A caducidade dos benefícios que os cônjuges tenham recebido ou hajam de receber em vista do casamento: o regime do artigo 1791.º do Código Civil
Abstract
Desde que foi permitido o recurso ao divórcio, em 1910, que a culpa esteve sempre subjacente a este. Efetivamente, existia o denominado divórcio-sanção, que se fundava em causas subjetivas de divórcio e onde predominava a culpa de um dos cônjuges. Também em 1910, no Decreto em que se estipulou a possibilidade de recurso ao divórcio, estipulou-se ainda a perda por parte do cônjuge considerado culpado dos benefícios que haja recebido, ou haja a receber em vista e por causa do casamento, tendo como objetivo castigar o culpado e beneficiar o inocente. Os conceitos de família, casamento e divórcio foram evoluindo com o decorrer dos anos e a legislação acompanhou essa evolução. Em 2008, é apresentado o Projeto de Lei n.º 509/X, no qual se defendia a necessidade de uma reforma do regime jurídico do divórcio, tanto a nível dos efeitos pessoais, como patrimoniais e em relação aos filhos. A Lei é aprovada a 31 de outubro de 2008 e com isso assistiram-se a grandes e significativas alterações no regime do divórcio. Uma das quais a eliminação da culpa, deixando de ser declarado um cônjuge culpado pela rutura do casamento, não havendo esta apreciação da culpa; exemplificando, deixam de existir causas subjetivas como fundamento do divórcio, estipulando-se apenas causas objetivas, entre as quais uma cláusula geral que engloba quaisquer factos que mostrem a rutura definitiva do casamento. Outras consequências surgiram, designadamente na perda de benefícios recebidos ou a receber em vista do casamento. Aquando uma situação de divórcio, ambos os cônjuges perdem esses benefícios, sejam eles doados pelo outro cônjuge ou por terceiro, tendo sido eliminada a referência ao cônjuge culpado, bem como perdem ainda o direito de suceder como herdeiro legal do outro, conforme número 3 do artigo 2133º do CC. Cabe assim à autora realizar uma análise à evolução do divórcio, à Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro e das consequências da eliminação da culpa que esta reforma proporcionou, nomeadamente nos aspetos relacionados com a nova redação do artigo 1791º do CC, como o seu novo sentido, o ónus da prova, as suas críticas e a sua aplicação prática.
Full text
Hélia Joana Pereira Coelho janeiro de 2022 A Caducidade dos Benefícios que os Cônjuges Tenham Recebido ou Hajam de Receber em Vista do Casamento: o Regime do Artigo 1791.º do Código Civil Hélia Joana Pereira Coelho A Caducidade dos Benefícios que os Cônjuges Tenham Recebido ou Hajam de Receber em Vista do Casamento: o Regime do Artigo 1791.º do Código Civil UMinho|2022 Universidade do Minho Escola de Direito
Hélia Joana Pereira Coelho janeiro de 2022 A Caducidade dos Benefícios que os Cônjuges Tenham Recebido ou Hajam de Receber em Vista do Casamento: o Regime do Artigo 1791.º do Código Civil Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Rossana Martingo Cruz Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito das Crianças, Família e Sucessões Universidade do Minho Escola de Direito
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar a autora, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
iii AGRADECIMENTOS À minha orientadora, Professora Doutora Rossana Martingo Cruz, pela ajuda, pela disponibilidade, pelos conselhos, mas sobretudo pela compreensão ao longo de todo o processo. Aos meus pais, que são a minha referência de amor, cuidado, empenho e proteção. À Francisca, que tê-la na minha vida é conhecer a maior felicidade do mundo ( you, you are, my universe ). E a todas as pessoas que de alguma forma deram o seu contributo, em especial às amigas do 25. O meu sincero obrigada.
iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v A Caducidade dos Benefícios que os Cônjuges Tenham Recebido ou Hajam de Receber em Vista do Casamento: o Regime do Artigo 1791.º do Código Civil RESUMO Desde que foi permitido o recurso ao divórcio, em 1910, que a culpa esteve sempre subjacente a este. Efetivamente, existia o denominado divórcio-sanção, que se fundava em causas subjetivas de divórcio e onde predominava a culpa de um dos cônjuges. Também em 1910, no Decreto em que se estipulou a possibilidade de recurso ao divórcio, estipulou-se ainda a perda por parte do cônjuge considerado culpado dos benefícios que haja recebido, ou haja a receber em vista e por causa do casamento, tendo como objetivo castigar o culpado e beneficiar o inocente. Os conceitos de família, casamento e divórcio foram evoluindo com o decorrer dos anos e a legislação acompanhou essa evolução. Em 2008, é apresentado o Projeto de Lei n.º 509/X, no qual se defendia a necessidade de uma reforma do regime jurídico do divórcio, tanto a nível dos efeitos pessoais, como patrimoniais e em relação aos filhos. A Lei é aprovada a 31 de outubro de 2008 e com isso assistiram-se a grandes e significativas alterações no regime do divórcio. Uma das quais a eliminação da culpa, deixando de ser declarado um cônjuge culpado pela rutura do casamento, não havendo esta apreciação da culpa; exemplificando, deixam de existir causas subjetivas como fundamento do divórcio, estipulando-se apenas causas objetivas, entre as quais uma cláusula geral que engloba quaisquer factos que mostrem a rutura definitiva do casamento. Outras consequências surgiram, designadamente na perda de benefícios recebidos ou a receber em vista do casamento. Aquando uma situação de divórcio, ambos os cônjuges perdem esses benefícios, sejam eles doados pelo outro cônjuge ou por terceiro, tendo sido eliminada a referência ao cônjuge culpado, bem como perdem ainda o direito de suceder como herdeiro legal do outro, conforme número 3 do artigo 2133º do CC. Cabe assim à autora realizar uma análise à evolução do divórcio, à Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro e das consequências da eliminação da culpa que esta reforma proporcionou, nomeadamente nos aspetos relacionados com a nova redação do artigo 1791º do CC, como o seu novo sentido, o ónus da prova, as suas críticas e a sua aplicação prática. Palavras-chave: benefícios, caducidade, culpa, divórcio, doações para casamento.
vi The expiry of Benefits Received or destined to be received by the spouses under the Marriage Contract: The Regime of Civil Code's Article nº 1791 ABSTRACT Ever since divorce was allowed, from back 1910, that guilt has always been linked to one of the parties. In such context, there was the divorce-sanction where the guilt of one of the spouses prevailed and which was based on subjective causes of divorce. In addition, back in 1910, in the Decree that specified and presented the possibility of the appealing to divorce, was also stipulated and agreed that the spouse that would be found guilty would lose the benefits attributed to both spouses, in view of and or based on the marriage concluded. The aim was penalizing the spouse who was found guilty for divorce, hence benefiting the party that was considered innocent. The concepts of “Family”, marriage and divorce evolved over the years and the legislation has followed this evolution. In 2008, Project Law no. 509/X was presented, where was sustained the need of a reform of the legal regime of divorce, regarding its personal effects, as well as the patrimonial rights and children parental responsibility, The Law was approved on October 31st, 2008 and with its approval, there were major changes in the divorce regime. One of those changes was the removal of the “guilt”, which means that the spouses are no longer due to be declared guilty of the divorce, no guilt assessment were hereafter made, as no subjective causes for the divorce are now in place. Nowadays, only objective causes are accounted, including a general clause that incorporates any facts that shows the permanent marriage rupture. Other consequences arise with the loss of benefits assigned or due be assigned to the spouses, in view of the marriage concluded. Currently, in case of divorce, both spouses lose such benefits, whether they were donated by the other spouse or by a third party. As aforementioned, the reference to the “guilty” spouse had been eliminated, as well as losing the right to succeed as the other party legal heir, as per number 3 of article 2133º of the Civil Code. It is due to the author to analyze the evolution of divorce, of Law 61/2008 of October 31st and the consequences of the removal of guilt that such restructuring brought, namely on the subjects related to the new redaction of the article 1791º of the Civil Code, such as its new meaning, the burden of proof, its reviews and its practical application. Keywords: benefits, expiry, guilt, divorce, wedding donations.
vii ÍNDICE AGRADECIMENTOS ........................................................................................................................ iii RESUMO ........................................................................................................................................... v ABSTRACT ....................................................................................................................................... vi SIGLAS E ABREVIATURAS ........................................................................................................... viii CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ............................................................................................ 1 I - CASAMENTO: BREVES NOÇÕES .............................................................................................. 5 II - O DIVÓRCIO EM PORTUGAL .................................................................................................. 18 i. Evolução histórica do Divórcio (em Portugal) .............................................................................. 18 ii. A Reforma do Divórcio: Do projeto de Lei n.º 509/X de 10 de abril de 2008 à Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro .............................................................................................................................. 25 iii. Os efeitos do Divórcio em relação aos cônjuges ........................................................................ 31 III - BENEFÍCIOS QUE OS CÔNJUGES TENHAM RECEBIDO OU HAJAM DE RECEBER EM VISTA DO CASAMENTO: O PÓS LEI N.º 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO .............................. 40 i. O artigo 1971º do Código Civil: Nova Redação, Novo Sentido? ................................................... 40 ii. Doações aos esposados ............................................................................................................ 43 iii. Doações entre os cônjuges ....................................................................................................... 47 iv. Ónus da prova: como (e quem tem de) provar que o benefício teve em vista o casamento? ...... 51 v. Críticas ao novo regime ............................................................................................................ 56 vi. Resultados da aplicação prática do novo regime ...................................................................... 60 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................... 65 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................................... 70 BIBLIOGRAFIA ELETRÓNICA ....................................................................................................... 75 REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS ......................................................................................... 76 PARECERES .................................................................................................................................. 77
6 conformar os efeitos da dissolução do casamento, independentemente de o casamento ter sido celebrado na Conservatória do Registo Civil, em locais com conotação religiosa ou Ministros de determinado culto. Apesar de ser a lei civil a regular esta matéria, o artigo 1625º do CC estabelece que em relação à nulidade do casamento católico e à dispensa do casamento rato e não consumado está reservado aos tribunais e repartições eclesiásticas competentes. Outro princípio presente também no número 2 do artigo 36º e no artigo 26º, ambos da CRP, é o da admissibilidade do divórcio para todos os casamentos. Efetivamente, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 261/75 de 27 de maio, todos os casamentos têm relevância jurídica no ordenamento jurídico português e todos são suscetíveis de dissolução por divórcio. Por último, no número 3 do artigo 36º da CRP está prevista a igualdade dos cônjuges. Tendo em consideração as várias manifestações específicas do princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da CRP, podemos afirmar que este número 3 é uma dessas manifestações. Desapareceu o pater famílias da família romana, supremacia que durou até ao século XX em alguns países 14 . João Queiroga Chaves afirma que se trata de uma complementaridade entre ambos (onde cada um colabora de acordo com as suas aptidões) e não de uma igualdade absoluta, uma vez que o casamento é um contrato 15 . A violação de algum destes princípios importa uma desconformidade à CRP. Assim, os tribunais têm o dever de não aplicar normas inconstitucionais, conforme alínea b) do número 1 do artigo 280º da CRP e têm o dever de supervisionar essas situações (artigos 281º e 282º da CRP). É de relevante interesse abordar uma breve evolução histórica do Sistema Matrimonial Português. Desde a fundação da nacionalidade portuguesa até ao Código Civil de Seabra vigorou um sistema de casamento religioso obrigatório 16 , que se pode designar como um sistema de casamento católico obrigatório, não existindo outra forma de celebração. Na vigência do Código Civil de Seabra e até 1910, os seus artigos 1057º e 1072º estabeleciam um regime de casamento civil subsidiário 17 , enquanto nos seus artigos 1081º e 1090º já se previa um casamento civil facultativo 18 . Assim, à luz do direito 14 Exemplo do Brasil, onde o Código Civil brasileiro incluía a mulher casada entre as pessoas incapazes do exercício de direitos, in CHAVES, João Queiroga - Casamento, Divórcio e… p. 60. 15 CHAVES, João Queiroga - Casamento, Divórcio e… p. 43 16 Caracterizado pelo facto de o ordenamento jurídico só admitir uma forma de casamento, a religiosa, in COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 204. 17 Em que os nubentes apenas podem casar civilmente quando não seja possível o casamento religioso in COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 209. 18 Os nubentes podem escolher casar civil ou religiosamente. É, no entanto, composto por 2 modalidades: a primeira ocorre quando os diferentes casamentos que são reconhecidos só se distinguem pela forma de celebração, sendo o regime aplicável uno; na segunda modalidade, o Estado reconhece não só a possibilidade de uma celebração diferente do casamento, mas também que esses casamentos celebrados sob a forma religiosa estejam sujeitos a um regime distinto in COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… pp. 206 a 208.
7 constituído, o sistema merecia a qualificação de sistema de casamento civil subsidiário, uma vez que, em princípio, os nubentes apenas podiam casar catolicamente e apenas na impossibilidade de o concretizarem é que surgia a possibilidade de casar civilmente. Na prática, era um sistema de casamento civil facultativo na segunda modalidade, pois não havia qualquer sistema de controlo quanto à impossibilidade de celebração do casamento católico, ou seja, as pessoas podiam escolher e os regimes aplicáveis a ambos eram distintos. Durante a I República 19 , anticlerical, vigorou um sistema de casamento civil obrigatório 20 , 21 , em que se retirou relevância jurídica à cerimónia religiosa do casamento. Aliás, impunha-se que a celebração do casamento civil fosse anterior a uma eventual e futura celebração do casamento religioso 22 , ainda que a cerimónia não tivesse qualquer relevância. A Concordata 23 , celebrada entre a Santa Sé e o Estado Português, veio reintroduzir a possibilidade de casar catolicamente 24 e o sistema matrimonial para os católicos passou a ser de casamento civil facultativo na segunda modalidade, ou seja, não só se admitia uma forma de celebração diferente, como se reconhecia que o casamento celebrado fosse regulado quer pelo direito civil como pelo direito canónico. Os litígios emergentes podiam dividir-se entre os tribunais estaduais e os tribunais eclesiásticos, havendo múltiplas e recíprocas cedências neste acordo 25 . A entrada em vigor do Código Civil de 1966 em nada alterou este sistema matrimonial 26 . A 15 de fevereiro de 1975 foi celebrado um Protocolo Adicional à Concordata, que em nada alterou o sistema matrimonial, permitindo apenas o recurso ao divórcio do casamento religioso durante a vida dos cônjuges 27 . Por último, interessa considerar a Nova Concordata, celebrada a 18 de maio de 2004, que deve ser considerada em conjunto com a Lei da Liberdade Religiosa 28 . Aqui, “grande parte da doutrina continua a defender que o sistema vigente entre nós deve ser caracterizado como um sistema não unitário de natureza facultativa, mercê da competência que continua a ser reconhecida ao direito 19 Decreto n.º 1 de 25 de dezembro de 1910. 20 Em que as pessoas casam civilmente in COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 205. 21 PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da Família. 4ª ed. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2008. ISBN 978-989-640-015-6, p. 147. 22 PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da… p. 147. 23 Assinada a 7 de maio de 1940 e aprovada pela Lei n.º 1984, de 10 de julho de 1940, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 30615, de 25 de julho de 1940. 24 PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da… p. 148. 25 Fala-se em casamento concordatário. 26 PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da… p. 149. 27 PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da… p. 149. 28 Lei n.º 16/2001, de 22 de junho.
8 canónico de regulamentação do ‘consenso matrimonial’ da celebração religiosa” 29 , sendo que “na ordem jurídica nacional vigora o sistema de casamento civil facultativo e que, em consequência há possibilidade de opção por uma das três modalidades referidas – casamento civil, casamento católico e casamento civil sob a forma religiosa” 30 . É natural que haja uma evolução do Sistema Matrimonial, uma vez que esta acompanhou a realidade mutável que o conceito de família teve ao longo dos anos. Sabe-se que a família, na época romana, era uma família patriarcal em que havia a hegemonia do pater familias 31 . Neste conceito estavam incluídos os filhos, mas também escravos 32 e elementos do património 33 , como por exemplo, a própria casa, havendo uma maior amplitude do seio familiar. Aqui, o casamento era um encontro de vontades continuado, daí que a cessação do casamento era muito mais simples: quando a vontade desparecia, o casamento ficava dissolvido 34 . Desta natureza patriarcal passa-se para a Grande Família, que nasceu na Idade Média e manteve-se até à Revolução Francesa. Centrava-se no casamento, já com uma grande influência das regras da Igreja Católica. A família dissolvia a individualidade dos seus membros, havendo uma ideia comunitária da família. Aqui, os casamentos não eram assunto apenas dos cônjuges, mas sim das famílias, sendo eles, muitas vezes, ditados por razões patrimoniais e não reflexo do amor entre os cônjuges 35 , 36 . Cada membro da família tinha um papel a desempenhar: as posições de cada sujeito que integrava a família visavam servir a família e não servir fins próprios. No século XIX, passa a existir um casamento romance, em que a pequena família ainda manifestava uma certa divisão de tarefas. O homem trabalhava e a mulher ficava em casa 37 . Era também funcionalizado e marcado por um modelo autoritário, em que o homem tinha o poder paternal e marital. Na segunda metade do século XX, há uma mudança nesta família pequena, que obedece ao modelo fundado na igualdade; o casamento é 29 PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da… p. 150. 30 CHAVES, João Queiroga - Casamento, Divórcio e… p. 106. 31 CHAVES, João Queiroga - Casamento, Divórcio e… p. 54. 32 CHAVES, João Queiroga - Casamento, Divórcio e… p. 54. 33 BRIGAS, Míriam Afonso – O Direito da Família na História do Direito Português (Dos antecedentes ao Séc. XVIII): Primeiras Reflexões, Vol. I. Lisboa: AAFDL, 2018. ISBN 978-972-629-205-0, p. 33. 34 CAMPOS, Diogo Leite; CAMPOS, Mónica Martinez - Lições de Direito da Família. 5ª ed. rev. e atual. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2020. ISBN 978972-40-9848-5, p. 74. 35 Denominados casamentos-aliança. 36 CAMPOS, Diogo Leite; CAMPOS, Mónica Martinez - Lições de… p. 81. 37 CAMPOS, Diogo Leite; CAMPOS, Mónica Martinez - Lições de… p. 90.
