¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? Un análisis jurisprudencial del derecho de familia en los tribunales europeos y su repercusión en la propuesta de certificado de filiación europeo

¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? Un análisis jurisprudencial del derecho de familia en los tribunales europeos y su repercusión en la propuesta de certificado de filiación europeo CARMEN PARRA RODRÍGUEZ Profesora Titular de Derecho internacional privado Universidad Abat Oliba CEU SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE FAMILIA: ENTRE LA IDENTIDAD CULTURAL Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS. 3. LA UNIFORMIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA EN LOS CASOS EN LOS QUE INTERVIENEN MENORES. 3.1. Sobre el derecho al nombre. 3.2. Sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. 4. HACIA UNA UNIÓN EUROPEA SIN OBSTÁCULOS ADMINISTRATIVOS, 5. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN COMO INSTRUMENTO PARA PROPICIAR LA LIBRE CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. 5.1. Certificado de filiación europeo. 6. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN No hay duda de que la armonización del derecho de familia es uno de los ámbitos jurídicos más complejos a pesar de los esfuerzos del legislador europeo por ofrecer soluciones a las situaciones transfronterizas que son cada vez más frecuentes. Problemas relacionados con la identidad nacional, los principios religiosos o los valores fundamentales de los Estados hacen muy difícil encontrar soluciones aplicables en todo el espacio europeo. La razón es que el Derecho de familia es una materia jurídica particularmente sensible que se caracteriza por una pluralidad de concepciones y valores al nivel de los Estados miembros y de las sociedades que los componen. El Derecho de familia es en este sentido la expresión de un Estado tanto desde el punto de vista político como social. 50 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ Sin embargo, la transnacionalidad está creando situaciones a las que el ámbito jurídico ha de dar respuestas ya que cada vez son más frecuentes las familias mixtas que se enfrentan a situaciones que incorporan elementos internacionales. A nivel europeo estas cuestiones están recibiendo respuesta a través de Reglamentos que han tenido un seguimiento desigual dependiendo de su carácter procesal o sustantivo1. Sin embargo, los obstáculos son evidentes cuando se intenta llevar a la práctica la aplicación de la normativa europea, siendo necesario acudir a la jurisprudencia para resolver los casos en los que las soluciones legislativas han resultado insuficientes. Así por ejemplo, tradicionalmente la conexión de la residencia habitual ha generado una amplia jurisprudencia que a día de hoy aún necesita ser interpretada2. No obstante, no son tanto los conceptos jurídicos si no las diferencias instrumentales que se derivan de la concepción del derecho de familia 1 Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, DOUE L 7, de 10 de enero de 2009; Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, DOUE L 343, de 29 de diciembre de 2010; Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, DOUE L 183, de 8 de julio de 2016; Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, DOUE L 183, de 8 de julio de 2016, páginas 30 a 56; Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. DOUE L 178, de 2 de julio de 2019. 2 Ver en este sentido la STJUE de 13 de octubre de 2016, Mikołajczyk , C-294/15, EU:C:2016:772; la STJUE de 16 de julio de 2009, Hadadi , C168/08, EU:C:2009:474; las STJUE de 2 de abril de 2009, A, C-523/07, EU:C:2009:225 y de 9 de octubre de 2014, C, C-376/14 PPU, EU:C:2014:226; la STJUE de 22 de diciembre de 2010, Mercredi, C-497/10 PPU, EU:C:2010:829; la STJUE de 8 de junio de 2017, OL , C- 111/17 PPU, EU:C:2017:436; la STJUE de 28 de junio de 2018, HR, C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513; la STJUE de 25 de noviembre de 2021, IB, C-289/20, EU:C:2021:561 y la STJUE de 1 de agosto de 2022, MPA , C- 501/20, EU:C:2022:619 entre otras. 