Usufructo, uso y habitación T. 2

ta de Derecho Privado. Serie B.-Vol. VIII G. VENEZIAN PROFESOR QUE FUE DE LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA MADRID MCMXXVIII 3 X ) 93134 USUFRUCTO USO Y HABITACIÓN TRADUCCIÓN CASTELLANA POR LA REVISTA CON RETRATO DEL AUTOR Y CON UNA NOTICIA BIOGRÁFICA POR RAFAEL ATAR.D ANOTADA CON ARREGLO A LAS LEGISLACIONES ESPAÑOLA Y AMERICANAS POR JOSe, CASTÁN TOBEÑAS CATEDRÁTICO DE LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA TOMO II LIBRO m D ERECHOS Y OB LIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO SUM_ A RIO: 200. Pian de este estudio. 200. Entre las facultades cuyo ejercicio asegura la ley al usu- fructuario, las que integran el contenido esencial cle este derecho pueden com p renderse bajo la denominación común de derecho de disfrute. Ni la ley seia1a ni admite que el título constitutivo del usufructo contenga una determinación especifica y positiva de este disfrute, sino que lo fija negativamente, estableciendo respecto a las actividades varias que pueden desplegarse vara obtener utilidad de las cosas, aquellos límites que no debe trasponer el usufructuario, a fin de que permanezca intacta la facultad del propietario para fijar la forma en que la cosa ha de servir al logro de esas utilidades y obtenerlas él mismo cuando no se ejercite el usufructo. Para que no sufra modificación el destino económico de la cosa, el usufructuario no puede ir más allá de una cierta calidad de disfrute ni de una cantidad del mismo, con objeto de reservar así al propietario las utilidades que puede dar la cosa antes de comenzar y después de ex- tinguido el usufructo. El capítulo más importante y más largo de este libro lo consa- gro al estudio de esta doble delimitación del derecho de usufructo. Un párrafo lo dedicaré al estudio en general de los límites cualita- tivos y de la conservación de la sustancia de la cosa, tratando tam- bién de las mejoras hechas, con o sin derecho, por el usufructuario, y de las consecuencias jurídicas que de ello se derivan; otro, al disfru- te indirecto, esto es, al que surge con la cesión, en una u otra forma, de la facultad de extraer utilidad de la cosa, y las condiciones a que haya de atenerse a fin de que por este medio no sean traspasados los límites cuantitativos y cualitativos del disfrute; en otro analiza- ré los límites cuantitativos y expondré los principios acerca del re- Tamo II 2  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN parto de los frutos entre usufructuario y propietario. Hay una clase de bienes, los de utilidad simple, en que es imposible el goce limita- do, y por ello se reconoce al usufructuario el derecho a disponer li- bremente de la cosa, aunque con la obligación de restituír su equi- valente; asimismo en algunos bienes que proporcionan utilidades repetidas es más conveniente que la limitación del disfrute, esta transformación del derecho de usufructo, a fin de conciliar los inte- reses de éste con los de la propiedad; por ello, en el mismo capítulo, el estudio de los casos en que es necesaria o simplemente posible esta transformación, en la forma jurídica del cuasiusufructo, precede al examen de los límites del disfrute. Hay que situar al usufructuario en condiciones de que pueda tener inmediata y continuamente colocada la cosa bajo su potestad, para que dentro de esos limites pueda desenvolver libremente su actividad respecto a ella. Según veremos, no está constantemente subordinado el derecho de disfrute al derecho del usufructuario a la posesión; mas como quiera que la posesión representa el medio y la condición normal para el ejercicio libre del disfrute, conviene que tratemos antes del derecho del usufructuario a obtenerla y conser- varla frente a usurpaciones y pretensiones contrarías. En el capítu- lo que dediquemos al derecho a la posesión, exigirá un estudio par- ticular la exposición de las acciones judiciales que pueden ejercitar propietario y usufructuario para la constancia de su derecho, y el recíproco influjo de las sentencias que reconozcan o nieguen su de- recho a uno u otro; después habré de volver a estudiar la extensión objetiva que debe atribuirse al usufructo de los distintos bienes y las condiciones a que está subordinada su alegación contra terceros. En el último párrafo de este capítulo me ocuparé de la posesión obtenida por el usufructuario en cuanto productora por sí misma de efectos jurídicos, independientemente del derecho que pueda tener a ella. Y como quiera que, para garantía de los derechos del propieta- rio frente al usufructo, está subordinado el ejercicio de la posesión de las cosas a la formación de un inventario o de una descripción de las mismas y, por lo común, además, a la prestación de una fianza, el mé- todo analítico que seguimos en el presente libro (y que resulta posible por la exposición sintética que del contenido del usufructo hicimos en el capítulo primero del libro primero de esta obra, con referencia a las disposiciones fundamentales del Código y al Derecho compara- do), aconseja aquí también que antes de estudiar el derecho a la po- sesión, examinemos dichas dos obligaciones del usufructuario, que ESTE ESTUDIO  3 radas en el Derecho vigente, y a las cuales dedicamos ~os primero y segundo. Y así sustituímos por el orden cro- el orden lógico, que exigiría para determinar el contenido de su derecho, que comenzásemos con las facultades esenciales del usufructuario: nosotros analizaremos primeramente las obligaciones que debe cumplir aquél antes de entrar en posesión de los bienes; luego, el derecho a la posesión (capítulo tercero), y el cuarto lo de- dicaremos al derecho de disfrute. En los siguientes capítulos nos ocuparemos de las obligaciones del usufructuario que son consecuencia de la entrada en posesión y correlativas al derecho de disfrute; el capítulo quinto lo dedicare- mos a la obligación de custodiar y conservar la cosa; el sexto, a la satisfacción de las cargas inherentes al disfrute; el séptimo tratará de quién debe satisfacer los gastos de los litigios que afecten al usufructo; por último, en. el octavo fijaremos los términos de la obligación que asume el usufructuario de cosas fungibles de res- títuír otro tanto de igual especie y calidad, obligación que sustituye a las limitaciones en el disfrute y demás que incumben al usufruc- tuario que está obligado a restituír la cosa misma recibida. En el capítulo noveno, coordinando los principios expuestos en los anteriores, haremos su aplicación al usufructo de patrimonios o de una parte alícuota de ellos; del décimo será objeto la comunidad en el usufructo, o sea las relaciones en que se hallan los cousufruc- tuarios, o el usufructuario de porción indivisa, de una cosa aislada o de un patrimonio, con el propietario; en el último capítulo del presente libro, y como complemento de todo lo anteriormente ex- puesto, me ocuparé de los derechos que conserva el nudo propieta- rio sobre la cosa usufructuada. CAPÍTULO I OBLIGACIÓN DE FORMALIZAR EL INVEN- TARIO SUMARIO: 201. La cautio fructuaria como garantía formal y material de los derechos del propietario.-202. La obligación de hacer inventario. Forma y contenido de éste.-203. Fuerza probatoria del inventarío autorizado por fun- cionario público. —204. Carácter del inventario.-205. Examen de los efectos del inventarío respecto al usufructuario.-206. Efectos del inventario respecto al dueiro.-207. Inventario entre incapaces.-208. Sanciones para la obligación de inventariar y consecuencias de su incumplimiento.-209. Continuación. So- bre los frutos antes de que se formalice el inventario.-210. Dispensa de inven- tariar.-211. Continuación. Efectos de la dispensa. Renuncia al derecho de pedir inventarío. 201. La protección corriente que la ley presta al derecho de pro- piedad contra las posibles violaciones de que cabe sea objeto por parte de extraños, es en muchos respectos insuficiente para atender a las modificaciones que en la propiedad introduce el usufructo y para mantener al titular de éste dentro de los límites de su derecho, asegurando la reintegración de la cosa al extinguirse el mismo. Cierto que el propietario puede reivindicar, como lo hace contra cualquier detenta dor, con respecto al mismo usufructuario luego que el usufructo cesa; mas para instar la reivindicación es necesario que pruebe su derecho de propiedad. El propietario tiene también derecho a ser resarcido de los daños que haya podido inferir a los bienes el usufructuario; pero con esta acción, que es igual a la que puede ejercitar contra la actividad antijurídica desplegada por cua- lesquiera otras personas sobre la cosa, no está amparado en caso de inacción dañosa del usufructuario, que mientras conserva los bienes en su poder, y por tanto, sustraídos a la custodia del propietario, puede dejar abierta la puerta a usurpaciones, menoscabos o destruc- ción de la cosa misma, por actos de terceros o por accidentes natu- ÓBLICÁCióN DE INVENTARIO  5 ■■••••■•■•■■«11 apoco está en modo alguno amparado con los aludidos 1§4dios de protección del derecho de propiedad, cuando se trata de temperar, al terminar el usufructo, aquellos bienes consumibles en que éste consista, porque la propiedad de los mismos ha sido trans- mitida al usufructuario; de aquí, pues, la necesidad de una tutela general com p lementaria, y de una suplementaria especial para el caso de que el usufructo recaiga sobre cosas consumibles, que es a lo que responde el nacimiento de un derecho de obligación a favor del propietario frente al usufructuario. Este vínculo obligatorio era impuesto por la autoridad del pre- tor en el Derecho romano: el Edicto facultaba al propietario, cuan- do se le pedían los bienes objeto del usufructo, para exigir del preten- sor usufructuario la promesa et usurum se boni viri arbitratu et cuan ususfructus ad eurn pertinere desinet restitutururn quod ende exstabit (2). Si el usufructuario no consentía en la estipulación, le negaba la acción el pretor (3). El mismo Senadoconsulto que hubo de reconocer eficacia al usufructo de cosas consumibles, impuso al (1) ULPIANO, 13, § 2, D. De us. VII, 1; cfr. GLOCK, t. IX, ps. 480 y si- guientes. (2) ULPIANO, 1, pr. D. Us. quemadm., VII, 9.- Puede verse la reconsti- tución del edicto en NOODT, De usufr., 1. I, c. 18. En cuanto a la fecha de dicho edicto, DANIEL (De caucione qux usufructuaría dicitur, tesis doctoral, Berlín, 1848, p. 1) estima que debió darse en el siglo i antes de la Era Cristiana para asegurar al heredero los beneficios de la ley Falcidia del alío 714 de Roma. —Cfr. MOEC., 9. D. si cuí pluscuam, XXXV, 3. (3) 0 el pretor negaba la acción para el caso de que el usufructuario no se aviniese a la estipulación exigida por el juez. GALVANI (De usufr., c. XIX, 4), fundándose en ULPIANO, 13 pr. D. De us., VII, 1, sostiene que la estipulación debía realizarse in judicio y no in jure. Según BEKKER. (D. Actionen, c. XVI, número 6), es imposible distinguir con toda precisión las estipulaciones nacidas a requerimiento del magistrado y las exigidas por el juez; el merum officium judicis de que deriva la referida estipulación, según POMP. (5, pr. D. de v. o., XLV, 1), por oposición a la preetoria, judicialis (en sentido completamen- te diferente del que ULPIANO, 1, pr. D. de stip. pr., XLVI, 5, atribuye a la de- nominación de stipulatio judicialis, variedad de la stipulatio preetoria, quee propter judicium interponitur) parece presuponer la existencia de una norma general en virtud de la cual pudiera imponerse la estipulación y la cautio 11911,•* fructuaria se imponía, evidentemente, merced a una disposición de índole gene- ral, no con una mera providencia procesal dependiente de las circunstancias concretas del caso.—Cfr. asimismo sobre las estipulaciones pretorias, 'JEBE, D. Siipulation, § 9, y KELLER, D. riitn. Civilpr., § 77. 6  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN usufructuario la obligación de restituír (1). En ambos casos la pro- mesa se avaloraba con una fianza, y el derecho del propietario, ade- más de la garantía formal del contrato solemne que constituía su fundamento, lograba además la garantía material de la obligación subsidiaria de una persona solvente (2). La necesidad jurídica en que se hallaba el usufructuario de asu- mir mediante la ~tío la obligación de custodiar y restituír, prepa- ró el terreno a la idea de que estas obligaciones fueran inherentes al derecho de usufructo y estuviesen vinculadas a él. Ya entre los jurisconsultos clásicos (3), se descubren indicios de esta tendencia y de un derecho de obligación anterior a la cautio; pero en todo el desarrollo del Derecho común se mantuvo fielmente la creencia de que mediante la cautio se daba a la obligación del propietario la forma adecuada para poder ejercitarla en juicio, y ésta es la verda- dera causa de que fuera declarada ineficaz la dispensa de dicha cau- (1) GAYO, 2; PAULO, 4; ULPIANO, 5, § 1. D. de us. ear. rer., VII, 5. (2) Acerca de la distinción entre garantía formal o procesal (garantía de la juris persecutío) y garantía material de los derechos (garantía de la futura perceptio), véase TRYPH., 46, D. de pact., II, 14, y BAEHR, D. Anerkennung (Cassel, 1867), § A la función común de garantía que tienen la estipulación, el documento que constituye su prueba, y la fianza que asegura materialmente su realización, responde el nombre común de cautio (aunque, según una nor- ma interpretativa sancionada por JUSTIN. [3 C. de v. sign., VI, 38], cuando se exige simplemente la cautío no se necesita ni se exige implícitamente una ga- rantía material, sino únicamente la promesa en forma de estipulación; véase la Glosa a esta ley. Respecto al uso del término cautio, puede consultarse GNEIST, D. forrnellen Vertráge (Berlín, 1845), III, § 1. La garantía material puede prestarse mediante fianza (garantía personal) o prenda (garantía real); pero lo que el edicto y el Senadoconsulto exigen al usufructuario es una satisdatio (ULPIANO, 13 pr. D. de us., VII, 1; ALEX., 4. C. de 33) y el término satisdatio se aplica exclusivamente a la fianza: ULPIANO, 7, D. De stip. pr., XLVI, 5; 1, § 9. De col]. bon., XXXVII, 6. (3) En el pasaje, citado ya, de IILPIAN0 (5, § 1, D. De. us. ear. rer., VII, 5) se recuerda como principio tradicional el de que debe prestarse la cautio para obtener la posesión del legado; y se admite sín discusión (dici potest) que sí se ha otorgado la posesión sín fianza, puede ésta reclamarse en tanto dura el usufructo; y si llega la extinción de él sín que ella se haya prestado, y se trata de cosas consumibles que no pueden ser reivindicadas por su dueño, parece admi- sible la opinión (quw sententia mili non ínarguta videtur) de que puede pedir- se directamente por medio de una condictio la restitución de la equivalencia. Cfr. BEKKER, op. cit., c. XVI, n. 2. OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  7 1)..v Por otra parte y mediante una costumbre establecida entre os prácticos, vino a completarse la garantía formal que procuraba al propietario la prestación de la cautio, obligando al usufruc- tuario a reconocer en un documento susceptible de hacer fe públi- camente, la existencia y el estado de los bienes sobre que recaía el usufructo, facilitando de esta suerte el esclarecimiento de la respon- (1) ALEX., 7. C. Ut in poss. leg., VI, 51. Desde la Glosa prevalece la doc- trina de que la cautio no constituye un elemento esencial del usufructo; véase la amplia exposición de esta tesis en RICCIARDI, Cornmentaria de usufructu (Venecia, 1590), Ad princ. tit, de usufr., nn. 137 y ss. (ps. 109 y ss.). V. tam- bién GALVANI, op. cit., c. XIX, y CASTILLO, De usufructu, 1. 1, c. 17. Para ello se sacaban argumentos de la circunstancia de ser posible la renuncia a la cautio, de la eficacia de una caución no simultánea, sino anterior o posterior a la cons- titución del usufructo, y del hecho de que pudiera terminar, y, por tanto, hubie- ra existido éste antes, aunque la cautio no se hubiese prestado; asimismo se alegaba el caso de un usufructuario que percibiera los frutos, habiendo entrado en posesión de los bienes, con el consentimiento del propietario, sin prestar fianza previamente. .. D ICCIAR.DI, con la doctrina más antigua, estima que la cautio es un elemento esencial del cuasiusufructo, si bien lo niegan los demás escritores citados, los cuales reconocen desde luego la existencia de la obligación de restituís como cuestión independiente de la cautio misma. La ineficacia de la dispensa de ésta se fundamentaba, según la opinión más fútil, que era la dominante, sobre la base de que implicaba una cláusula ilícita, una cláusula que contenía una provocatio ad delinquendum; ¡como si pudiera nacer un delito por el incumplimiento de una obligación que no existe! Más lógico y más severo, NOODT (De usufructu, 1. I, c. 19), rechaza de modo categórico, no sólo la dispensa, sino aun la renuncia contractual a la cautio, mediante la cual dejaba de surgir el derecho personal del propietario contra el usufructuario. GLCICK (§ 654) admite estas conclusiones, haciendo notar acertadamente que, si bien debe estimarse ineficaz la renuncia contractual a la cautio por parte del heredero, se debe admitir la que realice el dueño que por acto inter vivos crea un usufructo, pues en este caso es el contrato el que sirve de fundamento a las obligaciones del usufructuario. Los modernos pandectistas se inclinan a pensar que la obligación de afianzar deriva hoy inmediatamente de la ley, a virtud de una modificación consuetudinaria que se ha introducido en el Derecho romano. ELVERS (D. /*dm. Servitutenl., § 56) formula una construcción poco romana, aunque a base de las reglas del Derecho romano, y sostiene que el derecho de usufructo se constituye bajo la condición suspensiva tácita de la prestación de la cautio. BÜRICEL (Beitr. z. Lebre v. d. Niessbrauche, II, 57), interpretando también sin ningún sentido histórico la denegatio actionis al usufructuario que no hubiera prestado caución, entiende que la falta de ésta suspende, no la exis- tencia, sino el ejercicio del derecho. 8  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN sabilidad en que pudiera incurrir y la defensa de los derechos del propietario con la certeza previa de la extensión del contenido de éstos (1). 202. Llevada a sus lógicas consecuencias la evolución iniciada en el Derecho romano respecto a las obligaciones del usufructuario para con el propietario, en el Derecho vigente se reconoce como fundamento jurídico de ellas el propio derecho de usufructo, sin que haya necesidad de ningún otro negocio jurídico para que que- den formalmente constituidas. Pero acogiendo costumbres de los prácticos, se impone al usufructuario la obligación de redactar a su costa un inventario de los muebles y una descripción del estado de los inmuebles sujetos al usufructo (2), y así procura al propietario medios de facilitar el reconocimiento en juicio de sus propios dere- (1) En el Digesto, la formación del inventario reviste el carácter de un simple consejo al heredero o legatario (recte facient: ULPIANO, 1, § 4, D. Ususfr. quemadm., VII, 9); siendo de recordar que apenas si en la última fase del Derecho romano se elevó a necesidad jurídica la preconstitución de la prueba documental para el caso de incumplimiento de una obligación, mediante la sencilla suscripción de un resguardo o recibo, manteniéndose como cosa ad- misible, bajo ciertas condiciones, el empleo, en su lugar, de la prueba de testi- gos (cfr. JUST., 18, C. De test., IV, 20; Nov. 90, c. 2). Tratan de la obligación de formalizar inventario como consagrada por una costumbre general, ROLANDLIS A VALLE, De confectione inventarii (Venecia, 1573, t. 25, 26, 235); CASTILLO, De usufructu, 1. 1, c. 14, 4; VOLT, Ad pandectas, 1. VII, tít. 9, n. 2 y los nu- merosos autores que ellos mencionan. No encuentro huella de ello en. DONELO, NOODT ni GA.LVANI. Según la terminología de las fuentes, con la expresión «inventario» se designa únicamente un documento susceptible de hacer fe a como resulta de Anc. y HONOR-, 24. C. De adm. tut., V, 37; JUST., 13. C. arb. tut., Y, 51; y el mismo ROLANDO (loc. cit.), que no estima indispensable guardar la forma prescrita por JUST. (22 C. de jure delib., VI, 30) cuando el heredero acepta sin reservas, considera siempre necesaria una descripción hecha por no- tario en presencia de los interesados y de testigos (a). (a) [El T. S. de España, en sentencia de 20 de noviembre de 1915, apli- cando el Derecho romano vigente en Cataluña, declaró que la ley 1. a , 4.0, tít. 1. 0 , lib. VII del Digesto, estatuye la obligación en que todo usufructuario se halla de formalizar inventario completo de cuantos bienes haya de disfrutar.] (2) También la doctrina francesa pone a cargo del usufructuario los gas- tos que la formación del inventario origine, aun cuando nada dice respecto al p articular el art. 600: PROUDHON, Usufruit, n. 792; DEMOLOMBE, C. ci- vil, t. X, n. 461 bis; LAURENT, Peine., t. VI, n. 496; DALLOZ, Rép., v. Usu- fruit, 381. V. infra, n. 211.—En el art. 496, como en el 29 y en el 43, se dife- ACIÓN DE INVENTARIO  15 laraciones como las que recoja y registre de los peritos :'de la buena o mala conservación de los bienes, y singular- mente de su tasación, carecen del valor legal de un verdadero tes- timonio, y no cabe que se le reconozca sino el de una mera opinión o juicio, por lo cual no obliga a los interesados, pues es sabido que un juicio no exige acatamiento si no media la autoridad judicial y se sigue el correspondiente p rocedimiento contencioso, donde se to- men en consideración todos los elementos que las partes suminis- tren. Así, pues, esas declaraciones carecen de la eficacia de una prueba plena y pueden ser impugnadas, utilizándose contra ellas cualquier otra clase de medios probatorios, a menos que exista una declaración de voluntad de las partes en que manifiesten su confor- midad con aquellas declaraciones y valoraciones. Su misma naturaleza impide la comprobación directa, por parte del funcionario público inventariante, de la existencia de bienes in- corporales que puedan entrar en el usufructo; lo único que cabe ha- cer es dar fe de la existencia y naturaleza de los documentos en que consten los dichos derechos; títulos que se estimarán válidos en tan- to no se impugnen como falsos; pero, desde luego, carecen de valor jurídico, siquiera puedan servir de guía a las investigaciones sobre responsabilidad del usufructuario, las declaraciones que haga el fun- cionario sobre la validez de los títulos y particularmente sobre la no exigibilidad o la dudosa exigibilidad de los créditos. También care- cen de eficacia respecto a las relaciones entre propietario y usufruc- tuario, las indicaciones que en el inventario puedan hacerse respecto a preguntas dirigidas a las personas que antes de formalizarlo tenían en su poder los bienes muebles en custodia, y de las contestaciones que ellas den, aunque sus afirmaciones las hagan bajo juramento de que no existen otros bienes que inventariar; el propietario puede probar libremente por todos los medios la deficiencia de tal inventa- río, y por lo tanto que deben extenderse las obligaciones del usu- fructuario a más bienes de los comprendidos en aquél (1). El acto (1.) La fuerza probatoria de estas respuestas es tanto menor cuanto que nuestra ley procesal no exige, como lo hace en su art. 943, n. 8, el Código de procedimiento francés, la prestación de juramento. Pero, por lo demás, en el mismo Derecho francés cabe impugnar la declaración jurada, ya que puede probarse la falsedad del juramento (así se desprende de la posibilidad de de- mostrar que es falso un juramento supletorio: v. BONNIER, T e r. des preuves, n. 327). Este juramento, que ha desaparecido de nuestra legislación (BoRsAR.I, Comm. al cod. di proc. civ., art. 872), es el juramentum manifestationis, tan frecuente en el Derecho alemán, con arreglo al cual puede exigirse de cualquie- USUFR.UCTO, USO Y HABITACIÓN jurídico que produce las obligaciones del usufructuario de custodiar y restituir los bienes, no es simplemente la existencia de éstos, sino el hecho de haber obtenido la posesión de los mismos, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones del heredero que aceptó a be- neficio de inventario respecto a los acreedores de la herencia; pero cuando el funcionario público no dé fe de la tradición de los bienes muebles, hasta que ésta se pruebe por algún otro medio, y se acre- dite que consistió en todos y los mismos bienes inventariados, care- cen de fuerza probatoria sus declaraciones sobre la existencia y na- turaleza de dichos bienes. Respecto a los inmuebles, de cuya existencia no se necesita que dé fe el funcionario autorizante, la enumeración que de ellos haga en el inventario entre los bienes sujetos al usufructo, produce como principal efecto el de hacer constar que bien por sí, o por medio del usufructuario, el dueño conserva su posesión a título de propiedad. Pero también la manifestación ésta implica un juicio acerca de la naturaleza de la posesión, juicio que carece por si mismo de valor probatorio absoluto; por eso, si no hay una válida aceptación del inventario por parte del usufructuario, puede impugnarse, probado que éste retuvo la posesión para sí y no a nombre de otro. 204. Para el propietario, es más importante que el testim3nio del funcionario -público la declaración que el mismo usufructuario hace contra sí, tanto en el inventario público como en uno privado; porque el usufructuario no sólo está obligado a suscitar la formali- zación del inventario y a satisfacer los gastos que ocasione, sino que debe suscribirlo juntamente con el funcionario autorizante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 872, in fine, de la ley de Procedimiento civil; y cuando el propietario renuncia a la formación de aquél, la firma del usufructuario constituye un elemento esencial del acto ce- lebrado de común acuerdo, y no puede sustituirse, cuando no sepa o no pueda firmar, sino mediante la declaración debidamente auten- ticada, de que acepta la resultancia del mismo (1). Ahora bien, lo ra persona que, estando en posesión de una herencia o de un conjunto de bie- nes, se halle obligada a devolverlos o a inventariarlos; cfr. WETZELL, D. gem. Civilprozess, § 28. De aquí que el Proyecto de Código civil germánico permita que se solicite del usufructuario cuando haya entrado en posesión de los bienes sin inventariarlos previamente; v. los §§ 993 y 777 y los Motive a ellos re- ferentes. (1) Esta declaración_ ha de constar notarialmente. No es preciso señalar cuánto difiere este acto, en que el fedatario asume la función meramente pasiva IGACIÓN DE INVENTARIO ación que la firma del documento que implícita- ~supone, no prueba el juicio del usufructuario de que la ► da del documento esté conforme con la situación real de las «mas, sino su voluntad de no impugnarla. Como testimonio delque pueden servirse el p ropietario o su representante, la declaración tiene el valor y el carácter de una confesión extrajudicial, confesión que no se invalida a menos de probar que fué consecuencia de un error de hecho (artículo 1.360) (a), esto es, mientras no se demues- tre, no solamente que faltó la debida correspondencia entre la reali- dad de las cosas y la confesión, sino que el confesante, en el acto de hacerla, ignoraba la falta de esta correspondencia. Aunque se prue- be la disconformidad entre el inventario y la realidad, no puede de ello inducirse la existencia de ese error, el cual ha de constituír el objeto directo de la prueba que el usufructuario aduzca para inva- lidar el inventario. Y precisamente por estimar que la prueba del error (o sea la no coincidencia entre la realidad y la representación de ella que hubo de forjarse el declarante), es cosa distinta e inde- pendiente de la prueba de la disconformidad objetiva entre la reali- dad y la declaración, es por lo que sólo hay que reputar admisible la prueba de un error excusable. El error inexcusable, aquél que puede evitar todo hombre de mediana prudencia, es el de demostra- ción más incierta, y más fácil de confundir con la prueba de la dis- conformidad objetiva entre la realidad y la declaración (i). Por lo tanto, la eficacia del inventario aprobado por el usufructuario no está subordinada a que corresponda o no a la realidad; y si se for- malizó a conciencia de su inadecuación con ella, surte iguales efec- tos que si se ajustó a la misma (2). Es decir, que una vez aprobado de quien consigna lo que se le dice, del verdadero inventario público, en que es muy otra la función notarial. (a) [Art. 1.234 del Cód. esp.] (i) De ahí la perfecta sinonimia de tolerabilís y probabais error: NE- RAT., 5, D. Pro suo, XLI, 10. —Cierto que también es posible el error improba- ble, pero el daño que de él procede tiene por causa principal al mismo sujeto equivocado, pues careció de la prudencia que la otra parte pudo suponerle, y, por tanto, es justo que soporte las consecuencias. (2) Cfr. JUST., 13, C. Árb. tut., Y, 51: sin ... inventario publíce facto res ... conscripserit, et ipse per ejusmodi scripturam confessus fuerit amplío- rem quantitatem substantia e, non esse aliud inspiciendum nisi hoc quod scripsít, et secundum vires ejusdem scripturx patrimoniurn ... exigí. En el Derecho romano la eficacia del reconocimiento es propia de la confesión judi_ vial, pero no se limita a este único caso. Y. la nota siguiente. TOMO II  2 18  usurnucro, USO Y HABITACIÓN el inventario, ya se formalizara por funcionario público o se redac- tase privadamente, no sólo constituye un simple instrumento de prueba, sino la expresión de voluntad del usufructuario de recono- cer como real el estado de cosas resultante de él, con la consiguiente extensión de los derechos del propietario. Sirve, pues, de garantía formal de aquellos derechos que, si bien tienen en la ley su funda- mento, completan mediante el inventarío las condiciones requeridas para su defensa ante los Tribunales (1). (1) Entre la declaración que constituye un simple medio de prueba (como sería en nuestro Derecho la declaración hecha a un tercero) y la decla- ración que implica una voluntad de reconocer o confesar un hecho, cabe imagi- nar un tipo intermedio de declaración (contrato probatorio), que implique tam- bién acto de voluntad, pero no enteramente una confesión o reconocimiento: su efecto sería eximir a la otra parte de la obligación de aportar una prueba que debiera suministrar de lo contrario. Quien emitiera una declaración semejante, no podría luego exigir a la parte adversa que alegara y acreditara el fundamen- to jurídico de sus pretensiones; pero sí podría, en cambio, impugnar éstas me- diante cualesquiera pruebas conducentes a la demostración de su falta de base. Tal sería, según algunos autores (SCHLESINGER, Z. Lehre d. Formalcontr., Leipzig, 1858, I, § 11), el contenido posible, ya que no constante, de la confe- sión extrajudicial en el Derecho común, debiendo reducirse el animas confitendi a la simple intención y propósito de dispensar de prueba a la otra parte. Prác- ticamente, una declaración de esta índole se diferenciaría de la declaración considerada como simple medio de prueba en un solo matiz, a saber, en que aquélla no contendría referencia a un hecho determinado, del que traiga causa la relación jurídica; con esto bastaría ya para pensar que en el inventario no cabe este tercer término, toda vez que contiene siempre una relación detallada de hechos. No hay, pues, sino considerarlo como medio de prueba o como acto de confesión o reconocimiento; y no puede dudarse de que este último sea su verdadero carácter si se tiene en cuenta que en nuestro Derecho el inventario, como cualquiera otra confesión extrajudicial, sólo puede combatirse probando el error de hecho cometido al formalizarlo. Contra el concepto del contrato probatorio, v. especialmente BAEHR, op. cit., § 67. Entre los escritores de Dere- cho francés, el mismo ZACHARDE (§ 751) y sus comentaristas, que estiman la confesión judicial menos imperfectamente que los demás, están siempre muy lejos de admitir su verdadero carácter recono ciente, con lo cual se da la anoma- lía de que tratan la materia bajo la rúbrica de «casos en que no ha lugar a la prueba», y a renglón seguido, y con una contradicción evidente, hablan de la fuerza probatoria de la confesión. En el Derecho romano el carácter obligatorio sigue necesariamente a la confesión judicial, pero debe admitirse que se da tam- bién en la extrajudicial, siempre que la confesión de un hecho implique el reco- nocimiento de una relación jurídica. BAEHR, § 45, y WETZELL, Civilpr., § 22. Lo mismo debe decirse en cuanto al Derecho francés, aun cuando los escritores OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  19 205f Por lo demás, hay que distinguir con precisión entre las diferentes declaraciones que puede contener el inventario, para fijar su influjo sobre las obligaciones que asume el usufructuario con su confesión o reconocimiento de las relaciones jurídicas preexistentes. Si el usufructuario reconoce que en el usufructo está comprendido antes citados creen que el legislador se remite a la apreciación del juez respecto al valor probatorio de la confesión extrajudicial, de la cual cabe siempre retrac- tarse, sin necesidad de probar el error en que se hubiera incurrido. Nuestro Có- digo ha introducido en esta materia una innovación radical equiparando por completo la eficacia jurídica de la confesión judicial y la de la confesión extra- judicial hecha a la parte contraria; así resulta comparando nuestro art. 1.360 con el 1.356 del Código francés; la única diferencia que necesariamente persiste entre ambas es la referente al medio de probar la confesión misma (a). Esta diversidad de criterio explica, aunque no llegue a justificarla, la conducta de los autores franceses que niegan su verdadera significación al inventario aceptado por el titular del usufructo; como explica también la tesis de ciertas sentencias que con facilidad propenden a admitir sustitutivos de aquél. Así, por ejemplo, no cabe sostener que sea inútil e innecesario el inventarío (v. supra, nota 1 a la p. 9) porque al fallecer el testador se haya formalizado otro, destinado a fines diferentes de la relación que ha de establecerse entre propietario y usufructua- rio; sin embargo, tal es la afirmación contenida en un fallo que cita FUZIER- HERMAN, Code civil annoté, art. 600, n. 12. - El último de los escritores que se ha ocupado de la materia (LESSONA, Trattato delle prove, parte general, nn. 375 y sigs., Turín, 1895) acepta la teoría común, negando a la confesión carácter convencional. Dejo al lector la tarea de explicar cómo se concilian en la mente de dicho autor las siguientes afirmaciones: «La confesión falsa puede ser un contrato simulado, pero no es una confesión» (p. 332); «si alguno dijera ser cierto un hecho que en realidad no lo es, con tal de que hable de un hecho, ya hay confesión» (p. 334), y, finalmente, que contra la confesión, «no basta pro- bar la inexistencia del hecho confesado» (p. 527).—Una advertencia final: al dar al acto de voluntad contenido en la confesión el nombre de acto de recono- cimiento, mejor que contrato de reconocimiento (Anerkennungsvertra g ), he querido poner de manifiesto que su eficacia no depende de que intervenga la aceptación de la parte favorecida. Si en un documento se reconoce la existencia de una obligación consignada en otro documento anterior (lo que el Código en su art. 1.340 llama acto de renovación o de reconocimiento), y no se expre- sa el propósito de reconocer la existencia de la obligación primitiva, sino única- mente el de reconocer la existencia y el contenido del precedente documento, no por ello se constituye un nuevo fundamento jurídico de la obligación, y (a) [Aunque el Cód. esp., a diferencia del italiano, no unifica el valor de la confesión judicial y de la extrajudicial, atribuye a ambas clases de confesión, a diferencia de lo que hace el francés, igual condición de irrevocabilidad, pues el artículo 1.234 está dictado con carácter general.] 