9 romântico, mas sobretudo de duas pessoas que estão em plano de igualdade. Isto deve-se, sobretudo, à entrada da mulher no trabalho, tornando-se autónoma 38 . No que agora diz respeito ao contrato de casamento civil, pode afirmar-se que é um ato jurídico de natureza contratual, quer seja celebrado sob forma civil ou religiosa. É um contrato bilateral, celebrado entre duas pessoas 39 , criando obrigações para ambas as partes, ficando estas vinculadas aos deveres conjugais do artigo 1672º do CC, os quais serão referidos em diante. É também um contrato nominado e típico, onde a autonomia privada dos cônjuges é muito limitada, uma vez que o legislador previu um nomen iuris e um regime jurídico densificados nos artigos 1596º e seguintes do CC, em que muitos efeitos associados à celebração do casamento são imperativos. Os cônjuges não podem apor nem termo nem condição ao contrato de casamento, uma vez que o consentimento deve ser “puro e simples” 40 , sendo as referidas cláusulas consideradas como não escritas, conforme dispõem o número 2 do artigo 1618º do CC. No entanto, existe ainda liberdade negocial na escolha de casar, com quem casar, sob que forma e sob que regime de bens. É também um contrato de natureza pessoal, devendo o consentimento ser exteriorizado pelos próprios nubentes, não podendo ser celebrado com recurso à Representação Legal, apenas a Voluntária pode intervir. Efetivamente, a lei admite o chamado casamento por procuração 41 , conforme artigos 1620º do CC e 44º do CRC 42 , 43 . 38 CAMPOS, Diogo Leite; CAMPOS, Mónica Martinez - Lições de… pp. 90-91. 39 E não entre três pessoas, como já se defendeu antigamente (onde se englobava a entidade que oficializava o casamento; a intervenção de uma autoridade pública é apenas a forma de celebração do contrato). 40 OLIVEIRA, Guilherme de - Manual de Direito da Família. 2ª ed. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2021. ISBN 978-972-40-9718-3, p. 83. 41 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… pp. 241 e 264. 42 Para o efeito, Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira indicam uma exigência de carácter formal e duas exigências de carácter substancial para a celebração deste casamento, designadamente o facto de a procuração ter de ser outorgada por documento assinado pelo representado, com reconhecimento presencial da assinatura, por documento autenticado ou por instrumento público e, além de apenas um dos nubentes poder fazer-se representar, a procuração tem de conferir poderes especiais para o ato, individualizando-se a pessoa do outro nubente e a respetiva modalidade de casamento in COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 264. 43 Uma importante e inovadora alteração ocorreu neste âmbito com a entrada em vigor do Regime Jurídico do Maior Acompanhado, Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto. Efetivamente, o anterior número 1 do artigo 1621º do CC afirmava que os efeitos da procuração cessavam com a interdição ou inabilitação; desde a entrada em vigor do referido regime, os efeitos da procuração apenas cessam se a sentença que decretar o acompanhamento assim o determinar. Este regime, de acordo com a Proposta de Lei n.º 110/XIII, primou pela autonomia da pessoa e a subsidiariedade de quaisquer limitações judiciais à sua capacidade, só admissíveis quando o problema não possa ser ultrapassado com recurso aos deveres de proteção e de acompanhamento comuns (Proposta de Lei n.º 110/XIII, p. 3). A verdade é que o direito a contrair matrimónio e a constituir família em condições de plena igualdade e o direito ao desenvolvimento da personalidade e à capacidade civil são expressão da dignidade humana e com consagração constitucional (GOMES, Ana Catarina Leite Marinho Falcão [et. al] - O Ministério Público e o regime do maior acompanhado. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2021. [Consult. a 02-10-2021]. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_MaiorA_2021.pdf, p. 82). O casamento, não obstante ser um negócio jurídico, é do domínio privado e atendendo que é claramente uma decorrência da dignidade humana, leva a que os reflexos patrimoniais que poderiam justificar a necessidade de proteção, podem e devem ser acautelados sem necessidade de supressão de tal direito (GOMES, Ana Catarina Leite Marinho Falcão [et. al] - O Ministério Público e o regime do maior acompanhado. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2021. [Consult. a 02-102021]. Disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_MaiorA_2021.pdf, p. 82).
10 É, por último, um contrato solene, para além de ser formal, uma vez que para que o contrato de casamento seja celebrado é necessário que se verifiquem os requisitos dos artigos 153º e seguintes do CRC. O consentimento matrimonial tem ainda de ser atual, obedecendo ao previsto na alínea e) do número 1 do artigo 155º do CRC e no artigo 1617º do CC, bem como perfeito 44 e livre 45 , ou seja, formado com o correto conhecimento da realidade e com liberdade, e a vontade exteriorizada terá de corresponder à vontade formada. O legislador vem prever no artigo 1634º do CC a presunção de que os nubentes quiseram casar e que a vontade não está viciada por erro ou coação. Esta presunção pode ser ilidida e, caso o seja, o casamento será anulável nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 1631º do CC. No que concerne à capacidade matrimonial, é sabido que se distingue da capacidade negocial em geral. Pode ser definida pela negativa, ou seja, os nubentes têm capacidade matrimonial quando, relativamente a eles, não existir nenhum impedimento matrimonial 46 estabelecidos por razões eugénicas e de ordem social e moral. Quando este exista, há uma proibição legal de casar. Qualquer que seja a espécie de impedimento 47 , se o casamento for celebrado com um, a entidade que celebra o casamento sujeita-se à aplicação de sanções, como resulta da alínea a) do número 1 do artigo 296º e da alínea c) do artigo 297º, ambos do CRC. Este requisito é averiguado no processo preliminar do casamento, previsto nos artigos 134º e seguintes do CRC, bem como os mecanismos reativos pelo seu não cumprimento. 44 Esta característica não está verificada nas situações de divergência entre a vontade e a declaração negocial, sejam elas intencionais ou não intencionais, designadamente o casamento simulado e o erro na declaração. Estão previstas nos artigos 1634º e seguintes do CC, bem comos os prazos e legitimidade para propositura das ações de anulação. A consequência da falta de vontade é a anulabilidade e não a ineficácia, como acontece na regra geral. Caso o prazo decorra sem a anulabilidade ser invocada, o casamento convalida-se. 45 Neste caso, releva a coação e o erro sobre uma qualidade essencial da pessoa, nos termos dos artigos 1638º e 1636º do CC, respetivamente. O casamento é anulável nos termos da alínea b) do artigo 1631º e 1638º do CC, estando a legitimidade prevista no artigo 1641º e o prazo no artigo 1645º, também do CC. 46 Nos termos de Guilherme de Oliveira, impedimentos matrimoniais “dizem-se as circunstâncias que, de qualquer modo, impedem a celebração do casamento; (…) os impedimentos não são propriamente incapacidades, mas as circunstâncias onde elas se originam” in OLIVEIRA, Guilherme de - Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 93. 47 Ao considerarmos a intensidade da eficácia sancionatória, temos os impedimentos dirimentes e os impedimentos impedientes. A existência dos primeiros, previstos nos artigos 1601º e 1602º do CC, importa a invalidade do casamento civil, ou seja, é um casamento anulável nos termos da alínea a) do artigo 1631º do CC. Estes podem ditar a não homologação do casamento civil urgente, por aplicação da alínea c) do número 1 do artigo 1624º do CC e da alínea c) do número 1 do artigo 160º do CRC e ainda podem importar a Recusa de Transcrição do casamento católico e do casamento civil sob forma religiosa, conforme alíneas e) e d) do número 1 do artigo 174º do CRC, ex vi o número 2 do artigo 187º-C, também do CRC. Já os segundos estão previstos no artigo 1604º do CC e no artigo 22º da Lei do Apadrinhamento Civil. O casamento celebrado com estes impedimentos, apesar de válido, vê aplicadas aos nubentes determinadas sanções, conforme estipulam os artigos 1649º e 1650º do CC e o número 2 do artigo 22º da LAC. Os impedimentos podem ainda classificar-se em absolutos e relativos e dispensáveis e não dispensáveis. Guilherme de Oliveira classifica-os ainda como impedimentos de direito civil e de direito canónico in OLIVEIRA, Guilherme de - Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 93.
11 Para a celebração do casamento exigem-se formalidades por duas razões. Por um lado, para garantir a ponderação dos nubentes, prevenindo-se a leviandade e precipitação, de forma a que tenham noção da intensidade dos efeitos jurídicos que o casamento acarreta e, por outro lado, visa assegurar a prova do ato. Para além do casamento civil comum, o legislador prevê a possibilidade de serem celebrados casamentos civis urgentes, previstos no artigo 1622º do CC 48 . Neste tipo de casamento o regime de bens será, imperativamente, o da separação de bens, conforme alínea a) do número 1 do artigo 1720º do CC. Importa aqui referir que a caducidade dos benefícios recebidos ou que os cônjuges hajam a receber, prevista no artigo 1791º do CC ocorre também nesta modalidade de casamento. Quanto ao direito civil, prevê-se duas modalidades de invalidade do casamento, a anulabilidade 49 e a inexistência jurídica 50 . Importa aqui chamar a atenção para a eficácia putativa, com o seu regime previsto nos artigos 1647º e 1648º do CC e aplicável tanto aos casamentos civis, como aos católicos, fazendo com que certos efeitos permaneçam incólumes. Vigoram aqui os princípios da taxatividade e tipicidade, ou seja, o casamento só é inválido nos casos previstos na lei. Por seu turno, no casamento civil sob a forma religiosa previsto no artigo 1615º do CC e no artigo 19º da Lei da Liberdade Religiosa 51 existem dois mecanismos de defesa, designadamente ser declarada a invalidade nos tribunais e a recusa de transcrição. Outro aspeto a referir é o contrato-promessa de casamento, com o seu regime regulado nos artigos 1591º e seguintes do CC e que se aplica aos contratos-promessa dos casamentos civis sob a forma civil, sob a forma religiosa e dos casamentos concordatários. É um contrato bilateral, prévio ao casamento, pelo qual os promitentes se obrigam, no futuro, a celebrar o contrato de casamento. O legislador associa à não celebração do contrato de casamento por rompimento do contratopromessa uma obrigação de restituição dos donativos feitos por causa da promessa e em vista do casamento, sejam eles feitos pelo promitente ou por terceiro. Estes donativos estavam sujeitos a uma condição que não se veio a celebrar, ou seja, o casamento. Ambos os esposados são obrigados a restituir, não havendo uma finalidade sancionatória, mas antes uma finalidade de perda de eficácia. 48 Trata-se de um casamento que não é precedido pelo processo preliminar de casamento e que não é oficiado pelo conservador de registo civil, devendo ser observado o disposto no artigo 156º do CRC. Se o casamento não for homologado, é inexistente, alínea b) do artigo 1628º do CC. 49 O seu regime vem previsto nos artigos 1631º, 1632º e 1639º a 1646º do CC. O casamento vai produzir todos os seus efeitos até ser anulado e caso não seja requerida a anulação dentro do prazo previsto na lei, o casamento convalida-se. O casamento anulável é ainda suscetível de sanação, seja através de confirmação ou validação, artigos 288º e 1633º do CC, respetivamente. A anulação produz efeitos retroativos. 50 Prevista no artigo 1628º do CC; o casamento inexistente não produz qualquer efeito jurídico, nem sequer produz efeitos putativos. Deste modo, a inexistência opera ipso iure , podendo ser invocada por qualquer pessoa e a todo o tempo, nos termos do artigo 1630º do CC. 51 Lei n.º 16/2001, de 22 de junho.
12 Este regime assemelha-se à perda dos benefícios em caso de divórcio do artigo 1791º do CC, que será objeto de análise. Com a celebração do casamento, nasce, para os cônjuges, um novo regime jurídico, ou seja, com o vínculo contratual que se forma, os estados pessoal e patrimonial daqueles é alterado. Encontram-se dois princípios neste âmbito, designadamente o princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, previsto no número 1 do artigo 1671º do CC, em consonância com o número 3 do artigo 36º da CRP e o princípio da codireção da vida familiar, sendo que até 1977, a direção da vida familiar cabia ao pater família . É um princípio que tem natureza de obrigação de meios: os cônjuges devem diligenciar na procura sobre acordos nas várias matérias, devendo o programa da vida familiar ser fundado e definido por ambos os cônjuges. É certo que os assuntos de natureza iminentemente pessoal ficam excluídos desta obrigatoriedade de codecisão, apesar de no exercício dos seus direitos os cônjuges terem o dever de atender ao bem da família. A verdade é que a relação matrimonial dos dias de hoje traduz-se num consenso continuado, privilegiando-se o equilíbrio entre os cônjuges. Em caso de não haver acordo entre os cônjuges, apenas estão previstas três situações em que se permite uma solução exógena 52 , ou seja, a intervenção judicial, designadamente na escolha da residência da família, no nome dos filhos e nas questões de particular importância da vida dos filhos, previstos no número 3 do artigo 1673º, no número 2 do artigo 1875º e no número 2 do artigo 1901º, todos do CC, respetivamente. Como supra se referiu, existem cinco deveres conjugais 53 no nosso ordenamento jurídico que “consubstanciam o desenvolvimento ou a densificação do ‘ dever-quadro ’ de constituição de uma ‘plena comunhão de vida’, o qual se acha previsto na própria noção legal de casamento” 54 , consagrados no artigo 1672º do CC e que, para Capelo de Sousa, visam não só a salvaguarda do interesse dos cônjuges, mas principalmente a defesa da própria sociedade conjugal 55 . Apesar de este artigo não ser taxativo 56 , é raro indicarem-se deveres adicionais. São, além disso, deveres recíprocos e é certo que correspondem também a cinco direitos conjugais, havendo entre eles um nexo de correspetividade. Os deveres conjugais são universais, têm natureza imperativa e qualquer cláusula que afaste estes 52 COSTA, Cíntia Nogueira da - As questões de particular importância no âmbito do exercício conjunto das responsabilidades parentais em caso de rutura da relação matrimonial entre os progenitores – em especial as decisões de mudança de residência do filho menor. Porto: Universidade do Porto, 2019. Dissertação de Mestrado, p.21. 53 Artigo 1672º do CC: deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação, assistência. 54 COELHO, Francisco Brito Pereira – Os Factos no Casamento e o Direito na União de Facto: Breves Observações. In OLIVEIRA, Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9, p. 78. 55 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de - O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. ISBN 972-32-0677-3, p. 580. 56 CHORA, Andreia; PEREIRA, Rita; GARCIA, Sara - Os Deveres Pessoais dos Cônjuges. Lisboa: Universidade Nova de Lisboa, 2009/2010, p. 15.
13 deveres deve ser tida como não escrita, conforme dispõe a alínea b) do número 1 do artigo 1699º do CC. São ainda universais, uma vez que vinculam os cônjuges qualquer que seja o casamento. Numa primeira aproximação podemos afirmar que o dever de fidelidade, “puro dever negativo” 57 , estabelece uma dupla vertente de abstenção: por um lado, os cônjuges têm o dever de não praticar relações sexuais com terceiros (fidelidade física) e, por outro lado, os cônjuges devem absterse de manter ligações sentimentais e amorosas com pessoa que não seja o cônjuge (fidelidade moral) 58 . Já o dever de cooperação reveste uma natureza não patrimonial, aproximando-se do dever de assistência, sendo que a grande diferença é que este último tem natureza patrimonial. Vem previsto no artigo 1674º do CC e pode-se assumir que o apoio a outros familiares está aqui abrangido. Por seu turno, o dever de assistência tem uma natureza patrimonial, a obrigação de contribuir para os encargos da vida familiar, não havendo um critério de igualdade formal, mas de proporcionalidade, sendo uma forma de cumprimento da igualdade material. Os encargos da vida familiar abrangem todos os encargos ou necessidades que respeitem não só aos cônjuges, como a outros membros da família. Esta obrigação de contribuir para os encargos pode ser alcançada através de recursos pecuniários ou de trabalho doméstico. O dever de respeito é um dever residual, uma vez que o incumprimento dos restantes deveres leva ao incumprimento deste. No entanto, tem sido entendido que o dever de respeito só ganha autonomia jurídica quando os comportamentos indevidos não consubstanciem a violação de outros deveres conjugais 59 . Traduz-se na consideração e apreço pela integridade moral do outro cônjuge, bem como pela imagem pública do casal 60 . É possível ser considerado um dever negativo e positivo, uma vez que por um lado impõe a abstenção de certos comportamentos, mas por outro, impõe um dever de atuação 61 . Contudo, como supramencionado, o casamento muda também o estatuto patrimonial dos cônjuges, isto é, a situação jurídica dos bens que cada cônjuge seja titular ao tempo da celebração do casamento e a situação dos bens que venha a adquirir depois desse momento vai alterar-se por força do regime matrimonial. A este propósito avulta a figura do regime de bens, um conjunto de normas, podendo ser de natureza legal ou convencional, que disciplinam as relações patrimoniais entre os 57 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 411. 58 PINHEIRO, Jorge Duarte - O Direito da Família Contemporâneo, 7.ª ed. Lisboa: AAFDUL, 2020. ISBN 978-989-8951-44-1, pp. 446-447. 59 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 409. 60 FIALHO, António José – Guia Prático Divórcio e Responsabilidades Parentais. [Em linha]. 2ª ed. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2013. [Consult. a 09-01-2022]. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/guia_pratico_divorcio_responsabilidades_parentais.pdf. ISBN 978-972-9122-54-5, p. 41. 61 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 410.