51 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... las que están generando problemas, tanto a nivel de libre circulación de personas como de respeto a la vida privada de los miembros de la familia. De este modo, el legislador europeo aboga por la presencia de normas instrumentales para cubrir las lagunas que las relaciones transfronterizas crean. Es el caso del Reglamento (UE) 2016/11913 por el que se intentan eliminar las barreras que generan los Estados desde una óptica administrativa. En este sentido, hay que tener en cuenta que la negativa a expedir un certificado de nacimiento para un nacional de un Estado miembro que reside en otro Estado miembro, puede constituir un obstáculo a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea en cuanto que refleja la filiación de una persona y por tanto el otorgamiento a los progenitores de unos derechos que limitan el goce de una vida familiar o una vida privada. Es por ello, que existe una Propuesta de Reglamento4 en torno a la filiación en la que se busca resolver los problemas que estas situaciones familiares están planteando. Del mismo modo las disposiciones de la Directiva 2004/385 actúa definiendo los conceptos de “cónyuge”, “unión registrada”, ascendiente” o “descendiente” para de este modo regular el derecho de entrada o salida de los miembros de una unidad familiar residente en la Unión Europea. La cuestión es si las respuestas jurisprudenciales que ofrecen los tribunales europeos a estas cuestiones tanto sustantivas como instrumentales 3 Reglamento (UE) 2016/1191 por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) número 1024/2012, DOUE L 200 de 26 de julio de 2016. Vid. GUZMÁN ZAPATER, M., “La libre circulación de los documentos públicos en materia de estado civil en la UE: El Reglamento UE 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 41, 2017, pp. 161-179. FONT I MAS, M. ,“El Reglamento (UE) 2016/1191: Hasta dónde (no) alcanza la libre circulación de documentos públicos en la UE y en España”, Anuario español de Derecho internacional privado,Vol. XXII, 2021-2022, pp. 111-138. 4 Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, al Derecho aplicable, al reconocimiento de las resoluciones y a la aceptación de los documentos públicos en materia de filiación y a la creación de un certificado de filiación europeo. Bruselas, 7.12.2022, COM (2022) 695 final. 5 Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, DOUE L158, de 30 de abril de 2004. 52 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ son similares dependiendo de las materias tratadas o de los miembros de la familia objeto de protección y por otro lado, si están ofreciendo respuestas a la dispersión administrativa existente. En este sentido, el TEDH ha desarrollado una importante jurisprudencia en torno al concepto de “vida privada” y de “vida familiar”6 en la que se puede ver la evolución de estos conceptos respondiendo a los diferentes modelos de familia que conviven en la sociedad. A ello hay que unir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( en adelante TJUE) relativa a la asignación de nombre y apellidos 7 la atribución de la nacionalidad8, la determinación de la filiación9 , o al matrimonio entre personas del mismo sexo10, que son competencia exclusiva de los Estados y cuya regulación crea barreras instrumentales que acaban afectando a las relaciones familiares transfronterizas. Del estudio de esta jurisprudencia se advierte como la presencia de menores afecta a las soluciones alcanzadas por los tribunales utilizando tanto el Principio del interés superior del menor, como los compromisos convencionales de los Estados al firmar tratados en los que se protege tanto la identidad del menor (tener un nombre y una nacionalidad), como el derecho del niño a tener una familia. De ahí la necesidad de conocer si a través de estos casos se puede avanzar en la uniformización de los aspectos instrumentales aplicables en esta materia. 6 Ver en este sentido TEDH, sentencia de 7 de noviembre de 2013, Vallianatos y otros c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 73, y TEDH, sentencia de 14 de diciembre de 2017, Orlandi y otros c. Italia, CE:ECHR:2017:1214JUD002643112, § 143. 7 STJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, C-148/02,EU:C:2003:539 o la STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin Paul , C-353/06, EU:C:2008:559. 8 STJUE de 14 de diciembre de 2021, Pancharevo, C-490/20, EU:C:2021:1008. 9 Auto TJUE de 24 de junio de 2022, Rzecznik Praw Obywatelskich, C- 2/21,EU:C:2022:502. 10 STJUE de 5 de junio de 2018, Coman, C-673/16, EU:C:2018:385. 