Uma análise das alterações do regime das capacidades no ordenamento jurídico brasileiro após a Lei nº 13.146 de 06 de julho de 2015 e a necessidade de garantir o patrimônio mínimo como afirmação da dignidade.

FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DOUTORADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL UMA ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES DO REGIME DAS CAPACIDADES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO APÓS A LEI Nº 13.146 DE 06 DE JULHO DE 2015 E A NECESSIDADE DE GARANTIR O PATRIMÔNIO MÍNIMO COMO AFIRMAÇÃO DA DIGNIDADE Hérika Janaynna Bezerra de Menezes Macambira Marques Fortaleza - CE Setembro, 2018 HÉRIKA JANAYNNA BEZERRA DE MENEZES MACAMBIRA MARQUES UMA ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES DO REGIME DAS CAPACIDADES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO APÓS A LEI Nº 13.146 DE 06 DE JULHO DE 2015 E A NECESSIDADE DE GARANTIR O PATRIMÔNIO COMO AFIRMAÇÃO DA DIGNIDADE Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional (PPGD), da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), como requisito parcial para a obtenção do título de Doutora em Direito Constitucional. Área de Concentração: Direito Constitucional nas Relações Privadas Orientadores: Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues e Profa. Dra. Inmaculada Vivas Teson Fortaleza - Ceará 2018 HÉRIKA JANAYNNA BEZERRA DE MENEZES MACAMBIRA MARQUES UMA ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES DO REGIME DAS CAPACIDADES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO APÓS A LEI Nº 13.146 DE 06 DE JULHO DE 2015 E A NECESSIDADE DE GARANTIR O PATRIMÔNIO MÍNIMO COMO AFIRMAÇÃO DA DIGNIDADE BANCA EXAMINADORA ____________________________________________________________ Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues (Orientador/Universidade de Fortaleza - UNIFOR) _____________________________________________________________ Profa. Dra. Inmaculada Viva-Teson (Orientadora/Universidade de Sevilha - US) ______________________________________________________________ Prof. Dr. Pedro Botello Hermosa (Examinador/Universidade Pablo de Olavide - UPO) ______________________________________________________________ Profa. Dra. Danielle Maia Cruz (Examinadora/Universidade de Fortaleza - UNIFOR) ______________________________________________________________ Prof. Dr. Eduardo Rocha Dias - Universidade de Fortaleza (Examinador/Universidade de Fortaleza - UNIFOR) ______________________________________________________________ Prof. Dr. Antônio Jorge Pereira - Universidade de Fortaleza (Examinador/Universidade de Fortaleza – UNIFOR) Aprovada em: ____/____/____ Se você me dissesse que você era um anjo, eu não julgaria você. Um anjo é uma espécie de inocente. Eu sou um indivíduo, eu não sou uma pessoa típica, então a dose da medicação não devia ser típica. Está afetando os meus direitos de anjo. Minha inocência está sendo abusada. Na realidade eu fui diagnosticado com desmoralização e inutilidade. A doença já era. Diferentemente deste estado induzido, eu sou uma pessoa bem-aventurada. Pensar tem ajudado meu estado mental, e eu acredito que falar é a forma de resolver as coisas. (Virna Teixeira) AGRADECIMENTOS Não há como iniciar sem agradecer ao meu Deus e Senhor, por tudo que tem feito e o que há de fazer em minha vida. A Ele, somente a Ele, toda honra e toda glória. A meus pais, os mais profundos agradecimentos por todo o esforço e determinação, a fim de que eu me tornasse uma pessoa melhor. Aos meus filhos, Beatriz, Laercio Filho, João Luiz, pelo simples fato de existirem. Aos amigos do CCJ, na pessoa da Profa. Katherinne, pela confiança e compreensão nas ausências para que o trabalho fosse desenvolvido, e das “meninas” Bel, Marina e Mariana, por terem sido tão parceiras. Aos membros da banca, por ter a certeza do enriquecimento do trabalho por meio de suas contribuições. Por fim, aos meus orientadores, Professor Luciano Lima e Professora Inmaculada Vivas Teson, pelo rigor e esmero na orientação. RESUMO A Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência (DDPD) foi um marco na construção dos direitos humanos, pois reconheceu as pessoas com algum tipo de deficiência como sujeito de direitos. Entretanto, esse processo de construção foi demorado, e partiu da absoluta exclusão até a necessidade da compreensão da deficiência como diversidade, mas foi a partir do entendimento que o problema da exclusão estava nas barreiras impostas pela sociedade que se elaborou a DDPD, com seu preâmbulo no modelo social. No Brasil, a DDPD foi recepcionada com status de Emenda Constitucional, e vinculou todo o ordenamento jurídico. Ao atender as orientações da DDPD, foi instituída a Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, que reproduz a proposta de atenção e garantia de direitos da DDPD. Dentro das novidades da legislação, merecem destaque as alterações do regime das capacidades com a revogação de dispositivos do Código Civil que previa os absolutamente incapazes. Assim, a partir da vigência do Estatuto, todos são presumidamente capazes. O reconhecimento da capacidade para todos, independentemente de suas condições, gerou dúvidas no tocante à validade dos negócios jurídicos e à necessidade de garantir uma proteção patrimonial para os sujeitos anteriormente considerados incapazes. A proteção patrimonial se faz com a utilização da curatela ou a tomada de decisão apoiada, mas na esfera existencial, a vontade do sujeito não deverá ser desconsiderada. Surge então a necessidade de garantir um patrimônio mínimo para proteger o patrimônio que eventualmente seja comprometido em razão de decisões existenciais. O mínimo existencial repousa na ideia de dignidade da pessoa humana, na liberdade, na igualdade, nas imunidades e nos privilégios do cidadão. A ausência de disposições que protejam o patrimônio da pessoa com deficiência que se encontre impossibilitada geri-lo, antes de um procedimento de curatela, ou mesmo após a curatela, mas quando decorrer de decisões existenciais, pode afrontar a sua dignidade. A metodologia utilizada foi analítico-descritiva, bibliográfica, pura e qualitativa. Dessa forma, o presente trabalho se propõe, de forma genérica, a defender a necessidade da compreensão da deficiência como capacidade diversa no Brasil, de forma a buscar, a partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência, meios de proteção desta e, por menorizadamente, promover uma identificação dos direitos fundamentais que consubstanciaram a Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência e, por conseguinte, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, para, em seguida, descrever os meios de proteção da pessoa com deficiência utilizados em algumas regiões da União Europeia (Espanha, Catalunha, Itália, Portugal, França e Alemanha), quem primeiro deu início a necessidade de rever o tratamento dispensado à pessoa com deficiência naqueles países e, ao final, demonstrar a insuficiência do Estatuto da Pessoa com Deficiência no tocante à garantia da dignidade, em razão da “desproteção de um patrimônio mínimo”, propondo meios para garantir um proteção eficiente pelo Estado. Por fim, conclui-se que o Estatuto trouxe mais desproteção no tocante a decisões existenciais que reverberam no patrimônio, de modo que cabe ao Estado, em função do princípio da proibição da insuficiência, promover meios materiais de proteção. Palavras-chave: Estatuto da Pessoa com Deficiência. Patrimônio. Capacidade. Dignidade. Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência. 7 RESUMEN La Declaración de los Derechos de la Persona con Discapacidad (DDPD) fue un hito en la construcción de los derechos humanos pues reconoció a las personas con algún tipo de discapacidad como sujeto de derechos, sin embargo, ese proceso de construcción fue demorado, partiendo de absoluta exclusión hasta la necesidad de la comprensión de la discapacidad como diversidad, pero fue a partir del entendimiento que el problema de la exclusión estaba en las barreras impuestas por la sociedad que se elaboró la DDPD, con su preámbulo en el modelo social. En Brasil, DDPD fue recibida con status de Enmienda Constitucional, vinculando todo el ordenamiento jurídico, de esta vez, atendiendo las orientaciones de la DDPD, se instituyó la Ley nº 13.146, de 06 de julio de 2015 - Estatuto de la persona con discapacidad, que reproduce la ley propuesta de atención y garantía de derechos de la DDPD. Dentro de las novedades de la legislación, cabe destacar las alteraciones del régimen de las capacidades con la revocación de dispositivos del Código Civil que preveía a los absolutamente incapaces. Así, a partir de la vigencia del Estatuto todos son presumidamente capaces. El reconocimiento de la capacidad para todos, independientemente de sus condiciones, generó dudas en cuanto a la validez de los negocios jurídicos, y la necesidad de garantizar una protección patrimonial para los sujetos anteriormente considerados incapaces. La protección patrimonial se hace con la utilización de la curatela o la toma de decisión apoyada, pero en la esfera existencial, la voluntad del sujeto no debe ser desconsiderada. Se plantea entonces la necesidad de garantizar un patrimonio mínimo para proteger el patrimonio que eventualmente se vea comprometido en razón de decisiones existencias. El mínimo existencial reposa en la idea de dignidad de la persona humana, en la libertad, en la igualdad, en las inmunidades y privilegios del ciudadano. La ausencia de disposiciones que protejan el patrimonio de la persona con discapacidad que se encuentre imposibilitada de gestionar, antes de un procedimiento de curatela, o incluso después de la curatela, pero cuando transcurra de decisiones existenciales, pueden afrontar su dignidad. La metodología utilizada fue analítico-descriptiva, bibliográfica, pura y cualitativa. De esta forma, el presente trabajo se propone, de forma genérica, a defender la necesidad de la comprensión de la discapacidad como capacidad diversa en Brasil para buscar, a partir del Estatuto de la persona con discapacidad medios de protección de ésta y, por menor, la identificación de los derechos fundamentales que consubstancien la Declaración de los Derechos de la persona con discapacidad y, por consiguiente, el Estatuto de la persona con discapacidad, a continuación describen los medios de protección de la persona con discapacidad utilizados en algunas regiones de la Unión Europea (España, Cataluña, Italia, Portugal, Francia y Alemania), el primero que inició la necesidad de revisar el tratamiento de la persona con discapacidad en esos países y al final para mostrar el Estatuto persona del fracaso con discapacidad en relación con la garantía de la dignidad debido a la "falta de protección de una patrimonio mínimo "proponiendo medios para garantizar una protección eficiente por el Estado. Por último, se concluye que el Estatuto trae más desprotección en cuanto a 8 decisiones existenciales que reverberan en el patrimonio, debiendo el Estado, en función del principio de la prohibición de la insuficiencia promover medios materiales de protección. Palabras Clave: Estatuto de la persona con discapacidad. Equidad. Capacidad. Dignidad. Declaración de los derechos de la persona con discapacidad. 15 Dentre as alterações ocorridas a partir do Estatuto no ordenamento jurídico brasileiro, merecem destaque as que se referem ao regime das capacidades. Se antes do Estatuto havia a previsão de pessoa com deficiência mental estar incapacitada absolutamente para os atos da vida civil, após a edição não há mais disposição sobre pessoas absolutamente incapazes maiores de 18 anos. Em razão dos fundamentos da Declaração e da publicação do Estatuto no Brasil, o reconhecimento da capacidade da pessoa com deficiência ocorre devido à garantia de seus direitos fundamentais de dignidade e de autonomia, afirmando o princípio de que a capacidade é para todos e a incapacidade uma exceção. O conceito de incapacidade, a partir do Estatuto, superou a ideia do transtorno, da deficiência e da “minusvalia”, substituindo tais conceitos por outros não mais centrados na deficiência física e mental da pessoa, mas observando também barreiras sociais que impedem e limitam sua plena integração na sociedade. Isto tudo coloca no centro do debate o direito de ter reconhecida sua personalidade. No entendimento de Fachin (2006, p. 46), “o ser humano, portanto, somente pode ser apreendido pelo Direito, em sua dimensão coexistencial, ressaltando o valor da solidariedade”. E esta solidariedade se expressa pela dimensão intersubjetiva, no ter que ser para o outro. Por isto, Perligieri (2008, p. 462) propõe uma tutela da personalidade que perceba o indivíduo como um ente inserto em uma comunidade, aspecto que lhe é favorável ao desenvolvimento e a realização do valor-pessoa. Neste sentido, Tepedino (2001, p. 27) explica que a personalidade pode ser vista como um conjunto de características e atributos da pessoa humana considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico. A personalidade, para De Cupis (2000, p. 15), “não se identifica com os direitos e com as obrigações jurídicas, constitui pré-condição deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto”. E nesse aspecto é oportuno lembrar que não se intenta a tutela abstrata de um arquétipo de pessoa, mas a tutela de cada homem, em si mesmo. Segundo Messineo (1968, p. 387), direito de personalidade é o limite imposto ao Estado e aos particulares que atribui a pessoa garantias para seu desenvolvimento, recebendo proteção específica do direito. Em certa medida, representa a horizontalização dos direitos fundamentais, na medida em que estes geram o dever de o Estado fazer com que esses sejam respeitados pelos particulares. Ainda para Messineo, os direitos de personalidade só se operam por força de lei. O homem, na medida de sua dignidade substancial, é o alvo valorativo da proteção dos direitos humanos. O Estado, que outrora era absoluto, passa a posição de 16 servidor, instituição instrumental para viabilizar o bem-estar daquele sujeito. O indivíduo alcança expressão como cidadão (BOBBIO, 1992, p. 4). Ora, a vida humana é genuinamente intersubjetiva, sendo a ligação homem/sociedade/natureza imprescindível para sua existência plena. Portanto, os direitos humanos são os primeiros adquiridos pela pessoa, haja vista a sua natureza; inobstante, pressupõem sempre o direito à vida comunitária na qual a sua viabilização se concretiza. Considerando a pessoa, sujeito de direitos, ela não pode ser vista a partir de uma visão insularizada, enxergando o indivíduo apenas na sua dimensão intrasubjetiva, mas também a partir da intersubjetividade fundamental para o desenvolvimento pessoal e objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico, de modo que, em razão da personalidade, cada homem, em si mesmo, é merecedor de tutela (MORAES, 2010). O direito de personalidade é o limite imposto ao Estado e aos particulares que atribui a pessoa garantias para seu desenvolvimento, recebendo proteção específica do direito. Em certa medida, representa a horizontalização dos direitos fundamentais, na medida em que estes geram o dever de o Estado fazer com que esses sejam respeitados pelos particulares. Os direitos de personalidade só se operam por força de lei. O homem, na medida de sua dignidade substancial, é o alvo valorativo da proteção dos direitos humanos. O Estado que outrora era absoluto passa à posição de servidor, instituição instrumental para viabilizar o bem-estar daquele sujeito. O indivíduo alcança expressão como cidadão. Foi com esse espírito de proteção e reconhecimento que se construíram os documentos internacionais e, por consequência, o Estatuto da Pessoa com Deficiência com vistas ao desenvolvimento e autonomia da pessoa. Em razão dos mencionados fundamentos, o Estatuto estabeleceu a capacidade plena das pessoas para questões existenciais, tais como casar, desenvolver o projeto parental, submeter ou não a tratamentos médicos, dentre outros, mas relativiza a capacidade quando se trata de participação da pessoa com deficiência em negócios jurídicos essencialmente patrimoniais, por meio da curatela, o que indica questões que merecem ser problematizadas. A curatela sinaliza que o legislador reconhece a importância da proteção patrimonial da pessoa com deficiência. Entretanto, o próprio legislador deixou lacunas acerca dessa proteção patrimonial quando decorre de decisões existenciais. 17 É salutar apontar que antes do Estatuto da Pessoa com Deficiência a curatela, em vez de conferir ampla proteção à pessoa, aniquilava seus direitos, pois desconsiderava a autonomia e a vontade do sujeito, tanto para atos negociais quanto existenciais. Uma vez interditada, a pessoa curatelada, em geral, passava a ser representada, em todas as circunstâncias, por seu curador. Com a promulgação do Estatuto, a sanidade mental completa passou a não ser mais pré-requisito para determinação da capacidade, como prevê o caput do artigo 6º da Lei nº 13.146/15, ao dispor que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”, e a vontade do sujeito deve ser respeitada. Ocorre que o reconhecimento da capacidade para todos, independentemente de suas condições, gerou dúvidas no tocante à validade dos negócios jurídicos, bem como acerca da necessidade de garantir proteção patrimonial para os sujeitos anteriormente considerados incapazes. Veja que antes mesmo de entrar em vigor o Estatuto da Pessoa com Deficiência, já tramitava no Senado Federal a possibilidade de alteração da Lei (PLS nº 757), propondo a reinserção da pessoa sem discernimento no rol dos absolutamente incapazes. No que concerne ao patrimônio, o Estatuto da Pessoa com Deficiência manteve o instituto da curatela como meio de proteção, entretanto, para que esta seja utilizada, faz-se necessário um procedimento judicial de interdição, deixando, a priori, sob a responsabilidade da pessoa com deficiência sua administração patrimonial, até que algum interessado intervenha. Para além disso, nas questões existenciais, a vontade da pessoa deve ser sempre considerada. Portanto, o Estatuto da Pessoa com Deficiência reconhece, a princípio, a capacidade para todos e, havendo a necessidade de relativizá-la, a utilização da curatela se limitaria a assistir a pessoa com deficiência na esfera negocial, ficando as questões existenciais isentas de interferência de terceiros. Logo, o instrumento passou a reconhecer como deficiente a pessoa que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, assegurando-lhe, em especial a pessoa com deficiência mental e intelectual, algumas garantias existenciais que confrontam diretamente com a teoria das capacidades, pois dispõe que estas pessoas, antes incapazes para os atos da vida civil, passaram a gozar de capacidade plena, inclusive para casar e ter filhos. Isto traz implicações para as quais esta tese volta a atenção, qual seja, a desproteção patrimonial decorrente de ações existenciais de forma a não garantir um mínimo necessário para uma vida digna. 18 Em sendo o mínimo existencial um direito fundamental, possui características de direito subjetivo e de norma objetiva. Enquanto direito subjetivo, concede ao cidadão a oportunidade de acionar as garantias processuais e institucionais na defesa de seus direitos mínimos. Ao se tratar de direito objetivo, o mínimo existencial surge como norma decorrente da declaração dos direitos fundamentais e que deve cobrir o campo mais amplo das pretensões da cidadania. As condições mínimas podem ser citadas, por exemplo, quando o direito for público subjetivo do cidadão e tem validade erga omnes, aparece sob forma de cláusula geral, se estende a todos os homens igualmente, possui um status negativo que protege o indivíduo contra constrição do Estado ou de terceiros, mas também cria um status positivo que gera a obrigação de entrega de prestação estatal para garantia de suas condições essenciais. No que se refere ao status positivo na saúde mental, tem-se a obrigação prestacional do Estado em garantir tratamento adequado, observando a dignidade de todas as pessoas. Nesse sentido, importa destacar que todas as capacidades são direitos fundamentais da pessoa e imprescindíveis para uma vida digna, o que não permite que elas sejam negociadas. Desse modo, conclui-se que, com base na justiça social, toda pessoa tem direito a um mínimo adequado. Não garantir pelo menos esse mínimo denota falha da justiça básica. Considerando o direito às condições mínimas sob a forma de cláusula geral de tutela, conforme mencionado, é preciso demonstrar como ela se apresenta na ordem jurídica brasileira. No Brasil, a cláusula geral de tutela da pessoa é reconhecida como princípio geral de direito e tem sede na tábua axiológica constitucional. Por via desta, é legítimo o reconhecimento da dignidade da pessoa e de sua posição jurídica capaz de integrar relações jurídicas, decidir aspectos importantes de sua vida. A pessoa é titular de dignidade e, portanto, de autonomia. A partir da cláusula geral de tutela, entende-se que não há necessidade de uma previsão específica em lei para reconhecer o direito de personalidade, ele decorre da personalidade ontológica. Para o Código Civil, considerada a interpretação literal e sistemática, a pessoa assume uma realidade extrauterina, cuja existência começa com o nascimento. A sua autonomia é reconhecida em conformidade com a maturidade cronológica, respeitada eventual deficiência, enfermidade ou circunstância temporária ou definitiva que lhe prive da razão. O sistema de capacidade civil sempre foi arbitrado para proteção da 19 pessoa sob a perspectiva patrimonial, assim, para o pleno exercício dos atos da vida civil, restava necessária a capacidade que se conciliava com a maioridade e a sanidade mental completa. Entretanto, com o Estatuto, essa proteção restou prejudicada. O reconhecimento da capacidade plena trazida pelo Estatuto não reconhece a pessoa em sua singularidade, tendo em vista a variedade de comprometimento mental que pode surgir desde a pessoa com déficit mínimo de discernimento até a quem, por exemplo, em estado de coma, não pode exprimir sua vontade, o que demanda do ordenamento jurídico observar a deficiência por uma outra ótica que não a do modelo social, mas o da diversidade. Por este modelo, a deficiência passa a ser reconhecida como uma característica. Trata-se de uma diversidade funcional. Em face da dignidade e da autonomia, reconhece-se esse traço, devendo ser recepcionado pela sociedade em respeito a sua autodeterminação, no caso, a disposição pessoal de controle de sua própria vida. A despeito do qualificativo racionalidade ser utilizado para justificar a importância e a dignidade da pessoa, o descapacitado, pela absoluta ausência de discernimento, também tem sua dignidade reconhecida por condição de ser humano. Isto retoma o argumento central desta tese, o não reconhecimento da diversidade da pessoa implica em estandardizar a capacidade, não garantindo igualdade material, e com isso possibilitando a afronta à dignidade da pessoa com deficiência ao não proteger o patrimônio decorrente de decisões existenciais. Diante do quadro em tela, diversas questões emergem da problemática, tais como: a) Qual a compreensão da deficiência ao longo do tempo até a fundamentação da Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência, que podem justificar o exercício da plena capacidade para a pessoa com deficiência, inclusive mental? b) Quais os limites da interferência do Estado nas relações particulares da pessoa com deficiência a fim de que seja garantido o mínimo necessário para mantença da dignidade?; c) Quais os direitos fundamentais que devem ser observados para garantir a inclusão da pessoa com deficiência?; d) Como tem sido a experiência de alguns países europeus no tocante às medidas de proteção no que concerne à inclusão da pessoa com deficiência?; e) Quais medidas poderão ser utilizadas a fim de que haja uma proteção patrimonial mínima da pessoa com deficiência? Ainda que inúmeras questões se interponham, o objetivo geral da tese é verificar em que medida deve ser entendida a capacidade tratada no ordenamento jurídico brasileiro atualmente, visando obter ampla compreensão da deficiência a partir da 20 diversidade funcional com fins de garantir meios efetivos da proteção patrimonial mínima da pessoa com deficiência, seja a partir da participação em negócios jurídicos ou ainda decorrente de situações existenciais. Do ponto de vista metodológico, trata-se de uma pesquisa eminentemente bibliográfica com abordagem qualitativa, analítico-descritiva, pois se aprofunda na compreensão da deficiência ao longo do tempo, seus impactos na legislação e a necessidade de garantir uma maior proteção à pessoa com deficiência, após o Estatuto da Pessoa com Deficiência, para que tenha afirmada sua dignidade. No tocante à utilização dos resultados, é pura, visto que tem como único fim a ampliação dos conhecimentos. Para o desenvolvimento do tema, a tese apresenta quatro capítulos. No primeiro, apresenta-se a compreensão histórica sobre a deficiência, partindo do modelo da prescidência, na qual se observa que a deficiência decorria de um “castigo” dos deuses, passando pelo modelo médico-reabilitador até o modelo social de compreensão que norteou a Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência, com a defesa de que as barreiras impeditivas de inclusão estão na sociedade e não na pessoa. Ainda nesse capítulo, aborda-se a insuficiência do tratamento do modelo social propondo o modelo da diversidade funcional, como sendo aquele que reconhece a pessoa de forma singular e propõe a substituição do termo deficiência por diversidade ou diferença. No segundo capítulo, apresentam-se os direitos fundamentais que justificaram a Declaração, iniciando com o princípio da dignidade da pessoa humana como sendo o norteador do documento, passando pela necessidade de garantir a igualdade, formal e material, das pessoas, assim como promover a não discriminação. Destacou-se a necessidade de se promover uma maior autonomia da pessoa com deficiência, a fim de que a mesma possa ter reconhecida sua vontade e seus anseios, e, por fim, o princípio da solidariedade como meio de valorização da pessoa nas relações sociais. No terceiro capítulo, discute-se o tratamento inclusivo da pessoa com deficiência mental em alguns países da União Europeia, como Espanha (e a comunidade autônoma da Catalunha), Itália, França e Alemanha, abordando como se deu o desenvolvimento normativo no tocante ao tratamento da pessoa com deficiência, tendo em vista que em alguns desses países, desde a década de oitenta, já se propunha alterar a sua legislação de maneira a propiciar um tratamento mais inclusivo para a pessoa com deficiência. 21 E, por fim, o quarto capítulo apresenta a evolução do reconhecimento da pessoa com deficiência como sujeito de direitos no ordenamento jurídico brasileiro até chegar à edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, com a apresentação de uma crítica em relação à forma com que foi alterado o regime das capacidades e os meios de proteção patrimonial (curatela), além da inserção da tomada de decisão apoiada. As duas modalidades estabelecidas de salvaguardas de direito (curatela e tomada de decisão apoiada) se limitam à assistência em questões negociais e patrimoniais, não interferindo em questões existenciais, tais como disposição ao próprio corpo, privacidade, matrimônio, mas que podem trazer implicações no patrimônio. Tal inobservância surge como uma falha no princípio da proibição da insuficiência e pode ferir a dignidade por não garantir um mínimo existencial. 22 1 DA INCAPACIDADE À CAPACIDADE DIVERSA – UM CAMINHO PARA A INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA A busca pelo reconhecimento de direitos do outro parte do princípio da solidariedade, que é um dos pilares do princípio geral da dignidade humana. Entretanto, reconhecer como igual aquele com quem se identifica parece mais fácil do que lutar por igualdade de direitos para quem, ao longo da história da civilização, foi identificado como “ser amaldiçoado” que, nas civilizações antiga e medieval, recebeu dois tipos de tratamento, ou se era rejeitado e eliminado sumariamente, ou merecedor de atenção paternalista, piedosa, do outro. Nesse sentido, faz-se necessário apresentar a evolução do conceito de deficiência, bem como demonstrar o tratamento dispensado à pessoa com deficiência, sobretudo a intelectual, pela sociedade de modo geral, com o fito de justificar a necessidade de se observar, por uma outra perspectiva, esse grupo de pessoas. 1.1 Histórico da deficiência1 O tratamento dispensado às pessoas com deficiência ao longo da história da humanidade pela inexistência de uma uniformização mostra-se uma tarefa de difícil realização. A história antiga e medieval indica que enquanto os espartanos praticavam infanticídio2, jogando as crianças para a morte, em Atenas, elas eram protegidas pela sociedade. 