20  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN un cierto predio, con ello suministra al que aparezca como propieta- rio de tal predio un título que ha de servirle, al terminar aquél, para recuperar del dicho usufructuario la posesión del fundo; pero para liberarse del cumplimiento de la obligación de restituís no se necesita que demuestre que asumió esa obligación en la creencia errónea de que tenía una justa causa, pues sería suficiente demos- trar que, mediante un acto jurídico anterior, le pertenecía su pro- piedad. Con su reconocimiento, da vida a un derecho a poseer en favor de la persona en cuyo beneficio se hace tal reconocimiento, y con ello convierte la posesión, que hubiera podido por su propio derecho conservar, en una posesión en nombre ajeno, y se coloca en la necesidad de asumir la posición de reivindicarte, probando su derecho, cuando quiera poseer por sí. No es que haya pensado trans- mitir a aquella persona la propiedad que a él le pertenecía al reali- zar el reconocimiento; y aun cuando en tal momento hubiese tenido la duda o la certeza de su propio derecho, no por ello hay que pre- sumirlo despojado del mismo, ni puede conjeturarse que quiso re- nunciar a él, porque movido por una causa cualquiera (i) haya reconocido que sólo tenía sobre el fundo un derecho de usufructo. Naturalmente que este reconocimiento no puede perjudicar el dere- cho de los terceros. Si luego de formalizado el inventarío que con- tiene este reconocimiento, el supuesto usufructuario enajena el pre- dio como propio y se transcribe en el Registro la enajenación, o si sobre el dicho fundo inscribe una hipoteca un acreedor suyo, el in- ventario no puede oponerse al transcribente o al inscribente; aun cuando en el reconocimiento estuviera comprendida una renuncia o una transmisión de propiedad, ésta carecería de eficacia si r o se le hubiera dado publicidad mediante la transcripción. Pero tampoco contra el usufructuario y sus sucesores a título universal puede alegarse el reconocimiento hecho en el inventario como comprensivo de una renuncia o una transmisión, porque el objeto inmediato del para discutir su eficacia no es indispensable una impugnación fundada en el error sufrido, sino que bastaría con exhibir el documento originario y hacer ver que se excedieron sus términos al reconocerlo. (1) Entre los móviles legítimos, puede contarse el propósito de regular provisionalmente las relaciones con la persona a cuyo favor se reconoce el de- recho a la restitución, en. espera de que se aclare si frente a ella se podrá, y en qué forma, actuar el propio derecho, cuya existencia no es, por de pronto, indu- dable. Quien duda de sus derechos, no está en el mismo plano que quien los ignora, ni es necesario equipararlos para dejar a salvo los intereses de aquél. ACIÓN DE INVENTARIO 'réetftwirtilento no es el derecho real de propiedad, sino un derecho eni g ma' que obliga a restituir la posesión (1). Que es todo lo contrario de lo que ocurre cuando se trata de bienes muebles: si en el inventario se reconoce que en el usufructo están comprendidos algunos de ellos, el usufructuario no puede reivindicar la propiedad de los mismos sino cuando pruebe que al hacer el inventarío y por un error excusable creyó que pertenecían a la persona a la cual se obligaba a restituirlos; y esto en razón a que renunció al derecho de propiedad que pudo tener sobre estos bienes muebles al renunciar a conservar o retener su posesión en concepto de dueño, que es condición imprescindible para la defensa de esta clase de propiedad; y al conservar la posesión en nombre de otro, hace así que adquiera éste por su medio la posesión en concep- to de propiedad. No puede negarse la buena fe en quien adquiere la posesión por medio del usufructuario cuando no se haya probado el error cometido por éste en el inventario del que arranca esta ad- quisición; si es tan posible, por consiguiente, que el usufructuario ignore su mismo derecho de propiedad como que lo conozca, puede haberlo querido transmitir, y es incompatible lógicamente con la alternativa entre el reconocimiento y la transmisión del derecho la mala fe de la otra parte, esto es, la conciencia de no haber tenido el derecho anteriormente. En cambio, tanto la buena como la mala fe de la otra parte, son compatibles con el error del usufructuario, pues dicha parte puede, a su vez, haber ignorado o conocido lo que ignoraba el usufructuario; mas, probado el error de éste, para per- mitirle que reivindique no es necesario demostrar la mala fe de la otra parte. En realidad, la posesión de ese otro, a base de la cual puede él oponerse y frustrar la reivindicación, no está coordinada con el derecho a restituir, sino subordinada a él; si el usufructuario no está en el deber de reintegrar, no es poseedor en nombre ajeno, y no existe nadie que por medio de él tenga la posesión de la cosa; (1) La idea fundamental de este párrafo la tomo de BAEHR (op. cit., § 5o). Razonando dentro del Derecho germánico, donde, por lo general, se exi- ge la formalidad de la inscripción para la eficacia de las transmisiones inmobi- liarias, aun entre partes, llega dicho autor a distinguir con mayor seguridad el acto de reconocimiento y el acto de renuncia. Y como, por otra parte, el Dere- cho común alemán no niega en principio la reivindicación de muebles contra un poseedor de buena fe, BAEHR no se plantea el problema de la diversidad de con- secuencias que el reconocimiento de la propiedad mobiliaria puede traer....$~1: go, cuestión tratada por nosotros en el párrafo siguiente. *) 21 2 2  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN pero precisamente al impugnar la renuncia y el inventario que la contiene, a causa del error cometido en su redacción, se priva de eficacia al vínculo obligatorio y se excluye así la posesión que es su consecuencia, suprimiéndose el obstáculo que se oponía a la reivin- dicación de la propiedad. El efecto del inventario en cuanto acto de reconocimiento coin- cide, por tanto, con la fuerza probatoria que puede darle la interven- ción de un funcionario público, en el propósito de asegurar los derechos del propietario sobre los bienes muebles que aparecen se- gún aquél comprendidos en el usufructo; en tanto que ni el testi- monio del funcionario, ni la confesión del usufructuario, garanti- zan directamente sus derechos sobre los inmuebles incluidos en el inventario; únicamente se asegura el nudo propietario su derecho a la restitución y la posición jurídica de demandado frente a una posible reivindicación por parte del usufructuario, cuando éste con- fiesa que posee a nombre de aquél. Como acto de reconocimiento, la importancia del inventario aparece también en la conformidad prestada por el usufructuario al avalúo de los muebles y la comprobación del estado material de los inmuebles (1). A virtud de tal aceptación, ese avalúo y esa com- probación dejan de ser un simple elemento que pruebe la extensión de las obligaciones impuestas por la ley al usufructuario, y se con- vierten en iundamento de las obligaciones nuevas, asumidas en sus- titución de las del usufructuario, y fijan su extensión. Si el inventa- río lo formaliza un funcionario público bajo la autoridad del pretor, el usufructuario puede acudir a éste contra la valoración que hagan los peritos y contra una descripción que crea disconforme con el es- (i) Con arreglo al Proyecto de Cód. civ. alem., para acreditar el estado en que se hallen los bienes sujetos al usufructo, y para valorar los que hayan de pasar a ser propiedad del usufructuario, se puede acudir a un peritaje, a ins- tancia del Judío o del usufructuario, sin que éste quede obligado a aceptar el resultado a que se llegue (§§ 992, 1.019, que en la segunda lectura han pasado a ser el 994 y el 976).—En cambio, cuando se trata del usufructo de un patri- monio o de un conjunto de bienes, se exige al usufructuario un verdadero acto de reconocimiento, pues ha de suscribir el inventario de los bienes que lo com- ponen (§ 993); en la segunda lectura, este reconocimiento ha venido a ser obli- gación recíproca del usufructuario y el propietario (§ 945), pudiendo, quien lo desee, solicitar la intervención de un funcionario público para acreditar así dicha circunstancia, y siendo de su cuenta los gastos que con ello se originan (a). (a) [Figuran hoy estas soluciones en los §§ 1.034 y 1.035 del Cód. alemán.] GACIÓN DE INVENTARIO  23 los inmuebles•y si el pretor no -decretase una nueva rica s aún puede acudir en queja al presidente del tribunal ci- vil (arg. art. 782 de la ley de Enj. civ.); y si tampoco consigue satis- facción a su derecho con esta queja, puede rehusar su firma al in- ventario (1); y en este caso el dueño puede acudir al juicio ordina- rio para obtener una sentencia que resuelva el asunto, sentencia que sustituye a la conformidad del usufructuario y es el fundamento inmediato de las obligaciones de éste. Si por último desistiera de la impugnación y aceptase el avalúo, no puede eludir las obligaciones subsiguientes sino impugnando su propia declaración como viciada de error sustancial. El reconocimiento por el usufructuario de derechos de índole mobiliaria no puede modificar en manera alguna las relaciones ju- rídicas preexistentes, porque a la posesión de los mismos no van unidos efectos propios, en tanto que el reconocimiento de derechos de índole inmobiliaria por parte del usufructuario, asegura al due- ño todos los beneficios inherentes a la posesión. De suerte que si presto mi conformidad a un inventario que, entre los bienes sujetos a mi usufructo incluye un predio a cuyo favor hay constituida una servidumbre sobre un fundo de mi propiedad, el dueño del fundo usufructuado conservará la servidumbre, aunque, extinguido el usu- fructo, yo quiera estorbarlo; y no se le privará de la posesión si no triunfo en el ejercicio de la acción negatoria, que puedo ejercitar, como podría ejercitar la reivindicatoria del fundo incluído en el usufructo, salvo el caso de que, por un conjunto de circunstancias concurrentes, a este reconocimiento se le pueda atribuír el carácter de una enajenación; en tanto que si no me hubiera conformado con el inventarío, podría negar al clue.fio la posesión de la servidumbre. Si en el inventario está comprendido un crédito o una patente de in- vención, el derecho eventual que pueda yo alegar en virtud de una cesión, de un legado o de cualquiera otro titulo sobre la propiedad del crédito o de la patente, no se modifica, en cuanto a las condi- ciones de su defensa, por la obligación asumida de restituirlo al propietario; y la misma obligación, como falta de causa que está, será ineficaz, salvo también el caso de que el reconocimiento pueda ser interpretado corno transacción o renuncia. (1) Si la disconformidad se refiere a la valoración atribuida a un objeto en concreto, puede firmar el inventario, haciendo constar la discrepancia y for- mulando la oportuna reserva acerca de este extremo (arg. también, art. 872, apartado penúltimo). 24  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN En general, pues, como el funcionario público no puede com- probar la existencia de los derechos que constituyen el objeto del usufructo, el usufructuario no puede reconocer con eficacia obliga- toria su existencia o validez, y no impugna la resultancia del inven- tario porque, una vez que sea declarada la nulidad del mismo, pida que sea comprobada la nulidad de la obligación que tiene por obje- to la restitución de ellos. Es de notar aquí la diferencia característi- ca de los efectos que produce la confesión respecto a la inclusión de bienes muebles corporales en el usufructo. No hay posibilidad de probar la inexistencia absoluta de ningún bien mueble corporal; úni- camente puede demostrarse que no se halla en posesión de una cier- ta persona. Ahora bien, el que conscientemente declara que el usu- fructo comprende bienes muebles corporales determinados, se obliga a restituirlos, háyalos o no recibido; y la obligación suya, mediante la confesión, se hace independiente de la causa contenida en el hecho de recibirlos. Pero pretender que la obligación carezca de objeto ale- gando que no existen estos bienes, equivale a pretender probar que esos bienes no se han recibido, o sea que la obligación carece de causa; y dada la eficacia de la obligación abstracta, desligada de la causa, esto no puede hacerse sino reconstituyendo el nexo entre obligación y causa, demostrando que la confesión se ha hecho a vir- tud de un error; que su causa subjetiva consistía en la recepción de los muebles; y que faltaba la causa objetiva, es decir, el hecho de la recepción. En cambio, los bienes incorporales pueden no existir en absoluto, esto es, puede no existir la obligación de una persona de prestar un servicio o una cierta relación de poder que ligue bienes corporales a una persona; y cabe entonces que la obligación de res- tituír, asumida por el usufructuario mediante la confesión, se desli- gue de la causa, lo cual significa únicamente que la obligación sub- siste, aun cuando el usufructuario, al recibirlos, no haya recibido sino lo que le correspondía por otro título. Probada la inexistencia jurídica o la ineficacia del derecho que se obligaba a restít-uír, el usufructuario prueba únicamente la falta de objeto de su obliga- ción, y no pretende indirectamente que su obligación, desligada de la causa, venga a carecer de ésta. Lo mismo puede decirse respecto a los inmuebles corporales, que pueden no existir también, si no en absoluto, relativamente, en cuantó al lugar donde se les sitúa; tam- bién aquí la prueba de la inexistencia en. este determinado lugar, es una prueba de la inexistencia del objeto, asimismo admisible por parte de quien está obligado con abstracción de toda causa. Cuando, además, los bienes incorporales (e igualmente los inmuebles corpo- DE INVENTARIO 31 obligado a restituirle el usufructuario, así como el én que éste los recibe y el valor que tengan. A causa de la anos que hay para la admisión de la prueba testifical (a), la facultad de recurrir a ella queda restringida cuando se trata de acre- ditar un negocio jurídico en. que haya tomado parte él mismo o per- sona que de él trae su derecho; pero no cuando los suyos respecto al usufructuario se funden en actos realizados sin su participación, o en general en actos no encaminados a producir efectos jurídicos, ni cuando se trate de probar hechos que, realizados independiente- mente de aquellos celebrados con participación suya e independien- tes de los que han de probarse, hayan contribuído, sin embargo, a fijar su extensión (1). Por ello, sólo mediante prueba documental puede acreditarse la constitución contractual de un usufructo sobre bienes inmuebles, y no cabe que el de muebles por valor superior a 500 liras se demuestre sin un principio de prueba por escrito; final- mente, tampoco al propietario se le admite prueba testifical (cuando el valor de los bienes exceda de aquella cantidad, y no haya un prin- cipio de prueba por escrito), ni siquiera para justificar la transmi- sión voluntaria de la posesión de bienes sobre los cuales por un tí- tulo cualquiera se constituya un usufructo. Si, en cambio, alega el hecho de la posesión adquirida o conservada por el usufructua- rio, sin que él la haya transmitido, no habrá indudablemente un contrato o convención (2), ni en manera alguna un acto suscepti- ble de preconstituír prueba de él (3), por lo cual, la prueba de tes- (a) [En el Cód. civ. esp. no existen limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos, análogas a las del art. 1.341 del Código italiano.] (i) No puedo detenerme, pues me llevaría demasiado lejos, a desarrollar la distinción que dejo apuntada; con ella he querido sustituir la que suele con- signarse en la doctrina francesa e italiana entre hechos jurídicos y hechos ma- teriales (o puros y simples) respecto a la admisión de la prueba testifical. V. so- bre esta doctrina principalmente 2111BRY Y RAU, § 762, nn. 1 a 12. En nuestro artículo 1.341 se ha reemplazado la expresión vaga choses, que contenía el con- cordante del Cód. francés, por la de convenzione; así se acentúa la antinomia con el art. 1.348, según el cual ha de considerarse como una excepción a la regla general la admisión de la prueba de los delitos y de los cuasi-contratos; y también es incorrecta en otro respecto la modificación, porque no extiende a los negocios jurídicos unilaterales la exclusión de la prueba testifical. (2) Para atenerme a los términos del cit. art. 1.341. (3) Para atenerme a la expresión del art. 1.348, incompatible con la del 1.341.—V. lo dicho en la nota 1. de esta página. Con el inventario, que el propietario puede exigir después de entrar en posesión de los bienes el 3 2  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN tigos será admisible sin limitación; como lo será, también, sin límite de valor, para demostrar la existencia y el estado de los mismos bienes voluntariamente transmitidos al usufructuario, siempre que no contradiga la prueba documental o las alegaciones incontestadas de la transmisión voluntaria: de aquí que si no se impugna, o si se prueba documentalmente la transmisión en concepto de usufructo de un conjunto de bienes de valor indeterminado, mediante testigos puede demostrarse qué bienes integraron aquel conjunto, el valor de los mismos y su estado; y si fué probado documentalmente, o no se discutió el valor de aquel conjunto de bienes, puede demostrarse con testigos su contenido específico dentro de los límites de aquel valor; pero no puede proponerse nunca prueba testimonial encaminada a demostrar para los diferentes bienes un valor total superior al que haya reconocido la otra parte o se haya demostrado con el docu- mento acreditativo de la transmisión (i). Varios escritores y algunas sentencias (2) se pronuncian en el sentido de que donde falte el inventario debe presumirse que el usu- fructuario recibió los bienes en buen estado de conservación, y hasta ven la sanción del deber, incumplido, de formalizar el inventarío, en las facilidades que esa presunción da al propietario para acreditar la cuantía de sus derechos, y en el dala ° que al titular del usufructo puede así ocasionársele, ya que para disminuir esa responsabilidad necesita probar lo contrario. No hay en el Código nada que justifi- que esta afirmación, y las relaciones del usufructo son harto Bife- titular del usufructo, cabe, desde luego, dejar acreditado el hecho de la pose- sión; pero entonces se comprueba ese extremo, no en forma anterior ni simultá- nea, sino en forma posterior al hecho mismo de que provienen las obligaciones del usufructuario. (1) LAURENT (t. VI, n. 593) es el único que suscita dudas respecto a la admisibilidad (debiera decirse «admisibilidad limitada») de la prueba testifical cuando falte inventario. La doctrina dominante en Francia (PROUDHON, n. 794; DEMOLOMBE, t. X, n. 472; AUBRY Y RAU, § 229, n. 5) admite sin límites, y como sanción de la falta de inventarío, las declaraciones de testigos, y aun la fama pública, para probar la cantidad y calidad de los muebles comprendidos en el usufructo, para lo cual se basan, arbitrariamente, en los arts. 1.415 y 1.504 del. Cód. civ. francés (cfr. el 1.445 del italiano), interpretándolos con cri- terios de analogía, sin tener en cuenta que contienen normas de carácter singu- lar. En el mismo sentido, PA C I FICI-MAllONI, op. cit., n. 506. (2) PROUDHON, nn. 794 y ss.; DEMOLOMBE, t. X, n. 479; DALLOZ, n. 377; T0ULLIER, t.  n. 421; AUBRY Y RAU, § 229, n. 6; PACIFICI-MAllO- NI, op. cit., n. 507. OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  33 Ale las que median entre arrendador y arrendatario, pues al uso ( derecho este último a que le sea entregada la cosa en buen artículo 1.576, p rincipio), la ley presume que la ha recibido en ese estado cuando nada se consigna en contra (artículo 1.586) (a). El p ropietario no tiene esta obligación para con. el usufructuario, y cuando le interese hacer constar que entregó las cosas en buen uso, debe p rocurar en tiempo oportuno que se formalice el inventario (1). Y no le faltan ciertamente medios para obligar a ello al usu- fructuario; uno de los mismos, el principal quizá, es el de retener la posesión de la cosa hasta que se haga el inventario (artículo 496) (b). Pero el p ropietario no es el único que puede negarse a la entrega de la cosa por faltar el inventario; puede igualmente hacerlo, por ser responsable para con el dueño, si a ello accede, poniendo en pe- ligro sus derechos, todo aquel que posea en nombre del propietario. Y además, también quien posee en su nombre, o sin título, o en virtud de un título vicioso puede oponerse a la pretensión de entre- ga de bienes hecha por un usufructuario que no haya inventariado, aun cuando por no haberse propuesto con anterioridad por el pro- pietario la correspondiente acción reivindicatoria, no proceda la responsabilidad que el artículo 413 señala para el poseedor que por su libre voluntad deja de poseer; en todo caso, éste puede, en su propio interés, rechazar asimismo la demanda del usufructuario, o pedir que la entrega se subordine a la formación del inventario. En realidad, así es como el usufructuario exterioriza la posesión pre- tendida, y logra separar, frente al tercer poseedor, su propia causa de la del propietario, demostrando que el perjuicio que pretende evitar es el que se infiere a su derecho real de usufructo, y no el que pudiera sobrevenir al derecho de propiedad. La petición de po- sesión a la que no preceda el inventario es una petición que no se (a) [Art. 1.562 del Cód. civ. esp.] (i) LAURENT, t. VI, n. 504; I/Icci, t. II, n. 205. Una sentencia citada por DALLOZ (n. 378) rechaza la prueba de los deterioros, cuya reparación pedía el nudo propietario a los herederos de quien tuvo el usufructo, y cuya fecha no se puntualizaba, porque el fundo no se había descrito ni al principiar ni al con- cluir el usufructo, y por tanto, faltaba toda base para juzgar. Este fallo signi- fica implícitamente que no cabe apoyarse en la indicada presunción. (b) [El Cód. esp. no regula expresamente los efectos del incumplimiento del deber de hacer inventario; pero combinando la doctrina del art. 491 con la de los arts. 494 a 496, relativos a la fianza, se infiere que la sanción aplicable no es otra que la privación de la posesión de los bienes, como en el Código italiano.] Tomo II 3 34  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN distingue de la que pueda formularse en concepto de dueño; por lo tanto, carece el usufructuario de capacidad para formularla, porque no tiene la representación del dueño, y puede rechazarla el tercer poseedor a causa de que no tiene un fundamento suficiente en el de- recho de usufructo. Claro está, por otra parte, que el usufructuario puede invocar la renuncia expresa a inventariar que haya hecho el propietario, la cual renuncia viene a sustituír al cumplimiento por su parte de esta obligación; el dueño que renuncie al inventario y de- clare consentir en que el usufructuario posea en su nombre los bie- nes que constituyen este derecho, sin que el suyo sea previamente reconocido, le confía la tutela del mismo y hace viable que sin ese reconocimiento pueda el usufructuario reivindicar de terceros la po- sesión como representante suyo; iguales efectos que la renuncia pro- duce, por lo demás, la dispensa de inventarío que se consigne en el título constitutivo del usufructo. Con más motivo hay que negar al usufructuario derecho a percibir el importe de los créditos que constituyen originariamente el usufructo cuando al vencimiento de los mismos pretenda posesionarse de las cantidades en que por esa causa el usufructo de aquéllos se transforma, sí no ha cumplido con el deber de inventariar ni ha habido dispensa o renuncia al mismo; y el deudor puede rehusarle el pago de los créditos, atendido a que el abono hecho a quien carece de título suficiente es nulo, y él se- guirá siendo responsable para con el propietario del crédito. Por otra parte, el propietario puede pretender que se inventaríe, aun después de haberle transmitido la posesión al usufructuario, o después que éste la haya conseguido sin su consentimiento por otro cualquier medio; porque la voluntaria transmisión de aquélla no im- plica renuncia al inventario, que sólo es válida mediante declaración expresa. Para obligarle a realizarlo, no sólo puede pedir el secuestro judicial de los bienes usufructuados, sino incluso reivindicar y recu- perar por sí mismo la posesión, sin perjuicio de su derecho a ser re- sarcido de los quebrantos que le ocasione el tardío cumplimiento de ese deber, a menos de que él sea el causante por haber transmiti- do voluntariamente y sin reservas la posesión. Como quiera que la obligación legal impuesta al usufructuario no se entiende realizada hasta que se preste conformidad al inven- tario, cuando los usufructuarios sean varios y, por lo tanto, distin- tos los obligados, el propietario está en el derecho de incluirlos a todos y no puede servirse del formalizado por uno solo de los usu- fructuarios, aun cuando se haya citado a todos los demás; de suerte que sí intervienen y lo aceptan sólo algunos, puede rehusar a los OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  35 posesión hasta que cumplan por su parte el aludido deber Y quedar mientras tanto en comunidad de disfrute con los pri- meros (i). También los cousufructuarios tienen un interés legítimo en fijar unos respecto de otros la cuantía de los bienes para dejar a salvo el eventual derecho recíproco de acrecer, independientemente del inte- rés que tiene el propietario de fijarlo frente a ellos. Pero este interés está suficientemente tutelado con la acción para dividir el disfrute, con el ejercicio de la cual en un juicio ordinario (2) logran previa- mente y del modo más seguro esta determinación, que pueden sus- citar aun cuando el propietario haya renunciado a inventariar. Cuando hay varios usufructuarios llamados al goce en períodos de tiempo distintos, basta el inventario que haga uno solo al pose- sionarse de los bienes, sin que los posteriores puedan quejarse de no haber sido llamados a intervenir en la formación del mismo; porque el primer usufructuario no tiene obligación alguna para con los su- cesivos, sino únicamente para con el propietario, que es contra quien pueden aquéllos dirigirse, porque al primero de ellos no están liga- dos con vínculo jurídico alguno, y si quieren asegurar su legítima expectativa cuando ésta tiene por origen un legado, contra quien de- ben dirigirse para asegurarla es contra el propietario, a tenor del ar- tículo 856. 209. Hasta que el usufructuario no consiga poseer la cosa, no puede desplegar sobre ella actividad alguna ni usarla como medio de obtener utilidades. Pero la facultad más esencial que contiene el de- recho de usufructo, o sea la de adueñarse de los frutos de la cosa, puede ser independiente de la posesión; y del artículo 480 de nues- tro Código vigente (a) aparece que lo es en efecto, porque éste señala como momento de apropiación de los frutos naturales por parte del usufructuario, no el hecho voluntario de la percepción de los mis- mos, sino el simple acto de separarlos; pero el desarrollo de esta te- sis he de reservarlo para el capítulo IV, que dedico al derecho de (1) PROUDHON (n. 788) estima que basta con haberlos citado a todos, aunque sólo algunos hayan hecho el inventarío. Sí éste ha de tener mera fuerza probatoria, la citación está de más; y si ha de entrañar un acto de reconoci- miento, no es suficiente, porque la citación no implica la conformidad de quie- nes dejaron de comparecer. (2) V. infra el cap. X. (a) [Cfr. art. 472 del Cód. civ. esp.] 36  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN disfrute del usufructuario. De todas suertes, ella nos procura el ar- gumento más importante en favor de la doctrina en boga, que reco- noce el derecho a los frutos aun al usufructuario que no haya cum- plido la obligación de inventariar, y limita la sanción de esto a ex- cluirle de la posesión (1). En cambio, subordinando a aquella for- malidad el derecho a los frutos, resultarían inaplicables normalmen- te las disposiciones de los artículos 480 y 481 (1y) acerca del reparto de los frutos entre usufructuario y propietario, porque, salvo casos excepcionales, el inventario no puede hacerse al comenzar el usu- fructo, en el instante mismo en que pone la ley el nacimiento del derecho del usufructuario a los frutos naturales y a la distribución proporcional de los civiles. Relacionado el artículo 496 de nuestro Código con el correspondiente del Código francés (artículo 600) nos proporciona un argumento literal secundario; según el primero, el usufructuario «no puede obtener la posesión hasta después de haber formalizado el inventario», en tanto que según el 600, «no puede (entonces) entrar a disfrutar» (í1 ne peut entre- en jouissan- ce) (c); ahora bien, es positivo que se ha querido no mencionar obs- táculo alguno para entrar a disfrutar; y como quiera que en el Có- digo francés, que ponía ese obstáculo, la jurisprudencia reconoció casi constantemente que el derecho del usufructuario a los frutos era independiente de la formación del inventario, no hay, por consi- guiente, pretexto alguno para considerar la privación de los frutos como sanción del deber de inventariar. No es, en cambio, muy sólido el argumento analógico que quieren deducir algunos escritores del (1) DURANTON, t. IV, n. 593; MARCADÉ, ad art. 600; TOULLIER, t. III, n. 419; DUVER.GIER (en TOULLIER, eod.); DEMOLOMBE, t. X, n. 479; DALLOZ, n. 384; BORSARI, § 989; PACIFICI-MAllONI, n. 507; Ricci, t. II, n. 598 (a). (a) [También en la doctrina patria es opinión predominante que la sanción de la falta de inventarío no puede ser otra cosa que la que se deduce del artículo 494, o sea no pasar los bienes al poder del usufructuario, sin que por esto pier- da su derecho a los frutos, ya que en la frase del 491, «antes de entrar en el goce de los bienes», goce viene a significar posesión, uso o tenencia, no percep- ción de frutos (SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit., pág. 575; MANRESA, op. cit., página 456). Discrepa DE BUEN en sus Adiciones al Derecho Civil de COLIN Y CAPI- TANT, t. II, pág. 775. Respecto al mismo problema en el usufructo foral de viudedad, v. los arts. 68, párr. último, y 71 del Apéndice aragonés.] (b) [Arta. 472 y 474 del Cód. civ. esp.] (c) [El CM. esp. emplea fórmula algo análoga a la del francés, diciendo, artículo 491, que el usufructuario está obligado a formar el inventario y pres- tar la - fianza «antes de entrar en el goce de los bienes».] OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  37 500 (a); que el retraso en afianzar no prive del derecho a os no es en sí una razón para que al usufructuario que no haya inventariado se le prive de ellos. Pero tampoco es lícito dedu- cir a contrario sensu un argumento de aquel precepto para favore- cer la opinión opuesta y suponer por ello que esté excluída expre- samente la privación en un caso y no lo esté en el otro; porque de todas suertes y respecto a los frutos, es distinta también la posición del usufructuario que no inventaría de la situación en que se coloca el que no afianza; éste, como veremos mejor en el capítulo siguiente, no sólo tiene derecho a los frutos que dé la cosa, sino incluso a los que pueda dar y aun cuando carezca de derecho para pretender su posesión, puede exigir que a aquélla se le dé un destino productivo, en sustitución del disfrute directo de que está privado; en tanto que mientras no inventaríe, sólo tiene derecho a los frutos que el objeto pueda producir según su destino anterior, y no puede quejarse de carecer de 'un sustitutivo del disfrute directo, que sólo al propietario presta utilidad. Por lo demás, sería demasiado severa la sanción de privar de los frutos al usufructuario por haber incumplido su deber de inventariar; la seguridad que con la formación del inventario se procura dar al dueño, no sufre disminución en lo más mínimo, aun- que aquél falte, mientras el propietario retenga la posesión o pueda recuperarla; y hasta podía éste encontrar oneroso el que se le obli- gue, por la negativa del usufructuario a inventariar, a tener que conservar en su interés la administración, si bien puede no resignar- se, e indirectamente forzarle al cumplimiento con la demanda de que se le resarza de los daños que esta omisión le causa. No tiene partidarios la doctrina contraria, según la cual la falta del inventario impide completamente al usufructuario apropiarse los frutos de la cosa ni pedir siquiera su entrega, pudiendo exigirle el dueño que le restituya los que haya percibido (1). Algunos escrito- res adoptan una solución intermedia, y reconocen que el usufruc- tuario puede adueñarse de los frutos cuando sin inventario se po- sesiona de los bienes con el consentimiento del propietario, aunque éste no haya renunciado a pedirlo; pero le niegan el derecho de exi- gir los frutos cuando el propietario conserva la posesión; creen que (a) [Comp. art. 496 del Cód. cív. esp.] (1.) V. las sentencias citadas por FUZIER-HERMhN ad art. 60e, nn. 27 y 28.—También LAURENT (t. VI, n. 5w.) expone al usufructuario a la pérdida de los frutos cuando el inventarío falte, para lo cual invoca la autoridad de PROUDHON, sin tener en cuenta la distinción que éste defiende. 38  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN si se posesiona sin el consentimiento del dueño, los percibe ilegíti- mamente, y, por consiguiente, está obligado a restituirlos; y aun el usufructuario que se posesiona con el consentimiento del dueño in- curre en mala fe desde el momento que le exige éste la formalización del inventario, quedando desde tal instante obligado a restituir los frutos que perciba antes de obedecer la intimación (1). Esta solu- ción no es tan ilógica como suelen serlo las intermedias; atribuir al usufructuario los frutos que haya obtenido cuando posea con el consentimiento del dueño, estaría justificado por la naturaleza de su posesión; es poseedor de buena fe del derecho de usufructo cuan- do el propietario mismo le entrega la cosa, aunque sepa que si se constituye en mora respecto al inventario, el dueño puede recobrar la posesión. Atendido lo expuesto anteriormente, no pueden, sin embargo, admitirse distingos; y hay que reconocer que están legíti- mamente adquiridos los frutos que perciba el usufructuario cuando él mismo se haya posesionado de los bienes; como hay que admitir igualmente el derecho a pedir los frutos que corresponde al usufruc- tuario no poseedor. Si es dueño de los frutos separados desde el mo- mento en que nace el derecho de usufructo, la obligación de resti- tuirlos por parte del propietario que los percibe existe desde aquel momento como una consecuencia necesaria de su derecho real; y el enajenarlos, o consumirlos el dueño entraña agravio para aquél y lleva consigo la obligación de devolver su valor. Contribuye a corro- borar este derecho suyo, a lo menos en el caso más frecuente de constitución de usufructo (que es el de un legado, al que debe equi- pararse el usufructo del cónyuge supérstite, que viene a tener el ca- rácter de legado impuesto por la ley), la obligación positiva perso- nal, impuesta al heredero por el artículo 865 (a), de entregar al legatario los frutos desde el día de la apertura de la sucesión cuando el legado consista en un fundo, un capital u otra cosa produc- tiva (2). (1) En tal sentido, PROUDHON, nn. 793 y 798. (a) [Cfr. art. 882 del Cód. esp.] (2) En la jurisprudencia del Derecho común se admite que haga suyos los frutos, aunque no haya prestado cautio, el usufructuario que haya entrado en posesión de los bienes con autorización del dueño; pero algunos estiman que éste puede reclamar la devolución de todos los percibidos en el caso de que el usufructuario incurra en mora: CASTILLO, 1. 1, c. X, nn. 12 y ss.; otros creen que puede exigir la restitución de los percibidos después de pedida la cautio: VOET, 1. VII, tit. IX, n. 3; no falta, finalmente, quien opine que cabe reclamar OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  39 '.. 24.,un cuando la ley no impusiese al usufructuario la obli- gación de inventariar, siempre tendría facultad el dueño para hacer constar con un inventario formalizado ante funcionario competen- te, la- cantidad, la calidad y el estado de los bienes objeto del usu- fructo; pero naturalmente lo formalizaría a su cargo y de su cuenta y no podría obligar al usufructuario a intervenir en él, ni mucho menos a conformarse con los resultados del mismo. Ahora bien; salvo las apreciaciones directamente hechas por el funcionario pú- blico (que no podría impugnar sino querellándose por falsedad), en cualquier tiempo y por cualquier medio probatorio podría el usu- fructuario impugnar el hecho por el propietario, única forma de eludir las consecuencias que de él se derivasen en punto a su res- ponsabilidad. Tampoco me ofrece duda que, aun no imponiendo la ley al usufructuario la obligación de inventariar, y después de na- cer el derecho de éste al disfrute exclusivo, y luego de obtenida del dueño la posesión de los bienes, el propietario podría proceder a formalizar el inventario (1). Para redactar el inventario no se nece- sita tampoco que el usufructuario devuelva la posesión al dueño; basta con que le permita inspeccionar los bienes; y la molestia que esto pueda ocasionarle, ni constituye una privación de goce, ní viola ninguno de sus derechos (2). Por otra parte, chocaría con la liber- tad de que disfruta el propietario para disponer de sus bienes y de- fenderlos durante el usufructo, el llevar demasiado lejos la tutela del derecho del usufructuario al goce exclusivo; no cabe, pues, que éste impida la comprobación del estado de los bienes cuando la quiera hacer el dueño, si, por ejemplo, trata de venderlos, o desea fijar su valor con el fin de señalar la extensión de la garantía que brinda a sus acreedores, o haya de practicarse un peritaje o una ins- tan sólo los percibidos después de contestada la demanda: FABER, Ration. in pandect., tít. II, p. II, ad 1. 7 D. VII, 9; cfr. GLücK, § 656 in fine. (1) Quien parece ponerlo en duda es DANIEL, lug. cit., p. 106, n. 1. (2) ¿Podría pedir el dueño que, a sus expensas, se hiciera un nuevo in- ventarío alegando una causa legítima que le impidiera intervenir en la redac- ción del primero? En sentido afirmativo se pronuncia TOULLIER, t. II, n. 419, y también DEMOLOMBE, t. X, n. 466; DALLOZ deja la resolución del caso al arbitrio del Tribunal. Yo estimo que el propietario no puede, en ningún caso, obligar al usufructuario a que intervenga en el inventario nuevo hecho por aquél, ni puede, tampoco, hacerlo valer contra dicho usufructuario si se llevó a cabo sin intervención suya. De modo que el dueño no tiene más remedio que el de la impugnación si quiere rectificar un inventario hecho sin su presencia. Véase supra n. 206. 