14 cônjuges e destes com terceiros, permitindo a categorização ou qualificação dos bens. Neste âmbito, vigora a liberdade aparente dos cônjuges, num sentido amplo. As normas dos regimes de bens permitem definir a titularidade dos bens e são importantes não só para as relações entre os cônjuges, mas também para efeitos de partilha e nas relações entre aqueles e terceiros. Associada ao regime de bens, apesar do seu conteúdo ser muito mais amplo, surge, nos artigos 1698º e seguintes do CC a convenção antenupcial, sendo a maior manifestação da autonomia privada entre os cônjuges. É um contrato instrumental do contrato de casamento, sendo que a sua eficácia fica dependente da celebração válida daquele. É também um negócio formal e sujeito a registo, sendo que a falta deste faz com que a mesma seja ineficaz em relação a terceiros, conforme dispõe os artigos 1710º e 1711º do CC; caducam nos termos do artigo 1716º do CC. No que concerne à capacidade exigida para a celebração da convenção, esta vem consagrada no artigo 1708º do CC, em que o legislador afirma que “ têm capacidade para celebrar convenções antenupciais aqueles que têm capacidade para contrair casamento ”. Na convenção antenupcial vigora o princípio da liberdade negocial; contudo, todas as normas que sejam imperativas não podem ser violadas pela convenção, como o caso do artigo 1791º do CC. Caso o sejam a convenção é nula, seja total ou parcialmente 62 . É então aqui que os nubentes têm liberdade para escolher um dos regimes de bens tipificados na lei, comunhão de adquiridos 63 (1721º e seguintes do CC), comunhão geral (1732º e seguintes do CC) e separação de bens (artigos 1735º e seguintes do CC), para partirem de um dos regimes tipificados na lei e modificá-lo, formando um regime misto, ou, por último, para criarem um regime totalmente atípico, tendo sempre de respeitar os limites impostos por lei. É também aqui, conforme diz o artigo 1756º do CC, que serão estipuladas as doações aos esposados, sendo este um tema que será desenvolvido em diante, no capítulo III. Existem ainda situações em que é o legislador quem obriga à aplicação de certo regime de bens tal como acontece nos casos do artigo 1720º do CC. Quando os nubentes nada convencionem sobre o regime que querem adotar ou quando a convenção antenupcial é inválida, ineficaz ou caduca, o regime de bens supletivo é o da comunhão de adquiridos, sendo que à luz do Código Civil de Seabra, o regime supletivo era o da comunhão geral de bens 64 . Este último deixou de ser considerado o regime supletivo, uma vez que o casamente deve “só tornar comum aquilo que exprime a colaboração de 62 Conversão ou Redução, artigos 292º, 293º e 294º do CC. 63 Caso queiram optar pelo regime de comunhão de adquiridos, não é necessária convenção antenupcial para o efeito, uma vez que é o regime supletivo que vigora em Portugal, conforme dispõe o artigo 1717º do CC. 64 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p.564.
15 ambos os cônjuges no esforço patrimonial do casamento” 65 , sendo que, atualmente, a componente individualista vai ganhando espaço face à componente comunitária do casamento, porquanto “o casamento foi deixando de ser um negócio entre famílias e se tornou um meio de realização emocional de dois indivíduos” 66 . Três princípios, intimamente ligados, que se aplicam à convenção antenupcial são o princípio da liberdade, da pré-nupcialidade 67 , 68 e o princípio da imutabilidade 69 , presentes nos artigos 1698º, 1712º e 1714º do CC, respetivamente. Quanto ao alcance deste último, existem dois entendimentos principais na Doutrina: um mais restritivo, defendido por Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira 70 , cujo entendimento é que este princípio se esgota na mera proibição da alteração das cláusulas da convenção antenupcial ou das regras legais aplicáveis ao casamento relativas ao regime de bens, que vão permitir a qualificação dos bens como próprios ou comuns. Os negócios jurídicos celebrados entre os cônjuges, mesmo que importem uma alteração da qualificação de determinados bens, em princípio são permitidos, sendo que os únicos desvios estão nos números 2 e 3 do artigo 1714º do CC; a segunda posição é a de um entendimento mais amplo, defendido por Antunes Varela 71 e Rita Lobo Xavier 72 , que afirmam que este princípio proíbe não só a alteração das regras convencionais ou legais do regime de bens, bem como todos os negócios jurídicos celebrados entre os cônjuges na vigência do casamento que alterem em concreto a qualificação dos bens jurídicos. Para estes autores, os números 2 e 3 do artigo 1714º do CC são meros corolários do princípio da imutabilidade, da proibição geral. Rita Lobo Xavier 73 acrescenta ainda que o princípio da imutabilidade é vastamente amplo, mas, em geral, qualquer negócio jurídico que seja celebrado entre os cônjuges na constância do casamento será nulo se importar uma alteração da situação jurídica dos bens. Independentemente do entendimento, as exceções ao princípio da imutabilidade estão previstas no artigo 1715º do CC. É 65 OLIVEIRA, Guilherme de - Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 247. 66 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas Gerais da reforma do Divórcio. Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família. Coimbra. ISSN 16459660. Ano 6, n.º 12 (2009), p. 83. 67 As convenções antenupciais só podem ser celebradas até à data da celebração do casamento. 68 LUZ, Ana Filipa dos Santos – Contratos Sucessórios Renunciativos entre Nubentes: Análise Crítica Às Alterações Introduzidas ao Código Civil pela Lei 48/2018, de 14 de agosto. Porto: Universidade do Porto, 2019. Dissertação de Mestrado, p. 28. 69 Não podem mais ser modificadas. Uma vez celebrado o casamento, não mais se pode alterar o regime de bens e jamais se pode alterar a convenção. Esta norma constitui um desvio muito importante a um princípio geral dos negócios jurídicos, presente no artigo 406º do CC, que nos diz que uma vez celebrados os negócios jurídicos, eles podem ser alterados mediante acordo das partes. Contudo, esta regra da imutabilidade já não tem tradução na maioria dos ordenamentos jurídicos. 70 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… pp. 576-577. 71 VARELA, Antunes – Direito da… pp. 431-434. 72 XAVIER, Rita Lobo – Sociedades entre cônjuges. Sociedade de Capitais. Responsabilidade por dívidas sociais. Código das sociedades Comerciais. Lei interpretativa. Revista de Direito e de Estudos Sociais. Coimbra. ISSN 0870-3965. Vol. III da 2ª Série, n.º 1-2-3-4 (XXXV - 1993), pp. 253-254. 73 XAVIER, Rita Lobo – Sociedades entre cônjuges. Sociedade de Capitais… p. 254.
22 no caso de terem havido danos, estes serão apreciados em processo autónomo, excetuando-se, contudo, os casos previstos no número 2 do artigo 1792º e a alínea b) do artigo 1781º, ambos do CC 105 . Atualmente, subjacente à ideia de divórcio, está presente o princípio da sua admissibilidade “seja qual for a modalidade ou a forma do acto” 106 , consagrado no número 2 do artigo 36.º da CRP. No mesmo sentido, pode chamar-se à colação a salvaguarda do direito à proteção da integridade da pessoa no seu desenvolvimento, prevista no artigo 26.º do texto constitucional. Trata-se de uma matéria importante na definição dos contornos do divórcio, uma vez que é uma proteção que abrange o dinamismo da pessoa, prevendo a possibilidade de alterações das suas decisões conforme o seu desenvolvimento pessoal: tanto o casamento, como o divórcio passaram a ser perspetivados como uma relação de caráter pessoal, com menor pendor institucional. Efetivamente, a questão da possibilidade de recurso ao divórcio está ultrapassada, sendo que agora a questão centra-se nas consequências do divórcio, havendo uma preocupação crescente com os seus efeitos. Como supra se referiu, existe o divórcio por mútuo consentimento, em que não há necessidade de revelar a causa do mesmo, e que engloba duas modalidades, conforme artigo 1773º do CC. A primeira, regulada nos artigos 1775º e seguintes do CC, número 2 do 14º do Decreto-Lei n.º 272/2001 de 13 de outubro e nos artigos 271º e 272º do CRC, diz respeito ao divórcio requerido na conservatória do registo civil. O referido artigo 1775º diz-nos quais os acordos necessários para que possa ser requerido na conservatória. Caso os acordos apresentados não acautelem os interesses dos cônjuges, o processo é enviado para tribunal e aí correrá os seus termos. A segunda modalidade refere-se ao divórcio por mútuo consentimento requerido no Tribunal 107 , possível quando os cônjuges não estejam de acordo relativamente a algum dos acordos exigidos no já mencionado artigo 1775º. Por outro lado, existe o divórcio sem o consentimento de um dos cônjuges, previsto e regulado pelos números 1 e 3 do artigo 1773º, 1779º e seguintes do CC e ainda 931º e 932º do CPC. Nestes últimos estão previstas a tentativa de conciliação e a possibilidade de conversão em divórcio por mútuo consentimento. Já no artigo 1781º estipulam-se os fundamentos para esta modalidade de divórcio, sendo eles a separação de facto por um ano consecutivo (que tem de estar verificada na altura de proposição da ação de divórcio 108 ), a alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure 105 PEREIRA, Maria Margarida Silva - Direito da… pp. 593-594. 106 PINHEIRO, Jorge Duarte – O Direito da Família… p. 608. 107 Artigos 1778º do CC e 994º e seguintes do CPC. 108 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15 de março de 2011, proferido no processo n.º 5496/09.2TBVFR.P1. [Consult. a 06-11-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt.
23 há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum 109 , a ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano 110 e, por último, quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a rutura definitiva do casamento. São fundamentos objetivos isentos de culpa, que permitem concluir não apenas a clara manifestação da autonomia da vontade dos cônjuges 111 , mas também que este regime “pretendeu, assim, aderir a um conceito de divórcio como constatação da rutura da relação conjugal, permitindo a qualquer um dos cônjuges o exercício unilateral e potestativo do direito ao divórcio para pôr termo à relação matrimonial, com base na existência de factos reveladores de uma rutura conjugal definita, independentemente da culpa dos cônjuges” 112 . Efetivamente, “representa uma nova realidade destinada a ser o instrumento para a obtenção da felicidade de ambos os cônjuges” 113 . Foi também revogado o prazo de caducidade do direito ao divórcio. O número de divórcios aumentou nos últimos anos 114 , não apenas à facilidade e tentativa de simplificação do seu processo, mas também, e como descreve o Projeto de Lei n.º 509/X, devido à recomposição social e económica, à mudança na própria forma de encarar o casamento, à entrada progressiva das mulheres no mercado do trabalho, a uma menor dependência do património familiar para a tomada de decisões e, por último, a transformação da família tradicional em família conjugal moderna, na qual o casamento é que funda a família 115 . Pode ainda afirmar-se que o direito ao divórcio é caracterizado pela sua natureza pessoal 116 e irrenunciável 117 , intransmissível 118 e é ainda (como supra se referiu) um direito potestativo 119 extintivo, ou seja, cada um dos cônjuges tem o poder de, por vontade sua, verificados que sejam certos 109 OLIVEIRA, Guilherme de - Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 308. 110 OLIVEIRA, Guilherme de - Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 308. 111 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Temas de Direito da Família e das Sucessões. Lisboa: AAFDL, 2020. ISBN 978-972-629-619-5, p. 94. 112 LEAL, Ana - Guia Prático… p. 22. 113 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09 de fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 819/09.7TMPRT.P1.S1. [Consult. a 06-11-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 114 Efetivamente, em 1980, a taxa bruta de divórcio era de apenas 0,6%; 20 anos depois, em 2000, era já de 1,9%, alcançando os 2,5% em 2008; diminuiu para 2,1% em 2017 e estabilizou nos 2,0% em 2019. Dados oficiais retirados do Instituto Nacional de Estatística. [Consult. a 02-10-2021]. Disponíveis em: https://portal-rpe01.ine.pt/xportal/xmain?xpgid=ine_main&xpid=INE. 115 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 11. 116 Não exclui que, caso o cônjuge que propôs a ação venha a falecer, esta venha a ser continuada pelos seus herdeiros, conforme número 2 do artigo 1640º e artigo 1641º do CC. 117 CAMPOS, Diogo Leite; CAMPOS, Mónica Martinez - Lições de… p. 340. 118 Pode verificar-se a transmissão da posição processual quando a ação já foi proposta, conforme número 3 do artigo 1785º do CC. 119 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09 de fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 819/09.7TMPRT.P1.S1. [Consult. a 06-11-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt.
24 pressupostos, provocar uma alteração na sua posição jurídica e na do outro conjugue, que se encontra numa posição de sujeição 120 . Enquanto se assiste à evolução do direito ao divórcio em Portugal, assiste-se também à sua europeização, uma tentativa de harmonização do Direito da Família na Europa. Prova disso, é o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro e o Regulamento (UE) n.º 1259/2010, do Conselho, de 20 de dezembro. Também em 2004 surgiram os primeiros Princípios de Direito da Família Europeu relativos ao divórcio, tendo a CEFL 121 formulado 10 princípios 122 nesta matéria. Estes procuram “realizar uma desdramatização do divórcio” e “favorecem claramente o divórcio por mútuo consentimento” 123 . Sabe-se que o principal efeito do divórcio é a dissolução do casamento e que, não obstante o abandono da culpa, não deixam de existir efeitos patrimoniais 124 , tais como a partilha, os créditos compensatórios, a perda de benefícios, a perda de direitos sucessórios, a reparação de danos, os alimentos entre os ex-cônjuges e a casa de morada de família, previstos nos artigos 1790º, número 2 do 1676º, 1791º, número 3 do artigo 2133º, 1792º, 2016º e 1793º respetivamente, e pessoais, como a extinção dos deveres conjugais e a cessação das relações de afinidade (artigo 1585º a contrario). Poderá ainda ter efeitos atinentes ao nome e às responsabilidades parentais, conforme artigos 1677ºB, 1905º e 1906º do CC, respetivamente. Importa referir que o divórcio produz efeitos a partir do trânsito em julgado da respetiva sentença, mas retrotraem-se à data da proposição da ação, exceto em relação a terceiros, que se produzem apenas a partir da data do registo da sentença que decretou o divórcio, conforme dispõe o artigo 1789º do CC. Excetuam-se ainda os casos em que a separação de facto entre os cônjuges está provada no processo, sendo que aqui qualquer um deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data em que sentença fixou como início da separação, conforme número 2 do artigo 1789º do CC. Apesar de se extinguirem os deveres de coabitação e assistência e de os efeitos em relação aos bens serem iguais, o divórcio distingue-se da separação judicial de pessoas e bens, uma vez que aqui não há extinção do vínculo matrimonial 125 . Pode esta ser convertida em divórcio, desde que tenha 120 LEAL, Ana – Guia Prático… pp. 8-9. 121 Commission on European Family Law. 122 Disponíveis em http://ceflonline.net/principles/ [consult. a 06/11/2021]. 123 BOELE-WOELKI, Katharina – Os princípios do Direito da Família Europeu: os seus objetivos e as suas perspetivas. Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família. Coimbra. ISSN 1645-9660. Ano 3, n.º 5 (2006), p. 10. 124 Que Maria Margarida Pereira afirma onerarem mais as mulheres in PEREIRA, Maria Margarida da Silva - Temas de Direito da… p. 110. 125 Artigo 1795º-A do CC.