1 Parte do texto desenvolvido no presente tópico faz parte de artigo publicado da autora em conjunto com demais autores. Ver: MENEZES, Joyceane Bezerra de; MARQUES, Herika Janaynna Bezerra de Menezes Macambira; ARAÚJO Abraão Bezerra. A abordagem da deficiência em face da expansão dos direitos humanos. Revista R. Dir. Gar. Fund., Vitória, v. 17, n. 2, p. 551-572, jul./dez. 2016. 2 Não se trata aqui do crime de infanticídio previsto no artigo 123 do Código Penal Brasileiro, mas do significado apresentado em dicionário: substantivo masculino Morte dada voluntariamente a uma criança, a um recém-nascido. "infanticídio" (PRIBERAM, 2018). 23 No Egito antigo, veem-se, por meio de papiros ou obras de arte, pessoas com deficiência serem incluídas na sociedade3, com a ocorrência do emprego de anões em altos cargos do governo, como exemplo. Já na Grécia antiga, sociedade reconhecida pelo militarismo e por sua participação em batalhas, não era raro verificar como “saldo de guerra” pessoas mutiladas, com diminuição de órgãos, convivendo em sociedade. Entretanto, quando as pessoas nasciam com deficiência, não havia amparo ou inclusão social, mas sim a determinação de lançá-las ao mar ou em algum precipício. As crianças nascidas eram apresentadas a uma comissão de anciãos, cabendo a eles a decisão sobre sua vida ou sua morte. Pela aparência da criança, eles decidiam se as devolviam aos pais ou se as recolhiam para a morte, sob a justificativa de que não seria bom nem para a própria criança, nem para a república a sobrevivência de uma pessoa “defeituosa”. A Bíblia4 faz referência a um local onde ficavam os excluídos por deficiência, o tanque de Betesda, no qual as pessoas com deficiência eram proibidas de entrar no templo para oferecer sacrifícios. Na Roma antiga também se verificavam os “defeitos” das crianças nascidas, entretanto, diferentemente da Grécia, as que não preenchessem os requisitos de “normalidade”, não se destinavam à exclusão sumária, mas se permitia aos pais abandoná-las à própria sorte nos locais sagrados ou às margens dos rios, para que, querendo, as famílias mais pobres as recolhessem. Destaque-se que o acolhimento aqui mencionado não tinha o intuito de promover a inserção em uma outra família na condição de filho, mas que fossem criados como “res”, com o objetivo de, ao alcançarem a idade adulta, serem comercializados, expostos em circos romanos, tavernas e bordéis5. A partir do cristianismo, verifica-se uma mudança da mentalidade humana para com o seu próximo, de modo que o exemplo do Deus que se fez homem e sentou com 3 Ver escultura o “Músico Anão”, obra egípcia, exposta no Instituto Oriental de Chicago. Além dos papiros em exposição no Museu de Alexandria. 4 Conforme as instruções contidas no antigo testamento, nem para sacrificar ao Senhor Deus, era admitido animal com defeito, manco, cego ou com qualquer defeito grave (Dt.15, 21). No novo testamento, livro de Joao, 5, o autor descreve o Tanque de Betesda como local onde se acumulava um grande número de pessoas inválidas: mancos, cegos e paralíticos. 5 Não raramente, ainda em dias modernos, nos deparamos com situações que remetem a idade antiga, exemplo disso os shows de arremesso de anões na França. 24 impuros e marginalizados, contribuiu para que seus seguidores desenvolvessem princípios de caridade e amor ao próximo, promovendo, inclusive, conforto material. Com o ânimo cristão, a partir do século IV, já se tem notícias da criação de hospitais destinados ao amparo dos pobres, incluindo as pessoas com deficiência. A orientação da igreja no Concílio de Calcedônia (ano 451) era no sentido de que os bispos e párocos se responsabilizassem pela organização do atendimento aos pobres e enfermos de suas paróquias, pela criação de entidades de caridade. O período compreendido entre os séculos V e XV, embora conhecido como a era das luzes, foi época de escuridão e extrema marginalização da pessoa com deficiência. A Igreja, braço forte do Estado, que havia se destacado na construção de um tratamento mais humanizado para a pessoa com deficiência, passou a associar a deficiência como sendo um castigo de Deus. Somado a isso, este período foi uma época de crescimento dos aglomerados nas cidades de forma desordenada, com descaso à saúde e à higiene, o que causou epidemias de doenças, como hanseníase, difteria e peste bubônica, cujas consequências, quando não ceifavam vidas, deixavam sequelas físicas ou estigmas sociais. As pessoas acometidas por essas enfermidades eram reclusas em abrigos, longe das cidades, onde viviam em absoluta marginalidade, sob o argumento de que não poderiam contaminar as demais. Com o Renascimento, a sociedade passa a se fundamentar nos direitos contidos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e em uma filosofia mais humanista, que buscava fortalecer a ideia da necessidade de atenção especial para a pessoa com deficiência. Assim, aos poucos, constatou-se a criação de espaços destinados para o atendimento específico de determinadas deficiências, tais como manicômios, abrigos e asilos. No século XIX, nos Estados Unidos, o Estado garantia às pessoas com deficiência alimentação e moradia. Destaque-se que tais benefícios eram destinados aos excombatentes de guerra que retornavam para suas casas com mutilações corpóreas ou ainda traços de enfermidades psíquicas. O século XX é marcado pelas lutas em favor da igualdade e da inclusão da pessoa com deficiência na sociedade, como tentativa de superação da divisória que aparta os “normais” dos “anormais” e na busca pelo reconhecimento da pessoa com deficiência como sujeito de direitos. 31 mensal vitalícia aos inválidos não contribuintes da previdência). Considerava, para esse fim, inválida a pessoa definitivamente incapacitada para o trabalho que também não auferia renda por outro meio. A prova da invalidez se fazia por exame perante a própria previdência social urbana ou rural. A partir de 7 de dezembro 1993, a Lei nº. 8.742, que instituiu a Lei Orgânica da Assistência Social, informa entre os objetivos da assistência social, a habilitação e a reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária. Para essa lei, considera-se pessoa com deficiência “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (art. 20, parágrafo segundo). Neste período, já se considerava que as barreiras sociais podem agravar a diversidade funcional da pessoa, revelando os primeiros raios do modelo social de abordagem. 1.1.3 Modelo social O designativo social serve para destacar que as causas da deficiência não se restringem aos impedimentos naturais da pessoa, mas resultam da interação daqueles com as diversas barreiras sociais que estão disseminadas na sociedade, sejam na estrutura organizacional dos espaços públicos e privados da cidade, seja na educação e no comportamento das pessoas, seja nas instituições e normas que regem as diversas relações jurídicas etc. Os pressupostos fundamentais do modelo social são dois. O primeiro será o de que a deficiência tem origem em causas preponderantemente sociais, e não apenas na limitação natural que sofre o sujeito. Ou seja, não são os fenômenos religiosos ou as razões puramente científicas que explicam as limitações da pessoa com diversidade funcional, tampouco são fonte das limitações pessoais. Em muitas vezes, a sociedade é que não oferece condições adequadas de inclusão e, em virtude das barreiras que impõe, afasta a possibilidade de participação efetiva das pessoas. O segundo pressuposto considera que as pessoas com deficiência têm muito o que oferecer à sociedade, não podem ser descartadas. Ainda que sua contribuição não venha a ser mensurada pela lógica do homo economicus. Desta feita, para além da deficiência, são sujeitos de direito e gozam de igual dignidade como os demais, assim sendo, nos termos do princípio da solidariedade, terão 32 direito de participar da vida social e coletiva. Corroborando com esse pensamento, Palacios (2008, p. 104) afirma que grande parte das dificuldades enfrentadas pelas pessoas com deficiência é atribuída às barreiras socialmente instituídas. Aposta-se na reabilitação da sociedade para favorecer a inclusão. Essas barreiras configuram-se limitações institucionais que não podem ser minimizadas por meio de soluções individuais. A Organização Mundial da Saúde (OMS) segue o modelo social de abordagem da deficiência e compreende a deficiência como o conjunto de limitações impostas pelas estruturas do corpo e/ou pela influência de fatores sociais e ambientais8. Para Rodotá (2012), uma vez que a pessoa com deficiência é igual em dignidade às demais, propõe-se a igualdade de oportunidades, partindo do reconhecimento do outro como um sujeito de carne, merecedor de idêntica tutela. Com o intuito de garantir essa proteção especial e assegurar uma participação efetiva na vida comunitária às pessoas com deficiência, a Organização das Nações Unidas - ONU promulgou a Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência (DDPD) e seu protocolo facultativo, no ano de 2007. Para Piovesan (2012, p. 43), é fácil perceber a ética da alteridade permeando o texto dessa DDPD, característica comum aos direitos humanos da segunda fase9, voltados para a tutela de grupos vulneráveis, conforme pontua Moraes (2010, p. 84), a exemplo das crianças, adolescentes, mulheres, idosos e portadores de deficiências físicas e mentais. Ainda para Piovesan (2012, p. 34), traduz-se uma ética que “vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolvimento das potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena”. Dentre os objetivos primordiais do documento, está o reconhecimento da capacidade civil da pessoa com deficiência e a proibição da discriminação em virtude da sua limitação funcional, mental ou intelectual. Define as pessoas com deficiência como “aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua 8 Considera a saúde mental como o bem-estar subjetivo que permite ao sujeito o exercício de suas habilidades e competências, autonomia, competências, mediante o autocontrole do seu desenvolvimento intelectual e emocional na vida de relação com os demais. 9 Nesta fase, verifica-se um processo de especificação do sujeito de direito, marcada pela proteção específica por meio de tratados internacionais que visam a eliminação de toda forma de discriminação (PIOVESAN, 2012, p. 43). 33 participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas” (art. 1º). Propõe uma ruptura com o chamado modelo médico e a assunção do modelo social por reconhecer que a inclusão da pessoa com deficiência na sociedade não se dá em sua adaptação às condições do entorno, mas na necessária modificação desse entorno. Em vista desses objetivos, a DDPD inscreve um conjunto de princípios que enfatiza a necessidade do respeito à dignidade e à autonomia da pessoa deficiente para realizar suas escolhas; a não discriminação; sua plena participação e inclusão social; o respeito à diferença como parte da diversidade humana; a igualdade de oportunidades; a acessibilidade e a mobilidade; a igualdade entre homens e mulheres; o respeito ao livre desenvolvimento e à identidade das crianças (art. 3). Tudo em consonância com o já citado modelo social. Descreve, inclusive, de modo exemplificativo, as barreiras sociais que obstam ou dificultam a participação e inclusão da pessoa. Tais barreiras podem ser tripartidas em: i) barreiras de atitude, representadas pelo medo, pela ignorância e pelas baixas expectativas; ii) barreiras do meio, resultantes da inacessibilidade físicas presentes no entorno; e iii) barreiras institucionais que são as discriminações dotadas de amparo legal, justificando a exclusão de alguns direitos às pessoas com deficiência. A DDPD procura confrontar as barreiras de atitude pela promoção da educação (art. 24) e pela conscientização das pessoas em sociedade (art. 8), pelo repúdio à discriminação (art. 5); pelas garantias à vida (art. 10), pela proteção contra a violência, a exploração e o abuso (art.16), dentre outros. Em vista das barreiras do meio, impõe a garantia de acessibilidade (art. 9) e mobilidade pessoal (art. 20). Para vencer as barreiras institucionais, institui uma série de direitos que envolvem a tutela da vida (art.10), da igualdade (art.12), da liberdade em suas diversas modalidades (arts.14, 18, 21), da saúde (art. 25), o direito à vida e à inclusão comunitária (art. 19), o direito à privacidade (art. 22), o direito de constituição de família (art. 23), o direito ao trabalho e emprego (art. 27), e à assistência social10. A partir desse documento da ONU, houve uma inserção imediata do tema “direito das pessoas com deficiência” nas discussões de direitos humanos, considerando que as 10 A esse respeito, ver SANTANA, Nívia Cardoso Guerra; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira. A involução dos direitos previdenciários das crianças e adolescentes: uma leitura a partir dos direitos humanos. Revista Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 210-238, jan./abr. 2013. 34 causas da deficiência não seriam individuais, mas sociais, uma vez que a deficiência seria percebida como resultado da interação entre as limitações físicas, mentais e ou sensoriais e as barreiras sociais que impedem a participação efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais. Para Jiménez (2007, p. 178), a deficiência já não constitui um atributo da pessoa, mas um complexo conjunto de condições agravadas pelo entorno social. Embora a DDPD se fundamente no modelo social que, segundo Palacios (2006), serve para desenvolver direitos e produzir leis, ainda contém dispositivos que exaram o modelo reabilitador, sendo, por isso, passível de crítica, como no caso do tratamento judicial ou ainda no vocabulário apresentado pela Convenção. Nesse particular, a proposta da DDPD não trouxe garantia efetiva de participação da pessoa na sociedade. Seja em razão da fragilidade dessas pessoas no ambiente social, em razão das barreiras, seja pelo desconhecimento do referido modelo pela coletividade, seja porque este modelo ainda mantém um foco na deficiência enquanto diferença e não na diversidade que expressa uma capacidade diferenciada decorrente das características singulares de cada um. Nesse sentido, Nussbaum (2013, p. 191) define que a capacidade é um conjunto de direitos fundamentais para todo o cidadão, independentemente de sua condição. Não garantir é violar gravemente a justiça básica, uma vez que esses direitos são decorrentes da dignidade da pessoa humana. Assim, enquanto o modelo reabilitador trouxe uma nova ótica para a pessoa com deficiência pautada na patologia, o modelo social implica a desmedicalização desta pessoa, entretanto permanece o sentido da “insuficiência da pessoa”, sendo necessário observar que a fragilidade está na própria incompreensão do sentido da DDPD, de seus pressupostos e das consequências pela coletividade. 1.2 O desenvolvimento das políticas de inclusão da pessoa com deficiência até a Convenção de Nova Iorque A Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência, datada de 13 de dezembro de 2006, em Nova Iorque, foi um grande marco na luta das pessoas com deficiência, tendo em vista as grandes diretivas de inclusão, assim como o efetivo reconhecimento dessas pessoas como sujeitos de direito. Importa destacar que, embora intitulada de internacional, a DDPD é dimensionada e possui um alcance limitado aos países que 35 firmaram e/ou ratificaram o conteúdo proposto nela. Uma vez recepcionada, a DDPD deveria ter, além de força imperativa e formal, também força material para os Estados signatários. É importante apresentar a trajetória de construção do reconhecimento dos direitos. A princípio, no período pós-segunda guerra, começou-se a observar um olhar mais preocupado para as pessoas com deficiência, possivelmente em razão dos massacres ocorridos, dos ideais de supremacia da Alemanha nazista e, também, pelo saldo de pessoas mutiladas e com alguma deficiência em razão das batalhas. Mediante esse contexto histórico, em 1948, foi apresentada a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa, entretanto os direitos aqui previstos eram genéricos e não traziam possibilidade de efetivação. Destaque-se o questionamento apresentado por Douzinas (2009) sobre a lógica que legitima as práticas humanitárias dos direitos humanos que, a essa época, serviam de instrumentos estratégicos para definir o significado e os poderes da humanidade. Tratava-se de uma perspectiva “eurocentrista”, pois partia da concepção unitária do homem, não incluindo negros, mulheres, crianças, deficientes. Os direitos humanos eram reconhecidos a partir de uma “standartização” mínima de homem. Corroborando com o pensamento do autor, apenas em 1993, quarenta e cinco anos após a Declaração dos Direitos da Pessoa Humana, ocorreu a Conferência Internacional de Direitos Humanos, em Viena, onde se discutiu a aplicabilidade da Declaração Universal dos Direitos da Pessoa, para garantia dos direitos daqueles “reconhecidos” como incapazes. Nessa conferência, restou reconhecido que qualquer violação que afete a igualdade da pessoa com deficiência seria uma violação dos direitos humanos. Em 2001, a Organização das Nações Unidas retomou o discurso de reconhecimento da pessoa com deficiência como sujeito de direitos, apontando a necessidade da elaboração de uma Convenção com o objetivo de proteger a dignidade e os direitos de maneira prática, de forma a ampliar a Declaração dos Direitos do Homem e a garantir uma aplicabilidade real e efetiva em favor da pessoa com deficiência. Importa destacar que, paralelo ao movimento na Organização das Nações Unidas, a sensibilização social foi imperiosa na busca pela garantia dos direitos da pessoa com deficiência, assim como nos questionamentos sobre os meios de atenção existentes até então, tendo em vista que os meios de reconhecimento eram sempre em busca de um 36 “tratamento médico”, onde a pessoa com deficiência se aproximasse o máximo possível de uma pessoa “normal”. Repisando o que foi dito sobre o referido modelo, a sua preocupação era de resolver problemas e necessidades específicos, sem a pretensão de recuperar o outro enquanto pessoa, detentor de dignidade, e garantir a participação e a inserção na sociedade. Desta feita, os movimentos sociais em favor dos direitos da pessoa com deficiência defendiam um modelo social de atenção à pessoa com deficiência, não mais a partir da pessoa, mas em razão de um entorno inacessível que faz surgir uma série de impossibilidades para a pessoa com deficiência. Assim, a proposta sugerida para basear a convenção seria um modelo que buscasse eliminar os impedimentos do “entorno”, a fim de que se pudesse permitir que o sujeito desenvolvesse suas potencialidades e sua personalidade participando da vida social. Partindo dessa proposta de instituir o modelo social de atenção à pessoa com deficiência, algumas entidades elaboraram documentos em organismos mundiais e regionais, tais como o CEMI (Comitê Espanhol de Representantes de Pessoas com Discapacidades), EDF (Fórum Europeu de Pessoa com Discapacidade), IDA (Aliança Internacional De la Incapacidad). Para além desses movimentos, é importante mencionar que antes de reconhecer tais necessidades e, a partir da Declaração dos Direitos dos Homens, foram surgindo alguns instrumentos gerais e outros específicos, com o objetivo de interpretar a Declaração de modo a incluir direitos da pessoa com deficiência. Entretanto, tais instrumentos eram reconhecidos como “soft law”11, tais como: a Declaração dos Direitos do Retardado Mental (1971), Declaração dos Direitos do Impedido (1975), o Ano Internacional dos Impedidos (1981), de 1983-1992 foi instituído, pelas Nações Unidas, como o decênio para a pessoa com deficiência, que tinha por objetivo elaborar uma convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a pessoa com deficiência. Em 1987, durante o decênio das Nações Unidas para a pessoa com deficiência, a Itália, na 42ª seção das Nações Unidas, apresentou o primeiro esboço do que seria a Convenção. 11 Documentos políticos ou programáticos de referência interpretativos, mas não obrigatórios. 37 No ano seguinte, a Suécia tentou apresentar outro modelo de Convenção, mas não obteve êxito. Os argumentos contra afirmavam que o regramento dos direitos humanos já eram por demasiadamente extensos e já garantiam uma proteção para a pessoa com deficiência, enquanto outros entendiam como complicada a ratificação por não tratar, em suas legislações pátrias, sobre os direitos da pessoa com deficiência. Via-se, desde essas discussões, a deficiência como sendo motivo de discriminação. Assim, diante da resistência na aprovação de uma convenção, restou necessário garantir um enfoque às questões relativas à pessoa com deficiência por outros documentos e de maneira gradativa. Um dos primeiros foi o documento nomeado “Princípios, orientações e garantias para a proteção de pessoas reduzidas pela má saúde mental ou que padecem de transtorno mental”, que apresentou a pessoa com deficiência como vulnerável, igualando-a às mulheres, às crianças e aos refugiados, todos protegidos com convenções específicas. Em seguida, no ano 2000, “Direitos Humanos e Deficiências – uso atual e disposições futuras dos instrumentos de direitos humanos nas Nações Unidas, sob o contexto da deficiência”, tratava-se de um documento que destacava como as pessoas com deficiência não eram reconhecidas no sistema de direitos humanos das Nações Unidas, defendia ainda que a diferença com os demais grupos é que estes não contavam com comitê específico, nem possuíam instrumento de proteção vinculante, defendendo a criação de um tratado próprio para a pessoa com deficiência. Também no ano 2000, em Beijim, mais uma vez se defendeu a criação de uma convenção, obtendo um documento final intitulado “A Declaração de Beijim sobre os direitos da pessoa com deficiência no novo século”. Em 2001, foi criado um comitê Ad hoc para viabilizar a confecção da convenção que tratasse de modo específico sobre os direitos da pessoa com deficiência. O comitê realizou oito reuniões para chegar ao texto que se tem hoje. Em 2002, foi a primeira sessão, na qual foi tratada a exigibilidade dos direitos e das obrigações, assim como quais são as medidas necessárias para garantir à pessoa com deficiência o exercício de direitos em igualdade de condições. Em 2003, foi abordada qual a natureza e a estrutura que a convenção teria. Em 2004, na primeira sessão do ano, foi somente para a leitura 38 do esboço e, em agosto do mesmo ano, o projeto de texto foi finalizado. Em 2005, a sessão do comitê se reuniu para revisar e fazer algumas modificações. Algumas questões foram levantadas para a aprovação do texto, tais como qual seria a perspectiva de deficiência a ser considerada, qual seria o tipo da convenção e se haveria reconhecimento de direitos específicos para a pessoa com deficiência. Sobre a perspectiva da deficiência, a DDPD é pautada sob um enfoque holístico, não contemplando somente as esferas dos direitos humanos, mas a de desenvolvimento social, assim como a não discriminação e a igualdade de oportunidades. Por ser um tratado de direitos humanos, é um documento que traz a proteção contra discriminação, mas também apresenta meios para o gozo e o exercício dos direitos da pessoa com deficiência, traz direitos gerais (não discriminatórios), mas também direitos subjetivos (saúde, reprodução, etc.). A ideia primordial era utilizar o princípio da não discriminação para garantir o exercício de qualquer direito subjetivo, tendo em vista que a finalidade não era criar novos direitos, mas adequá-los ao contexto da pessoa com deficiência. Finalmente, em dezembro de 2006, a Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência foi aprovada, em Nova Iorque. É importante destacar que, em alguns países da União Europeia, as pessoas com deficiência já tinham uma participação reconhecida na sociedade, como, por exemplo, na França e na Suécia. A Hungria, por sua vez, mesmo depois de ter ratificado a DDPD, adotou norma constitucional que proíbe o voto da pessoa com deficiência, o que demonstra que nem sempre ratificar a DDPD é garantir que as regras do país estejam de acordo com o tratado. Em razão dessas dissonâncias, alguns ativistas de direitos humanos na Europa vêm exigindo ações concretas para aplicação da DDPD, de maneira a fiscalizar os países que aderiram à DDPD, para que se adequem, analisando e/ou modificando a legislação, assim como desenvolvendo políticas públicas e programas destinados à inclusão da pessoa com deficiência. A DDPD inaugurou um novo olhar para a pessoa com deficiência, de forma a promover o desenvolvimento de habilidades e capacidades, com a autonomia para planejar sua vida, com a possibilidade de ter livre decisão, com igualdade de condições, garantindo à pessoa com deficiência como sujeito de direitos e não como objeto de direito, além de incentivar a criação de políticas inclusivas de efetiva participação na sociedade, em vez das políticas paternalistas. 39 A DDPD é pautada sobre o princípio da dignidade e da autonomia individual, situando a problemática da pessoa com deficiência no âmbito dos direitos humanos de forma a apresentar-se como uma questão de asseguramento do exercício efetivo de direitos e liberdades, em razão da dignidade dos titulares. Depois de reconhecer a pessoa com deficiência como ser livre moralmente, faz-se necessário o desenvolvimento moral autônomo que exige medidas para eliminar dificuldades que possam impedir o exercício da capacidade de agir e de desenvolver sua personalidade. Trata-se da primeira disposição do princípio da autonomia com vinculação direta ao desenvolvimento da dignidade, da liberdade e da personalidade. É estabelecido um novo paradigma do princípio da proteção. Destaque-se que a proteção externa só será cabível quando não se puder exercer sua autoproteção por meio da autonomia individual, levando em consideração o melhor interesse da pessoa com deficiência. A autonomia e a independência estão presentes de forma explícita ou não, nos direitos reconhecidos pela DDPD, tendo em vista que eles assumem uma dimensão própria e específica ao se tratar de aspectos importantes da mesma. Assim, a garantia da autonomia e da dignidade como fundamento da DDPD é bastante relevante, sobretudo quando se refere à pessoa com deficiência psíquica, que em determinados momentos da história da humanidade teve negada sua capacidade de autodeterminação mais básica. É importante observar que há uma relação intrínseca entre o respeito à autonomia e o reconhecimento da capacidade jurídica e de agir, pois é a partir do reconhecimento dessa capacidade que se exerce efetivamente a autonomia, e, como já exaustivamente apresentado, a autonomia é fundamento da DDPD. Dessa forma, a promoção do exercício da capacidade jurídica e de agir12 é da pessoa com deficiência, mesmo a 12 Rovira Sueiro (2005, p. 13) a referida autora propõe uma reflexão sobre o conceito de capacidade a partir da personalidade, que a mesma conceitua como sendo uma qualidade jurídica de ser titular e pertencente a uma comunidade jurídica que corresponde ao homem e concede a este, algumas realizações. Surge então a capacidade jurídica como uma faceta da personalidade, como sendo a aptidão para ser titular de direitos e obrigações, assim García (2005, p. 92), afirma que a capacidade jurídica se refere ao terceiro. Aquele que reconhece o bem e o mal e responsabiliza por seus atos. Por se tratar de uma faceta da personalidade, a capacidade jurídica nasce e morre com ela, trata-se de uma característica passiva do sujeito de ser receptor dos efeitos jurídicos, vinculados a dignidade da pessoa humana, não podendo, desta forma, ser objeto de negocio jurídico e fora do âmbito da autonomia da vontade, enquanto a capacidade de agir é a capacidade que o direito requer para a realização dos atos jurídicos. A capacidade de atuação do homem, qualidade jurídica da pessoa que determina, conforme seu estado a eficácia jurídica de seus atos, para esta, não há necessidade de uma legitimação, pois se trata de uma ação de si para si, o próprio autor é o destinatário dos atos. 40 mental, mas ainda não foi suficiente para efetivar a inserção da pessoa na sociedade, em igualdade de condições. Em face da insuficiência dos dois modelos de abordagem da deficiência, no que se refere à inserção da pessoa na sociedade, uma vez que enquanto o modelo médico se limitava a tratar o paciente para que ele se adequasse o quanto possível à vida em sociedade, o modelo social propunha uma mudança de comportamento da sociedade de modo a diminuir as barreiras para receber o paciente. Ambos os modelos detectavam deficiências, ora na própria pessoa, ora na sociedade, insuficientes por não reconhecer a pessoa como sujeito singular com características próprias e, portanto, merecedor de atenção a partir de tais características. A partir dessa análise, Palacios (2006) propõe um novo, baseado na riqueza da diversidade e no conceito de dignidade, fundado nas carências atuais da sociedade depois de já ter resolvido algumas questões por meio da utilização do modelo social, mas que agora necessita desenvolver de maneira a mudar o seu fundamento, passando da capacidade para a dignidade, trazendo como elemento inovador a bioética e sendo denominado de modelo da diversidade. 