53 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE FAMILIA: ENTRE LA IDENTIDAD CULTURAL Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS La jurisprudencia del TJUE nos muestra que los grandes problemas que se generan en la uniformización del derecho de familia se dan al producirse un solapamiento de derechos entre el art. 4-2 del TUE que garantiza el respeto de la identidad nacional de los Estados miembros, con los derechos fundamentales de la Carta, todo ello para asegurar a los ciudadanos europeos el derecho a circular y residir libremente su territorio (art. 21-1 TFUE). En este sentido se puede decir que la identidad nacional prevalece cuando al aplicar el Derecho de la Unión Europea se dañara una institución protegida por el ordenamiento jurídico estatal. En estos casos se restringe la intensidad del control por parte del TJUE para respetar así las materias que son competencias reservadas a los Estados. Este control se ha aplicado por ejemplo en casos de privación de la nacionalidad ya que el TJUE considera que la decisión de quienes son sus nacionales es competencia exclusiva del Estado. Para ello el TJUE no se opone a que un Estado miembro decida sobre los medios de adquisición de la nacionalidad de otro Estado miembro siempre que se respete el principio de proporcionalidad11. Del mismo modo, el TJUE ha reconocido implícitamente que las leyes que regulan el matrimonio forman parte de la identidad nacional estando protegidas por normas de rango constitucional en numerosos Estados. Esta interpretación ha permitido que éstos no estén obligados a reconocer los matrimonios del mismo sexo invocando razones de orden público y de identidad nacional (art. 4-2 TUE), siendo lícita la restricción que genera su protección respecto a la aplicación de la libre circulación establecida en el art. 21 TFUE12. 11 STJUE de 7 de julio de 1992, Asunto Micheletti, C-369/90, ECLI:EU:C:1992:295 entre otros. 12 MARÍN CONSARNAU, D. , “Family Members as Beneficiaries of EU Law and Coherence: from Freedom of Movement of Persons to Private International Law”, en FORNER DELAYGUA, J.J. y SANTOS, A. (eds), Coherence of the Scope of Application EU Private International Legal Instruments, Publications of the Swiss Institute of Comparative Law, Schulthess Médias Juridiques SA, 2020, pp. 93-120. 54 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ El mismo razonamiento se ha impuesto para el reconocimiento de la filiación en casos de maternidad subrogada13 , pudiendo sintetizarse la doctrina del TJUE diciendo que, “el derecho a la prestación por maternidad en los supuestos de gestación por sustitución, no encuentra fundamento en el Derecho de la UE (la normativa europea sobre protección de la maternidad no incluye la gestación por encargo). Por consiguiente, los Estados no están obligados a regular ni reconocer una prestación por maternidad derivada de gestaciones por encargo; y ello con independencia de la decisión que voluntariamente puedan acordar los legisladores nacionales para mejorar los mínimos exigidos por la normativa europea”14. El TJUE ha justificado estas soluciones argumentando que la libertad de circulación puede quedar limitada siempre que el objetivo perseguido sea legal en el derecho de los Estados miembros15, definiendo como “medida proporcionada” “aquella que siendo adecuada para la realización del objetivo perseguido, no va más allá de lo necesario para alcanzarlo”16. 3. LA UNIFORMIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA EN LOS CASOS EN LOS QUE INTERVIENEN MENORES Ahora bien, esta interpretación a favor de la identidad cultural queda limitada en asuntos que afectan a menores, de tal manera que la solución cambia si se trata de proteger el interés superior del niño. En este sentido, el TJUE se ha pronunciado en cuestiones sobre el derecho al nombre o 13 STJUE de 18 de marzo de 2014, Z, C-363-12, ECLI:EU:C:2014:159 y STJUE de 18 de marzo de 2014, CD, C-167/12, ECLI:EU:C:2014:169 14 GODOY VÁZQUEZ, M.O., “La gestación subrogada en la jurisprudencia del TEDH, el TJUE y en el Tribunal Supremo”, Anuario de la Facultad de Derecho de la UE, número 34, 2018, pp. 111-131.Ver también PARRA RODRÍGUEZ, C., “Soluciones desde el Derecho internacional a los casos de gestación subrogada” en La gestación por sustitución, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 289-309. 15 Sentencias de 22 de diciembre de 2010, Sayn-Wittgenstein, C -208/09, EU:C:2010:806, apartado 81; de 18 de julio de 200; De Cuyper, C- 406/04, Rec. p. I 6947, apartado 40; STJUE de 11 de septiembre de 2007, Schwarz y Gootjes-Schwarz, C -76/05, Rec. p. I 6849, apartado 94; STJUE de 2 de junio de 2016, Grunkin y Paul, C- 353/06, apartado 29, ECLI:EU:C:2008:559; STJUE de 2 de junio de 2016, Bogendorff von Wolffersdorff, C-438/14, EU:C:2016:401, apartado 48, así como la STJUE de 5 de junio de 2018, Coman y otros C- 673/16, apartado 41, EU:C:2018:385. 