25 decorrido um ano desde o trânsito em julgado da sentença que a decretou 126 , sendo designado ainda como divórcio conversão. Já no que diz respeito à simples separação judicial de bens, prevista nos artigos 1767º e seguintes do CC, os seus efeitos são apenas em relação ao regime matrimonial, que passa a ser o da separação. ii. A Reforma do Divórcio: Do projeto de Lei n.º 509/X de 10 de abril de 2008 à Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro Analisando as evoluções acima referidas e considerando as novas formas de família e dos interesses dos cônjuges, também a lei foi evoluindo, tendo registado grandes alterações no domínio familiar, designadamente a reforma do divórcio que culminou na Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro 127 . Todo o processo se iniciou com o Projeto de Lei n.º 509/X 128 , baseado num estudo de Guilherme de Oliveira e Anália Torres, que seguiram três grandes movimentos: sentimentalização, individualização e secularização 129 e pretendeu, em linhas gerais, promover alterações nos seguintes domínios: mediação familiar, divórcio por mútuo consentimento e sem o consentimento de um dos cônjuges, efeitos patrimoniais, afinidade, responsabilidades parentais e, por último, alimentos entre ex-cônjuges. A eliminação de averiguação da culpa no processo de divórcio foi outra das grandes alterações evidenciadas. Cristina Dias esclarece 130 que quanto à sentimentalização, “estudos concluem que os afectos estão no centro da relação conjugal e na relação pais-filhos”; a individualização significa “a liberdade de assumir para si, aceitando também para os outros, a escolha de modos próprios de encarar e viver a vida privada, e isto na esfera familiar” e, por último, no que concerne à secularização, estamos perante uma “retracção destas (religiões) 131 para esferas íntimas e com menos reflexos em outros aspectos da vida”. Apesar de esta reforma ter procurado modernizar-se, desde logo pelo facto de ter “a intenção de encarar o casamento como um acordo sentimental, despojado de interesses patrimoniais” 132 , nem 126 Artigo 1795º-D do CC. 127 Com entrada em vigor a 30 de novembro de 2008. 128 O Decreto n.º 232/X da Assembleia da República aprovado em 04 de julho de 2008 foi alvo do exercício do direito de veto pelo Presidente da República. Em 17 de setembro de 2008 foi aprovado, pela Assembleia da República, o Decreto n.º 245/X que originou a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro. 129 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 4. 130 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime jurídico do divórcio, Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro. 2ª ed. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2009. ISBN 978-972-40-3854-4, pp. 12-14. 131 Parênteses nosso. 132 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da… p .84.
26 todos concordaram com a mesma, tal como Rabindranath Capelo de Sousa que diz ser “manifesta a adolescência (…) que, sem prejuízo do cabimento de uma certa fruição subjectiva conjugal, esqueceu as ideias de responsabilidade, de valores e mesmo de sacrifício no casamento e ratificou o atirar da toalha ao chão por qualquer um dos cônjuges, (…) à primeira dificuldade” 133 . Refere ainda que falta “maturidade e reflexão a tão importantes actos que são levianamente substituídos por uma pretensa celeridade processual” 134 . Por seu turno, Guilherme de Oliveira refere ser uma reforma “que promove a dignidade das pessoas (…) que evita os litígios e procura reduzir os danos, que rejeita uma visão “negocial” do casamento 135 . Também Jorge Duarte Pinheiro afirma que “a mudança que se verificou (…) no sentido do reforço do princípio da ruptura, é de aplaudir”, acrescentando que “havendo impossibilidade de vida em comum, o divórcio deve ser decretado porque o casamento está destituído de funcionalidade” 136 . A despatrimonialização do casamento foi outra das alterações, em que “o fracasso do projecto matrimonial, expresso pelo divórcio, faz caducar as expectativas de receber benefícios patrimoniais” 137 ; a verdade é que os aspetos patrimoniais passaram a desempenhar um papel de menor relevo na família e no casamento 138 . Pretende evitar-se que “o divórcio se torne um meio de adquirir bens, para além da justa partilha do que se adquiriu com o esforço comum na constância do matrimónio” 139 , pelo que a partilha seria feita como se os cônjuges estivessem casados em comunhão de adquiridos. Esta alteração foi alvo de crítica por Aníbal Cavaco Silva 140 , afirmando que era uma situação controversa por implicar restrições à autonomia privada e à liberdade contratual 141 . Também Rabindranath Capelo de Sousa diz que “a nova redacção, abstraindo da culpa, permite ao Cônjuge «rico» ou «menos pobre» (…) casado no regime de comunhão geral, poder estar interessado em causar e requerer o divórcio, porque então (…) são mais os bens que receberá e menos os bens que irão para o cônjuge «pobre»” 142 . Por seu turno, a nova lei vem reconhecer o trabalho do cônjuge que se dedicou à vida familiar. Efetivamente, na redação anterior, estava prevista a renúncia ao direito de exigir do outro cônjuge a 133 SOUSA, Rabindranath Capelo de – As alterações legislativas familiares recentes e a sociedade portuguesa. In OLIVEIRA, Guilherme de - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9, p. 529. 134 SOUSA, Rabindranath Capelo de – As alterações legislativas familiares recentes… p. 536. 135 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da… p. 89. 136 PINHEIRO, Jorge Duarte – O Direito da Família… p. 528. 137 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da... p. 85. 138 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 11. 139 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 14. 140 Presidente da República em funções aquando da Proposta de Lei e posterior publicação. 141 Veto político: DAR I série n.º 111, 2008.09.10, da 3.ª SL da X Leg, p. 12. 142 SOUSA, Rabindranath Capelo de – As alterações legislativas familiares recentes… p. 548.
27 respetiva compensação. Com a nova redação do artigo 1676º do CC, foi eliminada esta presunção de renúncia; Maria Margarida Pereira diz tratar-se de uma medida “que visa repor justiça, não só patrimonial, como social” 143 . Como as leis do divórcio são chamadas a intervir quando um casamento já se encontra inviável 144 , procura-se que aquelas leis garantam a dignidade dos membros do casal e evitem o agravamento dos danos. Aceitar o divórcio passou a ser sinal, não de facilitismo, mas de valorização de uma conjugalidade feliz e conseguida 145 . Entra aqui a eliminação da culpa, uma das mais relevantes alterações nesta reforma, como supra se referiu. Apesar de alguns autores considerarem que a declaração de inocência ou culpa inferior é indispensável para a proteção do cônjuge mais fraco 146 , a verdade é que a apresentação dos factos objetivos é suficiente para decretar a rutura do casamento 147 . Pretendeu-se “retirar a carga estigmatizadora e punitiva que uma lógica de identificação da culpa só pode agravar” 148 . Rabindranath Capelo de Sousa classifica este aspeto como uma “total substituição do princípio e da cláusula geral da culpa (…) por uma remanescente e geral cláusula de ruptura do casamento, independentemente de culpa” 149 . Por seu turno, Aníbal Cavaco Silva considerou que “o desaparecimento da culpa como causa de divórcio não fará diminuir a litigiosidade conjugal e pós-conjugal 150 . Acontece que, a culpa desaparece não apenas quanto às causas do divórcio, mas também na aplicação de sanções patrimoniais acessórias, ou seja, o juiz nunca procurará determinar e graduar a culpa para esse efeito, ficando essas discussões alheias ao processo de divórcio, sendo discutidas em processo autónomo 151 . Este aspeto é criticado porque, como diz Heinrich Hörster, “a lei pode perfeitamente prescindir da culpa como causa de divórcio e atribuir-lhe relevância só a nível dos efeitos, em sede de responsabilidade” 152 ; também Cristina Dias insiste que o “cônjuge que se sinta lesado e que pretenda 143 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito da… p. 614. 144 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da… p. 83. 145 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 11. 146 Também neste aspeto Aníbal Cavaco Silva afirmou no Veto político que “o legislador deveria ponderar em que medida não seria preferível manter-se, ainda que como alternativa residual, o regime do divórcio culposo” – DAR I série n.º 111, 2008.09.10, da 3.ª SL da X Leg, p. 11. 147 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da… p. 85. 148 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 12. 149 SOUSA, Rabindranath Capelo de– As alterações legislativas familiares recentes… pp. 529-530. 150 Veto político: DAR I série n.º 111, 2008.09.10, da 3.ª SL da X Leg, p. 12. 151 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 23. 152 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil entre os cônjuges. In AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7, p. 100.
28 requerer uma indemnização terá de provar o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil (…) quando bastaria provar a culpa do outro, pela violação dos deveres conjugais, para invocar certos efeitos patrimoniais” 153 . Outro aspeto em que é possível verificar o afastamento da atribuição da culpa a um dos cônjuges, é na perda dos benefícios que os cônjuges receberam ou haviam de receber em consideração do estado de casado, determinando-se que ambos perdem os benefícios “apenas porque a razão dos benefícios era a constância do casamento”, em vez de se castigar o cônjuge culpado e beneficiar o cônjuge inocente 154 . A norma que era “uma sanção, uma pena que a lei civil aplicava ao cônjuge culpado” 155 e que estipulava que o cônjuge inocente conservava os benefícios perdeu agora o sentido com a eliminação da culpa nos efeitos do divórcio. Em relação à reparação de danos, o cônjuge lesado pode agora, nos termos do artigo 1792º do CC pedir a reparação daqueles nos termos gerais da responsabilidade civil. Efetivamente, “a nova concepção do divórcio não exclui que as responsabilidades sejam pedidas e que as indemnizações correspondentes venham a ser fixadas, apesar de as respectivas soluções da lei poderão não ser as mais felizes” 156 . Aqui, Jorge Duarte Pinheiro já afirma que estamos perante um regime rígido que trata de forma idêntica os cônjuges, mesmo que um deles tenha violado de modo sistemático o princípio da boa-fé, não tendo a nova lei considerado a equidade 157 . Efetivamente, “apesar de constituir um avanço civilizacional a abolição da culpa na ruptura do casamento (…) não podem ser ignoradas as funções sociais do casamento como a forma predominante de constituir família” 158 . Outro aspeto alterado foi a extinção das relações de afinidade em caso de dissolução do casamento por divórcio, alterando-se o artigo 1585º do CC que, para Rita Lobo Xavier, é “uma alteração menor, mas muito significativa” 159 , elencado diversas razões para tal 160 . 153 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 23. 154 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 14. 155 COSTA, Eva Dias – A eliminação do divórcio litigioso por… p. 59. 156 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… p. 96. 157 PINHEIRO, Jorge Duarte – O Direito da Família… p. 539. 158 SOTTOMAYOR, Maria Clara – Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio. In AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7, p. 32. 159 XAVIER, Rita Lobo – Recentes Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais: Lei n.º 61/2008 de 31 de outubro. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2009. ISBN 978-972-40-3856-8, p.10. 160 Na sua obra Recentes Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais.
29 A verdade é que esta reforma teve sucesso e culminou na Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro. Apesar do divórcio por mútuo consentimento estar já previsto desde 1910, a presente reforma estimula esta via, uma vez que tornou possível o divórcio iniciar e terminar por mútuo consentimento, mesmo quando não há concordância dos cônjuges quanto aos acordos 161 . Efetivamente, mesmo nos casos em que não haja consenso em relação a algum dos acordos ou estes tenham sido rejeitados, o divórcio será desenvolvido em Tribunal para que o juiz decida sobre as questões 162 , mas continuará a ser por mútuo consentimento. Nota-se aqui a preocupação do legislador, uma vez que “a lei não permite o divórcio por mútuo consentimento extra-judicial sem acautelar (…) interesses sociais fundamentais” 163 . Conclui-se assim que a dissolução do casamento depende apenas do mútuo acordo sobre o próprio divórcio. No que concerne ao divórcio litigioso, pretendeu-se eliminar o chamado “divórcio-sanção”, e estabelecer-se o “divórcio-rutura” 164 por causas objetivas, em que não ocorrerá a gradação de culpa nem a aplicação de sanções patrimoniais 165 . Aboliu o divórcio fundado na violação culposa dos deveres conjugais e consagrou-se a possibilidade de se “reivindicar um crédito de compensação, caso tenha existido uma situação de desigualdade manifesta de contribuição dos cônjuges durante o casamento” 166 . Consagrou-se uma causa geral objetiva como fundamento do divórcio, prevista na alínea d) do artigo 1781º do CC, que permite que qualquer um dos cônjuges possa invocar factos que demonstrem a rutura definitiva do casamento, independentemente de culpa. Efetivamente, as “causas do divórcio previstas nas alíneas a), b) e c) do art. 1781.º são perentórias, devendo o tribunal decretar o divórcio logo que se faça prova dos respetivos factos; pelo contrário, as causas concretas que forem alegadas pela via da alínea d) só justificarão a sentença de divórcio se o tribunal se convencer de que elas são suficientes para mostrar a rutura definitiva do casamento” 167 . Esta rutura “deve ser demonstrada em 161 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da… p.86. 162 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 13. 163 PEREIRA, Maria Margarida da Silva – Direito da… p. 575. 164 CORTE-REAL, Carlos Pamplona – Relance crítico sobre o Direito de Família Português. In OLIVEIRA, Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9, p. 117. 165 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 14. 166 GOMES, Conceição; FERNANDO, Paula; OLIVEIRA, Patrícia – O Novo Regime Jurídico do Divórcio em Avaliação. Coimbra: Centro De Estudos Sociais Universidade De Coimbra, 2010. [Consult. 02-10-2021] Disponível em http://www.oa.pt/upl/%7Bd0fd9153-5f02-4cd5-ad32c40027f0a3ce%7D.pdf, p.16. 167 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p.723.
30 função de um cônjuge médio, razoável, atendendo-se ao que será exigível que deva suportar” 168 e “não autoriza uma dissolução mais facilitada, baseada numa prova menos consistente da rutura do casamento” 169 . Na opinião de Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, a utilização de uma cláusula geral “é o sistema que vem a ser consagrado nas legislações mais recentes e na verdade afigura-se o preferível” 170 . Amadeu Colaço afirma que “no âmbito da respectiva acção judicial nunca o tribunal poderá vir a determinar e a graduar a eventual violação culposa dos deveres conjugais” 171 , sendo que a “violação culposa dos deveres conjugais deixa, pois, de constituir um fundamento para a acção de divórcio” 172 . Diminuiu ainda os prazos para a concessão do divórcio, fundado em quaisquer das alíneas do artigo 1781º do CC, bem como o prazo da conversão unilateral da separação de pessoas e bens em divórcio, presente no número 1 do artigo 1795º-D do CC. Jorge Duarte Pinheiro considera que com o deixar de haver declaração de culpa dos cônjuges, o comportamento das partes na constância do matrimónio é, em geral, tido como irrelevante na determinação dos efeitos da dissolução do casamento 173 . Continuam a estar previstas a tentativa de conciliação e a tentativa de conversão do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges em mútuo consentimento, bem como o fornecimento de informações sobre a existência de serviços de mediação, conforme artigo 931º do CPC e artigos 1779º, números 1, 2 e 3 do artigo 1407º e 1774º do CC, respetivamente. Outra crítica a esta reforma foi apresentada pela Associação Portuguesa de Mulheres Juristas; na sua opinião, “um sistema que suprima o divórcio litigioso por violação culposa dos deveres conjugais não pode deixar de prever expressamente a violência doméstica contra as mulheres e os maus-tratos às crianças (…) a lei está a contribuir para a invisibilidade do fenómeno da violência e para a perpetuação da discriminação das mulheres e das crianças” 174 . Sucede que, até à data, continua a não se prever a violência doméstica como causa do divórcio, sendo que, como indica Cristina Dias 175 , cada juiz apreciará a violência doméstica em função do conceito de rutura definitiva do casamento, podendo, contudo “desvalorizar-se factos que são qualificados pela lei penal como crime e não se 168 MARTINGO CRUZ, Rossana – União de Facto vs Casamento, Questões Pessoais e Patrimoniais. Coimbra: Gestlegal, 2019. ISBN 978-989-895108-3, p. 539. 169 OLIVEIRA, Guilherme de – Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 310. 170 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p.721. 171 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 62. 172 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 63. 173 PINHEIRO, Jorge Duarte – O Direito da Família… p. 606. 174 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 38. 175 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 37.
31 acautelarem devidamente os direitos das mulheres vítimas de violência doméstica» 176 . Em relação a este aspeto, também Maria Clara Sottomayor 177 diz que “constitui uma reforma desadequada da nossa realidade social e susceptível de produzir consequências negativas para as mulheres e crianças”, considerando que na nossa sociedade não existe uma igualdade de facto entre homens e mulheres. O artigo 1786º do CC foi revogado, o que faz com que atualmente, a possibilidade de intentar uma ação de divórcio não caduca. De referir apenas a vontade de impor o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nomeadamente em relação aos atos de particular importância da vida dos filhos, passando o incumprimento das responsabilidades a ser crime de substração de menores nos casos em que “de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento” 178 ; a eliminação da culpa como fator relevante da atribuição de alimentos 179 aos ex-cônjuges, bem como se afirma o afastamento da possibilidade de manutenção do padrão de vida de que beneficiou durante o matrimónio 180 e o término da afinidade com a dissolução do casamento do divórcio 181 . Existe ainda quem considere que alguns dos problemas que são evidenciados “não são problemas específicos desta reforma, nem dela decorrem, mas sim problemas estruturais da sociedade e ou do sistema de justiça, cuja resolução ultrapassa o âmbito da reforma” 182 . Importa, por último, referir que foram ainda efetuadas alterações a outros diplomas legislativos, tais como Código Penal, Código de Processo Civil, Código de Registo Civil e ao Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de outubro. iii. Os efeitos do Divórcio em relação aos cônjuges São vários os efeitos do divórcio em relação aos cônjuges, mas todos eles são efeitos ex nunc , ou seja, apenas têm efeito para o futuro e produzem-se a partir do trânsito em julgado da sentença, à 176 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 37. 177 SOTTOMAYOR, Maria Clara – Uma análise crítica do novo regime… p. 13. 178 Alínea c) do número 1 do artigo 249º do CP. 179 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 16. 180 PINHEIRO, Jorge Duarte – O Direito da Família... p. 621. 181 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 16. 182 GOMES, Conceição; FERNANDO, Paula; OLIVEIRA, Patrícia – O Novo Regime Jurídico do Divórcio em Avaliação. Coimbra: Centro De Estudos Sociais Universidade De Coimbra, 2010. [Consult. 02 out. 2021] Disponível em http://www.oa.pt/upl/%7Bd0fd9153-5f02-4cd5-ad32c40027f0a3ce%7D.pdf, p. 124.
