande volume de controvérsias: The pace of that change will largely be determined by how quickly we can consolidate the lessons learned from ODR projects to date, and conduct new research to answer the remaining questions about how ODR can be made most effective. A decade ago the notion of ODR as the default means of redress for both online and offline disputes sounded like science fiction, but with the pace of technological change, such an assertion now seems almost likely. At some point soon, it may seem obvious that such an outcome was inevitable. Human ingenuity has found solutions to previously insoluble problems for many decades. Now, as we wrestle with the ramifications of a fully and digitally connected world, we face new challenges that were unimaginable a generation ago. Advancing the practice and understanding of ODR may provide expanded access to justice for citizens around the world, which will help achieve the objectives that purely face-to-face ADR services have been unable to deliver298. A questão é o tempo que essa transformação levará para ser implementada e executada. 297 ROSAS, Isabela Magalhães; MOURÃO, Carlos Eduardo Rabelo. Resolução online de Conflitos: o caso europeu e uma análise do contexto jurídico brasileiro. Disponível em: <http://www.itkos.com.br/wp-content/uploads/2017/11/ODR-Artigo-UNB.pdf>. Acesso em: 08 out. 2019. 298 KATSH, Ethan; RULE, Colin. What We Know and Need to Know About Online Dispute Resolution. South Carolina Law Review, vol. 67, p. 329-344, 2016. Disponível em: <https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/office_president/ katsh_rule_whitepaper.pdf>. Acesso: 08 out. 2019. “O ritmo dessa mudança será amplamente determinado pela rapidez com que pudermos consolidar as lições aprendidas com os projetos de ODR até o momento e realizar novas pesquisas para responder às perguntas restantes sobre como o ODR pode ser mais eficaz. Uma década atrás, a noção de ODR como o meio padrão de reparação para disputas online e offline parecia ficção científica, mas com o ritmo das mudanças tecnológicas, tal afirmação agora parece quase provável. Em algum momento em breve, pode parecer óbvio que tal resultado era inevitável. A engenhosidade humana encontrou respostas para problemas anteriormente sem solução por muitas décadas. Agora, enquanto lutamos com as ramificações de um mundo totalmente conectado digitalmente, enfrentamos novos desafios que eram inimagináveis há uma geração. O avanço da prática e da compreensão do ODR pode fornecer maior acesso à justiça para os cidadãos em todo o mundo, o que ajudará a alcançar os objetivos que os serviços de ADR puramente presenciais têm sido incapazes de oferecer” (tradução livre). 96 5. CONCLUSÃO A presente Dissertação teve como objetivo científico analisar os métodos alternativos de solução de litígios online ( online dispute resolution – ODR’s) e o paradigma da justiça eletrônica, apresentando reflexões e prospetivas acerca do direito do consumo na União Europeia e no Brasil. O Capítulo 1 apresentou a evolução da sociedade e do consumo, demonstrando os conflitos gerados pelo consumo e os impactos na sustentabilidade. Percebeu-se que a evolução das relações consumeristas reflete nas relações sociais, econômicas e jurídicas. Inclusive, podese dizer que a proteção do consumidor é consequência direta dessa evolução. O Capítulo 2 trouxe a história, o conceito e o objetivo do Direito do Consumo. Apontou-se que tanto no Brasil como na União Europeia a tutela protetiva surgiu como uma forma de proteger o consumidor, considerado como a parte mais vulnerável dessa relação. O Capítulo 3 abordou as formas tradicionais e alternativas de solução de litígios. Constatou-se, ainda, que a Justiça Eletrônica consiste na utilização de tecnologias de informação e comunicação para simplificar os procedimentos do Poder Judiciário. O capítulo 4 dedicou-se a mostrar a história dos métodos online de solução de litígios, destacando o importante papel do Regulamento 524/2013, no âmbito europeu, assim como, trouxe as principais perspectivas brasileiras e europeias sobre o tema. Quanto às hipóteses levantadas, observou-se que todas foram confirmadas, conforme disposto: a) A cultura do consumo leva os consumidores a compras desenfreadas, sem pensarem na qualidade e durabilidade dos produtos que consomem, podendo gerar diversos conflitos de natureza jurídica, diante, inclusive, de fenômenos como “obsolescência programada”. Assim, a sustentabilidade vem ajudar a modificar esta visão, aliando a real necessidade do produto a um consumo sustentável e necessário. b) Os diversos conflitos que surgem das relações de consumo podem ser resolvidos tanto pelos métodos tradicionais como pelos alternativos de solução de litígios. Porém, mostra-se 97 mais eficaz e sustentável a busca pela resolução através de métodos alternativos, como os de caráter eletrônico. Vários foram os métodos virtuais que surgiram ao longo dos anos, sendo que as ferramentas de ODR apresentam-se como um valioso mecanismo para aliviar e desburocratizar o Poder Judiciário. c) Na prática os ODR’s provocam uma mudança na prestação jurisdicional, e traz uma revolução para a administração da Justiça. A utilização de métodos virtuais para resolver os litígios se apresenta com grande vantagem sobre o sistema do processo físico, estando diretamente ligada à dimensão social, vez que esses métodos atuam sobre a efetividade da justiça. Estão ligados, ainda, à dimensão ambiental, pela ausência de desmatamento, diminuição do gasto de energia, entre outros insumos necessários para a produção do papel. E, finalmente, à econômica, já que se obtém mais eficácia enquanto administração da justiça, cumprindo função social, ética e de equilíbrio ecológico, e, reduzindo os custos, pela economia de recursos orçamentários utilizados com os autos físicos. d) O Princípio protetivo no direito do consumidor vigora, também, quando se fala em resolução de conflitos online. Assim, percebe-se que essas ferramentas são baseadas em uma plataforma neutra, onde o conciliador não tem interesse e nem visa lucros de nenhuma das partes envolvidas no litígio. Portanto, os diversos conflitos do Judiciário podem ser resolvidos tanto pelos métodos tradicionais como pelos alternativos de solução de litígios. Porém, a cultura do litígio instaurada na sociedade faz aumentar a demanda em busca de resolução de conflitos pelo Poder Judiciário. Muitas vezes, inclusive, as pretensões das partes não são satisfeitas e aumenta-se a probabilidade de embates voltarem a ocorrer no futuro. No Brasil, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe um avanço na busca pelo aprimoramento e evolução das variadas formas de resoluções de conflitos, sejam eles judiciais ou extrajudiciais. Outros dispositivos legais que também refletem esse avanço são: a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) e a Resolução 125 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), sendo o Código de Defesa do Consumidor o dispositivo mais relevante no que diz respeito à proteção e defesa do consumidor. Observou-se que a União Europeia reconhece a importância da proteção dos 98 consumidores, desde longa data, e, que, a fim de realizar a proteção consumerista, os atos jurídicos regulatórios ocorrem através de Diretivas. Estas vinculam os Estados-Membros quanto ao objetivo a ser alcançado, porém, deixam margem para que cada país elabore a sua legislação para dar fiel cumprimento a esse resultado. O principal avanço europeu ocorreu quando a Comissão Europeia, a fim de reforçar a confiança mútua do Mercado Único Europeu, apostou em uma legislação em matéria de resolução alternativa de litígios voltada ao comércio online. Neste sentido, destacou-se a Diretiva 2013/11/EU, sobre a resolução alternativa de litígios, e, a Plataforma ODR, baseada no Regulamento (UE) nº 524/2013, relativo à resolução de litígios em linha (RLL). Verificou-se que os métodos tradicionais de resolução de conflitos não se mostram suficientes às atuais demandas mundiais. Neste interim, entram em cena os ODR’s (online dispute resolution) ou os métodos online para solução de litígios, que se sobressaem devido à celeridade, eficácia e sustentabilidade. Na União Europeia, a plataforma ODR surgiu como uma iniciativa para fornecer um meio prático e pouco oneroso para resolver os conflitos decorrentes da venda de bens e serviços transfronteiriços. Desde o seu funcionamento, permite que os consumidores e comerciantes resolvam o conflito da melhor forma possível, evitando o aborrecimento de um processo com altas custas judiciais, podendo, portanto, ser considerada um sucesso. No Brasil, destaca-se a plataforma de uso facultativo criada pelo governo: consumidor.gov, que já solucionou mais de duas milhões de reclamações de consumo. Aliado aos meios tradicionais de resolução de conflitos, principalmente à mediação, o método de resolução online de litígios aparece com resultados bastante positivos na consecução de acordos e na retomada de diálogo entre as partes em conflito. Nesse viés, a Resolução Alternativa de Litígios em Consumo é, claramente, mais célere ao garantir a efetividade da justiça em comparação a casos submetidos a tribunais. Observou-se, ainda, que há uma tendência europeia no afastamento da figura do juiz para solucionar os conflitos envolvendo a área do consumo, ou seja, a resolução ocorre sem a interferência do Poder Judiciário, de forma online. Destaca-se, além da plataforma ODR, os 99 órgãos de resolução de disputas, a FIN-NET, e, os organismos nacionais de consumidores. Por outro lado, no Brasil há uma sobrecarga de processos, justamente porque as resoluções das controvérsias acontecem de forma interpessoal. Talvez isso ocorra diante da falsa sensação de segurança que o formalismo do processo traz às partes envolvidas, e, também, pela existência da exclusão digital por parte da população. Assim, a justiça eletrônica, através do estabelecimento de mecanismos de resolução alternativa de conflitos de caráter digital, mostra-se uma opção viável que corresponde àqueles interesses. Contudo, para que isso ocorra de forma plena é necessário que, tanto o Brasil como também a União Europeia, busquem quebrar o paradigma da insegurança do sistema eletrônico, visando, sempre, melhorar a inclusão digital, para alcançarem a excelência no uso dessa ferramenta, que possui inúmeros benefícios capazes de modificar toda a forma de prestação jurisdicional. Ainda, observou-se que os ODR’s possuem uma relação direta com a sustentabilidade, pois além de apresentarem soluções mais rápidas e eficientes, possuem flexibilidade no procedimento de solução, podendo ser realizados em momento mais conveniente e em qualquer lugar com acesso à internet , trazendo, por conseguinte mais economia em comparação aos processos judiciais, e evitando desgastes emocionais que o ambiente físico propicia. Nesse sentido, conclui-se que de fato, a solução dos conflitos torna-se mais eficaz através da utilização do ODR, já que essa tecnologia é mais célere, menos custosa e mais sustentável em relação aos métodos tradicionais de solução de litígios. Portanto, a Justiça Eletrônica, através do estabelecimento de mecanismos de resolução alternativa de conflitos de caráter digital, mostra-se uma opção viável para solucionar os litígios de forma rápida e pouco onerosa, e, inclusive, com menos impactos emocionais aos litigantes. Finalmente, alerta-se que a presente Dissertação não teve a intenção de esgotar o assunto, mas contribuir para a discussão do tema. 100 REFERÊNCIAS ABREU, Joana Covelo de. Judicial Interoperability In The E-Justice Paradigm: Perceiving – Codex As The Proper Answer? — A Synchronic Melody For A Judicial Integration. PoLaR Portuguese Law Review, 2018. ABREU, Joana Covelo de. O desígnio da Justiça Eletrónica Europeia de 2019 a 2023 à luz do Contencioso da União – reflexões antecipatórias. In: GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa et al . Direito e pessoa no mundo digital: algumas questões. Braga: EDUM, 2019. ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico: A Informatização Judicial no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. A resolução online de litígios (ODR) de baixa intensidade: perspectivas para a ordem jurídica brasileira. Disponível em: <https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/5397>. Acesso em: 05 abr. 2020. ARBIX, Daniel do Amaral. Resolução Online de Controvérsias. São Paulo: Intelecto Editora, 2017. BAETA, Zínia. Gastos de empresas com ações chegam a R$ 124 bi. 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