1.3 Por um novo modelo que reconheça a diversidade Como destacado, a DDPD foi pautada no modelo social de compreensão da deficiência, reconhecendo que as barreiras não estão na pessoa, mas na imposição da sociedade. O que se propõe é uma outra mirada para a pessoa com deficiência, de forma a conhecer e a aceitar as diferenças e as realidades de cada um para, a partir daí, identificar o que é necessário para conseguir o que a sociedade deseja. É necessário refletir sobre o modelo que se observa a deficiência nos dias de hoje, tendo em vista que o modelo norteador da DDPD, qual seja, o modelo social, ainda se mostrou ineficiente, portanto, o que se propõe agora é a assimilação da deficiência não como uma diminuição, mas como uma diferença, o que Palacios (2008, p. 185) nomeia de diversidade funcional. A diversidade funcional é reconhecida pela sociedade como uma desvantagem social, uma diminuição no valor da vida da pessoa com deficiência. Além da percepção da sociedade, a própria pessoa também se reconhece com menos valor, sofre por ser diferente em razão de sua diversidade. Com o objetivo de evitar o sofrimento, a sociedade busca “consertar” a pessoa para inseri-la, entretanto, a própria sociedade 47 Nesse sentido, para Perez (2011, p. 28), dentre a natureza, o homem se destaca entre tudo, como um ser superior dotado de inteligência e liberdade, sendo a liberdade a essência do homem. Diferente das coisas, o homem é o fim em si mesmo. Ao homem não compete somente a sua existência, mas o domínio da vida, e é a partir desse domínio da vida, que se verifica a raiz da dignidade. Sendo a dignidade um atributo da pessoa enquanto agente moral autônomo e capaz de autodeterminar-se, trata-se de pressuposto fundamental, inalienável da titularidade dos direitos e liberdades fundamentais. A DDPD situa-o na problemática da pessoa com deficiência no âmbito dos direitos humanos, de forma a apresentá-la como uma questão para assegurar o exercício efetivo de direitos e liberdades em razão da dignidade do titular. 2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana como corolário de todo ordenamento jurídico A noção de dignidade é comum a todos os seres humanos, independentemente de sua pluralidade. Essa pluralidade, para Arendt (2001, p. 194), possui um duplo aspecto: o da diversidade e o da igualdade. A dignidade é inerente ao ser humano, associada ao aspecto da racionalidade, intrínseca à condição humana, é o atributo que distingue o homem dos outros animais. A raiz da dignidade, dignus, importa em “aquele que merece honra e estima, é o que é importante”. A valorização do homem e a dignidade da pessoa humana são, hoje, incontestes no mundo ocidental. No entanto, é preciso demonstrar, ainda que perfunctoriamente, a evolução ocorrida até chegar aos dias atuais. Segundo Barcellos (2008, p. 122), toda essa trajetória histórica perpassa quatro marcos fundamentais: o Cristianismo, o Iluminismo-humanista, a obra de Immanuel Kant e a Segunda Guerra Mundial. Em cada um desses marcos, observa-se uma evolução na própria compreensão do ser humano. A princípio, como um sujeito merecedor de amor, piedade e solidariedade dos seus semelhantes. Em seguida, com a prevalência da razão humana e com as ideias iluministas, o pensamento kantiano apresentará o homem como um ente especial, dotado de razão e, por isso, um fim em si mesmo. Após a Segunda Guerra Mundial, fragilizado o valor que recai sobre a humanidade, entendeu-se pelo fortalecimento 48 necessário do princípio da dignidade da pessoa humana, já consagrado no plano internacional. Kant (1979) apresenta o imperativo categórico, segundo o qual o homem, enquanto pessoa, tem uma dignidade e, portanto, está sobre tudo que pode ser considerado meio, portanto, o fim em si mesmo. A dignidade, para Kant, está sobre qualquer preço e não admite equivalente algum, pois não possui valor relativo, mas absoluto. Hegel (1992) corrobora, ao afirmar que cada um deve ser tratado pelo outro como pessoa e não como coisa. A partir de tais ideias, passou-se a crer que a raiz da dignidade se vincula ao “divino”, não cabendo, portanto, ao Estado intervir no que afeta a liberdade e a dignidade, pois elas se fundamentam no divino, pertencem a Deus. Partindo do imperativo categórico de Kant, a pessoa nunca deve ser tida como meio, mas sempre e ao mesmo tempo como fim. A partir do Cristianismo, segundo Perez (2011, p. 98), todo homem é pessoa18, porque foi feito dessa forma e todos são iguais por terem sido criados à imagem e semelhança de Deus. Assim, não se poderia duvidar de que a origem da dignidade estaria vinculada ao “divino”, defendendo assim que o Estado não poderia intervir no que viesse a afetar a liberdade e a dignidade, em razão da sua fundamentação no divino, pertencendo, desta feita, a Deus. Entretanto, a partir de Darwin e Copérnico, a dignidade começou a ser situada na modernidade, considerando que era um argumento para a universalidade da ética pública e seu conteúdo em valores, princípios e direitos. Já para Lao-Tsé e Confúcio, o homem era soberano e autossuficiente em si e em suas próprias razões, concordando com a ideia de dignidade desenvolvida por Kant. No Renascimento, Della Mirandola (1989, p.70) afirmava que “nem celeste, nem terrestre, nem mortal, nem imortal, assim temos te criado para que possa ser livre segundo a tua vontade e honra, para que possa ser seu próprio criador e condutor, a ti damos a liberdade de crescer e desenvolver segundo sua própria vontade”. No mesmo período, Angelo Poliziano (1952, p. 84 apud MARTINEZ, 1989, p. 40-53) afirmava que o traço da dignidade estava na capacidade de raciocinar e dialogar. 18 Pessoa: o que há de mais perfeito na natureza (Summa Teologica, 1, q 293), a máxima dignidade que reside na natureza racional é o homem. 49 Durante o século XVI e início do século XVII, período da continuidade do humanismo, a dignidade se apresentava como núcleo essencial do sistema de ética pública, que articula o poder público a serviço dos homens e das dimensões de suas condições.19 Nessa perspectiva, Peces-Barba (2003, p. 41) afirmava que a dignidade é o fundamento de uma ética pública laica que vem se construindo ao longo dos séculos, desde o século XVI, com os questionamentos de Kant sobre o que faz o homem ser um fim em si mesmo, até quando este homem pode exercer livremente sua autonomia, afirmando ainda que a dignidade é o referencial que marca os objetivos da ética pública e a dinâmica desta, sendo também o que promove o desenvolvimento da condição humana.20 Após a Segunda Guerra, a humanidade precisou reconhecer que a convivência entre os povos dependia do respeito à dignidade e que, para preservar gerações futuras do flagelo da guerra, seria importante reforçar, dentre os direitos fundamentais do homem, a dignidade e a igualdade, por meio da Conferência de São Francisco, em 1945. As atrocidades e barbáries cometidas, inclusive por médicos nazistas nos campos de concentração, pioraram a condição dos “loucos”, e a eles se ajuntaram as pessoas que adoeceram em virtude do próprio sistema. O Código de Nuremberg, promulgado em 1947, fortaleceu, ainda que simbolicamente, a tutela do ser humano, pois no ano posterior foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Nesse sentido, Rodrigues e Lima (2015, p. 162) afirmam que a inclusão da dignidade humana nos textos internacionais e nas constituições promoveu um maior entendimento do seu conteúdo, de forma a reconhecer a diversidade do homem a partir de sua cultura, etnia, mas estendeu a respeitá-lo de forma integral. 19 A ética pública se justifica porque o homem é digno e tem como objetivo desenvolver a sua dignidade. (PECES-BARBA, 2003, p. 42) 20 No século XVII e XVIII houve um retrocesso na construção da compreensão da dignidade. A autonomia passou a ser observada com menos entusiasmo, e o Barroco passou a marcar um pessimismo sobre o homem. Persiste a ideia da dignidade como “status” (verifica-se a partir do local que ocupa). Baltasar Gracian (1640), por sua vez, apresentou uma antítese à dignidade humana, ao afirmar que o homem, pessoa com razão, dele decorre todas as monstruosidades, sendo consequência da desordem capital, das virtudes perseguidas, da vaidade. Afirmava que o direito era torto e deu ao homem desatino ao ponto de não saber mais o que é direito. Assim, a ideia de dignidade vinculada a estamentos da era medieval se manteve na época renascentista, entretanto com alguns questionamentos: quem é nobre? Indigno seria o que falta virtude, mesmo sendo nobre? Nesse sentido, Pascal afirmou: “se pode conceber um homem sem mãos, sem pés, mas não se pode concebê-lo sem pensamento, seria uma pedra, um ‘animal’”. Via-se uma insistência em vincular a dignidade ao pensamento ou ao conhecimento da verdade e ser feliz. 50 Segundo Arendt (2001, p. 325), os direitos humanos são os primeiros adquiridos pela pessoa, haja vista a sua natureza; inobstante, pressupõem sempre o direito à vida comunitária na qual a sua viabilização se concretiza. O homem precisa da comunidade para o exercício de sua natureza. A vida humana é genuinamente intersubjetiva. Considerando a pessoa, sujeito de direitos, ela não pode ser vista a partir de uma visão insularizada, enxergando o indivíduo apenas na sua dimensão intrasubjetiva, mas também a partir da intersubjetividade, que é importante do mesmo modo para o desenvolvimento pessoal. O largo período de evolução dos direitos humanos vai, lentamente, concentrando a valoração sobre a pessoa humana.21 Segundo Comparato (2006, p. 13), “tudo gira, assim, em torno do homem e de sua eminente posição no mundo.” Várias fases poderiam ser apresentadas como períodos importantes dessa evolução. Desde o período axial até a Revolução Francesa, muitas figuras emblemáticas sustentaram a proeminência da pessoa, e tantos foram os movimentos sociais, quiçá revoluções, afirmando os direitos humanos. Marco destacável para a tradição jurídica ocidental é o pensamento de Kant, com a secularização do conceito de pessoa, “sujeito de direitos universais, anteriores e superiores, por conseguinte, a toda ordenação estatal” (COMPARATO, 2006, p. 33). O núcleo do pensamento kantiano a esse respeito é o entendimento de que “o ser humano e, de modo geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante” (SEGADO, 2005, p. 48). 21 Depois de apresentar tais considerações sobre a dignidade humana, importante se faz destacar o que Rubio (2016, p. 44) menciona sobre o contexto global em que vivemos que nos faz experimentar uma série de processos que não tinham sido experimentados, como a perda da liberdade em razão do terrorismo e das políticas em resposta aos mesmos, todas essas coisas vinculadas a três tipos de tendência: a) des-democratizaçao da democracia entendida como o poder do povo para o povo; b) desconstitucionalizaçao e descaracterização do constitucionalismo social e dos direitos fundamentais; c) mercantilização de todas as parcelas da vida de uma nova subjetividade contábil e de racionalidade, em matéria de direitos humanos, essa nova era é manifestada com a perca de todos eles, do referente inspirador da dignidade, como essência axiológica, sendo um marco ou um horizonte de abertura e de espaços de reconhecimento da possibilidade de existência e qualidade vital junto ao meio ambiente. Rubio defende a manipulação da teoria dos direitos humanos pela cultura ocidental, estabelecendo uma hierarquização da condição humana sob um padrão binário superior/inferior. Uns grupos se considera superior por razoes sociais, sexuais, de gênero, de capacidade, tratando como objeto ou como pessoas com menor categoria humana, inclui-se nesse rol, as pessoas com deficiência. Sobre esse padrão o ocidente criou uma sociedade assimétrica com exclusões concretas e desigualdades, mas camufladas com inclusões abstratas. 51 Por todo esse caminho, a percepção22 do que seria dignidade foi sendo construída até chegar ao conceito que se tem hoje, segundo o qual o homem é o centro do mundo, sendo uma construção filosófica para mostrar o valor intrínseco da pessoa, derivado de características que a fazem única. Trata-se de um ponto de chegada, por ser um horizonte a se vislumbrar, mas também um ponto de partida, por ser uma descrição da condição humana e fundamento de sua ética que direciona para realizar o projeto de ser “seres humanos”. A dignidade é reconhecida como base do ordenamento jurídico, como esclarece Andrade (1998, p. 102). Não importa em que circunstâncias se encontre a pessoa, deve ser respeitada em face da dignidade. Embora, ao considerar o pensamento kantiano, a dignidade se relacione com a autoconsciência de si mesmo e a razão, para Dworkin (2003, p. 334), o que garante e fundamenta a dignidade é a simples condição humana. Assim, o respeito à dignidade passa a ser compreendido como característica intrínseca da pessoa e ponto de partida do ordenamento jurídico, portanto, merecedor de tutela especial que fundamente e comande a lei positivada. Assim, a tutela da pessoa passa a ser, além de fundamento da ordem constitucional, um fundamento do Estado, norteando os princípios e as regras. Seguindo este pensamento, Ascenção (2000, p. 71) comenta que a dignidade da pessoa humana implica que, a cada homem, sejam atribuídos direitos, por ela justificados e impostos, que assegurem a dignidade da vida em sociedade. Nesse mesmo sentido, Sarlet (2011, p. 63) complementa a definição de dignidade, ressaltando que ela deverá ser garantida tanto com relação ao Estado quanto no que se refere à coletividade, ao afirmar que: A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais 22 Tomásio apresentou uma distinção da ética pública e privada demonstrando a importância para a compreensão da dignidade, iniciando a reflexão sobre a composição do homem em “corpo e alma”, com compreensão, querer e vontade. Não tratou diretamente da dignidade, mas nas reflexões sobre a condição humana apresentou as dimensões da dignidade; Bulamarqui acreditava que o homem era um animal dotado de inteligência e seria isso o que o distinguia dos demais animais e o que compunha a dignidade; Wol afirmava que o homem estava centrado no mundo e que era o centro do mundo, que a natureza e a essência humana era comum a todos os homens, sendo todo direito natural um direito universal. Pressupunha uma igualdade moral a todos os homens, por isso todo homem seria livre, de forma a considerar a liberdade (uma dimensão da dignidade), como a independência de agir dos homens em respeito a vontade de outros homens. Já para o Conde de Bufon, a dignidade do homem derivava do império dele sobre os outros animais, sendo a verdadeira glória do homem a paz, a ciência e sua felicidade. Para Voltaire, o primeiro traço da dignidade seria a liberdade (apud Peces-Barba, 2003). 52 que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Desta forma, o Estado encontra-se vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo impor aos cidadãos um dever de respeito e proteção mútuo, que é refletido na obrigação de abster-se de atuar na esfera individual, em casos de afronta à dignidade pessoal. Encontra-se, ainda, no dever de proteger o indivíduo em casos de agressões, observando, conforme ensina Sarlet (2011, p. 121), que o princípio da dignidade tanto impõe o dever de abster-se como também determina algumas condutas positivas. Dworkin (2003, p. 334) também elenca essa dimensão assistencial do princípio da dignidade da pessoa humana que importará, exatamente, na demanda por condutas positivas do Estado. Informa que toda sociedade tem padrões e convenções temporalmente localizados daquilo que define por indignidades. Atualmente, os documentos internacionais trazem balizas para a sua qualificação, e o próprio sentimento social orienta as pessoas ao entendimento do que seria indigno. Por exemplo, trancafiar uma pessoa em um verdadeiro depósito humano pelo fato de ela não ser considerada normal, sem lhe permitir o convívio social, um tratamento de saúde adequado ao seu problema, negando-lhe a convivência familiar e os mais singelos direitos civis e fundamentais, seria um tratamento indigno. Porém, a dignidade, reiterase também, tem uma conformação assistencial. Para o autor, “o direito à dignidade é mais imperativo: exige que a comunidade lance mão de qualquer recurso necessário para assegurá-lo” (Dworkin, 2003, p. 334). O reconhecimento e a proteção da dignidade pelo direito decorrem da evolução do pensamento humano sobre o que é ser pessoa e quais lhes são os valores intrínsecos. A partir de tal compreensão, alcança-se o modo pelo qual o direito reconhece e protege essa dignidade. Para tanto, Sarlet (2007, p. 362) apresenta algumas dimensões da dignidade, a começar por uma dimensão ontológica, permeada por intersubjetividade, como qualidade intrínseca, sendo inalienável, irrenunciável, que qualifica o ser humano e não pode ser apartada dele, precisando ser protegida, garantida, respeitada e promovida, que 53 possui como elemento nuclear da dignidade a racionalidade, resultado da reunião da autonomia23 e da autodeterminação. Embora se busque sustentar a dignidade como atributo da condição humana, é importante destacar que a sua garantia parte também do reconhecimento social ou da “empatia”. Trata-se, para Sarlet (2007, p. 363), na dimensão comunitária da dignidade. Igual dignidade para todos, fundada na participação ativa de todos. A dignidade é qualidade vinculada à condição humana, mas também precisa ser observada na perspectiva social e comunitária, em razão de sua intersubjetividade.24 Repise-se o duplo aspecto da dignidade para Arendt (2001, p. 194), qual seja, a intersubjetividade e a pluralidade, todos devem receber de forma igualitária. É necessário que haja um interlocutor. No dizer de Habbermas (1987, p. 70), a dignidade se vincula à simetria das relações humanas de tal sorte, que a intangibilidade resulta de relações interpessoais, marcadas pelo respeito e consideração, de forma que só quando se insere na comunidade, o ser natural passa a ser racional. A partir da perspectiva relacional da dignidade se compreende a existência de um dever de igual respeito e proteção da comunidade humana, por isso a importância da inserção e quebra de barreiras para a pessoa com deficiência, a fim de que, a partir da sua relação direta com a comunidade, a sua dignidade seja observada por todos. Nesse sentido, Fukuyama (2003, p. 23) defende que todas as pessoas são dotadas de dignidade, assim, essa dignidade permite que todos os seres humanos tenham uma relação moral com os outros seres humanos. Ainda segundo Sarlet (2007), há uma dimensão natural da dignidade, mas também deve se considerar uma dimensão cultural, que se completam e delas decorre a dimensão prestacional (positivada) da dignidade. Portanto, a noção de dignidade deve ser reconhecida a todos os seres humanos, independentemente de sua condição pessoal, concreta, observando o contexto sociocultural. 23 Autonomia para o autor, trata-se da capacidade potencial que o ser humano tem em autodeterminar sua conduta, mas essa potência não depende da efetiva realização em concreto, por exemplo, a pessoa sem discernimento possui a mesma dignidade que a uma outra pessoa que tenha discernimento. O reconhecimento da dignidade não resulta em uma biologização mas parte da condição de ser pessoa (SARLET, 2007, p. 364). 24 A intersubjetividade à luz da poesia do romancista português Valter Hugo Mae, “a beleza da lagoa é sempre alguém. Porque a beleza da lagoa só acontece porque posso a partilhar. Se não houver alguém, nem a necessidade de encontrar a beleza existe, nem a lagoa será bela. A beleza é sempre alguém, no sentido em que se concretiza apenas pela expectativa da reunião com o outro”. (MAE, 2016, p. 50). 54 Para Luhmann (1974, p. 60), a pessoa alcança a dignidade a partir de uma conduta autodeterminada e da construção exitosa da identidade. O autor também defende a dupla dimensão da dignidade, sendo a negativa aquela que defende qualquer atentado ou violação à dignidade, e positiva, como sendo a atitude prestacional que garante a dignidade, ambas as dimensões são manifestadas na autonomia, que vincula a autodeterminação. Entretanto, destaque-se que a dignidade protetiva prevalece em detrimento da dignidade autônoma, de forma que, para aqueles a quem falta a condição de exercer autonomamente suas decisões não perdem a característica de serem humanos e, portanto, mantém-se a proteção. Podem perder a autodeterminação, mas não perdem o direito de serem tratados com dignidade. A despeito de o qualificativo da racionalidade ser utilizado para justificar a importância e a dignidade da pessoa, o ser humano descapacitado pela absoluta ausência de discernimento também tem a dignidade reconhecida, em vista de sua pertença à humanidade. Sua dignidade está na sua natureza distinta da natureza das coisas, estas sim, passíveis de funcionar como objeto. Com a finalidade de garantir o pleno desenvolvimento da pessoa, alguns autores, como Barcellos (2008, p. 46) e Torres (2009, p. 123), defendem a existência de um mínimo existencial25 que assegure a todos, igualitariamente, o direito subjetivo ao conjunto comum básico de prestações como corolário da dignidade da pessoa humana, podendo exigir, caso não haja a prestação voluntária, do Poder Público. No Brasil, a promoção da pessoa perpassa, inclusive, o destaque especial aos vulneráveis como alternativa exequível de realização da igualdade. No entender de Moraes (2010, p. 84), alguns grupos mais vulneráveis teriam precedências e prerrogativas em detrimento dos demais, em virtude de uma maior fragilidade e por necessitarem de uma tutela especial. Dentre esses grupos, destacam-se as crianças, os idosos e os deficientes. Tais privilégios surgem como forma de trazer um equilíbrio e uma equidade no tocante à sociedade de um modo geral, garantindo a dignidade com o objetivo primordial de implantar direitos e ações que visem à garantia de uma sociedade onde 25 Sobre esse tema, o capítulo quatro buscará tratar de forma mais amiudada. 55 todos usufruam de condições dignas e de respeito em face de suas particularidades. Ou seja, uma sociedade justa, fraterna e igualitária. Avaliando a dignidade como atributo da pessoa enquanto agente moral, autônomo, capaz de autodeterminar-se e que é pressuposto fundamental inalienável da titularidade dos direitos e liberdades fundamentais, a DDPD situa a problemática das pessoas com deficiência no âmbito dos direitos humanos, de forma a apresentar como uma questão de asseguramento do exercício efetivo de direitos e liberdades fundamentais em razão da dignidade do titular (MARTINEZ-PUJALTE, 2015, p. 185). A partir da valorização da pessoa tão somente por ser o que é – dotada de dignidade –, emergiram os direitos da personalidade. Para Cantali (2010, p. 116), a dignidade é o centro da personalidade, e os direitos da personalidade tutelam o núcleo essencial dessa dignidade. Compreende-se, então, que a fim de alcançar a realização das ideias de dignidade da pessoa humana, independentemente de sua situação pessoal e, em decorrência desse relacionamento e da proteção especial aos vulneráveis, a pessoa com deficiência deverá ser respeitada em sua dignidade e singularidade. Contudo, para que seja alcançada a garantia da dignidade e integridade, é necessário o reconhecimento dos direitos de personalidade. Entenda-se que a personalidade deve ser considerada a partir de duas vertentes distintas: a primeira, que apresenta o homem como indivíduo e com liberdade; e a segunda, que surge a partir da inserção do homem no seio da sociedade com interesse no livre desenvolvimento da vida intersubjetiva. A personalidade é a possibilidade de o sujeito participar das relações jurídicas que decorrem de sua qualidade de ser humano, conferindo-lhe direitos e deveres. Ela possui duplo aspecto, um objetivo, que trata dos atributos do ser humano que garante sua integridade e dignidade, e outro subjetivo, que é o pressuposto do exercício de direitos e deveres. Sendo assim, a personalidade assume a posição de proteção jurídica à pessoa natural, por meio do direito de personalidade. Como manifestação dos poderes da personalidade e promoção de uma projeção dos valores desta no mundo jurídico, tem-se a capacidade jurídica (ou de gozo, legal, civil) como atributo da personalidade. O Código Civil brasileiro, em seu artigo primeiro, estabelece que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”. Essa capacidade é 56 a capacidade de fato, aptidão para ser titular de direitos e deveres, mas a capacidade não se exaure nesse conceito, havendo ainda a capacidade de exercício, que é a aptidão para os atos da vida civil e para o exercício mediato da autonomia que as pessoas possuem. A concepção jurídica ocidental da personalidade, diferente da psicológica, tem fundamentação ético-filosófica pautada pela influência do personalismo e solidarismo do cristianismo social moderno emergente do pós-guerra, bem como do existencialismo de Sartre, que, abdicando a ideia romana das máscaras26, apresenta o homem nos termos em que é visto, e na substância humanista do marxismo27 (PERLIGIERI, 2008, p. 461). A par da inexistência do conceito legal, o termo pessoa tem atenção específica e não uniforme nos diversos campos da ciência, como sociologia, economia, antropologia, psicologia e bioética, o que demonstra a sua complexidade. Para Supiot (2007, p. 13), as noções de sujeito, objeto, pessoa, coisa, espírito e matéria se definem por oposição mútua. Uma não é possível sem a outra, e a ciência positivada não existiria sem elas. Entretanto, compreende-se que a ideia de personalidade somente se correlaciona à figura da pessoa. Perlingieri (2008, p. 765) afirma que a tutela da pessoa não pode ser fracionada em unidades autônomas, mas compreendida como um todo, como um valor unitário, representado pelo valor da pessoa. No mesmo sentido, para Moraes (2010, p. 127), a pessoa humana possui um valor unitário e, desse valor, o ordenamento jurídico reconhece aquela cláusula geral que consagra uma proteção integral a sua personalidade. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana atua como cláusula geral de tutela e promoção da personalidade nas suas mais diversas manifestações. Em posição diferente, Bittar (1995, p. 69) entende os direitos de personalidade como direitos inatos, o Estado apenas os reconhece e os sanciona em outro plano do direito positivo. A sua expressão é assemelhada à teoria dos direitos naturais, nesse respeito. 26 A gênese da palavra pessoa advém do latim persona, usada na linguagem teatral na antiguidade Romana, onde significava máscara. Os atores Romanos adaptavam ao rosto uma máscara, com adaptações especiais destinadas a dar eco a suas palavras. A máscara, neste sentido, era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa. Por uma transformação no sentido, o vocábulo passou a significar atuação de cada indivíduo no cenário jurídico. Por fim, a palavra passou a indicar o próprio indivíduo, sentido o qual a empregamos hodiernamente. 27 A teoria humanista do marxismo traz a ideia do antropocentrismo e considera que o ser humano possui uma característica que o diferencia dos demais, a consciência manifestada pelo saber, preocupam-se com a ética e afirmam a dignidade do ser humano. 63 Rousseau (2015), ao afirmar “que nenhum homem seja tão rico para que compre o outro, e que nenhum homem seja tão pobre para ter que ser vendido”; e o segundo por meio da não dominação, que busca assegurar o princípio kantiano de que nenhum homem pode ser meio, nem mesmo nas relações pessoais, tendo em vista que o homem é o fim em si mesmo. Portanto, a garantia da igualdade passa por respeitar, de forma ilimitada, o valor da participação de todos no processo democrático e pela necessidade de promoção da autonomia de cada um. Assim, pode-se dizer que o objetivo precípuo da igualdade não é pôr fim à diversidade, mas possibilitar meios de não fazer com que ela se transforme em discriminação injustificada. Desse modo, o ideal a se buscar é o da igualdade construída, de forma a considerá-la como um valor relativo e, como afirma García (2005, p. 13), só no plano da relatividade a igualdade vai fazer sentido, uma vez que, ao tratar o direito com relações sociais, não pode ser considerado como absoluto. Então, ao compreender a igualdade como relativa, ter-se-á alcançado a realização da liberdade e, sobretudo, da liberdade de consciência. Para García (2005, p. 14), é o princípio jurídico de liberdade que justifica a regra fundada na ideia de igualdade relativa. A partir dela se pode observar o tratamento diferenciado de situações que são objetivamente consideradas diferentes. Portanto, é imprescindível tratar as pessoas com deficiência desigualmente, de forma a proporcioná-las igual condição na sociedade, como meio de garantia da igualdade. De Asís (2001, p. 271) sugere que a igualdade é imprescindível ao discurso dos direitos. O que se discute é como ela pode se desenvolver, sendo importante que existam diferenciações no tocante a essa igualdade. O autor apresenta três grandes princípios no âmbito da diferenciação: 1) Teoria integral que busca satisfazer as necessidades básicas dos indivíduos; 2) Teoria integral que pretenda situar os indivíduos em idênticas condições no âmbito do discurso moral e político; 3) O acesso ao direito deve estar aberto a todos podendo estabelecer diferenças em virtude dos diferentes tipos de desigualdade, de forma a atender ao contexto em que elas se desenvolveram, tendo em conta diferentes critérios de distribuição. 