38 casamento e os danos resultantes de factos ilícitos ocorridos na constância do matrimónio, nomeadamente os que possam ter conduzido ao divórcio, sendo, uns e outros, pelo menos em abstracto, ressarcíveis através de acção judicial para efectivação de responsabilidade civil” 226 , 227 . A autora concorda com esta posição da Doutrina, uma vez que a redação do número 1 do artigo 1792º do CC, era anteriormente: “1 - O cônjuge declarado único ou principal culpado e, bem assim, o cônjuge que pediu o divórcio com o fundamento da alínea c) do artigo 1781.º devem reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento”, enquanto que com a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro passou a ser: “1 - O cônjuge lesado tem o direito de pedir a reparação dos danos causados pelo outro cônjuge, nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns”; com a análise destes textos, verificamos que foi eliminada a expressão “danos não patrimoniais” e “pela dissolução do casamento”, razão pela qual não deve ser feita uma interpretação restritiva da letra da lei. Aníbal Cavaco Silva 228 , na justificação pela não promulgação do Decreto n.º 232/X, da Assembleia da República, que aprova o regime jurídico do divórcio, diz ainda que “como é óbvio, nessa acção ter-se-á de provar a culpa do ex-cônjuge, pelo que, em bom rigor, a culpa não desaparece de todo da vida conjugal: deixa de existir para efeitos de subsistência do vínculo matrimonial, mas reemerge no momento do apuramento das responsabilidades, nos termos do disposto no novo artigo 1792.º, mas sempre de um modo claramente desfavorável à parte mais frágil, (…) à parte lesada pelo ex-cônjuge” 229 . A verdade é que os cônjuges “encontrar-se-ão no tribunal a discutir as questões indemnizatórias não como ex-cônjuges, mas como lesante e lesado”. Contudo, tendo em consideração os custos (tanto emocionais, como financeiros) da interposição da ação para reparação de danos, a litigiosidade associada à mesma, bem como pelo requisito de gravidade que o artigo 496º do CC exige, 226 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de setembro de 2013, proferido no processo 5036/11.3TBVNG.P1.S1. [Consult. a 18-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 227 Acrescenta que “I –Com a redacção dada ao n.º 1 do art. 1792.º do CC pela Lei n.º 61/2008, de 31-10, a reparação dos danos causados ao cônjuge alegadamente lesado, quer dos resultantes da própria dissolução do casamento, quer de factos que possam ter conduzido à ruptura da vida em comum, passa a ser feita nos meios comuns, de acordo com os princípios gerais da responsabilidade civil.” E ainda: a “posição sustentada no acórdão recorrido não tem, como aliás resulta de toda a análise antes efectuada, qualquer suporte legal, não cabendo na letra nem no espírito da actual redacção do artigo 1792 nº 1 uma interpretação no sentido da que ali é efectuada, uma vez que de acordo com essa actual redacção (introduzida, como referimos, pela Lei nº 61/2008) quer os danos eventualmente decorrentes da dissolução do casamento quer os que resultem de factos (ilícitos) que possam ter ocorrido durante a relação conjugal, são indemnizáveis nos termos do regime geral da responsabilidade civil” in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de setembro de 2013, proferido no processo 5036/11.3TBVNG.P1.S1. [Consult. a 18-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 228 Presidente da República em funções aquando da Proposta de Lei e posterior publicação. 229 Veto político: DAR I série n.º 111, 2008.09.10, da 3.ª SL da X Leg, p. 11.
39 Amadeu Colaço considera que “poucos serão os casos em que um dos cônjuges irá lançar mão desta acção indemnizatória” 230 , 231 . No que à casa de morada de família diz respeito, o seu regime vem regulado nos artigos 990º do CPC, 1105º e 1793º do CC, sendo certo que o destino da casa de morada de família não é apenas um efeito, mas também um pressuposto do próprio divórcio 232 . Por último, cessam ainda todos os deveres conjugais dos cônjuges e o cônjuge divorciado pode contrair novo matrimónio, já sem estar sujeito ao decurso do prazo internupcial 233 . 230 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 97. 231 Seja por danos não patrimoniais, seja por danos patrimoniais, incluindo-se nestes últimos os danos emergentes e os lucros cessantes. 232 Alínea d) do número 1 do artigo 1775º do CC. 233 Anteriormente previso no artigo 1605º do CC, mas revogado pela Lei n.º 85/2019, de 03 de setembro.
40 III - BENEFÍCIOS QUE OS CÔNJUGES TENHAM RECEBIDO OU HAJAM DE RECEBER EM VISTA DO CASAMENTO: O PÓS LEI N.º 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO i. O artigo 1971º do Código Civil: Nova Redação, Novo Sentido? Como supra se referiu, a perda de benefícios foi consagrada no artigo 27º do Decreto de 3 de novembro de 1910, com o seguinte texto: “o cônjuge que der causa ao divorcio perderá todos os beneficios que haja recebido, ou haja de receber, do outro cônjuge, quer lhe tenham sido estipulado em contracto antenupcial, quer assegurados posteriormente. Pelo contrario, o conjuge innocente conserva todos os beneficios que lhe tenham sido assegurados pelo conjuge culpado, ainda que taes beneficios fossem estipulados com a clausula da reciprocidade” 234 , acrescido de “E’ permittido ao conjuge innocente renunciar ao direito garantido neste artigo; mas, havendo filhos, a renuncia só pode fazer-se a favor d’estes” 235 . Por seu turno, no CC de 1966, no seu artigo 1785º, estabeleceu-se que o cônjuge culpado perderia todos os benefícios recebidos ou a receber não só do outro cônjuge, mas também de terceiro. Esta redação demonstrava que o espírito da norma era “claramente o de castigar o culpado e premiar o inocente” 236 , e ainda que se tratava de “uma pena civil que a lei aplicava ao cônjuge culpado” 237 . Com a entrada em vigor da Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, foi no artigo 1791º que foi estipulada a perda de benefícios, ficando com a seguinte redação: “1 - Cada cônjuge perde todos os benefícios recebidos ou que haja de receber do outro cônjuge ou de terceiro, em vista do casamento ou em consideração do estado de casado, quer a estipulação seja anterior quer posterior à celebração do casamento. 2 - O autor da liberalidade pode determinar que o benefício reverta para os filhos do casamento.”. A Jurisprudência portuguesa afirma que o “casamento e o divórcio têm hoje (depois da Lei n.º 61/2008) uma nova luz e é essa nova luz que se deve derramar sobre todos os casados que ponham fim ao seu casamento” 238 . Efetivamente, assistiu-se a uma evolução do conceito de família, e como supra já se referiu, a reforma do divórcio foi marcada por um movimento de despatrimonialização, ou 234 Artigo 27º do Decreto - Diário do Govêrno n.º 26/1910, Série I de 1910-11-04. 235 Artigo 27º do Decreto - Diário do Govêrno n.º 26/1910, Série I de 1910-11-04. 236 COSTA, Eva Dias – A eliminação do divórcio litigioso por… p. 59. 237 COSTA, Eva Dias – A eliminação do divórcio litigioso por… p. 59. 238 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de março de 2016, proferido no processo 1808/13.2TBMTS-A.P1.S1. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt.
41 seja, “os aspectos estritamente patrimoniais passaram a desempenhar papel de menor relevo na família e no casamento” 239 , evitando também “que o divórcio se torne um meio de adquirir bens” 240 ; por seu turno, na Lei n.º 61/2008, com a eliminação da culpa, pretendeu-se “retirar a carga estigmatizadora e punitiva que uma lógica de identificação da culpa só pode agravar” 241 e afastar “a intenção de castigar um culpado e beneficiar um inocente” 242 , visão esta já não fazer sentido atualmente, não apenas pela evolução do conceito de família como supra se referiu, mas também por a autora considerar que esta atribuição de culpas não trará nada para o processo, a não ser litigiosidade e conflitos entre os cônjuges que poderiam, até, nem existir. Assim, compreende-se a nova redação do artigo 1791º do CC, desde logo pela eliminação da referência a cônjuge culpado, estipulando-se agora que ambos os cônjuges perdem os benefícios recebidos em qualquer das modalidades do divórcio, atribuindo-se um novo sentido para esta norma. Amadeu Colaço afirma que com esta nova redação o doador tem um verdadeiro “direito de reversão” 243 sobre os benefícios em causa. Efetivamente, a redação antiga já “não poderia dizer com a nova lei uma vez que o novo regime jurídico do divórcio elimina a ideia do divórcio litigioso, fundado na culpa de um dos cônjuges, para centrar o divórcio não consentido apenas na ruptura da sociedade conjugal e daí que o citado normativo preveja agora que cada cônjuge perde todos os mencionados benefícios” 244 . A mesma ideia é afirmada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, quando diz que “todo o regime de divórcio não consentido assenta agora na mera constatação de ruptura” 245 . Também Rita Lobo Xavier concorda que devem ser eliminados quaisquer enriquecimentos que tenham ocorrido na constância do casamento e afirma que “a ideia de que o divórcio não deve ser um meio de enriquecer e de que, por isso, (…) justificou a nova redação do artigo 1791.º do CC” 246 , sendo que, a “cessação da causa dos efeitos jurídicos deve fazer cessar estes efeitos” 247 . Por seu turno, Amadeu Colaço questiona se esta nova solução não trará o efeito de “a eventual reversão de um 239 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 11. 240 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 14. 241 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 12. 242 Projeto de Lei n.º 509/X - Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio: Exposição de Motivos, p. 14. 243 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 93. 244 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de março de 2016, proferido no processo 1808/13.2TBMTS-A.P1.S1. [Consult. a 14-10-201]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 245 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de novembro de 2016, proferido no processo 185/14.9TBBR.C1. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 246 XAVIER, Rita Lobo - O Divórcio, o Regime de Bens e a Partilha do Património Conjugal. In Massano, João, coord. - III Jornadas de Direito da Família e das Crianças. [Consult. a 13-10-2021]. Disponível em https://crlisboa.org/docs/publicacoes/jornadas-familia2019/Rita-Lobo-Xavier.pdf, p. 46. 247 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 769.
42 benefício de valor consideravelmente elevado, constituir, na prática, um impedimento a que o beneficiário desencadeie o divórcio (…) por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges não ter outro rendimento, senão o proveniente de imóveis a ele doados” 248 . A autora considera, contudo, que pode acontecer ter o efeito inverso, ou seja, o cônjuge que tenha exercido ascendente sobre o outro para que este lhe tenha doado bens próprios na constância do casamento, ficará sem eles no divórcio, voltando aqueles à esfera jurídica do doador, que neste caso é o cônjuge desfavorecido. Esta perda de benefícios aplica-se em qualquer modalidade de divórcio 249 e “opera ipso iure, independentemente de qualquer revogação por parte do autor da liberalidade” 250 . Apesar disso, “muitas vezes surgem conflitos entre os cônjuges, ou ex-cônjuges, sobre a concreta natureza e qualificação de deslocações ocorridas entre os respetivos patrimónios durante o casamento. Torna-se assim necessária a propositura de ações judiciais, para averiguar se uma determinada atribuição patrimonial consubstancia uma verdadeira liberalidade – atribuição patrimonial gratuita e com intenção liberal – ou se, por hipótese, pode demonstrar-se a intenção de remuneração de alguma colaboração prestada” 251 . Acresce que, ao referir-se a benefícios, a lei não pretende referir-se aos benefícios decorrentes do próprio regime de bens, mas sim “sobretudo as liberalidades feitas na convenção antenupcial, as disposições testamentárias e outros benefícios que não possam ser considerados doações” 252 . Sucede que, esta norma, apesar de coincidente com a alínea b) do número 1 do artigo 1760º e alínea c) do número 1 do artigo 1766º, ambos do CC, é mais ampla, abrangendo os benefícios estipulados antes do casamento ou constituídos depois da celebração do mesmo 253 , ou seja, “abrange pois as doações entre esposados, entre vivos ou por morte, feitas em vista do futuro casamento, e as doações feitas por terceiro em vista do casamento; as doações entre cônjuges (…), mesmo que se trate de simples doações indiretas; as doações feitas a ambos os cônjuges por familiar de um deles em 248 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 94. 249 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em: https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 3. 250 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de novembro de 2016, proferido no processo 185/14.9TBBR.C1. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 251 XAVIER, Rita Lobo - O Divórcio, o Regime de Bens e a Partilha do Património Conjugal. In Massano, João, coord. - III Jornadas de Direito da Família e das Crianças. [Consult. a 13-10-2021]. Disponível em https://crlisboa.org/docs/publicacoes/jornadas-familia2019/Rita-Lobo-Xavier.pdf, pp. 46-47. 252 XAVIER, Rita Lobo - O Divórcio, o Regime de Bens e a Partilha do Património Conjugal. In Massano, João, coord. - III Jornadas de Direito da Família e das Crianças. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em: https://crlisboa.org/docs/publicacoes/jornadas-familia2019/Rita-Lobo-Xavier.pdf, p. 46. 253 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12 de julho de 2017, proferido no processo 2884/16.1T8CBR.C1. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt.
43 consideração do estado de casado do beneficiário; e as deixas testamentárias, em forma de instituição de herdeiro ou de legado, com que um cônjuge tenha beneficiado o outro cônjuge” 254 . Desta perda de benefícios ficam, contudo, excluídos os simples donativos conformes aos usos sociais, uma vez que nestes “não existe intenção liberal, correspondem a práticas sociais generalizadas e não implicam, em regra, disposições de valor considerável” 255 ; interpretação diferente tinha Antunes Varela, em 1999, relativamente à redação antiga do artigo 1791º, referindo que nos “benefícios recebidos de terceiro, em vista do casamento, contam-se naturalmente as prendas de noivado, que hajam sido oferecidas, não intuitu personae , mas em atenção a ambos os noivos, ao casal que eles iam constituir através do casamento” 256 . Questão se levanta em saber se esta perda de benefícios abrange terceiros a quem os bens já tenham sido transmitidos pelos donatários. Aqui, compreende a doutrina que parece “razoável dizer que, no caso de um cônjuge ter transmitido a outrem os bens doados, v. g., por venda, troca ou doação, estes atos mantêm a sua plena validade e o outro cônjuge só pode exigir do primeiro o valor dos bens, aplicando -se o mesmo regime estabelecido para a revogação por ingratidão do donatário no n.º 3 do art. 978.º” 257 , opinião com a qual a autora concorda, por respeito aos princípios de certeza e segurança jurídica, e pela confiança que os cidadãos depositam na ordem jurídica. Por último, no que concerne ao número 2 do artigo 1791º do CC, que estipula que o autor da liberalidade pode decidir que o bem reverta para os filhos do casamento, tem-se entendido que esta solução “é a que parece respeitar melhor o projeto e a autonomia do autor da liberalidade” 258 . Contudo, a autora considera que o doador deveria ter a hipótese de decidir que os bens doados continuariam na esfera jurídica do donatário, porquanto nem todos os casamentos terminam com litigiosidade e apesar de primeiramente o bem ter sido doado tendo em vista o casamento, a vontade subjacente à doação pode perdurar mesmo depois do divórcio. ii. Doações aos esposados Refere-se a doações efetuadas a qualquer um dos esposados, por terceiro ou pelo outro esposado, feitas “em vista do casamento, cujos efeitos dependem do estado de casado” 259 . Francisco 254 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 769. 255 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 769. 256 VARELA, Antunes, Direito da… p. 523. 257 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 770. 258 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 769. 259 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 553.