16 STJUE de 26 de febrero de 2015, Martens, C -359/13, apartado 34 EU:C:2015:118 entre otras. 55 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... en la determinación de la filiación en hijos de parejas del mismo sexo. En ambos casos se han planteado problemas principalmente en torno a su inscripción, modificación o rectificación respecto al Estado de origen y al Estado de acogida, aspectos que analizaremos continuación. 3.1 Sobre el derecho al nombre En este sentido, la conservación del nombre otorgado en un Estado miembro, debería ser aceptado en las relaciones transfronterizas de la Unión Europea para cumplir de este modo con el principio de no discriminación así como con la libre circulación de los ciudadanos. Sin embargo, el TJUE ha utilizado diferentes argumentos para aceptar o rechazar el uso uniforme de los apellidos en los diferentes registros nacionales. En este sentido se ha mantenido el argumento de preservar la identidad nacional en los asuntos Konstantidinis17 , Runevič-Vardyn18 , Sayn-Wittgens- 17 STJUE de 30 de marzo de 1993, Konstandidinis, C-168/91 ECLI:EU:C:1993:115. Vid. LARA AGUADO, Mª A. , “Incidencia del Derecho comunitario sobre el régimen jurídico del nombre en el Derecho internacional privado. (La Sentencia del T.J.C.E. de 30 de marzo de 1993, caso Konstantinidis, asunto C-168/91)”, Revista de Derecho Privado, 1995 pp. 671-694; LANG, A., “Problemi di traslitterazione del nome di fronte alle corti europee: i casi Kostantinidis e Mentzen”, Diritto al nome e all'identità personale nell'ordinamento europeo, 2010 pp.139-149. DIAGO DIAGO, P. , “Derecho al nombre y ejercicios de las libertades comunitarias”, Noticias de la Unión Europea, núm. 124, 1995, pp.51-57. 18 STJUE de 12 de mayo de 2011, Runevič-Vardyn, C-391/09, ECLI:EU:C:2011:291 apartado 87 “ De ello se sigue que el objetivo perseguido por una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, dirigida a proteger la lengua oficial nacional mediante la imposición de las normas de grafía previstas por dicha lengua, constituye, en principio, un objetivo legítimo que puede justificar restricciones de los derechos a circular y residir libremente previstos en el artículo 21 TFUE y puede ser tenido en cuenta al ponderar, por un lado, intereses legítimos y, por otro, tales derechos reconocidos por el Derecho de la Unión” . Vid. SIMON , D.,” Nom patronymique” Europe, núm. 7, 2011 pp.13-15; VAN EIJKEN, H., “Case C-391/09, Malgozata Runevic-Vardyn and Lukasz Pawel Wardyn v. Vilniaus miesto savivaldybes administracija and Others “, Common Market Law Review, 2012, pp. 809-826. 56 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ tein19 , Bogendorff von Wolffersdorff 20 entre otros, sobre la base de considerar injustificada la preservación de la libre circulación por razones de interés nacional y de orden público. No obstante, las soluciones pronunciadas en los casos en los que las asignaciones de apellidos afectaban a menores, las soluciones han sido diferentes. Así ha sucedido en el caso García Avello21 cuando se trataba de solucionar la confusión en la identidad de personas binacionales, opinando el TJUE que el principio de inmutabilidad del apellido no era un principio fundamental de orden social y que para evitar el perjuicio que suponía para los menores ser identificados con apellidos diferentes dependiendo de las nacionalidades que ostentaban (española y belga), debía primar el interés de la persona sobre el interés social. Solución similar, aunque con hechos diferentes, llevó al TJUE en el caso Grunkin-Paul22 a aceptar el apellido determinado de conformidad con las normas de otro Estado miembro, en concreto la inscripción en un registro danés de un nombre según el derecho alemán. Hay por tanto un doble rasero en las resoluciones judiciales que hacen pensar en la evolución del derecho de familia hacia un concepto que va a afectar por el momento a la filiación y que ha tenido como primer resultado la Propuesta de Reglamento sobre filiación23 a la que nos referiremos más adelante. 19 STJUE de 22 de diciembre de 2010, Sayn-Wittgenstein, C-208/09, .Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Comentario a la Sentencia Ilonka Sayn-Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien”, Revista española de Derecho Internacional, núm. 2, 2011, pp. 235-239. 