40  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN pección ocular con motivo de un procedimiento entablado para re- chazar pretensiones contrarias o probar una propia, en el cual pro- cedimiento cabe que sean necesarias estas actuaciones; y en estos casos el usufructuario queda inevitablemente expuesto a molestias superiores a las que el inventarío le pueda causar. A más del derecho a inventariar, el propietario que cumple la obligación, creada voluntariamente, o impuesta por la ley o en tes- tamento, de entregar los bienes objeto del usufructo, tiene en todos estos casos derecho a obtener prueba de dicho cumplimiento, y la carta de pago que dé el usufructuario, comprende el reconocimiento de la obligación del propietario para con él de entregar la cosa, pero no la confesión subsiguiente de que se obligue ante el mismo a con- servarla y restituirla. Los gastos que cause este pago son gastos he- chos en interés del deudor, quien debe satisfacerlos, como todos los que origina el pago en general, según lo dispuesto en los artículos 1.250 y 877 (a) de nuestro Código, ya que entre ellos está compren- dido aquél (1). Cabe que el propietario sea persona distinta de la que estaba obligada a la prestación y la ha cumplido, como en el caso de un legado de nuda propiedad; y en este supuesto, tampoco puede servirse indirectamente de la carta de pago dada por el usu- fructuario al deudor. Pero aun cuando sea el propietario mismo el que cumpla la obligación de la entrega y obtenga la carta de pago, tampoco con ella tiene preconstituída la prueba de los actos en que se funda la obligación del usufructuario; porque la carta de pago se refiere exclusivamente a los hechos relativos a su obligación para con el usufructuario mismo, la eficacia del documento se limita a liberar de un deber al dueño, y es completamente independiente de la función de probar, y de la fijación específica de los hechos mis- mos. El usufructuario no tiene por qué consignar en la carta de pago la indicación de los bienes recibidos, y mucho menos describir su estado y valorarlos; con limitarse simplemente a declarar que ha recibido todos los bienes en que consista el derecho de usufructo, confiesa lo necesario para suministrar al entregarte una seguridad plena cont (a) [Arts. 1.168 y 886, párr. 3.° del Cód. civ. esp.] (1) Cfr. GIORGI, Obbligaz., t. VII, n. 69. Constituye una verdadera ex- cepción el gasto de timbre para el resguardo, cuyo pago exige la ley de 11 de ene- ro de 1880 al acreedor, imponiendo a éste la correspondiente sanción si el sello falta (art. 9.°); el propósito parece ser estimular una pugna de intereses entre acreedor y deudor, merced a la cual sea más fácil descubrir la infracción tri- butaria. ra cualquiera ulterior pretensión suya. • OBLIGACIÓN DE INVENTARIO  47 que son indispensables aun prescindiendo del usufructo, y que la ley ordena que se satisfagan con cargo a la herencia (arts. 226 y 978) (1). La formación del inventario por parte de los padres, debe instarla- el Ministerio Fiscal, a quien la ley Orgánica del Poder ju- dicial (párrafo 1.° del art. 130), encomienda velar por los intereses de las personas que carecen de plena capacidad jurídica (b). El que por prescripción adquiere un derecho de usufructo, no puede estar obligado a inventariar, puesto que su adquisición es independiente del derecho del propietario, y el hecho de la contí- nua posesión, fija en todos los respectos su extensión y su medida. Puede el propietario proceder a él, para seguridad suya y contra las usurpaciones que sobrevengan después de realizarse la prescripción; pero habrá de hacerlo naturalmente a su costa. acto de reconocimiento (respecto al cual puede verse supra, la nota 1 a la p. 22) más que cuando abuse de sus facultades o al pasar a segundas nupcias (a). (a) [ y . hoy los § 1.667 y 1.669 del Cód. alero.] (1) V. supra, p. 30. (19) [El Código esp. dice en términos muy amplios que, cualquiera que sea el título del usufructo, puede el usufructuario ser dispensado de la obligación de hacer inventarío. Paro a pesar de ello, resulta dudosa la posibilidad de la dispensa en los usufructos legales. A juicio de SÁNCHEZ ROMÁN (pág. 576), están excluidos de ella el de los padres sobre los bienes de sus hijos, regido por el art. 163, en el que se determina la necesidad y la forma del inventario, y aun el del cónyuge supérstite, al cual, lo mismo que al anterior, se refiere el artícu- lo 492, dispensándoles de la fianza por regla general, pero no del inventario. Criterio menos riguroso sustenta MANRESA ( y . pág. 466).] CAPÍTULO II LA OBLIGACIÓN DE LA CAUCIÓN SUMARIO: 212. Objeto y forma de la caución. Su prestación mediante fianza.- 213. Caución real. Exclusión de la caución juratoria.-214. Divisibilidad de la caución. A quién hay que prestarla.-215. Dispensa de caución.-216. Extin- ción de los efectos de la dispensa.-217. Sustitutivos de la caución. Comentario al artículo 498.-218. Continuación. Comentario al artículo 499.-219. San- ciones del deber de prestar caución.-220. Conflicto de leyes acerca de la cau- ción y el inventario. 212. La caución del Derecho vigente consiste en la seguridad material que se da del cumplimiento de una obligación. Y normal- mente la caución que el usufructuario está obligado a prestar des- empeña, como ya hemos notado, aquella función que era un ele- mento accesorio de la cautío fructuaria romana. Las obligaciones correlativas al goce del usufructuario han sido creadas, por manda- to directo de la ley, en favor del propietario, y la sanción que la ley impone es independiente de la prestación de la caución. Sí prescin- diéramos del significado que en el lenguaje corriente y en el jurídi- co moderno tiene la palabra caución (a), llegaríamos al mismo re- sultado con sólo ver el lugar en que están colocadas en el Código las reglas relativas a aquella obligación, y la circunstancia de que estén coordinadas, y no subordinadas a la obligación de la caución; por donde se explica que pueda reconocerse ilimitadamente la dis- pensa de ésta. La caución se extiende a cuantas obligaciones incumben al usu- fructuario (b): lo mismo el deber negativo de no traspasar en el dis- (a) [El Código español emplea el término fianza, pero tomado en un sen- tido amplio de caución o garantía.] (b) [Dice el art. 491 del Cód. esp. que el usufructario ha de prestar fianza, « com p rometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a esta sección» (la 3. 11 del cap. 1. 0 , tít. 6.°, lib. II). Pero como también de las OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  49 frute aquellos límites que permitan la reintegración de la propiedad al extinguirse el usufructo, que aquellas obligaciones positivas na- cidas legalmente como consecuencia natural del vínculo entre el usufructo y la p ropiedad (1). Ninguna duda suscitan las obligacio- nes de restituír, custodiar y cooperar a los gastos de reparación de los bienes; de igual suerte que constituía la principal razón de ser de la cautio romana la seguridad de aquéllas, todos están conformes también en que constituyen el objeto más importante de la caución moderna cuando el usufructo recae sobre bienes no fungibles. Pero también hay que asegurar mediante la caución otras obligaciones inherentes al goce del usufructuario y p articularmente su partici- pación en las cargas de la cosa usufructuada (2) y despejar el cami- no al propietario para que recurra al fiador, tanto cuando el usu- fructuario dañe la sustancia de la cosa u olvide su conservación o deje de defenderla contra los ataques de terceros, como cuando no satisfaga los impuestos o cargas que graven los predios y cuyo pago recaiga sobre él (3). No hay razón alguna para distinguir entre las diversas clases de derechos de obligación que la ley concede al due- ño a fin de conciliar los intereses de la propiedad con los del usufruc- to; ni por recibir deteriorada la cosa, o verse obligado a atender las Teparaciones que la ley juzga inherentes al disfrute, viene a sufrir el secciones 2. a y 3. a se desprenden algunas obligaciones exigibles al usufructua- rio, ha de entenderse que la fianza ha de garantizar el cumplimiento de todas las que por razón del usufructo le sean imputables.] (i) V. el t. I, nn. 13, 20, 26 y 27. (2) Como en el Derecho romano, ha de estimarse que a la constitución de estas obligaciones le proporciona la cautio una base formal, aun cuando no vea en parte alguna que los textos pongan de relieve su dependencia de ella, a pesar de ser frecuentes las alusiones a la existencia de las mismas (ULPIANO, 7, § 2, 27, § 3; MODESTINO, 52 D. de us., VII, 1). (3) Esta proposición no suele ser contradicha de manera explícita, pero tampoco es corriente sostenerla en forma expresa; únicamente WINDSCHEID dice algo, pues luego de enumerar entre las obligaciones del usufructuario la de soportar las cargas de los bienes, indica que debe afianzar todas estas obligacio- nes (Pand., § 204, n. 6). No hay referencia a tales cargas en el análisis que de los efectos de la cautio hacen, en sus mencionadas obras, .. D ICCIARDI, NOODT, GALVANI, CASTILLO y DANIEL. Lo mismo ocurre con los escritores franceses e italianos. También PROUDFION dice (Us., n. 852) que las obligaciones del fiador en materia de usufructo no pueden tener por objeto sino dos cosas, a saber: la reparación de los daños producidos por abusos del poseedor, y la ejecución de las reparaciones ordinarias. Tomo II 4 50  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN propietario un daño distinto del que se produce cuando el usufruc- tuario no detrae de sus beneficios la parte que debe destinar a la satisfacción de las cargas. Y a esta interpretación se presta la fórmu- la con que designa la ley el objeto de la caución: «El usufructuario debe prestar caución de que disfrutará de las cosas como un buen padre de familia»; con tanta mayor razón cuanto que, no reprodu- ciendo la cláusula segunda de la cautio romana «se restituturum quod inde exstabit», no se ha querido indudablemente suprimir la necesidad de una garantía material de la obligación de restítuír, que para las cosas fungibles es el sustitutivo de la obligación de custodiar la cosa y de mantener intacta su sustancia, sino que sólo se ha pretendido dar a aquella fórmula un significado más amplio: el usufructuario infringe su obligación de disfrutar como un buen. padre de familia siempre que descuida el cumplimiento de las obli- gaciones inherentes a su derecho. Como la cuantía de las obligaciones que pueden surgir para el usufructuario durante el tiempo de su goce no cabe que se fijen al comienzo, la forma de caución más apta para asegurarlas es la fian- za. Y es la más adecuada y completa porque, además, se crea con el fiador un interesado en vigilar la conducta del usufructuario y en prevenir los daños que pueden imponerle un sacrificio mayor cuan- do sea llamado a repararlos. Sin embargo, para calcular la solven- cía del fiador (arts. 1.921, 1.904 y 1.905) (a), es necesaria una deter- minación previa y aproximada de estas obligaciones; fijación que en caso de contienda queda por completo al prudente arbitrio de la autoridad judicial, la cual debe ser más severa cuando se trate de asegurar la restitución del equivalente de cosas fungibles que pasan a propiedad del usufructuario, o de asegurar la restitución de otros bienes muebles que éste puede sustraer a la efectividad del ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario, transmitiendo la pose- sión a otros. En cambio, puede quedar muy por bajo del valor de los bienes que haya que restituír cuando éstos sean inmuebles y no se trate, por tanto, de asegurar completamente el derecho de recu- perarlos (porque cualquier cambio de posesión de ellos deja intactos los derechos del propietario), sino el derecho de recuperarlos simple- mente del usufructuario sin ejercitar acción alguna reivindicatoria ni necesitar probar su derecho de propiedad, y de recuperarlos en el mismo estado en que fueron entregados a aquél. Para fijar la im p ortancia de las obligaciones, la autoridad judicial encuentra ele- (a) [Cfr. arta. 1.854 y 1.828 del Cód. esp.] OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  51 mentos accesorios bastantes en la naturaleza misma de los bienes, en su mayor o menor facilidad de deterioro (a), y aun en las condi- ciones de fortuna y circunstancias personales de los usufructuarios, que pueden indicar la mayor o menor p robabilidad de una gestión dañosa por su parte. Según los artículos citados, el lugar en que debe prestarse la fianza sirve para determinar el domicilio que haya de tener el fiador y la situación en que hayan de estar los bienes del mismo. Es pre- ciso que el fiador presentado por el usufructuario tenga su domici- lio en el territorio de aquella Audiencia o Tribunal de Apelación, y que los bienes hipotecables que sirven de medida a su solvencia no radiquen a una distancia tal que dificulte las diligencias de una posible ejecución en su día (b). Ahora bien; como el prestar esa seguridad es una obligación del usufructuario, y se deriva de la ley y no de un contrato, y además no tiene por objeto una cosa cierta y determinada, el lugar donde debe realizarse es el del domicilio del usufructuario, a tenor del artículo 1.249 (c). TIZOPLONG se abisma en dificultades inextricables al abandonar arbitrariamente este cri- terio, que es el señalado por la ley, bajo la preocupación errónea de que «un principio establecido en interés del deudor, no es aplicable cuando se trata del interés del acreedor» (1). El cumplimiento de las obligaciones siempre se regula en interés del acreedor; si al fijar sus modalidades ha mirado la ley al interés opuesto, al del deudor, y trata de no hacer más difíciles y duras sus condiciones, también la ley, y únicamente ella, es la que puede derogar el principio gene- ral para realizar con más perfección el propósito de las obligaciones creadas por la misma; a la manera como las convenciones entre par- ticulares pueden modificar, a su vez, estos principios respecto a las obligaciones voluntariamente constituidas. Y dado que en el pre- sente caso no las deroga la ley expresamente, ni aun a la autoridad judicial le es lícito agravar la posición del usufructuario obligándo- le a buscar un fiador fuera del lugar en que está la sede principal (a) [Nuestro T. S. declaró, en sentencia de o fianza ha de guardar la debida proporción con ficiente para garantir la conservación de ésta alguno.] (b) [El Código esp. —separándose del antecedente que ofrecía el Proyecto de 1851—ha prescindido de esta doble condición del fiador, dejando sometida la capacidad de éste a los principios generales.] (c) [Art. 1.171, C. esp.] (1) Cautionnement, nn. 191 a 196. 17 marzo 1888, que la caución la cosa usufructuada y ser su- sin detrimento o menoscabo 52  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN de sus negocios, y el centro, por lo tanto, de sus relaciones. TROP- LONG invoca erróneamente la autoridad de PROUDHON para apo- yar su tesis de que la caución ha de prestarla el usufructuario, y el fiador tener su domicilio en el punto en que la sucesión 'se abre. Con ello faltaría un criterio para señalar el domicilio del fiador cuando el usufructo no se constituya en testamento y el contrato que le dé vida calle sobre el particular; pero es que tampoco resulta cierto que PROUDHON señale como regla fija el domicilio de la su- cesión, sino que además de reconocer a la autoridad judicial facul- tades para admitir un fiador domiciliado en el lugar donde estén situados los bienes objeto del usufructo, cree que es competente Para entender del asunto el tribunal del domicilio del usufructua- rio cuando la caución se pida después de posesionarse de los bie- nes (1) (a). Pero PROUDHON confunde dos cuestiones que deben ser separadas con claridad: La autoridad competente para entender de la solicitud de caución, es distinta según que se formule aquélla como acción o por vía de excepción. En el primer caso puede ser competente el tribunal del domicilio del usufructuario (artículo 90 del Código de Proced. civil), pero también podrá serlo el de la ju- risdicción en que se encuentren los bienes usufructuados, como ocu- rrirá si es que el propietario reivindica la posesión de ellos o pide su secuestro mientras no se preste la caución (arts. 93 y 99 del mis- mo); en el segundo caso, según el Código francés, lo será el tribunal del lugar en que la sucesión se abra (art. 59 de la Ley de Erd. civil francesa y art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Competencia), mientras, según el nuestro, puede serlo también el del lugar en que se abra la sucesión, si se trata de legado de usu- fructo universal, pero lo será el del lugar en que estén situados los inmuebles objeto del usufructo y el del domicilio del heredero si el legatario acciona después de transcurridos dos años de haberse abierto la sucesión (núm. 4 del art. 94 de la Ley de Enj. civil). Por lo demás, esto no tiene nada que 1 72r con la determinación del lugar en que ha de prestarse la caución, que siempre será distinto de aquel en que se abra el juicio sobre la necesidad de prestarla (2). La fija- (1) PROUDHON, Us., un. 849 y 850. (a) [El Código espaíol contiene una regla especial que hace inaplicables a nuestro Derecho las consideraciones de VENEZIAN. Es la del art. 1828, a cuyo tenor el fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del Juez del lugar donde deba cumplirse la obligación garantizada por la fianza.] (2) A estas mismas conclusiones llega PONSOT, Cautionnement, nn. 160 OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  53 de la caución hay que buscarla entre las reglas del real) material, no en las del Derecho formal; nunca es efecto, y en cambio puede, sí, ser causa concurrente para atribuír la compe- tencia; y una demanda de caución, deducida como demanda inde- pendiente, puede proponerse ante la autoridad judicial del domici- lio del usufructuario por ser también aquél el lugar del cumpli- miento de la obligación. Y como quiera que precisamente el sefíala- miento de este lugar se hace en interés del usufructuario obligado, éste puede renunciar a la ventaja que ello le ofrece y presentar un fiador que resida en el lugar del mismo domicilio del propietario o donde estén situados la mayor parte de los bienes objeto del usu- fructo; la autoridad judicial, que a petición del propietario no puede obligar a aquél a que presente un fiador avecindado fuera de su do- micilio, puede autorizarlo así cuando por este medio no resulte me- nos segura ni más incómoda la posición del propietario acreedor. No necesito, me parece, subrayar que el contrato en que se consti- tuya el usufructo puede fijar de otro modo el requisito de domicilio del fiador, y que, aun después de iniciado un juicio, y cualquiera que sea su estado, las partes pueden convenir cosa distinta acerca del particular. 213. El artículo 1.922 del Código civil (a) faculta expresamente a la persona que debe garantizar el cumplimiento de una obligación para constituir un derecho de prenda u otra forma de garantía cualquiera, con tal que sea suficiente para seguridad del crédito. El usufructuario, por consiguiente, podrá siempre sustituir la garantía personal por una real (1), que se graduará con arreglo al cálculo y 161 (cit. en la edición belga del tratado de TROPLONG), pero sin evitar la con- fusión proudhoniana entre autoridad competente para resolver sobre la caución y lugar en que ésta haya de prestarse, y sin referirse tampoco al precepto fun- damental del art. 1.249 (1.247 del Cod. francés). (a) [Art. 1.855 del Cód. esp.] (1) PROLIDHON (n. 847) se niega a admitir esta sustitución porque en la terminología del Cód. francés la palabra caution es aplicable tan sólo a la inter- vención de una tercera persona, y porque la falta de caución usufructuaria da origen a disposiciones especiales, que prevalecen sobre las generales del artícu- lo 2.041. La circunstancia de que la voz caution sirva también para designar la persona del fiador, no me parece motivo bastante para que sólo se emplee al hablar de la caución personal; y, en todo caso, semejante interpretación no es aplicable al Código italiano, donde a veces se usa el vocablo sicurtá (seguri- dad o garantía) para indicar la persona que actúa en tal concepto (v., p. ej., el 54  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN presunto de las obligaciones que puedan surgir respecto al propie- tario. Dos formas puede revestir la garantía real: la prenda y la hipoteca. La anticresis, que el Código francés (arts. 2.041, 2.071, 2.072) equipara a la prenda, y cuya eficacia real está sancionada en el artículo 2.° de la ley de 23 de marzo de 1855, en nuestro sistema legal no garantiza al acreedor ni contra la concurrencia de otros acreedores ni contra las enajenaciones del deudor (art. 1.897) (1), y, por lo tanto, el usufructuario que la constituya no podrá utilizarla para satisfacer con ella su obligación de aseguramiento (a). Por el contrario, no puede haber duda acerca de la idoneidad de la hipo- teca en nuestro Derecho, para sustituír a la garantía personal: y si bien la lentitud, dificultades y gastos procesales para obtener la efec- tividad del derecho de hipoteca son muchos, están compensados con la fijeza de la garantía que proporciona, y es incongruente fundar por un lado en la posibilidad de inscribir una hipoteca la aceptación de la garantía que presenta el fiador, y por otro negarse a aceptar la garantía que supone la inscripción misma (2). Por eso creo que, en principio, no puede ser desechada la garantía hipotecaría sobre bienes ya gravados, y que hay que dejar a la prudencia de la auto- ridad judicial el decidir acerca de la suficiencia de una segunda o artículo 134 del Cód. civ.), y en cambio no se utiliza en tal sentido el término caución, que por tanto conserva íntegramente su significado general. (1) V. MIRABELLI, Diritto dei terzi, t. I, Anticr., n. 33. (a) [En Derecho español, la doctrina científica no vacila en atribuir a la anticresis el carácter de derecho real de garantía; y la Dirección de los Regis- tros ha confirmado su naturaleza real y su carácter inscribíble, en Resolucio- nes de 15 marzo 1909, 30 junio 1913 y 31 julio 1915. No obstante, el art. 1.855, al hablar de las garantías que puede prestar el obligado a dar fianza, en defecto de ésta sólo menciona la prenda y la hipoteca.] (2) Entre los escritores franceses, PROUDHON, lug. cit.; SALVIAT, I, p. 146; ZACHARIAE, § 226; PONSOT, Caution, n. 386; AUBRY Y RAU, § 229, n. 16, y LAURENT, t. VI, n. 508, niegan que sea admisible la caución hipotecaria; TouL- LIER, t. III, n. 422; MARCADÉ, ad art. 602, n. 1; DEMOLOMBE, t. X, n. 603, se p ronuncian por la afirmativa. Y TROPLONG (Cautionnement, n. 592) deja el asunto entregado al arbitrio judicial, de modo que los tribunales puedan acep- tarla o rechazarla según las circunstancias del caso. (V. también su otra obra Priv. et hyp., n. 941). Los primeros alegan, en apoyo de su tesis, la necesidad de renovar la inscripción hipotecaria después de transcurridos treinta años; Y también invocan el art. 2.041 que no admite otro sustitutivo de la cautio que un gage en nantissement (o un gage ou nantissement?) suffisant. Los escritores italianos no tienen reparo en admitir la posibilidad de la hipoteca: BORSARI, § 992; PACIF ICI-MAllONI, op. cit., nn. 514 y 515. OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  55 nscripción tomando en cuenta el valor de los bienes, la ira- Portanda de las inscripciones anteriores y la cuantía de la seguridad que se necesite (i). En cuanto a la caución pignoraticia, pocas veces querrá o podrá el usufructuario entregar al propietario la posesión de la prenda, pues para asegurar el derecho de éste correría el riesgo de perder él el suyo; pero pueden conciliarse perfectamente los intereses de am- bos, colocando la prenda en manos de un tercero de la confianza de los dos, en un funcionario público o en la Caja de Depósitos, que entre sus funciones tiene precisamente la de custodiar los depó- sitos constituídos en concepto de fianza (art. 26 del Reglamento de 9 de diciembre de 1875, núm. 2.862). Esta Caja está autorizada por su ley constitutiva (ley de 17 de mayo de 1863, núm. 1.273, artícu- lo 7) para recibir en depósito dinero efectivo, títulos de la Deuda pública, Obligaciones de los Ayuntamientos, Provincias y otras Corporaciones públicas, Bonos del Tesoro, y Acciones y Obligacio- nes de Sociedades anónimas o comanditarias; de todas suertes, es indispensable recurrir al depósito en poder de un particular o de un funcionario público, cuando la garantía se ofrezca en títulos de la Deuda de Estados extranjeros o en bienes muebles de naturaleza diferente a los indicados (a). Además, hay que distinguir entre los efectos de un depósito o fianza constituídos en metálico, y los que producen cuando se han practicado en títulos de crédito; en éstos, la obligación personal na- cida del depósito es independiente de los efectos reales de la prenda; la garantía se establece en beneficio del propietario acreedor y sobre los títulos cuya propiedad conserva el usufructuario (o el que afian- za por él) y no se transmite al depositario sino la simple posesión de los documentos. En cambio, en el depósito de metálico la propie- dad del dinero depositado pasa a la Caja, que, en vez de percibir de- rechos de custodia, está obligada a satisfacer al depositante un inte- (1) En cambio, no debe admitirse una garantía hipotecaria constituida sobre un usufructo de bienes raíces, ya que tan aleatorio es el valor de este de- recho. Ni tampoco ofrecería el mismo una base adecuada para calcular la sol- vencia del fiador. DA LLOZ, loc. cit., n. 396. (a) [En España rígese la Caja General de Depósitos por el Reglamento de 24 agosto 1893, cuyo art. 3.° reputa depósitos necesarios, entre otros, los que se hacen para cumplir obligaciones legales de interés público o privado. A su vez el Reglamento del Banco de Esparia,de 19 de mayo de 1923, regula en su cap. III toda esta materia de los depósitos (ya consignada en los arts. 6.° a 8.° de los nuevos Estatutos aprobados por R. D. de 18 de julio de 1922)• 56  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN rés y a restituir el importe del depósito cuando los interesados lo pidan de común acuerdo, o cuando la caución se extinga. Esto es, que con el nombre de depósito, hay un verdadero préstamo mutuo, y la garantía del propietario acreedor tiene por objeto el mismo de- recho de obligación que nace a favor del mutuante y en contra de la Caja en el propio momento que queda constituido el depósito (i). El Juez, mediante providencia no reformable, puede desechar por impropios para servir de fianza aquellos títulos que tengan un valor inseguro o excesivamente variable, o que sean de problemática rea- lización, y a él le corresponde también fijar el valor en que han de recibirse como garantía unos u otros títulos (2). A causa de la vaguedad de expresión del art. 1.922, que deja al arbitrio del Juez la determinación de si basta la garantía ofrecida en sustitución de la fianza, creen algunos que también es admisible la caución juratoría además de la real (3); opinión que debe ser re- chazada, porque aun cuando el juramento tuviera eficacia para asegurar al acreedor contra el voluntario incumplimiento de las obligaciones, de ninguna manera garantizaría contra el incumpli- miento debido a causas extrañas al deudor, con respecto a las cua- les, sin embargo, tiene el mismo interés en precaverse. Y si estuvo justificada, por ejemplo, la admisión del juramento como garantía judicial de la continuación de la litis (4), que dependía exclusiva- (i) No cabe negar la posibilidad de un convenio especial en que se atri- buya al depositario o al acreedor mismo la propiedad de los títulos o valores; en tal caso, la persona obligada a la restitución de otro tanto, queda, al propio tiempo, investida de un derecho de prenda sobre el crédito que frente a ella os- tenta quien le transmitió los títulos: WINDSCHEID, § 239, n. 12 a y b.—Luz- ZATI, refiriéndose a esta hipótesis, incurre en una imprecisión grave, pues esti- ma que el objeto de la prenda es el valor de los títulos, y no los títulos en sí. — También se ha admitido como caución un crédito constituido a favor del usu- fructuario, pero sólo en cuanto propietario nudo de una cantidad, cuyo disfrute correspondía al dueño de los bienes sobre que recaía el usufructo garantizado. (DALLOZ, Us., n. 396.) (2) Arg. Cód. de Proced. civ., art. 330; este artículo no deroga el 1.941 del Cód. civ., ni limita a las Deudas de carácter público la aptitud para servir de caución judicial, sino que establece qué Deudas y dinero pueden depositarse en el Juzgado.—Los arts. 731 y 795 del Cód. procesal citado admiten expresa- mente la hipoteca como caución judicial; y de aquí se argumenta a fortiori su admisibilidad como caución legal. (3) PACIF ICI-MAllONI, op. cit., n. 531. (4) Nov. 112, c. 2. ■ OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  63 sea (i), está el criterio de muchos escritores notables (2); pero hay que advertir que contemplan casi exclusivamente el caso del usu- fructo donado o legado al cónyuge, para el que el art. 1.094 fija precisamente un límite máximo a fin de proteger el derecho de los ascendientes y descendientes. En opinión común (3), no es aplicable a este caso el art. 917, correspondiente a nuestro 810, ni la facultad de optar, cuya razón de ser aparece cuando la legítima la fija sólo la ley, respecto a los legados de propiedad, y hay que procurar a los interesados otro medio de defenderse contra los ataques que a sus derechos puedan ocasionar los legados de usufructo. Y es muy na- tural que al dispensar de caución se estime excedido el límite de la porción que la ley permite sustraer a los legitimarlos, cuando la cuantía de esta cuota se determine en relación al valor que tiene el derecho de usufructo, según la estructura que le da la ley misma. Pero en el sistema de nuestro Código, la cuantía de la legítima va determinada directamente siempre, y no de modo indirecto mediante la fijación de la parte del caudal de que se puede disponer libremen- te en una u otra forma; sin embargo, la detracción de un legado de usufructo cuya renta supere a la de la parte libre, contiene un ata- que indudable al derecho de los legitimarlos, que deben recibir su cuota en propiedad plena y libre de cargas. La mayor o menor ex- tensión de este perjuicio, que depende de estar o no obligado a afianzar el usufructuario, y el peligro consiguiente a la dispensa, de que ni aún al terminar el usufructo se consolide la propiedad de la legítima, no autoriza a tratar jurídicamente la cuestión de un modo distinto (4), y el legitimarlo que prefiere sufrirla en vez de abando- nar la parte libre, motivando con ello la transformación de su lega- do de usufructo, no puede pedir una sanción contra la dispensa. (1) V. las citas de DALLOZ, op. cit., n. 415, y de FUZIER-MERMAN, ad art. 601, nn. 26 y 27.—V. también DEMANTE, t.  n. 442 bis; AUBRY Y RAU, § 229, n. 27. (2) PROUDHON, nn. 824-827; DURANTON, t. IV, n. 611; MARCADÉ, ad art. 1.099, n. 4; DEMOLOMBE, t. X, n. 493; DALLOZ, n. 416; LAUR.ENT, t. VI, n. 515. (3) TROPLONG, Disp. entre viís, nn. 2.570-2.572. (4) En cambio, cuando el valor de capitalización del legado es superior a la cuota de libre disposición, cabe pedir que se reduzca.—En contra de la te- _sis que defendemos, el Trib. de Apel. de Génova (26 febrero 1881, Foro, 1881, 1, 637) ha declarado ineficaz una dispensa de caución respecto a bienes que for- man el objeto del usufructo y están comprendidos en la legítima, aun cuando los herederos no prefieran el abandono de la parte disponible correspondiente. 64  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN Esta necesita aparecer claramente en el título (1.), pero no es in- dispensable que sea expresa (2). De todos modos, no puede darse una regla abstracta diciendo de qué disposiciones sea lícito inducir- la; hay una orden indirecta en tal sentido cuando la obligación de prestarla por el usufructuario se impone a uno de los varios here- deros, o a un heredero respecto al legatario de la nula propie- dad (3); en cambio, de la dispensa del inventario (a), cuya limitada eficacia hemos visto ya, no cabe indudablemente deducirla (4). Po- drá argumentarse alguna vez que quiso hacerla el constituyente cuando en una cláusula deja al usufructuario en plena y absoluta libertad para administrar los bienes, y amplía los poderes que la ley le confiere, demostrando con ello la confianza que le inspira. Pero también, por el contrario, las cautelas y trabas dispuestas por el mismo constituy ente, como la venta de los bienes muebles, la inver- sión del precio así obtenido, el empleo en una forma determinada del capital, la vigilancia de su administración, etc., aun cuando sean manifestaciones de desconfianza hacia el usufructuario, pueden en- trañar la dispensa de la caución, por resultar ésta completamente inútil dadas las medidas adoptadas por el constituyente (5). Sólo cuando estas medidas de conservación sean de menor severidad que las que ordena la ley misma, como veremos dentro de poco, para (1) Y también debe resultar claramente si la dispensa ha de ser total o par- cial, esto es, si se otorga para todos los bienes que son objeto del usufructo o únicamente respecto a algunos de ellos. La dispensa general vale incluso para el usufructo de cosas consumibles: Cas. de Nápoles, 12 febrero 1890 (Foro, 1890, 1, 412). (2) PROLIDHON, n. 823; DEMOLOMBE, t. X, n. 494; DALLOZ, n. 418; Apel. Bolonia, 25 agosto 1877 (Foro, 1877, 1, 1.136). En contra, Apel. Macerata, 24 marzo 1885 (Piv. giur. Bol., 1885, 123). (3) PAP., 8 D. de us. ear. rer., VII, 5. (a) [Nuestro T. S. declaró, en sentido inverso, que no por haber sido dis- pensado el usufructuario de la obligación de prestar fianza, queda exento del deber de formar inventario (S? 20 noviembre 1915).] (4) Una sentencia que en sentido contrario cita DALLOZ parte de un su- puesto singular, a saber, que la dispensa del inventario signifique prohibición de formalizado, y que por tal motivo resulte imposible calcular el importe de la caución. (5) V. en tal sentido las atinadas observaciones de MANARESI, en nota puesta a la sentencia dictada en 1877 por el Trib. de Apel. de Bolonia, antes citada; en dicho fallo se sostiene que la dispensa ha de basarse siempre en la confianza que al constituyente inspire el usufructuario. OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  65 a la caución, podrá decirse que ésta no ha perdido total- razón de ser, y que el constituyente no ha querido con ellas sustituir, sino reforzar la obligación de afianzar. La ley p resume que están dispensados de la obligación de afian- zar el donante y el vendedor que se reservan el usufructo (artícu- lo 497) (a) (1); pero no hay inconveniente legal alguno en que al realizarse la donación o el contrato, aquéllos asuman espontánea- mente tal obligación, derogando lo que presume la ley. De igual suerte, están tácitamente dispensados de caución los poseedores de los fideicomisos abolidos con respecto al usufructo que gozan sobre bienes cuya propiedad corresponde a los llamados en primer lugar o sucesores inmediatos (2). No se presume en la donación o venta del usufructo (3); en este último caso la dispensa del adquirente tiene que consignarse de un modo directo o indirecto en el título constitutivo. También se presume constituido con dispensa de cau- dón el usufructo del marido sobre los bienes dotales (art. 1.40o) (b), salvo que aquél posea bienes inmuebles, porque entonces la mujer tiene derecho a asegurar la conservación y restitución de su dote mediante una hipoteca (núm. 4.° del art. 1.969) (c) (4). En cambio, tiene carácter imperativo, no supletorio, el precepto legal que dispensa de caución a los padres cuando usufructúan bie- nes de sus hijos menores; no se puede privar a los padres del usu- fructo de los bienes reservados a sus hijos a título de legítima (ar- tículo 223), ni puede ser modificada la naturaleza y el alcance que da a este derecho la ley, imponiendo a aquéllos la obligación de afianzar. En cuanto al legado y las donaciones de bienes de libre disposición, como cabe someterlos a la condición de que los padres queden privados del usufructo, el disponente puede limitar el valor del usufructo y asegurar más los derechos del hijo, exigiendo que se preste caución. (a) [Art. 492 del Cód. esp.] (i) Esta dispensa se extiende también al caso de permuta, o de dación en pago, o de cualquiera otra forma de enajenación: AUBRY y RAU, § 229, n. 22; DE,MOLOMBE, t. X, n. 490; LAURENT, t. VI, n. 512. (2) V. el t. I, p. 516. (3) Como entiende PROUDHON, n. 830. (b) [Art. 1.358 del Cód. esp.] (c) [Arta. 1.349 y 1.358 Cód. esp.] (4) La mujer puede renunciar a la hipoteca, y el marido puede asumir en las capitulaciones matrimoniales la obligación de afianzar. Tomo II 5 66  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN El artículo 497 (a) dispensa de caución a los padres «que tienen el usufructo legal de bienes pertenecientes a sus hijos», sin agregar el calificativo de menores; y por ello hay quien pretende interpretar extensivamente esta regla, aplicándola también al usufructo legal del cónyuge supérstite cuando concurra con sus propios hijos a la sucesión (1). Pero esta interpretación no sólo tiene en contra la tradición histórica de la dispensa, que se remonta al usufructo del paterfamilias romano sobre los bona adventicia, y el significado res- tringido que da la ley misma al usufructo legal (arts. 156, 229 y nú- mero 2 del 1.967), sino que contrasta con el motivo fundamental de la dispensa, que no ha de buscarse en la confianza que inspira el cariño natural de los padres a los hijos, sino en la función del usufructo anejo a la patria potestad, que asegura el libre ejercicio de la autoridad paterna y realiza la transitoria solidaridad de inte- reses entre los miembros de la familia durante la menor edad de los hijos (2), en tanto que el usufructo que corresponde a los padres en la sucesión del cónyuge representa un interés opuesto al de la prole. Por otra parte, la vigilancia a que quedan sujetos los padres en la administración de los bienes de los hijos repercute en su posición de usufructuarios y sustituye en cierto modo a la defensa que en otros casos presta la caución al derecho de propiedad; protección que dejaría de existir totalmente si hubiera de admitirse la dispen- sa al cónyuge que sucede en el usufructo (b). Por último, queda exento de caución el usufructo del Rey res- pecto al Real Patrimonio, y tampoco está sujeto a la misma el usu- fructo de los beneficiados eclesiásticos. Como quiera que la dispensa de caución se admite ilimitada- mente, el propietario puede renunciar a ella cuando quiera; pero del hecho de dar éste posesión al usufructuario no puede in- ducirse una renuncia tácita, y conserva el propietario íntegra la fa- cultad de exigirla, aun cuando no se den las circunstancias que pro- ducen la extinción de los efectos de la dispensa ni estén en peligro (a) [Art. 492 Cód. esp.] (1) PACIFI CI-MAllONI, op. cit., n. 518. (2) V. el t. I, n. 174. (b) [A diferencia del Derecho italiano, en el español está exento de la obli- gación de afianzar el cónyuge sobreviviente respecto a la cuota hereditaria que le conceden los arta. 834, 836 y 837, salvo en el caso de que contraiga segundo matrimonio (art. 492). En Aragón también lo está, por regla general, el sobre- viviente que disfruta derecho de viudedad, pero los herederos del finado pueden OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  67 os por negligencia o abuso del usufructuario (a). Los efectos de la renuncia expresa no van más allá de las relaciones en que están con el usufructuario el propietario renunciante y sus he- rederos; en tanto que la dispensa implica una modificación de ín- dole real en el contenido del derecho de usufructo, quedando en tal sentido limitada la propiedad, el efecto de la renuncia es meramen- te personal o de obligación, y deja intacto el derecho de quien a título originario o por sucesión singular adquiera luego la propie- dad, el cual podrá, para asegurarla frente al usufructuario, exigirle caución. El propietario puede siempre, además, modificar la consti- tución del derecho mismo de usufructo, a fin de exonerar definiti- vamente a los usufructuarios de la obligación cautoría; pero para que tenga eficacia real esta modificación, debe hacerse pública me- diante transcripción en el registro correspondiente (núms. 1 y 3 del art. 1.932) (1y) (1). 216. La doctrina corriente no distingue entre los efectos de la dispensa y los de la renuncia, por lo cual los autores en general no tienen dificultad en reconocer que, a pesar de la dispensa, puede pe- dir el propietario la caución si durante el usufructo la posición económica del usufructuario se modifica de tal suerte que peligren los derechos del dueño. Y según una opinión todavía más favora- ble a los intereses de éste, pueden motivar igualmente la solicitud de caución, incluso al usufructuario dispensado de ella (2), los cam- exigir fianza al usufructuario en ciertos casos de riesgo de incumplimiento de las obligaciones inherentes al goce de la viudedad. V. el art. 70 del Apéndice.] (a) [Nuestro T. S. tiene declarado, en sentencia de 5 febrero 1900, que el hecho de no haber exigido los herederos fianza al cónyuge usufructuario cuan- do le entregaron los bienes, habiendo ya contraído segundas nupcias, no puede, lógica ní jurídicamente, calificarse de renuncia, porque esto llevaría al extremo de privar a los herederos, por una mera omisión y sin acto explícito e indubi- table de los mismos, de la facultad de exigir la fianza cuando por unas u otras circunstancias estimasen que era llegado el caso de pedirla, antes del término de prescripción de su derecho.] (b) [Cfr. art. 2.°, n. 2.° de nuestra Ley Hipotecaria.] (1) Más adelante (n. 223, in fine, notas) nos ocuparemos del caso en que no resulta necesaria la transmisión de las obligaciones personales al sucesor a título singular. (2) Cfr. PROUDHON,nn. 863-869; DEMOLOMBE, t. X, nn. 497-500; AUBRY y RAU, § 229, nn. 29-32; DALLOZ, n. 435; FUZIER-HERMAN, ad art. 601, núme- ros 32-53; PACIFICI-MAllONI, nn. 524 y 525; BORSAR,I, § 995.—Se g ún AUBRY 68  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN bios que experimenten los bienes sujetos al usufructo; contra tal pretensión, protesta vivamente LAURENT, recordando que la dis- pensa está fundada, o en un mandato legal, o en un testamento, o en un contrato; y que es irrevocable en estos casos, luego que se concierta el convenio o se abre la sucesión. La razón de analogía que quiere hallarse en el art. 1.176 (art. 1.188, Cód. fr.) (a) es in- suficiente por completo, dada la diferencia radical que hay entre la condición del deudor y la del usufructuario, quien conserva la po- sesión de los bienes a virtud de su derecho real. De todas suertes, si ha habido necesidad de un precepto legal expreso para dar a los he- chos posteriores a la constitución de la obligación el efecto de pri- var del beneficio del plazo que el contrato concede de un modo ab- soluto, para que se pudiera interpretar la dispensa de caución pura y simple como una dispensa condicionada a la continuidad de las circunstancias que existían al nacer el usufructo, sería preciso tam- bién que hablase en forma la ley (b). Únicamente cuando el usu- fructuario abusara de su derecho, se produciría posiblemente como consecuencia, según el art. 516, la extinción del usufructo y con ella y RAU y DEMOLOMBE, el efecto de la dispensa cesa al sobrevenir la insolvencia del usufructuario, pero no por una simple transformación del objeto del usu- fructo, aun cuando en este caso el propietario, ya que no pueda exigir caución, puede reclamar otras garantías, como la inversión del capital. Según PROUDHON, el rescate de una renta, o la venta de una finca para pagar una deuda de la su- cesión y de la cual venta quede o sobre una parte del precio, son sucesos a que no cabe presumir que se extienda el efecto de la dispensa; en. cambio, el cobro de los créditos comprendidos en el usufructo, entra en el ejercicio normal del derecho para cuyo disfrute se ha relevado de caución al titular. En la doctrina francesa hay otras cuestiones que suscitan asimismo discusión, por ejemplo, la relativa a determinar si la caución puede exigirse cuando la insolvencia se pro- duce después de otorgarse el testamento, o solamente después de haberse iniciado el usufructo. — PACIFICI-MAllONI cree que cuando se trate de padres notoria- mente desconceptuados, puede exigirse la caución en el comienzo mismo del usufructo, y desde luego, cuando se proceda al cobro de créditos. BORSARI en- tiende que, aun cuando se haya prestado caución, ello no basta para que el usu- fructuario realice por sí el cobro de los créditos, sin asistencia del propietario. Este aspecto de la cuestión, que tanto interés reviste, será estudiado por nosotros cuando nos ocupemos de los derechos que competen al usufructuario. (a) [Art. 1.129 del Cód. esp.] (b) [En Derecho español, donde por encima de la voluntad del constitu- yente está la dispensa fundada en el hecho de la inexistencia del perjuicio, creemos que, sobrevenido éste por cualquier cambio de circunstancias, habrá de quedar sin efecto la dispensa otorgada con anterioridad.] EÓN DE CAUCIÓN  69 letlelick) de la dispensa (a); pero aunque esta segunda medida 'liarse como precautoria ante el peligro de que se renue- ven los abusos, es condición imprescindible para aplicarla que los abusos se hayan realizado, no bastando con que únicamente exista el temor de daños, siquiera sea aquél fundado e inminentes éstos (i). Hay un precepto del Código procesal, sin equivalente en la legis- lación francesa, y con el que podría intentarse la defensa preventiva de los intereses del dueño frente al usufructuario dispensado de cau- ción: nos referimos al art. 291 de la ley de Proced. cív., según el cual, «además de los casos indicados en el art. 1.875 del Cód. civ. y a peti- ción de parte interesada, la autoridad judicial puede ordenar el em- bargo o secuestro de las cosas muebles o inmuebles cuando exista peligro de alteración, sustracción o deterioro». De las primeras pa- labras de este artículo aparece con certeza que sus disposiciones no limitan las del art. 1.875 del Cód. civ., y que para ordenar el secues- tro judicial no se exige que concurran los supuestos previstos en uno y otro. Por tanto, al modo como el secuestro puede decretarse cuando hay pendiente una controversia sobre la propiedad o la po- sesión, aunque no haya peligro de sustracción o deterioro, así pre- sentándose este peligro puede también acordarse aunque no exista contienda sobre aquéllas (2). Hay peligro siempre que el usufruc- tuario dispensado de caución caiga en insolvencia o quiebre, y cuando por la venta de una finca, el rescate de una renta o el co- bro de un crédito comprendido en el usufructo, se transforme el ob- jeto de este derecho y quede a disposición del usufructuario una cantidad que pueda disipar. En todos estos casos se puede pedir y ordenar el secuestro, que indirectamente sirve para obligar al usu- fructuario exento de prestar caución, a que la preste sin embargo, y con ello desaparezcan los peligros que el propietario corre. Pero aun sin reconocer en el artículo 921. de la ley procesal una limitación del 1.875, creo que para obtener una correcta interpreta- ción es menester relacionar ambos artículos y requerir que penda o (a) [En Derecho español no se reconoce ninguna de estas dos consecuen- cias. V. el art. 520.] (1) LAURENT, t. VI, nn. 516-519; R.Icci, t. II, n. 210. (2) Cfr. PESCATORE, Filoso fia e dottrine giurid., t. I, p. 404; MATTIROLO, Dir. giudíziario (2. a edic.), t. V, nn. 609 y ss.; SAREDO, Istituz. di proced. civ., t. II, mi. 1.590 y ss.; GIANZANA, Sequestro giudiziario e conservativo, nn. 9-15. V. referencias a doctrina y jurisprudencia en sentido favorable o adverso en nota al Foro ítal., 1895. 1, L232. 70  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN se inicie una lítis sí se ha de aplicar el 921 (i). Así resulta ya del nombre mismo de secuestro judicial, que en la ley rituaria no sirve para indicar una antítesis con el secuestro convencional, sino con el conservatorio, y, por consiguiente, no significa secuestro concedido por la autoridad judicial, sino secuestro relacionado con un juicio; y también resulta de la mención que el artículo 921 hace de la de- manda de parte y no de persona interesada, y más claramente to- davía del artículo 922, que habla de contendientes (2). Ahora bien, es evidente que si para acordar el secuestro judicial se exige una litis entablada o que se vaya a entablar inmediatamente (importa poco que ella verse sobre la propiedad, la posesión u otro objeto (1) V., entre otros muchos fallos, el de Cas. de Florencia, fecha 10 mayo 1883 (Legge, 1883, 2, 371). (2) Una sentencia del T. de Apel. de Perusa (dictada en 8 de julio de 1878, Giur. ital., 1879, 2, 33) ha afirmado categóricamente que el acreedor hi- potecario, en tanto que no entable ejecución o pida ampliación de hipoteca, no tiene por qué perturbar el derecho de propiedad del deudor solicitando el se- cuestro judicial. El T. de Cas. de Roma revocó dicha sentencia (fallo de 20 agosto 1879, Legge, 1879, 1, 771) por estimar equivocadamente que el inferior había considerado necesaria la existencia de contienda previa respecto a la pro- piedad o la posesión para decretar la procedencia del secuestro judicial; por lo demás, en otros casos se ha admitido el secuestro de la finca hipotecada a ins- tancia del acreedor y con motivo de temerse justificadamente ciertos deterioros; en tal sentido, el mismo T. de Apel. de Perusa, en 11 diciembre 1879 (Foro, 1880, 1, 58), y el de Bolonia, en 17 agosto 1893 (Foro, 1893, 1, 1.238). Si es- tas sentencias, por la amplitud que al arbitrio judicial reconocen en la funda- mentación del fallo, van contra los principios sentados en el texto, ello no im- plica que dejen de ser justas, pues las circunstancias del caso quizás tuvieran fuerza bastante para evidenciar el temor de los menoscabos futuros, habida cuenta de los desperfectos ya causados: hipótesis esta última en que el acreedor hipotecario tiene derecho a un. suplemento de hipoteca con arreglo al art. 1980. No es ocasión de desarrollar las restantes consecuencias que se desprenden del carácter atribuible, a mi juicio, al secuestro judicial; carácter que explica por qué el Cód. procesal no se limita a hacer referencia a las disposiciones sobre el secuestro conservatorio, sino que obliga a que el procedimiento se siga en el mis- mo pleito principal que se halle pendiente o se haya iniciado al propio tiempo que el secuestro; y también cabe deducir de aquel carácter un elemento para de- cidir, en contra de la opinión que ha prevalecido, la vexata quaestio de si puede solicitarse el secuestro por sí, o sólo en un verdadero pleito contradictorio, o como incidente del proceso principal. V. un resumen de la jurisprudencia y de la doctrina en BUSATTI, Foro, 1889, 1, 929, y últimamente en la nota publica- da también por el Foro, 1894, 1, 1.322. GAMÓN DE CAUCIÓN  71 abrá que probar, para concederle el secuestro, que el of en por insolvencia del usufructuario, o por la alteración sobrevenida a los bienes, tiene derecho a ejercitar una acción contra el usufructuario dispensado; y es una petición de principio inducir de la posibilidad del secuestro la existencia de su derecho contra el usufructuario dispensado de afianzar. Afirmo, pues, en conclusión, que ni directa ni indirectamente cabe negar la irrevocabilidad de la dispensa; y que si ésta tiene va- lor, es en cuanto hace que el derecho del usufructuario a la pose- sión, sea independiente de la defensa preventiva del propietario, y reduce a éste a satisfacerse con una tutela represiva, con una pro- tección subsiguiente a la violación efectiva de su derecho. Cuando ésta se realice, aun antes de extinguirse el usufructo, es cuando nace su derecho a accionar contra el usufructuario; y sólo entonces puede pedir y obtener in limine litis la resolución precautoria del secues- tro para asegurarse contra los daños que pueden surgir mientras se tramita el juicio iniciado o por iniciar. Hay, sí, un caso en que la ley otorga una defensa preventiva, no obstante la dispensa de caución: cuando el usufructo recae sobre co- sas fungibles o cuando éstas sustituyen al primitivo objeto y cae en insolvencia el usufructuario; porque entonces el derecho del pro- pietario se ha transformado en un derecho de obligación, en la fa- cultad de reclamar el equivalente al terminar el usufructo, y son de aplicar directamente las previsiones del artículo 1.176 (a), que de- clara extinguido el beneficio del término con respecto al deudor in- solvente; y como el propietario puede exigir la restitución inmedia- ta, contra ella no cabe que el usufructuario se defienda sino pres- tando caución (1). 217. El usufructuario tiene siempre en su mano cumplir su obligación de inventariar; pero, en cambio, puede ocurrir que no esté en condiciones de encontrar un fiador capaz, o que carezca de bienes propios que poder ofrecer en garantía, o bien que el sacrifi- cio para obtener la fianza o el daño que experimentaría gravando sus bienes sean desproporcionados a los beneficios que pudiera ob- tener del usufructo; y no hay razón por ello para privarle de este beneficio si los fines de la caución pueden obtenerse por otro medio, (a) [Art. 1.129 del Cód. esp.] (i) Cfr. infra el cap. VIII; y sobre el cobro de los créditos usufructuados, los nn. 292 y 293. 72  USUFRUCTQ, USO Y HABITACIÓN proporcionando al propietario la seguridad completa de que, al ter- minar el usufructo, será reintegrado en sus derechos mediante una limitación en los del usufructuario. Y a esto tienden las providen- cias conservatorias que para conciliar los intereses del dueño con los del usufructuario suministran los artículos 498 y 499, que reprodu- cen y completan las previsiones de los artículos 602 y 603 del Códi- go francés (a). Procede aplicar éstos, según el artículo 498, «cuando el usufructuario no pueda prestar caución suficiente»; pero no hay necesidad de probar esta imposibilidad, cosa dificilísima, porque quien cambia de posición jurídica a virtud de aquélla es el usufruc- tuario, no el propietario. Además, el artículo 499, que prevé, a su vez, algo que altera la posición jurídica del propietario, preceptúa las condiciones para su aplicación en estos términos genéricos: «No prestando caución el usufructuario»; y de esta diversidad de dicción hay que inducir forzosamente la facultad del usufructuario de sus- traerse a la obligación de prestar caución con tal de someterse a las medidas conservatorias que la sustituyen en su propio interés, lo mismo si es que no puede prestarla como si es que cree no poderlo hacer o no quiere cumplirlo (b). Estas medidas difieren según la naturaleza distinta de los bienes usufructuados, y, por consiguiente, de los peligros contra los cuales hay que defender al dueño. En los inmuebles, que el usufructuario pudiera menoscabar descuidando su cultivo y conservación o per- mitiendo que fueran usurpados, se le quita el disfrute directo, fa- cultándose al propietario para pedir que se arrienden o pongan en administración (c). Pero siempre es el usufructuario, por medio del arrendatario o del administrador, quien conserva la posesión de los bienes, ya que de ella disfruta en nombre del propietario, y al usu- fructuario pertenecen todos los frutos del fundo o la merced en caso de arriendo; como también dependen del usufructuario los arrenda- tarios y administradores, y ante el usufructuario responden en pri- mer lugar, mientras que el propietario no tiene otro derecho que el de un acreedor del usufructuario, o sea ejercitar las acciones que le corresponden contra él. Asimismo el usufructuario es quien puede elegir arrendatario, siempre con aprobación del duefio, al que deben (a) [Cfr. arts. 494 y 495 del Cód. esp.] (b) [En el Código español es todavía más indudable esta solución, pues loa arta. 494 y 495 se refieren, en términos muy generales, a la hipótesis de que el usufructuario no preste la fianza, a pesar de estar obligado a darla.] (c) [El Código español sólo habla de ponerlos en administración.] B LIGACIÓN DE CAUCIÓN ~das, debe satisfacerlos el usufructuario, que es el causante por no haber afianzado, y entre estos gastos no sólo están comprendidos los de la conversión de los títulos, remuneración a los administradores, y los de los contratos de arrendamiento y venta, en la parte que no corresponda legal o convencionalmente a los compradores o arrendatarios, sino también los producidos para sus- citar la intervención del p ropietario en los contratos o al notificár- selos para lograr su a p robación. En cambio, los que ocasionen las diligencias judiciales promovidas por el propietario acerca de la elec- ción y ejecución de las medidas de seguridad, no incumben al usu- fructuario, sino cuando las resoluciones judiciales dispongan otra cosa. Como la enumeración de los sustitutivos de la caución contenida en los artículos 498 y 499 no es limitativa, no hay por qué des- echar, v. gr., el arrendamiento o secuestro de los buques, así como de los inmuebles sujetos al usufructo, para dar seguridad al pro- pietario sin privar al usufructuario de su derecho al goce. Igual- mente debe admitirse el arrendamiento o el secuestro de los estable- cimientos industriales o mercantiles, y como quiera que no sólo está interesado el propietario en conservarlos en su patrimonio, sino que el usufructuario puede también aspirar con la cesión de su disfrute a ventajas mayores de las que le proporcionaría la inversión de la cantidad que se obtuviera con su venta, podrá oponerse fundada- mente a esta transformación del objeto de su derecho. Con más ra- zón aún puede oponerse a que se vendan únicamente las mercade- rías de la tienda, o las herramientas y material de industria (a), pues su continuación sería entonces imposible, haciéndole perder así, sin resarcimiento, el valor correspondiente a los beneficios que el negocio pudiera dar (1); la inaplicabilidad de las reglas del artículo 499, procede de la modificación que la cualidad jurídica de las mer- cancías, herramientas, máquinas y materiales, experimenta a causa de su destino económico y del carácter accesorio que tienen respecto a lo que representa el establecimiento (2). Aquellos títulos al porta- dor cuya conversión en nominativos no sea posible, deben ser de- positados en un establecimiento público que los custodie en nombre del propietario, y sirva los intereses al usufructuario o ponga a éste en situación de procurarse directamente el pago de esos intereses. (a) [V. la previsión del art. 495, § 2.°, del Cód. esp.] (1) En tal sentido, PACIFICI-MAllON I , n. 533. (2) Cfr. cap. IV, § 1. 79 80  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN En cambio, para los muebles no deteriorables con el uso, es impro- cedente un sustitutivo de la caución; pero sí un tercero quisiera custodiarlos y asegurar su conservación al propietario, podría pedir y obtener del usufructuario la entrega de la posesión, ofreciéndose al dueño como fiador (1). 219. En cualquier tiempo puede el propietario pedir la cau- ción (a) y para obligar al usufructuario a prestarla, cabe que re- tenga la posesión no transmitida, o reivindique del usufructuario la ya entregada. £ste, a su vez, sí rehusa afianzar, puede pedir la apli- cación de aquellas medidas que en una u otra forma le procuren el disfrute sin disminuir las garantías del propietario. En esto consiste la diferencia, ya anotada, entre las sanciones que implica la obliga- ción de afianzar y las que lleva consigo la obligación de hacer in- ventarío. Aun cuando el usufructuario no haya inventariado, no se le priva del derecho a los frutos que dé la cosa; pero no puede re- clamar que sea puesta en condiciones de producir, exigiendo, por ejemplo, que se dé a interés una cantidad de dinero, o pidiendo que rinda mayor interés del que da mientras el propietario retiene su posesión. Además, puede, naturalmente, sustraerse el usufructuario a la exigencia de afianzar cuando al nacer el usufructo esté ya cons- tituida una de las relaciones jurídicas enumeradas por la ley como sustitutivos de la caución, cuando el fundo esté arrendado, los capi- tales invertidos ructiferamente, o los títulos y obligaciones revistan la forma de valores nominativos (2). Mientras duran estas relacio- nes, no cabe perjuicio para el derecho del propietario a causa del (i) Si por el hecho de recibir la posesión de los bienes ofreciese el tercero una cantidad, no podría el dueño negársela al usufructuario, aunque se com- prometiera él mismo a hacer otro tanto, como sostienen MARCADÉ, ad art. 603, y PACIFIC[-MAllONI, n. 538. (a) [El T. S. español, tiene declarado que el derecho de obtener la fianza no tiene, en cuanto al tiempo, otro limite que el de la prescripción (S. a 5 febre- ro 1900).] (z) Cfr. Apel. Turín, 26 noviembre 1877 (Gíur. torín., 1878, 78). Dife- rente es el caso de un usufructo constituido a favor del deudor y que recae so- bre el mismo crédito que el propietario puede reclornarle. La inversión de una cantidad en poder del usufructuario no puede considerarse, desde luego, como razón bastante para que el propietario quede garantizado, y para que, en su virtud, quepa p rescindir de la caución; antes bien, sigue el usufructuario en el deber de p restarla, y si no lo hace, se expone a que se cobre el capital :y se in- vierta en forma que, sin q uitarle la renta que le corresponde, ofrezca la debida Ació19 1 DE CAUCIÓN imuhuctuario realiza, pues est álimitado éste como se hubiese c onstituido después de nacer el usufructo, propósito de dar se g uridad al pr o p ietario; por lo tanto, no se pot irá sin su concurso p roceder al cobro de los créditos cuando /le g ue el vencimiento de los mismos. En cambio, sí  • no fuera admisible un sustitutivo de la caución, esto es, en el caso de usufructo sobre muebles que no se deterioran con el uso, el p ropietario puede rete- ner su posesión sin quedar obligado a satisfacer intereses del precio al usufructuario. En cualquier tiempo y ofreciendo caución puede, de todos modos, el usufructuario dar por terminada la retención de la posesión por parte del p ropietario y remover la traba que supone el secuestro o la conversión en títulos nominativos, recuperando el libre disfrute de los créditos en que esté invertido el dinero y el pre- cio obtenido con la venta de los muebles sujetos al usufructo, salvo, naturalmente, los efectos reales de los arrendamientos concertados. La falta de caución, como la de inventario, puede excepcionarla el tercero que posea en nombre del dueño, y que, obligado a defen- der su derecho, tiene facultades para poner los medios a ello condu- centes, esto es, para pedir en su nombre la caución. También el deu- dor puede legalmente rehusar el pago del capital al usufructuario del crédito cuando no haya afianzado ni esté dispensado de hacerlo, porque el dicho deudor tiene interés y derecho en asegurarse por sí mismo de la eficacia del pago respecto al propietario del crédito, para quedar así liberado válida y definitivamente de su obligación con respecto a aquél, mediante la seguridad que el dueño posea de la restitución por parte del usufructuario. Pero el ejercicio del dere- cho de usufructo respecto al deudor, no está subordinado en todos los aspectos al cumplimiento de la obligación de afianzar; el usu- fructuario está capacitado, desde luego, para realizar actos de con- servación, tan indudablemente como tiene facultad para exigir los intereses aun cuando no haya prestado caución, porque de esa exi- gencia no se sigue perjuicio alguno a los derechos del propietario, ni aumenta la responsabilidad del deudor para con él (1). Por otras consideraciones, tampoco lafalta de caución es un impedimento para reivindicar los bienes objeto del usufructo contra unposeedor en nombre propio que carezca de título o lo tenga vi- cioso; sí la pretensión del usufructo no implica una impugnación seguridad al propietario. Ch. PAULO, 4 D. de us. car. VII, 5; DEMOLOM- rer., BE, t. X, n. 481. Contra: SALVIAT, Us., t. I, p. 109. (i) V. BüRKEL, op. cit., II, § 7. Tomo II  6 82  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN del derecho de quien posee a título de dueño, éste tiene, indudable- mente, derecho a pedir para sí la caución; pero si implica la nega- ción del derecho del poseedor, no puede éste invocar, para defender su posesión ilegítima, el derecho del verdadero propietario, esto es, de un tercero con quien no está unido por vínculo jurídico alguno. El usufructuario que pide la posesión a título de usufructo (1), re- clamándola de quien posee sin título o con título defectuoso, pro- porciona un fundamento suficiente a su pretensión (2) en cuanto ofrezca la doble demostración de su derecho de usufructo y de la per- tenencia de la propiedad a un tercero (que implica la falta de título o el vicio del título del poseedor). O, en otros términos, basta que pruebe mejor derecho a poseer que la persona que ahora posee; no necesita demostrar que tendría derecho a pretender la posesión aun frente al verdadero propietario; porque el obstáculo a esta preten- sión nace del derecho de obligación a favor de éste para pedir que se preste fianza, y el propietario es el único que puede legalmente ejercitarlo. Los derechos del verdadero dueño no pueden sufrir in- directamente perjuicio por este procedimiento; como el usufructua- rio mismo ha reconocido previamente la existencia de sus obliga- ciones hacia él, siempre le queda abierta la puerta para intervenir en el juicio contra el poseedor ilegítimo, o actuar después de logra- da la posesión por el usufructuario y exigir de él la debida garantía mediante la caución. 220. La ley que rige la obligación de afianzar, corno la de inven- tariar, es la vigente al tiempo de nacer el derecho de usufructo (3). La ley que impusiera o modificara estas obligaciones, ignoradas o reguladas en otra forma por la anterior, carecería de fuerza retroac- (1) Ya ha reconocido previamente en el inventario que la propiedad per- tenece a otro, y que la posesión a que aspira no será en concepto de dueño. V. supra, ps. 33-34. (2) La demostración de que él es usufructuario, y que un tercero es dueño, no constituiría base bastante para pedir la posesión en concepto de propiedad, pues no tendría derecho preferente al del actual poseedor. De aquí la necesidad del inventario, que determina la naturaleza de la posesión que pretende, con re- percusión incluso frente al poseedor ilegítimo. (3) El T. de Cas. de Palermo, 30 marzo 1878 (Cir. giur., i878, 255) ha declarado con carácter general que el usufructo constituido bajo el imperio de una ley no puede quedar sometido a otra posterior que rija en el momento en que ha de regularse el hecho acontecido.—Cfr. GABBA, Retroattívitá delle leggi (2. a ed.), t. III, p. 92. OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN  83 tfra respecto a los derechos adquiridos por el usufructuario para obtener o conservar la posesión y el disfrute independientemente de los requisitos que exija la nueva ley. Y sin influjo sobre el usu- fructo adquirido anteriormente queda asimismo la ley que suprime la carga de estas obligaciones; no sólo porque el propietario tiene un derecho adquirido a su cumplimiento, sino también porque el mismo derecho del usufructuario está sometido a las condiciones de la ley bajo la cual lo adquirió y no lo puede ejercitar sin observar- las, ni siquiera respecto de aquél a quien la propiedad corresponda en virtud de la nueva ley (a). La autoridad de las leyes extranjeras en esta materia está seña- lada en la disposición fundamental del art. 7.° de las Disposiciones preliminares (b). Respecto al usufructo de bienes inmuebles, la obli- gación de inventariar y afianzar la regula exclusivamente la ley del lugar en que estén sitos; en cambio, cuando se trata del usufructo de bienes muebles, rige la ley nacional del propietario, salvo que la ley del país en que se encuentren señale competencia distinta. De esta suerte la existencia y la extensión de estas obligaciones modifi- can el contenido mismo del derecho de usufructo, son independien- tes del acto o del negocio jurídico de que procede el usufructo y quedan sometidas a la autoridad de la ley a que los bienes están sujetos, resultando sin aplicación las leyes por que se rigen los he- chos o negocios jurídicos que crearon el usufructo. Respecto a los muebles situados en Italia, la ley italiana los somete a la del pro- pietario, y si ésta no impusiera al usufructuario la medida preven- tiva de la caución, no podría exigirse tampoco ella al usufructuario italiano. Menos aún, para ampliar la autoridad de la ley del país que exige prestación de fianza, podrá equipararse esta demanda a la petición de una medida conservatoria como el secuestro, que con un acto de imperio puede decretar la autoridad judicial, tanto a favor como en contra de extranjeros, o de aquellos que tienen derecho a la protección derivada de su poder y están sometidos a éste; porque la obligación de afianzar la impone la ley, no el juzgador; los Tri- bunales se limitan únicamente a reconocerla y ejercitan para ello, no el imperio, sino la jurisdicción, por lo cual no pueden acordarla cuando la niega la ley, que es quien tiene autoridad en la materia (t). (a) [V. las reglas transitorias 1. a y 4. a del Cód. esp.] (b) [Art. lo, párr. 1.° del. Cód. esp.] (1) El T. de Cas. de Florencia, en 28 julio 1.884 (Legge, 1884, 2, 475), declaró que la providencia mandando anotar sobre determinados valores, situa- 84  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN dos en un Banco extranjero, la existencia del usufructo, pues estaban coloca- dos sólo a nombre del propietario, es una medida meramente conservatoria y que en tal concepto puede decretarse aunque el usufructuario esté dispensado de caución, debiendo regularse, por lo demás, con sujeción a las leyes del Es- tado en que surja la contienda. Este fallo no va contra las afirmaciones que de- jamos sentadas en el texto, pues en realidad se trataba de un usufructo consti- tuido entre extranjeros, con dispensa de caución, y en que el usufructuario ha- bía cometido tales desafueros (cobrando créditos y realizando diversos actos de disposición), que el propietario se veía en la necesidad de solicitar amparo con- tra nuevos abusos. La autoridad judicial italiana no quería someter a los ex- presados súbditos extranjeros al imperio de nuestra ley con motivo de una cuestión sobre propiedad mobiliaria; lo que quiso fué crear, mediante un acto de ímperium, una obligación que sirviera de garantía a los derechos de dichos ex- tranjeros. Estimo, por lo demás, que en materia de medidas precautorías y pro- visionales, no siempre cabe aplicar las leyes del Estado donde la controversia se produce: se necesita que las mencionadas medidas hayan de aplicarse en el mis- mo Estado, porque sólo en este caso goza de imperio la autoridad que las acuer- da. Esta hipótesis era exactamente la que motivó otra sentencia del propio T. de Casación (17 noviembre 1874, Legge, 1875, 1, 3); pero en el caso que ahora examinamos no concurrían tales requisitos, pues los depósitos estaban constituidos en un Banco extranjero, y la legislación del país podía oponer un obstáculo insuperable a la ejecución de las medidas decretadas. CAPITULO III EL DERECHO A LA POSESIÓN § 1. DERECHO A LA POSESIÓN POR PARTE DEL USUFRUCTUA- RIO. — INFLUJO RECIPROCO DE LA COSA JUZGADA RESPECTO AL USUFRUCTUARIO Y AL PROPIETARIO. SUMARIO: 221. El derecho a la posesión como elemento esencial del usufruc- to.-222. Valor que la sentencia obtenida por el causante tiene a favor y en contra del sucesor a título singular y del usufructuario.-223. Continuación. Fundamentó de tal autoridad en la transmisión del derecho y de la obligación de hacer cumplir y de acatar lo juzgado.-224. Si el fallo tiene autoridad para el causahabiente cuando la adquisición ha ocurrido antes de dictarse la senten- cía, pero después de iniciada la litis. Solución negativa.-225. Imposibilidad de admitir soluciones intermedias.-226. Aplicación del fallo al usufructuario que trae causa del dueño contra quien se pronunció la sentencia. Cuándo tiene derecho el usufructuario a oponerse como tercero. —227. Si la sentencia pro- ferida contra el propietario puede cumplirse a beneficio de quien con posterio- ridad haya adquirido el usufructo o en contra suya.-228. Supuesta represen- tación recíproca imperfecta o ad meliorem causam del usufructuario y del nudo propietario. La representación imperfecta explicada por los principios de la ges- tión de negocios ajenos.-229. Requisitos de la representación gestora.- 230. Normal inaplicabilidad de los principios de la representación gestora a las relaciones entre usufructuario y nudo propietarío.-231. Requisitos objetivos de la autoridad de las sentencias aplicables al usufructo.-232. Continuación. 221. El usufructuario tiene derecho a disfrutar como disfrutaría el propietario (artículo 477); por lo tanto, lo que primeramente ne- cesita es que se le coloque respecto a los bienes usufructuados en una relación tal, que se le asegure la posibilidad de actuar y de ejer- citar sobre ellos y por medio de ellos su actividad propia. Sean cualesquiera los bienes sobre que recaiga el usufructo, a esta rela- ción le cuadra bien el nombre y el concepto de posesión, que por un desenvolvimiento análogo al del concepto de propiedad ha ve- nido a asumir carácter general, dejando de ser privativo de las cosas 86  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN susceptibles de detentación material, para extenderse a todos los de- rechos patrimoniales, a fin de distinguir entre su pertenencia jurí- dica y el hecho de su ejercido (i). Con esta ampliación de concepto y de nombre no se prejuzga la cuestión de atríbuír al hecho de la posesión efectos jurídicos propios, cuestión que no puede ser resuel- ta sino atendiendo a la naturaleza de los distintos objetos sobre que recae la posesión. No queremos estudiar ahora la posesión como principio y fundamento de una especial protección jurídica, sino como primera manifestación de la protección concedida al usufruc- tuario, y en este respecto no hay distinción sustancial entre la pre- tensión que pueda formular el usufructuario de un fundo pidiendo la tradición, y la del usufructuario de un crédito que solicita ser co- locado en situación de ejercitar sus derechos directamente contra el deudor. El derecho a la posesión constituye un elemento esencial del usufructo, aun cuando esté subordinado a las obligaciones de in- ventario y caución (si no medía dispensa de ellas). De no hacerlo así, el derecho del usufructuario queda modificado sustancialmente; pero en todo tiempo puede formalizar inventarío y prestar caución, readquiriendo el derecho a la posesión en cuanto se supriman con ello esas modificaciones. Unicamente como castigo a los abusos co- metidos, y como medio de evitar su repetición, puede privarse de la posesión al usufructuario (apartado I del art. 516) (a); pero seme- jante modificación del contenido del usufructo no puede ser jamás dispuesta preventiva y definitivamente en el título constitutivo, por- que privando total o parcialmente al usufructuario del derecho a poseer, se le colocaría en una situación de dependencia respecto a la persona a quien se atribuyera la tal posesión, y quedaría el usu- fructo despojado casi por completo (2) de su carácter real, y redu- (i) Y no sólo a los derechos patrimoniales: la idea de posesión es más am- plía que la de propiedad: cabe una posesión de estado, una posesión de derechos de familia. V. A. TARTUFARI, Del possesso qual titaio di diritti (Turín, 1878, 1879); BRAM, Possesso delle cose e possesso dei diritti (en los Studi storici e giur. per 1' VIII cent. dell' universita di Bologna); pero esa más amplia ex- tensión_ no juega en el presente estudio. (a) [Cfr. art. 520 Cód. esp.] (2) No por completo, ya que el mismo usufructuario, que no tiene dere- cho a la posesión, conserva—como queda dicho, y según veremos mejor en el próximo capítulo—la propiedad de los frutos separados de los bienes; pero la reivindicación de los frutos, cosas muebles en el momento de ser separados, puede siempre frustrarse si el poseedor los vende; por eso no tiene vida indepen- U SUFRUCTUARIO A POSEER  87 4 44/echa eficaz tan sólo frente al poseedor, el cual estaría <ha administrar en interés del usufructuario y a entregarle madades obtenidas de los bienes. Una disposición de esta naturaleza entraña unacontradicción intrínseca, que pide ser resuelta de modo distinto según se trate de un usufructo constituído por acto inter vivos o por acto de última voluntad. Subordinar el derecho de usufructo al requisito de que no posea los bienes el usufructuario, es imponer una condición ju- rídicamente imposible, que en el primer caso invalida la constitu- ción misma del usufructo, transformándolo en una renta vitalicia, y que en e' caso segundo, y a tenor del principio contenido en el ar- tículo 849 (a), queda sin efecto. Dentro de los límites que se le asig- nan para asegurar y mantener incólume el derecho de propiedad, el de usufructo no es menos independiente ni menos absoluto que éste; y privar al usufructuario de la posesión y de la facultad con- siguiente de administrar los bienes (ya disfrutándolos inmediata- mente o concediendo su disfrute a otro), resulta incompatible con el usufructo, como lo es con la propiedad. La confirmación de este aserto nos la dan las limitaciones severas impuestas a la eficacia del mandato post rnortern y las reglas que prohiben de un modo abso- luto asignar a los albaceas testamentarios, con preferencia sobre los herederos y legatarios, la posesión de los bienes inmuebles de la he- rencia, y por más de un año la de les bienes muebles (art. 906). Y es evidentísimo que aquellas facultades que la ley prohibe otorgar al albacea no pueden asignarse, en perjuicio del heredero, a un ter- cero, cambiándole el nombre por el de administrador; como tampo- co pueden atribuirse al heredero, en perjuicio del' legatario, sin ir con ello contra la voluntad ezpres,e,da en el legado (i). Unicamente cuando el legatario sea un menor, admite la ley ex- presamente (art. 247) que se constituya un derecho de administra- ción por separado, y, de consiguiente, se confiera aqudlla a un C11- diente del derecho personal o de obligación que exista contra éste, salvo siempre la acción directa que cabe ejercitar contra el que sustrajo dichos frutos. (a) [Art. 792 del Cód. esp.] (I) En este sentido se pronunció el T. de Cas. de Roma en 24 marzo 1876 <Foro, 1876, 1, 590, extr. de Aurtm). V. la nota que, de conformidad con el fallo, puso a éste DE CRESCENZIO (ibid.). En sentido opuesto, el T. de Apel. de Génova (5 junio 1871, Giur. it., 1871, 2, 439) ha declarado que el usufructua- rio no puede pretender la administración del fundo cuando el testador hubo de encomendarla a otras personas. 88  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN rador especial (a); pero en ello no ha de verse una desviación del principio fundamental, ni creer que la posesión se separa de la pro- piedad o del usufructo; lo que se hace es sustítuír en una forma particular la representación legal del menor, mientras la minoridad dura y por lo que se refiere a los bienes objeto de la liberalidad. De todos modos, la demanda de posesión por el menor usufructuario ha de proponerse y ejercítarse en su nombre por persona capaz de actuar ante los tribunales; el nombramiento de curador especial, re- conocido por el artículo 247, no significa más que atribuír a perso- na distinta de los padres o del tutor la facultad de obrar y poseer por el menor (1). (a) [El art. 162 del Cód. esp. admite que pueda ser sustraída al padre o madre, y encomendada a otra persona, la administración de los bienes o rentas donados o legados para los gastos de educación e instrucción del menor. El T. S. ha generalizado la doctrina, aplicándola a toda clase de bienes, al afirmar que ni el Código ni la legislación de Cataluña prohiben al testador legar bienes a menores, con la condición de que no los administren los padres, sino otras per- sonas (S.' de 11 mayo 1904).] (i) Por lo demás, hay razones para dudar en cuanto a la función especial de ese curador nombrado testamentaríamente al menor, pues cabe discutir sí se le inviste de la representación de éste, o sí se trata de una simple misión de vi- gilancia respecto a la administración de los bienes, conservando la representa- ción del menor, y la posesión por tanto, el padre, o el tutor en su caso, de modo que la intervención del curador no fuese necesaria sino para dar eficacia a los actos jurídicos que en orden a los expresados bienes realicen en interés del me- nor sus naturales representantes. En favor de la tesis de la representación por el curador se pronuncian las siguientes sentencias: Cas. de Turín, 15 julio 1887 (Foro, 1887, 1, 945); Cas. de Florencia, 24 marzo 1890 (Foro, 1890, 1, 766); también MARUCCHI, en Legge, 1890, 2, 27. El T. de Apel. de Casale, en cam- bio, declaró en 20 octubre 1886 (Foro, 1887, 1, 165), que el curador no tenía otra facultad que la de efectuar los actos de mera administración, lo cual no excluiría la posibilidad de que en tales actos ostentase la representación del me- nor. No es exacto lo que en la sentencia antes citada viene a afirmar el T. de Cas. de Turín, a saber, que, de no reconocerse la representación del curador, ca- recería totalmente de finalidad el. nombramiento de éste; precisamente en la mera administración es donde el padre y el tutor tienen plena libertad de mo- vimientos, y pueden, por consiguiente, causar lesión a los intereses del menor, al revés de lo que ocurre cuando se trata de actos de disposición, respecto a los cuales ha previsto ya la ley todo un sistema de fiscalización. Cfr. las restantes decisiones mencionadas en nota del Foro, 1887, 1, 165.—El apoyo que la doc- trina p redominante halla en el Derecho romano, de donde proviene nuestro ar- tículo 247, no es del todo seguro, porque, de una parte, la Novela 117 da al nombramiento de administrador (y lo admite incluso para el caso de donación) Duraba DEL US TIFRUCTUARIO A POSEER  95 puede quedar sujeta a la voluntad de los contrayentes; después, y sobre todo, porque este artículo no da más que una regla para in- terpretar la extensión que los contratantes reconocen entre sí al vínculo que les liga, y no para fijar su alcance respecto a los herede- ros y causahabientes; alcance que se regula por las diversas normas de la sucesión a título universal o singular, y de la adquisición de- rivativa (I). Contratando para sí y al propio tiempo para los here- deros y causahabientes, se facultan recíprocamente los contratantes para que los sustituyan estos últimos en el derecho nacido del con- trato, y también para transmitir las obligaciones sin eludir natural- mente las responsabilidades que hayan podido contraer, es decir, no sustituyéndose en ellas por el causahabiente, sino sumándose a él para el cumplimiento de la misma obligación. En la sucesión a título universal, la ley impone la transmisión tanto en los derechos como en las obligaciones; en la transmisión a título singular, y en cual- quiera otra adquisición a título derivativo, lo no rmal es que vaya comprendida la transmisión de los derechos adquiridos por el cau- sante; pero, en cambio, sólo comprende la sucesión en las obligacio- nes que haya aquél asumido siempre que exista una declaración ex- presa, o sean inherentes a la cosa o al derecho que de él recibe (2). (1) V. en tal sentido una sagaz nota de BOGGIO en el Foro, 1890, 1, 447. (2) Dar un valor distinto a la regla del art. 1.127 conduc irla a confundir los derechos de obligación con los derechos reales, y a consentir que el arbitrio individual imperase del modo más absoluto sobre las modificaciones que hubie- ran de sufrir las relaciones establecidas entre el hombre y los bienes externo s. La obligación que se asume contractualmente, puede ofrecer el mismo contenido que la obligación correlativa a un derecho real; y sí la transmisión de ella al sucesor a título singular pudiera ser una consecuencia necesaria (o siquiera normal) de su asunción, llegaríamos a constítuír contractualmente un derecho de contenido arbitrario, y que sería eficaz, ya que no en concepto de derecho real, y por consiguiente erga ornes, al menos con respecto a todos los suceso- res y adquirentes a título derivativo, que se diferenciaría del derecho real úni- camente en no ser válido con relación a los que adquirieron por título origi- nario. Y la apuntada interpretación del art. 1.127 tampoco resulta compatible con la distinción fundamental entre derechos reales y de obligación por virtud de aquellas regias que garantizan el derecho sobre los bienes muebles al adqui- rente de buena fe, ni por aquellas otras que subordinan al requisito de la trans- cripción la eficacia de los actos con que se constituyen y transmiten los dere- chos sobre bienes raíces (poniendo con ello una exigencia más para la validez real de las obligaciones contractuales), ya que—de admitir tal interpretación—, precisamente aquellos actos cuya transcripción no se exige serían de por sí, y sin. más requisitos de ningún género, eficaces con respecto a los causahabientes de 96  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN Esto no obstante, hay que reconocer la eficacia de las sentencias con respecto al causahabiente, no ya sólp por razones de analogía, los contratantes, y servirían para crear caprichosamente nuevos tipos de dere- chos reales o cuasi-reales. Así, p. ej., y utilizando una hipótesis que ya hemos discutido con toda amplitud (v. el t. I, nn. 50 y ss.), el contrato en que el pro- pietario de una finca se obligue a consentir que pase por ella una persona de- terminada (y lo mismo cabe decir de otro uso concreto cualquiera), daría ori- gen a un derecho ejercitable contra el adquirente, y, sin embargo, no hay medio de incluir tal contrato en la categoría de los derechos de uso, ni cabría por tanto que se exigiera su transcripción. Otro tanto ocurriría con la obligación de en- tregar una parte de los frutos que produzca el fundo; también serviría de base a un gravamen de naturaleza real. La transmisión de pleno derecho a los suce- sores singulares, lo mismo cuando se trata de derechos adquiridos contractual- mente, que cuando se trata de obligaciones cuya ejecución exige que se posea el predio, es tesis que defiende con gran extensión TOULLIER, t. VI, nn. 397-462, especialmente nn. 423 y 435. DEMOLOMBE (Contrats, t. I, nn. 276-285) repro- duce en sustancia dicha doctrina, aunque empeorando su formulación. La ma- yor parte de los escritores franceses, fundándose en el art. 1.222, que—a dife- rencia de nuestro 1.127—extiende a los causahabientes el efecto de -las estipu- laciones, y no de los contratos en general, estiman que se transmiten los dere- chos, pero no las obligaciones contractuales.—V., por no citar más, AuBRY y RAU, § 176, notas 1 y 2; LAURENT, t. XVI, n.14.—Entre nosotros, GIORGI (Obbligazioni, t. IV, n. 269 y t. VI, n. 302) admite la transmisión, lo mismo de los derechos que de las obligaciones convencionales referentes a una cosa, y el paso de unos y otras a los causahabientes por título singular; pero no se preocupa de coordinar este criterio con las reglas sobre transcripción ni adver- tir su importancia. Estas doctrinas inciden en el error común de confundir la posibilidad de la transmisión del vínculo obligatorio (posibilidad que existe desde el momento mismo en que se formó) con la transmisión efectiva, que depende del momento de la sucesión; y todas ellas pretenden entroncar, sin razón bastante, con dos teorías del Derecho romano, a saber, las de la actiones in rem scriptx y la relativa a la distinción de los pactos en pacta in rem e ín personan:. Las actiones in rem scriptee, de que es prototipo la actio quod metus causa, sirven para la efectividad de obligaciones no nacidas de contrato; no hay ningún caso en que se admita la eficacia del derecho adquirido mediante un contrato, cuando se trata de ejercitarlo con respecto a la persona que ha Buce- cedido al contratante en la potestad sobre la cosa. Cfr. SCHM1DT VON ILMENAU, Civil. Abhandl. ueber d. Natur d. sogennanten in rem scriptw actiones, I, pá- gina 49 (Jena, 1841). Alguna mayor afinidad tiene, en apariencia, la eficacia real atribuida a los p actos: ULPIANO, 7, § 8; PAULO, 17, § 5; FLOR., 57, § 1, D• de pact., II, 14; PAULO, 14, § 3, D. Comm. div., X, 3; POMP., 8, § 4, D. de pign. act., XIII; ULPIANO, 16, § 1, D. pro soe., XVII, 2. Pero también según la opinión dominante entre los romanistas, que atribuye a pacta y contractos DERECHO DEL USU FRUCTUARIO A POSEER  97 -sino porque de lo contrario no podría conseguirse el fin que persi- gue el r econocimiento de esa autoridad a la sentencia,y porque un mismo substrato, un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos obligatorios, viendo en los primeros unos acuerdos a que el primitivo Derecho negaba fuerza de obligar, y que al correr de los tiempos fueron a veces provis- tos de una acción para su ejercicio, es arbitrario e ilicito inducir de las carac- terísticas particulares de los pactos, los rasgos generales de todos los contra- tos creadores de obligación, y reconocer a éstos la posibilidad de producir efec- tos reales. La creación de los derechos reales se mantiene en Derecho romano separada tajantemente de los meros contratos productores de obligación perso- nal, y se subordina a requisitos de fondo y de forma que son distintos por com- pleto. Por lo demás, a un concepto general de contrato, que saliera de la órbita de constitución de derechos personales o de su modificación, no llegaron nunca los jurisconsultos de Roma. Cfr. PERNICE, z. Vertragslehre d. r5m. jurist. en la Zeitschr. f. Savigny-Stiftung, t. IX, ps. 200 y ss. Pues bien; a pesar de todo, aquella oplitión estima que la eficacia real de los pacta (puesta de relieve en otro lugar por el propio PERNICE, aunque insuficientemente explicada; v. su obra Labeo, t. I, p. 483) es un fenómeno especial, del que resulta difícil darse cuenta. La explicación brota clara y segura de la teoría que sobre la naturaleza y función de los pactos ha expuesto MANENTI (Contrib. crit. alía teoría gener. dei pacta, Siena, 1892). La pactio no es más que la renuncia a un derecho de acción, y sirve en principio para evitar el pleito y la condena, empleándose más tarde para que los sujetos de una relación jurídica obligatoria puedan modificar su alcance, restringiendo o eliminando la acción que del contrato nacía. Ahora bien; es natural que la renuncia a una actio in rem pueda tener una eficacia absoluta, aunque se haga mediante convenio con una persona determinada; y que la tenga en todos los casos, salvo cuando expresamente se haya establecido »que sólo valdrá con respecto a un cierto individuo. El carácter real del pactum de non petendo viene a constituir, por tanto, la contrafigura perfecta de la efica- cia que para el sucesor a título singular tiene una sentencia dictada contra su causante. En el Derecho vigente, es necesario transcribir la renuncia cuando recae sobre un derecho real y se quiere que alcance una eficacia absoluta. Uni- camente podría caber duda en un solo caso respecto a la extensión de los efec- tos de la renuncia; me refiero al pacto de mantener la proindivisión de los bienes durante un plazo concreto, lo cual implica una renuncia al derecho de pedir la división; y la vacilación surge porque no hay precepto que exija la transcripción de este pacto. Por lo común se afirma, apoyándose en el Derecho romano, que dicho acuerdo obliga a quien adquiera una parte alícuota de la cosa (DEMOLOMBE, Successions, t. III, n. 510). Este argumento de autoridad no prueba nada, porque si el pacto entraña la constitución de un derecho real y ha de conseguir su eficacia absoluta sin transcripción previa (V. el t. I, n. 171), en el Derecho vigente no hay posibilidad de que sin tal requisito tenga vali- dez ergs omnes una relación de mera obligación personal. Y cuando no está TOMO II  7 98  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN además es tradición ininterrumpida del Derecho común esta am- pliación de efectos (1.). 224. La doctrina la admite, casi unánimemente, cuando la trans- misión o la adquisición del derecho es posterior a la sentencia (2) y preceptuada la transcripción, tampoco cabe admitir que voluntariamente se uti- lice este medio para ampliar la eficacia de la relación. Por eso estimo que, de- duciendo con rigor lógico, no debe atribuirse eficacia real al pacto de no dividir;: cosa que, desde otro punto de vista, no me parece tampoco opuesta a la tenden- cia del Código, contraria por completo al mantenimiento de la comunidad.— En el Proyecto de Cód. civ. alem., el pacto de proindivisíón puede revestir el carácter de carga real que gravite sobre las cuotas de los comuneros; natural- mente, para que asuma ese carácter, es indispensable proceder a la intabula- ción, §§ 949 y 828 (a). (a) [§ 1.010 del vigente Cód. alero.] (1) Los intérpretes del Derecho común reconocen que, de todos modos, tal extensión no va implícita en el precepto legal que da fuerza obligatoria a la sentencia respecto a las partes litigantes; siquiera ellos hagan referencia con este motivo a una norma especial de Derecho. (2) COVIELLO sostiene la opinión contraria en su estudio La sentenza di rivendica rispetto al terzo (Ann. crit., t. III, p. 489), pues infiere del art. 439 del Cód. civ. la necesidad de que el reivíndicante entable contra el nuevo po- seedor un segundo pleito ex integro, cuando no se conforme con el resarcimien- to que en virtud del fallo anteriormente recaído le pague el entonces demanda- do. Esta argumentación es fantástica por completo; sí bien la acción contra quien ha dejado de poseer la cosa, después de iniciado el pleito, y por su propia voluntad, no puede conducir sino a una indemnización en metálico (v. WIND- SCHEID, § 193, nn. 7-10), el propio art. 439 reserva expresamente, y en concu- rrencia con ella, la posibilidad de entablar la reivindicación contra el nuevo ad- quirente; y la segunda acción es verdaderamente independiente de la primera cuando ésta no se llevó hasta el final o cuando hubo de transformarse en una acción de resarcimiento de daños durante la tramitación del proceso. Ahora bien, si durante la posesión efectiva del primitivo dueño recayó contra él un fallo, el art. 439 no impide, ni puede impedir, que dicha sentencia constituya la base de la nueva demanda que se formule contra el actual poseedor. Aparte de que la sentencia dictada no tendría la fuerza que tiene el fallo ejecutado, y so- lamente el estado de hecho creado por la ejecución del fallo sería el que ejer- ciera influjo sobre las relaciones jurídicas, la sentencia no ejecutada—conviene una vez más insis t ir en ello—dejaría indefinidamente abierto el caT111/1 o a una reproducción de la contienda, sin más impedimento que el derivado de la res- ponsabilidad personal en que el condenado incurriera. No tiene mayor fuerza DZIM:HO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  99 la rade rechazar cuando es anterior a la litis. Discútese, por lo demás, si puede darse cuando la sucesión o la adquisición del dere- cho ocurre después de suscitada la contienda y antes de pronun- ciarse el fallo (i). La negativa se impone lógicamente al admitir aquella construcción según la cual la eficacia respecto al causa- el argumento a contrario que COVIELLO, deriva del art. 200 del Cód. procesal civil, porque en este caso lo que ocurre es que la eficacia del fallo recaído en el pleito que siguiera el fiador, se extiende contra el acreedor afianzado que hubo de adquirir antes de dictarse la sentencia: disposición excepcional cuya razón de ser está en que el acreedor garantido se aparta del asunto por su propia voluntad y después de haber sido emplazado. Lo propio cabe decir acerca del art. 2.015 del Cód. civ., respecto al cual debe verse la nota 2 de la p. 103. Las demás con- sideraciones de COVIELLO concuerdan con cuanto dejo dicho sobre la ausencia de una extensión implícita del fallo al causahabiente, y van en apoyo de cuanto voy a decir sobre la posibilidad de negar esa extensión en cuanto al causahabien- te durante la tramitación del proceso. GALLUPPI (Opposizione di terno, nn. 165 y ss.), combatiendo la opinión de COVIELLO, admite que la sentencia pronuncia- da contra el causante (incluso posterior) no tiene valor contra su causahabien- te; pero entiende que en el nuevo pleito debe ser tenido en cuenta el fallo pri- mitivo, no sólo como medio de prueba, sino como confirmación irrebatible del derecho. Respecto a este extremo, v. infra el n. 227. (i) La doctrina no está unánime. En Francia predomina la solución negativa, que es la preconizada por TOULLIER, t. V, n. 189; LAROMBIERF, Oblig., ad art. 1.351, nn. 105 y ss.; DEMOLOMBE, Oblig., t. VII, n. 352; ARNTZ, Dr. civ., t. III, n. 413; T. — AURENT, t. XX, nn. 97 y ss.; ALLARD, Étud. sur la chose jugée (París, 1873); DALLOZ, Rép., voz Chose jugée, nn. 246 y 247; BONNIER, Preuves, t. II, n. 694; Pandect. belg., voz Ch. jugée, n. 416, y voz Ayants cause, n. 73 bis; GARSONNET, Procéd. civ., § 466, n. 8; y también por CAPERLE, en Temí ven., 1891, p. 101; GALLUPPI, op. cit., nn. 165 y ss., y COVIEL- LO, op. cit. Se pronuncian por la afirmativa: CHAUVEAU, en las notas a CAR- RO, Lois de la procéd. civ., q. 1.710 ter.; PROUDHON, Us., nn. 1.343 y ss.; Du- RANTON, t. XIII, nn. 506 y ss.; MARCADÉ, adart. 1.351, n. 11; COLMET DE SAN- TERRE, t. V, n. 328 bis; AUBRY y RAU, § 769; MAITIROLO, Dir. giudiz., t. V, n. 57; PACIFICI-MAllONI, Istituzioni, t. V, n. 168, y VITTI, Istituz. di dir. civ., t. I, p. 74, aunque este último con algunas limitaciones, pues para que la sentencia sea aplicable al causahabiente exige que la enajenación sea poste- rior al momento en que la lítis puede ser fallada (art. 335 del Cód. de Proc. civ.). En la jurisprudencia italiana prevalece la solución afirmativa; algunas sen- tencias declaran en forma genérica que el fallo no obliga sino a los adquirentes posteriores: Cas. Turín, 15 marzo 1881 (Legge, 1881, 2, 121); Apel. Catanza- ro, 30 mayo 1890 (Gravina, 1890, 158); Apel. Roma, 31 marzo 1892 (Temi rom., 1892, 273); pero las más de las veces se declara que el fallo obliga inclu- so a quienes adquirieron durante la tramitación del pleito: Cas. Turín, 10 fe- 100  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN habiente nace como transmisión de un vínculo obligatorio; porque antes de nacer éste, no es posible la transmisión, y el vínculo se forma o nace sólo cuando la sentencia se dicta y por razón de ella. En pro de esta solución pueden aducirse razones de utilidad y con- veniencia; pero acaso sean más importantes las que se aducen en favor de la opinión contraria. Merece protección la buena fe del adquirente, que puede ignorar el pleito en que está mezclado su cau- sante; y es aún de mayor gravedad el peligro a que está expuesto el que ejercita una acción real si una enajenación hecha por el deman- dado, cuando no se cita al adquirente a su debido tiempo para inter- venir en la litis, le obliga a reproducir íntegramente el juicio; más difícil es que esté informado de la enajenación el actor, que no el adquirente de la existencia de la litis; y ese peligro no puede esti- marse compensado con la probabilidad beneficiosa de reproducir la acción contra el adquirente cuando hubiera sido desestimada la que entabló contra su causante. Ahora bien; ya que no cualquiera que intente una acción real, es indudable que el reivindicante tiene ase- gurados parcialmente sus intereses con otra clase de medidas: el de- recho a pedir el secuestro judicial de la cosa litigiosa (art. 1.875) (a) y la responsabilidad en que incurre el demandado que voluntaria- mente abandona la posesión de la cosa (artículo 439) (1); y de todas suertes, en razones de mera conveniencia y de utilidad no puede brero 1875 (Legge, 1875, 1, 505) y 16 marzo 1886 (ibid., 1886, 2, 376); Apel. Bolonia, 3 abril 1886 (Riv. giur. Bol., 1886, 156); Cas. Florencia, 23 febrero 1891 (Temi ven., 1891, 121), y Cas. Turín, 10 agosto 1892 (Mon. trib. Mil., 1892, 931); v. infra la nota 1 de la p. 103. (a) [Cfr. art. 1.785 del Cód. esp.] (I) El secuestro no impide que se disponga de la cosa discutida, ni altera las relaciones jurídicas entre el reivindicante, el demandado y el causahabiente de éste: lo que hace es asegurar el efecto inmediato de la reivindicación, obli- gando a que asuma el papel de actor el causahabiente que quiera oponerse al reivindicante. Supongamos que yo reivindico el fundo poseído por Ticio, y que éste, durante la tramitación del pleito, constituye sobre aquél un usufructo a favor de Cayo; si yo no hago que éste intervenga en el proceso, no podré luego privarle de su posesión ejecutando una sentencia favorable obtenida contra Ti- do; y si se hubiera decretado el secuestro, haré que, una vez triunfante la ac- ción reivindicatoria, se me entregue el fundo, con lo cual resultaría que Cayo, en caso de querer ejercitar contra mí el derecho que le fué transmitido, no en- contraría obstáculo en la sentencia recaída, pero tendría que convertirse en de- mandante, bien entablando un nuevo pleito, o bien oponiéndose como tercero a la sentencia que acogió mis pretensiones. O DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  101 11~ la clave para decidir la cuestión en uno u otro sentido. La interpretación de un precepto legal puede hacerse ampliando su sig- nificación literal cuando sin tal extensión haya imposibilidad de lo- grar el resultado que se pretendía; pero no puede ampliársele sim- plemente para hacerlo más apto a la consecución_ de aquel resultado y menos aún a fin de conseguir un resultado que sea accesorio de aquél. Esta apreciación de los fines de las normas jurídicas es fun- ción legislativa, no del intérprete (1). Tampoco aquí hay necesidad de acudir a la autoridad del Dere- cho romano. Si para éste, según la opinión dominante al menos, quien adquiría un derecho con posterioridad a la iniciación de la litis quedaba obligado por la sentencia dictada más tarde respec- to a su causante, tal principio se correspondía y era correlativo a la prohibición de enajenar las cosas litigiosas, contribuyendo a su sanción eficaz (2). El suprimir esta prohibición permite creer (i) El Proyecto de Cód. civ. alem. (§ 192) afirma de modo explícito la eficacia de las sentencias con relación a las personas que adquirieron los bienes estando en tramitación el pleito (nach Eintritt der Rechtshiingigkeit). V. la nota 1 a la p. 105 de este tomo. (2) Únicamente ULPIANO, 11, § 10 de exc. r. j., XLIV, 2, reconoce con toda claridad que la excepción de cosa juzgada puede alegarse respecto a quien adquirió estando en tramitación el pleito (si posteaquam petit pignori dedit). Cfr. también los §§ 3 y 9 de la misma ley.—PAuw, 25, § 8 D. fam erc., X, 2; PAP., 3, § 1 D. de pign., XX, 1; JUL., 9, § 2, y PAP., 28 y 29, § 1 D. de exc. r. j., XLIV, 2, se refieren a una adquisición posterior a la sentencia; en el último de los pasajes citados se declara expresamente que creditor in locum victi successisse non videbitur, cum pignoris conventio sententiam prEecesse- rit.—V., de todos modos, para la opinión defendida en el texto (y a pesar de la apuntada antinomia, que no he visto señalada por otros autores), VANGEROW, Pand., § 173, VI, 2; BEKKER, Processual. Consumt., § 16; WETZELL, Cívilpro- cess., § 47, n. 26; KLEINSCHROD, üb. d. process. Consumt. (Leipzig, 1885), § 17; WINDSCHEID (§ 132 n. 3), refiriéndose a los textos citados, observa que «se presupone, naturalmente, haber sido dictada la sentencia con anterioridad a la adquisición». V., sin embargo, al final de esta nota.---¿En qué momento del pleito debe haberse afectuado la adquisición para que el fallo pronunciado más tarde contra el causante pueda perjudicar a quien de él trae causa? WETZELL (loc. cit.) cree que después de litis'contestatio: pero en el Derecho justinía- neo (Nov. 112, c. i) la cosa adquiere carácter litigioso, con la subsiguiente difi- cultad para su transmisión, al plantearse la demanda, y en cambio el Derecho anterior fijaba como momento para ello el de la contestación (MI:sabio, 1, § 1 D. de litig., XLIV, 6); en este sentido, WAECHTER, Eriírterungen aus d. Privatr. (Stuttgart, 1846), f. III, p. 105.—Para aquellos escritores que consideran vicia- 102  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN que se ha querido privar de todo influjo sobre las relaciones de De- recho material al hecho de iniciar la litis; y habría necesidad de un precepto legal expreso para que el sucesor a título singular, y en general el que adquiere a título derivativo, pendiente la litis, que- daran sujetos a las obligaciones que puedan recaer sobre su causan- te por virtud de la sentencia, así como para que participen de los derechos que logre obtener con el fallo el dicho causante suyo. Imposible hallar este precepto entre las normas de Derecho for- mal contenidas en la ley de Enjuiciamiento. Y de que existan taxa- tivamente enumerados los casos en que es necesario reproducir la demanda, sólo puede inducirse que salvo en ellos, la parte contra quien se dirige la demanda y sus sucesores a título universal han de estar a las resultas del juicio; ciertamente que puede continuar la litís no obstante la enajenación hecha durante su tramitación; pero esto no quiere decir, ni incumbe decirlo a la ley rituaria, que la sentencia final deba producir los efectos que hubiera desde luego producido si con la enajenación no se hubiese modificado la relación objeto del pleito (1). 225. Dos distintas soluciones intermedias se han propuesto, que es preciso rechazar. Han querido algunos que la eficacia de la sentencia sobre el causahabiente no se produzca sino en caso de una adquisición que, aun siendo anterior al fallo, no se haya hecho da de nulidad la enajenación de la cosa litigiosa, no es posible la sucesión en el pleito, ni la aplicación al causahabiente de los fallos dictados contra el cau- sante, más que en los casos que excepcionalmente consienten la enajenación, y en que la adquisición no se refiere a la misma cosa litigiosa, sino que deriva de ella como consecuencia necesaria la sucesión en la relación jurídica discutida; de esta suerte el comprador de un fundo ha de sufrir que se le oponga la sen- tencia que recayó en un pleito promovido por su causante y en que éste ejercitó la actio finium regundorum o pluvix arcendae: cfr. WETZELL, op. cit., § 6, no- tas 8 y 12. Según WINDSCHEID (§ 125), la enajenación de la cosa litigiosa no es nula, aunque lleve como sanción, cuando es el actor quien la realiza, la ex- ceptio litigiosa, por virtud de la cual se exime el demandado de la obligación de seguir el pleito con respecto al adquirente; y si es el demandado quien efec- túa a q uélla, la sanción consiste en la obligación que asume el adquirente de restituir la cosa al enajenante, cuando lo reclAme el actor, y además, y sobre todo, la sumisión al fallo dictado respecto al demandado que da la actio judi- cati contra él. (I.) CHATIVEAU (loc. cit.) argumenta en el sentido de no ser necesario re- anudar los p rocedimientos en el caso de enajenación. DERECHO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  103 pública antes de aquel pronunciamiento; de suerte que el adquiren- te que transcribiera su título se sustraería a la autoridad del fallo que pudiera pronunciarse contra su causante (1). Pero no se puede dar esta eficacia a la transcripción (2). Esta da seguridad al adqui- (i) Cas. P.oraa, 15 mayo 1876 (Legge, 1876, 1, 709); Cas. Turín, 12 junio 1883 (Legge, 1883, 2, 483); Cas. Turín, 24 julio 1883 (Giur. tor., 1883, 999); Apel. Venecia, 29 abril 1890 (Tenü ven., 1890, 298); Apel. Génova, 6 mar- zo 1893 (Temi gen., 1893, 269). (2) Se incurriría en error si se le atribuyera tal eficacia por analogía con el art. 2.015. La obligación que el tercer poseedor de una finca hipotecada, sea o no causahabiente del deudor, tiene de pagar o entregar el fundo, se basa en la hipoteca misma, y reconoce por condición la obligación' de pagar asumida por el deudor; y al paso que ésta puede derivar directamente de un contrato o de un fallo condenatorio, aquélla no necesita una sentencia en que haya sido de- clarada: TROPLONG, Privil. et hypot., n. 779. Esta es la razón de que el tercer poseedor quede obligado aun cuando no tenga aplicación con respecto a él una sentencia dictada contra el deudor. Pero él puede siempre hacer la oposi- ción de tercero con relación a un fallo que perjudique su derecho; y el Código italiano, con la disposición especial del art. 2.015, que no tiene concordante en el francés, le autoriza además a formular oposición en vía de ejecución, con todas las excepciones que no fueran exclusivamente personales del deudor, y que éste no haya alegado y pudiera alegar si no estuviese obligado por la sen- tencia. Dos requisitos se exigen para ello, como es natural: que él no esté, a su vez, ligado por el fallo (cosa que ocurrirá sí él ha intervenido en el pleito per- sonalmente o representado por alguien); y que la sentencia sea posterior a la transcripción, pues de ella proviene la posibilidad de oponer su título de adqui- sición a los acreedores hipotecarios inscritos. En conclusión, no cabe argumen- tar a contrario para sostener que cuando el adquirente no ha transcrito, quede obligado por la sentencia que contra su causante se dicte, porque el tercer po- seedor, aunque suceda al deudor en la propiedad de los bienes, no es, en reali- dad, un causahabiente del deudor por lo que se refiere a la obligación de pago que ha constituido la entraña del pleito; y si la sentencia influye en su posición jurídica, con independencia del momento en que la adquisición se efectúa, y la facultad de oponerse a ella está limitada según la diversidad del momento en que se dicta, la razón de todo ello no radica en que la sentencia misma tenga aplicación a él en tiempo alguno, sino en que la sentencia, al tener eficacia para el deudor, hace que se cumpla el requisito a que está subordinada su sujeción al gravamen real representado por la hipoteca. Cosa muy distinta acontecería si el juicio versara, no sobre la obligación del deudor, sino acerca de la subsis- tencia misma de la hipoteca. El adquirente que hubiera recibido los bienes de manos del deudor, hubiese o no transcrito su derecho antes del fallo que decla- raba dicha subsistencia, conservaría íntegramente la facultad de impugnarlo, de acuerdo con lo que ahora expondré en el texto. 104  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN rente contra aquellas modificaciones del derecho de su causante que, aun teniendo por fundamento un hecho anterior, se hacen públicas después; pero la eficacia de la sentencia no está subordinada a una publicación que haya de hacerse mediante la transcripción. De aquí que quien adquiere después de comenzado el pleito esté obligado a sujetarse al fallo, como está expuesto indudablemente a perder el derecho que adquiere sí se llega a declarar que carecía de derecho el transmitente; y con transcribir su título no se coloca en posición mejor, porque ya el mero hecho de entablarse la demanda contra el causante obliga a reconocer que el actor tiene derecho a una sen- tencia que, siendo favorable, pueda dirigirse con eficacia contra el causahabiente; y como este derecho no está subordinado a requisito de publicidad, no puede sufrir modificación porque se haga público el derecho contrario. Y de no admitirse esto, hay que pensar, como creo, que no existe desde el comienzo de la litis aquella. obligación del adquirente de sujetarse a la sentencia pronunciada en contra o a favor de otros, pues juntamente con el derecho adquiere la posi- bilidad de asumir su defensa y no necesita para sustraerse a ello acudir a transcribir el título. La doctrina que rechazamos produci- ría la siguiente extraña consecuencia: La de que, como mediante la transcripción se sustraería el adquirente a la autoridad del fallo dictado contra su causante, renunciaría también a alegarlo en su favor; al no transcribir, podría excepcionar alegando la cosa juzgada; pero no podría hacerlo después de haber transcrito, porque son correlativos normalmente los dos efectos, positivo y negativo, de la sentencia; si sirve de fundamento al derecho que reconoce, ha de impedir la alegación del derecho que niega (1). Distinto es el caso cuando se trata de demandas que han de hacerse públicas precisa- mente para evitar que produzcan efecto las transmisiones de los derechos que con ellas se impugnan; quien adquiere después de ser transcrita una demanda de revocación, rescisión o resolución, de las previstas en el núm. 3.° del art. 1.933, queda sometido a la sen- tencia que se pronuncie respecto al causante. Y queda sujeto al fallo, haya o no transcrito su derecho antes de la sentencia, porque el derecho eventual contrario al suyo queda siempre publicado con anterioridad. De lo que se desprende una nueva razón para recha- zar el influjo de la litis pendiente en todos aquellos casos en que no (i) V., sin embargo, infra los rm. 227 y ss.—Según la vaga noción vul- gar de la re p resentación imperfecta, los causahabientes anteriores al fallo están representados ad meliorem causam por el causante: BORSARI, Comm., § 3.326 b. DERECHO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  111 en la que, como queda obligado hacia el gestor, ha de resultarlo tam- bién respecto a los terceros representados por el gestor mismo; por- que es principio inconcuso que el calificar de útil una gestión no depende de su resultado final, sino de las circunstancias en que se asumió (I). Ahora bien; sí el examen de estas circunstancias indu- jese a justificar la intervención del gestor, habría que confesar que siempre que sin su culpa perdiera el pleito, quedaba el interesado obligado para con él; pero que el interesado se obligue con la senten- cia pronunciada respecto al gestor, y que también la persona que ha contendido con el gestor quede obligada respecto al interesado por la sentencia, no puede ser nunca un efecto directo o inmediato de la gestión útil del juicio, o sea del hecho de quien sin mandato sos- tiene un pleito en interés de otro en circunstancias tales que el inte- resado se hubiera visto forzado a hacerlo (2). Cuando se trata de la formación de meras relaciones de obligación entre particulares, depende en sustancia de la otra parte permitir al gestor contratar y obligarse en nombre del interesado, no en nombre propio, y hasta puede afirmarse que cuando esto ocurra, la utilidad de la gestión constituye título suficiente para investirlo, en. efecto, de la repre- sentación del interesado (3); en cambio, para la formación de la re- ladón procesal, en que toman parte los litigantes y la autoridad pública, exige ésta la demostración previa de que quien defiende de- rechos ajenos tiene facultades para hacerlo, y no admite a quien no esté efectivamente investido de una representación voluntaria o le- gal. Si al gestor se le reconoce personalidad para sostener los dere- chos de otro cuando demuestra que tiene un interés en hacerlo, aunque sólo sea en calidad de gestor y por obligaciones derivadas de ello, se le admite únicamente en su nombre y por su propia cuen- ta; y ese gestor que actúa así no es un representante del interesado (1) V. PACCHIONI, Trattato della gestione degli afrarí altrui (Lanciano, 1893). (2) V. en PACCHIONI, op. cit., p. II, c. V, la argumentación, realmente agotadora, respecto al modo de formular el requisito de la utilidad de la gestión. (3) En sentido afirmativo, PACCHIONI (op. cit., p. III, c. I), que se funda exclusivamente en los términos del art. 1.144 y demuestra que en el Derecho romano regía el principio opuesto; en sentido negativo se pronuncia, entre otros, LAROMBIERF, (ad art. 1.375), pues entiende que el tercero carece de acción pro- pia contra el dominus negotii, si bien puede ejercitar subsidíaríamente la actio negotiortzm gestorum contraria. Ni éstos ni otros escritores franceses o italia- nos se refieren a la gestión procesal. 112  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN porque emprenda útilmente su gestión, como no lo viene a ser tam- poco el gestor que se obliga en su propio nombre. La capacidad que no puede dar a la representación en juicio la utilidad inicial de la gestión se la da ex post facto, y con efecto re- troactivo, la ratificación del interesado (1). Esta afirmación la san- ciona implícitamente el art. 1.752 (a), que declara obligado al man- dante en todo lo que el mandatario haya excedido los límites del mandato si aquél lo ratificó tácita o expresamente. Es, por tanto, concebible en abstracto el caso de un interesado que, siendo extra- ño al juicio, quede sometido a la excepción de cosa juzgada, con motivo de fallo dictado contra el gestor; basta con que ratifique cuanto éste haya realizado sosteniendo la litis en su propio nom- bre. Sí preexiste a la ratificación la posibilidad de que el interesado llegue a obligarse para con la otra parte, ésta debe hallarse expues- ta del mismo modo a la extensión del vínculo obligatorio creado por el gestor y a su eficacia para con el interesado en virtud de la ratifi- cación de él; y como quiera que en la práctica esto no puede ocu- rrir sino en el caso de ser dictada sentencia favorable al gestor, que será cuando quiera ratificarla el interesado y extender de esta suer- te a él mismo la eficacia del fallo, verdaderamente se produce como resultado una representación imperfecta de aquél por parte del ges- tor; una representación que dependiendo de la ratificación tácita o expresa de dicho interesado, sólo tiene efectos cuando redunde en beneficio de éste el resultado del pleito. 229. Ahora bien; para que el negocio jurídico formalizado po r el gestor pueda, mediante la ratificación por el interesado, ser con- vertido en hecho propio, y llegar a producir efectos que le benefi- cien, es condición imprescindible el que no sólo el gestor haya que- rido realizarlo en interés ajeno, sino que como negocio en interés de persona distinta del agente, pueda ser reconocido por la otra parte. Esta posibilidad no queda excluída en modo alguno por el hecho de que el gestor tenga un interés propio concurrente; pero sí cuando este interés pueda haber quedado satisfecho en forma por completo distinta e independiente del interés ajeno. El que trata con el gestor a conciencia de que lo es, sabe que tanto el contenido de los dere- chos que adquiere, como de las obligaciones que asume, penden de (1) Acerca de la re p resentación que se obtiene por consecuencia de la rati- ficación, consúltese PACCHIONI, p. III, c. I, §§ 2-4 y c. II. (a) [Art. 1.727, párr. 2.° del Cód. esp.] ZRECHO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER.  113 ratificación que luego haga el dominus negotii. Quien al tratar el gestor ha podido creer ¿lile éste obra exclusivamentepor su propia cuenta, no espera adquirir derechos contra persona distinta, ni tiene tampoco razones para creer que las obligaciones que asume puedan extenderse en beneficio de persona diferente: distinciones éstas, cuya aplicación más importante se encuentra en materia de Derecho p rocesal. Quien al reivindicar un derecho de servidumbre, acepta que le conteste un no propietario, que en propio nombre, sostiene los derechos del dueño, sea cualquiera el interés que a ello le mueva, ya sabe que el propietario puede negarse después a reconocer autoridad a la sentencia que condene a quien, ni por ley, ni voluntariamente, tiene su representación, y que, por el contrario, puede utilizar la autoridad de la sentencia absolutoria, porque en la misma declaración de querer aprovecharse de ella, está implícita la ratificación de lo actuado por el defensor de su causa y la inves- tidura de su representación (1). Lo (1.) En el Derecho romano primitivo, el cognitor era quien sustituyendo en forma solemne al actor, podía representarlo en juicio; el proceso iniciado por un procurator, fuese un. mandatario o un negotiorum gestor, no producía efec- to para el dominus litis, o sea para la persona cuyo derecho se trataba de ven- tilar ante la autoridad. Por eso tenía que prestar siempre el procurator la cautio de rato, para garantizar su obligación personal de que el dominus ratificaría cuanto él hiciera y se comprometería por tanto a acatar la sentencia. También había de prestar dicha cautio el defensor, es decir, el defensor que no tuviera mandato del demandado, para que el actor se aviniera a discutir con él, evitan- do al demandado los daños que lleva consigo la. rebeldía, permitiendo al propio tiempo que otro sujeto se subrogara en su posición. Más tarde, el procurator se equipara, en. ciertas condiciones, al cognitor; pero seguía siendo útil la cautio de rato para los casos de negotiorum gestor y para las hipótesis en que no cons- tara con certeza el otorgamiento del mandato o su subsistencia. En fecha pos- terior aún, se llegó a exigir la previa legitimación del representante, declarán- dose nulo el litigio incoado por un negotiorum gestar; mas esta disposición le- gislativa tampoco impidió la posibilidad de que, sin suficiente legitimación, se siguiera un pleito en nombre de otra persona, incluso por medio de un riego- tiorum gestor, ya que la averiguación de la calidad del actor no se realizaba sino a instancia del demandado, y la litís podía quedar convalidada si el domi- nus prestaba su ratificación. Por consiguiente, si no se prestaba la cautio, la otra parte quedaba expuesta a un grave riesgo, a saber, el de soportar un fallo adverso (pues entonces no había de faltar la ratificación por el favorecido), y, en cambio, no poder beneficiarse de una sentencia satisfactoria (porque la ratifica- ción no sería fácil en esta eventualidad). Cfr. sobre todo esto BERTOLINI, La ra- tifica degli atti giuridici (Roma, 18894891), sec. IV, § 29. TOMO II  8 mismo creo que debe resolverse 114  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN cuando el reivindicante de la servidumbre se dirige contra uno de los varios copropietarios de un fundo indiviso; el demandado de- fiende con su oposición el interés propio, pero al mismo tiempo de- fiende el de sus condóminos que está necesariamente unido al suyo, porque siendo indivisible el derecho de servidumbre, no puede ser gravada o liberada la parte alícuota que le corresponde en la pro- piedad sin que se graven o liberen las cuotas de los demás; si el ac- tor, al promover el juicio contra uno solo de los interesados, sabe a lo que se expone, y debe imputarse a sí mismo la consecuencia de que, no demandando a los demás, corre el riesgo de que se rehuse acatamiento a la sentencia favorable que obtenga, sabe también que, defendiendo su propia causa, el demandado defiende igualmente la de los otros, y que sí éstos ratifican y aceptan tal representación, pueden alegar en su provecho la sentencia absolutoria (1). Cuando no se trata de reivindicar un derecho de servidumbre, sino la pose- sión del fundo en concepto de dueño y contra uno de los varios que lo posean proíndiviso, la cosa es muy distinta; en este caso, el inte- rés del demandado no es solidario necesariamente del de los copro- (1) La cuestión se discute mucho entre los intérpretes del Derecho roma- no y entre los del Derecho hoy vigente. La solución defendida en el texto (y que se apoya en ULPIANO, 4, § 3, D. si serv. vine., VIII, 5) es la seguida por WINDSCHEID, § 232, n. 4; DuRANTON, t. XIII, n. 528; AUBRY y RAu, t. V, § 669, n. 4; GALLUPPI, op. cit., n. 146. En cambio, son muchos los que, basán- dose en la indivisibilidad de las servidumbres, creen que la sentencia obliga a los condueños, lo mismo si es favorable que si es adversa al reivindicante: BETHMANN-HOLLWEG, § 103, n. 92 y § 110, n. 92; WETZELL, § 47, n. 30; VANGEROW, § 173, VI, 4; TOULLIER, t. X, nn. 207 y 208; PARDESSUS, Sezvit., t. II, n. 334; Cas. Roma, 6 de mayo de 1889 (Foro, 1889, 988); v. también EL- VERS, Servitutenl., § 77, n. n.; con lo cual, como observa WINDSCHEID, viene a resultar posible que uno solo de los comuneros grave el fundo con una servi- dumbre sin estar conformes los demás condóminos. Claro que es insuficiente el argumento literal derivado del § 4 de la ley mentada, donde no se presupone discusión sobre la existencia de la servidumbre, sino sobre el ejercicio de ella. Algunos, finalmente, desconociendo la representación fundada en gestión rati- ficada posteriormente, afirman que el efecto de la sentencia queda siempre re- ducido a las partes litigantes, y que los condueños no pueden alegarla en su fa- vor, como tampoco pueden ser perjudicados por ella: AURENT, t. XX, n. 122. Con un razonamiento análogo al que se hace en el texto podrían acaso estable- cerse límites a la eficacia de un fallo en los casos de codeudores y coacreedores solidarios; pero la cuestión es demasiado compleja para que la discutamos inci- dentalmente. Cfr., por último, acerca de la materia, el estudio de ASCOLI, Sulle obbligazioni solidali (Roma, 1890), § IX. DERECHO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  115 pietaríos; su derecho puede negarse o afirmarse sin que por ello sea negado o reconocido el derecho de los demás; el que contiende con él judicialmente, discute un interés independiente del de los demás poseedores, y no tiene por qué reconocer en el demandado un posi- ble representante de éstos. 230. De igual suerte creo que deben estimarse independientes las sentencias que se pronuncien respecto al usufructuario y las que se dicten respecto al nudo propietario (1). La parte que reconozca al usufructuario o al nudo propietario como su legítimo opositor, lo (i) En el t. I, ps. 281 y ss., al aludir a esta cuestión, intenté fijar las relacio- nes que pueden notarse entre la posición jurídica del usufructuarlo y la del here- dero fiduciario, para lo cual admití provisionalmente la doctrina que acepta la representación ad meliorem causara del nudo propietario por parte del usufruc- tuario de los bienes; doctrina tan extendida, que el mismo LAURENT acoge sus conclusiones (t. VII, nn. 46 y 48), aunque haga una crítica severa de sus pre- misas y de toda la teoría de la representación imperfecta (t. XX, nn. 118 y 125). También podría apoyarse en un argumento indirecto de carácter literal: en el precepto del art. 510, cuyo valor en punto a esta controversia será objeto de es- tudio en el c. VII del presente libro. Las consideraciones que acabo de exponer me inducen a separarme, sin embargo, de ella, con tanta mayor razón cuanto que esta modificación no altera las subsiguientes deducciones allí desenvueltas. Considerando la posición que en el Derecho francés asume el heredero fiducia- rio, queda en pie su perfecta analogía con el usufructuario; sí negamos que éste represente al propietario cuando el fallo ha de ser favorable, también hay que negarlo con respecto a la persona obligada a restituir, ya que está establecida la tutela de la sustitución, y, por tanto, el tutor tiene la representación de los de- rechos del sustituto, y ya que no pueda defenderlos por sí solo, cabe que in- tervenga en juicio acompañando al gravado con aquella carga. Es posible, desde luego, que las leyes regulen de manera diversa la relación entre fiduciario y fideicomisario; así, por ej., con arreglo a la Ordenanza francesa de 1747, las sentencias en pro o en contra de la persona sobre quien pesa tal carga favorecen o perjudican, respectivamente, al sustituto. Cfr. PROUDHON, Us., t. I, n. 65, tomo III, n. 1.314. Lo mismo ordena el § 1.830 del Proyecto de Cód. cív. alem. (según el Proyecto en 2. a lectura, art. 11 de la Ley de Introducción, este pre- cepto responde al propósito de adicionar el § 293, letra d, del Ordenamiento procesal civil); si bien en los Motive (t. III, p. 509) se establecía que las accio- nes del usufructuario y del nudo propietario y las sentencias pronunciadas con relación a uno u otro son absolutamente independientes. De esta disposición no resulta ninguna otra nota diferencial entre el usufructuario y el fiduciario, pero se sacan todas las consecuencias que produce la posición a que en el lugar citado hube de referirme. 116  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN reconoce como representante exclusivo de los intereses ligados res- pectivamente al disfrute y a la muda propiedad. Al discutir con uno de ellos, no pretende comprometer los derechos que puedan corres- ponderle con relación al otro, ni cabe que se exponga a perderlos si es contraría la sentencia, cuando no se expone a asegurarlos si ésta es favorable. Versando el juicio sobre la posesión de una cosa ma- terial o sobre la pertenencia de un derecho. no es nada imposible que recaigan y se ejecuten sentencias contradictorias para el usu- fructuario y para el nudo propietario, por negarle al uno y conce- derle al otro la posesión; o bien reconociendo que hay una servi- dumbre mientras dura el usufructo, y negando que aquélla pueda perdurar cuando éste se extinga (i). Ni vale hacer hincapié en la relación personal constítuída entre propietario y usufructuario, con anterioridad a la sentencia, para desconocer la independencia recí- proca de uno y otro respecto al fallo. Por un lado, si se alega que, mediante esta relación, está obligado el usufructuario a custodiar la cosa usufructuada, y de esta obligación se quiere derivar su derecho a defender la causa del propietario, diremos que aquella obligación la observa el usufructuario denunciando al dueño las usurpaciones que puedan realizarse, y colocándolo, por tanto, en situación de asumir por sí mismo su propia defensa. Tampoco, por otra parte, en razón a que el nudo propietario esté obligado contractualmente a la garantía para con el usufructuario, y, por consiguiente, ex- puesto a que se repita contra él si se dicta primero una sentencia favorable al usufructuario, y luego, y a virtud de otro fallo, sufre éste las consecuencias de la evicción y corre el riesgo de perder el fruto de su anterior triunfo. La autoridad de la primer sentencia no le protege contra lo que es un efecto indirecto de la segunda; con tanto mayor motivo cuanto que tal consecuencia hubiera podido evitarse siempre trayendo a los autos al usufructuario para que la sentencia causase estado con respecto a él (2). (1) Surge esa imposibilidad cuando se han dictado respecto a diversos con- duefios sentencias contradictorias en punto a la existencia de la servidumbre; pero ésta no es una razón para que se extiendan a todos aquéllos las sentencias pronunciadas con relación a uno solo; los demás tendrán que sufrir las conse- cuencias de la ejecución de un. fallo adverso si no han recurrido al procedi- miento de oponerse como terceros. Y si con esto consiguen una modificación de la sentencia, tal resultado vendrá a repercutir indirectamente en la posición del primer litigante contra quien se dictó la resolución desfavorable. Cfr. AUBRY y RAU, § 769, n. 54; GALLUPPI, n. 146. (2) V. LAURENT, t. XX, n. 125. DERECHO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  117 Estas conclusiones no son de aplicar cuando el pleito verse, no acerca del derecho del usufructuario o del nudo propietario a la po- sesión, sino sobre actos arbitrarios que hayan perturbado la pose- sión obtenida o sobre violencias o actos clandestinos que hayan privado de dicha posesión. Aquí nos encontramos con la necesaria dependencia recíproca de los intereses del nudo propietario y del usufructuario; aquél posee la cosa por medio de éste, y éste, aun teniendo la posesión civil del derecho, posee la cosa por cuenta del nudo propietario. Al violar la posesión del uno, se comete violación de la posesión del otro, y la contienda que se suscite sobre ello es fuerza considerarla como una contienda sobre derechos que para ambos se derivan de la posesión. El que con uno cualquiera de los mismos acepta la contienda, no podrá alegar contra el otro la sen- tencia si en el proceso no hubiera sido parte; pero no puede impe- dir que el otro la alegue contra él haciendo suyo el pleito (1). 231. La identidad objetiva de la controversia, constituye otro requisito aparte para la autoridad de la sentencia, y se produce siempre que después de dictada ésta, se suscite una nueva pretensión que sea lógicamente incompatible con el contenido de ella (2). Esta incompatibilidad existe entre la sentencia que rechaza la pretensión (1) V. el cap. VII de este libro. (2) Resolver la identidad objetiva de la controversia en una identidad de objeto y de causa no corresponde a aquel principio de la incompatibilidad lógi- ca referido en el texto, ni da una regla que sea prácticamente útil; para aplicar tal criterio hay necesidad de involucrar con el concepto de la identidad de obje- to la relación entre lo principal y lo accesorio, entre el complejo y las cosas sin- gulares que lo integran, y hay que entrar en la distinción entre las causas pró- ximas y las causas remotas de la acción. En cambio, es preciso oponer a la identidad objetiva de la controversia el elemento subjetivo de la cosa juzgada, porque son cosas diferentes la incompatibilidad lógica de las diversas preten- siones y la limitación de la autoridad de la sentencia a las partes litigantes (o representadas en el pleito), que es de lo que en realidad puede nacer la existen- cia de fallos contradictorios. En los números precedentes quedan indicados los motivos por los cuales ocurre tal limitación, y por qué cesa cuando se trata de los sucesores singulares de un litigante. Estas consideraciones justifican el fra- caso de aquella tentativa de COGLIOLO (Trattato dell' eccezione di cosa giudi- cata, Turín, 1883; y Cosa giudicata, en la Enciclop. giur. ital.) de sustituir la regla tradicional de la triple identidad por el principio de la identidad de rela- ción jurídica. Con lo que se renovarían las aplicaciones arbitrarias del concep- to de identidad, estimando como idéntica una relación cuyos términos todos se hayan ido cambiando. 118  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN de una cosa, y la nueva pretensión de una parte de la cosa misma, siempre que la parte sea realmente pedida como tal parte, y no como cosa independiente y existente por sí, y también entre la sentencia que rechaza la pretensión de una parte, desconociendo implícita- mente el derecho a la totalidad, y la posterior petición de esta tota- lidad (1); no existe tal incompatibilidad cuando las dos pretensio- nes recaen sobre cosas con individualidad jurídica distinta, aunque. el resultado pueda ser un conferimiento de poderes sobre campos que coincidan parcialmente; ésta es la relación que media entre pre- tender el usufructo y el uso, o el usufructo y la propiedad. No hay diferencia alguna si lo pedido, y negado primero, es el derecho más amplío o el de más restringido alcance de los dos. No puede haber- se el usufructo sin disponer de la facultad de usar de la cosa, pero al negarse la facultad de usar que es inherente al derecho llamado técnicamente uso, y está contenida en los límites propios de este de- recho, no se excluye que el interesado pueda tener la facultad más amplía de uso que va comprendida en el usufructo. De igual suerte, en la propiedad está contenida la facultad de usar y disfrutar de la cosa (cuando no esté modificada por el derecho de otra persona); pero porque a uno se le niegue el usufructo, que consiste en el dere- cho de usar y gozar, no va con ello a impedirse que pueda serle re- conocida la propiedad de la cosa misma. Únicamente cuando, en el primer caso la facultad de usar, y en el segundo la de usar y disfru- tar, le fuese negada como parte del derecho de usufructo y del de propiedad, respectivamente, habría un obstáculo para ejercitar la reivindicación completa del usufructo o de la propiedad (2). Por la misma razón (3), tenemos que reconocer que la sentencia que niega (i) Cfr. a este respecto UNGER, Oesterr. Privatr., § 132, nn. 62 y ss.—Ya hemos visto una aplicación interesante de esta regla en materia de usufructo: si un testamento llama solidariamente a varias personas al usufructo, y una de ellas lo reclama sin éxito ante los Tribunales, no podrá luego solicitar el dere- cho de acrecer si la sentencia desconoce su pretensión al legado; podrá pedirlo si el fallo estima que la vocación no era ineficaz, pero que el demandante había perdido la parte que le correspondía, sin perder, no obstante, su capacidad para acrecer. (2) DUR.ANTON, t. XIII, nn. 466 y 467, y DALLOZ, Rép., v. Chose ju- gée, nn. 116 y 117, afirman con argumentaciones contradictorias que, una vez desestimada una demanda en que se pedía el derecho de uso, no cabe solicitar el de usufructo; pero que fallada adversamente la demanda en que se pretendía este último, no por ello se cierra la puerta a la reclamación de la propiedad. (3) No con mayor razón, porque la independencia de ambas demandas se DERECHO DEL USUFRUCTUARIO A POSEER  119 el derecho de propiedad o el derecho de usufructo, no constituye un obstáculo para pedir después el usufructo o el uso. 232. Sin embargo, un pasaje de POMPONIO (1) parece que re- suelve lo contrario, o sea que la sentencia que absuelve de una de- manda sobre la p ropiedad, constituye obstáculo para deducir luego una demanda de usufructo, y éste es el significado que atribuye al texto CUYACIO (2), que lo compara con el de PAULO (3) en que se examina el influjo del pactum ne fundurn petere sobre la petitio usus fructus fundí. Pero en él no se dice que la exceptio pacti sea un obstáculo necesariamente a la petitio usus fructus, sino que ex eo quod pactum (o actuxn) erit, pactí conventi exceptio aptanda erit, esto es, que se puede desprender de la interpretación del pacto la renuncia a ejercitar cualquier derecho sobre el fundo; y se reserva expresamente la posibilidad de una interpretación restrictiva: nisi specialíter aliud actum est. Ahora bien; la sentencia no tiene la fle- xibilidad de una convención privada, y no puede aplicarse sino a las relaciones jurídicas que han constituido materia del juicio; lo resuelto acerca de la relación de propiedad, no puede repercutir en la muy diversa de usufructo, aun cuando las facultades comprendi- das en éste lo estén igualmente en el derecho de propiedad. Y en otro lugar se resuelve claramente para un caso inverso que la abso- lución de una petitío de iter, aun comprendiendo éste una parte de las facultades incluidas en el actus, no hace nacer la exceptio reí judicatae contra la petitio del actus (4). Por esto, al pasaje de POM- PONIO se le da generalmente en la Glosa una distinta interpreta- ción (5). Según aquel jurisconsulto, la exceptio reí judicatae es un funda únicamente en la diversa naturaleza del derecho que constituye su objeto, y no en que la primera de ellas sea comprensiva de la segunda. (1.) L. 21, § 3 D. de exc. r. 1., XLIV, 2. (2) Rec. in 1. II Pauli ad edict., ad 1. 4 de us. (edic. Prato, t. V, c. 41), in 1. III ad 1. 27 § 8 de pact. (eod., t. V, p. 135); en el mismo sentido, aunque incidentalmente, WINDSCHEID, die Actio, § 11 ad n. 32; v. también TOULLIER, t. X, n. 153, y PROUDHON, Us., n. 971. (3) L. 27, § 8 de pact., II, 14. (4) ULPIANO, 11, § 6 de except. r. j., XLIV, 2. (5) V., entre otros, PABLO DE CASTRO, Comm. ad Dig. nov., ad h. 1.; CASTILLO SOTOMAYOR, De us., c. 1; GALVANI, De us., c. 26, n. 5; DONELO, Comm. j. c., XXII, c. 5, n. 11; POTHIER, Pand. reord., ad h. 1.; ZACHA- RIAE, § 759, nn. 59 y 61; UNGER, Oest. Privatr., § 132, nn. 58, 95 y 96; WETZELL, Cívi1pr., § 57, n. 70 A.; y BEKKER, Process. Consumt. u. Urt., § 18. 120  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN obstáculo a la pretensión de usufructo qui ex illa causa ex ua fundus meus erat meus sit; pero el usufructo fundado en la misma causa de la propiedad no puede ser un verdadero y propio derecho especial de usufructo; de suerte que si uno deriva alternativamente del mismo título la propiedad y el usufructo de una cosa, siempre daría un fundamento jurídico distinto a los dos diversos derechos; el título englobaría, formalmente tan sólo, dos actos de voluntad distintos; lo que, por consiguiente, queda excluido, es únicamente aquella facultad de uso y disfrute que corresponde al propietario. El que ve rechazada su pretensión a la propiedad de una cosa, no puede demandar luego el disfrute de la misma en concepto de dueño. Esta opinión, perfectamente lógica, me parece, sin embargo, to- talmente inconciliable con el texto de POMPONIO. Ante todo, por- que pedir el disfrute a título de propietario, en el lenguaje de las fuentes no es una petitio usus fructus: el epígrafe del título VI del libro VII distingue con claridad si usus fructus petetur ve! ad alium pertinere negetur; el propietario tiende a asegurar para sí el disfru- te mediante la negativa del derecho de otro a disfrutar; y el ejercicio de la acción negatoría, como el de la reivindicatoria, tiene por fun- damento el derecho de propiedad (1). Y en segundo término, porque POMPONIO da como fundamento de su opinión: quia qui fundum habet usum fructum suum vindicare non potest; y en la interpreta- ción dominante se parte del supuesto precisamente contrario, por- que se ve privado de pedir el usufructo quien no tiene el fundo; y más aún, ocurre así, por no haberlo obtenido. Esta segunda objeción la refutan, deficientemente, los autores que se han ocupado de ella: BEKKER cree que el inciso quia no se refiere a las círcunstacias concretas del caso examinado, sino que es- tablece una regla abstracta: «quien como propietario está en pose- sión del fundo, no puede pedir el usufructo porque ya lo tiene; lue- go siendo el usufructo del propietario una parte de la propiedad, quien ha sido rechazado en su demanda de propiedad, no puede pedir el usufructo corno dueño». Pero qui fundum habet no equi- vale a «quien posee el fundo como dueño»; además, puede poseerse muy bien como propietario sin tener el disfrute, y por consiguiente, hallarse en la necesidad de salir al paso de quien infringe su derecho (i) No acierto a explicarme cómo WETZELL puede encontrar en la 1. 5, § 3 D. si us. pet., VII, 6, y en la 1. 2 pr. D. si serv. virad., VIII, 5, un argu -mento para designar la actio negatoria como petitio ususfructus. ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  127 componía; principio aplicable a los casos de desguazarmento del buque, desecación de estanque o laguna, y tala del bosque objeta del usufructo, análogos completamente al de la destrucción de la casa. En cambio, es cierto que el art. 624 no implica la aceptación completa de la doctrina romana; y así en el 616 se rechaza implíci- tamente esa tesis, frente a la decisión citada de PAPINIANO (1) de que se extingue el usufructo de un rebaño porque éste quede redu- cido a una o a pocas cabezas (2), las cuales si desaparecen COMO- rebaño siguen siendo susceptibles de procurar igual clase de utilidad que la que el propio rebaño procuraba. E igualmente debe soste- nerse que la extinción no surge cuando sucede una transformación radical del objeto, no por la disolución, sino por la adición de nue- vos elementos. El art. 617 señala taxativamente las causas de extin- ción, y si según el 624 hay que reputar perecido el objeto cuando a la cosa sobrevivan elementos útiles de índole distinta, lo que deter- mina la extinción del derecho será siempre la disolución física de la cosa misma; y es completamente arbitrario que, para resucitar la doctrina romana, se venga a crear, como lo hace PROUDHON, una nueva categoría de causas de extinción, hablando del aniquilamiento de las funciones de la cosa, o como ha dicho alguien, de su «des- trucción jurídica». Por lo demás, PROUDHON, al aplicar su fórmu- la, no va mucho más allá de las consecuencias que se desprenden legítimamente del art. 624; y en tanto que para alguna hipótesis académica de especificación de bienes muebles se mantiene fiel a los principios del Digesto, vacila luego en aplicarlos al caso más impor- tante de transformación por agregación de nuevos materiales, o sea al de construcción alzada sobre terrenos legados en usufructo (3). Si en el Cód. franc. el art. 624 fija el alcance del 617, en el nuestro, y relacionando el 516 con el 520 (a), llegamos a una solu- (i) L. 31 D. quib. mod., VII, 4; cfr. CALLISTR., 3 D. de abig., XLVII, 14. (2) PROUDHON, n. 2.536. (3) De tal suerte, excluye en este caso la extinción, pero en una proposi- ción incidental y no teniendo presente sino la hipótesis de que sea el dueño quien haga la construcción: n. 2.563. También la excluye DEMOLOMBE, t. X, nn. 711 y ss.—En una tesis doctoral, De l'extinction de l'usufr. ea Droit ro- main et en Droit franpais (París, 1887), p. II, p. 62, AUDET, después de haber impugnado la extinción del usufructo por «destrucción jurídica de la cosa», admite—con peregrina incongruencia— q ue la extinción se realice en caso de edificar, si el usufructuario no puede exigir que las construcciones sean demo- lidas por haberlas efectuado un poseedor de buena fe. (a) [En Derecho español arts. 513 y 517.] 128  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN ción contraria, debiendo negar que se extinga el usufructo, no sólo en los casos en que haya transformación sin disolución, sino tam- bién cuando a ésta sobrevivan elementos de la cosa primitiva que puedan utilizarse en cualquier forma. Por consiguiente, el usufruc- tuario conserva normalmente el derecho a poseer la cosa, aunque sea transformada ya, y todo lo que reste después de la destrucción, cambiando a compás de la naturaleza del objeto el modo de ejerci- tar su derecho, y muy en especial, y cuando sean fungibles los ma- teriales de un inmueble destruido, transformándose el derecho que tenía a la posesión, en concepto de usufructuario, en una reivindica- ción de la propiedad, siquiera quede obligado a devolver en su día la correspondiente equivalencia. En cambio, la disposición final con- tenida en el art. 520, no debe aplicarse sino muy restrictivamente, y tan sólo para la hipótesis prevista por el legislador; autoriza dicho precepto para que el propietario ocupe el terreno y se valga de los materiales, pagando al usufructuario los intereses de su valor de tasación si el referido duefio se propone levantar otro edificio; y por muy grande que sea el interés del propietario, y su deseo de resti- tuir a su primitiva situación un bosque destruido o un predio inun- dado, ello no basta para que ante el silencio de la ley se prive de la posesión al usufructuario. En el caso a que el Código quiso aten- der, el conflicto de intereses opuestos (propiedad y usufructo) se re- suelve transformando el derecho real del usufructuario en un dere- cho de obligación exigible al dueño; y ni siquiera queda al arbitrio de éste dicha transformación, sino que ha de subordinarse a la reedificación por el propietario, utilizando el solar y los materiales; y no podrá realizar su propósito si al destruirse el edificio el usu- fructuario pide y obtiene la propiedad de los materiales, pues el propio usufructuario podrá entonces resucitar su derecho real sobre el terreno y materiales si no se edifica. A virtud de las reglas expuestas, quedan equiparadas la posi- ción del usufructuario universal y la del usufructuario singular respecto a la cosa transformada, resultando sólo esta diferencia: que no es aplicable el inciso final del art. 520 al usufructuario univer- sal y que puede oponerse a la reedificación si pretende conservar para sí la posesión de los materiales y del solar. No desaparece con los nuevos principios el obstáculo a las transformaciones arbitra- rias que pueda realizar el usufructuario, porque se faculta al pro- pietario para instar con motivo de ellas la extinción del usufructo o la des p osesión. Claro está, por lo demás, que en la constitución -voluntaria del usufructo puede modi fi carse el alcance que le da la ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  129 vincular el término del usufructo a la conservación del obje- to en la propia especie y forma que tenía al nacer. La persistencia del usufructo sobre la cosa transformada aleja también el pretexto para reproducir las enseñanzas de la antigua doctrina, que reputaba inhábiles para el usufructo los bienes in- útiles (1); borrándose así las distinciones académicas entre inuti- lidad transitoriay permanente, inicial y posterior: no hay cosa alguna que no sea capaz de servir de instrumento para obtener uti- lidad por mínima que sea (2), teniendo en cuenta los estados y for- mas que puede tomar la materia de que esté constituida. El princi- pal fundamento de aquella doctrina es una respuesta de N - ERA- CIO (3), que negando al usufructuario facultad para concluir un edificio empezado, aun cuando el estado en que se halle no le pue- da servir para nada, dice que en estas condiciones no puede existir sobre el edificio un derecho de usufructo. Para rechazar esta res- puesta, con la que gratuitamente concluiría la restricc6n que el usu- {tacto impone a la propiedad, es suficiente pensar que el usufruc- tuario tiene siempre la posibilidad de aprovechar el objeto de su derecho, incluso en el caso del edificio derruido. Pero, como vere- mos en el capítulo siguiente, tampoco dentro del Derecho actual puede pensarse que el no estar el edificio terminado tenga la consi- deración de forma sustancial, que esté obligado a respetar el usu- fructuario, porque el limite de su disfrute es sólo el derivado de la necesidad de que, al terminar el usufructo, pueda consolidarse el do- minio en el estado mismo en que el objeto se hallaba antés de co- menzar. El propietario, por tanto, tiene derecho a intervenir, aun durante el usufructo, para impedir que se modifique el destino eco- nómico de la cosa, pero sólo en cuanto a aquellas modificaciones que hayan de sobrevivir al usufructo; en el conflicto entre los inte- reses, igualmente negativos, del usufructo y de la propiedad, que conduciría a la recíproca exclusión del actual disfrute, el común in- terés habría de buscar necesariamente una conciliación y la posibili- (1) V. GALVANI, che as., cap. 31. (2) No hace falta decir que la diversa aptitud de los bienes para satisfacer necesidades físicas o meramente intelectuales (o emocionales), no constituye título para diferenciaciones económicas de los bienes. V. en el Digesto ejemplos de usufructo sobre una colección de medallas, sobre cuadros y estatuas, sobre un fundo de recreo: ULPIANO, 13, § 4; POMP., 28; MARCIANO, 41, princ. D. de us., VII, 7, y GALVANI, op. cit., c. 32. (3) L. 61, D. de us., VII, 1. Tomo II 9 130  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN dad de llevar a esto al propietario representa ya para el usufructua- rio una utilidad. Por otra parte, pudiera ser que con la constitución del usufructo se quisiera dificultar la libre disposición respecto a la cosa, porque prohibido hoy el fideicomiso, no puede ponerse obs- táculo jurídico a la regulación de los intereses futuros de la familia; para realizar esta función negativa se constituye el usufructo con independencia de la utilidad que pueda obtener el usufructuario, y ningún precepto legal puede impedir que se le atribuya sólo esta función. 235. Si el derecho del usufructuario se restringe o amplía a compás de las variaciones que sufra el contenido del objeto, lo que ingresa en su patrimonio es el valor del usufructo conforme al con- tenido que tenga el objeto en el momento de iniciarse este derecho; y, sin embargo, sí el usufructuario se beneficia de la ampliación y de las agregaciones que experimente la cosa antes de que la sucesión se abra (1), como con aquéllas que son anteriores a la donación o la venta, no se puede decir que se enriquezca con estas ampliacio- nes, ni por otra parte se le resarce de las detracciones que se ha- gan de la cosa legada antes de la muerte del testador, y menos antes de la constitución, por actos de cualquiera clase que alteren el con- tenido y reduzcan la extensión de la cosa donada o vendida, aun cuando la conviertan en inhábil para los usos a que estaba des- tinada. Al usufructuario, sea cualquiera su título de adquisición, son de aplicar las reglas que señalan los derechos del legatario en el ar- tículo 876 (a), y los del comprador en el 1.470 (b), con arreglo a lo dispuesto por el art. 496, según el cual «el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre»; con ello se quieren definir las relaciones del usufructuario con el propietario, pero es indepen- diente de esta regla, siquiera esté coordinado con ella (2), el princí- (i) Siempre que no se trate de adquisiciones inmobiliarias posteriores al testamento y que conserven una individualidad jurídica separada; o de una ver- dadera y propia transformación voluntaria que permita inducir la revocación del legado; v. el t. I, n. 95. (a) [Art. 883 del Cód. esp.] (b) [Art. 1.468 del Cód. esp.] (2) Aunque coordinado con ella, porque el derecho real del usufructua- rio es el fundamento del derecho personal que él tiene contra el dueño. Tampo- co el arrendatario puede dirigirse contra los terceros cuando ellos hayan inferi- do daños a la cosa antes de comenzar el arriendo; lo que puede exigir es que el ALCANtE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  131- pió ritil niega toda clase de derechos al usufructuario para con 'el tercero responsable de daños inferidos a la cosa antes de nacer su derecho de usufructo (1). El derecho al resarcimiento forma parte del patrimonio a que pertenece la cosa en el momento de serle cau- sado el daño (2), y no puede considerarse inherente en modo alguno a la cosa ni transmisible a quien sucede en su propiedad o al que adquiere el usufructo de ella. Basta recordar el art. 893 (a), que preceptúa la ineficacia del legado cuando la cosa perece enteramente en vida del testador, y que rechaza la sustitución del objeto especí- fico del legado por un eventual derecho a ser resarcido, para que se destruya la presunción de que existió la voluntad tácita por parte del testador (en un usufructo a título gratuito) de subrogar al be- neficiario en los derechos que pudieran corresponderle 'a aquél con- tra el responsable. De igual suerte, el usufructuario de cosa singu- lar no puede ejercitar derecho alguno nacido contractualmente a favor del dueño y con motivo de la propiedad de la cosa antes de empezar el usufructo; el usufructuario es un sucesor en el derecho de administrar, y lo que sí puede hacer es entablar contra el arren- datario las acciones que se deriven del contrato de arrendamiento, pero no para aprovecharse de la responsabilidad en que se pueda haber incurrido antes de surgir su derecho, como no puede reclamar para sí el pago de las cantidades vencidas (3). En todo esto no hay nada que distinga los derechos del usufructuario de los que tiene arrendador le entregue el objeto en buen estado para servir a su destino, y en tal concepto, y para asegurar la satisfacción de su derecho, subrogarse en los que al propietario habrían correspondido contra la persona que produjo el daño. (1) En contra, PROUDHON, nn. 1.644-1.646.—La resolución dada por PAU., 12, ad L. Aq., IX, 2, no implica que el usufructuario pueda pretender el resarcimiento de daños anteriores al usufructo, sino que en la evaluación del daño, con arreglo a las normas sentadas por la ley Aquilía, haya de tomarse como base el valor máximo alcanzado por la cosa en el año precedente, com- prendiendo para ello aquella parte del año en que aún no había nacido el usu- fructo. (2) V. PERNICE, zur Lehre y. d. Sachbeschádig., XVI. (a) [Cfr. art. 869, n.° 3.°, del Cód. esp.] (3) Precisamente porque, careciendo del derecho a formular por cuenta propia esta pretensión, habría de asumir con respecto al arrendatario el carácter de un gestor de negocios del dueño; y a más de ser responsable con relación a éste, en caso de que la pretensión fuera acogida, a diferencia de cuanto sucede cuando actúa por su propio derecho (v. supra, n. 229), el propietario podría prevalerse de un fallo recaído en contra del inquilino. 132  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN quien adquirió la propiedad a título oneroso o gratuito. En cambio, naturalmente, el usufructuario universal tendrá derecho a proceder contra los responsables, contractual o extracontractualmente, ejer- citando las acciones que forman parte del patrimonio sobre el cual recae su derecho. Si el propietario tiene asegurado el inmueble, ningún derecho ostenta el usufructuario particular respecto a la indemnización, aun cuando el siniestro ocurra durante el usufructo y venga así a pesar sobre su patrimonio (a). La constitución del usufructo no resuelve el contrato de seguro, como, salvo estipulación en contrario, puede acaecer con la enajenación de la propiedad; y de todas suertes si el contrato se resuelve, esta resolución no se produce como efecto in- mediato de la constitución del usufructo, sino porque se agrava el riesgo que eventualmente se pueda correr (1). Pero el derecho a la indemnización que el asegurado mantiene, fundado en el contrato y cuya causa es la obligación del pago de las primas, no se transmi- te al usufructuario, a menos de que se le otorgue una delegación: como no se transmite tampoco al que adquiere la propiedad cuando en el contrato de seguro esté excluída la rescisión en caso de venta. Sí es cierto que en el Código civil existe un precepto especial (ar- tículo 1951) que vincula a favor de los acreedores privilegiados e hipotecarios la indemnización pagadera por el asegurador, esto nada tiene que ver con lo anterior, porque aparte del derecho que tienen esos acreedores sobre las cosas aseguradas, la indemnización forma parte del patrimonio que garantiza su derecho, y si las cosas quedan sustítuídas por esa indemnización, y se da esa preferencia, ello se funda únicamente en la concurrencia del derecho de garantía gene- ral sobre el patrimonio entero, y del derecho de garantía especial sobre las cosas aseguradas. En cambio, el usufructuario no tiene más que un derecho sobre la cosa, y, con respecto a la indemniza- (a) [El art. 518 del Cód. esp.—inspirado en el 2.246 del portugués y falto 'de toda concordancia en el italiano—concede al usufructuario derecho a perci- bir el precio del seguro, si lo contrató por sí solo, y los intereses del mismo si concurrió al seguro con el propietario. La doctrina científica suele entender que también tiene este último derecho el usufructuario que no contribuyó al segu- ro, cuando no medió requerimiento del propietario para que lo hiciera, ni por consiguiente negativa de su parte (ScAEvoLA, t.  3.a edíc., pág. 1.110; MANRESA, pág. 546; DE BUEN, Usufructo en la Enciclopedia Jurídica Es p a- ñola, t. XXX, pág. 606).] (1) V. VIVANTE, Il contratto di assicurazione, t. I, n. 325. ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  133 ción, que implica un elemento distinto del patrimonio del constitu- yente, carece de fundamento su pretensión. Aquí también es dis- tinta la situación del usufructuario universal; como para éste la obligación del pago de primas es una de las cargas del patrimonio objeto de su derecho, se aprovecha de la indemnización del seguro; derecho que ha adquirido por virtud del contrato (1). Sí durante el usufructo, y por acto de un tercero, se destruye o deteriora el inmueble, ese hecho constituye una doble violación de los derechos de usufructo y de propiedad y ambos titulares pueden pedir que se les indemnice proporcionalmente al daño experimenta- do. El derecho a la indemnización viene a sustituír en el patrimonio del perjudicado al derecho que sobre la cosa le correspondía: es una transformación del derecho a consecuencia de haber sido violado, no es una transformación de la cosa que constituía el objeto del de- recho; por lo tanto, no existe un solo derecho de indemnización, cuya propiedad corresponda al propietario de la cosa, y cuyo usu- fructo toque al usufructuario de ella, sino dos distintos derechos de crédito, ambos contra el responsable y proporcionales a la propie- dad y al usufructo respectivamente (2). Su liquidación, naturalmen- te, ofrece dificultades, pero son las dificultades que hay siempre para valorar el usufructo, atendida la incertidumbre de su dura- ción; mas esto no es una razón suficiente para obligar a usufruc- tuario y propietario a que acumulen sus pretensiones y que depen- da la satisfacción del uno, de la voluntad o de la posibilidad que tenga el otro de obtener satisfacción a las suyas. (1) Cfr. sobre este punto PROUDHON, nn. 1.596-1.610. (2) Así quedaba limitado en Derecho romano pro parte ustzsfructus el objeto de la actio Aquilíana utilis que el pretor había reconocido al usufruc- tuario. Carecen de fundamento las dudas que PERNIO. (ob. cit., XVII) ha sus- citado respecto a la interpretación del mencionado pasaje. Cfr. GRUEBER, z. Aquil. Klage d. Niessbr. u. d. Pfandgliiub. (Archiv f. civ. Praxis, t. LXXV, p. 303) y FERRINI, La legitimazione attíva neil' actio Ag. (Riv. p. le scienze giur., XII, 161) quienes sostienen, de acuerdo con la inmensa mayoría de los intérpretes, que el objeto de la actio Aquiliana del usufructuario es el darlo experimentado por la privación del usufructo. También PE,RNICE, admite, por lo demás, la independencia de las acciones del propietario y del usufructuario. Y la separación entre unas y otras en proporción a sus respectivos intereses, está admitida de modo explícito en cuanto a la actío furo: ULPIANO, 46, § de furtís, XLVII, 2; fructuarius aget de fructibus vel quanti ínterfuít eius furtum factum non esse... proprietarius y ero aget quanti interfuit eius pro- prietatem non esse substractam. 134  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN Habría dependencia recíproca con sólo conceder al usufructuario facultad para promover, por sí, la acción correspondiente, a fin de obtener el usufructo de la cantidad lograda como resarcimiento total del daño (1); y no vale decir que esto constituye la continuidad y los resultados de aquella subordinación ínsita en las relaciones entre usufructuario y propietario, y que, estableciéndola o restablecién- dola, se logra, más completamente que por otra cualquier vía, el re- sultado de reintegrar a su primitivo estado, el orden jurídico per- turbado por la violación. A causa de ésta, se extinguen total o par- cialmente la propiedad y el usufructo, según que la cosa quede destruída en todo o parte, y se extingue también la relación deriva- da de la coexistencia de tales derechos sobre la misma cosa, sin que este resultado, nacido de la condición patrimonial de aquéllos, pueda ser cambiado no contando con su voluntad. A más de esto, sólo en apariencia se reconstituiría la relación preexistente, porque la posi- ción respectiva del usufructuario y del propietario de un inmueble, es sustancialmente distinta de la que ostentan el usufructuario y el propietario de la cantidad señalada como indemnización (2), cuya (1) En tal sentido, PROUDHON, nn. 1.590 y ss. y TANGO, Studi sun' ac- tío legis Ag. (Catania, 1889), ps. 53 y ss. (2) PROUDHON encuentra una razón particular para aplicar su sistema cuando, en vez de ser condenado el responsable a que pague una cantidad de- terminada, se le condena a que reconstruya el edificio destruido, pues estima que en tal caso renacerían en las mismas condiciones de antes la propiedad y el usufructo del inmueble reedificado. Pero la obligación de reconstruir no puede específicamente llevarse a cumplimiento de un modo coactivo, sino que se re- suelve siempre en el pago de una suma de dinero, ni es tampoco susceptible de una directa ejecución forzosa, por lo cual me parece difícil que el juez pueda y quiera dar esta forma a la condena (decir que puede hacerlo mejor en el caso de dolo que en el de culpa, es una afirmación que desconoce los principios más claros en materia de responsabilidad extracontractual); pero de todas suertes, no cabría que lo hiciera sin el requerimiento oportuno, y sin la voluntad del interesado, o sin el acuerdo entre los diversos interesados cuando haya más de uno, como ocurre en el caso de usufructo, en que existen el dueño y el usufruc- tuario. Porque, insisto en ello, cada uno de los perjudicados tiene el derecho de. que ingrese en su patrimonio un equivalente de lo que ha perdido, y el edificio destruido y el futuro edificio construíble son bienes cualitativamente distintos, entre los cuales no puede establecerse una relación de equivalencia si a ello se opone la a p reciación subjetiva de los interesados. No hay más que un tipo de bienes que por encima de a p reciaciones subjetivas, sea susceptible de sustítuír a cualesquiera otros objetos o cosas: el dinero, que es el instrumento apto para ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  135 propiedad adquiere el usufructuario y en la que el propietario no tiene sino un derecho de crédito (1). También es de notar que en la liquidación del resarcimiento, el juez puede preferir, en vez de la entrega de una cantidad, la de una renta periódica debidamente ase- gurada (2) y éste puede ser el medio adecuado de indemnizar al usufructuario sin necesidad de una valoración aleatoria; pero no puede llegar al extremo de sustituir la satisfacción inmediata al pro- pietario perjudicado con adjudicarle un crédito de largo e incierto vencimiento. Esto no obstante, sí el usufructuario es quien ejercita la acción de resarcimiento, al modo como está obligado a denunciar los agra- vios que se cometan contra el derecho del propietario, él mismo provoca la intervención de éste; y bien accione el usufructuario, o lo haga el propietario, el responsable está interesado en la compa- recencia de ambos, para evitar así los perjuicios que se le puedan ocasionar si líquida los daños en juicios distintos. Usufructuario y propietario pueden ponerse de acuerdo y en virtud de él confiar el primero al segundo el crédito que le corresponda contra el respon- sable, y constituir un nuevo derecho de usufructo sobre la cantidad total de la indemnización. Si no pueden llegar a este acuerdo, hay necesidad de liquidar separadamente (3). En ningún caso, el hecho de marchar unidos para el cobro de la indemnización debe impedir que se valoren por separado los daños accesorios que uno y otro puedan sufrir por la destrucción de un inmueble según el destino proporcionarnos bienes de toda especie. El usufructuario es quien más fácil- mente puede tener un interés justificado en oponerse a la reedificación, cuyo retraso o lentitud podría hacer ilusorio su derecho de disfrute. No menos arbi- trarías e inaceptables son las demás indicaciones de PROUDHON, que atribuye al propietario la facultad de emplear en la reconstrucción, aun sin el asenso del usufructuario, las cantidades obtenidas a título de indemnización. (1) También desde el punto de vista económico puede ser considerable la diferencia, sobre todo, si el usufructo recae sobre cosas de fácil deterioro y el goce o disfrute de su importe no equivale en manera alguna al de su utilización directa. Por este motivo, aparte de otros, los redactores del Código alemán han rechazado la propuesta de ordenar legíslativamente la sustitución del objeto del usufructo por el derecho a la indemnización; v. Motive, t. III, p. 509. ($) V. SOURDAT, Tr. de la responsabilité, t. 1, n. 132 bis. (3) Los mismos principios deben aplicarse cuando el responsable de la des- trucción sea el propio dueño; contra la voluntad del usufructuario, no es posi- ble obligarle a que acepte, en concepto de indemnización, el importe total de la cosa y se comprometa a restituir dicha cantidad al extinguirse el usufructo. 136  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN Particular que éste tuviera en la posición del usufructuario o del propietario (1). 236. Cuando haya de expropiarse por utilidad pública el in- mueble usufructuado, no se comete un daño cuyas consecuencias requieran regulación legal; hay sólo un conflicto de derechos que la ley prevé. El propietario no tiene un derecho de indemnización subsiguiente a la expropiación, sino que la previa entrega del justi- precio es la condición para que pueda ser expropiado. No cabe, por consiguiente, estudiar la expropiación prescindiendo de la in- demnización como fuente de efectos jurídicos; y en especial no cabe que con ella se disuelva necesariamente la relación que entre el usufructuario y el propietario establece la concurrencia de sus dere- chos sobre la cosa misma. Y por esta circunstancia no resulta ya anormal en este caso el sustituír la cosa destruída por el importe del resarcimiento; reemplazando el objeto con la cantidad que se paga por expropiar, recaen sobre dicha suma los derechos del usu- fructuario, y tenemos así el medio más económico y sencillo de fijar la proporción en que el justiprecio debe distribuirse entre el usu- fructuario y el propietario (a). Dispone expresamente tal sustitución la ley de Expropiación for- zosa de 25 de junio de 1865, que exige que se fije una cifra única en relación con el valor del dominio pleno del inmueble (2); en ella se reconoce el derecho del usufructuario para que, bien en vía ad- ministrativa, bien ante los Tribunales ordinarios, defienda sus in- (O Si el usufructuario se sirve del inmueble para una industria que él ejerce, tiene que entrar en la tasación del daño sufrido un elemento distinto del valor del inmueble, que es lo que debe indemnizarse al propietario; cfr. GRUE- BER, op. cit. (a) [El Código español da una solución muy equitativa al problema de la expropiación de la cosa usufructuada, sobre el que callan el italiano y muchos otros Códigos civiles. El propietario puede optar, según el art. 519, por subro- gar la cosa con otra de igual valor y condiciones, o bien. por abonar al usu- fructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo, afianzando en este caso el pago de los réditos.] (2) V. los arts. 27, 29 y 52. Si la nuda propiedad del objeto corresponde al mismo sujeto que realiza la expropiación, en realidad puede decirse que lo ex- propiado es sim p lemente el derecho del usufructo. El art. 1.° habla tan sólo de la expropiación de derechos sobre bienes raíces, y, en este caso, resurge la nece- sidad de evaluar el usufructo y de satisfacer al usufructuario el importe de la indemnización. ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  143 P Wall sobre la p ropiedad de las cosas unidas es: que el derecho de ropiedad tiene por objeto la cosa en su individualidad jurídica y no en el contenido que posea en el momento de ser adquirida; de modo que -la cosa puede modificarse por asociación de nuevos elementos materiales sin que se altere aquella individualidad. Las cosas incor- poradas, mientras p ermanecen en este estado, no tienen individua- lidad jurídica propia, y no pueden ser por sí mismas objeto de pro- piedad, puesto que forman parte de la cosa primitiva, porque el de- recho de propiedad no se resuelve en tantos derechos distintos como elementos constitutivos tiene la cosa. A causa, pues, de la accesión, no se adquiere un nuevo derecho de propiedad, sino que el objeto del derecho preexistente asume una mayor amplitud por obra de la ley (1), y de esta modificación del objeto se beneficia también el usufructuario, que se halla en una relación independiente con la mis- ma cosa que es objeto de propiedad. Si las cosas adheridas eran antes propiedad de otro, hay que distinguir según que fuesen parte del objeto de la propiedad, o sí poseyendo una propia individualidad jurídica, constituían por sí mismas el objeto de dicha propiedad; en el primer caso sobreviene una modificación del objeto del derecho, modificación en perjuicio de la propiedad ajena y eventualmente del usufructo que esté constituido sobre la cosa; en el segundo, lo que se extingue es el derecho mismo de propiedad, como se puede extin- guir también el derecho de usufructo. No obstante el silencio del Código, es imposible, por tanto, du- dar razonablemente del derecho que tiene el usufructuario al incre- mento derivado del aluvión que viene a formar una parte integrante del fundo; surge, sin embargo, la duda respecto a la avulsión, a la isla formada en el río, al cauce abandonado (a), porque pudiera (1) Como va ocurriendo con el cuerpo orgánico a consecuencia de su des- arrollo natural. (a) [En Derecho español, a pesar de la dicción general del art. 479, opina el comentarista SCAEVOLA que no toda clase de accesiones pertenecerán al usu- fructuario. Para que éste disfrute de un aumento por accesión, es preciso, a su juicio, que este aumento o incorporación sea de la misma naturaleza de la coa usufructuada, y se verifique inmediatamente a dicha cosa, y no fuera de los lí- mites de extensión que ocupe en el espacio. Por no reunir el primer requisito, no favorecerá al usufructuario la edificación; y por no reunir el segundo, no le beneficiará la formación de isla (págs. 922 y sigs. de la 3.^ edic.). Esta doctrina tiene un fundamento poco seguro, y no está compartida por otros expositores. MANRESA (págs. 413 y 414) y Di BUEN (en la Encíciop. cít., pág. 592) en- tienden que no hay base para distinción ninguna, y todo aquello que se agre- 144  USUF1ZUCTO, USO Y HABITACIÓN creerse que la isla y el álveo, más bien que accesiones que modifican el contenido de los fundos ribereños, son bienes nuevos y objeto de una propiedad nueva que la ley reconoce a los propietarios de los expresados predios; y que por ello debe reputarse una cosa distin- ta del fundo mismo, la porción o capa objeto de la avulsión, cuya posesión no está comprendida en la del fundo a que se adhiere, aunque tenga un derecho exclusivo el dueño del fundo a ocuparla y adquirirla (arg. art. 496) cuando transcurrido un año de la avulsión, prescriba el derecho de recuperar la mentada capa de tierra. De lo cual resultaría que ni la isla formada, ni el álveo, ni el terreno trans- portado por la avulsión, estarían comprendidos en el objeto del usu- fructo, y que el usufructuario no participaría del bene fi cio derivado de la propiedad que a los dueños ribereños se reconoce sobre estos nuevos bienes. Aun cuando parezca conforme con esta construcción la doctrina tradicional del Derecho romano (1), y no constituya una razón decisiva para repudiarla el estar agrupadas bajo el nombre común de derecho de accesión las reglas relativas a la formación de isla y mutación de cauce y las relativas al aluvión, no encuentro gue por cualquier clase de accesión, a la cosa usufructuada, será disfrutado por el usufructuario.] (1) ULPIANO, 9 § 4, D. de us., VII, 1, aprue 1 ,9a la opinión de PEGASO, con arreglo a la cual debe admitirse el derecho del usufructuario sobre el alu- vión, pero hay que negarlo en caso de nacimiento de isla.—De otra parte, POMP., 16, D. de leg., 3.°, XXXII, sostiene que el legatario está obligado a restituir al fideicomisario el fundo, con más los aumentos producidos por alu- vión o aparición de isla. ¿Bastará esto para que se hable de aquella variedad de opiniones que según -0EPPE12.1 . (op. cit., § 4, n. lo) existe respecto a la cali- ficación jurídica de las relaciones que la isla guarda con el fundo? V. POMPO- NIO, 3o pr. D. de a. r. d., XLI, 1, donde se presupone que los derechos del comprador se extienden a la isla formada. Según COGLIOLO (1 diritti del cre- ditore sull'isola nata nel Lame, en los Studi stor. e giur. per l'8.° cent. dell' Univ. di Bologna), la unión, sea física, sea intencional, legal o consuetudinaria de una cosa menor a otra mayor, atribuye aquélla al acreedor de ésta; en cam- bio, el derecho real sigue la individualidad física, no la individualidad jurídica del objeto. Por tanto, ni el usufructuario ni el acreedor hipotecario tendrían derecho alguno sobre la isla, a diferencia del fideicomisario, del arrendatario y del comprador (aun antes de adquirir la propiedad del fundo). A mí entender, no hay en los textos que se invocan elementos bastantes para justificar esta teoría. De todos modos, COGLIOLO reconoce que el principio en cuya virtud el derecho sobre la cosa principal se extiende a las accesiones, ha vencido a aquel concepto particular de los derechos reales, y ha sido consagrado respecto a las hipotecas por el art. 1.966 del Código civil. ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  145 tampoco en la diversidad de forma que reviste el aluvión, un fun- damento decisivo para aceptar esto, y veo sólo en la supresión del artículo 596 del Código francés, un simple indicio de que los redac- tores del nuestro quisieron excluir toda distinción sobre la suerte jurídica de los diversos incrementos fluviales. Cierto que no hay en el incremento discreto de la isla, en el ostensible del álveo y en el -súbito de la avulsión, igual necesidad jurídica que en el crecimiento continuo y lento del aluvión, para reputarlos parte del fundo (1), porque en este último no cabe señalar en qué punto y en qué mo- mento comienza la posibilidad de un disfrute que vaya separado del disfrute del fundo; pero el mismo fundamento económico de hacer más fácil, beneficiosa y que estorbe menos la utilización de la pro- piedad ajena, existe para reconocer la propiedad al dueño del fundo en vez de atribuir la isla al Estado, en vez de atribuir el álveo al propietario del terreno ocupado por el nuevo cauce (como hace en su art. 563 el Código de Napoleón) (a) o en vez de autorizar al pro- pietario del terreno avulso para reivindicar la posesión del mismo en el lugar adonde ha sido transportado (2), como hacía el Derecho romano. Excluir al usufructuario y reservar la accesión al dueño, implica la renuncia temporal de las ventajas derivadas de la unión de una y otra propiedad; en la mayor parte de los casos se entorpe- cerá el cultivo; o bien, para que éste sea posible al propietario, habrá que imponer al usufructuario la obligación de permitirle el (i) Existe tal necesidad porque al cambiar la orilla cambia también el lindero, que no está determinado geométricamente con relación a un punto fijo, como sucedía con los agri divisi et assignati y con los predios per extremita- tem mensura comprehensi: v. RAIDORIT, Gromatische Inst. (en los Schrift. d. r6m. Feldm., t. II, ps. 285 y ss.). También el Proyecto de PISANELLI, que suprimía el derecho de aluvión, hacía independientes de la ribera de los ríos y corrientes los linderos de los fundos confinantes, como lo estaban al promul- garse el Código, y los ponía en relación con puntos fijos (v. la edición del Có- digo con los trabajos preparatorios hecha por GIANZANA, t. III, ps. 185 y ss.). (a) [Modificó este régimen la ley francesa de 8 abril 1898, según la cual el lecho de los ríos navegables o flotables, dejado al descubierto, pertenece al Es- tado, pero éste ha de proceder a su enajenación y el precio de la venta se distri- buye entre los propietarios de los fundos ocupados por el nuevo cauce, a título de indemnización, en proporción al terreno perdido por cada uno de ellos.] (2) LANDUCCI (L'avulsio, en Archiv. giur., t. XXXI, p. 209) sostiene, de modo persuasivo y en contra de la opinión común, que nuestro Código admite también esa reivindicación, posible tan sólo en la avulsio por incorporación, no, en la realizada por superposición. Tomo II 1 0 146  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN paso por el fundo usufructuado y de que soporte otras varias limi- taciones a su disfrute (i). Una vez reconocido que subsiste el derecho del usufructuaria después de la transformación de la cosa usufructuada (2), no puede discutirse tampoco su derecho a disfrutar de la isla formada por avulsión o circundación y a recobrar el terreno avulso. 238. Las construcciones y plantaciones hechas luego de comen- zado el usufructo, forman también parte integrante del fundo, y a ellas se extiende el derecho del usufructuario, con mayor razón que la que hay para las accesiones fluviales, porque no puede separarse su posesión de la del predio sin ocasionar una grave limitación a ésta, que en muchos casos llegaría casi a desaparecer. Y como en nuestro Derecho vigente subsiste el usufructo a pesar de la transfor- (1) Poco importa que la isla y el álveo hayan de considerarse en realidad como accesión de un inmueble a otro. En todo caso, según la construcción aceptada, lo que se agrega al fundo usufructuado es un inmueble de nueva for- mación, es decir, que no se hallaba antes en la propiedad de otra persona, aun- que los elementos materiales que lo integran formasen parte allí de la propie- dad sobre otro predio, y aquí del dominio público sobre el río o corriente. No hace falta observar que la incorporación de un fundo, o de parte de él (en el sentido estricto de parte homogénea con respecto al todo), a otro fundo distin- to, no implica una accesión productora de efectos en las relaciones entre la pro- piedad y el usufructo que sobre los dos fundos se hallen constituidos por sepa- rado: quien tiene la propiedad de ambos fundos, puede unirlos desde luego, constituyendo una nueva individualidad jurídica (v. supra, n. 233); pero si uno de los interesados une al suyo el predio de propiedad ajena, no por ello modi- fica dicha propiedad, porque la unión realizada no altera la constitución física de los dos fundos, cuya separación resulta factible siempre. No significa una verdadera excepción de esta regla la disposición especial del art. 452, que no atribuye al constructor, cuando ocupe parte del suelo contiguo, la propiedad de dicho suelo, sino que convierte al juez en árbitro para que, resolviendo el con- flicto entre ambos intereses, pueda concederle dicha propiedad si lo cree oportu- no. El usufructuario no tiene medio de acogerse a tal disposición porque entre sus facultades legales no figura la de levantar nuevas construcciones, si bien se puede beneficiar de ellas en caso de hacerlas el propietario (véase el número si- guiente). Si después viene a ser ocupada una parte del suelo usufructuado, el usufructuario debe ser admitido a participar de la indemnización, como en el caso de imponerse una servidumbre legal, aunque disfrutando tan sólo de aque- lla parte de la indemnización que corresponde al valor del terreno de que se le priva (véase el número anterior). (2) V. supra, n. 233. e ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  147 /nación del objeto, no hay para qué reproducir aquella reserva que hacía el Derecho romano respecto a las construcciones que cambian sustancialmente la naturaleza del predio usufructuado en vez de ser un elemento accesorio de éste, y que, en vez de ser una ampliación del usufructo, producían la extinción del mismo, reservando al le- gatario del usufructo un derecho personal contra el heredero cuan- do éste era el constructor (1). El usufructuario debe indemnizar al propietario el mayor valor que con esta accesión adquiere su usu- fructo, con arreglo a los gastos hechos por éste, pues se halla en igual posición que la del propietario frente al tercero constructor, y el principio terminante del artículo 45o (a) acerca de la indemniza- ción que el propietario debe al tercero, consagra implícitamente una prohibición general de enriquecimiento injusto que no puede tener mejor aplicación que al usufructuario cuando se beneficia a costa del patrimonio del dueño, por obras hechas durante el tiempo que media entre el nacimiento del usufructo y el momento de entrar en posesión del mismo (2). Más aún: la distinción que hace el artículo 450 respecto al propietario según sea de buena o de mala fe el poseedor (b), es de aplicar también en el caso del usufructuario; los derechos de éste no pueden ser perjudicados por el dueño en modo alguno (artículo 495), y violaría estos derechos una cualquiera acti- vidad desplegada por él sobre la cosa que temporalmente queda a disposición exclusiva del usufructuario, como lo sería cualquier acto que modificara el contenido o el estado de la cosa aunque fuera útil, y singularmente cuando la alteración gravase el patrimonio del usufructuario obligándole a indemnizar. Por eso hay que reconocer en el último el derecho a exigir la reposición de la cosa en el estado en que se hallase al comenzar el usufructo, sin que ello varíe por- que el propietario renuncie a la indemnización, pues éste no puede tratar de alterar a su arbitrio la forma y condiciones de la cosa constituída en usufructo, aun cuando lo estime ventajoso (3). Pero (1) ULPIANO, 5, § 3, quib. mod., VII, 4. (a) [Art. 361 del Cód. esp.] (2) PROUDHON, 1219 y ss. (b) [ y . arts. 362 y 363 del Cód. esp.] (3) Si exige la demolición, puede el usufructuario hacer que la accesión cese; de lo contrarío, perdurando por voluntad suya la incorporación de los ma- teriales al suelo, el usufructo se extiende, aun sin voluntad suya, al edificio. De lo cual se desprende, entre otras cosas, que el usufructuario tiene derecho a la renta que el edificio haya producido antes de que él declarase su propósito de no derribarlo. 148  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN si de buena fe ignora el dueño la existencia del derecho limitativo del suyo, no puede ser de peor condición ní poseer menos derechos que los que frente al propietario corresponden a quien de buena fe posee la cosa en concepto de dueño. En razón a las causas que ha- yan podido impedir al usufructuario pedir antes la posesión, se le priva de optar entre exigir la demolición de las nuevas obras o con- servarlas; las tiene que respetar e indemnizar al dueño. Para fijar la indemnización y la forma de satisfacerla, habrán de aplicarse por analogía las reglas que expondré más adelante acerca de las cargas que pesan sobre la propiedad; señalado que sea el valor de la in- demnización, a elección del usufructuario y tomando por base el valor de los materiales empleados y el precio de la mano de obra, o bien el aumento de valor recibido por el fundo (artículo 45o) (a), debe satisfacer los intereses al propietario, o, si satisface el capital, tiene derecho a que éste se le reembolse al concluir el usufructo (artículo 5o7) (b). Si las construcciones y las plantaciones las hace un tercero luego de comenzado el usufructo, la accesión sólo produce sus necesarios efectos cuando se trate de poseedor de buena fe, porque no puede darse en este caso el derecho a exigir la demolición o destrucción, y al propietario corresponde indemnizar, aun cuando el usufructuario deba satisfacerle los intereses o anticipar el pago en la forma ya in- dicada. Ni en éste, ni en el caso de que las obras las haya realizado el propietario, de buena fe, se le puede permitir que las destruya después de indemnizado el constructor, porque si la cosa que recibe es distinta de aquélla sobre la que se constituyó el usufructo, no está menos obligado a conservarla en la forma en que la ha recibido, y obrando de otra manera violaría el derecho adquirido sobre las obras por el propietario. En cambio, si las obras se han realizado por un poseedor de mala fe, el usufructuario no puede privar al dueño del derecho a que sean demolidas e imponerle contra su vo- luntad que tome parte en el pago de la indemnización. Y si ejercita su derecho con independencia del propietario, y opta por conservar lo construido o plantado, asume completamente la obligación de in- demnizar y se coloca para con el propietario, al terminar el usufruc- to, en la misma situación que si él las hubiera ejecutado (i). Las (a) [Para el cómputo de la indemnización en Derecho, español, véase el ar- ticulo 361 del Código y la sentencia del T. S. del 13 de abril, 1912.] (b) [Cfr. art. 505 del Cód. esp.] (1) V. sobre todo esto el cap. IV, § 2. ALCANd DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  149 mismas reglas deben aplicarse a las obras realizadas por un tercero antes del usufructo, pues para adquirir derechos sobre ellas, hay que abonar al tercero la correspondiente indemnización, asegurada des- de luego al poseedor de buena fe por un derecho de retención. Contra la voluntad del llamado a beneficiarse de la accesión, no se puede acabar con ésta; pero la responsabilidad de quien derriba un edificio construido, no puede ir más allá de la diferencia entre el aumento de valor que el edificio da al fundo y la indemnización que incumbe al que se aprovecha de él, porque esta diferencia es la que representa únicamente el daño que sufren el propietario y el usufructuario por la demolición. Y en todo caso, el poseedor que por su buena fe no responde del perjuicio causado al propietario adueñándose de los frutos y menoscabando el fundo (1), con mayor motivo debe quedar exento de responsabilidad por el perjuicio que se haya seguido al modificar sucesivamente las medidas con que aumentó el contenido del fundo y separar las cosas que él mismo unió. El Derecho romano negaba al poseedor de mala fe el derecho a ser resarcido de las utiles impensae; pero admitía, y debía admitir, la separación de las cosas unidas, siempre que esto era posible sin que las cosas quedasen en peor estado que antes de la unión (2). En nuestro sistema legal vigente, que reconoce derecho a indemnización aun al poseedor de mala fe (a), siempre que el propietario conserve la obra ejecutada, se da únicamente al propietaria facultad para ele- gir entre la retención y la demolición de la obra; y por lo tanto, la demolición arbitrariamente ejecutada por el poseedor, antes de haber elegido el propietario, representa un perjuicio sancionado asi- mismo con la obligación de indemnizar dentro de los límites esta- blecidos (3). Y una vez admitida la obligación de indemnizar y la facultad de elegir que el usufructuario tiene también respecto al pro- pietario, sería injusto negar la responsabilidad de éste en el caso de demolición arbitraria (4). (1) ULPIANO, 31, § 3, D. de her. pet., V, 3. Cir. GLÜCK, ad 1. VI. 588. (2) ALEX., 5, C. de r. v., III, 32; ULPIANO, 37, D. de r. v., VI, 1. Cfr. GAYO, 7, § 12, 9 pr. D. de a. r. d., XLI, 1. (a) [No así en Derecho español; v. el art. 362 del Cód.] (3) PACIFICL-MAllONI, Distinzione dei beni, etc., n. 203. (4) ALF. VAR., 12. D. de us. leg., XXXIII, 2, prohibe al heredero de- molir la casa que hubiera edificado en el fondo usufructuado si el usufructua- rio se opone al derribo, pero lo exime de toda responsabilidad si la demolición se efectúa antes de haberlo prohibido el usufructuario. Es de notar la afirma- ción rotunda del derecho que sobre las acciones se reconoce a este último, in- 150  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN 239. ¿En qué casos se extiende a las canteras y a las minas el derecho del usufructuario? No puede contestarse a esta pregunta sólo con el texto del artículo 494, que le reconoce el disfrute de las minas y canteras en explotación al comenzar el usufructo, y le nie- ga el de aquéllas que no lo estaban (a); hay que acudir a los princi- pios diferentes en que la legislación minera vigente se inspira. Para todas las leyes de minería que rigen entre nosotros, hay una clase de yacimientos minerales en que el propietario de la su- perficie del terreno tiene facultad ilimitada y exclusiva de explorar y extraer: únicamente el Motuproprio del gran Ducado de Toscana de 13 de mayo de 1788 (I), otorga al propietario el derecho sobre todos los minerales, sin excepción, que pueda extraer del propio suelo; el Rescripto toscano de 28 de octubre de 1856 (2), exceptúa los minerales de hierro; la ley napolitana de 11 de octubre de 1826 (3), reconoce el derecho exclusivo del propietario sobre los yacimientos de azufre y otras minas y yacimientos que no sean de metales, se- mimetalíferos o de combustible (4); el Edicto napoleónico de 9 de agosto de 1808 (arts. 6 y 7), la Patente austriaca de 23 de mayo cluso con relación al dueño de los bienes. Si antes de oponerse el usufructuario se reconoce el jus tollendi, y se niega este derecho después de dicha oposición, la diferencia de soluciones puede explicarse, a mi entender (y no creo que la explicación sea demasiado aventurada), como una aplicación de la regla general según la que tal derecho cede siempre ante la voluntad expresada por el reivin- dicante de conceder una indemnización: v. CEISIO, 38, D. de r. v., VI, 1; UL- PIANO, 9, D. de imp. in r. d., XXV, 1; debiendo deducirse, en consecuencia, que si quiere impedir la demolición, el usufructuario está en la obligación de indemnizar. (a) [Comp. el distinto régimen del Cód. esp., arts. 476 y ss.] (i) Vigente en la mayor parte de Toscana, excepto la provincia de Lucca, los territorios de Elba y Piombino y parte de la provincia de Massa y Carrara. Para una determinación precisa de la autoridad territorial de ésta y de las otras leyes mencionadas, véase Bo y TAPPARI, La legislazione mineraria in Italia (Turín, 1890). (2) Vigente en los territorios de Elba y Piombino. (3) Vigente en la mayor parte del antiguo Reino de las Dos Sicilias. (4) La ley de 1826 no derogó el Despacho de 8 de octubre de 1808 pro- mulgado en Sicilia y que, reafirmando en abstracto el principio de la regalía, subordinaba a una autorización gubernativa la facultad de abrir nuevas explo- taciones de azufre, reemplazando con un impuesto único el antiguo diezmo sobre el producto. Pero si en Sicilia se mantiene la necesidad de la licencia, y con ello se modifica el derecho atribuído a los propietarios por la ley de 1826, conserva también eficacia aquel principio, sancionado por ella, de que únicamente el pro- ALCANCE DE LA POSESIÓN INMOBILIARIA  151 1354 3.°), y la ley sarda de 20 de noviembre de 1859 (artícu- lo 13) (i), sobre las turberas y sobre todas las minas y yacimientos que no sean de metales ni de combustibles; el Decreto de Lucca de 3 de mayo de 1847 (art. 2.°) (2), excluye también de estos grupos las turberas; el Decreto parmesano de 21 de junio de 1852 (art. 1.°) (3), excluye asimismo las canteras de mármol; el Derecho consuetudina- rio que, modificado parcialmente por disposiciones aisladas, conti- núa en vigor en la provincia de Massa y Carrara y en todo el terri- torio del antiguo Estado pontificio donde no ha sido promulgada la ley de 1859 (4), atribuye al dueño del terreno únicamente los ya- cimientos de cal, piedra común, creta, arena y otras sustancias se- mejantes (5) (a). Conforme a la c onstrucción jurídica corriente, los yacimientos minerales de esta clase se consideran como partes constitutivas del fundo y, por lo tanto, aunque se ignore su existencia o estén inex- plorados, se adquiere la propiedad de ellos cuando se adquiere la propiedad del predio. No me parece esto una consecuencia necesa- ria del artículo 440 (b), que atribuye al dueño del suelo cuanto hay bajo la superficie del mismo; este artículo no deroga las leyes espe- ciales de minería, a las cuales se remite el 431 del propio Código ci- pietario pueda abrir nuevas solfataras y que no pueda concederse autorización para abrirlas en suelo ajeno. (1) Vigente la primera en las provincias de Módena y Reggio; la segunda, en el Véneto y Mantua, y la tercera, en Cerdeña, Píamonte, Lombardía (excep- to la provincia de Mantua) y las Marcas. (2) Vigente en Lucca. (3) Vigente en Parma y Plasencia. (4) Por tanto, en las provincias de Bolonia, Ferrara, Forlí, Rávena, Roma Perusa. (5) Cfr. DE LUCA, 772. just. et ver., De regalibus, d. 147, n. 23. La opi- nión de DE LUCA era que el propietario pudiera libremente extraer, sin más que pagar al Fisco un canon, los minerales de categoría media, como hierro, plomo, mármol y azufre; pero semejante criterio está en abierta contradicción con los textos de las leyes pontificias; v. Cas. Roma, 18 octubre 1877 (Legge, 1878, 1, 176). En cambio, responde a la opinión corriente la mantenida en el texto respecto a los minerales de ínfima clase. (a) [En la legislación española, el Estado cede las sustancias minerales de la 1.* sección (canteras), al dueño de la superficie, quien puede considerarlas como propiedad suya; y sólo se reserva el derecho de conceder a tercera perso- na las de la 2. a sección (turberas, etc.), si el dueño de la superficie no las ex- plota por sí (Decreto-ley de 29 diciembre 1868, arts. 7.° y 8.°).] (b) [Art. 350 del Cód. esp.] 152  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN vil (a), y como no impide ciertamente la exclusión del dueño de mucha parte del subsuelo, no debe acudirse a él para interpretar las leyes especiales y para deducir del reconocimiento de un derecho del propietario a excavar y hacer calicatas la sanción de una propiedad cuyo objeto es desconocido e indeterminado (1). Paréceme preferi- ble estimar asociado indisolublemente al derecho de propiedad otro derecho exclusivo a investigar el subsuelo, siempre que las leyes no reconozcan la apropiación de los yacimientos minerales indepen- dientemente de la propiedad de la superficie, y la adquisición de la propiedad de los yacimientos que se abandonen después de descu- biertos, pues estos yacimientos se agregan por accesión al fundo y se convierten en parte constitutiva de él. A esta construcción res- ponden los términos, no sólo de la ley sarda (art. 130), sino los de la toscana (arts. 1. 0 y 2.°), que no asignan al dueño del suelo un derecho de propiedad, sino una simple facultad de explotación, la una sobre las turberas, canteras, arena y tierras metalíferas, y la otra sobre todos los minerales. En una construcción distinta sería inconciliable completamente lo dispuesto en el Rescripto sobre las solfataras sicilianas; si para la explotación de éstas es precisa auto- rización gubernativa, la propiedad no puede adquirirse sin ella y sin ser descubiertas. Si con la invención nace la propiedad del yacimiento, la conse- cuencia es negar que el enajenante del fundo tenga derecho alguno sobre los yacimientos que se descubran después de la venta (2). Igualmente el descubrimiento hecho con posterioridad a la división de un fundo común sólo favorece al adjudicatario de la parte en que se descubra, sin que faculte para reclamar indemnización por ello (3). En cambio, en el estado actual de la legislación no se puede estimar que carezca de sanción el ataque al derecho exclusivo del propietario a explorar el subsuelo ni tampoco que por no dañar un derecho actual de propiedad ni permitir la reivindicación, escape al ejercicio de una acción de indemnización la apertura de galerías subterráneas, que penetren en el subsuelo del fundo e impidan al p ropietario adueñarse de las canteras y minas que allí se des- cubran (4). (a) [Cfr. el mismo art. 35o y el 427 del Cód. esp.] (i) V. a este p ropósito ABIGNENTE, La propriet á del sottosuolo (en los Annali dell' a g rico/tura, 1878). (2) Cas. Roma, 16 diciembre 1885 (ap. ABIGNENTE, op. cit., p. 244). (3) Cas. Florencia, 28 marzo 1881 (Legge, 1881, 1, 692). (4) A esta conclusión llega ABIGNENTE, op. cit., c. X. CONVERSIÓN DEL USUFRUCTO EN PROPIEDAD  255 Propósito del constituyente de transmitir al marido la propiedad. Ampliando conforme a las razones expuestas el concepto de bie- nes «de utilidad simple», viene a coincidir en gran parte con el con- cepto de «bienes fungibles». Desde luego debe rechazarse que pue- dan ser considerados no fungibles los de utilidad singular o consu- mibles. Cierto es que hay cosas destinadas a destruirse con el primer uso que pueden ser consideradas impropias de sustitución por otras (1); pero esta consideración nada importa mientras se man- tengan en la economía del propietario. Cuando sobre estas cosas, o al ser entregadas, surjan derechos ajenos sobre ellas y persista su destino, que implica la destrucción, aparece necesariamente la fun- gibilídad; no pueden satisfacerse con bienes de utilidad singular dis- tintos intereses en distintos momentos de tiempo, y debiendo uno de ellos agotar la cosa, el otro tiene que contentarse con un equi- valente. Pero aún tiene su importancia la diferenciación entre los con- ceptos de lo consumible y lo fungible; y no se puede decir que aquél tenga sólo valor jurídico en cuanto constituya el fundamento del se- gundo (2), porque hay cosas fungibles que no son consumibles y no se aplican a ellas los principios derivados de esta última cualidad. Constítuído un usufructo sobre bienes susceptibles de prestar utili- dades repetidas (aun cuando en el uso corriente y en la intención del dueño sea indiferente la sustitución por otros del mismo género) (3), no puede obligarse al usufructuario a que se los apropie y gravarlo con la carga de restítuír su valor íntegro. Menos oportuno aún nos parece el intento de suprimir en los Códigos la mención de lo consu- mible y limitarse a atender las consecuencias de la fungibílidad, de- finiendo como cosas fungibles aquéllas que, según la intención de los disponentes, sean susceptibles de sustitución (4). Lo contrario es lo que debe prosperar: que la posibilidad de sustituír no basta a transformar el usufructo en cuasiusufructo, si no procede del desti- no mismo de las cosas su destrucción o enajenación; el propietario que quiera tener la seguridad de reincorporar íntegramente a su pa- (i) Así, v. gr., el último barril de un determinado vino, una medicina o un licor de composición química desconocida: BÚRKEL, Uneigentl. Niessbr., § 2; una obra maestra de confitería, GOLDSCHMIDT, Handelsrecht, § 61, n. 35. (2) UNGER., § 50, ín fine. (3) Tal sucede a menudo con los libros, mobiliario, utensilios de cocina y ropa blanca. (4) ROGUIN, op. cit., in fine. 256  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN trimonio el valor de las cosas entregadas en usufructo, tiene que tra- tar las fungibles como consumibles y desde la creación del usufruc- to autorizar a su titular para que las enajene. 269. Si la naturaleza o el destino de la cosa no consienten que sobre ella y como relaciones distintas de potestad se constituyan un usufructo y una nuda propiedad, en el instante mismo en que por el negocio o acto jurídico pudiese constituirse y se engendrara el derecho de usufructo, caso de constituirse sobre una cosa distinta, es cuando correspondería la propiedad al usufructuario; y alegando su derecho a la posesión se convertiría en poseedor por sí, y no en representante de otro que conservara la posesión mediata de la cosa. El propietario anterior, o sus sucesores, en sustitución de la propiedad, que pasa al usufructuario, adquieren un derecho de cré- dito para que se les restituya el equivalente; las obligaciones del usufructuario para con ellos tienen un origen legal, independiente de todo acto de voluntad del usufructuario; así como tampoco in- fluye en ello la formalización del inventario ni la prestación de fian- za. De suerte que si la cosa perece por caso fortuito antes de entre- garla al usufructuario, perece para éste, que se ha convertido en dueño, y subsiste su obligación de restituir. Cuando el negocio ju- rídico origen del usufructo no confiere inmediatamente un derecho real; cuando este derecho real de usufructo haya de procurarlo la prestación del obligado, como sucede si el objeto del legado no está en el patrimonio del titular, o está determinado genéricamente, su prestación es la que da la propiedad al usufructuario. Tenga o no la propiedad en el momento en que pide la posesión, el usufructua- rio puede ser normalmente acreedor de cosa cierta y tiene que so- portar la pérdida casual de ella, a menos que el constituyente o el heredero hayan incurrido en mora para entregarla, sin que por ello quede libre de restituir; obligación que aun cuando correlativa a la adquisición de su derecho, no depende de la ejecución de éste. Uni- camente si hubiera de pretender cosas genéricamente determinadas no nacería la obligación de restituir sino cuando se cumpliera la obligación de que es causa; pero en esta hipótesis no se da caso for- tuito que extinga la obligación para la otra parte. Es erróneo afir- mar que la obligación de prestar el equivalente se borre en el caso de p erecimiento anterior a la entrega, basándose para ello en una analogía burda entre el cuasiusufructo y el mutuo (1); porque en (i) PROUDHON, n. 1.002. La analogía del cuasiusufracto con el mutuo es ?<VERSIÓN DEL USUFRUCTO EN PROPIEDAD  257 la Prelación jurídica del cuasiusufructo hay a favor del usufructua- rio un derecho p reexistente a la entrega, y, por lo tanto, una obli- gación bilateral. Pero puede ocurrir que la cosa susceptible originariamente de sujetarse al usufructo o a la propiedad se transforme en cosa de uti- lidad singular; y entonces, en el momento de la transformación es cuando se cambia la cualidad de usufructuario en la de propietario, y cuando la responsabilidad por la custodia y la conservación de la cosa (que cesaría por virtud de la extinción casual), se transforma en una obligación de restituir el equivalente de lo que sobreviva al perecimiento (1.). Ya hube de demostrar, precisamente con motivo de un caso en que la transformación conduce a la conversión del usufructo en cuasiusufructo, es decir, a propósito de la destrucción del edificio (2), cómo el espíritu de nuestra ley responde al mante- nimiento del usufructo sobre la cosa transformada. Por eso, tam- bién, en caso de morir un animal o perecer un rebaño, creo que el usufructuario conserva la facultad de utilizar lo que subsista, y que el derecho que el art. 513 (a) reconoce al propietario para que se le rinda cuenta de las pieles y su valor, puede alegarse únicamente en el instante de cesar el usufructo (3). La obligación de restituir el va- un lugar común entre los escritores antiguos; v. GLücK, t. IX, ps. 410 y ss., y ios autores allí citados. Cfr. también HANAUSEK, Uneigentl. Níessbr., apéndi- ce. Este último autor enumera como caracteres diferenciales la diversidad posi- ble del título constitutivo y de las causas de extinción, o la prestación de la caución por parte del cuasiusufructuario; aun prescindiendo de la afirmación errónea de que cosas no fungibles puedan ser objeto de un cuasiusufructo (v. la pág. 255), y sin tomar en consideración que al deber de restituir asumido por el cuasiusufructuario no son aplicables las excepciones de non nurnerata pecunia y del senadoconsulto Macedoniano, el referido escritor se olvida de que al constituirse contractualmente el cuasiusufructo se origina una obligación por parte de quien lo constituye, y no advierte que esta obligación viene a ser correlativa de la contraída por el cuasíusufructuario, por lo cual los deberes de este último tienen como causa la expresada obligación del constituyente y no el cumplimiento mismo de la prestación convenida. (i) En cambio, la transformación de los bienes de utilidad simple en bie- ,nes de utilidad repetida no tiene importancia jurídica, porque sobre aquellos bienes no recae sino el derecho de propiedad del usufructuario, y su transfor- mación no puede de ningún modo influir en la posición del anterior propieta- rio, que tiene un simple derecho de crédito. (2) V. ps. 124 y ss. (a) [Ch. art. 499 del Cód. esp.] (3) En contra, PACIFICI-MAllONI, Distinzione dei beni, n. 618, que, Tomo II  17 258  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN lor presupone que el usufructuario ha hecho suyas las pieles, cosa que no habría por qué consentir al usufructuario si por el hecho de perecer desapareciese todo derecho de él (a). El destino de la cosa que permita su enajenación no implica ne- cesariamente que la haga suya el usufructuario al nacer el usufruc- to, sí es capaz la cosa de prestar utilidad repetida hasta que aquélla se realice. Pero sí de tal acontecimiento ha de ser árbitro el mismo usufructuario, no conviene vincular el goce hasta que disponga la enajenación y subordinarlo a la persistencia de la propiedad en otras manos, preordenando un cambio radical de las relaciones en- tre él y el usufructuario mientras dura el usufructo y por obra suya, como cuando por una causa exterria ocurre la transformación de la cosa en un bien de utilidad simple. Para este conflicto de in- tereses el art. 514 da una solución posible; la relación de pertenen- cia de los animales con el fundo a que están adscritos, comprende un destino eventual de enajenación; para cultivar el fundo y para la transformación de sus productos, debe el usufructuario poder servirse de aquéllos, pero también debe poder venderlos y sustituir los animales viejos con otros jóvenes, según las necesidades del cultivo y de la ganadería. Para fijar clara y definitivamente sus re- laciones con el propietario, se le concede desde el comienzo del usu- fructo la propiedad de ellos y queda responsable de su valor para con el propietario. La mayor responsabilidad que con esto contrae está compensada con la mayor libertad que se le confiere; y no pue- de tampoco el propietario quejarse de un trastorno demasiado gran- aplicando las leyes romanas (GAYO, 30, quib mod., VII, 4), considera extin- guido el usufructo, y estima que el art. 520 [517 del Código español] constitu- ye una excepción, y no debe por tanto aplicarse por razón de analogía; pero no explica por qué motivo (art. 625) sostiene que los principios romanos son in- aplicables al caso de perecimiento de un rebaño del cual restan una o varias ca- bezas (PomP., 31 D. eod.), o de la cuadriga que quede incompleta por falta de un caballo (ULPIANo, 10, § 8, eod.). Verdad es que la obligación de rendre compte des cuirs ou de leur valeur, está consignada también en el Cód. fran- cés (art. 616), donde se sigue un principio opuesto al del art. 520 respecto a pe- recimiento del edificio; ello prueba que, prevaleciendo el aspecto económico del usufructo, desaparecen el valor, la razón y las consecuencias de aquel antiguo principio en virtud del cual se le relacionaba con una determinada forma patrimonial. (a) [El argumento no es aplicable al Cód. esp., que impone (art. 499) la obligación precisa de entregar al dueño los despojos que se hayan salvado, sin autorizar la simple restitución del valor.] CONVERSIÓN DEL USUFRUCTO EN PROPIEDAD  259 de en. su economía, porque la conservación sustancial del usufructo le está asegurada, y le debe ser indiferente por completo la sustitu- ción de los animales, que son un agregado del fundo. Por lo demás, el título constitutivo puede impedir que se los apropie el usufructua- rio, y limitar sus derechos a aquéllos que le corresponden sobre animales determinados o sobre un conjunto de ellos, que es lo que vamos a ver inmediatamente. 270. La posición jurídica del usufructuario respecto a la cosa usufructuada, puede estar sometida a una modificación distinta de las estudiadas hasta ahora, y mediante las cuales se convierte en propiedad el usufructo, o al comenzar éste, o en un momento pos- terior, asumiendo su titular la obligación personal de restituir. Es posible que del disfrute limitado pase a la propiedad cuando estén a salvo los derechos del propietario respecto a él, no por la constitu-; ción, sino por el cumplimiento de las obligaciones que le incumben para restablecer la primitiva posición de éste al terminar el usufruc- to. Esto sucede, y la intuición de los jurisconsultos prácticos ya hubo de advertirlo (i), respecto a las partes constitutivas de una cosa compuesta. Claro que él no puede disponer de ellas, ni tampo- co disfrutarlas sino como parte; no puede obtener las utilidades de que serían capaces si tuviesen existencia económica independiente; pero en la obligación que le corresponde de conservar la cosa, está necesariamente implícita la obligación y la facultad de sustituír aquellas partes que ya no sean adecuadas, o que sean menos aptas para su respectiva función si permanecen unidas a la cosa. Una vez sustítuídas, dejan de ser partes del todo y no son ya propiedad del dueño de la cosa; en cambio, se unen a ella las partes nuevas, en tanto que las primeras son adquiridas por el usufructuario. La se- paración y la unión, que son los dos actos en que la sustitución se divide, considerados aisladamente son susceptibles de conducir a distinto resultado; en razón a la una, se resta al propietario la pro- piedad de las cosas separadas; a virtud de la otra, se le procura la de las cosas unidas; pero cuando estos actos los realiza el usufruc- tuario por causa del título que le obliga a ello, las cosas ocurren de un modo distinto; porque no tiene obligación derivada del título de enriquecer al dueño, debe derivarse del título la facultad de hacer las sustituciones en forma que excluya el enriquecimiento, y ya que, por otra parte, la unión produce necesariamente al propietario (1) V. PROUDHON, Usufr., n. 1.674. 260 USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN el dominio de las partes nuevas, debe fundarse en el mismo título la atribución al usufructuario de las partes que se hayan separado. De aquí que dicho usufructuario haga suyos los materiales extraídos del edificio reparado, y sus acreedores puedan embargar los made- ros, ladrillos y tejas que a aquél pertenecían, cuando hayan sido sustituidos debidamente. En ello no hay peligro alguno para el pro- pietario, que puede reivindicarlas como cosas suyas si se considera autorizado para impugnar la legitimidad o simplemente la normali- dad de la sustitución; corno ocurre, sobre todo, en el caso de que el valor de las partes separadas sea superior al de las partes agregadas. El carácter de partes constitutivas, y la consiguiente apropiabi- lidad de las sustituidas por el usufructuario, no se encuentra úni- camente cuando las partes están unidas con adhesión física (1). El timón, aunque esté materialmente separado del barco, es un com- plemento necesario de él; y lo mismo ocurre con la llave respecto a la cerradura, los almohadones con relación al coche, el arca y su cubierta, las persianas de la casa, etc. Conviene, de todos modos, di- ferenciarlas de las cosas adheridas físicamente y que forman con otras un solo cuerpo, entre otras razones porque no se adquiere la propiedad mediante accesión. Pero cuando el usufructuario, con esta forma de unión, viene a completar los elementos de la cosa que usufructúa, se constituye poseedor en nombre del dueño de las nue- vas partes que antes le pertenecían, o que adquiere en el acto mis- mo; y por la propia razón hay que asignarle la propiedad de las cosas ya sustituidas, a cambio de la propiedad cuya adquisición procura al propietario. 271. La misma confi g uración del vínculo entre usufructuario y propietario cabe aplicarla respecto a aquellas cosas que, aun no formando parte constitutiva de otra que sin ellas ofrece individua- lidad completa, le están subordina das por su destino, y con relación a las cuales aparece conferido al usufructuario, no un derecho de goce independiente, sino aquel derecho de disfrute que sirve de me- dio para el aprovechamiento de la cosa principal. Con semejante subordinación quedan necesariamente modificadas tanto las facul- tades como las obligaciones del usufructuario respecto a la conser- (t) Respecto a la distinción entre partes constitutivas que cesan y partes que no cesan de tener separaturn corpus, es decir, que pierden o no con la in- corporación su propia existencia individual, v. SINTENIS, § 41, nn. 17 y ss.; UN- GER, § 42, nn. 9 y ss. CONVERSIÓN DEL USUFRUCTO EN PROPIEDAD  261 vación de ellas; y si por un lado se restringen los límites de goce del mismo, por otro desaparece el interés del propietario en garanti- zarse la persistencia de su derecho sobre las cosas consideradas in- dividualmente. De esta suerte se regula el usufructo de las perte- nencias de los bienes inmuebles que no son animales, y se regularía también el de los ganados dedicados a la agricultura, sí no impusie- se desde el principio la conversión en propiedad el precepto estable- cido en el artículo 514. No es aplicable éste por analogía, pues va más allá de las consecuencias necesarias de la conciliación entre los intereses del usufructuario (asegurarse el goce de las pertenencias conforme a su naturaleza y destino) y los del propietario (conservar incólume la sustancia de la cosa principal); si hubiera querido suje- tarse a igual regulación los demás inmuebles por destino, se hubiera reproducido el precepto del Cód. francés (art. 1.064), que señala las obligaciones del fiduciario, exigiéndole que tase o evalúe les besó tiaux et les ustensiles servant á (aire valoir les terres. Quiere buscarse el fundamento de la distinción en la diferente fungibilidad de los aperos, máquinas y otros anexos del fundo o de la fábrica. en comparación con los animales dedicados a la labor. También aquéllos son cosas fungibles como los animales, en el sen- tido de ser posible la sustitución y renovación de los mismos sin que sufra alteración la sustancia de la cosa a cuyo servicio están: fungi- bles como pertenencias y en cuanto son pertenencias. Por otra par- te, normalmente los animales se sustituyen en períodos de tiempo cortos según conviene o se necesita; las máquinas y herramientas, no; y por eso cabe que el usufructuario, administrando como un buen padre de familia, y reparándolas en forma para sustituir algu- nos de sus elementos singulares, pueda restituir las mismas cosas recibidas, aun después de un ejercicio prolongado de su derecho. No es, por tanto, útil ordenar legalmente un cambio del objeto de la propiedad, mandando que haga suyas estas cosas el usufructuario, al comenzar el usufructo, ya que ello puede evitarse previniendo el doble daño que resulta al agravar la eventual responsabilidad del usufructuario y reducir a un título de crédito la garantía del dueño. De todas suertes, no se debe obstruir el camino a la sustitución ne- cesaria; cosa que se logra reconociendo al usufructuario derecho a disponer de las pertenencias y atribuyendo al propietario, consi- guientemente, las nuevas o la apropiación por su parte de las cosas que han dejado de ser pertenencias. El riesgo que puedan correr éstas queda a cargo del propie- tario; éste responde, ante sus acreedores, con las cosas existentes y 262  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN las que llegan a ser pertenencias (1); garantía limitada por el usu- fructo mientras dura éste; dichas cosas quedan sustraídas a embargo y ejecución por parte de los acreedores del usufructuario. Éste es responsable personalmente de la forma en que haya ejercido su de- recho, y cuando haya realizado una sustitución contraria a la obli- gación de conservar la sustancia total del fundo y de la fábrica como un buen padre de familia, no se producen efectos reales y de- berán ser rechazadas las pretensiones de sus acreedores sobre las cosas extraídas del fundo (2). El mismo trato hay que dar a las pertenencias de bienes inmue- bles que revistan el carácter de bienes de utilidad simple, como el heno, las semillas, la paja, los piensos, el estiércol. El usufructuario no puede usarlas en el cultivo del fundo usufructuado de un modo distinto a como lo haría sí el usufructo estuviera constituído sobre ellas tan sólo, y hubiera de usarlas en beneficio de un fundo propio; se destruyen con usarlas una vez. Pero el cultivo normal exige que al consumirse unos elementos, se vayan realizando los actos que preparan su renovación; de modo que lo que constituye el requisito para la apropiación legítima por parte del usufructuario, no es la previa sustitución de las provisiones que han de consumirse, sino las medidas adoptadas para asegurar las que han de formarse. Lo que debe autorizarse al usufructuario no es que desde un principio haga suyos los efectos, con la obligación de restituír después su equivalente, sino que vaya efectuando su apropiación a medida que ello sea necesario para que pueda disfrutar de tales elementos como (1) Adquieren el carácter de inmuebles cuando el usufructuario las desti- na al servicio del fundo, no para aumentar o ensanchar los medios de su dis- frute, sino para cumplir las obligaciones que le incumben con respecto al pro- pietario, y, por tanto, como representante de este último; así lo reconocen incluso escritores que niegan, en general, la consideración de inmuebles a los bienes incorporados a un fundo por virtud de obras o actos del usufructuario; PROUDHON, Propriété, n. 166. (2) Diferente es el efecto cuando en. perjuicio del acreedor hipotecario se retiran y convierten en muebles algunos objetos de la finca; el propietario, como el usufructuario, tiene facultades de disposición; pero al modo como el usufruc- tuario ha de respetar los intereses del dueño, así éste debe salvaguardar los del acreedor hipotecario; de modo que cuando se infrinja esta obligación y vayan transformándose las cosas en objetos no aptos para soportar el gravamen de la hipoteca, el acreedor no tiene otro remedio que solicitar la revocación de los actos fraudulentamente ejecutados en tal sentido. Cfr. CHIRONI, Privilegi ed i p oteche, t. II, n. 60, nota. NvEnsióN DEL USUFRUCTO EN PROPIEDAD  263 lo haría el dueño. tate, por consiguiente, carece de un derecho per- sonal que alegar para exigir la restitución de las provisiones; pero en, cualquier momento que se extinga el usufructo, podrá retener como de su propiedad las que en el fundo se encuentren, bien sean las mismas por él entregadas y no consumidas, bien lo sustituido que exista o pueda existir; tal ocurre con las semillas en cuanto parte de los frutos pendientes y con la parte de frutos recogidos destinada a la siembra. Sus acreedores, en tanto dura el usufructo, no pueden instar la enajenación de estas cosas en su beneficio; pero pueden defender sus derechos, como lo haría él mismo, contra las arbitrariedades del propio usufructuario o de sus acreedores. Los del usufructuario no pueden perseguir ejecutivamente esas provisio- nes, porque tan sólo cuando el usufructuario las utiliza, es decir, cuando las consume, es cuando se las apropia, y detrayéndolas del fundo haría un acto de disposición que no está en sus facultades; ello no menoscaba tampoco la garantía de tales acreedores, que pue- den instar la enajenación del usufructo mismo, y cobrando el impor- te de él, colocar al adjudicatario en la posición del -usufructuario, aun respecto a la facultad de disponer de las provisiones. La mayor parte de los escritores no han logrado escapar al dile- ma de los artículos 485 y 484 (a), ni han creído poder aplicar al usu- fructo de las pertenencias reglas distintas de las relativas a los bie- nes consumibles o deteriorables. Y habiendo de escoger entre las dos soluciones, sólo es aceptable la primera (1); y a ella puede acu- dirse rechazando la facultad de disposición (y la consiguiente obli- gación de ,sustituir del usufructuario), si del título constitutivo apa- rece el deseo de liquidar previamente las relaciones entre aquél y el dueño. En cambio, es absolutamente contrarío al carácter jurídico de las pertenencias, aun de las que pueden dar utilidad repetida, la opinión que las sujeta a las reglas especiallsimas señaladas para el usufructo de muebles, con lo que resulta exento el usufructuario de toda obligación respecto a la conservación de la cosa para el uso a que está destinada. La única de las razones alegadas que tiene algún valor, aunque sea inexacta, es la que se funda en la desproporción existente entre el deber que de restituir el equivalente asume el usu- fructuario, y el alcance de la utilidad que obtiene de su derecho, so- bre todo cuando éste es de corta duración; pero tal alegación carece (a) [Árts. 481 y 482 del Cód. esp.] (I) Que es la defendida por 1?n.ouDHoN, nn. 1.754 y ss. 264  USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN de eficacia contra la solución elegida, que deja ancho margen, según las circunstancias, para modificar la obligación de sustituir, y per- mite que no se impute al usufructuario lo que parece deterioro nor- mal del conjunto, no de las pertenencias en concreto. 272. La solución propuesta carece de apoyo inmediato en los textos, y para ella es deficiente el auxilio de la analogía que quiere aplicarse a base del artículo 513 (a). Este artículo, que contempla el usufructo de un rebaño, impone la obligación de sustituir, pero úni- camente los animales muertos, y si algo se apropia con la sustitu- ción el usufructuario no es más que el valor de las pieles. Más aún, ese artículo no dice una palabra de otra sustitución sino de la que se da con los animales que nacen en el rebaño. Reproducir el prin- cipio romano (que por la fuerza de la tradición se ha creído necesa- rio conservar, y que nos trae el recuerdo de una arcaica economía pastoril, disonante en un Código de la segunda mitad del siglo xix), es inexacto e incompleto; las fuentes preven la sustitución, no sólo de las capita dernortua, sino también de las inutilía; esto es, de los ani- males que resulte inútil conservar en el rebaño y que, en cambio, el usufructuario pueda utilizar en otra cosa (1); mayor analogía sumi- nistra el artículo 490 (b), que prevé la apropiación, y sustitución subsiguiente, de los árboles frutales que mueren o se arrancan o tronchan por accidente; pero este precepto no permite que se in- duzca de él un principio general para ampliar las facultades del usufructuario; primero, porque en él encontramos una sólida razón a contrario para negar al usufructuario derecho a derribar los árbo- les, aunque sean viejos, con el fin de sustituirlos; y además, porque del cotejo con el artículo 488 aparece que aun en caso de ser derri- bados accidentalmente sólo se le permite apropiarse los fructífe- ros (c). Cuanto menor sea el interés del usufructuario en conservar los árboles infructíferos, menos facilidades deben dársele para faltar a la obligación que tiene respecto al propietario; y por eso queda rigurosamente prohibido que obtenga ventaja alguna de la destruc- ción accidental, a fin de que carezca de interés para simular o pro- (a) [Art. 499 del Cód. esp.] (1) POMP., 69, D. de us., VII, 1; y. KoHrip, d. Dispositionsniessbrauch en los Jahrbüch. de DIERING, t. 24, ps. 187 y s.s. (b) [Cfr. Art. 483 del Cód. esp.] (e) [El Cód. esp., art. 483, no distingue entre árboles fructíferos o no fructíferos.] ►145N DEL USUFRUCTO EN PROPIEDAD  271 partes en conflicto no coincidan en dar igual preponderancia a los intereses de la universalidad, como se le otorga en la relación entre propietario y usufructuario. Y por eso alguien ha creído poder acu- dir a un término medio, reconociendo en las universalidades capa- cidad para servir de objeto de derecho y admitiendo el usufructo sobre ellas, pero negando la posibilidad de que un dominio o una posesión recaigan sobre la universalidad (I). Esta construcción, que los jurisconsultos romanos hubieran denominado poco elegante, engendra incoherencias lógicas sí se atiende al doble aspecto de la tutela del usufructo: al vínculo interno del usufructuario con el dueño, al vínculo externo de aquél con la persona que perturba su goce y su derecho a poseer, sin aspirar por ello a la propiedad. Ahora bien, negando la propiedad de la universalidad, no se com- prende cómo frente a quien no sea propietario pueda obrar el usu- fructuario de aquélla y defenderse precisamente con este carácter. En las relaciones externas, el usufructuario ocupa la misma posi- ción del propietario; pero si no hay propiedad de la universalidad, sino únicamente propiedad de los elementos que la constituyen, en las relaciones externas debería el usufructuario de aquélla despo- jarse de dicho carácter y asumir el de usufructuario de los elemen- tos que la integran. La dificultad que hay que salvar para dar significación y valor efectivo al concepto de propiedad de la universalidad, deriva de que el hecho de la reunión no cambia las relaciones de potestad pre- existentes sobre las cosas reunidas. Sí el dueño de un rebaño no llega a ser dueño de otros animales solamente porque hayan entra- do en él, ¿cómo hemos de ver en la propiedad del rebaño cosa dis- tinta de la propiedad de las cabezas que lo constituyen? Una con- (1) PETRAZYCKI, Lehre v. Einkommen, 1, § 8. En relación con su teoría subjetiva de los frutos (según la cual es fruto todo aquello que para una per- sona constituye rendimiento o producto de los bienes), observa cómo lo que es simple caso para los individuos, se convierte en casus rediens para la colectivi- dad, y pone de manifiesto, muy acertadamente, el carácter de rendimiento que ofrece el lucro derivado del casus rediens. De este modo llega a explicar la di- ferencia entre el fruto de los animales y el fruto del rebaño, mostrando cómo este último comprende también los capita demortua y los inutilia, a reserva de su subrogación (summissio); pero, según las ideas expuestas, la subrogación no es meramente un requisito para hacer suyas como fruto algunas partes de la universalidad; hay en ello, asimismo, una apropiación correlativa a la subro- gación de cosas que no puede entrar en ningún concepto de frutos, por muy amplio que él sea. V. el n. 274. [Document text truncated for crawler view.]