64 A partir das teorias de diferenciação, compreende-se a necessidade de utilizar a razoabilidade quando for aplicar o princípio da igualdade, levando em consideração o ajuste a determinados limites. Para Sen (2013, p. 292), as pessoas com deficiência estão entre os seres humanos mais necessitados, mas também são os mais negligenciados. Muitas vezes, a deficiência reduz a aptidão para ganhar renda e, consequentemente, traz uma maior dificuldade em converter a renda em recursos para viver bem. Sen (1993), assim como Nussbaum (2013), aponta a teoria do contrato social de Rawls como a teoria da justiça preponderante, mas destaca que ela é insuficiente porque não contempla a pessoa com deficiência. Segundo Rawls (2000, p. 230), para garantir igualdade às pessoas com deficiência, faz-se necessário lançar mão de alguns corretivos especiais, mesmo que a utilização de tais medidas não esteja presente nos dois princípios29 apresentados por ele em sua Teoria da Justiça. O princípio da igualdade na Constituição Federal veda qualquer forma de discriminação, garante que todos terão igualdade de oportunidades e não serão discriminados por fatores sociais aleatórios, como classe social, sexo ou cor de pele. Nesse sentido, a teoria de Rawls apresenta mais detalhadamente alguns fatores, além dos sociais e os naturais, tais como a aptidão e o talento pessoais, a capacidade intelectual, entre outros, pois, para ele, sob o ponto de vista moral, ninguém merece nascer com uma aptidão maior do que a do outro, nem mesmo com aptidões inferiores, demonstrando que, do ponto de vista puro e simples, a igualdade não garante, necessariamente, a justiça, sendo necessário ir além e promover a não discriminação. A igualdade e a não-discriminação possuem uma dupla natureza. Primeiro, como princípio aberto, e outra, como direito subjetivo, relacional, interdependente com os demais direitos. Afinal, a não-discriminação não pode ser identificada no abstrato, é necessário que se produza uma relação no âmbito do direito concreto. Biel Portero (2011, p. 310) definiu o direito à não discriminação como uma reafirmação negativa do princípio da igualdade, sendo esta e o direito à não- 29 Cada pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades básicas para todos, que seja compatível com um mesmo sistema de liberdades para todos. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer a duas condições: a) devem ser ligadas a funções e posições abertas a todos, em condições de justa igualdade de oportunidade e; b) devem proporcionar um maior benefício aos membros mais desfavorecidos da sociedade (RAWLS, 2000, p. 230). 65 discriminação, o lado positivo e negativo do mesmo princípio. No entanto, importa identificar em que momento a igualdade de tratamento é definida como ausência de discriminação, tendo em vista que, em geral, a garantia da igualdade se determina por uma proibição de discriminação sem identificar à qual se refere. Destaque-se que, dentre as diferentes formas de discriminação, há divergência entre aquelas de forma direta ou as indiretas, destaque-se que a última se mostra como bastante relevante no contexto da deficiência. 30 Na Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência verificam-se ambos os tipos de vedação à discriminação, na forma implícita (distinção, exclusão ou restrição) com o propósito de dificultar o exercício de direitos, e na forma explícita ao tratar de “todas as formas de discriminação”. A compreensão da não-discriminação surge a partir de dois meios de se conceber a igualdade. A igualdade formal ou jurídica, fundada na ideia de tratamento igual para todos, ou seja, a obrigação de tratar todos os que estão na mesma condição análoga com igualdade. Com a finalidade de promover uma igualdade formal, o direito tende a promover uma proibição genérica da discriminação, no caso da pessoa com deficiência não garante segurança, sendo-lhe menos favorável. Nota-se que a igualdade formal não é suficiente para garantir uma sociedade igualitária, uma vez que o referido conceito não abarca as diferenças existentes na sociedade. O tratamento formalmente igual, quando se tem situação de inferioridade, não garante a igualdade. É o que ocorre com negros, pessoa com deficiência, estrangeiros, dentre outros grupos. Nesse sentido, Rawls (2000, p. 234) garante que o alcance da igualdade relativa construída com base nas diferenças e singularidade de cada pessoa garante a justiça. Portanto, as pessoas que possuem necessidades diversas precisam de princípios abertos que favoreçam a todos independentemente de sua condição, para que alcancem uma posição de igualdade. 30 Há discriminação direta quando uma pessoa foi, tenha sido ou poderá ser tratada de maneira menos favorável que outra em situação análoga, dentre outras por razão da deficiência. Por outro lado, há discriminação indireta quando um dispositivo, critério ou prática, aparentemente neutro, possa ocasionar uma desvantagem particular em respeito a outras pessoas a uma pessoa com deficiência. Importa destacar que não será discriminatório se tal disposição for justificada, objetivamente, com finalidade legitima e meios adequados e necessários para o alcance dessa finalidade. 66 A ideia de Rawls merece a crítica de Sen (2011, p. 301), sob o argumento de que, mesmo preocupado com a situação de desvantagem entre as pessoas, a correção apresentada por Rawls é genérica, não atendendo ao que ele propôs, que é a garantia de justiça. O autor apresenta uma crítica ao argumento rawlsiano, no que se refere à garantia da igualdade, sugerindo uma teoria mais atenta aos aspectos da vida, sendo imprescindível uma interpretação a partir das necessidades, na forma de capacidades básicas. Esta interpretação das necessidades e interesses, muitas vezes implícita na demanda por igualdade, é denominada de "igualdade básica de capacidades”. A fim de se encontrar uma garantia efetiva da igualdade, chega-se à ideia de igualdade material, que sugere um tratamento diferenciado para as situações que são distintas. Para tanto, as normas jurídicas precisam partir da ideia de que há uma diversidade social. Sendo assim, a igualdade de oportunidade é a forma mais adequada de se garantir esse modelo proposto de igualdade material. A ideia proposta pela igualdade de oportunidade é centrada na perspectiva de identificar as barreiras e os obstáculos que venham impedir o sujeito de participar ativamente da sociedade. Desta feita, a proposição de uma igualdade material traz a exigência de eliminação de toda forma de discriminação indireta, podendo ser necessária, em determinadas ocasiões, a adoção de medidas que, sobre a base da diferença de um grupo de pessoas, permitam situá-las numa mesma posição de igualdade real. É nesse sentido que, para Sen (2011, p. 301), aquilo que é necessário para a valorização da vantagem individual é não somente o nível de bem-estar efetivado, mas também a liberdade que o indivíduo tem para escolher entre diferentes modos de vida. E o nível dessa liberdade usufruída pelo sujeito constitui o que o autor descreve como sua capacidade. A capacidade representa a liberdade efetiva que um indivíduo tem de escolher entre possíveis combinações de funcionamentos valiosos. Nussbaum (2013, p. 201) concorda com Sen, ao fundamentar a defesa das capacidades na variabilidade dos recursos entre os indivíduos, assim como na variabilidade em que se podem converter tais recursos em funcionalidades. Inevitavelmente, alguns indivíduos necessitarão de maior atenção para desempenhar a mesma função que outros, em decorrência da sua capacidade. 67 Nesse sentido, Nussbaum (2013, p. 91) oferece uma perspectiva de capacidade como um conjunto de direitos fundamentais para todo o cidadão, independentemente de sua condição. Ressalta que a falha na garantia desses direitos constitui uma violação grave da justiça básica, tendo em vista que eles são pressupostos da dignidade humana. Por óbvio, dentre os direitos fundamentais e, decorrendo da dignidade humana, García (2005, p. 19) destaca que o princípio da igualdade deve estar atrelado ao princípio da liberdade, no qual cada membro possui autodeterminação e responde por seus atos. Agindo dessa forma, contribui-se sempre para um ideal de justiça, de modo a compreender que tanto a liberdade quanto a igualdade são valores humanos em contínua busca de novos limites. Desde o início das revoluções liberais, a igualdade e a liberdade se encontram interligadas e passaram a ser fundamentos para as declarações de direitos do homem e, por conseguinte, das constituições. A garantia da liberdade e da igualdade passou a ser um elo entre os povos, por garantir suas diferenças, embora quando observado a partir de uma visão universalista, o sentido de liberdade e igualdade possa empobrecer em razão das diferenças culturais. Assim, hoje, embora importantes, a igualdade e a liberdade se encontram em planos distintos. A igualdade é construída com base na cultura, enquanto a liberdade é suficiente em si mesma. Desta forma, a cultura que determina a igualdade não dá vida à liberdade, apenas apresenta limites e fronteiras para ela. Portanto, para que o homem seja livre em sociedade precisa considerar que seus atos vinculam para além de suas próprias escolhas. Assim, deve-se compreender que há uma responsabilidade no exercício de sua liberdade. 2.3 O princípio da autonomia e a autodeterminação da pessoa com deficiência mental Após o reconhecimento da pessoa com deficiência como um ser livre moralmente, faz-se necessário promover o desenvolvimento moral autônomo, por meio de medidas que eliminem as dificuldades impeditivas e o exercício da sua capacidade de agir e de promoção do desenvolvimento de sua personalidade. Trata-se da primeira disposição do princípio da autonomia com vinculação direta ao desenvolvimento da dignidade, da liberdade e da personalidade. Como um novo paradigma do princípio da proteção, limita a compreensão externa somente quando não 68 se puder exercer a autoproteção por meio da autonomia individual, considerando o melhor interesse da pessoa com deficiência. Assim, a autonomia e a independência estão presentes, de forma explícita ou não, nos direitos reconhecidos pela DDPD, tendo em vista que assumem uma condição própria e específica como aspectos importantes. Portanto, a garantia da autonomia e a dignidade como fundamento da Declaração Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência são bastante relevantes, sobretudo quando se referem à pessoa com deficiência psíquica, que, até recentemente na história da humanidade, teve negada sua mais básica capacidade de autodeterminação. É importante recordar que a liberdade defendida nos ideais das Revoluções Liberais se vinculava à interferência mínima do Estado nas relações privadas, no tocante aos negócios jurídicos, buscando garantir às pessoas a liberdade patrimonial. Entretanto, observou-se outro viés da liberdade que não se discutia ou abordava, ligada à liberdade do indivíduo de realizar escolhas que tinham como objeto direitos existenciais. A essa perspectiva de liberdade se identificou a autonomia privada. A palavra autonomia deriva de “autos”, que quer dizer “si mesmo”, e “nomos”, que é “lei”, a lei sobre si mesmo, a possibilidade de se autogovernar (SANTOS, 1998, p. 43). Uma das bases teóricas para a elaboração do princípio da autonomia decorre do pensamento de Stuart Mill (1909, p. 69), que defendia ser a autonomia a soberania do indivíduo sobre si mesmo, seu corpo e sua mente. Sob uma perspectiva ético-moral, a autonomia é o controle racional dos instintos, ou, ainda, a não aceitação, sem considerações prévias, de regras ou imposições de entidades eternas. Nesta toada, Rocha (1993, p. 104) afirma que a liberdade e autonomia são características do homem concreto e estão a serviço da realização dele. Para Rubio (2016, p. 59), a autonomia é a possibilidade de passar por situações de menor controle a experiências de maior controle por parte de quem vive. Nesse sentido, os direitos humanos31 têm como referência básica a vocação da autonomia dos sujeitos sociais e como matriz de autonomia dos indivíduos ou pessoas. Há uma relação da autonomia com a capacidade do ser humano em ter ou dever ter, como sujeito, de dotar 31 Ainda segundo o autor, os direitos humanos não possuem uma única dimensão normativa, procedimental, formal, instituída, mas possui uma relação que se constrói a partir das relações humanas, das tramas sociais, e das lutas de resistências do protagonismo humano. Os direitos humanos se vinculam a processos de abrir e consolidar espaços por liberdade e dignidade humana (RUBIO, 2016) 69 de caráter as suas próprias produções ao entorno do que não domina completamente e, também, vincula-se com a disposição de denunciar e lutar contra qualquer situação que impossibilite essa capacidade de criar, significar e ressignificar as instituições socialmente produzidas. De outro modo, para Kant (1979), a autonomia era o poder de si sobre si (liberdade), que é exercido a partir da mediação de uma lei que a razão impõe a si mesma, e que, a partir dessa imposição, a moral é originada. Desta feita, a autonomia da vontade só se reconhecia legítima com base na racionalidade. Ser racional era o bastante. Sob esta influência kantiana, iluminista e jusnaturalista, o Código Napoleônico e o BGB32 se positivaram. Para eles, a pessoa, por sua liberdade e autonomia, era o centro do universo jurídico. Partindo desse pressuposto, em qual momento o indivíduo perde o seu poder sobre si? Os processos mentais por trás do comportamento decorrem da capacidade cognitiva, sobretudo do conhecimento do pensamento, que é, dentre os recursos da cognição, o mais afetado pelos distúrbios mentais. A autonomia é um atributo geral de todos para realizar escolhas e firmar compromissos. É possível que algumas pessoas tenham sua competência para firmar certas escolhas prejudicadas por algum tempo. É possível que em razão de sofrimento psíquico uma pessoa fique impossibilitada para alguns atos da vida por um período de tempo determinado, mas isso não a impede de cumprir outras tarefas mais prazerosas e menos desgastantes em seu cotidiano. Ocorre que também existem aqueles que estão com sua capacidade de decisão completamente comprometida. Neste caso, as pessoas incluem-se entre as que se encontram em coma, necessitando de auxílio para administrar seus interesses. Desta forma, é preciso questionar se o conceito de autonomia está vinculado à competência normal de tomar decisões e fazer escolhas no tocante à vida. Mas como qualificar essa normalidade da competência? A esfera da liberdade que é disposta ao sujeito é a autonomia da vontade, sendo, portanto, um princípio do direito privado no qual o indivíduo tem a possibilidade de praticar negócio jurídico, determinando-lhe conteúdo, forma e efeito, geralmente aplicado no âmbito das relações obrigacionais, em que tudo que não é proibido é permitido, desde que atentos à boa fé. Seria, como afirma Amaral Neto (1989, p. 11), a 32#Bürgerliches Gesetzbuch código civil da Alemanha que se tornou efetivo em 1º de janeiro de 1900 e serviu de modelo para legislação civil de outros países. 70 autonomia diz respeito ao estabelecimento de regras no tocante ao próprio comportamento. A Constituição Federal não fala explicitamente em autonomia, mas afirma que “todos os homens são livres”. Tal liberdade é garantida por meio da autonomia privada, ou seja, o poder que o indivíduo tem de regular seus próprios interesses, fortalecendo a ideia de que a garantia da autonomia é uma afirmação da dignidade. Destaque-se que a dignidade serve para justificar a liberdade individual e suas expressões por meio da manifestação da vontade (não se limitando às relações obrigacionais), de forma a promover o livre desenvolvimento da personalidade. Entretanto, a mesma dignidade é invocada para limitar a autonomia, como se fosse uma reintrodução da moral coletiva. Há situações em que ocorre a colisão dos direitos quando, por exemplo, o livre arbítrio de uma pessoa pode gerar dano à dignidade objetiva (arremesso de anões)33 ou, ainda, quando essa autonomia transpassa a sua disposição do próprio corpo (venda de órgãos ou aluguel de útero). Não se pode falar de autonomia sem discorrer sobre seus limites. Não é raro surgir uma norma que trate da liberdade de contratar, entretanto, esta jamais poderá minimizar ou mesmo desconsiderar os direitos fundamentais. É importante que a pessoa seja considerada tanto pela perspectiva de ser contratante como titular de direitos fundamentais, devendo tais direitos ser amplamente protegidos. 33 Arremesso de anão é uma atração de bar na qual anões vestindo trajes protetores são arremessados em colchões (ou outras superfícies que lhe amparem a queda) por pessoas de estatura normal, que competem entre si para ver quem joga mais longe pessoa com nanismo. A atividade é relacionada ao boliche de anão, no qual o indivíduo de baixa estatura é colocado em um skate e usado como bola de boliche. O esporte em sua forma moderna teria surgido na Austrália em meados da década de 1980, popularizandose nos Estados Unidos em 1985 e a partir daí espalhando-se para o resto do mundo. O arremesso de anões foi proibido na pequena cidade francesa de Morsang-sur-Orge em 1992, e o caso passou pelas cortes administrativas de apelação por iniciativa do dublê Manuel Wackenheim – que ganhava a vida como arremessado – até chegar ao Conselho de Estado, que em 1995 decidiu que uma autoridade municipal poderia proibir a prática sob a alegação de que ela não respeitava a dignidade humana, sendo, portanto, contrária à ordem pública. A polêmica levantou debates legais a respeito do que seria admissível como motivo para uma autoridade administrativa banir atividades por questões de ordem pública, especialmente pelo conselho não pretender confundir "moralidade pública" com ordem pública. A decisão foi tomada pela assembleia completa, prova da dificuldade da questão. O conselho chegou a um parecer semelhante em outro caso do tipo envolvendo uma companhia de entretenimento e a cidade de Aix-en-Provence. Manuel Wackenheim levou o caso então à Comissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos, que em 27 de setembro de 2002 julgou que a decisão não era discriminatória aos anões, estabelecendo que o banimento do arremesso não era abusivo, e sim necessário para manter a ordem pública, fazendo ainda considerações a respeito da dignidade humana. 71 Para Santos (2001, p. 210), o homem é digno porque é livre. A liberdade é a expressão da dignidade e dignidade é mais do que “mera escolha”, seria o autogoverno, a fim de alcançar a plenitude. A incapacidade de autogovernar-se é uma questão comum nas reflexões acerca das pessoas com transtorno mental. Em regra, o direito retira dessas pessoas a capacidade de se autogovernar em virtude de algum sofrimento psíquico ou retardo mental, por acreditar na ausência de discernimento e consciência de seus atos. Existem várias situações de pessoas com transtorno mental diverso, dentre elas algumas podem ou não ter a capacidade cognitiva prejudicada, e esse prejuízo pode, ou não, ser momentâneo, da mesma forma como ocorre em determinadas situações em que as pessoas se encontram com a sua capacidade de escolha e de tomada de decisão prejudicada. Mesmo nestas condições, a pessoa com dificuldades tem o direito de ser tratada com dignidade e livre de discriminação. Para Dworkin (2003, p. 319), a pessoa com transtorno mental não é, ipso fato, carente de autonomia. É importante compreender a autonomia como o valor derivado da capacidade que protege e permite que cada um seja responsável pela condução de sua própria vida. Para o autor, “qualquer teoria plausível da autonomia centrada na integridade deve fazer uma distinção entre o objetivo geral ou o valor da autonomia, por um lado, e suas consequências para uma determinada pessoa em situação específica, por outro”. Portanto, reitera que a autonomia “estimula e protege a capacidade geral das pessoas de conduzir suas vidas de acordo com uma percepção individual de seu próprio caráter, uma percepção do que é importante para elas”. A competência para efetuar essas escolhas deve ser apurada em atenção à complexidade da decisão em pauta. Para Dworkin (2003, p. 320), a autonomia visa proteger a pessoa, assim, qualquer conduta oposta a essa proteção pode ser considerada como justificativa de comprometimento da autonomia. No entanto, qual a medida dessa proteção? O que pode ser considerado como autodestrutivo ou contraditório à proteção da pessoa? São argumentos muito subjetivos, pois o que para uns pode ser um novo modelo de vida, para outros se refere a uma destruição. Na época da ditadura militar no Brasil, muitos jovens que se opunham ao regime eram trancafiados em manicômios sob o argumento de que estariam colocando em risco a sua vida e a da sociedade. 72 Neste sentido, García (2007, p. 121) destaca a persuasão ou manipulação da pessoa com transtorno mental com a finalidade de forçá-la a fazer alguma coisa, trazendo outro problema, que é a questão acerca da capacidade da pessoa com transtorno mental de escolher o seu tratamento, tendo em vista que, para a maioria, essas pessoas são incompetentes e não gozam, em tese, de autonomia psíquica, diferenciando-a de autonomia da pessoa e da autonomia social. Considerando que a Constituição Federal estabelece uma igualdade formal, não se pode deixar de observar que nem todas as pessoas têm a capacidade de se autodeterminar, mas tal fato não dispensa serem tratadas na mesma medida, com base na justiça e na equidade, respeitando suas diferenças. Desta forma, Santos (2001, p. 322) questiona a possibilidade de julgamento ético e jurídico da pessoa com transtorno mental em detrimento de sua carga genética e não de avaliação do comportamento social, tendo em vista a necessidade de aferir qual o tipo de transtorno e até onde ele limita a autonomia da pessoa. Importa destacar que somente a existência de um transtorno mental não é, por si só, a única motivação para cassação da autonomia. Ressaltem-se alguns nomes de personalidades que, embora diagnosticados como pacientes de transtorno bipolar, conseguiram se destacar no âmbito de suas profissões: Charles Chaplin, ator e roteirista, Nietzsche, filósofo e psicólogo, Sigmund Freud, médico; Van Gogh, pintor, dentre outros. O respeito à autonomia é um ponto importante, sobretudo ao tratar de pessoas com transtorno mental, sendo importante a observância das propostas de tratamento que conduzam para a liberdade de escolha, embasadas na ética do cuidado, com uma atenção multidisciplinar voltada para a promoção de uma decisão refletida e consciente sobre o tratamento sem que sejam abstraídos os elementos subjetivos referentes aos pacientes e a sua família. Esse tratamento deve ser amparado pela equipe de saúde, uma vez que se trata de um direito fundamental garantido à pessoa com transtorno mental. 2.3.1 A autodeterminação do sujeito como garantia da dignidade Retoma-se o princípio da dignidade, a partir de Kant (1979), quando este afirma que dignidade é o valor que reveste tudo o que não possui preço, não sendo, portanto, passível de permuta. A dignidade, embora fosse qualidade inerente aos seres humanos, não poderia ser separada da autonomia para o exercício da razão prática. 79 proporcionar um despertar no outro de um senso de justiça, ou ainda obrigá-lo a ser agradável tão somente por vergonha. Pelo exposto, verifica-se a compreensão da solidariedade por diversas óticas, seja como um fato social que não se pode desprender, pois se encontra arraigado ao homem; como uma virtude ética de se ver no outro, como resultado de uma consciência moral; como associação para delinquir; ou ainda, como um comportamento pragmático para evitar perdas pessoais. Sob o viés jurídico, a solidariedade é parte do princípio geral que norteia a Constituição Federal e busca garantir igual dignidade para todos. A garantia de uma sociedade livre, justa, includente e sem marginalizados. Após ter considerado os princípios que fundamentam a dignidade da pessoa humana, de modo geral e no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se, por oportuno, a necessidade de apresentar como foi a construção do reconhecimento da pessoa com deficiência como sujeito de direitos e a promoção da sua inclusão na sociedade em alguns países da União Europeia, por considerar a luta por tais direitos anterior à que teve início no Brasil. 80 3 O RECONHECIMENTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA COMO SUJEITO DE DIREITO – OBSERVANDO AS EXPERIÊNCIAS NO DIREITO ESTRANGEIRO Em busca de compreender as circunstâncias que podem se assemelhar, o presente capítulo se dispõe a apresentar a experiência do tratamento inclusivo da pessoa com deficiência mental em alguns países da União Europeia, como Espanha (e a comunidade autônoma da Catalunha), Itália, França e Alemanha, abordando como se deu o desenvolvimento normativo no tocante ao tratamento da pessoa com deficiência. Assim, faz-se necessário abordar como se deu o desenvolvimento normativo da União Europeia no tocante ao tratamento da pessoa com deficiência. A escolha dos países aqui apresentados se deu em razão de que, desde a década de oitenta, na Espanha, já se propunha a alterar a sua legislação de maneira a propiciar um tratamento mais inclusivo para a pessoa com deficiência36. Sabe-se que a Catalunha é uma região autônoma da Espanha e que, embora vinculada à Constituição espanhola, possui um direito civil próprio e, portanto, atualmente, dispensa um tratamento diferente do restante do país à pessoa com deficiência. No tocante à Itália, verificou-se que, desde 1978, por meio da Lei nº 180, de 13 de maio, o legislador já propunha um “novo olhar” para os enfermos mentais e as pessoas com deficiência mental, ao propor medidas de inclusão e desospitalização, denominada “cidadania da loucura”. Destaque-se que anterior à DDPD, em 2004, por meio da Lei nº 6, de 6 de janeiro, que alterou os artigos 404 a 413, a Itália inovou criando a figura do administrador de apoio, que buscava promover uma maior autonomia da pessoa com deficiência mental. A exposição da experiência francesa é importante por ter sido o país a primeiro reconhecer às pessoas com deficiência a dignidade jurídica e social por meio da Lei nº 68-5/1968, de 3 de janeiro, muito anterior à DDPD. E, por fim, o modelo alemão, instituído por Lei nº 48/90, de 12 de setembro, chama a atenção por ter suprimido a interdição, assim como todas as tutelas para pessoas maiores de idade, e a curatela, criando um instrumento de assistência próprio, alterando o BGB nos artigos 1896 a 1980. 36 A Espanha ratificou em 2008 a Declaração dos direitos da pessoa com deficiência tendo, o Instrumento de ratificação publicado no BOE de 21 de abril de 2008, entrando em vigor em 03 de maio. 81 Importa destacar que todos os países aqui citados ratificaram a DDPD e que a realidade na União Europeia, enquanto organização supranacional37, já dava início ao desenvolvimento de políticas públicas para pessoas com deficiência, desde antes ao modelo integrador proposto pela Convenção, de maneira que busca criar instrumentos para efetivar os direitos da pessoa com deficiência, garantindo sua integração plena, tendo em vista a dificuldade da integração em razão do planejamento que é feito, em geral, por pessoas sem alguma limitação. 3.1 A evolução normativa do tratamento da pessoa com deficiência na União Europeia Segundo García (2015, p. 41), a consagração do modelo social tardou a acontecer, surgindo somente há pouco tempo algumas posições vinculantes, tendo em vista que até então a proteção da pessoa com deficiência se limitava à livre circulação dos trabalhadores comunitários, que beneficiava qualquer trabalhador, inclusive aqueles com deficiência. Alguns programas, ao longo dos anos, garantiram uma preparação para a quebra de paradigmas que aconteceria com a Convenção. Dentre eles, destacam-se como programas de atuação comunitária para a readaptação profissional dos deficientes Helios I (1988/1992), Helios II (1993/1996), dentre outros mais específicos (linguagem de sinais, acessibilidade, educação). Todos os normativos foram importantes para apresentar uma nova perspectiva no tratamento da pessoa com deficiência, que foi consagrado nos anos noventa por meio da Comunicação da Comissão sobre a igualdade de oportunidades da pessoa com “minusvalia”, de 30 de julho de 1996, sob o título de “Uma nova estratégia comunitária em matéria de minusvalia”. A comunicação, embora dez anos antes da Convenção, já reconhecia o modelo paternalista utilizado como excludente e insuficiente, também já propunha políticas pautadas na inserção e no reconhecimento da diversidade humana. Outra inovação foi a proposta de ações transversais em vez das setoriais utilizadas até então. Entretanto, somente no Tratado de Amsterdam, datado de 2 de outubro de 1997, que se verificou a referência expressa da deficiência, ao apresentar em um de seus 37 Enquanto organização supranacional, a União Europeia ratificou em 2011 a DDPD, tendo sido o primeiro Tratado Internacional ratificado pela organização passando a obrigar todos os Estados membros a acatar os princípios da Declaração. 