Por Don Nicolas Chirinos Escalante, hijo, y heredero de D. Diego Chirinos, y de Doña Ana Lozano difuntos, vezino de la Ciudad de Tarifa. contra Doña Petronila de Ortega, como madre, tutora, y curadora de su hijo ... Sobre : la possesion de los bienes ,

POR \ DON NICOLAS CHIRINOS ESCALANTE, HIJO, YHEREDERO DE D.DIEGO Chirinos, yde Doña Ana Lozano difuntos, vezino de la Ciudad de Tarifa. CONTRA o ) I I f DOñA PETRONILA DE ORTEGA, COMO MADRE, Tutora, yCuradora de fu hijo ,yde Don I^aaeifco Lozanofu marido, vezina de Veget de fet n iREroncera. ndo OBR LA POSSESSION DE LOS BIENES, QVE POR VIA de mejora de tercio,y quinto dexó Doña Ifabel Moriano, fegunda abuela de las partes, áDon Francifeo Lozano fu hijo. lA i i t %t’ ) / I ; ( * I *I ;/ I V. /' \i i 7 I‘ V VI Fol.z N. IAN frequcntcs fueron en tiempo del Romano Imperio (Señor) los fidcicommiflbs, qual fon en nueftro Reyno oy los Mayorazgos :lo primero ,nos acreditan los tirulos ffí de Legat. C5’ Fideicommif. 3 . C. de Fideicomm. Lo fegundo^ nos convence ácreer^ todo el 5. no^VA Kecopil. yqual mejor Maeílra la experiencia :yfiendo vna, yotra Conftitucion dirigida ávn mifmo fin ,reconozco tan en olvido áaquellos, como exiftentes en la memoria eftos :áaquellos de antiguos los acredita fu origen; áeftos de nuevos los convence el mifmo libro que los contiene. Cuya novedad ferá quizá la que masgrata los haze en eftos Reynos ,por fer efta propria antigua pafsion álo mas nuevo, ex Ovid, Uh. 3.pont.^, Efi quoque cmBafum novitasgratlfstma reru. z, Efte común eftilo en conftituir en eftos Reynos Mayorazgos ,yel común olvido de los Fideicommiífos ,hazen en la realidad efte pleyto mas dificultofo de lo que en verdad es, queriendo regular efta fuccfsion por las prevenidas eñ efte Reyno alos Mayorazgos, 5.En Agofto de el año paíTado de 66^. Doña Ifabel Moriano Doncel ,fegunda abuela de las partes, otorgo fu teftamenio baxo cuya diípoficion muño ;yen el haze mención ,de que áfu hijo Don Francifeo Lozano le avia hecho vna eferiptura ,en que le daba las cafas principales de fu morada ,ydos molinos de pan moler ,con todos fus peltrechos, en el termino de aquella Ciudad ;ypone luego la claufula figuiente: Y 1 "S A. Tporíf^ he entendido fe pueden fe^uif algunospleytoSf ydtfcovdias entfe los dehíÁs mis hijoSy dejfeAndo cjuttíiTl^tsy cpue ten^^n la paz^ ,yamifad de que Dios Ñuejtro Señor tantofe/rw, que es miprincipalfin ;en laforma,ymanera ,que mas bienpuedo,yaya lugar revoco,anulo, ydoy por ninguna,yde ningún valor, ni efeéío la dicha efcriptura ,por muchas, y juñas caufas, que me mueven',y vfando de lafacultad que el derecho me da,yconcede para ha- Zjcr mejora del tercio,y remaniente de el quinto en qualquiera de mis hijos,ynietos de todos tnis bienes ,atendiendo dlas muchas obligaciones, que concurren en dicho mi hijo Don Francifco LoZjanoyDoncel,yavermefido obediente,yfer- ^ vido en todo lo que le he mandado con mucho afeólo, yvoluntad jle mejoro en el tercio ,yremaniente del quinto de todos mis bienes ,para que lo aya enfin de mi vida en dichas cafas ,y molinos, con lo que les pertenece ,por elprecio ,y valor en que fe tajfaron ,yapreciaron en la partición quefe hit^o por muerte de dicho Don luán LoZjano mimarido, en queyo los huve. 5.Yprofigue las palabras, que caufan la dicha duda :Señalándole ,como le feñalo defde aora dicha mejora en dichas cafas,ymolinos,yno en otros algunos ,para que en ellos la aya, ylleve para fi ,fus hijos ,y defendientes perpetuamenteparafiempre jamas,de que le hagogracia,y donación, buena, pura, mera,perfecta,} irrevocable, que el Derecho llafna Ínter vivos ,con las infinuaciones ,yrenunciaciones en Derecho neceff arias yconprohibición abfoluta de enagenacion en tiempo alguno de dicho Don Fran- 3* Ffandfeo, ni fus hijos, ni áefeendientes ;porque mi voluntad es, permaneZjcan en ellos efiaspoffefsiones de cafas ,y molinos perpetuamente ;y efia manda la hagofin otra calidad ,ni cargo: y fi yo viviere mas que el, les hago ejia mejora.de tercio, yremaniente de quinto afus hijos ,yde Doña Adariade Adóralesfu muger ;jy quiero, y es mi voluntad la ayan en los dichos mis bienes fenalados• 6. Gozo eftos bienes el referido Don Francifeo abuelo de ambas partes ;yel año de <í 88.otorga fu teftamentOj en que declara tiene nueve hijos, yhaze mención de dicha mejora, ydize afsi :Texecutando la voluntadde dicha mi madre, mando dichas cafas, ymolinos dDoña jiña,yDona Ines Loziano mis hijas,por iguales partes, goteando del vfujrudo dellas,con tal, que la propriedad ne^fe fepare, ni divida",y que mientras no tomaren efiado adminifirara dichos bienes Doña Aviaria fu muger. 7 . Dia Z.4.de Odiibre^ 6^ i. Don Mi^^uel Lozano ,hijo mayor de dicho Don Francifeo ,dixo ante la jufticia de Tarifa ,que fu abuela avia fundado Vinculo de dichas cafas ,ymolinos en cabera de fu padre ", por cuya muerte dixo ,que por minifterio de la ley fe le avia transferido la poífefsion civil ,ynatural :pidió fe le diera la corporal real ,que fe le mando dar. iir 8.DonDiego Chumos padre de cita parte ,como marido de Doña Ana Lozano (vna de las dos aquien Don Francifeo dexo los bienes ') fallo contradiziendo la po c alegando, que efte no era Mayorazgo, ni lu 3cu- culo ,fi vn' fídeicommiífo, en' el qual podiati fuccder dos ,ómas ,yque el Don Franciíco avia podido dexarlo aqualquierá de Tus hijos;y aviendolo dexado áfu muger, yáDoña Inés ib hermana,lo debian gozar. p.El Don Miguel alegaba, que era Vinculo ,yMayorazgo ;yporfer él el hijo primogénito de dicho DonFrancifeo,fe le avia transferido dicha poífefsion ;en cuya vifta lá fentencia fue, declarar la poífefsion áfavor de dicho DbnMiguel como tal hijo primogénito, deque fe apelo por el Don Diego, yla Juñicia dib la adminiftracion áDon Misuel. O Io. Traido el pleyto áefta Corte, fe pronunció fentencia de vifta el dia’pv de Julio de por la qual fe revocó la de la Justicia, yíe mandó, que atodos los hijos ,qué avian qubdadó dé dicho Don Franciíco,fe les dieífela pbífefsiorí deéftos bienes, para que Jos gozaífen pbr iguales partes :de cuya íéntcncia fuplicaron ambas partes, yfe ofrecieron aprobar: yen éftéeftado fé quedó. 1 1 .Hafía*que en el' año paífado de 7 1 í.la Doña Petronila de Ortega, cohib madre, tutora ,ycuradorade Don Francifeo Jofeph Lozano fu hijo, yde Don Francifeo Lozano fu riiárido ,en quien recayó la ptímogenitura por muerte del DonMiguel ,falió én eS ta Corte poniendo demanda aefta parte ,pretendierido fe déclaraífé áverfele transferido la poífeísion de eftos bienes por minifterio de la' ley ,como anieto de linea primogeníta de dicho Don Franciíco hijo de la Teftadora, pof AVer muerto elrcfcrido Don Miguel íu tio. 4 Eftá' parte pretérldc fe le denletáment’o cftbs bienes>y fuceíTor dp fUrlin ra, que efta fundación no es Mayorazgo ,fino FideicommlíTo temporal. ^14^; Én'el'fegundofe probara, que el Dón Frártcifco,primer polfeedór de eftos bienes, yáqüieii fe dexo la mejora ,pudo nombrar por fuceíToras en eftos bienes álas dichas Doña Ana, yDoña In^ fus hijas ;ycomo fu* ceíTor ,que es efta parte delderecho' de aquellas, le pertenece la referida poífefsion; PARTE PRIMERA *4*Mayorazgo^ fino vn Fideicommiflb temporal,fe prueba por diferentes medios :El primero es, aten* diendó al modo con' que los Fundadores fundan, yfe entiendenfundados los Mayorazgos, porque eftbs,ó fe fundan cxprcíTa,© tacitamcn* te :Expreííamente,quando el Teftador, bInftitutor dixoj que hazla Mayorazgo ;porque con fola efta palabra, aunque no haga otros llamamientos ,queda fundado el Mayorazgo para todos fus hijos ,defcendientes ,ytranfverfales, vt docet Dom.Molin. de Primaz. Ub. 1.caf>. 3 . num. TiüYn. I.eodem Ith. pftncip. Dom. CMUtk z. Contr,cAp. ^^.a nwn. z. Dom. Vela Mfert. ^p.rnrn.38. Hermof. m 5.pan. 5.glojf. $.num. i5.& alijab eis relati. I5. Eíla calidad de fundación no ay en nueíli'o cafo >porque atendida toda la difpoficion ,no fe halla en ella palabra :AíayoTaZjgOy ni Vinculo. Con que no íe puede dezir huvo clara ,óexpreíTa voluntad de la Teftadora de hazerlo afsi >ni por efte medio lo ay conílituido. 16. .Tácitamente fe entiende, fundado el Mayorazgo por indicios,yconjeíturas, que arguyanfue voluntad del Teftador, el que lo fuefle, Dom.Molin. de Frimog. lih. i.cap. 5 • dnum. 1.6c ibi Add.Dom.Caftill. lih.$. Contr, cap.p 3.peromnes ^^.Dom.Valenz.f(?w.z.Cí7»y¡ ,185.num.y. Los quales refieren allí las conietíturas por donde íe entienden fundados tácitamente, que fon,fi prohibiere la enagenacion, porque quiere permanezcan los bienes en fu familia :fi mandare, que fe fucedá deprimogeni^ to in primogenitum\{\ llamare álos varones con el gravamen de apcllido,y armas :fi mandare íc fuceda con preferencia del mayor al menor, y el varón ála hembra, yotras femejantes :ninguna de eftas ,ni de las demás ay en nueftra claufula jcon qucdfufjicienti partium enume~ rationC) procede cí argumento, que ni expreffa, ni tácitamente ay voluntad de la Fundadora ,que tal Mayorazgo induzga. 17. Yla que algo fe pudiera hazer juicio llegaba anueftrocafo ,es la que refiere el Señor ^o\iw.di¿í.cap. e,num, 6.i^ z 3.Dom. ^Caft. 5* Caílill. diéí.cap, p5.^.ó.num.y. que es ,quando el Fundador prohibió la enagenacion de los bienes, dando por caufal ,que quería eftuvieífen perpetuamente en fu familia: por dezir aquí la Fundadora ,ibi :7"conprohihicion abfoluta de enagenacion en tiempo alguno de dicho Don Francifco,nifus hijos^ni defeendientes'^porque mi 'uoluntad es, permanet^can en ellos ejtas pojfefsiones. 18. Ni efta claufula la induce, ni conviene ala referida conjedura ;porque la voluntad déla Teftadorano es que permanezcan en la familia ,fino entre los hijos,y defeendlentes de Don Francifeo fu hijo :cuya variedad, que entre las dos palabras :Familia ,óhF jos,ydefendientes ay,haze varia la difpoficion; porque la palabra: Familia, en femejantes fuftituciones,comprehende los hijos,ydefeendientes, ytodos los parientes tranfverfales, agnados, ycognados, vt probat text. in l.fin. C. de Leg. ibi :Familia nomen ,talemhaberenjigorem párentes, liberos, omnefquepropinquos,^c.\)om, C2íMUib,zcap.zz.num. 6$. Dom. Vela. < 7/- fert. 4p. num.ap. Dom.Valenz.í:<?«/^P7. num. pI.Dom.Gregor. Lop. tn l.ó. tit» 55.part» y » glojf 3.Add. adDom.Molin. lib. 1.cap. 4. ad num.ap. Ip. Pero la palabra :Flijos ,y defcendientes, folo comprehende alos que per vcram generationem procedunt ,no alos tranfverfales ,vt probat text. mi. Líberorum. zzo. jf. de Verbor. fignif. Dom. Valen^. conf 185. num.z^. Gutierr. Praricar, lib.^. quafi. 6y. num. z6.quando el Fundador fe explica con la Cpa* 34. Lo quarto fe prueba ,que eñe no es Mayorazgo,ni Fideicommiflb perpetuo, atendiendo el mifmo contexto de la claufula: confidera en ella la Fundadora dos tiempos. Vno, en que muere ella, quedando vivo fu hijo Don Francifeo; yen elle cafo dexa dada la difpoficion de que halla aora hemos hablado.Cófidera otro fegundo tiempo ,en que muere fu hijo Don Francifeo, quedando ella viva ;para en elle fegundo cafo da también difpoíicion á ellos bienes ,ydize afsi ,ibi :Tjiyo 'uinjiere mas que f/, les hago efla manda,ymejora de tercio,yremaniente de quinto dfus hijos, yde Doña Alafia de A'íoraksfu muger,^c. . 35. De forma,que es nuellro reparo ,que en cafo de morir el DonFrancifeo primero, no le haze la mejora al mayor de los hijos de elle, ni avno folo,íino atodos colledli- ve, ibi :Afus hijos, yde DoñaAáaria de Adórales fu muger •, yquiero ,yes mi -voluntad la ayan en los dichos mis bienes. De que facamos verdadera, yreal prueba, de que el animo de la Fundadora no fue de fundar Mayorazgo, ni FideicommilTo perpetuo. 36.Porque la mejora de tercio ,y quinto ,óotra qualquier manda hecha ámuchos colleáiivo modo ,pertenece por iguales partes átodos, vt probar text. in l. Qui quartam I5. Siquis ^namfummam. (A in l. Qui fliabus. 1j.f. de Legat. i.Tell. Fernand. in l. zp.‘Tdur. num.z. Es afsi que la Teftadoraen cafo de morir primero fu hijo Don Francifeo les hazla la mejora atodos collcdlive ;luego porque fu animo no era fundar Mayorazgo, ni Fi- ... Fideicommííío perpetuo ,pues fi lo fuera ,lo ^huviera dexado avno, ya fuera el mayor ,óa otro qualquiera, mayormente teniendo tantos como tenia. 37. Vno de los indicios por dónde fe arguye ,que el Teílador quifo fundar Mayorazgo es, quando entre fus herederos ,6los de aquel aquien lo dexa ,prohibe la diviíion de aquellos bienes, vt docet Dom. Caftill. Uh. 5. Contro’v. cap. p3.$.4, num. 7. Dom.Valenz. tom. I.confio, dnum.z.'vfque ad 6.Ydan la razón ,porque no ay cofa mas conforme ala naturaleza del Mayorazgo,que es la vnion,é incorporación de los bienes ,ypor coníiguiente no ay cofa mas contraria ala naturaleza dé el Mayorazgo ,que es la divifion, yfeparacion de los bienes, ibi :Dom.Valen7L>.di¿í. conf. mm.^; Jta diníijioy feparatio bomrum contrariatur illíus natura. l.Neimplures. ff.de Exercit.aéí. cap.Adaioribus. de Prabend. ?8. Yella mifma razón haze infalible en elle cafo nueftro intento ;porque fi la divifion, yfeparacion repugna totalmente ala naturaleza del Mayorazgo, yes formal exclufivo del :aviendo aqui laTeftadora legado eftos bienes amuchos, en"cuyo cafo fe dividen por partes iguales ,ellos, yfus rentas ;es confequcncia preciífa ,que el animo de la Fundadora no fue hazer Mayorazgo eftos bienes,comoque dio difpoficion,que repugna Ma naturaleza de Mayorazgo,yfolo hizo, como llevamos dicho, vn FideicommiíTo temporal entre los hijos, ydefeendientes de fu hijo Don Francifeo, yno otra cofa :ni fe puede entender,qui- ^fo ib conílituir en eftos bienes mas gravamen,que el que acreditan fus palabras, acuyo fin parece fe deben entender las que contiene fu claufula, ibi :Tejia manda la hago fm otra calidad ,ni cargo. 3P.De lodicho fe figue ,que eftos bienes no fon Mayorazgo ,ni Fidéicommiftb perpetuo, in omnesdefamiliafundatricis^y afsi jio fe ha de regular efta fuceísion por las reglas .prevenidas en eftos Reynos alos íMayorazgos, íi folo por las de los FideicommiíTos temporales ,que eftan prevenidas por Derecho Común, vt docet Dom.Molin. de Frimagen, lib. i.cao. 5.nttm. 3i.ibi: Non ex hoc dehet ineofideicommijfo imefrimogeniturafuccedi. Dom.Caftill. lib. 5.Controv.cap, 143•rium.'^ i.ibi ;Non ex poc debet tn eofideicommiffaiureprimogenitura fuccedi.A.zcwcd.conf. i%.num.Af. ibi :TmniOy 0* qítantum'vis teflatrix hAc‘'vellet,^t hona infuá familliaperpetuo confer'üárenturyin eifque fuc^ cefu'vey Cf gradattm effetfuccedendumy non ex hoc debet in talifideicommiffofuccedi jure ,^ ordineprimogenitura. Cum^LÜjs citatisab Add. fup.Dom.MoIin. 40. De forma, que conftando, que la Teftadora no quifo fundar Mayorazgo,fi íb<- lo vn Fideicomiftb temporal para los hijos ,y dcícendientes de dicho Don Francifeo íu hijo; le ha de regular efta fucefsion por las reglas dadas alos FideicommiíTos temporales, yno por las prevenidas en eftos Reynos álos Mayorazgos ryfi por las prevenidas en eftos Fidcicommiftos hallaremos ,que el Don Franciícojá quien fe hizo la referida mejora ,pudo hazer la dif- lO. difpoíicion qijc hizo en nombfaí en eftc FideicommiíTo áDoña Ana, yDoña Ines fus hijas, excluyendo alos otros;hallaremos también fer efta parte áquien pertenece efta fucefsion, como hijo, yfuceíTor de aquellas dos. PARTE segunda; Dque yorazgo ,refta fundar la nueftra probando, «que el Don Francifeo áquien la Teftadora hizo la mejora ,pudo teniendo, como tenia nue- ve hijos ,nombrar por fuceíToras en ellos bienes a la Doña Ana, yDoña Ines ,excluyendo por entonces alos demás fus hijos,y entre ellos áfu primogénito. Ai. Para lo qual es de fuponer, que entre otras ay de Derecho Común dos diferencias de Fideicornmiífos, vnos en que folo fuccden vno de la familia, yotros en que fucede no vno lino todos los de la familia, olinea, cue le hallan en igual grado. De los primeros hallo la l.Vmtmexfamilia. 6y. ^omnes^^.em. Et ibi GXo^.fJe z.Ellos fon quando el Fundador dexa elFideicommilfo ávno, yle manda, que defpues de fus dias nombre áotro de la familia ,en cuyo cafo folo fucede vno áquien el vltimo polTcedor elige. 43. _Y fi el vltimo polfeedor muere fin elegir ,en tal cafo fuceden todos los de la familia, qfe hallan en igual grado, text.in didl.Z Vnvtm cxfamil. ibi iDefun¿Ío eo prius qaamelegat ,petent omnes 3itaque e'veniet n;t quod qmd 'uni datum efi, •vi'uls pluril^m 'umspetere nonpofsit y^edomncspetantjqptod non ómnibus datum efi. 44. De los fegundos habló la l. Pe~ to.óp. $.Fratre herede, ff. de Leg. 2.yotras: Ellos fon quando el Fundador dexa algunos bienes áalguno ,porque quiere eftén en íu cafa, familia^ó defccndientes,vt patet ex diél.text. ibi: Seííinfamiliarelinqueretur :yen ellos fucede no vno, lino todos los de la linea ,que fe halla en igual grado, ibi :Omnes fdeicommiffum petent,qm in familiafuerint.tcxt.inl.i 2, Infideicommijfo.jf. de Leg. x. Dom.Vcla diferí.0^9. num.^z. Dom.Mol. de Primog.lib. i . cap. num. Ii.^cibiAdá. donde fe poncella por diferencia de los FideicommilTos álos Mayorazgos. 45. Nueílro FideicommiíTo ,atendidas las claufulas de fu fundación ,es de los de ella fegunda calidad;pues lo dexa la Telladora, yprohibe la enagenacion de ellos bienes ,por la cáufal, de que quiere que fe confcrven entre los hijos^y defccndientes de dicho DonFrancifco, ibi :Tcon prohibición ahfoluta de enagenacion en tiempo alguno de dicho Don Franctfcoy y fus hijos,y defcendientesjporque mi "voluntades, permaneZjCan en ellos efas pojfefsiones. Con que fegun la regla de ellos FideicommilTos expreíTada en el numero antecedente, parece que todos los hijos de dicho Don Francifco debieron fuceder en ellos bienes por iguales partesj y por ellas difpoliciones difcurrimos fe governó la fentencia de villa en el pleyto antiguo, en que fe mandó dar la polfefsion de ellos bienes á to- todos los hijos ,quf avian quedado de dicho Don Francifco por iguales partes. , Supuefto cílo ,dezimos aora, que por el mifmo hecho de que fue elle FideicommiíTo de la calidad ,que llevamos dicho, pudo dicho Don Francifco dexar aílis dos hijas cftos bienes ,excluyendo alos demas jporque por Derecho :Si el FideicomnaiíTo de efta calidad recae en vno,y efte tenia muchos hijos,tenia, ytiene facultad de poder inílituir ,bdexar el Fideicommiífo ávno, bdos de fus hijos, excluyendo totalmente álos otros,fin que tuvief* fen acción para pedir contra los que por difpoficion del padre recibieron el Fideicommiífo. 47. Es tan terminante el texto de efta facultad, que ni puedceftar masexprcífo, ni mas comprehenfivo de nueftro cafo. Efte es, text. in /. Filmsfamilias 114.^. Cumpater. de Leg» I.donde va poniendo varias efpecies de la difpoíicion del padre, ydize afsi :Cumpater lio harede inñitutoex quo tres habuerat nepotes fidekommifsitinefundum alienaref^ in fa^ milia relinqmret, (Sfilms defcendens dms, haredes infiituitj tertium exharedaviSy eum fmdum extraneo legavity DiviSeveras Antonias refcripferant veram ejfe nonparaijfe volun tate defanóíifiliam. 48. En efta primera parte de efte habla el texto adaptado ánueftra Fundadora, que dexa vn Fideicommiífo áfu hijoDon Francifco ,de el qual tenia muchos nietos ,yle dize lo mifmo que alli el texto :ISle fandam alienaret ,vt in familia relinqueret) cuyas bras equivalen alas de nueftra claufula ,quan- Fdo do dize la Fundadora, ibi :Tconfrohibicion abfoluta de eñagenacion en tiempo al^uhóde dicho Don Frandfeo tfus hijos¡ni defeendienies'^ por^ que mi noluntades permanezcoan en ellos eñas pojjefsiones. Lo reftantc deeftc yelfiguicnte no es de nueílro cafo ;poique el Don Francifeo no dexó los bienes de efte Fideicommiífo aeftraño, que es lo que fe menciona en dicha fegunda parte, y$. íiguiente ;pero en los que fe liguen fon de nueftra efpccie. 4p. Dize luego ,ibi :SedJi omnes filij haredes injiituti funt ex difparibus partibus, non pojjunt petere jtdeicommijptm ex mi-- noriparte fcripti i'ut viriles ynon hereditarias partes in eo habeant 'uerum efi. Námin familia reliquijjey licet ojni reliquiffef. Item ,fifvnum heredem infiituijfety nec qmdquam legaffet exheredad nihil intérim qmndiu infamilia res efty peterepoffunt. ’ 50. Toda la eípecie de elle texto fe reduce, aque en los bienes que el padre que dexó vn Fideicommiífo áfü hijo ,para que lo dexaífe afus hijos ,yfamilia ^puede efte hijo legar, óinftituir en el Fideicommiífo ávno, ó dos de fus hijos ,excluyendo por entonces alos otros ,de tal forma ,que los exheredados de el Fideicommiífo no pueden pedir nada del álos otros, ibi :Exheredati nihil interim quamdiu infamilia res eji, petere poffunt, Yefta miírna efpecie,y refolucion pone con gran claridad en cftos la Glojf. magn. defdc el ^. Cumpater. Si- Yla razón de efta concluíion, yfacultad, es clara ,ycolegida en nueftro c'aíb, afsi de la claufula de nueftra fundación ,como de de la ley. De lá claufula, ibi :Porque mi volufu tadesy pernianezjcan én ellos e¡tas foíTefsiones dé cafas ,ymolinos: yen cftando cíias en vno, odos de los hijos de Don Fráncifeo, íe verifica la’ voluntad de la Feftadora, de cjue permanecen en ellos eftas poíTeísiones de caías >ymolinosj fin que fea neceflario las gozen todos los demas hijos, como lo dize el referido textó, ibi: Naminfamilia reliquijfe ,licet 'vni reliquiffet, Al modo que guando eftando muchas perfonas juntas., fe oculta por vna de ellas alguna alhaja ,que bufcandola ,fe dizx con verdad ,que eft^ure las tales perfonas, no porque la tengan ,pues baila que la tenga vno, para que fe diga con verdad,que efta entre ellos: Sic fimiliter:Volütad de la.Fundadora, que oermanezj:an en ellos ejtas pojfefsiones: teniéndolas vno ,6dos,eílá cúmplidá fu voluntad;y afsi no fe puede dezir,que el Don Francifco hizo difpoficion contraria ála mente, yvoluntad de fu madre, ypor configuiente la contraria, ni los demas hermanos ,pueden pedirle cofa alguna áarjucllos áquien las dexó el padre, vt patet ex didl. text.ibi: Exharedati nihil interim ,quandiu infamilia res ef, petere poífunt. ^3.Yen términos de nueílro cafo, o aun fin confiderar texto tan expreíTo, enfenaron efto mifmo Cznccí.Variar.refol.parf. i.n, z8o. ibi :Alienare fquidemprohibitusy njílona addefeendentesper’veniantypoteji ínter deftendentes difponere arbitriofuo. Menoch. conf zyy.num. 25. VexQp.conf lo.num. 23. wlum. 3.yotros que citan eílos. 54. 'Hiet.de A'laiorat.par./^.qmf. ( / Vc^.iX/<r LÍ ^ 0-/^^ : .^ > I.mm. 4(?. refiíicndo diferencias entre FideicommiíTosj yMayorazgos dize ,es vna, que en el Mayorazgo no puede el poíTecdor inftítuir ,pues ha de quedar prcciííamente áfu primogcnito;pero en el Fideicommiflb puede inftituir, como fea el inftituido de aquellos ,que eran fuceíTores. Mantic. de Conjeói.lib. 6.tit, z4.tratando la queftionj-x^fra/w quando ay prohibición de enagenacion ;porque quiere el Tcftador,que los bienes permanezcan en la familia/e induzga Fideicommiífo fimple, babfolutO:, refuelve, fe induce Fideicommiífo íimple, yabfoinro ,yconcluye diCt.jmm. 24, infn. que el poífeedor eftá' obligado ádexar el Fideicommiífo avno de la familia álomenos, ibi: Qma ‘voluit in familia remanere ,induca^ turfideicommiffum, ^tfaltim misteñeatur vni exfamilia relinquere-, de forma que no nccefsita dexarlo atodos, ypuede dexarlo al que quiíierc, como fea de los legitimos fuceífores de la familia en que fe ha de confervar. 55rAnton.Gom. in l.^o.T'aur.nu* 45. in med.tr Anda A& eftos Fideicommiífos pregunta: ^n prohibitus alienare extrafamiliamy ‘vel certasperfonas pofsit extraneum inf tituere: refuelve que no; de que fe faca ácontrariofenfu (que es in iure el mas eficaz argumento ,vt docet Dom. Vela, difert.ofi. num. 3I.€5*difert.i ^•num, 6/\,.') Ergo ápariente de la familia, operfonas llamadas bien puede inftitituir. 56.De cuya refolucion inferimos, que también Ant. Gom. Mant. &Mier. fintieron, que el poífeedor de tal Fideiconjmiífo,podia 13 * dia diexárl'o avtto>: údos. de los Uamadós^cxcluyendo por entonces> álQ8 dcmasfpái?(^ue:no fci llaina feculiaddc inftituir, quando no vfa delp* bertad.y haze alga mas dci lo que fucediera,. ív notuviera cal facukad, v^t probacur ex texc.in/;. ala a V^nwnexptmlltaéóyi^,de ¿leg. iiibiiJSi qu¿ele^ ..o'i¡^ofveaquoi ekUm efiyfreterepat&fi: ypor efto. el poíTeedoril'njr «->.# i*/a* •<•' «« JI\' n^-—'—^^^i:.A^IJ_.-__ I« rorazgoino pueqemttituir,porque dedexar preGiífamentc. al primoscmto. r„^»,5'7* j!¡pjhEftosluiadámentos nos. parece hazen,evidenc¿> que el DonFrancifeb pudo de?-? xar efto&biencs afus dos hijás Vcoíi^ lo hí¿Oi,’ excluyendo por;cntorrecs a«losdemas ¿i Tode®. losi adtos neeefsitan para fu< validación de dosf Gofas^ique fon: voluntad,ypotediad^tpaviendb^ tenido aquiíDon-EranGífeo. poteítad ^iporque» felaidib laley]))y‘ voluntad i^porque afsf la^ exprefso en fu teftamento) noíc^puede dudar fuo’ Ion. -i-íHt,-- . .5 8* DelQdiclio.fe íiguen dos preciífas confequencias: la primera, que^ efta parte, es legitimo fuceífor en todO efte Eideicommiffojpues por muerte de DoñaAna ,vna de las nombradas: por dieho Don FraneifcoyXucedib como^hijojyheredero enifu derecho, ymitad del Fdeicommiífo, porquc.encftosfcfucede ad inflarfuccefsíonis ah imeflatú. cx tcn.ml fin, C.de Kerh.flgmf.Dom.Mo\m. de.Primogdik^ 3: .cap, ^-.num. 11.Koxas de Imompat.parp, 11. cap.6.mm. ip4. cumDom. Solor-zatti Fuííari &alijs C2Lnccr.Variar.ref0l.part. I.cap. 1.num. con que comotal hijo,yheredero le toca aquella mitad. GEn