44 Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira consideram ser “doações condicionais, cuja eficácia fica dependente da verificação da condição legal (suspensiva) da futura celebração do casamento” 260 , sendo certo que a sua natureza jurídica há muito que vem sendo discutida 261 . Nestes casos, “a doação já está concluída antes da celebração do casamento, a doação já existe e é válida, apenas não tem efeitos” 262 . Os efeitos da doação “ inter vivos apenas se produzem no momento da celebração do casamento, sendo, no entanto, esta regra supletiva, como se retira do art. 1755º/1 in fine . Isto significa que as partes podem estipular que a doação começará a produzir os seus efeitos noutro momento” 263 . Podem-se distinguir três modalidades nestas doações, nomeadamente, “doações inter vivos (de bens presentes), doações mortis causa de bens presentes certos e determinados e doações mortis causa de parte ou da totalidade da herança” 264 , reguladas pelos artigos 1753º e seguintes do CC e 1700º e seguintes do CC, respetivamente. O que fundamenta as doações mortis causa é a “forma de contribuir para a estabilidade social do casamento, senão mesmo para o encorajar” 265 , sendo, no entanto, consideradas por Maria Margarida Pereira uma “estratégia de encorajamento (…) desajustada da sociedade actual” 266 . As doações mortis causa entre esposados são irrevogáveis, nos termos do número 1 do artigo 1701º do CC; já as doações mortis causa feitas por terceiro são revogáveis por mútuo consentimento. O seu regime vem previsto nos artigos 1753º e seguintes do CC, bem como nos artigos 940º a 979º do CC, subsidiariamente. É o número 1 do artigo 1756º que se estipula que estas doações têm de ser feitas em convenção antenupcial. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira dizem aqui que “o art. 1756.º, dizendo que as doações para casamento só podem ser feitas na convenção antenupcial, parece ser muito limitativo e considerar nulas as doações que constem de uma qualquer 260 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 554. 261 Daniel Morais in MORAIS, Daniel - “Anotação ao art. 1753.º”. In SOTTOMAYOR, Clara, anot. - Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família, pp. 469-470, explica que a tese supramencionada tem sido alvo de críticas pela restante Doutrina, uma vez que a condição constitui uma cláusula acessória que resulta da vontade das partes e o evento condicionante é visto como futuro e incerto, quanto que a doação para casamento é vista como um facto certo; também refere que os seus regimes legais são diferentes. Mais correntes doutrinárias surgem neste ponto, tal como a tese de que a doação para casamento constitui um negócio jurídico sujeito a termo incerto, sendo também criticada por considerar que o casamento constitui mais do que uma cláusula acessória na doação para casamento. Por último, uma terceira visão na qual uma doação para casamento constitui uma modalidade específica de doação na qual o casamento surge como causa, embora futura, e não como mero motivo, e que Daniel Morais classifica como uma “doação de escopo, com um regime específico sobre as consequências da frustração do seu fim”. 262 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de - Curso de Direito da… p. 554. 263 MORAIS, Daniel - “Anotação ao art. 1753.º”… p. 47. 264 OLIVEIRA, Guilherme de – Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 234. 265 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito da… p. 486. 266 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito da… p. 486.
45 escritura pública” 267 , afirmando depois Guilherme de Oliveira que convenção antenupcial é “qualquer escritura pública feita pelos nubentes em vista do casamento, quer escolham um regime de bens quer não” 268 . Também a Jurisprudência segue esta linha de pensamento, ao afirmar que o artigo 1756º do CC “deve ser interpretado no sentido de admitir a possibilidade de qualquer escritura feita pelos nubentes em vista do casamento, quer escolham um regime de bens ou não” 269 . Ainda assim, “é necessária, pelo menos, a presença de ambos os nubentes, como noivos, numa escritura pública de doação para que esta possa ser considerada uma convenção antenupcial, para os efeitos do art. 975/a) do CC” 270 . Daniel Morais coloca a hipótese de “atendendo à redação que o Decreto-Lei n.º 324/2017 deu ao art. 1710º, pode-se celebrar qualquer convenção antenupcial por declaração nas Conservatórias do Registo Civil. Na medida em que as doações para casamento (…) adotam uma das formas possíveis que a própria convenção pode adotar (…) atualmente, aparentemente, as doações para casamento podem ser celebradas por declaração prestada perante o funcionário do registo civil” 271 . Daniel Morais não concorda com esta hipótese 272 , nem a autora, concordando aqui a autora com a visão ampla de Guilherme de Oliveira, porquanto as convenções antenupciais podem ser verdadeiras escrituras públicas, nos termos do artigo 1710.º do CC. No número 1 do artigo 1703º do CC encontramos uma causa de caducidade das doações entre esposados, enquanto que o número 2 da mesma disposição legal se refere a uma causa da caducidade das doações aos esposados por terceiros. Por sua vez, no artigo 1760º do CC, encontramos causas de caducidade comuns às duas doações, que não são taxativas 273 , 274 , onde nos é dito, na alínea b) do seu no número 1 que se “ocorrer divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por culpa do donatário, se este for considerado único ou principal culpado”, e ainda no seu número 2 que se a “doação tiver sido feita por terceiro a ambos os esposados ou os bens doados tiverem entrado na comunhão, e um dos cônjuges for declarado único ou principal culpado no divórcio ou separação, a caducidade atinge apenas a parte dele”. 267 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 555. 268 OLIVEIRA, Guilherme de – Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 235. 269 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de outubro de 2015, proferido no processo 282/12.5TBMGL.C1. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 270 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de janeiro de 2021, proferido no processo 1982/10.0TBSCR.L1-2. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 271 MORAIS, Daniel - “Anotação ao art. 1753.º”… p. 476. 272 MORAIS, Daniel - “Anotação ao art. 1753.º”… p. 476. 273 NETO, Abílio, anot. – Código Civil Anotado. 20ª ed, 1ª reimpressão. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2021. ISBN 978-989-8438-23-2, p. 1436. 274 Daniel Morais in MORAIS, Daniel - “Anotação ao art. 1753.º”… p. 482, afirma também as causas estipuladas no artigo 1760º do CC não têm carácter taxativo, na medida em que lhes acrescem as causas comuns a todos os negócios jurídicos.
46 Sucede que, com a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, foi eliminada a relevância da culpa nos efeitos do divórcio, tendo-se estabelecido que ambos os cônjuges perdem os benefícios independentemente da culpa. Ora, nesta passagem suprarreferida do artigo 1760º do CC, verifica-se que ainda se encontra presente a referência ao cônjuge culpado. Tem sido entendido pela Doutrina que “apesar de a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, ter deixado intocada a redação do artigo, verificou-se uma revogação tácita da parte final da al. b) do n.º 1, bem como todo o n.º 2, eliminando-se totalmente a finalidade sancionatória subjacente à causa de caducidade prevista na al. b) do n.º 1” 275 , e também pela Jurisprudência quando diz que “a doutrina e a jurisprudência vem defendo uma interpretação atualista de tais normas, de modo a torná-las compatíveis com o novo regime jurídico do divórcio” 276 , com o qual a autora tem de concordar. Efetivamente, depois de uma reforma completa do divórcio em torno da eliminação da culpa, bem como do afastamento da intenção de castigar um cônjuge e da alteração das normas para a eliminação de referências ao cônjuge culpado, deve ter-se em consideração a unidade do sistema e fazer-se uma interpretação atual da norma. Nos casos do artigo 1791º do CC, quando ocorre a perda dos benefícios recebidos estão abrangidas as doações entre esposados e feitas por terceiro, em vista do casamento, seja inter vivos ou mortis causa e tornam ao seu doador, excetuando os casos em que o autor da liberalidade (o esposado ou o terceiro) determinem que o benefício reverta para os filhos do casamento, quando os hajam. Esta perda de benefícios “verifica -se por força da lei” 277 ou seja, opera ipso jure . Acresce que, as doações entre esposados não podem ser revogadas unilateralmente, nem por mútuo consentimento 278 , a não ser que estejam verificados os pressupostos legais para esse efeito 279 , sendo de referir que não se englobam nestas doações aquelas feitas por esposados a terceiros 280 . Miguel Teixeira de Sousa considera esta solução como um reflexo do carácter imperativo do Direito da Família 281 . Importa, por último, referir que quando um dos esposados faz uma doação em favor do outro, o objeto da doação não vai englobar o património comum dos cônjuges, independentemente do regime 275 PEDRO, Rute Teixeira - “Anotação ao art. 1791.º”…, p. 660. 276 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12 de julho de 2017, proferido no processo 2884/16.1T8CBR.C1. [Consult. a 14-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 277 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 570. 278 Artigo 1758º do CC. 279 Artigo 974º do CC. 280 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito da… p. 482. 281 SOUSA, Miguel Teixeira de – Do Direito da Família aos Direitos Familiares. In OLIVEIRA, Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9, p. 564.
47 de bens do casamento 282 ; quando a doação é feita por um terceiro a favor de ambos os esposados, o objeto “não integra necessariamente o património comum do casal na medida em que entre eles pode vigorar o regime da separação de bens. Nesta eventualidade, o bem doado entra em compropriedade simples” 283 . iii. Doações entre os cônjuges O legislador português segue uma “ via media ” 284 no que concerne às doações entre cônjuges, doações que têm lugar já na constância do casamento. Efetivamente, ao contrário da proibição da compra e venda entre os cônjuges, presente no número 2 do artigo 1714º do CC, as doações entre aqueles são válidas, conforme artigos 1761º e seguintes do CC e que se regem, subsidiariamente, pelos artigos 940º a 979º do CC. Contudo, e apesar desta permissão, “haverá o receio de que a doação resulte do ascendente ou influência dum dos cônjuges sobre o outro; a comunhão de vida, de um modo geral, e o sentimento de que os bens doados “ficam na família” podem levar um deles a beneficiar o outro irrefletidamente, tudo com prejuízo da liberdade e espontaneidade do ato” 285 . Por outro lado, os cônjuges não podem fazer doações recíprocas no mesmo ato, justificandose, mais uma vez, pelo “receio das influências e pressões que entre os codoadores poderiam exercer - se” 286 neste tipo de doações, querendo a lei “preservar a liberdade e espontaneidade da vontade do doador” 287 . As doações só podem ter por objeto bens presentes, nos termos do número 1 do artigo 942º e do número 2 do artigo 1753º e bens próprios, conforme artigo 1764º do CC, defendendo-se aqui que “o que avultou, pois, foi a proteção da integridade do património comum e a consequente defesa dos credores de ambos os cônjuges” 288 , acrescido do “respeito pelo princípio da imutabilidade” 289 . Também a Jurisprudência assim defende, ao afirmar que as “doações entre cônjuges só podem ter por objeto 282 LORENZO GONZÁLEZ, José Alberto Rodríguez, anot. – Código Civil Anotado, Volume V, Direito da Família (artigos 1576.º a 2023.º). 2ª ed. Lisboa: Quid Juris? Sociedade Editora Ldª, 2021. ISBN 978-972-724-855-1, p. 241. 283 LORENZO GONZÁLEZ, José Alberto Rodríguez, anot – Código Civil Anotado… p. 241. 284 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 539. 285 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… pp. 538-539. 286 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 540. 287 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 540. 288 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p. 541. 289 LIMA, Rosa - A revogação do contrato de doação entre cônjuges separados de pessoas e bens e casados num dos regimes de comunhão. Julgar Online. [Em linha]. Fevereiro (2018) 1 – 27. [Consult. a 15-01-2022]. Disponível em http://julgar.pt/a-revogacao-do-contrato-de-doacao-entre-conjugesseparados-de-pessoas-e-bens-e-casados-num-dos-regimes-de-comunhao/, p. 13.
54 consagrado por escrito, no próprio instrumento da doação ou outro, nem sobre o mesmo se ouviu testemunha com razão de ciência», capaz, em absoluto de o estribar” 330 . Já nas doações entre casados a Jurisprudência afirma que “sempre que esteja em causa a proteção de interesses de terceiros, deve ser cominada com nulidade toda a doação que não tiver sido acompanhada de documento escrito (…); quando a discussão se circunscrever aos interesses dos membros do casal e/ou ex-casal, a prova quanto à natureza desses bens poderá ser realizada por qualquer meio permitido em Direito” 331 , 332 . É, assim, possível afirmar que nas doações para casamento faz prova o documento escrito, convenção antenupcial ou escritura pública, nas quais seja clara a ideia de “ favor matrimonii ” 333 , sendo “particularmente relevante atentar no teor da escritura da doação em causa” 334 , bem como prova testemunhal que seja decisiva para a convicção do julgador. Por outro lado, nas doações entre casados, a Jurisprudência distingue caso sejam doações que afetem ou não terceiros; neste último caso, a prova é feita por qualquer meio permitido, enquanto que no primeiro caso, faz prova também o documento escrito desde que contenha a intenção de ser uma doação realizada em vista do casamento. Por último, coloca-se a questão se “para efeitos de publicidade registal, a caducidade da doação dá lugar a um averbamento de cancelamento da inscrição de aquisição em vigor a favor do donatário, fazendo revivescer o registo a favor do doador, ou se, ao invés, caberá efetuar um novo registo de aquisição a favor do doador” 335 . O mesmo artigo diz que a “solução apresentada (…) (de se proceder à atualização da inscrição da aquisição por doação no sentido de publicitar que, por efeito de reversão, o sujeito ativo passou a ser o doador), por mais simplificadora que se mostre ser, encontra, 330 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de outubro de 2015, proferido no processo 282/12.5TBMGL.C1. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 331 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16 de janeiro de 2018, proferido no processo 3128/16.1T8LSB.L1-7. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 332 O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16 de janeiro de 2018, proferido no processo 3128/16.1T8LSB.L1-7. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt, justifica esta conclusão com: “Tal como se conclui no citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência (embora reportado à norma constante do artigo1723.º, alínea c), do Código Civil mas que, neste caso, pode ser também aplicada ao artigo 1763.º, n.º 1, do mesmo diploma legal): “ não se retira ao preceito (…) o carácter de norma imperativa; (…)Trata-se apenas de não aplicar a norma imperativa quando não está presente a razão que, indubitavelmente, a justifica ” e que, em quaisquer destes casos, se reporta à proteção dos interesses de terceiros credores”. 333 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de outubro de 2015, proferido no processo 282/12.5TBMGL.C1. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 334 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de outubro de 2015, proferido no processo 282/12.5TBMGL.C1. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 335 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 4.
55 desde logo, como obstáculo o facto de o averbamento de atualização implicar a manutenção da relação contratual registada (cfr. art. 100.º do CRP), o que não acontece, e representar, nos termos em que é proposto, uma substituição dos sujeitos do facto inscrito (doação) por efeito de um facto posterior (divórcio), o que também não se verifica, posto que o facto superveniente não modifica o negócio jurídico registado, antes o extingue ou elimina” 336 . Acrescenta que “importa notar desde logo que a perda dos benefícios em apreço opera como efeito patrimonial do divórcio e que este só dissolve o casamento para o futuro , pelo que tal efeito patrimonial só poderá ser oposto entre os cônjuges na data do divórcio ou, excecionalmente, se o divórcio vier a ser decretado, a partir da data da proposição da ação, sendo que em relação a terceiros só poderá ser oposto a partir da data do registo da sentença (…) Por outro lado, não estando lealmente fixado um regime específico para a caducidade das doações para casamento ou entre cônjuges, há que compulsar os traços que desta forma de cessação são postos em evidência pela Doutrina e que, designadamente, colocam a caducidade como um modo de extinção dos efeitos do negócio jurídico cuja causa é algo de objetivo; que atua automaticamente ou de pleno direito (ipso jure) ” 337 . Conclui afirmando que “se a caducidade só opera para futuro e, portanto, não tem eficácia retroativa , o que o registo predial deve refletir é precisamente a modificação subjetiva operada pela cessação da eficácia negocial no direito real inscrito, mediante a feitura de um novo registo de aquisição, tendo por sujeito ativo o doador e por causa a caducidade da doação, com a extinção subjetiva do direito na esfera jurídica do donatário” 338 . A Jurisprudência também opta por esta solução, pois, apesar da caducidade operar por força da lei, “o autor terá de promover a anulação do averbamento do cancelamento da doação, feito com fundamento na revogação da doação (que é nula) e efectuar um novo registo de aquisição que tenha por causa a caducidade da doação”. 336 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 4. 337 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 5. 338 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 27-10-2021]. Disponível em https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 6.
56 v. Críticas ao novo regime Apesar de o novo regime ter como objetivo acompanhar a evolução da forma como a sociedade encara os conceitos de casamento e divórcio, foram diversas as críticas a que esteve sujeito. As críticas manifestaram-se logo aquando a apresentação do projeto de lei 339 , inclusive pelo Presidente da República 340 que vetou o referido diploma. Mostrou-se contra a abolição completa da culpa, dizendo que é possível “afirmar, com algum grau de certeza, que o desaparecimento da culpa como causa de divórcio não fará diminuir a litigiosidade conjugal e pós-conjugal, existindo boas razões para crer que se irá processar exactamente o inverso, até pelo aumento dos focos de conflito que o legislador proporcionou” 341 , acrescentando que este regime pretende que exista uma visão “contabilística” 342 do casamento. Maria Margarida Pereira, na mesma linha de pensamento, considera “que o princípio inspirador deste regime, de acordo com o qual o casamento não deve constituir fonte de enriquecimento de qualquer dos cônjuges, releva de algum moralismo desarticulado dos princípios que norteiam a ordem jurídica” 343 . Heinrich Hörster segue a mesma linha de análise e afirma que a nova concepção do divórcio “que, dentro da sua lógica, não permite que se alicerce no pressuposto limitativo da culpa parece, à primeira vista, desresponsabilizar os cônjuges em relação às causas com que contribuíram para o fracasso do seu casamento, ao contrário do que tem vigorado até agora de o divórcio ter sido litigioso” 344 . Acrescenta que “em parte, o novo regime do divórcio não respeita devidamente os interesses morais do cônjuge inocente, contém normas imprecisas, às vezes contraditórias, que podem produzir resultados estranhos e até injustos” 345 . Sucede que, não só a abolição da culpa no sentido geral foi alvo de crítica, mas também a perda de benefícios por ambos os cônjuges em caso divórcio. Para Heinrich Hörster o “resultado destas disposições (1790º e 1791º) é, quando comparado com as da lei anterior, que agora ambos os cônjuges são tratados como culpados” 346 (parênteses nosso). 339 Decreto n.º 232/X, da Assembleia da República, que aprova o regime jurídico do divórcio. 340 Professor Doutor Aníbal Cavaco Silva. 341 Veto político: DAR I série n.º 111, 2008.09.10, da 3.ª SL da X Leg, p. 12. 342 Veto político: DAR I série n.º 111, 2008.09.10, da 3.ª SL da X Leg, p. 12. 343 PEREIRA, Maria Margarida da Silva – Temas de Direito da… p. 123. 344 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… p. 95. 345 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… p. 110. 346 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… p. 103.
57 Maria Margarida Pereira afirma gerar-se agora “ainda maior insegurança a quem receba qualquer liberalidade do cônjuge no estado de casado” 347 e questiona se não devem “alguns destes negócios jurídicos ter as consequências jurídicas dos negócios jurídicos em geral, posto que uma tal reversão sua aos princípios gerais melhor acompanha, afinal, o horizonte tendencialmente mais temporário, do próprio negócio matrimonial” 348 . Diz, por último, que estes efeitos patrimoniais “manifestam-se incompatíveis com a autonomia conferida e constitucionalmente reconhecida às pessoas em conformação da sua vida privada” 349 . Por seu turno, Amadeu Colaço afirma que “a introdução desta nova regra irá constituir um foco de litigiosidade, quer entre os cônjuges, quer entre terceiros e os cônjuges, que seria a todos os níveis de evitar” 350 . Questiona mesmo “porque razão não se optou por uma solução na qual cada um dos cônjuges manteria como seus os benefícios já recebidos em vista do casamento ou em consideração do estado de casado, excepto os recebidos pelo outro cônjuge, perdendo apenas aqueles que haja de receber do outro cônjuge ou de terceiro, em vista do casamento ou em consideração do estado de casado” 351 . A autora concorda quando Amadeu Colaço diz que esta solução “traria designadamente a vantagem de evitar o juízo e a inerente tomada de posição de terceiros sobre o divórcio e eventuais causas, mantendo-os distantes” 352 , e que a “manutenção dos benefícios recebidos de terceiros permitiria uma maior estabilidade e segurança jurídicas no que se refere ao património de cada um dos cônjuges” 353 , mas tem a discordar quando aquele autor afirma que a solução apresentada seria a que “conferiria uma maior estabilidade e certeza e segurança jurídicas” 354 ; Pode ainda acontecer que “a eventual reversão de um benefício de valor consideravelmente elevado, constitui, na prática, um impedimento a que o beneficiário desencadeie o divórcio” 355 . Existe, também o risco de o cônjuge incumpridor dos deveres conjugais pedir o divórcio e ser o outro cônjuge a perder os benefícios. É o que diz Maria Clara Sottomayor quando afirma que o novo regime jurídico do divórcio “pode criar situações em que é precisamente o cônjuge inocente, maxime vítima de factos ilícitos civis e criminais da parte do outro, a perder direitos de indemnização, a ver a 347 PEREIRA, Maria Margarida da Silva – Temas de Direito da… p. 123. 348 PEREIRA, Maria Margarida da Silva – Temas de Direito da… p. 123. 349 PEREIRA, Maria Margarida da Silva – Temas de Direito da… p. 124. 350 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 93. 351 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 93. 352 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 94. 353 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 94. 354 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… pp. 93-94. 355 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 94.
58 sua meação reduzida, no cálculo da partilha de bens, e a perder benefícios, por força nova redacção dos arts. 1790.º, 1791 e 1792.º” 356 . Como, por vezes, o cônjuge causador da rutura conjugal sairá patrimonialmente favorecido com a retorna à sua esfera jurídica dos bens previamente doados ao outro cônjuge, a autora considera que as palavras de Rabindranath Capelo de Sousa, quando este refere que a cláusula d) do artigo 1781º do CC leva a “que indevidamente outorga ao cônjuge causante, em geral, da ruptura legitimidade para requerer o divórcio (…) que permite, em muitos casos, que tal cônjuge beneficie patrimonialmente da sua própria ruptura” 357 sejam adequadas também ao artigo 1791º do CC. Seguindo a mesma linha de pensamento e análise, a autora considera ser possível transpor para o artigo 1791º do CC a crítica feita por Francisco Pereira Coelho ao artigo 1790º do CC, por se achar adequada, nomeadamente, “contesta a possibilidade, agora criada, de um cônjuge vir a beneficiar patrimonialmente com a ruptura por si próprio gerada ” 358 . Cristina Dias critica ainda o facto de que este artigo “parece atentar contra o princípio da autonomia privada e da liberdade contratual” 359 , uma vez que o autor da liberalidade “pode não querer que a doação reverta para os filhos do casamento (…) nem sequer que se dê a revogabilidade da mesma” 360 , com o qual a autora está totalmente de acordo e já o tinha referido; efetivamente, considera haver um retrocesso da ordem jurídica, uma vez que, em primeiro lugar, dá liberdade aos cônjuge e terceiros para doarem os seus bens, mas depois não lhes dá a liberdade para afirmarem que pretendem que os bens não retornem à sua esfera jurídica ou que revertam a favor de outra pessoa que não os filhos do casamento. Aqui, Heinrich Hörster diz que “às relações directas entre o terceiro e o cônjuge deviam aplicar-se as regras gerais, à semelhança das consequências do casamento declarado nulo ou anulado” 361 . Questiona-se também “qual a solução a adoptar no caso de o benefício recebido ter entretanto perecido (por causa imputável ou não imputável ao beneficiário) ou sido por este alienado, a título gratuito ou oneroso” 362 , uma vez que a lei não dá resposta a esta questão. Tem-se entendido que, nestes casos, é apenas exigível o valor dos bens doados e não o bem em si. 356 SOTTOMAYOR, Maria Clara – Uma análise crítica do novo regime… p. 19. 357 SOUSA, Rabindranath Capelo de – As alterações legislativas familiares recentes… p. 534. 358 COELHO, Francisco Brito Pereira – O Direito da Família nos cem anos do Boletim da Faculdade de Direito . Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ISSN 0303-9773. Vol. XCI (2015), p. 580. 359 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 24. 360 DIAS, Cristina M. Araújo – Uma análise ao novo regime… p. 24. 361 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… p. 111. 362 COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do… p. 93.
59 Por último, Eva Costa Dias refere ainda o facto, já referido, de o legislador ter alterado o artigo 1791º do CC e não o ter feito em relação ao artigo 1760º, também do CC, concluindo que “o legislador terá de introduzir algumas correcções ao novo regime, também neste caso específico” 363 ; a este artigo 1760º, acrescenta-se também o artigo 1766º do CC, que se encontra na mesma situação; a Jurisprudência já efetua uma interpretação atualista da norma destas normas. Por outro lado, existem autores, como Guilherme de Oliveira que concordam com este novo regime, afirmando que a culpa no divórcio “estimula os cônjuges a exercitar o que há de pior em si, comprometendo qualquer possibilidade de relacionamento futuro, sobretudo aquele que é necessário manter em favor dos filhos” 364 . Efetivamente, “agora, a sentença que o decreta nunca se pronuncia a respeito da culpa que possa ter havido. A culpa ficou mesmo banida do novo regime estabelecido para o divórcio – i. é, do processo e da sua decisão” 365 . Também Teresa Rosmaninho considera que a nova lei “permitirá diminuir as situações de chantagem emocional e facilitar a saída mais rápida de casamentos disfuncionais, de relações falhadas. Não evitando o sofrimento envolvimento no processo de divórcio a nova lei permitirá por certo minimizar muitos danos que aconteciam pelo excessivo prolongamento do tempo de divórcio” 366 . Em relação à perda de benefícios por ambos os cônjuges, a verdade é que o divórcio “deixou de procurar castigar um pretenso cônjuge dito culpado, para apenas se preocupar com a regulamentação das consequências pessoais, parentais e patrimoniais da extinção do vínculo” 367 , sendo que “pretende o legislador repor, por isso e apenas, a situação quo ante sem benefícios injustificados para nenhum dos consortes” 368 , razão pela qual, como já foi referido, a cessação da causa dos efeitos jurídicos deve fazer cessar estes efeitos. Já a autora concorda com a perda de benefícios conforme estipula o número 1 do artigo 1791º do CC, isto é, sejam eles doados pelos cônjuges ou por terceiros. Efetivamente, apesar das situações mencionadas menos favoráveis, em que é o cônjuge incumpridor que intenta o divórcio e, dessa forma, readquire para a sua esfera jurídica o bem doado ou das situações em que exerce ascendente sobre o 363 COSTA, Eva Dias - A eliminação do divórcio litigioso por... p. 76. 364 OLIVEIRA, Guilherme de - Linhas gerais da… p.85. 365 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… pp. 100-101. 366 ROSMANINHO, Teresa – O conflito entre ex-cônjuges e o divórcio emocional, in AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7, p. 311. 367 CORTE-REAL, Carlos Pamplona – Relance crítico sobre o Direito de… p. 123. 368 CORTE-REAL, Carlos Pamplona – Relance crítico sobre o Direito de… p. 123.
60 cônjuge cumpridor para que este não intente a ação de divórcio e, como consequência, perca os bens que lhe tinham sido doados, a verdade é que o cônjuge cumpridor apenas tem os bens na sua esfera jurídica porque celebrou casamento, em primeira mão; caso não tivesse celebrado o casamento com o cônjuge incumpridor, o seu património também não tinha sido aumentado com as liberalidades. Acresce que, situações contrárias também ocorrem, em que o cônjuge cumpridor doou um bem ao outro cônjuge em vista do casamento e, anos mais tarde, devido ao comportamento que este último teve na constância do casamento, o doador quer reaver os bens, conseguindo que isso aconteça com o decretamento do divórcio. Analisando as situações, a autora considera preferível que a situação jurídica volte ao seu estado antes do casamento. Concorda, assim, com a visão de que se o casamento foi a condição pela qual estas doações se realizaram, com o término deste, já não subsiste a causa que originou as doações, pelo que devem os bens retornarem ao seu doador. A autora, contudo, questiona e discorda do facto de os doadores não terem a liberdade de decidir sobre se querem os bens de volta à sua esfera jurídica ou não, ou se pretendem que os mesmos continuem na esfera jurídica do donatário; está aqui em causa a liberdade e autonomia privada dos doadores. Efetivamente, se tiveram a liberdade de doar os seus bens e mediante a possibilidade de reaverem os bens, continuarem a preferir que estes continuem na esfera do donatário, esta vontade deveria ser respeitada, razão pela qual não concorda quando Guilherme de Oliveira afirma que a solução presente no número 2 do artigo 1791º é a “que parece respeitar melhor o projeto e a autonomia do autor da liberalidade” 369 , opinião que já tinha sido expressa neste sentido. vi. Resultados da aplicação prática do novo regime Como tem vindo a ser referido ao longo da presente dissertação, desde a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, em que foi eliminada a averiguação da culpa no processo de divórcio, ambos os cônjuges perdem os benefícios recebidos ou a receber em vista do casamento, independentemente da prática de um ilícito culposo por parte dos cônjuges. Aqui, importa mencionar qual a importância da manutenção da norma num contexto de eliminação da culpa, uma vez que o legislador poderia ter optado por estipular, independentemente da eliminação da culpa, que ambos os cônjuges conservavam os benefícios, como no passado, em que “sendo o divórcio por mútuo consentimento, como nenhum dos cônjuges é declarado culpado, cada um deles conserva todos os benefícios ou a receber do outro cônjuge ou de terceiro” 370 . 369 OLIVEIRA, Guilherme de – Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 327. 370 SANTOS, Eduardo dos – Direito da Família. Coimbra: Almedina, 1999. ISBN 978-972-401-180-6, p. 401.
61 Sucede que, atualmente, “todo o regime de divórcio não consentido assenta agora na mera constatação de ruptura” 371 , e que a lei “acolhe o princípio geral de que a cessação da causa dos efeitos jurídicos deve fazer cessar estes efeitos” 372 , é de fácil compreensão a alteração do texto normativo do artigo 1791º do CC, bem como a sua manutenção após a reforma do divórcio, sendo uma consequência que se aplica em qualquer modalidade de divórcio 373 . Também a despatrimonialização do casamento, promovida pela reforma, e a ideia de que “o casamento não é um meio eticamente legítimo de adquirir património” 374 justificam a manutenção deste preceito legal, mesmo num contexto de eliminação da culpa. Outro aspeto importante na aplicação do artigo 1791º do CC surge quando se refere a transmissão dos benefícios para o filho do casal. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira afirmam que a “eventual transmissão das vantagens para os filhos do casal poderia ter seguido o caminho de uma transmissão automática e imperativa; de uma transmissão assente na renúncia do titular (como no art. 1791.º, n.º 2, da lei revogada); ou de uma transmissão pretendida pelo autor da liberalidade” 375 . O legislador optou por esta última e estipulou, no número 2 do artigo 1791º do CC que “o autor da liberalidade pode determinar que o benefício reverta para os filhos do casamento”, pretendendo aqui o legislador a “proteção dos interesses dos filhos do casamento” 376 . Questiona-se qual o momento em que se pode fazer esta determinação e de que forma. Aqui, Guilherme de Oliveira afirma que “o regime não impõe nada, pelo que parece que se pode fazê-la em qualquer momento” 377 . Por outro lado, há quem afirme que esta decisão deve ser tomada no momento da doação. Efetivamente, “é mister que a declaração de vontade do autor da liberalidade a que se refere o art. 1791.º/2 do CC se encontre exteriorizada (na forma legal adequada ao efeito translativo envolvido) antes da verificação do facto extintivo da doação e que a aquisição do direito pelos filhos do casamento 371 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de novembro de 2016, proferido no processo 185/14.9TBBR.C1. [Consult. a 20-11-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 372 OLIVEIRA, Guilherme – Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 327. 373 VÍTOR, Paula Távora - “Anotação ao art. 1790.º”… p. 564. 374 GERSÃO, Eliana – Sociedade e Divórcio. In (coord. por) ANDRADE, Manuel Costa; ANTUNES, Maria João; SOUSA, Susana Aires de - Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1794-0, p. 347. 375 COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da… p.769. 376 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 21-11-2021]. Disponível em: https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 6. 377 OLIVEIRA, Guilherme – Manual de Direito da Família. 2ª ed., p. 327.
62 dispense o seu assentimento” 378 , uma vez que “na falta de uma norma de retroação de efeitos entre o momento da caducidade da doação e o momento da fixação do destinatário da reversão (o doador ou os filhos do casamento), ou entre o momento da caducidade da doação e o momento da aceitação do benefício pelos filhos do casamento, teríamos um hiato no domínio sobre o bem ou direito, ou uma situação de jacência , em que não podia asseverar-se a titularidade, o que, como se sabe, a lei encara com desfavor” 379 . Também Rute Teixeira Pedro afirma que o momento em que essa estipulação poderá ser feita será antes da produção dos efeitos do divórcio 380 . Efetivamente, como os benefícios revertem automaticamente ao património do doador, no caso de a estipulação não ser “feita antes desse momento, as referidas liberalidades reverterão ao património do doador. Restando-lhe, nesses casos, se for sua intenção beneficiar, mesmo assim, os filhos do casamento celebrar uma nova doação” 381 . A autora concorda com esta opinião, mas com algumas restrições, por duas razões; em primeiro lugar, podem não existir filhos no casamento no momento em que é feita a doação, razão pela qual não era possível estipular a reversão para os filhos já no momento da doação. Em segundo lugar, pode ocorrer o divórcio e o terceiro não ter conhecimento dele de imediato. Neste caso, o terceiro não sabe sequer que o bem reverteu para a esfera jurídica dele, quanto mais decidir que ele reverta para os filhos do casamento. Quanto à forma que essa vontade deverá revestir, apesar de o artigo 1791º do CC nada estipular, há quem entenda que “tal estipulação deve constar como cláusula da própria doação para casamento ou ao cônjuge, devendo ser mencionada no registo, em conformidade com o disposto no art. 94.º/b) do CRP” 382 , opinião com a qual a autora não concorda, pela razão já referida de, nesse momento, poderem ainda não existir filhos no casamento. 378 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 21-11-2021]. Disponível em: https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 7. 379 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 21-11-2021]. Disponível em: https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 7. 380 PEDRO, Rute Teixeira - “Anotação ao art. 1791.º”. In PRATA, Ana, anot. - Código Civil Anotado, volume II (Artigos 1251.º a 2334.º). 2ª ed. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2019. ISBN 978-972-40-8143-4, p. 706. 381 OLIVEIRA, Lisandra Micaela Coutinho – A Tutela da Posição Jurídica Patrimonial dos Filhos: Um estudo de Direito Matrimonial e de Direito Sucessório. Porto: Universidade do Porto, 2019. Dissertação de Mestrado, p. 50. 382 Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. [Consult. a 21-11-2021]. Disponível em https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-17-2014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJCC.pdf?nocache=1411401232.94, p. 7.
63 Por último, importa salientar que esta norma “deverá abranger, desde logo, todos os filhos do casal, tenham ou não nascido na constância do matrimónio, uma vez que esta norma visará tutelar o interesse da família do casamento que motivou a liberalidade” 383 . No que à aplicação prática deste novo regime diz respeito, cumpre também referir a sua aplicação no tempo. A Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro estabeleceu uma norma transitória, no seu artigo 9º, estabelecendo que o “presente regime não se aplica aos processos pendentes em tribunal”. Foram várias as críticas a este artigo. Heinrich Hörster afirma que “a norma transitória devia ter sido formulado em respeito ao artigo 12.º, n.º 1, e às legítimas expectativas de quem tem estado casado antes da entrada em vigor do novo regime” 384 . Também Tomé d'Almeida Ramião questiona a aplicabilidade da lei aos processos pendentes na conservatória do registo civil, pelo facto de se referir expressamente e apenas “tribunal” no referido artigo 9º, optando por fazer uma interpretação extensiva do preceito legal e equiparar os processos pendentes no tribunal aos processos pendentes na conservatória 385 . Por seu turno, Cristina Dias afirma que “não pode querer dizer que se aplica a nova lei a essas novas ações diretamente relacionadas com a ação de divórcio decretada à luz da lei antiga, tanto mais que à luz da lei anterior o tribunal pronunciava-se sempre quanto à culpa dos cônjuges, independentemente da causa de divórcio” 386 . Sucede que, tem sido entendido que a lei se aplica aos processos que a partir daquela data sejam intentados em tribunal, mesmo que o casamento tenha sido celebrado antes da sua entrada em vigor. A Jurisprudência portuguesa tem decidido neste sentido e é clara ao afirmar que este artigo se aplica “aos casamentos celebrados anteriores à data da sua entrada em vigor” 387 . O Supremo Tribunal de Justiça justifica que o “casamento e o divórcio têm hoje (depois da Lei n.º 61/2008) uma nova luz e é essa nova luz que se deve derramar sobre todos os casados que ponham fim ao seu casamento pelo divórcio depois dela – sobre todos os casados e não apenas sobre os que casaram depois da entrada em vigor da mencionada Lei” 388 , e, uma vez que o “critério escolhido para a aplicação da lei velha e da lei nova deve respeitar o princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, de modo a não violar direitos adquiridos ou frustrar expectativas legítimas, sem fundamento 383 VÍTOR, Paula Távora - “Anotação ao art. 1790.º”… p. 567. 384 HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil… p. 111. 385 RAMIÃO, Tomé d'Almeida – O Divórcio e Questões Conexas, Regime Jurídico Atual. 3ª ed. Lisboa: Quid Juris - Sociedade Editora Lda., 2011. ISBN 978-972-724-556-7, p. 181. 386 DIAS, Cristina Araújo – A partilha dos bens do… p. 31. 387 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de novembro de 2016, proferido no processo 185/14.9TBBR.C1. [Consult. a 20-11-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt. 388 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de março de 2016, proferido no processo 1808/13.2TBMTS-A.P1.S1. [Consult. a 20-11-2021]. Disponível em http://www.dgsi.pt.
70 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS o AMARAL, Jorge Augusto Pais de; SAMPAIO, Daniel; RIBEIRO, Maria Saldanha Pinto - Que divórcio? Aspectos Psicológicos, Sociais e Jurídicos. Lisboa: Edições 70, 1991. ISBN 97244-0770-5. o BOELE-WOELKI, Katharina – Os princípios do Direito da Família Europeu: os seus objetivos e as suas perspetivas. Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família. Coimbra. ISSN 1645-9660. Ano 3, n.º 5 (2006), pp. 5-17. o BRIGAS, Míriam Afonso – O Direito da Família na História do Direito Português (Dos antecedentes ao Séc. XVIII): Primeiras Reflexões, Vol. I. Lisboa: AAFDL, 2018. ISBN 978972-629-205-0. o CAMPOS, Diogo Leite; CAMPOS, Mónica Martinez - Lições de Direito da Família. 5ª ed. rev. e atual. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2020. ISBN 978-972-40-9848-5. o CHAVES, João Queiroga - Casamento, Divórcio e União de Facto. 2ª ed. Lisboa: Quid Iuris – Sociedade Editora Lda., 2010. ISBN 978-972-724-541-3. o CHORA, Andreia; PEREIRA, Rita; GARCIA, Sara - Os Deveres Pessoais dos Cônjuges. Lisboa: Universidade Nova de Lisboa, 2009/2010. o CID, Nuno de Salter – O Divórcio em Portugal, Política, Direito e Demografia. Vila Nova de Famalicão: Humus, 2019. ISBN 978-989-755-369-1. o COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de – Curso de Direito da Família. 5ª ed. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1166-2. o COELHO, Francisco M. Pereira – Casamento e divórcio no ensino de Manuel de Andrade e na legislação atual. In AAVV - Ciclo de Conferências em Homenagem Póstuma ao Professor Doutor Manuel de Andrade. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. ISBN 972-40-1762-1. PP. 5571. o __O Direito da Família nos cem anos do Boletim da Faculdade de Direito . Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ISSN 03039773. Vol. XCI (2015), pp. 561-600. o __ Os Factos no Casamento e o Direito na União de Facto: Breves Observações. In OLIVEIRA, Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9. PP. 77-106.
71 o COLAÇO, Amadeu – Novo Regime do Divórcio. 3ª Ed. rev. e actual. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2009. ISBN 978-972-40-4064-6. o CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil II, Parte Geral. 5ª ed. atual. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2021. ISBN 978-972-40-9186-0. o CORTE-REAL, Carlos Pamplona – Relance crítico sobre o Direito de Família Português. In OLIVEIRA, Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9. PP. 107130. o CORTE-REAL Carlos Pamplona; PEREIRA, José Silva - Direito da Família – Tópicos para um Reflexão Crítica. Lisboa: Edição AAFDL, 2008. o COSTA, Cíntia Nogueira da - As questões de particular importância no âmbito do exercício conjunto das responsabilidades parentais em caso de rutura da relação matrimonial entre os progenitores – em especial as decisões de mudança de residência do filho menor. Porto: Universidade do Porto, 2019. Dissertação de Mestrado. o COSTA, Eva Dias – A eliminação do divórcio litigioso por violação culposa dos deveres conjugais. In AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7. PP. 53-80. o __ Da Relevância da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divórcio. Coimbra: Livraria Almedina, 2005. ISBN 972-40-2422-9. o DIAS, Cristina Araújo – A partilha dos bens do casal nos casos de divórcio: a solução do art. 1790.º do Código Civil. Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família. Coimbra. ISSN 1645-9660. Ano 8, n.º 15 (2011), pp. 19-31. o __ Uma análise ao novo regime jurídico do divórcio, Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro. 2ª ed. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2009. ISBN 978-972-40-3854-4. o GERSÃO, Eliana – Sociedade e Divórcio. In (coord. por) ANDRADE, Manuel Costa; ANTUNES, Maria João; SOUSA, Susana Aires de - Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1794-0. PP. 331358. o HÖRSTER, Heinrich Ewald – A responsabilidade civil entre os cônjuges. In AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7. PP. 91112.
72 o LEAL, Ana – Guia Prático do Divórcio. 3ª ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 2018. ISBN 978-972-40-6841-1. o LORENZO GONZÁLEZ, José Alberto Rodríguez, anot. – Código Civil Anotado, Volume V, Direito da Família (artigos 1576.º a 2023.º). 2ª ed. Lisboa: Quid Juris? Sociedade Editora Ldª, 2021. ISBN 978-972-724-855-1. o LUZ, Ana Filipa dos Santos – Contratos Sucessórios Renunciativos entre Nubentes: Análise Crítica Às Alterações Introduzidas ao Código Civil pela Lei 48/2018, de 14 de agosto. Porto: Universidade do Porto, 2019. Dissertação de Mestrado. o MARTINGO CRUZ, Rossana – União de Facto vs Casamento, Questões Pessoais e Patrimoniais. Coimbra: Gestlegal, 2019. ISBN 978-989-8951-08-3. o MORAIS, Daniel - “Anotação ao art. 1753.º”. In SOTTOMAYOR, Clara, anot. - Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família Coimbra: Edições Almedina, SA., 2020. ISBN 978-97240-8295-0. PP. 467-471. o NETO, Abílio, anot. – Código Civil Anotado. 20ª ed, 1ª reimpressão. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2021. ISBN 978-989-8438-23-2. o OLIVEIRA, Guilherme de - A nova lei do divórcio. Lex Familiae - Revista Portuguesa de Direito da Família. Coimbra. ISSN 1645-9660. Ano 7, n.º 13 (2010), pp. 5-32. o __ Linhas Gerais da reforma do Divórcio. Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família. Coimbra. ISSN 1645-9660. Ano 6, n.º 12 (2009), pp. 83-89. o __ Manual de Direito da Família. 2ª ed. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2021. ISBN 978972-40-9718-3. o __ Manual de Direito da Família. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2020. ISBN 978-972-408296-7. o OLIVEIRA, Lisandra Micaela Coutinho – A Tutela da Posição Jurídica Patrimonial dos Filhos: Um estudo de Direito Matrimonial e de Direito Sucessório. Porto: Universidade do Porto, 2019. Dissertação de Mestrado. o PASSINHAS, Sandra - O Crédito Compensatório previsto no artigo 1676, n.º 2, do Código Civil Português: o que o Legislador disse e o que realmente quis dizer. Actualidad Jurídica Iberoamericana. Valencia. ISSN 2386-4567. Nº 6 (2017), pp. 70-89. o PEDRO, Rute Teixeira - “Anotação ao art. 1791.º”. In PRATA, Ana, anot. - Código Civil Anotado, volume II (Artigos 1251.º a 2334.º). 2ª ed. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2019. ISBN 978-972-40-8143-4. PP. 705-707.
73 o __ A partilha do património comum do casal em caso de divórcio: reflexões sobre a nova redacção do art. 1790.º do Código Civil. In [REITAS, José Lebre de [et. al.] - Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. III. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2011. ISBN: 978-972-40-4320-3. PP. 429-474. o __Convenções Matrimoniais: A autonomia na conformação dos efeitos patrimoniais do casamento. Coimbra: Almedina, 2018. ISBN 978-972-40-7269-2. o PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito da Família. 3ª ed., 2ª reimpressão. Lisboa: AAFDL, 2021. ISBN 978-972-629-329-3. o __ Temas de Direito da Família e das Sucessões. Lisboa: AAFDL, 2020. ISBN 978-972-629619-5. o PINHEIRO, Jorge Duarte - O Direito da Família Contemporâneo, 7.ª ed. Lisboa: AAFDUL, 2020. ISBN 978-989-8951-44-1. o __ Perspectivas de Evolução do Direito da Família em Portugal. In Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9. PP. 347-366. o PROENÇA, José João Gonçalves – Direito da Família. 4ª ed. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2008. ISBN 978-989-640-015-6. o RAMIÃO, Tomé d'Almeida – O Divórcio e Questões Conexas, Regime Jurídico Atual. 3ª ed. Lisboa: Quid Juris - Sociedade Editora Lda., 2011. ISBN 978-972-724-556-7. o ROSMANINHO, Teresa – O conflito entre ex-cônjuges e o divórcio emocional, in AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7. PP. 309-311. o SANTOS, Eduardo dos – Direito da Família. Coimbra: Almedina, 1999. ISBN 978-972-401-1806. o SOTTOMAYOR, Maria Clara – Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio. In AAVV - E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio (Actas do Congresso de 23, 24, e 25 de Outubro de 2008). Coimbra: Wolters Kluer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1852-7. PP. 13-44. o SOUSA, Miguel Teixeira de – Do Direito da Família aos Direitos Familiares. In OLIVEIRA, Guilherme - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-26-1112-9. PP. 553 – 572.
74 o SOUSA, Rabindranath Capelo – As alterações legislativas familiares recentes e a sociedade portuguesa. In OLIVEIRA, Guilherme de - Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016. ISBN 978-989-261112-9. PP. 523551. o __O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. ISBN 972-32-0677-3. o VARELA, Antunes - Direito da Família, 1.º Volume. 5.ª ed. Lisboa: Livraria Petrony, Lda., 1999. ISBN 972-685-083-5. o VÍTOR, Paula Távora - “Anotação ao art. 1790.º”. In SOTTOMAYOR, Clara, anot. - Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2020. ISBN 978-97240-8295-0. PP. 556-563. o XAVIER, Rita Lobo – Sociedades entre cônjuges. Sociedade de Capitais. Responsabilidade por dívidas sociais. Código das sociedades Comerciais. Lei interpretativa. Revista de Direito e de Estudos Sociais. Coimbra. ISSN 0870-3965. Vol. III da 2ª Série, n.º 1-2-3-4 (XXXV - 1993), pp. 239-281.
75 BIBLIOGRAFIA ELETRÓNICA o DIAS, Cristina - Responsabilidade civil entre os cônjuges – o afastamento da fragilidade da garantia e o papel dos Tribunais. IN CALHEIROS, Maria Clara [et. al] - Dizer o Direito: o papel dos tribunais no século XXI: Atas do VII Congresso Internacional “Direito na Lusofonia”. [Em linha]. Braga: UMinho Editora, 2021. Disponível em https://doi.org/10.21814/uminho.ed.30.8. ISBN 978-989-8974-38-9, pp. 67-74. o FIALHO, António José – Guia Prático Divórcio e Responsabilidades Parentais. [Em linha]. 2ª ed. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2013. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/guia_pratico_divorcio_responsabilidades_paren tais.pdf. ISBN 978-972-9122-54-5. o GOMES, Ana Catarina Leite Marinho Falcão [et. al] - O Ministério Público e o regime do maior acompanhado. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2021. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_MaiorA_2021.pdf. o GOMES, Conceição; FERNANDO, Paula; OLIVEIRA, Patrícia – O Novo Regime Jurídico do Divórcio em Avaliação. Coimbra: Centro De Estudos Sociais Universidade De Coimbra, 2010. Disponível em http://www.oa.pt/upl/%7Bd0fd9153-5f02-4cd5-ad32-c40027f0a3ce%7D.pdf, p.16. o LIMA, Rosa - A revogação do contrato de doação entre cônjuges separados de pessoas e bens e casados num dos regimes de comunhão. Julgar Online. [Em linha]. Fevereiro (2018) 1 – 27. Disponível em http://julgar.pt/a-revogacao-do-contrato-de-doacao-entre-conjuges-separados-depessoas-e-bens-e-casados-num-dos-regimes-de-comunhao/. o XAVIER, Rita Lobo - O Divórcio, o Regime de Bens e a Partilha do Património Conjugal. In Massano, João, coord. - III Jornadas de Direito da Família e das Crianças. Disponível em https://crlisboa.org/docs/publicacoes/jornadas-familia2019/Rita-Lobo-Xavier.pdf, pp. 37-52. o __Recentes Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais: Lei n.º 61/2008 de 31 de outubro. Coimbra: Edições Almedina, SA., 2009. ISBN 978-972-40-3856-8.
76 REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de novembro de 2007, proferido no processo 0164A/04. Disponível em: http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de novembro de 2009, proferido no processo 156/1999.S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15 de março de 2011, proferido no processo n.º 5496/09.2TBVFR.P1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07 de junho de 2011, proferido no processo 394/10.0TMCBR.C1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09 de fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 819/09.7TMPRT.P1.S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23 de abril de 2013, proferido no processo 3890/08.4TBBRR.L1-7. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de setembro de 2013, proferido no processo 5036/11.3TBVNG.P1.S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de outubro de 2013, proferido no processo 2610/10.9TMPRT.P1.S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26 de maio de 2015, proferido no processo 5199/12.0TBMAI.P1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de outubro de 2015, proferido no processo 282/12.5TBMGL.C1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de março de 2016, proferido no processo n.º 1808/13.2TBMTS-A.P1S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de novembro de 2016, proferido no processo 185/14.9TBBR.C1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21 de fevereiro de 2017, proferido no processo 2201/15.8T8CTB.C1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02 de maio de 2017, proferido no processo 897/12.1T2AMD-F.L1-1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12 de julho de 2017, proferido no processo 2884/16.1T8CBR.C1. Disponível em http://www.dgsi.pt.
77 o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de setembro de 2017, proferido no processo 2201/15.8T8CTB.C1.S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16 de janeiro de 2018, proferido no processo 3128/16.1T8LSB.L1-7. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de março de 2019, proferido no processo 199/10.8TMLSB-C.L1.S1. Disponível em http://www.dgsi.pt. o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de janeiro de 2021, proferido no processo 1982/10.0TBSCR.L1-2. Disponível em http://www.dgsi.pt. PARECERES o Parecer nº 44/CC/2014 de 18 de agosto, do Instituto dos Registos e do Notariado. Disponível em https://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2014/44-cc-2014-c-p-172014/downloadFile/file/44_CP_17-2014_STJ-CC.pdf?nocache=1411401232.94.