82 artigos ações adequadas à luta contra a discriminação e a proibição de qualquer forma de discriminação, dentre elas as com a pessoa com deficiência, além de mencionar a igualdade de oportunidades a todas as pessoas. Posteriormente, o Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) apresentou a proibição de qualquer forma de discriminação, trazendo, dentre elas, a discriminação à pessoa com deficiência, além de reconhecer que o cuidado com relação a essas pessoas tinha caráter transversal, devendo ser previsto em todas as políticas públicas comunitárias. Anexo ao TFUE, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia expôs previsões no sentido de garantir a dignidade e a não discriminação, trazendo políticas integradoras, entretanto. Embora sua significação simbólica tenha sido reconhecida, não foi suficiente para fortalecer a política comunitária, em razão da ausência de um caráter vinculante. Após três anos do tratado, a Comissão apresentou três propostas que foram efetivadas como diretivas nas propostas de tratamento: A Diretiva n° 2000/43/CE, que tratava sobre a não discriminação por raça ou etnia, a Diretiva n° 2002/73/CE, destinada à não discriminação em razão de gênero e, por fim, a Diretiva n° 2000/78/CE, que se refere à garantia à igualdade de tratamento no emprego e ocupação. Dentre as três Diretivas apresentadas, conforme García (2015, p. 44), a maior repercussão para o direito da pessoa com deficiência foi a que previu a igualdade de tratamento em questões laborais. Além disso, a referida Diretiva apresentou um modelo “standart” de cumprimento dos Estados, podendo estes apresentar condições mais favoráveis no sentido de promover a não discriminação. Outros documentos que tiveram importância para a construção de uma política integradora no continente europeu foram os planos de ação, como o apresentado no ano de 200338: “Igualdade de oportunidades para as pessoas com deficiência - Plano de Ação Europeu”, que se fundamentou sobre os seguintes eixos: a) Potencialização do respeito à diversidade mediante a proteção dos indivíduos com suas características pessoais; 38 Esse ano foi considerado o Ano Europeu das pessoas com deficiência. Durante esse ano as estatísticas (segundo a oficina Eurostat) indicaram que 38 milhões de europeus possuíam alguma deficiência, física, psíquica ou sensorial (POPULAÇÃO..., s.d.). 83 b) Reforço da acessibilidade mediante a supressão de barreiras; c) Inclusão através de empregabilidade; d) Promoção da integração social e da luta contra a marginalização; e) Integração da dimensão da capacidade em todos os setores políticos. A aprovação da “Estratégia de discapacidad de la União Europea” 2010-2020 foi determinante para o reconhecimento dos direitos das pessoas com deficiência, com o objetivo primordial de capacitar as pessoas incapazes para que elas possam desfrutar de todos os seus direitos, de forma a participar plenamente da sociedade em igualdade de condições. Embora os 28 Estados-membros estivessem desde 2011 obrigados a adaptar seus ordenamentos à DDPD, em razão da União Europeia, enquanto organização supranacional, ter ratificado a declaração, cada país, isoladamente, também passou a promover políticas públicas e leis que gerassem a inclusão e a garantia de direitos de pessoas em condições de vulnerabilidade, sobretudo aqueles que possuíssem alguma deficiência. Assim, importa visitar os ordenamentos jurídicos estrangeiros, para observar as condições de proteção dispensadas à pessoa com deficiência nos países que já estão com a política de inclusão em andamento, com o objetivo de encontrar um norte para as dificuldades identificadas na aplicabilidade da nova legislação no direito brasileiro. 3.2 A proteção da pessoa com deficiência na Espanha A Constituição Espanhola data de 1978 e apresenta, em seus princípios gerais, o caminho para a proteção da pessoa com deficiência, além dos direitos e liberdades fundamentais, que vinculam todos os poderes públicos, inclusive o legislativo.39 O Código Civil espanhol é de 1889 e, desde que esta matéria foi modificada, em 1983, o legislador busca uma reforma para tratar sobre incapacidade e autotutela. No entendimento de Vivas-Tesón (2012, p. 25), a atenção se restringia a medidas protetoras 39 “Título I. De los derechos y deberes fundamentales. Capítulo tercero. De los principios rectores de la política social y económica. Artículo 49: Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Título I. Dos direitos e deveres fundamentais. Capítulo Terceiro. Dos princípios reitores da política social e econômica. Artigo 49 “Os poderes públicos realizarão uma política de previsão, tratamento, reabilitação e integração dos deficientes físicos, sensoriais e psíquicos, àqueles que fornecerão a atenção especializada de que necessitam e os protegerão especialmente para o gozo de direitos que este Título outorga a todos os cidadãos.)”. 84 ineficazes, tais como a interdição e a impugnação dos atos jurídicos, todas observando somente a perspectiva patrimonial da pessoa com deficiência. Entretanto, a Lei nº 13/1983, de 14 de outubro, propôs uma reforma para os direitos das pessoas com deficiência, sobretudo a mental, concernente à tutela, uma vez que desconstruiu o caráter absoluto das incapacidades que havia na legislação anterior, propondo que, em situações de incapacidade, as restrições fossem observadas em cada caso e que fossem graduais, de maneira a garantir uma interpretação da incapacidade com base na dignidade e no livre desenvolvimento da personalidade. A Lei nº13/1983, em conformidade com o art. 49 da Constituição espanhola, trata dos benefícios aos incapazes, entretanto, Rovira Sueiro (2005, p. 12) reconhece que com frequência faltam meios de órgãos jurisdicionais, assim como a falta de coordenação com os demais órgãos estatais contribui para manter ou ainda para fomentar a ideia de considerar que a interdição é a constatação oficial de uma enfermidade que, em vez de ajudar as pessoas, obstaculiza o tratamento e a sua integração, de maneira a estigmatizá-la. Na Espanha, verificam-se três “Normas de Cabeceras”40 que tratam da pessoa com deficiência. A primeira, a Lei nº 13/1982, de 7 de abril, que dispõe sobre a integração social dos “minusválidos” (LISMI), apresentou uma proposta de garantia da dignidade dos deficientes assim como a promoção dos direitos de personalidade mediante a inserção no mercado de trabalho. A lei era ampla, com suas ações sustentadas pelos seguintes eixos: a) Prevenção - evita a produção de deficiências; b) Reabilitação - baseada no modelo médico reabilitador que propunha o desenvolvimento máximo das potencialidades da pessoa com deficiência; c) Integrador - garante a igualdade de oportunidades para a pessoa com deficiência. Em referência às leis que tratam sobre a pessoa com deficiência, Muñoz Machado (1996, p. XVII) denuncia que “o direito das pessoas com deficiência é um direito de 40 Conforme González Navarro (1993, p. 751), trata-se de um grupo normativo que cumpre uma tripla função: orientadora (com critérios que devem ser desenvolvidos e interpretados), preservadoras (diante de modificações concretas e fortuitas) e economizadoras (ao se referir a estas, se evitam reiterações normativas). 85 bons princípios e intenções, mas pouca efetividade”, e questiona, em certa medida, a vontade política sobre o cumprimento e a execução da legislação. Para Cano (1997, p. 431), a Lei, embora pioneira e muito importante na caminhada para a garantia dos direitos da pessoa com deficiência, não foi suficientemente sólida para assegurar o que continha em sua previsão, embora tenha sido notável o crescimento de investimento em recursos para projetos de atenção à pessoa com deficiência. A legislação seguinte, editada após mais de vinte anos da primeira, Lei nº 51/2003, de 3 de dezembro, sobre igualdade de oportunidades, não discriminação e acessibilidade universal das pessoas com deficiência (LIONDAU), surgiu como complemento da primeira e promoveu uma inovação nas políticas sobre deficiência com base na luta contra a discriminação e a acessibilidade universal. Assim, propôs um novo enfoque para a legislação anterior. O foco principal da LIONDAU era o reforço nas medidas integradoras e contra a discriminação, assim como na promoção de ações positivas de fomento à igualdade, embora também tenha estabelecido alguns dispositivos com a finalidade de melhorar a defesa jurídica da igualdade de oportunidade, tais como: sistema arbitral vinculante e executivo para as queixas e reclamação em matéria de igualdade de oportunidade e não discriminação, dentre outras. Entretanto, a lei foi aprovada sem um regime sancionador em razão dos excessos de infrações cometidas contra pessoa com deficiência. Por isso, a própria lei estabeleceu um prazo de dois anos, a partir de sua vigência, para que fosse aprovada uma lei que tratasse das infrações e sanções em matéria de igualdade de oportunidade e não discriminação da pessoa com deficiência, de modo a considerar, notadamente, a esfera existencial da pessoa com deficiência, garantindo-lhe o direito de casar, reconhecer filho e testar. Veio, em seguida, a Lei de proteção patrimonial da pessoa com deficiência, Lei nº 41/2003, de 18 de novembro, que trouxe inovações como a autotutela e o mandato preventivo, reconhecendo a necessidade da manutenção da proteção patrimonial. Então, após o tempo previsto na LIONDAU, foi editada a Lei nº 49/2007, de 26 de dezembro, que passou a estabelecer o regime de infrações e sanções em matéria de 86 igualdade de oportunidade, não discriminação e acessibilidade universal das pessoas com deficiência (LINSADIS). Para Ribot Igualada (2014, p. 47), a reforma do Código Civil também adotou o enfoque social. Entretanto, mesmo após mais de trinta anos, o modelo se manteve sujeito às mesmas críticas, questionado pelo excesso, já que incapacitava toda pessoa, com leves ou severas deficiências, assim como pelo defeito na necessidade de incapacitar de todas as formas, tendo em vista que, sem essa possibilidade, também se corria o risco de deixar de proteger. O autor ainda pontua que a Espanha necessitava de uma reforma em que fosse revisto o modelo de incapacitação, tendo em vista que seu ordenamento jurídico não está adequado à DDPD, ratificada pela Espanha em 23 de novembro de 2007, por meio do Boletim Oficial do Estado, de 22 de abril de 2008, e com a entrada em vigor em 3 de maio. Em 2009, foi editada a Lei nº 01, de 31 de março, que trata do registro civil das pessoas, assim como incapacidades, cargos tutelares e administradores de patrimônio, mas a alteração foi somente no tocante a estabelecer uma publicidade ao patrimônio protegido destinado à pessoa com deficiência. Importa destacar que o legislador Espanhol prometeu reformar o procedimento de incapacitação judicial em 2009, assim como a Lei nº 26/2011, de 1º de agosto, a fim de adequá-los à DDPD, entretanto, ainda hoje a reforma não foi efetivada. Ressalte-se que tal alteração é de suma importância para adequar a legislação espanhola à Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência, tendo em vista que a interdição pode violar o princípio da igualdade, ao tratar de forma distinta aqueles que têm capacidade para gerir sua pessoa e seus bens dos que não têm. Assim, a lei espanhola, atualmente, em vez de incluir e proteger, como sugere a Convenção, tem excluído. O Tribunal Superior Espanhol não entende que a interdição seja contrária à Convenção, embora reconheça a necessidade de que seja adequada à Convenção, por exemplo, no que se refere a reavaliar a capacidade de agir. Desta forma, a legislação só não fere a Convenção se atender aos princípios da necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade. 87 Nesse sentido, a sentença do Tribunal Constitucional 174/200241, de 9 de dezembro, determinou que o sistema de proteção estabelecido no Código Civil se mantém vigente, porque sempre vão existir pessoas incapazes, de tal forma que, para terem seus direitos protegidos, necessitarão da interdição ou da incapacitação. Afirmou ainda que a incapacitação não é discriminatória, porque a situação merecedora de proteção tem características próprias e específicas. Exemplo disso pode ser visto na decisão do Tribunal Supremo, de 29 de abril de 2009: O Código Civil não é contrário aos valores da Convenção, porque a adoção de medidas específicas para este grupo de pessoas está justificado, dada a necessidade de proteção da pessoa por sua falta de entendimento e vontade [...] Outra coisa distinta é se o sistema de proteção deve ser o não rígido, no sentido em que não deve ser inicial, sem que se deva adaptar as conveniências e necessidades de proteção a pessoa afetada e, ademais, constituir uma situação que possa ser revisada, a depender da evolução da causa que deu motivo a tomada da medida.42 Enquanto isso, a interdição permanece como sendo a única solução nos dias de hoje no ordenamento espanhol, de maneira a deixar um vazio no que se refere à proteção da pessoa com deficiência, que se encontra carente de uma salvaguarda que seja flexível e considere a condição humana. Em 29 de novembro, foi aprovada a Lei geral, mediante Decreto Real nº 01/2013, que se trata de uma fusão do tripé que compunha as “normas de cabecera”, nomeada de Texto Refundido de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (TRDDIS). Trata-se de uma harmonização das leis anteriores à Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência, concretamente das três leis citadas, de 1987, de 2003 e de 2007. Na realidade, não é uma lei geral, uma vez que foi a fusão das três, o que deixou vários problemas por resolver. Entretanto, observam-se algumas críticas em razão da extensão da lei e, sobretudo, da quantidade de princípios, de maneira a apontar para a pouca utilidade 41 Sala Segunda. Sentencia 174/2002, de 9 de octubre de 2002. Recurso de amparo 1401-2000. Promovido por don Florencio Ferrer Gómez, frente a la Sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona que declaró la incapacidad de su hijo y rehabilitó la patria potestad de la madre. Vulneración de los derechos a la tutela judicial sin indefensión y a un proceso con garantías: Falta de citación y de audiencia al padre de una persona sometida a procedimiento civil de incapacitación. 42 RJ 2009, 2901. Um comentário fundamentalmente positivo desta sentença de Perez de Ontiveros Baquero 2010:335-348, também seguida por García Cantero 2012:218-220, diferente de Alvarez Lata/Seoane Rodríguez 2010:46-7 e, especialmente, Cuenca Gómez 2010:20-1. O Tribunal Superior tem mantido sua linha em SSTS 17.7.2012 (RJ 2012, 8362), sobre a qual afirma que “mantém uma linha jurisprudencial que pode se qualificar como tradicional e nada evolutiva sem que venha a promover um avanço na diretriz que marca, no momento atual, a configuração jurídica da pessoa com deficiência. (VARELA AUTRAN, 2013, p. 1-2) 88 destes. García (2015, p. 53), ao examinar a lei, verifica que dos treze princípios nela elencados alguns se repetem com a norma constitucional, outros se vinculam a direitos subjetivos, e há alguns que são meras regras jurídicas43. Tais questões técnicas dificultam o cumprimento dos reais princípios. Outro ponto que chama a atenção é que a lei se destina à pessoa com deficiência, entretanto, é mister determinar quem são essas pessoas. A lei traz essa definição sob duas formas, a primeira distingue como pessoa com deficiência aquele que apresenta deficiência física, mental, intelectual ou sensorial, previsivelmente permanente, e que na interação com diversas barreiras possa ser impedida de participar plenamente da sociedade; e, para corrigir a abstração do conceito de deficiência, a outra forma indica como incapaz o sujeito que tenha um grau de capacidade reconhecido como igual ou superior a 33%. Mas questiona-se ainda se estipular um marco para regular a deficiência garante a justiça e a inclusão dessas pessoas. Vivas-Tesón (2015, p. 844) enaltece que não há uma lei geral, mas a compilação das leis anteriores, tendo em vista que a mesma surge com uma renovação mais adequada às disposições da Convenção, entretanto ressalta que algumas das ambiguidades e contradições existentes nas leis anteriores não foram esclarecidas, tais como as questões relativas à proteção patrimonial, acusações civis e investigações biomédicas. O que existe na Espanha é uma renovação terminológica, uma lei geral que na verdade não o é, senão uma fusão de três leis que se preocupam com direitos laborais e de acessibilidade universal, mas não com a capacidade da pessoa, cuja reforma segue sem se realizar. A única coisa feita foi trocar o nome da “incapacitação jurídica”, passando a chamá-la de “modificação judicial da capacidade”. A luta que se empreende também na Espanha é para que haja uma supressão nas normas discriminatórias, de maneira a reconhecer a deficiência como uma característica diversa da pessoa como fundamento para uma reforma do sistema de incapacidades para ajusta-lo às propostas da Convenção, e que a interdição, em vez de excluir, sirva como meio eficaz de defesa da pessoa e, somente em razão desta, se proteja seu patrimônio e 43 Para NEVES (2015, p. 3), na sociedade complexa de hoje os princípios estimulam a expressão do dissenso em torno de questões jurídicas na mesma medida que servem à legitimação procedimental mediante a absorção do dissenso. Enquanto os princípios abrem o processo de concretização jurídica, as regras tendem a fechar. 95 A determinação de que só maiores de idade estão sujeitos à nomeação de assistente aponta uma falha no Direito catalão, como demonstra De Barrón Arniches (2013, p. 819), ao questionar a possibilidade de nomear, preventivamente, assistente para pessoa com Síndrome de Down, que desde a menor idade deseje levar uma vida independente de seus pais, ou ainda a impossibilidade de nomear assistente para menor emancipado. Em se tratando de menores, o Código Civil Catalão ainda mantém uma perspectiva equivocada de proteção, quando, por exemplo, no art. 223, prevê a prorrogação da tutela ou do poder familiar dos pais em casos de filhos, que possuam a declaração de incapazes, ao alcançarem a maior idade, mas não possibilita a utilização do assistente. Outra questão que merece reflexão acerca da utilização da norma é quando ela dispõe que o beneficiário do assistente deve possuir “uma diminuição ou deficiência, mas que esta não seja incapacitante”. Tal afirmativa propõe a discussão sobre qual é a medida da diminuição que não seja incapacitante? Ressalte que a lei propõe meios que devem ser considerados para determinar a deficiência: pessoa com deficiência psíquica maior ou igual a 33; para que seja considerado deficiente físico ou sensorial é necessária uma incapacidade igual ou superior a 65%. Então deve-se partir desse parâmetro para reconhecer a pessoa como sujeita a assistência? Tais medidas servem para determinar a pessoa como incapaz, por meio de certificado emitido por órgão administrativo ou sentença judicial. E quem compõe o órgão administrativo que certifica a deficiência ou a incapacidade? No caso da sentença judicial, somente o livre convencimento do juiz. Importante refletir sobre tais questionamentos para que se tenha uma avaliação efetiva que atenda ao propósito para que foi criada, qual seja, o de garantir a maior autonomia à pessoa com deficiência ou diminuição da sua capacidade de agir. Assim, na compreensão de De Barrón Arniches (2013, p. 814), se a medida de proteção da assistência é a que mais se aproxima do proposto na Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, em tese ela deveria ser a que mais se utiliza, no entanto, ainda é insuficiente. Talvez em razão do hábito e da convivência com os 96 instrumentos da tutela e da curatela ou por encontrar dificuldade em mensurar exatamente esse “grau de deficiência que não leve à incapacitação”. A assistência é uma instituição típica de constituição judicial, de maneira que a nomeação do assistente é de grande valia, tendo em vista a função que ele vai desempenhar no que se refere à proteção dos direitos, patrimoniais e existenciais, da pessoa, que se encontra em condição de vulnerabilidade. Não há um critério de eleição e tampouco um rol normativo que estabeleça quem poderá exercer a assistência; a intenção do legislador, de acordo com a Convenção da Pessoa com Deficiência, é respeitar a vontade do assistido, entretanto, se a pessoa escolhida pelo assistido não estiver apta48 para o exercício da assistência, o juiz julga improcedente o pedido e nomeará pessoa diversa da escolhida pelo assistido. Nesse caso, questiona-se se não perde o sentido da assistência quando for nomeada, pelo juiz, pessoa diversa da escolhida por aquele que ver a necessidade de ser assistido. Se o nome indicado não atende aos pressupostos, não caberia ao próprio assistido a indicação de outra pessoa? Não lhe permitir a nova indicação atenta contra a sua autodeterminação e, por conseguinte, contra a sua dignidade. Se a pessoa não tem condições volitivas de indicar um assistente, talvez fosse necessária outra medida de proteção diversa da assistência. Outra crítica apresentada por De Barrón Arniches (2013, p. 815) é que, para que seja nomeado um assistente, é necessário que um juiz de primeira instância do domicílio da pessoa que o solicitou49 determine. Arrisca-se, nesses casos, que o juiz não tenha familiaridade com as minúcias do processo. A demanda de ações desse tipo a cargo de juízes generalistas pode demonstrar a falta de zelo do legislador em não estipular julgadores capacitados para garantir o 48 Lei nº 25/2010, de 29 de julho, relativo a pessoa e a família na Catalunha, na seção 4ª, que trata da constituição e do exercício da tutela, o artigo 222-15, estabelece que podem ser titulares da tutela ou da administração patrimonial, as pessoas que tenham capacidade de agir e que não incorram nas causas de inaptidão que seguem: Estar privada ou suspensa do poder familiar ou da guarda, por resolução administrativa ou judicial, ou ter estado nos últimos cinco anos; Ter sido removido de tutela por ter sido imputável; Cumprindo pena privativa de liberdade; Declarados em situação de concorrência e não tiver sido reabilitado, a menos que a proteção não inclua administração da situação de propriedade; Condenados em qualquer crime com base em razoes solidas para supor que não iria exercer o cuidado de forma adequada; Observar a conduta que possa prejudicar a formação da criança ou cuidados para os deficientes; Os impossibilitados de exercer o cargo de fato; Ter inimizade com a pessoa sob tutela, ou ainda ter disputa ou conflitos de interesse com que tinha; Não ter meios de vida conhecido. 49 A atuação do juiz generalista, diferente da Itália, que há juízes de tutela específicos, ou em outros países, que cabe aos juízes das varas de família tratar de assuntos ligados à família e à proteção da pessoa. 97 alcance pretendido das medidas de proteção. Ainda segundo a autora, a falta de especialidade se dá em razão do número insuficiente de procedimentos, entretanto, ela afirma que, o que parece é que não há estímulo para a utilização da assistência. Em se tratando da legitimidade ativa para solicitar a assistência, o Código Civil Catalão apresenta uma legislação rígida, ao prever que somente o beneficiário poderia ingressar com o pedido, sob a justificativa de que a pessoa a solicitar assistência deve ter conservada sua capacidade de agir. Desta forma, somente ela poderá reconhecer a necessidade de um assistente, pois nos casos em que não poderia responder por si, haveria outros meios de proteção no Código. Ressalte-se ainda a existência de mecanismo para proteção futura, em casos nos quais há diminuição da capacidade, que é o mandato futuro. Algumas questões precisam ser observadas no que se refere à nomeação do assistente, prioritariamente, sobre os efeitos que tal nomeação terá para terceiros, uma vez que, dentre as atividades exercidas pelo assistente, poderá ocorrer, em previsão na sentença, que alguns atos do assistido só possuam validade se acompanhados da anuência do assistente, entretanto, o Código Civil Catalão não faz previsão da necessidade de inscrição da sentença que determinou a assistência no Livro de Registro Civil, e a não obrigatoriedade da inscrição prejudica os efeitos para terceiros. Após a explanação sobre o tratamento no direito catalão, vê-se que muito ainda há que se desenvolver. A novidade da “assistência” já traz inúmeros questionamentos que podem ser comparados, no Brasil, com o, também inovador, tomador de apoio. Tanto a figura do “assistente” no direito Catalão quanto a do “tomador de apoio” no direito brasileiro foram inspiradas no administrador de apoio da Itália. Desta feita, importa continuar as reflexões sobre o tratamento da pessoa com deficiência. 3.4 O administrador de apoio italiano Embora o Direito italiano tenha sido influenciado pelo direito francês e alemão, a partir da primeira guerra se sobressaiu a influência alemã (romancista e sistemática), de forma a buscar uma noção de “status”50 em consonância com o direito subjetivo, que 50 A posição que a pessoa ocupa na sociedade, na família ou na política, fonte de qualidade ou de atitude, ressalte que o status não é a tradução da terminação jurídica desta qualidade ou da posição do homem na sociedade. Trata-se de uma posição jurídica permanente e não acidental, que pode ser a qualidade, que Corviello, considera distinto do status, como por exemplo a aparência, o exercício do comércio, a idade ou a enfermidade. 98 pode ser expressado de forma resumida de direitos e deveres, como sendo pressuposto da capacidade jurídica. Ressalte-se que, também na Itália, capacidade jurídica diverge da capacidade de agir, entretanto, com o passar do tempo e a influência da pandecista, a linguagem jurídica se torna formal, e a noção jurídica de capacidade mais abstrata. Em algumas situações, essa característica abstrata favoreceu a garantia da imparcialidade e da indiferença do ordenamento jurídico em relação à diversidade dos sujeitos, de modo a proporcionar um esquema formal e economicamente modelado com a finalidade de resolver a igualdade de todos perante a lei, e assim prevenir abusos e privilégios. Nessa condição abstrata, Alpa (1993, p. 109) afirma que não se vislumbra o são, o débil, o forte ou o fraco, e sim a pessoa, de maneira abstrata como pessoa titular da capacidade jurídica. Seguindo os ensinamentos de Savigny, o homem possui o direito de dispor de si e de sua força, sem que, necessariamente, este direito esteja reconhecido positivamente, pois se trata de pressuposto da inviolabilidade da pessoa, sendo, então, a capacidade jurídica a condição de toda pessoa. Uma vez que a pessoa é o pressuposto que constitui o relacionamento jurídico, por isso o direito da personalidade é inviolável. Para L. Arndts (1889, p. 144), a personalidade encontra-se vinculada à capacidade jurídica, reconhecendo assim a capacidade jurídica como inata, mas não a todo homem, tendo em vista que o ordenamento jurídico pode privá-lo desse privilégio. Assim como no ordenamento jurídico espanhol, na Itália, a capacidade jurídica tem seu início com o nascimento da pessoa, e é a atitude de ser titular de direitos e de obrigações, entretanto, somente com a maioridade (com 18 anos), o sujeito passa a adquirir a capacidade de agir e de entender. Atualmente, têm-se uma distinção entre capacidade jurídica e capacidade de agir, assim como na Espanha. Entretanto, a Constituição italiana vincula a capacidade jurídica à ideia de pertencimento do sujeito em sua comunidade, sendo a partir do senso de individualização do direito da pessoa que se procede da associação, da agregação ou ainda da formação a que ela se dispõe. 99 A capacidade de entender deve ser compreendida como sendo aquela em que a pessoa tem autonomia sobre seus próprios atos e se responsabiliza por suas ações, enquanto a capacidade de querer ou de agir decorre da autodeterminação do sujeito, a partir de seu valor enquanto homem. Entretanto, em algumas vezes, o sujeito se encontra impossibilitado de exercer essa capacidade. Nesses casos, a pessoa passaria por um processo de interdição ou de inabilitação. Tais instrumentos proporcionaram, em certa medida, a exclusão da pessoa do convívio social, funcionando como uma morte civil, tendo em vista que não considerava as singularidades de cada um. Em razão disso, teve início o movimento de reforma de alteração do Código Civil Italiano, de maneira que houvesse uma maior proteção do não autônomo que, para Fortini (2007, p. 4), tinha como finalidade a garantia da liberdade e autodeterminação, de modo que fosse criado um instrumento de apoio ao sujeito e as suas necessidades. Em meados da década de 80, a Itália viu a necessidade de buscar uma reforma psiquiátrica inspirada nas ideias do médico Basaglia, que propunha um novo modelo de tratamento da pessoa com sofrimento psíquico, baseado na socialização da pessoa e não mais na hospitalização, que provocava a exclusão do sujeito. Em decorrência da reforma proposta, as pessoas com deficiência mental passaram a conviver inseridas na sociedade, o que demandou a necessidade de uma reavaliação na consideração da capacidade do sujeito, uma vez que não mais estavam reclusas em hospitais psiquiátricos, mas que também não deveriam estar com suas famílias como um estorvo ou motivo de preocupação. Restava o reconhecimento como sujeitos de direitos, inclusive para participar ativamente das decisões, sobretudo aquelas que se referiam a sua própria vida. Viu-se, então, a necessidade de se garantir a autonomia e a autodeterminação das pessoas com deficiência, sobretudo, a mental. Assim, em janeiro de 2004, foi aprovada a Lei nº 6, que inovou no quesito de tutela da pessoa privada, de forma a preocupar-se em considerar o sujeito como único, fornecendo um instrumento específico, a partir de sua realidade, uma vez que as medidas utilizadas antes da vigência desta, em vez de promover a personalidade e a autodeterminação do sujeito, as limitava. A inovação legislativa introduziu, ao lado das instituições tradicionais, medidas de proteção que não partiam da prévia incapacitação da pessoa. 100 A Lei italiana, embora anterior à Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, identificou que as medidas de incapacitação e inabilitação utilizadas até então eram excludentes e feriam a dignidade por não garantir a autonomia e, embora não devessem ser descartadas, ensejavam mais cautela na sua utilização, sendo reconhecida como medida excepcional. Assim, verificou-se a necessidade da criação de um instrumento que atendesse subjetivamente cada sujeito, considerando suas características individuais. Dessa forma, a nova legislação apresentou uma perspectiva diferente da tutela da pessoa privada, mantendo os antigos institutos da interdição e inabilitação – para utilização excepcional, mas com a novidade da figura do administrador de apoio. O administrador de apoio não enclausura a pessoa sob a justificativa de protegêla, tampouco questiona, a princípio, a capacidade de agir do sujeito, tendo em vista que ela se mantém intacta, a não ser no que é atribuído como tarefa do administrador de prestar assistência. A figura do administrador de apoio é fundada no princípio de intervenção mínima. Desta feita, as normas que incidem na interdição do sujeito não se aplicam, a princípio, no administrador de apoio. Por isso, o Código prevê (art. 409, II) que o beneficiário pode levar a cabo, em todo caso, os atos necessários para atender as suas necessidades diárias. A proposta inovou ao dispor sobre a necessidade de providenciar salvaguardas de tutela que não limitassem nem privassem a capacidade, mas sim garantissem a ela um apoio social. As alterações passaram a ser sentidas a partir da própria nomenclatura utilizada no Código Civil. O título que antes era nominado como “Da enfermidade mental, da Incapacidade Total e da Incapacidade Parcial” deu lugar ao seguinte: “Das medidas de proteção às pessoas privadas no todo ou parte de sua autonomia”, mudando o foco da deficiência para a diferença, atendendo ao modelo social de incapacidade. Importa ressaltar, como pontua Vivas-Tesón (2012, p. 53), que mesmo mantendo a denominação de interdição e inabilitação, a essência do dispositivo se viu alterada a fim de que se aproximasse do fundamento da lei, que seria o de garantir maior autonomia à pessoa com deficiência. Assim, em se tratando da interdição, por exemplo, o texto elencava as pessoas que “deveriam” ser submetidas à interdição. Com a novidade legislativa, o texto dispôs as pessoas que “poderiam” ser interditadas, desde 101 que estivessem presentes os requisitos estabelecidos, mas demonstrando a faculdade acerca da interdição. No texto legal, a interdição passou a ser compreendida como personalíssima, ou seja, seria uma salvaguarda de direitos destinada a proteger tão somente os direitos do seu beneficiário, de forma que não estaria estendida a terceiros. Ademais, o próprio interessado pôde, a partir da lei, ingressar com sua interdição, devendo o juiz, não mais adstrito à ordem normativa, nomear o tutor ou curador, mais apta ao exercício da salvaguarda, ressaltando que, na decisão, o juiz poderia inclusive prever alguns atos que o incapacitado poderia assumir que seriam considerados válidos, atos esses que não seriam necessariamente patrimoniais. Para aqueles que não possuem capacidade de querer ou entender, que se mantêm sem nenhuma medida protetiva e que firmaram algum negócio jurídico, a lei dispôs que o juiz exija prova de incapacidade no momento do negócio, a fim de que possa proteger tanto o incapaz quanto um terceiro prejudicado, caso seja comprovada a má fé. Vivas-Tesón (2012, p. 55) afirma que, a princípio, a Lei foi vanguardista no sentido de promover a autonomia do incapaz, mas com o tempo e sua aplicação, algumas questões foram observadas, o que demandou uma nova proposta de reforma que ocorreu em ano de 2008, quando foi sugerida a supressão dos instrumentos da interdição e inabilitação, reforçando tão somente a figura do administrador de apoio, a exemplo de países como França e Áustria. A justificativa prioritária para a proposição da reforma era com base na insuficiência da interdição e inabilitação, no sentido de promover a proteção e a promoção da autonomia da pessoa, tendo em vista que a característica de “morte civil” que tinha anteriormente permanecia, uma vez que limitava a capacidade de trabalho e não propunha um tratamento adequado, causando banimento da sociedade. Portanto, a concentração e o fortalecimento na figura do administrador de apoio seriam importante, em razão de sua característica maleável, que poderia ser aplicada em qualquer caso concreto. De forma que, tanto a pessoa sujeita à interdição, prevista no Código Civil, como aquela que não cumpria os requisitos, mas necessitava de uma proteção especial, poderiam ser beneficiários da utilização do administrador de apoio, desde que atendesse à finalidade precípua que seria a proteção da pessoa com a máxima garantia da autonomia de cada um. 102 Note-se que, como mencionado, a novidade no Direito italiano é anterior à Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, de 2006, mas a inspiração para a instituição do administrador de apoio veio do Direito francês, que tem a figura do “protetor natural do doente”. Embora não tão novo, o “assistente da vontade” já tinha previsão na Itália quando se tratava de pessoa com deficiência visual, tendo em vista que estes não possuíam a capacidade limitada, mas a lei previa a assistência de uma pessoa quando os deficientes fossem participar de algum negócio jurídico. O que é importante destacar é que, para a reforma do Código Civil Italiano, foi necessário um longo debate para se chegar ao instrumento do administrador de apoio, a fim de garantir uma proteção efetiva da pessoa, de maneira a transportar a autonomia para um programa de apoio com validade jurídica, temporário ou permanente, a ser determinado a partir do caso concreto, de forma a proporcionar o mínimo possível de limitação à capacidade de agir da pessoa. Esse novo modelo é baseado na proteção inviolável à pessoa, garantida pelos princípios constitucionais de dignidade, igualdade e saúde, além de ter sido fundamentado com os princípios da conservação da capacidade de agir, que propõe a substituição e a superação do apoio assistencialista, limitando total ou parcialmente a capacidade, para ser um instrumento variável e elástico que possibilita a redução da capacidade somente até onde é realmente necessário. Assim como no princípio da personalização, que se reflete no cuidado da pessoa, beneficiária do instrumento da administração de apoio, e de seus interesses, pessoal ou patrimonial, constituindo o objeto principal e determinante do instrumento. Uma característica bastante positiva no instrumento de administração de apoio é a sua flexibilidade, que parte de uma análise múltipla tanto no aspecto quanto nas circunstâncias do sujeito. A declaração da administração de apoio depende da avaliação do juiz em cada caso concreto, observando a incidência da enfermidade ou da deficiência. Obedecendo a essa disposição, alguns doutrinadores defendem a manutenção da interdição e a inabilitação, juntamente com a novidade da administração de apoio. Desta forma, poder-se-ia modular a enfermidade de modo que a administração de apoio seria aplicada para distúrbios menos gravosos e transitórios, enquanto a interdição seria 103 destinada a pessoas que eram acometidas de distúrbios graves e habituais, e se a pessoa tivesse algum distúrbio que não afetasse o cuidado com sua vida e com seus interesses, não caberia qualquer salvaguarda. Entretanto, a maior parte da doutrina, como Fortini (2007, p. 13), diferentemente do grupo que argumenta pela manutenção dos três instrumentos, defende que a figura do administrador de apoio é anacrônica à interdição e à inabilitação, tendo em vista que nada justifica uma interdição, nem mesmo uma patologia psíquica crônica que deixe o sujeito em estado de grande sofrimento psíquico. Uma omissão verificada na lei foi o seu silêncio ao tratar os anciãos e estrangeiros, embora tenha sido sanado nos dias atuais, com a utilização de administrador de apoio para os anciãos que possuam alguma limitação, mas não necessariamente em razão da idade. Em casos assim, o administrador seria chamado para garantir um apoio sem prejudicar a energia que por ventura ainda exista. Assim, em razão da elasticidade do artigo 404 do Código Civil Italiano, permitese avaliar os aspectos subjetivos de cada caso e assim nomear o administrador de apoio, destacando seu papel, e os limites deste, em qualquer situação que se apresente, dispensando, assim, a “drasticidade” da utilização da interdição e ou inabilitação. Não se pode olvidar o avanço legislativo da lei que reformou as salvaguardas da pessoa no ordenamento jurídico italiano, sobretudo no que se refere à proposta de superação do tradicional conceito de deficiência, anteriormente reconhecidas e utilizadas a fim de banir o sujeito, independentemente, do grau de sua deficiência. A partir da novidade legislativa, a proposta passou a ser modular e subjetiva no tocante a tutelar interesses de pessoas com deficiências mentais. Entretanto, há que se manter um olhar crítico, e este olhar se iniciou a partir da escolha de palavras que compuseram a lei, demonstrando que, em certa medida, ela ainda estaria arraigada somente na ideia de proteção patrimonial existente nos códigos passados. Nesse sentido, Salito e Matera (2013, p. 59) reforçam a crítica ao sustentarem que a nomenclatura “administrador” encontra-se vinculada ao direito societário, empresarial e que transmite a noção de gestão do patrimônio e não da pessoa, como de fato se pretende. 104 Essa característica patrimonial da sociedade se justificava a partir da compreensão da condição humana do enfermo (deficiente) que demandava uma lógica cautelativa, em razão da certeza da impossibilidade de modificação da situação da pessoa, de forma que elas jamais poderiam exprimir sua personalidade na vida e nas suas relações. Porém, nos dias atuais, tal concepção encontra-se superada. A importância outrora dispensada às questões patrimoniais sofreu a influência dos ditames constitucionais que determinam a prioridade das garantias existenciais do sujeito, demonstrando, também, a importância da garantia das questões patrimoniais, mas para que estas sirvam de instrumentalização da pessoa, de maneira que não se perca de vista o foco na proteção primordial da pessoa humana. Desta forma, embora, aparentemente, com pouca importância, tal compreensão da figura do administrador pode prejudicar a finalidade desejada na criação da lei, que seria a maximização da autonomia do sujeito, de forma a utilizar esse “protetor”, mencionado na lei, não como um gestor, de patrimônio ou da vida, mas, sobretudo, um assistente. Cabe ao administrador observar as necessidades e solicitações do beneficiário da salvaguarda, devendo comunicar ao sujeito sob proteção todas as medidas a serem tomadas e, havendo discordância, promover pedido para decisão do impasse ao juiz da tutela. O juiz, a partir do caso concreto, determinará a incapacidade ou a dificuldade do sujeito no exercício do próprio direito, ou em respeito à incapacidade em face das dificuldades do exercício da autonomia no cotidiano, e não é necessário que o sujeito esteja afetado por patologia com reflexos em sua invalidade psíquica. O procedimento é feito mediante pedido de administração e nomeação pelo juiz da tutela, que terá um prazo de 60 dias para decidir. O recurso pode ser intentado por um menor não emancipado desde que esteja no último ano de sua menoridade, e se o interessado for um interditado ou um inabilitado, a sentença será executada a partir da sua publicação e revogará a interdição. O juiz da tutela poderá adotar, ainda que de oficio, um procedimento urgente para cuidar e conservar os interesses, além da administração do patrimônio. Para isso nomeará um administrador provisório a quem indicará e autorizará os atos que lhe competem. A sentença deve conter as seguintes indicações: as informações gerais do beneficiário e do administrador, a duração das atribuições, que pode ser por 111 A utilização de princípios norteadores é importante para não emoldurar o conteúdo da lei, de maneira a tentar vincular o caso concreto a um dos moldes préestabelecidos, não considerando a situação individual. Assim, para que seja determinada a proteção por assistência ou por representação, é importante que seja comprovada medicamente a necessidade, fazendo com que a imposição da curatela por prodigalidade deixasse de existir no ordenamento jurídico francês. As medidas de proteção alcançam tanto a pessoa como seus interesses patrimoniais, ou ainda, só a um deles. Portanto, o princípio da subsidiariedade só é utilizado se não existir medida menos restritiva. Em se tratando da subsidiariedade, ela pode ser identificada nos casos em que o interessado não tenha manifestado um mandato de proteção futura. Nesse caso, os juízes poderão adotar tal medida de proteção de maneira subsidiada, e o menos possível coativa, entretanto tal princípio não se limita ao exemplo dado. Os juízes podem aplicálo sempre que for necessária a proteção dos vulneráveis, entretanto, nenhuma medida deve ser adotada, se a pessoa outorgou poderes futuros a alguém por meio do “mandado de proteção futura”. E, por fim, a aplicação do princípio da proporcionalidade reforça o ideal de reconhecer a pessoa como sujeito único, de maneira a observar suas necessidades e considerá-lo individualmente, e, a partir da sua condição, que seja aplicado o instrumento de proteção devido. A lei também estabelece um prazo máximo para adoção da tutela e da curatela, como sendo cinco anos, de forma que o juiz poderá prorrogar por um mesmo período de tempo. A partir do que foi demonstrado até aqui, observa-se, como assevera Caron- Deglise (2011, p. 226), que o principal objetivo dos elaboradores do projeto da reforma era buscar uma legislação que não somente cuidasse do patrimônio do sujeito, mas estivesse comprometida com a garantia dos direitos e da dignidade da pessoa vulnerável, de maneira que pudesse garantir a autonomia independentemente do regime de proteção a ser adotado. Em vista disso, o legislador convidou a participar pessoas tanto no campo da intervenção social (entidades territoriais) como também no campo da proteção jurídica baseada em atestado médico que ateste o comprometimento da pessoa no regular exercício de suas faculdades mentais. 112 A lei, portanto, passou a considerar a possibilidade de respeitar a vontade da pessoa vulnerável de maneira a lhe permitir, por exemplo, dispor, antecipadamente, sua vontade por meio de mandato de proteção futura, assim como a possibilidade de exercício da capacidade mais ou menos ampla, em se tratando de direitos existenciais. Nesse sentido, a Lei de 2007 manteve os instrumentos da tutela, da curatela e da salvaguarda de justiça, embora tenha promovido uma adequação aos princípios que nortearam e fundamentaram a edição da lei, e trouxe a novidade do mandato de proteção futuro. A tutela e a curatela tiveram que se adequar ao novo modelo de proteção das pessoas maiores e ao direito de família. Dentre tais adequações, chama a atenção a possibilidade de a pessoa indicar, antecipadamente, seu tutor ou curador, seu e de sua família, por meio da tutela ou curatela testamentária. Portanto, pelo Direito francês, terá prioridade aquele que foi eleito pela própria pessoa para o exercício do cargo. Não havendo tal previsão, o tutor será designado pelo conselho de família, e na omissão, do juiz da tutela, seguindo, dentre as pessoas habilitadas, aquela que tiver melhor qualidade de vínculo com a pessoa beneficiária. Ainda em se tratando de tutela e curatela, a nova legislação trouxe a possibilidade de uma “cotutela”, assim como da “co-curatela”, institutos que possibilitam a repartição do encargo dos dois institutos. A salvaguarda de justiça também já era prevista na legislação anterior. A novidade no novo sistema legal foi, assim como a tutela e a curatela, a sua readequação aos novos princípios, de maneira a buscar preservar o quanto possível a liberdade e a autonomia da pessoa vulnerável. Assim, a salvaguarda de justiça não prevê nem assistência, nem a representação do beneficiário. Trata-se de medida de caráter temporário, com previsão de um ano, que pode ser prorrogada por uma vez pelo juiz. O pedido deve ser apresentado ao juiz, mediante atestado médico que indicará a necessidade temporária, devendo o sujeito beneficiário da medida protetiva ser necessariamente ouvido, a não ser em casos de urgência. O sujeito beneficiário da salvaguarda de justiça mantém o exercício dos seus direitos, observando que as ações de nulidade ou rescisão de atos, contratos ou obrigações contraídas durante o período da salvaguarda serão facilitados, de acordo com 113 o aspecto útil ou inútil, da importância ou da boa ou má fé dos contraentes. Nesses casos, o juiz tanto pode revogar os mandatos como nomear um mandatário com a finalidade específica de realizar atos em nome da pessoa, e a grande novidade foi a possibilidade de o juiz nomear mandatário para realizar atos de disposição. A grande novidade da lei veio com o mandato de proteção futura. Trata-se de uma diretiva antecipada de vontade, em que a proteção, gozando de sua plena capacidade, organizar sua proteção para um momento futuro quando não mais estiver em condições de formar ou expressar sua vontade, o mandato pode ser outorgado a um ou mais mandatários e pode versar tanto sobre assuntos patrimoniais quanto pessoais. O mandato de proteção reflete os fundamentos da legislação de respeito à pessoa, sua liberdade e, sobretudo, a sua autonomia. Segundo Domínguez (2011, p. 289), tratase do movimento de “contratualização” do direito da pessoa e da família que pode ser visto no Direito francês. O mandato de proteção é demonstrado como uma efetividade do princípio explícito da lei, que é da subsidiariedade. Assim, havendo um instrumento como esse, não será necessária a provocação do Judiciário para a utilização de medidas jurídicas de proteção de maior. O mandato é um ato pelo qual uma pessoa outorga a outra o poder de fazer alguma coisa para o mandante em seu nome. Claro que para que tenha efeitos, é necessária a aceitação do mandatário. Observe-se que não há uma distinção entre o mandato e o poder estabelecido neste mandato, assim, o mandato de proteção estabelece que o mandatário irá agir em nome e por conta do mandante. O mandante pode ser qualquer pessoa física maior ou emancipada, que não esteja sujeito à tutela, embora estando submetida à curatela possa celebrar o mandato de proteção, desde que seja submetido ao curador. Desta forma, a capacidade civil do mandante só se exige no momento de celebração do mandato, e não na sua execução, em razão da particularidade de seu objeto, que é exatamente representar o mandante quando este não estiver em condições de fazê-lo, até mesmo porque, em tese, não haveria uma incapacitação, tendo em vista que esta só é declarada mediante ação judicial e, ao utilizar o mandato, não se provoca o Judiciário, portanto, o mandante será incapaz de fato e não um sujeito incapacitado. Em se tratando de mandatários, pode ser um ou vários, nomeados no mesmo instrumento, inclusive prevendo a distribuição de função entre eles, ficando um com a 114 proteção de bens e outro com a proteção pessoal. Por exemplo, pode exercer o mandato tanto pessoas físicas quanto jurídicas, desde que inscritas no rol de mandatários judiciais para a proteção de maiores, que tem previsão na Lei 471.2 do Código de Ação Social e das Famílias (art. 489 do Código Civil Francês), ressaltando que o mandato tanto poderá ser celebrado mediante documento público notarial como por meio de documento privado. Portanto, verifica-se na legislação da reforma a proteção à pessoa, conforme contemplado no art. 425 do CC, ao afirmar que a proteção não se limita ao patrimônio, mas também à pessoa, salvo disposição contrária do juiz. O art. 415 dispõe que a pessoa seja protegida, e os bens serão protegidos na medida em que o estado e a situação da pessoa exijam, ressaltando que essa proteção da pessoa deve ser garantida pelo respeito às liberdades individuais, aos direitos fundamentais e, sobretudo, a sua dignidade. Desta forma, a finalidade precípua é a proteção da pessoa favorecendo sua autonomia o quanto possível. Desta maneira, tanto os mandatários nomeados pela própria pessoa, no caso de mandato de proteção futura, como aqueles nomeados pelo juiz em processo de salvaguarda de justiça, tutela e curatela, devem cuidar para a garantia desses direitos. Por isso, a legislação prevê os limites da intervenção na autonomia do sujeito para as situações de tutela e curatela, de modo que a pessoa vulnerável seja, na medida do possível, autora de sua própria proteção pessoal. Nas questões de salvaguarda de justiça, nem se fala uma vez que tal instrumento não acarreta a interdição ou a incapacitação da pessoa, sendo a capacidade de agir e decidir mais difícil de ser avaliada nos demais regimes. 3.6 A assistência do direito alemão - Betreuung A reforma alemã foi influenciada pelas correntes jurídicas e da psiquiatria, que buscavam salvaguardar os direitos da pessoa, preservando, o máximo possível, a sua autodeterminação. Atualmente, o sistema jurídico já se acomodou às alterações, entretanto, enquanto foi novidade, muitos foram os problemas práticos encontrados na sua aplicação. Os ordenamentos jurídicos que buscam influência no direito germânico são os que decidiram deixar de utilizar a figura da interdição ou incapacitação, independentemente de qualquer que seja a situação de uma pessoa, ainda que haja 115 justificativa para um procedimento que tenha como finalidade nomear uma pessoa para que esta dirija a vida de outra pessoa vulnerável e que responda por essa gestão a uma autoridade judicial. A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência entrou em vigor na Alemanha, em 26 de março de 2009, entretanto, o país já havia revisto a situação das pessoas com deficiência mental, com a reforma da lei sobre tutela e curatela da pessoa incapaz (Betreuungsgesetz). A Lei que reformou a tutela e curatela, BGB55, de 12 de setembro de 1990, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 199256, previa a proteção dos enfermos mentais por meio de um processo de incapacitação, seguido da nomeação de um tutor. Estava sujeito à incapacitação o indivíduo que, em razão de enfermidade mental, não tivesse condições de cuidar de seus assuntos, assim como os pródigos, ébrios e toxicômanos que se colocassem ou pusessem os outros em situação de risco ou em estado de necessidade. O BGB, antes da reforma, diferenciava as pessoas com deficiência em três grupos, os deficientes mentais, as pessoas com fraquezas mentais e os desregrados (pródigos, ébrios, toxicômanos). O critério estabelecido para diferenciar a pessoa com deficiência mental daquele que possuía “apenas” a fraqueza mental era tão somente o médico. Assim, as pessoas com deficiência mental eram excluídas da vida jurídica, não podendo praticar qualquer ato, comparadas, no Brasil, à designação de absolutamente incapazes. Já os que tinham fraqueza mental, estes, juntamente com os desregrados, poderiam participar da vida legal, eram o que se chamava, no Brasil, de relativamente capazes, figuravam em negócios jurídicos, desde que devidamente representados por representantes legais. A incapacitação se tratava de um procedimento de jurisdição contenciosa e a sua sentença possuía um caráter constitutivo, entretanto, após a incapacitação, tornava-se necessário que fosse nomeado um tutor para gerir a vida do incapacitado por meio de jurisdição voluntária. No rol de procedimentos do BGB, só havia dois modelos que poderiam ser utilizados para determinar a incapacitação, e o juiz se mantinha adstrito aos moldes sem 55 Bundesgesetzbuch – Código Civil Alemão. 56 Ressalte-se que, posteriormente tal foi modificada em diversas ocasiões. 116 a possibilidade de estender sua interpretação. Desta feita, uma vez submetido ao processo de incapacitação, todos os atos do sujeito seriam nulos de pleno direito e este seria considerado incapaz para agir. Outra previsão do BGB destinada à salvaguarda de direitos da pessoa maior seria o da curatela, entretanto, só poderia se utilizar desse instrumento a pessoa que não estivesse sob tutela. Assim, a curatela poderia ser destinada tanto para preservação da pessoa quanto do seu patrimônio. Entretanto, não havia clareza sobre em que momento poderia se utilizar da tutela e em quais situações caberia a curatela, uma vez que os efeitos dos dois institutos eram bastante distintos. A curatela, por exemplo, poderia ser limitada, era autorizada pelo próprio curatelado e não retirava do sujeito a capacidade de agir, enquanto que a tutela, antes teria de passar pelo procedimento de incapacitação, no qual o sujeito teria anulada sua capacidade, passando o tutor a responder inteiramente por ele. Contudo, para Montijano (1999, p. 3), tais modelos passaram a ser questionados, a princípio em razão da rigidez do sistema de incapacitação que não permitia que os juízes amoldassem o instituto ao caso concreto e também em razão da preocupação excessiva no âmbito patrimonial em detrimento das questões existenciais. Para Frank (2013, p. 89), assim como nos demais países, verificava-se, no processo de incapacitação, a falta do respeito à dignidade e a estigmatização da pessoa com deficiência, trazendo inclusive dificuldade para ressocialização da pessoa que, em determinado momento de sua vida, havia sido incapacitada, devendo, por exemplo, para se empregar, apresentar periodicamente uma reavaliação de suas condições. Diante dessas circunstâncias, mesmo antes da alteração do BGB, os tribunais já buscavam uma solução mais adequada, chamada de “curadoria de enfermidades - Gebrechlichkeitspfl”, tentando adequar uma espécie de curadoria limitada a determinados atos, permitindo, àquele que tinha a possibilidade de cuidar minimamente de seus assuntos, esse poder, com a vantagem de assegurar que a intervenção fosse limitada somente quando necessária. Entretanto, mesmo garantindo certa autonomia, o modelo proposto não foi exitoso, tendo em vista que, com frequência, a medida era utilizada contra a vontade da pessoa que seria submetida àquela espécie de curatela, o que acabou causando o grande debate sobre as condições dessa curadoria. 117 Neste cenário, deu-se início ao processo de reforma da lei de 1992, sendo editada uma nova Lei em 25 de junho de 1998, passando a vigorar a partir de 1º janeiro de 1999, derrogando a tutela e a curatela, e criando um instituto chamado de assistência (Betreuung). O procedimento de incapacitação também foi derrogado, dando lugar a um procedimento de jurisdição voluntária. Destaque-se que a característica principal da lei, embora muito anterior à Convenção, se assemelha a seu artigo 12, que é a conservação da capacidade de agir do sujeito que será submetido à assistência, respeitando seus direitos de personalidade e o seu exercício à autodeterminação. Inspirada pelo princípio da necessidade, a nova legislação compreende que o sujeito só deve ser submetido a um assistente quando estiverem sido esgotadas todas as outras possibilidades de proteção de seus interesses, limitando a atuação do assistente a pontos específicos que sejam necessários. Nesse sentido, considerando a importância tanto da esfera pessoal quanto da patrimonial, a atuação pode se estender a quaisquer delas, desde que verificada a necessidade a partir do caso concreto. Vê-se nesse modelo de assistência uma atuação genérica, tendo em vista que, como mencionado, tanto pode tratar na esfera patrimonial como na pessoal. A assistência pode partir de um mero complemento da capacidade, onde seja necessário o consentimento do assistente para a validação dos atos do assistido, mas também poderá ter funções de representação. Desta feita, observa-se a promoção da pessoa sujeita à assistência, tendo em vista que esta mantém conservada o máximo possível de suas faculdades de atuação, na medida das possibilidades de sua capacidade natural. O principal objetivo da lei foi garantir a intervenção mínima na esfera pessoal e de autodeterminação do sujeito, de maneira a buscar o bem-estar do afetado e o fortalecimento do cuidado com a pessoa. Assim, de maneira diversa da incapacitação, na assistência, o juiz poderá acomodá-la ao caso concreto, tendo assim a possibilidade de garantir uma maior proteção às questões existenciais que as patrimoniais, tendo sido esse arbítrio do juiz em determinar a extensão da assistência, tendo em vista que o assistente só pode ser nomeado para atuar onde ele é necessário. Os princípios norteadores da reforma alemã foram os princípios da necessidade e subsidiariedade, ou seja, uma pessoa somente será submetida à assistência quando isto for estritamente necessário, e quando não puder ser cuidada por outros parentes. 118 Importa ressaltar que a principal finalidade da reforma é reforçar os direitos das pessoas com deficiência de maneira a garantir o respeito a seus direitos de personalidade e, sobretudo, a sua autodeterminação. O que se deve observar é que o assistente não pode contrariar os interesses do assistido, devendo exercer sua função levando em conta os desejos e aspirações deste, que deve ter sido expressado antes da nomeação. Em se tratando da nomeação ou do exercício da assistência, é preciso que se compreenda que, com a nova legislação na Alemanha, podem exercer essa função tanto as pessoas naturais quanto as jurídicas, assim como as pessoas de caráter público ou privado, mas só serão nomeados com o consentimento da pessoa e para exercer atos que a representação seja essencial. Assim, é possível que uma pessoa natural se disponha a exercer, por alteridade ou retribuição especial, a assistência de um conhecido, inclusive esses são os preferidos para desempenhar o cargo. Entretanto, a lei também prevê a possibilidade de a pessoa física se dedicar, profissionalmente, a essa atividade, percebendo, para tanto, uma remuneração que deveria ser paga pelo assistido. A assistência pressupõe a existência de uma enfermidade psíquica ou deficiência mental que impeça o sujeito de cuidar total ou parcialmente de seus interesses. A sentença deve ser clara no que se refere às delimitações das competências de quem vai prestar a assistência, podendo cuidar somente dos bens do assistido, só de sua pessoa, ou nas duas esferas, ressaltando que a proteção pessoal se sobrepõe à patrimonial. O assistente deve cuidar dos interesses do assistido de forma a buscar garantir seu bem-estar, considerando que o bem-estar se refere a garantir ao assistido a possibilidade, no âmbito de suas capacidades, de desenvolver sua vida conforme seus interesses e desejos. Importa ressaltar que a regulação da assistência é submetida ao controle judicial, devendo o tribunal controlar a atividade do assistente e intervir contra as infrações de seus deveres por meio de ordens e proibições adequadas. Esse controle se faz, especialmente, quando da cessação do cargo, modificação ou extinção da instituição da assistência. A pessoa que será assistida pode nomear quem ela queira para exercer a assistência, e tal proposta só não será observada se restar comprovada que a nomeação 119 pode contrariar seus interesses. Da mesma forma, ela também poderá excluir determinada pessoa, essa escolha deve ser considerada pelo julgador. Não havendo indicação, o juiz obedecerá à relação de parentesco, tendo em vista que pais, cônjuges e filhos devem exercer a assistência de maneira gratuita, a não ser que não sejam idôneos para o exercício da assistência ou ainda que tenham conflitos pessoais com o assistido. O juiz pode ainda nomear uma pluralidade de assistente, desde que delimite a função de cada um. Na esfera pessoal, a legislação alemã especifica o nível de atuação do assistente, por exemplo, as declarações de vontade para casar ou formar união estável, as disposições de última vontade ou qualquer ação que o juiz entenda que há discernimento suficiente para decidir, o sujeito poderá agir por si só. Os casos de esterilização do assistido ou internações pretendidas pelo assistente só serão aceitos quando não contrariarem a vontade do assistido ou se forem para atender a seu melhor interesse, não cabendo ao assistente a decisão exclusiva, devendo submeter à apreciação e à autorização do juiz. Por fim, a remoção do assistente se dará quando este não estiver exercendo a assistência a contento, ou não havendo mais eficiência na gestão dos assuntos do assistido. Também poderá ser removido a pedido do assistido, se o assistente foi indicado pelo próprio assistido. Observando a proteção da pessoa com deficiência no ordenamento alemão, extraise que, embora extinguindo os meios anteriores de proteção, que muito mais feriam a autodeterminação, o legislador optou em unificá-los na figura do assistente e, a partir das necessidades reais do assistido, determinar as funções e os limites do exercício da assistência. A partir do conhecimento com os meios de proteção dos países aqui apresentados, importa avaliar como o Brasil tem se posicionado no sentido de promover a inclusão, o desenvolvimento e, sobretudo, a proteção integral da pessoa com deficiência. 120 4 A CONSTRUÇÃO DA PROTEÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL A valorização da pessoa se dá em razão de sua dignidade e, com base na noção de dignidade, seria ela o centro de todo ordenamento jurídico, sendo, portanto, imprescindível que toda a legislação esteja voltada para a valorização e a proteção da pessoa. Assim, o Estado se vincula ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo impor aos cidadãos um dever de respeito e proteção mútuo, refletido na obrigação de não se abster de atuar na esfera individual em casos de afronta à dignidade pessoal. Encontra-se, ainda, no dever de proteger o indivíduo em casos de agressões, como ensina Sarlet (2011, p. 121), com base no princípio da dignidade que impõe o dever de abster-se como também determina algumas condutas positivas. No mesmo sentido, Dworkin (2003, p. 334) elenca que dimensão assistencial do princípio da dignidade da pessoa humana importa exatamente, na demanda por condutas positivas do Estado. Afirma ainda que toda sociedade tem padrões e convenções temporalmente localizados naquilo que define como indignidades. Atualmente, os documentos internacionais trazem balizas para a sua qualificação e o próprio sentimento social orienta as pessoas ao entendimento do que seria indigno. O tratamento inclusivo da pessoa com deficiência, sobretudo as mentais, no Brasil, é relativamente novo, data da proposta de reforma psiquiátrica, Lei nº 10.216/2001, de 6 de abril57. À época, a legislação era uma resposta à luta antimanicomial no Brasil. Contudo, somente em 2015, o legislador instituiu a Lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência (LBIPD ou Estatuto da pessoa com deficiência)58, Lei nº 13.146/2015, de 6 de julho. No entanto, mostra-se importante que seja demonstrada a evolução histórica da luta pela igualdade e garantia da dignidade no tratamento da pessoa com deficiência mental, sendo necessário apresentar o movimento da reforma psiquiátrica no Brasil que, sob a influência dos pensamentos de Franco Basaglia, na Itália, defendia a ideia de humanização e inserção da pessoa com 57 Dispunha sobre a proteção e os direitos das pessoas “portadoras” de transtornos mentais e redirecionou o modelo assistencial em saúde mental. 58 Trata-se de legislação inspirada na Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, recepcionada por meio de Decreto-Lei nº6849/2009, de 25 de agosto, com força de Emenda Constitucional, que passou a propor um novo modelo de compreensão da deficiência. 127 transtorno mental com base no acolhimento com vínculo, compreensão e significação das necessidades de saúde dos usuários e, para tanto, alguns instrumentos foram criados para alcançar sua finalidade. Vê "-se, portanto, que a reforma apresenta, além de um aspecto ideológico, os instrumentos para a sua consolidação. No tocante ao aparato ideológico, há a proposta de respeito à dignidade do paciente e, consequentemente, dos seus direitos. Rechaçando a ideia de exclusão, procura a inclusão do paciente a par de suas limitações eventuais e, para viabilizar o aspecto ideológico, que se confunde com o próprio objetivo, há os instrumentos de efetivação, já sinalizando as modificações que a sociedade teria que se adequar sob o prisma da inclusão. 4.1.1 Instrumentos da reforma do estado brasileiro O direito da pessoa com transtornos mentais é assegurado pelo Estado, seja qual for a sua necessidade de tratamento. A previsão normativa segue desde os tratados internacionais à determinação legal consignada na Lei n°10.206, de 6 de abril de 2001. Segundo Musse (2008, p. 80), a rede de atenção é ampla no sentido de que envolve um número maior de recursos humanos, terapêuticos e financeiros. Para a autora, o sucesso do tratamento se dá na medida em que se associa a saúde aos recursos abaixo: a) afetividade (como amigos, colegas de trabalho e familiares); b) sociais (trabalho, moradia e escola); c) econômicos (salário, aposentadoria ou benefícios previdenciários); d) culturais (participação em festas populares, museus, teatro). A rede de atenção à saúde mental no Brasil faz parte do Sistema Único de Saúde (SUS), que é uma rede organizada de ações e serviços, criada em meados da década de noventa por uma Lei Federal. Mas ao mesmo tempo, requer a participação ativa da família e da comunidade, na medida em que propõe o tratamento da pessoa mantida no convívio social e familiar. É o SUS que regula e organiza as ações e serviços de saúde no país, com todas as determinações centralizadas e com direção única, porém desenvolvida de maneira regionalizada e hierarquizada no âmbito federal, estadual e municipal. 128 Os princípios do SUS são: o acesso universal público e gratuito às ações e serviços de saúde; a integralidade das ações, num conjunto articulado e contínuo em todos os níveis de complexidade do sistema; a equidade da oferta de serviços, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; a descentralização políticoadministrativa, com direção única do sistema em cada esfera de governo; e o controle social das ações, exercido por Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional de Saúde, com representação dos usuários, trabalhadores, prestadores de serviços, organizações da sociedade civil e instituições formadoras (BRASIL, s.d.). O princípio de controle social do SUS merece destaque, na medida em que impulsiona o protagonismo e a autonomia dos usuários dos serviços na gestão dos processos de trabalho no campo da saúde coletiva. Assim, os Conselhos e as Conferências de Saúde desempenham papel fundamental na conformação do SUS, no ordenamento de serviços e ações e no direcionamento dos recursos. A construção de uma rede comunitária de cuidados é fundamental para a consolidação da Reforma Psiquiátrica. A articulação em rede, dos variados serviços substitutivos ao hospital psiquiátrico, é crucial para a constituição de um conjunto vivo e concreto de referências capazes de acolher a pessoa em sofrimento mental. Esta rede é maior, no entanto, do que o conjunto dos serviços de saúde mental do município. Uma rede se conforma na medida em que são permanentemente articuladas outras instituições, associações, cooperativas e variados espaços das cidades. A rede de atenção à saúde mental do SUS define-se assim como de base comunitária. É, portanto, fundamento para a construção desta rede, a presença de um movimento permanente, direcionado para os outros espaços da cidade, em busca da emancipação das pessoas com transtornos mentais. A ideia fundamental aqui é que somente uma organização em rede, e não apenas um serviço ou equipamento, é capaz de fazer face à complexidade das demandas de inclusão de pessoas secularmente estigmatizadas, em um país de acentuadas desigualdades sociais. É a conexão em rede de diversos equipamentos da cidade, e não apenas de equipamentos de saúde, que pode garantir resolutividade, promoção da autonomia e da cidadania das pessoas com transtornos mentais. Para a organização desta rede, a noção de território é especialmente orientadora. 129 A importância do conjunto de recursos apresentados encontra-se especialmente vinculado ao fato de não permitir que o paciente se sinta isolado e perca seu vínculo com a vida em comunidade, perdendo, com isso, sua dignidade. Nesse sentido, uma das principais alterações da lei foi a busca pela desospitalização e a criação de outros mecanismos que pudessem tratar o paciente sem que houvesse a necessidade de isolamento. Embora alguns hospitais psiquiátricos ainda se mantenham, o tratamento passou a ser, preferencialmente, extra-hospitalar. Desta forma, em orientação recente do Ministério da Saúde dirigida aos gestores municipais, é necessária a construção de uma rede de saúde mental que leve em conta a população e as demandas locais, constituindo-se de ações na atenção básica, CAPS, serviços residenciais terapêuticos (SRT), leitos em hospitais gerais, ambulatórios, bem como o Programa de Volta para Casa. Essa rede deve funcionar articulada, tendo os CAPS como serviços estratégicos na organização de sua porta de entrada e de sua regulação.65 A história da loucura, não raro, confunde-se com a história dos indivíduos que não eram bem aceitos pela sociedade, seja por manifestarem um comportamento diferente da maioria ou por afrontar a classe que dominava. Esse grupo era destinado à exclusão, sob a justificativa do perigo para sociedade. Atualmente, o caráter da vida social deve induzir a um maior respeito às excentricidades e às particularidades do homem, garantindo o direito de ser preservado de intervenções com intuito de “enquadrá-lo” ao comportamento da maioria dito “normal”. Dá-se a oportunidade de reconhecimento ao diferente. O objetivo central da rede de apoio seria o de apagar as reminiscências das antigas práticas excludentes marcadas pela negação da loucura, conforme descreve Foucault (2002), e respeitar a condição humana da pessoa em sofrimento psíquico, garantindo-lhe 65 A Constituição Federal favorece medidas de discriminação positivas ou de ações afirmativas, ainda em seu início o objetivo da Constituição era instituir um Estado Democrático com a finalidade de assegurar os direitos sociais [...], de igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Nesse sentido, o seu art. 37, VIII, dispôs que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de admissão dessas pessoas. Do mesmo modo, a Lei n.o 8.112/90, que estabeleceu o regime jurídico único para os servidores da União, contem, no § 2o do seu art. 5o, o seguinte preceptivo: “Art. 5o [...]. § 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. 130 meios de reinserção à vida social66 e seus direitos básicos. Ressalte-se, por oportuno, que embora o tratamento psiquiátrico deva considerar a pessoa como figura importante, a escolha da melhor indicação de tratamento para cada caso não deve se limitar somente ao aspecto subjetivo, visto que há situações em que a pessoa não apresenta condições para concordar ou não com o tratamento ao qual será! submetida, e neste caso o consentimento poderá! ser dispensado. Na hipótese de o paciente oferecer risco para si ou para terceiros, a Lei 10.216/01 prevê " a possibilidade de internação involuntária. Entretanto, a fim de que os direitos de autonomia e dignidade da pessoa sejam preservados, a lei também dispõe de alguns mecanismos de controle dessas internações, que quando desrespeitados colocarão em risco a própria garantia daqueles direitos. Ressalte-se que, ainda que o indivíduo não esteja oferecendo risco a ninguém, a internação dependerá de seu consentimento e de uma avaliação objetiva de um especialista. A internação, ainda que consentida, deverá ser analisada como um todo, não podendo ser apenas uma decisão da família ou do próprio paciente. O consentimento à internação deve perdurar por todo o período “recluso”, já sinalizava para o reconhecimento da sua capacidade em se manifestar, consolidado com a vigência do EPD. Desta feita, se em algum momento a pessoa quiser sair, a sua liberdade seria garantida, a não ser nos casos já descritos, e, a partir de então, a internação antes voluntária será! convertida para involuntária, devendo submeter-se ao que prevê " a lei. 66 Cunha Rodrigues (2000, p. 21) ressalta que “Na Renascença, a loucura ainda é analisada segundo o ângulo da transcendência: instala-se nos confins do mundo, do homem e da morte como figura escatológica. Se é verdade que, com Erasmo, o humanismo, entrou, cada vez mais, no discurso da loucura, a carga de tragédia aparece em Bosch ou Brueghel e subsiste, no imaginário colectivo, como uma espécie de nave, em que rostos distorcidos pela angústia e pelo terror retratam paisagens que falam da estranha alquimia entre os saberes, as surdas ameaças de bestialidade e o fim dos tempos. A institucionalização do internamento data do século XVII. Os insensatos, os homossexuais, as viúvas que se ‘casam tolamente’, ou os filhos-família que querem contrair “um casamento vil”, os pobres e os vagabundos são internados em prisões e hospitais. A loucura é assimilada ao crime e retribuída como castigo”. Em contraposição procura-se, hoje, promover a proteção da pessoa em sofrimento psíquico, oferecendo-lhes condições de uma vida digna. Em 17 de dezembro de 1991, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou os princípios gerais destinados a essa proteção, reconhecendo que os direitos básicos do paciente se afirmam no respeito a sua dignidade, e se expressam pelo acesso aos melhores cuidados de saúde mental disponíveis; pela humanidade do tratamento; pela proteção contra todas as formas de exploração, seja econômica, sexual, etc; pela não discriminação; pelo reconhecimento dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, atribuídos por instrumentos internacionais; pelo direito de defesa e de acesso aos tribunais; e ainda pelo direito à vida comunitária e ao trabalho, se possível. Instituíram-se assim, os princípios que primam pela vida comunitária e expurgam as formas de tratamento pautadas no alijamento social. 131 Assim, observa-se que, embora bem mais controlada, as internações permanecem e podem ser classificadas de acordo com a sua justificativa, podendo ser voluntárias, involuntárias, voluntária que se tornou involuntária e, por fim, compulsórias. Os primeiros passos rumo à adequação do ordenamento jurídico brasileiro à DDPD foi a reforma psiquiátrica, ao respeitar a vontade da pessoa com deficiência mental no tocante à submissão a internações psiquiátricas, considerando que estas poderiam ferir direitos fundamentais, na medida em que cerceava alguém do seu direito de ir e vir, sem a sua vontade, devido à perturbação mental. Mesmo com a proposta da reforma psiquiátrica, o ordenamento jurídico brasileiro ainda precisava se adequar à DDPD e a seus princípios. Assevere-se que a DDPD e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno. Dentre os fundamentos da Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência, verifica-se a promoção da inclusão e não discriminação da pessoa com deficiência, reconhecendo a deficiência a partir do modelo social de direitos humanos. Posteriormente, atendendo à orientação principiológica da Convenção, em que os países que a ratificassem deveriam adequar sua legislação com a finalidade de promover a inclusão, a igualdade e a não discriminação da pessoa com deficiência, o governo brasileiro instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência ou Estatuto da Pessoa com Deficiência, nº 13.146, de 6 de julho de 2015, alterando parte da legislação brasileira, como se verá a seguir, dando ênfase às questões atinentes ao direito civil, sobretudo à capacidade civil. O Estatuto da Pessoa com Deficiência apresenta uma nova proposta de atenção e garantia de direitos da pessoa com deficiência, enfocando a pessoa e propondo uma proteção especial em virtude de sua vulnerabilidade, sem a existência de qualquer forma de discriminação. Em se tratando da pessoa com deficiência no Brasil, o Estatuto da Pessoa com Deficiência apresenta, conforme o disposto na Convenção Internacional da Pessoa com Deficiência, a proibição à discriminação, bem como ousa definir os tipos: 132 Art. 4º: Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação. § 1º Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas. Desta forma, o Estatuto da Pessoa com Deficiência busca garantir o direito de personalidade e a autodeterminação da pessoa no instante em que propõe a quebra de paradigma acerca da deficiência e da participação da pessoa com alguma diferença dentro da comunidade, preservando os laços sociais e os vínculos afetivos com a família, assegurando a garantia de que a pessoa possa construir seu projeto individual inserida na sociedade com a qual conviveu. O fato de a pessoa possuir alguma deficiência, ainda que mental, não é determinante para que ela seja compreendida como incapaz e, a partir disso, seja excluída ou proibida de determinados atos em virtude de suas dificuldades, tanto que com a Lei nº 13.146/2015, o legislador parte do princípio “na dúvida, pró-capacidade”, não permitindo mais falar em incapacidade da pessoa com deficiência, uma vez que ela deve ser livre para realizar seu desenvolvimento pessoal. 4.2 Uma análise sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência O Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD) trouxe inovações consideráveis, principalmente no que se refere à compreensão da capacidade civil da pessoa com deficiência mental. A partir do momento de vigência da lei, em janeiro de 2016, os atores do Direito começaram a se deparar com situações difíceis de ser compreendidas, tendo em vista a quebra de paradigmas que ela propõe. Até então, o regime das capacidades do Código Civil brasileiro se limitava ao viés patrimonialista do instituto de forma a não considerar a pessoa como ocupante da posição central do ordenamento jurídico, assumindo, desta forma, uma posição indigna, tendo em vista que, dentre as condutas do Estado, é necessário ressaltar as garantias de direitos fundamentais, como a autonomia e a igualdade, a fim de se alcançar a justiça. Com o advento da Constituição Federal, a pessoa assumiu sua posição de centro do foco no ordenamento jurídico e, a partir de então, as legislações deveriam seguir no mesmo sentido. 133 Sabe-se que o intuito da norma foi garantir a igualdade e a não discriminação com a pessoa com deficiência, entretanto, é preciso considerar, como mencionado, que não há como garantir a igualdade se não foram reconhecidas as diferenças, pois a pessoa com deficiência pode ter diferenças que precisam ser consideradas ao reconhecer sua capacidade absoluta, tendo em vista que pode vir a ser afetada em sua dignidade. Ao avaliar o EPD, não se pode olvidar da importância de sua edição, primeiro para adequar a legislação infraconstitucional ao mandamento da DDPD, que por sua tramitação e aprovação alcançou status de emenda constitucional, e por se ajustar ao reconhecimento da autonomia, igualdade e não discriminação da pessoa com deficiência. No entanto, é necessário um juízo crítico da legislação, sobretudo, no que se refere ao reconhecimento da capacidade plena, e, para tanto, importa conhecer a evolução do tratamento que o Estado dispensou à pessoa com deficiência mental. Não se deseja aqui propor um retrocesso como o exposto na proposta original do PLS nº 75767, mas apresentar uma alternativa que garanta a autonomia e a capacidade plena, mas que também proteja a pessoa com deficiência nas questões existenciais que possam reverberar nas questões patrimoniais, tome-se, por exemplo, o casamento. Repisando as alterações que o EPD fez no Código Civil, a que se refere ao artigo do 3º do Código chama a atenção ao excluir qualquer pessoa maior de 18 anos do rol dos absolutamente incapazes, até mesmo aqueles que não possuem qualquer discernimento ou estão sem condições de manifestar a sua vontade (p. ex. as pessoas em estado de coma). As pessoas nessas condições foram contempladas no rol do art. 4º, passando a ser consideradas, possivelmente, como relativamente capazes. Para Menezes (2017, p. 146), o EPD pecou por excesso de cuidado e precisa ser revisto nesse aspecto, tendo em vista que a pessoa que não pode exprimir sua vontade, assim como a que não possui discernimento, estaria inapta para os atos da vida civil. A pessoa com deficiência68, aqui restrita à deficiência mental, não é, necessariamente, 67#A proposta original do PLS nº 757, com a finalidade de harmonizar o Estatuto da Pessoa com Deficiência e o Código de Processo Civil, propõe a re-inserçao, no rol dos absolutamente incapazes (art.3º do Código Civil Brasileiro, daqueles que por qualquer motivo, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. 68 Retome-se o conceito da pessoa com deficiência a partir da definição dada pela Lei nº 13.146/2015: “Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. 134 desprovida de qualquer discernimento, mas pode, em algum momento, havendo comprometimento da manifestação da vontade ou do discernimento e estando formalmente apta para os atos da vida civil, pode participar de negócio jurídico e, assim, comprometer seu patrimônio. Trata-se de uma linha tênue entre a intervenção do Estado na vida privada e a proteção da pessoa vulnerável. Neste sentido, antes da vigência do EPD, a Constituição Federal trouxe mudanças significativas para o ordenamento jurídico brasileiro ao apresentar, como foco primordial, as situações existenciais em detrimento das patrimoniais. A proteção patrimonial seria meio para garantir a promoção da pessoa como o fim, propondo, como leciona Fachin (2012, p. 15), um direito a serviço da vida, orientado por uma visão antropocêntrica. A pessoa, para o direito civil constitucionalizado, passou para o papel de eixo temático central, visando à garantia do seu pleno desenvolvimento, até mesmo nas situações subjetivas patrimoniais, a exemplo da propriedade, que, sob essa nova ótica, passou a ser funcionalizada. No caso da proteção patrimonial da pessoa com deficiência, não se trata de uma inversão da repersonalização do direito civil, e sim o reconhecimento de que a pessoa e suas necessidades fundamentais devem ficar em primeiro plano. Por esta ótica, todo o estatuto jurídico deve se render aos princípios constitucionais, de maneira extensiva, cujo núcleo central é a promoção da dignidade da pessoa humana. Desta feita, considerando a vulnerabilidade da pessoa com deficiência, sobretudo a partir do reconhecimento presumido de sua capacidade jurídica plena, é imperioso garantir a proteção de seu patrimônio sem, contudo, prejudicar seu direito a autonomia, igualdade e não discriminação. Isto é possível se for compreendido que a pessoa com deficiência, embora com a sua capacidade reconhecida, possui diferenças que precisam ser consideradas para promover uma proteção efetiva. Portanto, a deficiência não seria mais considerada como uma categoria natural, mas social, de maneira que seria percebida como resultado da interação entre as § 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação. [...] § 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência. 135 limitações físicas, mentais e/ou sensoriais, e as barreiras sociais que impedem a participação efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais. Desse modo, a deficiência passa a ser considerada não como atributo da pessoa, mas como um complexo conjunto de condições muito agravadas pelo entorno social. A partir dessa perspectiva, o artigo segundo da mencionada Lei define a deficiência a partir do prazo do impedimento (físico, mental, intelectual ou sensorial) associado às barreiras sociais que impedem o exercício efetivo de direito em igualdade de condições com as demais pessoas. A fim de compreender melhor essa definição de deficiência, Medeiros (2005) apresenta uma equação matemática, a mesma utilizada para explicar o modelo social da Convenção, expressa da seguinte forma: DEFICIÊNCIA = LIMITE FUNCIONAL X BARREIRAS AMBIENTE A partir da equação, quanto maiores os obstáculos do ambiente, maior será o impacto na deficiência. Desse modo, o EPD propõe, a priore, os meios de mensurar o nível de comprometimento da deficiência, por equipe multiprofissional e interdisciplinar, de modo a não ser determinada exclusivamente por médicos, afastando o conceito anteriormente utilizado sobre deficiência, qual seja, o médico reabilitador, devendo o Poder Executivo criar instrumentos para avaliação da deficiência. Corroborando com o modelo social de deficiência, o Estatuto reproduz a Convenção no que se refere a definir conceitos que envolvem as políticas públicas de inclusão, tais como acessibilidade, desenho universal, tecnologias assistivas, barreiras de quaisquer tipos, comunicação, adaptações razoáveis, elementos de urbanização, mobiliário urbano, pessoa com mobilidade reduzida, residências inclusivas, moradia para a vida independente da pessoa com deficiência, atendente pessoal, profissional de apoio escolar, acompanhante. Tais considerações importam para que se possa exigir a implementação efetiva do que está disposto na lei. O capítulo dois do Estatuto da Pessoa com Deficiência trata do direito à igualdade e não discriminação. É notório que ao longo da construção dos direitos humanos, o paradoxo igualdade e discriminação se vincula ao binômio inclusão-exclusão. Para Piovesan (2014, p. 16), enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica violenta exclusão e intolerância à diferença e à 136 diversidade. Assim, a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação. Desta feita, o EPD reconheceu a necessidade de promover a igualdade e a não discriminação de qualquer forma, inclusive conceitua algumas formas de discriminação, devendo o Estado adotar medidas (legislativas, administrativas e judiciais) que visem a garantir a não discriminação, sugerindo inclusive a adoção de ações afirmativas por parte do Estado para diminuir ou eliminar as causas que perpetuem a discriminação. Ainda no capítulo dois do EPD, o artigo 6º estabelece a garantia da proteção de direitos existenciais da pessoa com deficiência. Ao tratar sobre a capacidade, reconhecendo a partir da vigência da Lei, que parte do princípio pelo reconhecimento da capacidade semelhante à legislação catalã, que sugere a ênfase da capacidade natural de forma a respeitar a autonomia pessoal, mas não ignora a possibilidade da existência de proteção. A Lei prevê que a deficiência não afeta a capacidade civil das pessoas, e apresenta algumas questões existenciais vinculadas ao gozo da capacidade civil, entretanto, faz-se necessário apresentar algumas ponderações. É bem verdade que antes da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência havia uma proteção exacerbada sobre questões patrimoniais, desconsiderando a pessoa, contudo a legislação ousou ao reconhecer a capacidade civil plena, inclusive para as pessoas com deficiência mental, uma vez que o reconhecimento dessa capacidade plena pode, em algum momento, também ferir direitos fundamentais. Além do vislumbre de possível ofensa a direitos fundamentais, o reconhecimento da capacidade plena para a pessoa com deficiência aliada ao descompasso legislativo causado entre o EPD e o Código de Processo Civil, foi apresentado um Projeto de Lei no Senado, embora a principal queixa de parte dos doutrinadores faça referência a “possível desproteção da pessoa com deficiência, após a reforma da compreensão da capacidade civil”. Importa ressaltar que a Lei n° 13.146⁄2015 foi editada com o objetivo de adequar a legislação civil brasileira à Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência, acomodando a legislação aos princípios de direitos humanos, trazendo, dentre tantas 143 capacita o desenvolvimento dessas potencialidades para que a pessoa seja incluída na sociedade e no mercado de trabalho, e também por que garante um mínimo necessário à sobrevivência. Não se pode olvidar da vulnerabilidade da pessoa com deficiência e, a partir dela, o Estado promover algumas ações afirmativas para que elas sejam incluídas na sociedade, não por uma perspectiva paternalista, e sim, como uma pessoa que durante muito tempo esteve em condições de clausura e negação por esta mesma sociedade. Assim, o EPD garante o direito à cultura, esporte, lazer, mobilidade, acessibilidade, informação, de forma que, hoje, ela possa viver em uma sociedade livre das barreiras impostas. É reconhecer a pessoa a partir de suas capacidades. Não observar pelo viés da deficiência, mas pela perspectiva da dignidade, em que todos são únicos em uma sociedade plural, e que a sociedade precisa se preparar para recebê-los. A partir dessa ótica, a deficiência passa a ser, tão somente, uma característica da pessoa. Nesse sentido, outra forma de inclusão prevista na lei foi o direito à tecnologia assistiva, a fim de maximizar a autonomia, mobilidade pessoal e qualidade de vida. Nesse sentido, para tanto, o poder público desenvolveu plano estratégico, que a cada quatro anos se renova, promovendo o acesso da pessoa com deficiência à tecnologia assistiva que proporcione sua inclusão, garantindo a máxima autonomia da pessoa. Para Dworkin (2011), só existirá igualdade se todos tiverem iguais condições para o exercício do poder político. Para tanto, o EPD previu o direito à participação na vida pública e política da pessoa com deficiência, para que haja uma participação efetiva na construção de políticas públicas voltadas para essas pessoas, assim como para que se defenda a distribuição de recursos. Entretanto, como as demais disposições do EPD, o efetivo exercício dos direitos políticos ficará condicionado à interpretação que a Justiça Eleitoral vai conferir às regras do Estatuto. Sobre isso, Roseno (2016, p. 579) defende que a Justiça Eleitoral deve estar atenta aos vetores hermenêuticos que imperam nesse sentido, dentre eles, os princípios democráticos e sufrágio universal, atuando para assegurar a participação efetiva, por meio de uma interpretação garantista. A garantia da igualdade e da utilização de tecnologias assistivas também foi reconhecida à pessoa com deficiência no âmbito do acesso à justiça, independentemente de qual polo da ação esteja ou figure como testemunha, tendo, inclusive, acesso aos atos 144 processuais de seu interesse, devendo, o Poder Público, promover capacitação profissional para seus servidores sobre o reconhecimento da capacidade plena da pessoa com deficiência. Desta feita, por exemplo, os agentes notariais e de registros não podem negar ou obstaculizar a prestação de seus serviços à pessoa com deficiência solicitante, seja qual for a demanda, tendo em vista, como mencionado, o reconhecimento da capacidade plena da pessoa com deficiência, mesmo a mental. Havendo necessidade, a pessoa com deficiência poderá ser submetida à curatela, entretanto, a medida agora, após o EPD, passou a figurar como salvaguarda de direitos, conforme os princípios da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, ou seja, de forma a promover a autonomia, limitando-se, tão somente, a questões negociais e patrimoniais, tendo em vista o reconhecimento da capacidade legal a todas as pessoas com deficiência, inclusive mental. A curatela, após a edição do Estatuto, passou a ter caráter de assistência extraordinário, devendo ser determinada a partir das necessidades da pessoa com deficiência e, de preferência, no menor tempo previsto. A curatela não alcança decisões atinentes a questões existenciais, tais como disposição do próprio corpo, educação, privacidade, sexualidade, casamento ou outra forma de constituir família. A novidade apresentada pelo EPD foi a possibilidade de tomada de decisão apoiada (TDA), inspirada do administrador de apoio. Trata-se da possibilidade que a pessoa com deficiência tem de indicar, pelo menos, duas pessoas idôneas, que possuam vínculo, para que estas lhe prestem apoio em decisões relativas aos atos da vida civil, um assistente do exercício da capacidade. Para tanto, faz-se necessária a apresentação de termo onde se apresentem os limites do apoio ofertado e qual o compromisso dos apoiadores, assim como prazo de vigência, respeito à vontade do apoiado, devendo ser ele quem vai requerer a tomada de decisão. Os terceiros que mantiverem relações negociais com a pessoa com deficiência, que requereu tomada de decisão apoiada, poderá solicitar que os apoiadores contra assinem contrato ou acordo, especificando a função de apoiador da pessoa que se encontra em um dos polos da relação contratual. O papel do apoiador é de oferecer uma legitimidade aos negócios jurídicos do apoiado, assim, havendo divergência, entre a vontade do apoiador e a do apoiado, o juiz, após oitiva do Ministério Público, decidirá sobre o caso concreto. A responsabilidade do 145 apoiador é observada em questões em que houver risco ou prejuízo para o apoiado, nesse caso, qualquer pessoa poderá apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz, que deverá ser diligente na apuração do caso. O apoiador pode ser destituído e outra pessoa pode ser nomeada. Destaque-se que, assim como a curatela, na tomada de decisão apoiada, os apoiadores também precisam apresentar a prestação de contas e podem responder civilmente por eventuais prejuízos. O EPD também criminalizou toda e qualquer forma de discriminação da pessoa com deficiência, além de ter previsto a criminalização no que se refere a qualquer violência contra a pessoa com deficiência física, psicológica ou patrimonial. Por fim, no geral, o EPD aproximou-se do objetivo de se adequar aos princípios previstos na CDPD, precisando tão somente de ajustes no bojo da lei ou até mesmo na aplicação, a fim de garantir a máxima autonomia da pessoa com deficiência sem descuidar da proteção e da dignidade. Nesse aspecto, há de se adequar no tocante a uma maior atenção à proteção patrimonial, como apontou o PLS nº 757, mas sem desconsiderar a capacidade plena, conforme o projeto substitutivo da Senadora Lídice da Mata. 4.3 Da incapacidade absoluta à plenamente capaz – a busca por proteção patrimonial para afirmação da dignidade da pessoa com deficiência Primordialmente, destaca-se que para proteger a pessoa com deficiência não é necessário se socorrer da interdição, o próprio EPD oferece outros meios de salvaguarda, com baixo controle judicial e administrativo, que permite a proteção de acordo com as diretrizes da Convenção, tais como a curatela (destinada a questões patrimoniais e, excepcionalmente, existenciais71) e a tomada de decisão apoiada. Entretanto, mesmo com a previsão das salvaguardas, a possibilidade de a pessoa com deficiência ser parte em negócio jurídico e afetar significativamente seu patrimônio a ponto de atentar contra sua sobrevivência digna é uma possibilidade a partir do reconhecimento de sua capacidade. Surge então o problema que não foi solucionado com o PLS substitutivo. Não se pode retroceder no reconhecimento da capacidade, mas se faz necessário implementar meios que garantam a proteção patrimonial, sobretudo quando se tratar de questões originariamente existenciais, visto que, para essas, não há 71 Entende-se por questões existenciais aquelas que se vinculam diretamente a personalidade do sujeito e que não estão na categoria do ter, mas do ser, tais como vida, saúde e a honra. 146 previsão de redução da capacidade quando a pessoa for capaz de manifestar a sua vontade. A partir de Nussbaum e Sen (1997, p. 3), entende-se que a capacidade de uma pessoa se refere à combinação de vários funcionamentos e corresponde à liberdade que esta tem para seguir uma vida ou outra e que a cooperação social importa para compreender que existem pessoas que possuem menos do que o mínimo necessário para levar uma vida digna, demandando do Estado e da sociedade a soma de esforços para garantir a dignidade, promovendo a igualdade a partir das diferenças. Cumpre salientar que todas as capacidades são direitos fundamentais da pessoa e imprescindíveis para uma vida digna, o que não permite que elas sejam transacionadas. Assim, toda pessoa tem direito a todas as capacidades até um mínimo adequado, com base na justiça social, e não garantir sequer esse mínimo denota falha da justiça básica, não importando se houve compensação com outro tipo de capacidade. A partir dessa percepção de capacidade, é preciso observar que há situações que demandam cuidado maior, em razão da desigualdade, a fim de que se alcance um nível mínimo de dignidade. Esse cuidado não se exaure na garantia básica de saúde, educação, moradia, mas se aprofunda na garantia dos direitos da personalidade, como o apoio ao desenvolvimento do raciocínio, assim como a garantia do respeito à vontade, a disposição do próprio corpo, a construção do projeto parental, dentre outros, uma vez que tais direitos estão inseridos no âmbito das capacidades humanas centrais, tendo em vista que todos são direitos fundamentais. Neste sentido, a Nussbaum (2013, p. 179) afirma que os indivíduos buscam a justiça em si mesmo, sendo necessário apenas um maior apoio da sociedade, a fim de que as pessoas sejam educadas com a ideia de inclusão, para se alcançar um ideal de justiça fundamentado na dignidade. Para isto, aponta uma lista das capacidades para se chegar ao ideal de justiça, e esta lista está inserida no rol de direitos humanos centrais, a partir dos quais a justiça social básica é definida. Entretanto, assevera a autora que as capacidades não podem se limitar a uma lista em razão da sua necessidade de abertura para se amoldar às mudanças sociais. Assegurar a igualdade de oportunidades e não discriminação da pessoa com deficiência vai muito além da criação de um texto normativo. É preciso quebrar 147 paradigmas e criar políticas públicas efetivas de inclusão, e não, como sugerido no primeiro Projeto de Lei do Senado, retroceder e tornar a desconsiderar a capacidade da pessoa com deficiência72. Faz-se necessária a criação de medidas de ação positiva que tratem de apoio específico, com o objetivo de minimizar, prevenir ou mesmo compensar as desvantagens ou eventuais dificuldades que a pessoa com deficiência venha a ter para alcançar sua inserção e sua participação plena nos âmbitos da vida social, política, econômica ou cultural, com o atendimento das diversas gradações de deficiência, ou seja, as medidas de ação positiva visam acelerar a igualdade de fato com participação plena na vida da sociedade. Como visto, o direito espanhol reconhece a necessidade de demandar um tratamento diferenciado para a pessoa com deficiência, a exemplo da previsão73 de medidas de proteção específicas para as pessoas com deficiência que residam no meio rural ou ainda a criação de um patrimônio protegido, apartado da legitima, para a pessoa que viveu em condição de dependência. Tais medidas se justificam ao garantir a igualdade de oportunidades para o exercício de sua autonomia ou mesmo para a tomada de decisões. O EPD apresenta pouca praticidade, e muito risco, quando reconhece a pessoa com deficiência como plenamente capaz, podendo participar de todos os atos da vida 72 Importa diferenciar deficiência de dependência. Conforme, Freitas-Silva e Ortega (2014, p. 237) muitas são as pessoas com deficiência que não possuem redução na sua autonomia e que, portanto, não são qualificadas como dependentes. 73 “Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 1. Modificación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, queda modificada del siguiente modo: Uno. El segundo párrafo del apartado 1 del artículo 1 queda modificado en los siguientes términos: «A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o sobre la base de discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Asimismo, se entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social […]” Cinco. El apartado 2 del artículo 8 queda modificado de la siguiente manera: “2. Los poderes públicos adoptarán las medidas de acción positiva suplementarias para aquellas personas con discapacidad que objetivamente sufren un mayor grado de discriminación o presentan menor igualdad de oportunidades, como son las mujeres con discapacidad, los niños y niñas con discapacidad, las personas con discapacidad con más necesidades de apoyo para el ejercicio de su autonomía o para la toma libre de decisiones y las que padecen una más acusada exclusión social por razón de su discapacidad, así como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el medio rural”. 148 civil. É certo que, com já pontuado, nem todas as pessoas com deficiência são desprovidas de discernimento e podem sim estabelecer negócio jurídico, mas existem as que não possuem condição de discernir e as que não possuem qualquer discernimento e tampouco capacidade de manifestar a vontade. Conforme a legislação vigente, todas as pessoas são capazes até que se proponha a curatela. Somente a partir desse momento é que os atos passarão a perder o efeito (no caso da curatela), possuindo prazo decadencial de quatro anos para anulação de atos negociais, conforme previsão do Código Civil. Até que um terceiro intervenha, o patrimônio da pessoa com deficiência restará desprotegido e sujeito a sua vontade, que poderá ser prejudicial para sua mantença, com reflexo sobre a dignidade. É certo que não há uma uniformidade no grau da deficiência, e o EPD, assim como os meios de salvaguarda de direitos nele previstos, devem ser elaborados a partir da individualidade de cada um. Assim, faz-se necessário reconhecer a pessoa com deficiência de forma particularizada, tendo em vista que standartizar todas as pessoas como capazes sem efetivar meios de proteção para os que possuem uma vulnerabilidade não proporciona igual oportunidade de inclusão. Sabe-se que o EPD, assim como a CDPD, promove o reconhecimento da autonomia privada da pessoa com deficiência que, como já explicado, trata-se do reconhecimento da faculdade de se autorregular, gerir e organizar sua vida com liberdade e sem a ingerência de terceiros, mas no momento em que há um impedimento para a tomada de decisões (seja por uma enfermidade ou por uma deficiência intelectual severa) faz-se necessário estabelecer um sistema de proteção. Antes do EPD, essas pessoas eram infantilizadas tanto que o ordenamento jurídico as reconhecia como absolutamente incapazes. O reconhecimento alcançado é reflexo do respeito à dignidade. A pessoa com deficiência pode agora governar-se e reger sua própria vida conforme seus critérios, gostos e preferências, entretanto, dependendo do grau da deficiência, a autogestão pode surgir como uma ameaça. Como mencionado, o EPD reformou o ordenamento jurídico brasileiro, considerando as questões existenciais, mas o fato de não ponderar acerca da proteção patrimonial pode gerar uma insegurança no tocante ao futuro da pessoa com deficiência. 149 Não se pode negar que, pelo menos a princípio, até que esteja sedimentada a ideia de igualdade de oportunidade, de inclusão e não discriminação na própria pessoa e na sociedade como um todo, as medidas protetivas precisam ser efetivas. A pessoa com deficiência hoje reconhecida como autônoma ainda não está inserida na sociedade, ainda não possui meios econômicos de sobrevivência e, em geral, é mantida pelos pais ou parentes, quando não, pelo Estado. A grande maioria dessas pessoas não possui grandes riquezas que necessitem de administração, mas não se pode desconsiderar um caso em que a pessoa com deficiência seja herdeira de um grande patrimônio. Por ter sua capacidade plena reconhecida, essa pessoa poderá pôr em risco a sua existência digna no futuro, em razão do desconhecimento, da compreensão plena e da falta de proteção específica. Assim, uma das medidas de ação protegida que se propõe para promover a igualdade da pessoa com deficiência, resguardando minimamente seu patrimônio, é a instituição de um patrimônio74 protegido ou mesmo indisponível. Na Espanha, o legislador já previu a necessidade da proteção patrimonial da pessoa com deficiência antes mesmo de rever a teoria das capacidades, criando uma massa patrimonial protegida, destinada à satisfação das necessidades vitais. Lá foi reconhecido que a assistência econômica da pessoa com deficiência não é responsabilidade somente do Estado ou da família, mas do próprio patrimônio, entretanto o patrimônio protegido que eles destinaram75 trata sobre uma espécie de “herança-destino”, sem personalidade jurídica própria e que deve ser isolada do patrimônio pessoal do beneficiário-proprietário, sendo a pessoa com deficiência o exclusivo beneficiário. A instituição dessa espécie de reserva seria para garantir a pessoa com deficiência o necessário para sua subsistência, quando não mais existissem os pais ou curadores. No caso do Brasil, entretanto, a ideia da proteção patrimonial vai além, busca proteger o patrimônio que se encontra disponível para a pessoa com deficiência, tendo em vista que a sua capacidade civil agora assegura a sua habilidade para administrá-lo. 74 Aqui não se pretende retomar a ideia de patrimonialidade como fim em si mesmo, o que se busca é proteger o patrimônio a fim de que ele garanta um suporte para o desenvolvimento da personalidade do homem. 75 Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. 150 A proposta não foge da realidade que já se vê no plano legislativo, uma vez que no ordenamento jurídico brasileiro há algumas situações em que o patrimônio é protegido de intervenção do sujeito ou mesmo de terceiro. Tome-se, por exemplo, a doação contida e a inalienabilidade do bem de família. É importante pontuar que essa proteção decorre da teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, que, baseada na dignidade da pessoa, orienta que as normas civis, sob uma interpretação constitucional, devem sempre resguardar um mínimo de patrimônio, para que cada indivíduo tenha uma vida digna. Assim, mesmo havendo o reconhecimento da necessidade da proteção do patrimônio mínimo em algumas leis específicas (como as já mencionadas), o julgador não pode se limitar ao rol que está positivado, podendo estender a proteção conforme a situação do caso concreto, atendendo, especialmente, o princípio-regra da dignidade da pessoa humana. A ideia de patrimônio não se encerra em sua natureza pecuniária, trata-se de conceito amplo e diverso abrangendo bens materiais, mas que também se vinculam a direitos de personalidade (patrimônio autoral e genético). Em conflitos como o que aqui se estabelece (entre o reconhecimento da capacidade e a desproteção do patrimônio) pondera de Azevedo (1999, p. 129), ao afirmar que, às vezes, o jurista deve buscar a intuição do justo, intuindo que o objetivo final é manter a vida e resolver os problemas existenciais da pessoa humana no seu relacionamento recíproco. Portanto, é imperioso que se utilize da intuição para ver com clareza o risco que a que está exposta a pessoa com deficiência e a necessidade de se criar um patrimônio mínimo para garantir a sua sobrevivência com dignidade. Nesse sentido, Fachin (2006, p. 273) discorre sobre a importância de se buscar um equilíbrio sobre diferentes grandezas, quando o mínimo não necessariamente é o menor valor e que o máximo não se refere ao valor maior. O mínimo perquirido pelo autor é aquele suficiente para atender às necessidades do sujeito, e não a ideia que se refere a extremos. Trata-se de meio para minimizar as desigualdades, garantindo aquele que tem menos e necessita de mais. No caso em tela, a precisão em garantir um patrimônio mínimo não faz referência tão somente àqueles que têm menos, mas sobretudo àqueles que podem perder o tudo ou o pouco que possuem sob a justificativa da igualdade de oportunidades, da não 151 discriminação e da vontade de inserir a pessoa com deficiência de forma participativa na sociedade. Tal ânsia parece precipitada ao não mensurar as perdas e ganhos e não promover medidas efetivas para minimizar as perdas. Para fundamentar a proposta de proteção patrimonial, socorre-se da teoria de justiça elaborada por Dworkin (2011, p. 80), em que é apresentada a igualdade de recursos e justiça distributiva. Com essa teoria, o autor aponta a igualdade como fundamento da distribuição de recursos disponíveis com base na ideia de que as pessoas são responsáveis pelas escolhas que fazem na vida. Entretanto, ele admite que essa premissa não é suficiente para uma distribuição justa de bens, tendo em vista que alguns atributos naturais podem ser determinantes para a disposição de bens em uma sociedade, tanto para favorecer como para o contrário. Assim, para se chegar à igualdade justa, o autor propõe uma teoria de igualdade de recursos. O conceito de igualdade apresentado pelo autor76 se traduz basicamente na disposição de recursos que as pessoas devem possuir para que possam realizar/implementar suas escolhas pessoais. Deste modo, o pensamento de garantir a igualdade da pessoa com deficiência não vai se exaurir no reconhecimento de sua capacidade. É preciso que se leve em conta sua individualidade para, a partir dela, se buscar a igualdade de recurso para inseri-la na sociedade. Trata-se de um princípio relacional no qual cada indivíduo deve ser responsável pelas escolhas que fez no decorrer de sua vida. Resta ao Estado a criação de mecanismos para que os cidadãos alcancem os objetivos refletidos outrora nos planejamentos e opções disponíveis77. A proteção patrimonial é importante para garantir a igualdade de recursos da pessoa com deficiência. Dworkin aponta como inimigo da igualdade as desigualdades 76 Para justificar sua teoria, Dworkin constrói a ideia a partir de um leilão hipotético, e pressupõe que, no momento da distribuição dos recursos, a escolha das pessoas é feita com base em todas as informações disponíveis. Nesse sentido, há consenso e as escolhas são racionais. A escolha como um princípio norteador fundamental tem o papel de esclarecer o que, de fato, deve ser distribuído na sociedade com a finalidade de refletir as escolhas das partes envolvidas. Este princípio permite uma avaliação sobre a relação entre a igualdade e a liberdade na distribuição das riquezas. O intuito de Dworkin é demonstrar que uma distribuição idêntica de riquezas não pode ser necessariamente traduzida como uma distribuição justa. Enquanto isso, o princípio da responsabilidade implica na responsabilidade individual que cada qual tem sobre o sucesso de sua própria vida. 77 Um problema enfrentado foi descobrir como viabilizar um modelo capaz de distribuição equitativa desses recursos. O autor acreditou que a virtude soberana de uma sociedade política está diretamente relacionada ao caráter igualitário que a mesma possui. A igualdade aqui passa a ser pensada não apenas como um valor compatível com a liberdade, mas, sobretudo, com os recursos que cada cidadão possui a sua disposição. 152 que existem no tocante à propriedade. Nesse esteio, ele defende que é na igualdade de bem-estar que as pessoas decidem que tipo de vida78, independentemente de observar o quanto suas escolhas impactarão na capacidade de outros terem o que quiserem. Diferentemente, na igualdade de recursos79, as pessoas decidem que tipo de vida procurar munidas de um conjunto de informações sobre o custo real que suas escolhas impõem a outras pessoas e, em consequência, ao estoque total de recursos que podem ser equitativamente utilizados por elas. Desta feita, a igualdade de recurso pode não ser o ideal para alguns grupos de pessoa, a exemplo da pessoa com deficiência. A deficiência pode prejudicar uma livre escolha de projetos de vida quando comparados aos indivíduos que gozam de uma saúde plena, e Dworkin menciona a deficiência física, embora o que ele pontuou possa ser perfeitamente aplicado à pessoa com deficiência intelectual. O que merece atenção é a observância da desvantagem natural na administração dos recursos. Assim, para Dworkin, a distribuição de uma mesma quantidade de recursos não é compreendida como uma distribuição justa, que foi exatamente o que o EPD propôs, garantiu a igualdade na capacidade sem considerar as fragilidades naturais da pessoa para a administração dos recursos. Destaque-se nesse momento que o recurso ora mencionado é patrimonial. Assim, a partir dessa teoria, a concepção da igualdade de recursos, para que seja considerada justa, precisa de um sistema que produza desigualdades, como, por exemplo, o custo diferencial de bens e oportunidades destinado àqueles com necessidades especiais. 78 Essa informação vai importar no nível político, quando os administradores coletarem todas as escolhas feitas em um primeiro nível e verificarem qual distribuição se dará a cada uma dessas escolhas êxito igual em alguma concepção de bem-estar interpretada como a dimensão correta do êxito. 79 As informações de bem-estar que passa a um nível político independente são, na igualdade de recursos, apresentadas no nível inicial das escolhas, assim, os elementos da sorte no leilão que foi descrito, são informações essenciais adquiridas e usadas na escolha. Desta forma, o que se refere à matéria prima e a gostos pessoais, não fundamenta a crítica da distribuição de forma a considerá-la desigual, pois na verdade, elas se tratam de pano de fundo para determinar o que é igualdade de recursos. Na igualdade de recursos, nenhum teste para calcular o que a igualdade exige pode ser abstraído desses fatos e usado para averiguá-los. O leilão propõe que a verdadeira medida de recursos sociais dedicados à vida de uma pessoa seja determinada indagando sobre a real importância desses recursos para os outros. Portanto, o custo vai aparecer na noção que cada pessoa tem o que é seu com justiça e no juízo que cada um faz da vida de que deve levar, dado o mesmo comando de justiça. Assim, aquele que achar que a igualdade é violada quando um perfil particular de gostos iniciais é atacado ele não está se referindo a igualdade de recursos, mas defendendo a igualdade de bem-estar. Para esse argumento é preciso que as pessoas entrem no mercado em igualdade de condições, sendo importante uma ligação teórica entre o mercado e o conceito de igualdade de recursos.