20 Sentencia de 2 de junio de 2016, Bogendorff von Wolffersdorff , apartado 65, op. cit. 21 Sentencia de 2 de octubre de 2003, García Avello C-148/02, Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Régimen de los apellidos, doble nacionalidad, internacionalidad intrínseca del problema y Derecho comunitario”, Diario La Ley, número 5876, 22 octubre 2003, pp. 1-5; LARA AGUADO, Mª A., “Libertades comunitarias, doble nacionalidad y régimen de los apellidos (Caso García Avello y el avance irresistible de la autonomía de la voluntad)”, Diario La Ley, número 6107, 15 de octubre de 2004, pp. 1-9. 22 Sentencia de 14 de octubre de 2010, Grunkin-Paul C- 353/06, ECLI:EU:C:2008:559. Vid. LARA AGUADO, Mª A. , “El impulso de la ciudadanía de la Unión Europea al reconocimiento intracomunitario de actos de estado civil (A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 2008: Grunkin-Paul y Standesamt Stadt Niebüll)”, Diario La Ley, número 7104, 30 de enero de 2009, pp. 1-5. 23 Vid. nota 4. 57 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... 3.2. Sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo Otra materia en la que los resultados jurisprudenciales varían ante la presencia de menores, es el relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo y su regulación en las legislaciones nacionales de los países de la Unión Europea. En este caso, la jurisprudencia del TJUE no considera que se trate de un reconocimiento de una institución no aceptada en un determinado ordenamiento jurídico, por el contrario, le da un efecto útil considerando el reconocimiento sólo a los efectos de respetar el ejercicio de los derechos que para esa persona se derivan del Derecho de la Unión Europea. En concreto, en el caso Coman24 se trataría de concederle un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado al que accede a la misma por un matrimonio del mismo sexo. En este sentido, conceder el derecho de residencia, sigue diciendo el Tribunal, “no atenta contra la identidad nacional ni amenaza el orden público del Estado miembro afectado”. Tampoco se ha contemplado esta diferencia respecto de que el esposo de la madre biológica de un niño, contrariamente a la esposa de ésta, sea considerado como el otro progenitor de dicho menor en la medida en que no existe un fundamento fáctico para la presunción legal según la cual el niño desciende de la esposa de la madre biológica25 . Ahora bien, cuando se trata del reconocimiento de un vínculo de parentesco entre un menor respecto de sus padres que son pareja del mismo sexo26 la argumentación es diferente, considerando el TJUE que esta situación está protegida por el art. 2 del TUE como respeto de los derechos humanos ya que se encuentra estrechamente relacionado con el art. 3-1 de la Convención de los derechos del niño , así como con el derecho del respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) y con el principio del interés superior del menor27. Partiendo de esta premisa, la determinación de la filiación de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea respecto a la parentalidad de la esposa de la madre biológica de una menor, 24 STJUE de 5 de junio de 2018, Coman y otros C- 673/16, apartado 45, op. cit. 25 STJUE de 26 de marzo de 2019, SM C-129/18, ECLI:EU:C:2019:248 apartados 54 a 59. 26 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S, “La Justicia europea no reconoce el derecho de los hijos de parejas LGTBI en toda la UE (o la Justicia europea no obliga a los Estados miembros a reconocer la homoparentalidad)”, La Ley Unión Europea, núm. 102, 2022, pp. 1-5. 27 STEDH de 7 de mayo de 2013, Boeckel y Gessner-Boeckel c. Alemania C:ECHR:2013:0507DEC000801711), § 30. 64 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ ficación proyectada por el legislador europeo al no existir un paralelismo entre los miembros de la familia, o en el documento donde se registra el parentesco entre ellos. En este sentido, el certificado de filiación europeo que se presenta como una posible solución para uniformizar los criterios y evitar la falta de reconocimiento de situaciones familiares contrarias a sus principios constitucionales no parece que vaya a conseguir el objetivo previsto, ya que los Estados son reticentes a la aceptación de relaciones familiares contrarias a sus principios constitucionales. Europa sigue siendo un crisol en las cuestiones que regulan el derecho de familia por lo que instrumentos como el certificado de filiación europeo será bienvenido si somos conscientes de que su aplicación será paulatina en función de la adaptación que lleven a cabo las diferentes legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea.