Deber de obediencia y despido por desobediencia

Juan Gorelli Hernández Deber de obediencia y despido por desobediencia ** Sumario: 1. Introducción. 2. Planteamiento de los principales problemas del despido por desobediencia. 3. El principio solve et repete y su interpretación. 4. El derecho de resistencia y su interpretación. 4.1. La regularidad en el ejercicio de las facultades directivas del empresario como elemento esencial en la interpretación del derecho de resistencia. 4.2. Derecho de resistencia como instrumento delimitador del deber de obediencia. 4.3. Derecho de resistencia y despido. 5. La interpretación jurisprudencial del requisito de regularidad. 5.1. Conducta extralaboral del trabajador. 5.2. Ejercicio de los derechos fundamentales. 5.3. Regulación de la prestación de trabajo. 5.4. Otros supuestos. 6. Requisitos legales para el despido por desobediencia: gravedad y culpabilidad. 6.1. Gravedad. 6.2. Culpabilidad. 6.3. Incidencia de la doctrina gradualista e individualizadora. 1. INTRODUCCION Probablemente cualquier estudioso del Derecho del Trabajo pueda coincidir con la opinión de que el despido por indisciplina o desobediencia es una de las causas que, junto con el despido por transgresión de la buena fe contractual, plantea mayores problemas interpretativos, y ello a pesar de la aparente simplicidad de la regulación contenida en el artículo 54.b) ET. Es evidente que a poco que se profundice en el análisis de esta causa de despido empiezan a surgir elementos que complican su correcta comprensión: desde las diferencias conceptuales entre indisciplina o la desobediencia, el juego del tradicional principio solve et repete, su contraposición con el derecho de resistencia de los trabajadores, la incidencia de los generales requisitos de gravedad y culpabilidad para configurar un incumplimiento como causa de despido, la aparición de nuevas exigencias como son la trascendencia o el carácter injustificado, o el importante papel que se otorga a la doctrina jurisprudencial de la graduación de las facultades disciplinarias, la proporcionalidad que debe presidir la actuación sancionadora empresarial, o la necesidad de examinar el incumplimiento de manera individual con todas las circunstancias que hayan podido interferir en la actuación del trabajador; doctrina extendida al resto de causas de despido disciplinario, pero que en este caso toman gran importancia y relevancia a la hora de calificar el incumplimiento del trabajador. * Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad de Sevilla. ** Este trabajo constituye el desarrollo de la comunicación Notas breves para el estudio del artículo 54.2.B): deber de obediencia y despido por desobediencia, presentada en el VIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Albacete en mayo de 1997. 73 Juan Gorelli Hernández Este conjunto de elementos ha dificultado el estudio detenido de esta causa de despido, sobre todo al considerarlas de manera general como mecanismos de atenuación de la conducta del trabajador, confundiéndose gravedad con culpabilidad, trascendencia del incumplimiento con justificación o con el ius resistentiae, etc. Creemos necesario, por tanto, una clarificación de esta situación para lograr así una mejor delimitación de esta causa de despido. No pretendemos actuar sobre los aspectos conceptuales de esta causa de extinción, sino sobre dos de los elementos estructurales de la misma. De un lado la relación (aparentemente contrapuesta) entre los principios solve et repete y ius resistentiae. El objetivo es analizar cómo hay dos campos diferentes donde juegan ambos principios, de manera que entre sí no son contradictorios. No debemos optar entre uno u otro, sino que ambos ocupan territorios limítrofes, debiendo trazarse de alguna manera la frontera entre uno y otro. Desde nuestro punto de vista, esta tarea de delimitación debe realizarse en base a la interpretación de la «regularidad» del ejercicio de las facultades directivas del empresario. Por otra parte, intentaremos analizar cuál es la exacta repercusión que sobre esta concreta causa de despido tienen los dos requisitos que con carácter general plantea el artículo 54.1 ET respecto de las diferentes causas de despido: la necesidad de que el incumplimiento que origina el despido disciplinario sea «grave y culpable». 2. PLANTEAMIENTO DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS ESTRUCTURALES DEL DESPIDO POR DESOBEDIENCIA Entendemos, tal como han señalado doctrina 1 y jurisprudencia laboral 2 , la desobediencia como causa de despido no es sino el reverso de la obediencia debida a la que está sujeto el trabajador. El artículo 5.c) ET afirma que los trabajadores tienen como deber básico «Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas» 3 . En realidad, 1 Así, PALOMEQUE LóPEZ, M. C.: La indisciplina o desobediencia en el trabajo, en VV.AA.: «Estudios sobre el despido disciplinario», ACARL, Madrid, 1992, pág. 145; en el mismo sentido RO— hiLIN DE LA TORRE, M. D.: Poder de dirección y contrato de trabajo, Ediciones Grapheus, Valladolid, 1992, pág. 349. 2 En este sentido la STS de 29 de junio de 1990, Ar. 5542: «Para un recto enfoque de la cuestión, es preciso resaltar que "la desobediencia o indisciplina" previstas en el apartado b) del artículo 54 como incumplimiento contractual acreedor al despido disciplinario, es el reverso de la obligación que el artículo 5 impone como deber básico al trabajador en el apartado c) de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas»; también la Sentencia del TSJ de Canarias de 26 de marzo de 1996, Ar. 1830: «(...) es preciso resaltar que la desobediencia e indisciplina prevista en el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento contractual acreedor del despido disciplinario es el reverso de la obligación que el artículo 5 del Texto Legal citado impone al trabajador, consistente en cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, precepto este último que ha de ponerse en conexión con las disposiciones sobre la dirección y control de la actividad laboral reconocidas al empresario en el artículo 20.1, núms. 1 y 2, del mismo texto». Con la misma dicción la STSJ del País Vasco de 30 de julio de 1991, Ar. 4452. 3 En la misma dirección, el artículo 20.2 ET afirma que «En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos 74 Deber de obediencia y despido por desobediencia cuando el legislador considera que estamos ante un deber básico del trabajador, no esta añadiendo un nuevo elemento a la relación obligatoria; al contrario, reitera un elemento definidor de la relación laboral: la subordinación o dependencia del trabajador. Desde este punto de vista el deber de obediencia no es sino una manifestación del elemento de subordinación propio y característico de toda relación laboral', de manera que los artículo 5.C) y 20.1 y 2 ET son la vestidura formal del objeto mismo del contrato de trabajo. Es evidente que en el marco del contrato de trabajo, el trabajador, está sujeto a las órdenes o decisiones que pueda recibir del empresario, sujeto revestido de las facultades y poderes directivos, o de la persona en la que el empresario delegue. Podemos afirmar, por tanto, que el despido por desobediencia es la consecuencia de la violación de ese deber de obediencia. Hay así una importante relación entre esta causa de despido disciplinario y ese deber básico del trabajador, y dada esa directa conexión entre ambas instituciones jurídicas, es por lo que va a tener una radical importancia el papel de la jurisprudencia laboral en este campo, pues una extensiva interpretación judicial de la procedencia de esta causa de despido conduce ineludiblemente a una ampliación del ámbito del • deber de obediencia y al contrario. Este dato nos sirve, además, para poner de manifiesto un elemento imprescindible en el análisis de la relación entre deber de obediencia y despido por desobediencia: cuáles son los límites de ese deber de obediencia, o planteado desde otro punto de vista, hasta dónde llega el licito ejercicio de los poderes directivos del empresario, pues si se sobrepasan esos limites decae la facultad sancionatoria del empresario. Desde el anterior punto de partida hemos de afirmar que el empresario puede tener una justa causa de despido por el incumplimiento contractual del trabajador de su deber de obediencia; ahora bien, siempre y cuando el empresario actúe dentro del marco de las facultades directivas que le asigna el ordenamiento laboral. A esta conclusión nos conduce la correcta interpretación de los artículos 5.c) y 20.2 ET, pues ambos plantean el deber de obediencia a las órdenes empresariales adoptadas «en el ejercicio regular de sus facultades directivas». Desde nuestro punto de vista entendemos que el análisis más correcto de esta cuestión obliga a intentar encajar la facultad sancionadora del empresario con el correcto uso de sus facultades directivas; encontraríamos así el primer límite a la potestad extintiva del empresario. Es evidente que esta posición implica que no toda orden del empresario ha de ser obedecida, pues tal como han venido poniendo de manifiesto doctrina y jurisprudencia, el deber de obediencia queda limitado por el contenido mismo de las facultades directivas del empresario, dejando de generarse la obediencia debida cuando las órdenes empresariales quedan fuera de dichas facultades, o cuando estando dentro de las mismas se realiza un ejercicio abusivo. Esta posición doctrinal se ha visto potenciada por la incidencia que en este tema ha tenido la Constitución, utilizándose diversos argumentos basados en la y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección (...)». En este sentido GARCÍA NINET, I.: El deber de obediencia en el contrato de trabajo (Notas para un estudio), «Revista de Derecho Privado», núm. 10, de 1979, págs. 862 y 863. 75 misma para delimitar unas omnímodas facultades directivas del empresario respecto de la efectiva y total sumisión del trabajador; se plantea así una superación de la concepción autoritaria del poder de dirección y la apertura hacia unas facultades directivas de carácter democrático 5 . Se pretende así eliminar «las manifestaciones del feudalismo industrial que repugnan al Estado Social y Democrático de Derecho» (STC de 19 de junio de 1985). Es evidente que esta necesidad es recogida por el legislador y se refleja en la regulación misma del ET, al establecer como requisito la «regularidad» en el ejercicio del poder empresarial. En definitiva debemos afirmar que el deber de obediencia no puede significar un sometimiento a una autoridad empresarial de carácter ilimitado. Pero junto a la regularidad de las facultades directivas como límite propio del deber de obediencia y, por tanto, del licito ejercicio por el empresario del despido por desobediencia, hemos de tener en cuenta que esa causa de despido que puede utilizar el empresario tiene en sí misma una exigencia para originar un despido procedente por dicha causa, una exigencia que es común a las diferentes causas de extinción disciplinaria: la gravedad y culpabilidad de la conducta incumplidora del trabajador. Hemos de distinguir esta situación de la anterior: mientras que con anterioridad nos hemos referido a que el empresario no puede utilizar lícitamente el despido disciplinario porque no ha realizado un ejercicio «regular» de sus facultades directivas, y por lo tanto no hay deber de obediencia; por contra, en este segundo caso sí estamos ante una situación en la que el empresario usa regularmente esas potestades, produciéndose un incumplimiento del trabajador, si bien éste puede ser o no suficientemente grave y culpable como para poder ser sancionado con el despido. La dicción literal del artículo 54.2.b) nos dice que se considera incumplimiento contractual «La indisciplina o desobediencia en el trabajo». No hay alusión alguna a la gravedad y culpabilidad, aunque es absolutamente asumido por la doctrina y la jurisprudencia que ambos requisitos se predican respecto de esta causa de despido, pues el listado de causas del apartado segundo no es sino 5 En este sentido RODRÍGUEZ-PISTRO, M.: «En fechas más recientes la crítica se ha acompañado de consideraciones constitucionales, en relación, sobre todo, con el principio de igualdad, que se ha estimado incompatible con la situación de sumisión personal que está implicita en esta teoría que exige al trabajador, en principio, el cumplimiento inmediato de la orden empresarial al margen de su legalidad. La negación en una sociedad democrática de un poder "autoritario" conferido legalmente a una persona privada como el empresario, supone la afirmación del origen contractual y privado del poder de dirección, que sí puede tener su fundamento en la ley, también en ésta ha de tener su límite». Obediencia debida y desobediencia justificada, «Relaciones Laborales», núm. 2, de 1988, pág. 2. En la misma dirección, PÉREZ DEL Río, T.: «Una cada vez más clara tendencia de la jurisprudencia italiana niega la posibilidad de la existencia de un poder autoritario del empresario que estaría directamente en contradicción con el principio constitucional de igualdad, principio que excluye la posibilidad de conferir legalmente autoridad a una persona privada sobre otra, fuera de lo que esté justificado por el propio principio de igualdad»; La regularidad del ejercicio del poder empresarial y la obediencia debida: comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1986, «Temas Laborales», núm. 8, págs. 98 y 99. En similares términos se ha manifestado ALBIOL MONTESINOS, I.: Un supuesto particular de ius resistentiae: negativa a cumplir una sanción de traslado en tanto no sea confirmada judicialmente. Posible relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, «Poder Judicial», núm. 5, pág. 152. 76 una concreción de la cláusula general del apartado primero, de manera que los requisitos de éste recaen sobre aquél 6 . Ciertamente existen algunas causas de despido en las que el legislador ha introducido algunos elementos que son expresión y concreción de ambos requisitos. Así, en cuanto a la gravedad se habla de faltas repetidas de asistencia o puntualidad, la disminución continuada en el rendimiento, o la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. De otro lado, en cuanto a la culpabilidad, el legislador nos habla de las faltas injustificadas, o de la disminución voluntaria del rendimiento. No ha estimado conveniente el legislador establecer estos elementos de concreción en el despido por desobediencia o indisciplina, al igual que en el despido por falta de buena fe o las ofensas verbales o físicas, pero de esta circunstancia no debe deducirse que no se apliquen los requisitos del apartado primero. Además ha de entenderse que ambas notas, gravedad y culpabilidad son acumulativas, sin que esta afirmación haya planteado problema jurídico alguno. Para que el incumplimiento del trabajador, consistente en la desobediencia a una orden regular del empresario, sea considerado causa lícita de despido ha de ser suficientemente grave, en el sentido de que ponga en peligro el equilibrio de intereses alcanzado a través del contrato de trabajo; gravedad que será analizada por el juez laboral y que será fijada en base a todo el conjunto de características que rodeen el supuesto fáctico concreto. De otro lado, el incumplimiento debe ser, además, culpable; es decir, imputable al trabajador bien por dolo o culpa. En consecuencia con lo anterior, ha de afirmarse que en aquellos casos en los que no se cumpla uno o ambos elementos el despido ha de ser declarado improcedente por falta de justa causa extintiva, aunque pueda ser castigado el trabajador con una sanción inferior a la del despido. Es evidente que desde este punto de vista esa exigencia se constituye como un límite a la facultad extintiva disciplinaria del empresario. 3. EL PRINCIPIO SOLVE ET REPETE Y SU INTERPRETACION Planteada la cuestión en los términos anteriores debemos afirmar, que ni el deber de obediencia es absoluto, de manera que hay un ámbito específico y concreto en el que funciona el llamado ius resistentiae o derecho de resistencia del trabajador, ni todo incumplimiento del deber de obediencia conlleva la sanción del despido disciplinario. Respecto de lo primero, es evidente que al estimar el legislador que el trabajador tiene como obligación la obediencia a las órdenes del empresario dentro del ejercicio regular de las facultades directivas, la cuestión se centra en los límites a estas facultades, y por tanto del deber de obediencia. Ciertamente la postura tradicional de la jurisprudencia laboral española ha sido la de defender el 6 «Todos los incumplimientos del trabajador que permiten al empresario decidir el despido disciplinario de aquél han de ser graves y culpables», MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del-Trabajo, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 464. 77 Deber de obediencia y despido por desobediencia Juan Gorelli Hernández Juan Gorelli Hernández principio solve et repete'. Este principio tiene un contenido según el cual el trabajador debe obedecer las órdenes del empresario, aun cuando él considerase que son órdenes que constituyen una extralimitación de las facultades directivas 8 , quedándole tan sólo la posibilidad de reclamar contra la misma tras obedecerla (obedece y luego reclama) 9 . Hemos de subrayar la importancia que tiene un elemento de esta conceptuación: se trata de una obediencia a órdenes del empresario, incluso cuando constituyen un exceso a los limites del poder de dirección; es decir, cuando son órdenes ilícitas: «el trabajador debe obedecer toda orden patronal, incluso si la estima injusta» 1 °. Lógicamente este es un matiz que va a tener una gran trascendencia desde la perspectiva de la ampliación del deber de obediencia del trabajador, que supera los límites mismos del contrato de trabajo; además, implica que el incumplimiento a una orden, incluso si es ilícita, origina una justa causa de despido. La base de esta doctrina reside en la concepción de que las órdenes empresariales gozan de una presunción de legitimidad 11 , de manera que la orden debe ser obedecida por el trabajador. En realidad hemos de tener en cuenta que esta es una afirmación que jamás ha sido admitida por el legislador español, sino que se trata de una interpretación jurisprudencial, interpretación que no es ni mucho menos gratuita, sino que se sustenta sobre importantes argumentos jurídicos. De un lado es un principio dirigido a mantener el principio de jerarquía en la empresa, argumento que conecta directamente con el carácter Pueden verse las Sentencias citadas por PEDRAJAS MORENO, A.: Traslado y obediencia debida del trabajador: criterios jurisprudenciales, «AL», núm. 33, de 1990, pág. 385 y 386; o las citadas por MONTOYA MELGAR, A.: Dirección de la actividad laboral, en VV.AA.: «Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores», EDERSA, Madrid, 1985, pág. 138. 8 En este sentido PÉREZ DEL RÍO, T.: «(...) el principio de que las órdenes empresariales han de cumplirse a toda costa, aunque impliquen una extralimitación del poder por parte del empresario»; op. cit., pág. 95; MONTOYA MELGAR, A.: «(...) el trabajador debe cumplir las órdenes empresariales incluso en el supuesto de que sean manifiestamente improcedentes no correspondiéndole otra posibilidad que la de obedecer primero y más tarde reclamar», «Derecho del Trabajo», decimosexta edición, Madrid, 1995, pág. 325. En similares términos PEDRAJAS MORENO, A., op. cit., pág. 386; de igual manera ROMÁN DE LA TORRE, M. D.: Poder de dirección y contrato de trabajo, Ediciones Grapheus, Valladolid, 1992, pág. 351; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.: El poder disciplinario en la empresa, Civitas, Madrid, 1991, pág. 192; ALBIOL MONTESINOS, I.: El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, Ediciones Deusto, 1990, pág. 47. 9 «(...) tiene reiteradamente declarado esta Sala, si la orden de un superior, quien lo recibe, trabajador estima es improcedente, no por ello está facultado para desatenderla sino que sin perjuicio de utilizar todo los remedios legales procedentes contra la misma ante los órganos correspondientes, ha de acatarla, para no incurrir en indisciplina y desobediencia sancionable con despido»; STS de 28 de febrero de 1983, Ar. 1023; en similares términos la STS de 26 de febrero de 1985, Ar. 920: «(...) debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciación, subjetiva a la necesaria dependencia jerárquica empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los Organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos». 1 ° MONTOYA MELGAR, A.: Dirección de la actividad laboral, op. cit., pág. 137. 11 En este sentido se manifiestan SALA FRANCO et altri: «Existe una presunción de legitimidad de la orden empresarial; el trabajador viene obligado a obedecer; puede más tarde reclamar contra la orden empresarial que estime legítima»; Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 568. Esta es también la opinión de RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., op. cit., pág. 5; también PEDRAJAS MORENO, A., op. cit., pág. 385; o ALBIOL MONTESINOS, I.: El despido disciplinario..., op. cit., pág. 47. 78 Deber de obediencia y despido por desobediencia subordinado de la prestación laboral. Se trataría de una posición de defensa de la disciplina interna de la empresa. Un segundo fundamento, quizás el principal, es el que considera que el objetivo de este principio es defender que el trabajador no puede constituirse en el definidor de sus obligaciones, no siendo aceptable que sea quien decida sobre la licitud o no de una orden empresarial; tal como afirma RODRÍGUEZ-PISIERO, «el "obedece y luego reclama" se basa en la idea de que el trabajador no es quién para juzgar ni decidir de antemano que una orden empresarial es irregular, por lo que la orden empresarial se presume licita» u. Parece que afirmar lo contrario iría directamente en contra de las necesidades organizativas de la empresa, que se pondrían en peligro si cada orden impartida por el empresario pudiera ser cuestionada por todos y cada uno de los trabajadores. Este principio se configura así como un refuerzo de las facultades directivas del empresario, con el objetivo de evitar el caos organizativo de la misma. Esta fundamentación puede ser criticada desde diferentes puntos de vista. En primer lugar, podemos estimar que no se trata de una presunción de legitimidad, pues parece que una interpretación de tal carácter exigiría, dada la trascendencia de sus repercusiones, una expresa regulación legal, y tal como antes hemos afirmado, nunca ha existido una normativa que dé a entender que toda orden empresarial deba entenderse como legítima, salvo prueba en contra. Entiendo que es más ajustado a la realidad normativa afirmar que el principio de solve et repete, cuyo origen reside claramente en el Derecho público, se basa en la inmediata ejecutividad de las órdenes empresariales". Recordemos que en alguna ocasión esta ejecutividad se establece incluso expresamente por el legislador, tal como ocurre con el artículo 40 ET en materia de traslados y desplazamientos, o 41 en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. De otro lado, la fundamentación básica del solve et repete, por la que se afirma que es contrario a la organización de la empresa que el trabajador sea el sujeto que defina cuáles son sus obligaciones y hasta dónde llegan éstas, presenta un problema: tal afirmación supone que el empresario (el otro contratante) sí es sujeto suficiente y exclusivo para determinar y concretar en cada momento cuál es el contenido obligacional debido por el trabajador. Sin embargo, parece evidente que la legislación laboral no ha querido ni ha considerado al empresario como único intérprete del conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato. En todo caso, el empresario puede especificar la prestación del trabajador, pero dentro de los limites del trabajo pactado y de acuerdo con las facultades concedidas y limitadas por la regulación laboral (movilidad funcional, geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, etc). Por último, y quizás esto sea lo más relevante, es evidente que una jurisprudencia tan estricta y extensiva de este principio había conducido a una ampliación 12 O p. cit., pág. 5. 13 En este sentido ROMÁN DE LA TORRE, M. D.: «De lo que en realidad se hizo eco la jurisprudencia laboral al establecer la obediencia obligada del trabajador presumiendo la legitimidad de la orden empresarial y sin perjuicio de reclamación posterior, es del propio carácter ejecutivo del acto administrativo»; op. cit., págs. 354 y 355. Esta misma interpretación la encontramos en FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., op. cit., pág. 193. 79 Juan Gorelli Hernández indebida del deber de obediencia: al estar obligado a cumplir cualquier orden empresarial (incluso las ilícitas), y poder ser licitamente sancionado el trabajador con el despido en caso de desobediencia, éste se ve obligado no sólo a cumplir las órdenes que el empresario pueda dar dentro del marco de su poder directivo, sino también aquéllas que quedan fuera de las facultades directivas 14 . Esto supone una notabilisima ampliación del deber de obediencia y de las facultades directivas del empresario, que escapan del ámbito estricto de lo pactado en el contrato. Es a partir de esta afirmación y a tenor de las críticas que se plantean ante el principio de solve et repete, derivadas sobre todo de la indefensión a que se somete al trabajador 15 , surge con fuerza un principio aparentemente contrapuesto al anterior, el ius resistentiae, que ha sido ampliamente demandado por la doctrina laboral, y admitido por la jurisprudencia, si bien como excepción a la norma general, y en muchas ocasiones interpretado de manera restrictiva. Deber de obediencia y despido por desobediencia una desobediencia «legítima» del trabajador, o más genéricamente del ius resistentiae o derecho de resistencia del trabajador. Esta posición ha sido largamente reiterada, de manera que podemos afirmar que no es precisamente una opinión que deba ser considerada ni nueva ni innovadora 17 . En realidad, cuando el Estatuto de los Trabajadores expresa en sus artículos 5 y 20 que la obligación de obediencia se debe al empresario siempre en el ejercicio «regular» de sus facultades, lo que hace el legislador es recoger y darle carácter legal a esta doctrina jurisprudencial que supone un límite al principio solve et repete y, por tanto, a dicho deber de obediencia 18 . Visto así el derecho de resistencia es la facultad del trabajador de desobedecer las órdenes del empresario cuando éstas no entran dentro de un ejercicio regular de las facultades directivas del empresario. Puede afirmarse que la doctrina laboral actual acepta, en términos generales, el derecho de resistencia como expresión de la irregularidad en el ejercicio de las facultades directivas, y por tanto, como límite al deber de obediencia 19 . Se llega a esta conclusión porque el ET condiciona ese deber de obediencia [el art. 5.c)] a la licitud o regularidad de la orden del empresario, de manera que aquellas de contenido manifiestamente irregular, de carácter antijurídico, abusivas o ignorantes de los legítimos derechos de los trabajadores, no atraen sobre sí el deber de obediencia, estando el trabajador legitimado para desobedecerlas. No es precisamente difícil encontrar referencias jurisprudenciales a la necesidad de que las órdenes empresariales cumplan con la exigencia legal de «ejercicio regular» (en relación tanto a aquellas que sobrepasen notoriamente las facultades directivas, como a aquellas que constituyen una utilización abusiva de dichas facultades) como límite al deber de obediencia 20 . Desde nuestro punto de vista esta regulación legal supone que la obligatoriedad de una orden del empresario sólo surge cuando el empresario realiza un ejercicio regular de sus facultades directivas. Se plantea así que el deber de obediencia legalmente exigible al trabajador presupone necesariamente que las 17 Esta es la opinión de RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., op. cit., pág. 1. Vid. al respecto la jurisprudencia citada por -- A BIOL MONTESINOS, I., op. cit., págs. 49 y 50. 18 En este sentido se expresa MONTOYA MELGAR, A., «El ET, como queda dicho, no hace sino confirmar y elevar terminantemente a rango legal esa fundada doctrina; el trabajador, pues, está legitimado para desobedecer aquellas órdenes e instrucciones que desborden el "ejercicio regular" del poder directivo del empresario». Dirección y control de la actividad laboral..., op. cit., pág. 141. 19 Sólo a título de ejemplo pueden verse las reflexiones en este sentido de PALOMEQUE LOPEZ, M. C., op. cit., pág. 150 y sigs.; PÉREZ DEL Río, T., op. cit., pág. 105 y sigs.; ROMÁN DE LA TORRE, M. D., op. cit., pág. 357 y sigs.; o PEDRAJAS MORENO, A., op. cit., pág. 386 y sigs. 20 Así, las Sentencias del TS de 7 de marzo de 1986, Ar. 1277; 26 de mayo de 1987, Ar. 3879; 29 de enero de 1987, Ar. 298; 9 de junio de 1987, Ar. 4312; 4 de febrero de 1988; Ar. 572; 19 de septiembre de 1989, Ar. 6461; 28 de noviembre de 1989, Ar. 8276; 28 de diciembre de 1989, Ar. 9281; 29 de junio de 1990, Ar. 5543. También las Sentencias de los TSJ de Murcia de 8 de octubre de 1991, Ar. 5811; Castilla-La Mancha de 8 de noviembre de 1991, Ar. 6391; Cataluña de 18 de febrero de 1993, Ar. 406; Canarias de 23 de marzo de 1993, Ar. 1183; Galicia de 1 de octubre de 1993, Ar. 4238. Cantabria de 27 de mayo de 1994, Ar. 1916; Las Palmas de 26 de marzo de 1996, Ar. 1830. 81 4. EL DERECHO DE RESISTENCIA Y SU INTERPRETACION 4.1. La regularidad en el ejercicio de las facultades directivas del empresario como elemento esencial en la interpretación del derecho de resistencia Hemos de afirmar que el principio solve et repete no ha sido considerado de manera absolutamente monolítica, existiendo entre la doctrina laboral y jurisprudencial manifestaciones que exigen una limitación de los efectos de la interpretación que hemos expuesto en el epígrafe anterior. Ya con anterioridad a la aparición del ET puede observarse esta postura dentro de la doctrina laboral española, que estimaba que «el trabajador no está obligado a obedecer los mandatos que le supongan desarrollar conductas ilicitas, inmorales o prohibidas, no incurriendo con su conducta en la causa de despido por desobediencia, por cuanto (...) el deber de obediencia termina allí donde la orden abandona el marco de legalidad, o cuando atenta a la dignidad humana» 16 . Se habla así de 14 Esta situación fue certeramente detectada por PÉREZ DEL Río, que afirmaba que «Los tribunales, a través del principio solve et repete, hacen surgir una obligación para el trabajador, que carece de fundamento alguno, operación, de otro lado, contraria a todos los principios que rigen el derecho de obligaciones y contratos, insostenible desde el principio de igualdad y contradictoria con la afirmación legal (...) de que sólo el ejercicio "regular" del poder de dirección puede hacer nacer la obligación de obedecen», op. cit., pág. 108. En el mismo sentido FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., op. cit., pág. 192. 15 Sobre esta cuestión, vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., op. cit., págs. 194 y 195; también ROMÁN DE LA TORRE, M. D., op. cit., págs. 353 y 354. 16 GARCÍA NINET, J. I.: El deber de obediencia en el contrato de trabajo (Notas para un estudio), «Revista de Derecho Privado», núm. 10, de 1979, pág. 888. En esta dirección podemos ver a SUÁREZ GONZÁLEZ, F., quien afirmaba que «las órdenes o instrucciones del patrono han de estar dentro de sus atribuciones y en consonancia con la legalidad. De ahí que si el empresario se excede de los límites que le vienen marcados por el llamado ius variandi, pueda el trabajador desobedecer legítimamente sus órdenes sin incurrir en infracción». La terminación del contrato de trabajo, «Studia Albornotiana», Madrid, 1967, pág. 91. En similares términos CREMADES, B. M.: La sanción disciplinaria en la empresa, Madrid, IEP, 1969, pág. 198. 80 Juan Gorelli Hernández órdenes e instrucciones no sean ilicitas 21 . Podemos expresar esta idea de otra manera: el deber de obediencia del trabajador tiene como ámbito de funcionamiento el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera que no surge dicho deber cuando se trata de una actuación irregular o ilícita de las facultades directivas. 4.2. Derecho de resistencia como instrumento delimitador del deber de obediencia A tenor de lo hasta ahora expuesto, es evidente que existe una importante relación entre el derecho de resistencia y el principio solve et repete. Entendemos que la asunción legal del criterio de regularidad supone la eliminación de los peores efectos de la doctrina solve et repete, de manera que no se puede hablar ya de un deber de obediencia en cualquier caso y frente a cualquier orden del empresario, aunque sea una orden ilícita. No entendemos que se trate de sustituir un principio por otro, sino de limitar el funcionamiento del «obedece y luego reclama», y por tanto, del deber de obediencia. Teniendo en cuenta este planteamiento cabe afirmar que en realidad el derecho de resistencia no es contradictorio con el principio solve et repete, sino que es un mecanismo delimitador del mismo, que evita una excesiva amplitud que degeneraría en una ampliación, no querida por el legislador, de las obligaciones del trabajador. Desde este punto de vista el derecho de resistencia no pretende eliminar la doctrina del solve et repete, sustituyéndola por una facultad del trabajador de decidir respecto de cada instrucción del empresario la licitud o no de la misma, o lo que es igual, la discrecionalidad en materia de cumplimiento del deber de obediencia. Muy al contrario, una correcta interpretación del derecho de resistencia nos conduce a posicionarnos en una situación intermedia entre ambas posibilidades, actuando tan sólo cuando las órdenes empresariales exceden del ámbito de las facultades directivas del empresario. Sin embargo, hay autores que han estimado que la aceptación jurisprudencial del ius resistentiae nos conduce a «invertir la presunción tradicional de legitimidad del empresario cambiándola en beneficio de la del trabajador» 22 . El reconocimiento legal y jurisprudencial del derecho de resistencia no es, por tanto, contrario a la existencia del solve et repete, sino que ayuda a comprender cuál es el ámbito en el que funciona este principio: las órdenes empresariales de carácter regular. Ha de afirmarse que dentro del ámbito del ejercicio regular de las facultades directivas debe regir el principio de obedece y luego reclama, sólo así se facilita al empresario el instrumento necesario para mantener la disciplina y el necesario orden empresarial 23 . Ahora bien, fuera de este ámbito, la 21 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, V.: Aspectos penales de la obediencia debida, «RPS», núm. 131, pág. 57. 22 ROMÁN DE LA TORRE, M. D., op. cit., pág. 371. 23 En este sentido las STSJ de Cataluña de 17 de marzo de 1994, Ar. 1282: «(...) quien no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, sino por el contrario, ante una orden justa, lícita y que no comporta riesgo alguno, emanada del empresario en virtud de la facultad directiva que le concede el artículo 20 del ET, debe cumplirla, pues lo contrario implica incumplimiento del deber laboral básico del artículo 5.C)». En la misma dirección la STSJ del País Vasco de 3 de noviembre de 1994, Ar. 4288: «(...) salvo supuestos extraordinarios, 82 Deber de obediencia y despido por desobediencia justificación para mantener este principio desaparece, dejando lugar al derecho de resistencia del trabajador. En este sentido, puede observarse cómo el ius resistentiae se manifiesta en la jurisprudencia laboral mientras que, al mismo tiempo, se mantiene la vigencia del otro principio, son dos principios paralelos; más aún, de un análisis de la actual jurisprudencia laboral se deduce que el derecho de resistencia tiene un carácter de excepción a la regla general, que no es otra que el principio solve et repete, la ejecutividad de las órdenes empresariales (eso sí, dentro del lícito ejercicio de las facultades directivas) 24 . El ejercicio regular de las facultades directivas se configura así como el elemento definidor del ámbito del deber de obediencia y la llave que cierra o da acceso al derecho de resistencia que evita la aplicación del principio solve et repete con sus más radicales efectos, limitándose la ejecutividad de las órdenes empresariales tan sólo a las regulares. Esto va a tener una consecuencia trascendental desde el punto de vista del despido, pues significa que el empresario no puede ya utilizar como licita causa de despido la desobediencia a cualquier orden empresarial. Tan sólo podrá ser calificado como despido procedente la desobediencia a una orden regular del empresario (si además cumple los requisitos de gravedad y culpabilidad); si no es una orden de tal tipo la calificación del despido sólo puede ser la de improcedente. El derecho de resistencia viene a suponer un reequilibrio entre los intereses jurídicos del empresario y del trabajador, que son reconducidos a los estrictos límites contractuales. El empresario podrá, por tanto, despedir licitamente a un trabajador que incumpla su deber de obediencia, pero, por contra, no puede considerarse licita una extinción que se base sobre una «desobediencia» a una orden que supera los límites de ese deber. el deber de obediencia a las órdenes licitas del empleador en relación al ámbito de su poder de dirección exigen el inmediato cumplimiento de las mismas sin perjuicio de su impugnación ante este orden jurisprudencia]». 24 Debe resaltarse que la mayoría de la jurisprudencia que plantea la virtualidad del ius resistentiae, lo hace como excepción al principio de solve et repete; así, la STS de 9 de junio de 1987, Ar. 4312: «(...) si bien en principio toda orden sobre el trabajo dictada por el empresario sus delegados debe cumplirla el trabajador sin perjuicio de impugnarlas si las cree lesivas o abusivas, salvo, como declara la Sentencia de 8 de junio de 1982 (R 3942), si concurren circunstancias de peligrosidad, ilegalidad u otros análogos, que justifique la negativa»; o las Sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha de 8 de noviembre de 1991, Ar. 6391: «Es doctrina jurisprudencial constante la que establece como norma general que las órdenes del empresario, dictadas en el ámbito de los poderes de dirección de la empresa —art. 5.c) del Estatuto de los Trabajadores—, deben cumplirse excepción hecha de aquellas que afectan a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que razonablemente justifique la negativa a obedecer la orden de la empresa»; Galicia de 19 de abril de 1994, Ar. 1770: «Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción iuris tantum de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias —aquí la excepción— de peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas». En similares términos las SSTSJ de País Vasco de 29 de diciembre de 1992, Ar. 6040; Valencia de 4 de noviembre de 1993, Ar. 4994; Cataluña de 18 de enero de 1993, Ar. 406; Aragón de 22 de septiembre de 1993, Ar. 4070; Baleares de 29 de julio de 1995, Ar. 2939; La Rioja de 16 de mayo de 1996, Ar. 1499. 83 Juan Gorelli Hernández En el fondo el derecho de resistencia, al descartar la obediencia a las órdenes que no sean regulares, por implicar una violación de los límites legales de las facultades directivas, implica una «contractualización» de dichas facultades directivas del empresario, al tener que referirse los limites legales al juego de derechos y obligaciones que derivan directamente de cada concreto contrato de trabajo. Esta contractualización es, además, lógica, si se tiene en cuenta que el deber de obediencia del trabajador tiene su fundamento y su limite en el contrato de trabajo, no en vano el artículo 20.1 establece la obligación del trabajador de realizar «el trabajo convenido». Admitir que ambos principios, solve et repete y ius resistentiae funcionan al mismo tiempo, y mantener la vigencia paralela de los dos (si bien interpretados en el sentido y manera en que los venimos estudiando), puede generar ciertamente una situación de confusión, no sólo en la jurisprudencia laboral, sino una inseguridad en las posiciones de empresario y trabajador, que pueden no tener certeza de la licitud de su posición de desobediencia al empresario o de sanción al trabajador. Tal situación fue prontamente señalada por el profesor RODRÍGUEZPISIRO, quien afirmaba que «el margen de inseguridad o "incertidumbre" afecta al orden en la empresa, pero también, al saber a qué atenerse empresario y trabajador, ambos corren el "riesgo" de equivocarse sobre la procedencia del despido, no sólo en lo relativo a que se reconozca posteriormente la licitud de la orden, sino también en lo relativo a que, posteriormente, pese a su ilicitud, el juez no considere suficientemente justificado el no cumplimiento inmediato de la orden recibida y no acepte así la excepción al principio solve et repete» 25 . Ciertamente la crítica es fundada, pero un rechazo sin más del derecho de resistencia nos conduce de nuevo a la interpretación extensiva del principio solve et repete, y por lo tanto a la inaceptable ampliación del deber de obediencia del trabajador, que iría más allá del límite de lo pactado en el propio contrato. Es por lo que entendemos necesario mantener la doctrina del ius resistentiae, como límite al exceso en el ejercicio de las facultades directivas del empresario. De otro lado no entendemos admisible un sistema que imponga una presunción de legitimidad de la desobediencia del trabajador a las órdenes del empresario; pues sería directamente contrario a las facultades de organización con que debe necesariamente contar el empresario. Sólo admitiendo el juego de ambos principios puede mantenerse una situación de equilibrio entre los lícitos intereses jurídicos del empresario y del trabajador, produciéndose un cierto reparto de riesgos entre ambos sujetos, pues si bien el trabajador puede negarse a cumplir una orden que estime ilícita, el empresario puede despedirle procedentemente si la orden estaba dentro del ámbito de sus funciones directivas. Ciertamente debemos afirmar la existencia de toda una importante línea doctrinal y jurisprudencial que defiende la necesidad y vigencia del derecho de resistencia, pero no debemos olvidar la presencia del principio solve et repete, ni ignorar su importancia; al contrario, un simple estudio de la jurisprudencia actual vislumbra la vigencia y fortaleza de dicho principio, necesario en la estructura lógica de una relación de carácter subordinado; ahora 25 Op. cit, pág. 7. En el mismo sentido PEDRAJAS MORENO, A., op. cit., pág. 389. 84 Deber de obediencia y despido por desobediencia bien, este principio sólo juega dentro del ámbito del ejercicio regular de las facultades directivas, pues fuera de él comienza el imperio del derecho de resistencia. El reconocimiento del ius resistentiae ha significado reconducir el deber de obediencia al ámbito contractual, sólo así se evitan las nefastas consecuencias del uso extensivo del solve et repete 26 ; en definitiva, una interpretación mucho más equilibrada del ámbito del deber de obediencia. En definitiva, entendemos que la solución a esta situación debe venir dada a través de la interpretación de los límites del poder directivo del empresario, pudiendo afirmarse en sentido genérico que sólo existe deber de obediencia a aquellas órdenes que emanen de un ejercicio regular de las facultades directivas. 4.3. Derecho de resistencia y despido Hemos de analizar cuáles son las repercusiones de afirmar que no surge el deber de obediencia si no hay un ejercicio regular de las facultades empresariales. En realidad nos acabamos de referir a esta cuestión al hablar de la improcedencia de la extinción; pero el aspecto que ahora nos interesa es el de la razón de la declaración de improcedencia. Dicha declaración se produce cuando no se prueba por el empresario la existencia de la justa causa alegada; pues bien, en estos casos cuál es el elemento que falla, ¿es que no hay suficiente gravedad, o se trata de una actuación no culpable? En realidad no somos partidarios de presentar así esta cuestión. De un lado, es claro que no se trata de una apreciación cuantitativa o cualitativa del incumplimiento, por lo que debe descartarse la interpretación en clave de mayor o menor gravedad. Los problemas se plantean sobre todo si se analiza desde la perspectiva de la culpabilidad, pues podría considerarse que el incumplimiento de una orden no regular supone una justificación del incumplimiento del trabajador, lo cual evitaría la declaración de procedencia (al ser una conducta justificada faltaría el requisito de culpabilidad). De hecho, hay una importante línea jurisprudencial que ha reconducido la irregularidad de la orden empresarial a la ausencia del requisito de culpabilidad y a la improcedencia 27 . Repárese en que la jurisprudencia española había venido señalando que en las ocasiones en las que el incumplimiento del trabajador estuviese justificado, la sanción a imponer no podía ser la extinción disciplinaria, debiendo imponerse un tratamiento más suave al incumplimiento del trabajador; o dicho de otra forma, se permitía una sanción inferior a la del despido. Muy al contrario, nosotros entendemos que al no surgir el deber de obediencia, no hay incumplimiento contractual, pues en este caso el trabajador realiza un uso de un derecho que legítimamente le corresponde; postura ésta, que ha sido 26 Así la STSJ de 9 de febrero de 1995, Ar. 762: «(...) de aceptarse la tesis de la empresa se elevaría el axioma "cumple y luego repite" a límites exagerados y fuera de la interpretación actual que por la jurisprudencia en general se viene haciendo del tema de la desobediencia». 27 Así las SSTS de 29 de enero de 1988, Ar. 71; 3 de febrero de 1988, Ar. 568; 27 de junio de 1988, Ar. 5472; 5 de marzo de 1987, Ar. 1336; 26 de mayo de 1987, Ar. 3879; 2 de junio de 1987, Ar. 4101; 13 de noviembre de 1987, Ar. 7866. 85 Juan Gorelli Hernández aceptada tanto por algún sector doctrinal 28 , como por ciertas resoluciones jurisprudenciales 29 . Debemos separar, por tanto, el ius resistentiae, de la ausencia de culpabilidad, no se trata de un atenuante de un incumplimiento, sino el uso de un derecho legítimo por parte del trabajador. Un conecto ejercicio del derecho de resistencia determina la inexistencia de desobediencia, mientras que cuando juega la culpabilidad lo hace respecto de un incumplimiento, que como tal existe, pero que al carecer de este elemento no puede ser considerado justa causa de despido 30 . Debe resaltarse cómo esta postura, al entender que ni 28 En este sentido PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: «(...) no es que la desobediencia justificada del trabajador, como instrumento de oposición al ejercicio irregular o lesivo del poder de dirección del empresario, merezca únicamente una sanción inferior a la de despido, sino que ni siquiera sea constitutiva de incumplimiento contractual (la desobediencia supone en tal caso un ejercicio ilegítimo de las facultades directivas del empresario), por tratarse verdaderamente de "un uso de sus derechos legítimos" por parte del trabajador»; op. cit., pág. 152. En el mismo sentido ROMÁN DE LA TORRE, M. D.: «(...) una consideración adecuada de los juicios de despido por desobediencia exige como condición indispensable que se establezca en primer lugar si existe o no obligación de obedecer porque sólo a partir de la existencia de esa obligación se puede estimar que la actitud del trabajador comporta realmente una desobediencia sancionable, para lo cual es imprescindible una valoración previa sobre la regularidad o no de la orden», op. cit., pág. 375. Esta postura ya parecía adivinarse por RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Un paso más, y bien importante, se da cuando se pone el acento no tanto en la no gravedad del incumplimiento, sino en la no existencia de incumplimiento, es decir, cuando se trata de "justificar" la negativa o resistencia al cumplimiento de la orden, de forma que se estima que el trabajador estaría legitimado, "tendría derecho", no estaría obligado, a obedecer la orden empresarial "irregular" (...) para que sea procedente el despido por indisciplina o desobediencia, se requiere no sólo que se dé una negativa o resistencia terminante y mantenida, decidida y reiterada, sino que ello lo sea en el cumplimiento de las órdenes emanadas del empresario en el ejercicio normal y regular de su facultad de dirección», op. cit., pág. 3. 29 En esta dirección podemos recordar la STS de 6 de febrero de 1986, Ar. 716: «Si para que exista sanción es preciso la existencia de falta laboral, y para que ésta concurra han de darse las circunstancias específicas que la tipifiquen»; también la STS de 6 de abril de 1987, Ar. 2349: «(...) la efectividad de un derecho concedido por la Ley no puede estimarse "incumplimiento grave o culpable del trabajador", ni "indisciplina o desobediencia en el trabajo"»; la STS de 9 de junio de 1987, Ar. 4312: «(...) si el empresario se excede de los Límites de autoridad que tiene marcados por las normas legales, puede el trabajador desobedecer legítimamente sin incurrir en infracción»; también la STS de 28 de noviembre de 1989, Ar. 8276: «(...) la obligación de cumplir las órdenes del empresario que al trabajador impone el artículo 5.c) ET, no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de sus facultades directivas, y el trabajador podrá negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho». En la misma dirección la STSJ de Castilla y León de 25 de mayo de 1992, Ar. 2619: «(...) el trabajador puede y debe, desobedecer aquellas órdenes que excediéndose del ejercicio regular del poder de dirección fueren manifiesta e inequívocamente abusivas o ilegales sin que por ello incurra en incumplimiento de sus deberes laborales, porque por encima de la voluntad del empresario está la Ley». 30 Ha de destacarse, sin embargo, cómo alguna jurisprudencia asimila peligrosamente ambos conceptos, de manera que el ius resistentiae se utiliza como mecanismo por el que se exceptúa la culpabilidad, o al menos se disminuye. En este sentido la STS de 23 de abril de 1996, Ar. 5143, en la que se estudia un supuesto en que el empresario concede autorización para que el trabajador se ausente del trabajo y acuda al juzgado. En el mismo sentido la STSJ de Castilla y León de 24 de mayo de 1995, Ar. 2029, en la que el trabajador recibe la orden de reincorporarse al trabajo durante el disfrute de las vacaciones: «(...) el elemento subjetivo de culpabilidad ha quedado sensiblemente atenuado en el caso de autos». Deber de obediencia y despido por desobediencia siquiera hay cumplimiento contractual, evita que se imponga al trabajador una sanción disciplinaria más suave que la de despido. Admitir que el ius resistentiae implica evitar el despido por falta de culpa (o incluso de gravedad), admitiendo una sanción inferior, es contradictorio con el hecho de reconocer que no hay incumplimiento alguno. Ocurre igual cuando se trata de una desobediencia a una orden dada por persona no legitimada para darla, en este caso tampoco existe deber de obediencia alguno, y no hay incumplimiento 31 . Desde este punto de vista, al exigirse la regularidad como elemento esencial para el surgimiento del deber de obediencia, el trabajador puede afrontar la demanda por despido probando la ilicitud de la orden, ante la cual la negativa a obedecer no es un incumplimiento contractual. Más aún, entendemos que al operarse a través del artículo 105 de la LPL una inversión en el orden de actuación en el proceso por despido, al actuar en primer lugar el empresario, deberá demostrar no sólo que existe una causa grave y culpable, sino que deberá probar, previamente al análisis de la gravedad y culpabilidad, que hay un incumplimiento, en el sentido de que existía un deber de obediencia del trabajador al tratarse de una orden regular 32 . Probablemente sea este el efecto más importante de una correcta comprensión del iris resistentiae. El derecho de resistencia, al considerarse como justificación del incumplimiento, no debe ser incluido como un simple elemento que reduce o gradúa la culpabilidad del trabajador; al contrario, juega en un estadio previo, como elemento que ayuda a definir si hay o no incumplimiento contractual. Tan sólo cuando la orden empresarial sea licita y cumpla con el requisito de regularidad y, por tanto, se produce un incumplimiento contractual al desobedecer la orden empresarial, podrá entrarse a valorar si dicha desobediencia es suficientemente grave y culpable como para generar un despido, o si por contra, no cumple uno de los dos requisitos y debe ser sancionado de manera más suave 33 . 5. LA INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DEL REQUISITO DE REGULARIDAD Tal como hemos señalado anteriormente la regularidad en el ejercicio de las facultades directivas se ha convertido en el elemento clave para este análisis. Aquellas órdenes que no sean regulares no generan el deber de obediencia. Ahora bien, el problema va a consistir precisamente en qué debemos entender 31 En este sentido MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, op. cit., pág. 325. 32 «La desobediencia, para ser causa de despido, no sólo precisa ser grave y culpable (art. 54 ET), injustificada y trascendente. Precisa, ante todo, ser un incumplimiento contractual y con ello un incumplimiento del trabajador a órdenes dadas en aquel marco, que no es otro que el primer y básico punto de referencia para definir su regularidad». ROMÁN DE LA TORRE, M. D., op. cit., pág. 369. 33 Podemos encontrar esta posición en la STSJ del País Vasco de 30 de julio de 1991, Ar. 4452: «Resulta necesario analizar en primer lugar si la orden de la empresa está comprendida en el ejercicio regular de las facultades directivas, y en caso afirmativo, si la desobediencia en que incurrió el trabajador resulta acreedor de la sanción máxima disciplinaria que constituye el despido, última por su trascendencia y gravedad». En similares términos la STSJ de Canarias de 26 de marzo de 1996, Ar. 1830; o la del TSJ del País Vasco de 24 de enero de 1994, Ar. 69. 86  87 Juan Gorelli Hernández por regularidad. Ciertamente, tal como ha destacado la doctrina laboral, delimitar qué es y qué no es una orden regular, es una cuestión que puede llegar a ser tremendamente compleja ". En este sentido debemos destacar el papel que ha venido jugando la jurisprudencia laboral en este concreto ámbito, y ello no sólo por ser el instrumento básico de interpretación jurídica, sino porque la actuación de la jurisprudencia nos va a dar la clave de cuál es el nivel de expansión del derecho de resistencia frente al solve et repete. Anteriormente hemos señalado que la posición más extendida ha sido la de considerar que el ius resistentiae no es más que una excepción al otro principio que se considera como general. Pues bien, la amplitud de esta excepción va a depender directamente de cuál sea la interpretación jurisprudencial del requisito de regularidad de la orden empresarial, estando la puerta abierta á una comprensión de carácter extensivo. Pues bien, a tenor del análisis de la jurisprudencia de la última década, podemos ver cuáles son los principales ámbitos en los que actúa el derecho de resistencia del trabajador; siendo fácilmente constatable que salvo que la orden del empresario quede claramente fuera de las facultades directivas, la jurisprudencia social opta por incluir la actuación empresarial dentro del marco del poder de dirección, resaltando el carácter excepcional del derecho de resistencia y siendo la norma general el principio solve et repete. Con carácter general se ha venido afirmando que, si bien existe el deber de obediencia, quedando al trabajador tan sólo la posibilidad de reclamar tras obedecer la orden como norma general; sin embargo, como excepción a este punto de partida está legitimado para desobedecer aquellas órdenes que impliquen una situación de peligrosidad para su integridad física, un carácter vejatorio, humillante o contrario para la dignidad del trabajador, o bien un manifiesto abuso, ilicitud o ilegalidad de la misma 35 . " ROMÁN DE LA TORRE, M. D., op. cit., pág. 369. 35 En este sentido PÉREZ DEL Río, T., op. cit., pág. 107; o RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., op. cit., pág. 1. Así, la STS de 9 de junio de 1987, Ar. 312: «(...) si bien en principio toda orden sobre el trabajo dictada por el empresario o sus delegados debe cumplirla el trabajador sin perjuicio de impugnarlas si las cree lesivas o abusivas, salvo como declara la Sentencia de 8 de junio de 1982 (R 3942), si concurren circunstancias de peligrosidad, ilegalidad u otros análogos que justifiquen la negativa»; también la STS de 28 de noviembre de 1989, Ar. 8276: «(...) la obligación de cumplir las órdenes del empresario que al trabajador impone el artículo 5.c) del ET, no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de sus facultades directivas, y el trabajador podrá negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho». También los TSJ, así la STSJ de Castilla-La Mancha, de 8 de noviembre de 1991, Ar. 6391: «Es doctrina jurisprudencial constante la que establece como norma general que las órdenes del empresario, dictadas en el ámbito de los poderes de dirección de la empresa —art. 5.c) del ET—, deben cumplirse excepción hecha de aquellas que afectan a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas»; también la STSJ de Valencia de 4 de noviembre de 1993, Ar. 4994: «(...) si bien la posición jurisprudencial tradicional ha sido partiendo de la presunción de legitimada de la orden empresarial, contraria a la configuración de un ius resistentiae, estando obligado el trabajador a obedecer pudiendo más tarde reclamar contra la orden empresarial que estime ilegítima, tal regla general hoy admite excepciones, reconociendo un cierto ius resistentiae al trabajador en los casos de "órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad" según la terminología jurisprudencial al uso, incluyéndose en las mismas las órdenes atentatorias manifiestamente 88 Deber de obediencia y despido por desobediencia A tenor de todo lo anterior, entendemos necesario señalar cuáles son las concretas situaciones que han sido consideradas por la jurisprudencia y la doctrina laboral como ejercicio licito por parte del trabajador del derecho de resistencia. Podremos señalar así cuáles son los principales límites de las facultades directivas del empresario, o dicho de otra manera, cuáles son las actuaciones del empresario que, a tenor de la jurisprudencia, no constituyen un ejercicio regular de dichas facultades. 5.1. Conducta extralaboral del trabajador En primer lugar hemos de tener en cuenta que la obediencia debida es una obligación que deriva directamente de la posición contractual del trabajador, de manera que el contrato de trabajo es el ámbito concreto donde se desarrolla la posición de dependencia del trabajador respecto del empresario, siendo este límite bastante claro al deber de obediencia del trabajador. Esto supone que sólo han de obedecerse aquellas órdenes que guardan relación con el trabajo convenido (art. 20.1 ET), quedando totalmente fuera del ámbito de las facultades directivas la conducta extralaboral del trabajador, de manera que el trabajador puede desobedecer licitamente aquellas órdenes del empresario que se refieren a esa conducta extralaboral; se individualiza así el primer supuesto de desobediencia laboral que no puede conducir a la extinción, al tratarse de una actuación irregular del empresario. Con carácter general hemos de entender que aquellas órdenes que afectan a la vida no laboral del trabajador están totalmente fuera de las facultades directivas del empresario, pudiendo desobedecerlas licitamente. Sin embargo, la doctrina laboral ha estimado que pueden encontrarse algunas excepciones a esta regla general; más concretamente cuando la conducta extralaboral del trabajador repercuta negativamente sobre el desarrollo de la prestación de trabajo, dañando los intereses de la empresa que también están salvaguardados por el artículo 38 de la Constitución 36 . En este sentido la doctrina ha defendido la posibilidad de sancionar o despedir cuando un piloto de lineas aéreas se embriaga frecuentemente en sus horas libres, o cuando un empleado de una entidad antialcohólica hace ostentación pública de sus aficiones etílicas, o un periodista que lleva un al ordenamiento penal; órdenes peligrosas cuyo incumplimiento provoca grave riesgo para la salud o integridad física del trabajador o cuando exista manifiesto y objetivo abuso de derecho o del cumplimiento de la orden puede derivarse irreparable perjuicio o grave daño para la dignidad o integridad personal del trabajador» 36 En este sentido MARTÍN VALVERDE, A.; RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., y GARCÍA MURCIA, J.: «(...) el empresario ejercita sus facultades sobre el trabajo convenido; sin que pueda hacerlo sobre los actos del trabajador situados fuera de ese ámbito (lo que se ha denominado "conducta extralaboral" del trabajador), salvo aquellos casos en los que tal conducta pueda repercutir negativamente sobre el correcto cumplimiento de la prestación laboral o pueda perjudicar los intereses de la empresa», Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1995, págs. 229 y 230. En el mismo sentido MONTOYA MELGAR, A.: «Ahora bien, si el legislador se opone justamente a la "laboralización" de la vida y conducta personales del trabajador, y prohíbe congruentemente que el empresario pueda dictar órdenes en tal esfera, esta regla general conoce una excepción también fácilmente justificable: el empresario puede injerirse en la conducta extralaboral del trabajador cuando ésta pueda repercutir (se entiende que negativa o desfavorablemente) sobre el trabajo», Dirección y control (...), op. cit., pág. 135. 89 Juan Gorelli Hernández tiempo graves y culpables. Se establece así, además del paso inicial ya estudiado, dos requisitos para poder acudir al despido disciplinario ". Parecería que en este punto la configuración y estructura del despido por desobediencia se simplifica; sin embargo, un análisis medianamente atento de la jurisprudencia revela cómo ésta parece haber multiplicado el conjunto de requisitos para estimar como procedente un despido por desobediencia. Se habla así no sólo de gravedad y culpabilidad, sino también de desobediencia del trabajador que tenga «trascendencia», o «notoria trascendencia», «notoria indisciplina», o que sea «injustificada». Es por ello que entendemos necesario una mínima referencia a estos elementos. 6.1. Gravedad El primero de los elementos es la gravedad del incumplimiento del trabajador. Para que pueda acudirse al despido disciplinario, en este caso por desobediencia, debe tratarse de un incumplimiento del trabajador que, dada su relevancia, ponga en peligro el equilibrio de intereses jurídicos establecidos a través del contrato de trabajo, lo cual justifica la extinción por voluntad unilateral de quien sufre el incumplimiento. La desobediencia del trabajador ha de tener, por tanto, una especial importancia o repercusión; ha de ser trascendente. Llegamos así a la conclusión de que las alusiones jurisprudenciales a la «trascendencia» o «notoria indisciplina» no son sino expresiones de la gravedad del incumplimiento. La gravedad consistirá tanto en comportamientos que impliquen un enfrentamiento o actitud indisciplinada como en el posible perjuicio que pueda sufrir la empresa 86 . Debemos afirmar, por tanto, que la jurisprudencia laboral no ha creado un requisito añadido al hablar de la especial trascendencia de la desobediencia, sino que pretende expresar la misma idea que se recoge en el artículo 54.1 ET al referirse a la gravedad del incumplimiento; se debe eliminar así cualquier tipo de confusión que haya podido generarse en este sentido. En cuanto a que ha de ser considerado como desobediencia suficientemente grave como para justificar el despido disciplinario del trabajador, hemos de señalar que no hay un procedimiento único ni exclusivo para llegar a dicha conclusión, por lo que debemos indicar cuáles son las principales lineas de actuación que suelen seguir las resoluciones judiciales, que utilizan diversos criterios: «los que guardan relación con la orden dada, para lo que habrá de valorarse tanto la mayor o menor claridad de la misma, como de manera muy especial la materia a la que afecta y consecuencias que pueda traer en la vida de la empresa. De otra, los que atañen directamente a la respuesta del trabajador, 85 En este sentido la anteriormente citada STS de 4 de febrero de 1988, Ar. 572, que estima que para sancionar con el despido se requiere «que la orden dada esté dentro del círculo de atribuciones del empresario, y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado». 86 Así la STSJ de Andalucía de 8 de febrero de 1991, Ar. 1432: «(...) grave en la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actividad claramente indisciplinada no puede ser castigada con el despido, trascendente, en cuanto se produzca un perjuicio para la empresa». En idénticos términos la STSJ de Andalucía de 27 de febrero de 1991, Ar. 1090, y la STSJ de Baleares de 20 de junio de 1991, Ar. 3969. Deber de obediencia y despido por desobediencia para lo que deben considerarse aspectos como la mayor o menor rotundidad de su negativa y el modo en que la expresa (airadamente, en público, etc.). Las razones que le mueven a ello, y de forma muy particular el carácter reactivo o reflexivo de su decisión y la contumacia con que la mantenga. Por último, no puede dejar de valorarse la vida laboral previa del trabajador en la empresa» 87 . En principio, esta es una cuestión que suele dejarse a su fijación a través del convenio colectivo, que establece qué conductas, también las desobediencias, son consideradas como graves o muy graves y pueden generar el despido del trabajador 88 . Pero en la mayoría de los casos ocurre que no hay referencias en la negociación colectiva, por lo que ha de ser el Juez de lo Social quien estime la gravedad o no del incumplimiento del trabajador. En este sentido uno de los criterios más utilizados es el de la reiteración o frecuencia en la desobediencia 89 , que es uno de los mecanismos más seguros para mensurar la gravedad del incumplimiento laboral, pues una conducta reiterada es una clara prueba de existencia de voluntad clara, abierta y manifiesta de incumplir 90 ; entendemos así que el primer mecanismo para medir la gravedad es el elemento cuantitativo del incumplimiento. Sin embargo, no es necesario que la desobediencia sea acumulada, bastando una sola desobediencia por parte del trabajador cuando con ella se deduzca claramente que implica un reto personal contra el empresario 91 , siendo especial- 87 STSJ de Andalucía de 7 de junio de 1996, Ar. 1759. 88 Así las STSJ de Madrid de 5 de octubre de 1995, Ar. 3887; o la de Canarias de 25 de abril de 1995, Ar. 1699. 89 Así la STSJ de Baleares, Ar. 2222: «Convierte la resistencia a acatar la orden de devolver las llaves y que en este proceso se enjuicia en conducta reincidente y, por tanto, la agrava». Utilizando el mismo elemento de graduación, si bien declarando la improcedencia, las Sentencias TSJ de Baleares de 20 de junio de 1991, Ar. 3969: «(...) no cabe duda de que la simple circunstancia de que el actor, en un determinado día, y sin que conste que haya observado comportamientos similares en más ocasiones, se negara a recoger del suelo los cristales rotos de un vaso que le había explotado (...), con ser, de suyo, acreedora de sanción, no lo es, sin embargo, de la máxima del despido»; TSJ de Valencia de 28 de julio de 1995, Ar. 3029: «(...) la empleada no llegó a realizar el trabajo en el lugar encomendado, su conducta quedó circunscrita a una sola ocasión, sin mostrar en modo alguno la demandante con esta conducta una voluntad de evidenciar frente a la empresa un espíritu de indisciplina atentatorio al principio de autoridad y jerarquía». También la STSJ de Canarias de 30 de noviembre de 1993, Ar. 4786; o la del TSJ de Madrid de 20 de octubre de 1994, Ar. 4121. 90 En este sentido la STS de 9 de octubre de 1989, Ar. 7133: «A ello se une el carácter sistemático de la actuación de la actora, su reiteración pese a la seria advertencia de la empresa y la propia selección cuantitativa del incumplimiento, que evidencian una voluntad decidida, abierta e inequívoca de desconocer las órdenes empresariales sobre el contenido del trabajo». En la misma dirección la STSJ de Valencia de 14 de marzo de 1994, Ar. 1221: «(...) han consistido en una negativa o resistencia terminante y mantenida, decidida y reiterada, al incumplimiento de órdenes emanadas del empresario en el ejercicio normal y regular de sus facultades de dirección». 91 En este sentido la STS de 18 de noviembre de 1985, Ar. 5799: «(...) un cierto reto personal, dando lugar a una situación de violencia, enfrentamiento y tensión, muy diferente de una actitud o postura meramente pasiva que llevase a incumplir un deber o desoír un mandato en una determinada ocasión, lo que conlleva haya de calificarse la indisciplina en el caso de autos como clara, abierta, terminante y firme». También la STSJ de Galicia de 18 de abril de 1996, Ar. 1960: «La gravedad de la desobediencia está fuera de toda duda por cuanto se produce un abierto enfrentamiento que genera indisciplina, no siendo necesario un daño efectivo, aunque indudablemente se producirá al afectar al trabajo en equipo». 102 103 Juan Gorelli Hernández mente sensible a tal consideración cuando se trata de una actuación del trabajador que trasciende para el resto de trabajadores o terceras personas en genera1 92 . De otro lado, también es bastante habitual medir la gravedad del incumplimiento en función de que del mismo se deduzca un perjuicio notorio o importante para la empresa ", o que éste pueda producirse 94 , o que la desobediencia suponga la falta de regularidad o seguridad en el servicio o trabajo prestado por el trabajador 95 . No es extraño encontrar resoluciones judiciales que estiman que la reiteración de la conducta del trabajador supone un perjuicio grave para la empresa, todo lo cual justifica suficientemente la extinción disciplinaria del contrato de trabajo 96 . 92 Situación recogida por la STSJ de Valencia de 10 de enero de 1995, Ar. 343. 93 Así la STS de 16 de junio de 1987, Ar. 4374: «(...) la sancionada conducta del trabajador, que realizó el análisis de las muestras de cemento en dos distintos y sucesivos días por procedimiento distinto del expresa y taxativamente ordenado por la empresa "en razón de las graves consecuencias que puede acarrear la no realización o la realización inexacta" de los análisis; y que consignó los resultados sin hacer mención de dicha circunstancia (...) creó una situación de riesgo, en cuanto a la calidad del producto fabricado, causante por sí misma de perjuicio a la empresa». También utiliza este criterio para analizar la gravedad del incumplimiento, la STS de 9 de octubre de 1989, Ar. 7134. En sentido contrario, declarando la improcedencia del despido por falta de perjuicios para la empresa, la STSJ de Valencia de 25 de octubre de 1994, Ar. 4046; de igual manera STSJ de Castilla y León de 3 de mayo de 1995, Ar. 2017, que considera improcedente el despido, justamente porque la desobediencia careció de consecuencias prácticas sin que originase puesta en peligro de bienes de la empresa. Utilizando el mismo criterio las Sentencias de los TSJ de Murcia de 10 de abril de 1995, Ar. 1709: «(...) cuando se le indicó que debía efectuar otro servicio, abandonó el puesto de trabajo, sin dar ninguna explicación, causando con su inhibición un grave perjuicio económico a la patronal, al tener que recurrir a otra empresa de transportes para que efectuara el servicio, de inaplazable efectividad por ser muy perecedera la mercancía indicada, lechugas»; Valencia de 24 de julio de 1996, Ar. 2699, en el que se considera justa causa de despido la negativa a firmar el contrato de trabajo, lo cual podría acarrear consecuencias negativas al poder serle impuesta a la empresa sanciones administrativas; en similares términos la STSJ de Madrid de 29 de diciembre de 1993, Ar. 5577, sobre la negativa del trabajador a firmar el parte de alta en la Seguridad Social, de lo que pueden derivarse importantes sanciones económicas contra la empresa; o la STSJ de Baleares de 26 de julio de 1994, Ar. 3099, en la que se trata de un supuesto en el que la desobediencia del trabajador, vigilante jurado, supone la pérdida de clientes para la empresa. En la misma dirección las STSJ de Andalucía de 9 de junio y 18 de junio de 1991, Ar. 4508 y 2262, respectivamente; Andalucía de 15 de diciembre de 1992, Ar. 6292; Extremadura de 20 de diciembre de 1994, Ar. 4782; Navarra de 30 de junio de 1995, Ar. 2274; La Rioja de 6 de marzo de 1995, Ar. 871. 94 Así la STSJ de Cataluña de 4 de marzo de 1996, Ar. 1862, en la que se sanciona con despido procedente a un vigilante jurado que abandona el vehículo blindado, estando expresamente prohibido, durante 20 minutos para comerse un bocadillo, cuando transportaba 53 millones de pesetas. 95 En este sentido la STS de 17 de junio de 1990, Ar. 6413, que estima la improcedencia del despido al no considerar grave «(...) el incumplimiento de una instrucción en el desarrollo del trabajo que no altera la efectividad y rendimiento de éste». En el mismo sentido la STSJ de Baleares de 27 de septiembre de 1993, Ar. 3888: «(...) no se ha acreditado en ningún momento que al abandonar su puesto de trabajo de peón, al parecer en labores de limpieza, comprometiera la seguridad de los servicios». También la STSJ de Cataluña, Ar. 1993, que contempla un supuesto en el que la desobediencia del trabajador implica la necesidad de alterar el programa de producción de la empresa. 96 Así la STSJ de Madrid de 7 de junio de 1993, Ar. 3129: «(...) haciendo caso omiso de forma reiterada al requerimiento que se le hizo por sus superiores de enseñar el catálogo de 104 Deber de obediencia y despido por desobediencia Por último, hemos de señalar que la gravedad del incumplimiento del trabajador puede depender directamente del tipo o naturaleza de la actividad que desarrolla; siendo el caso más señalado el trabajo desarrollado a borde de buques. Puede decirse que en estos casos el nivel de gravedad exigido para ser considerada justa causa de despido por desobediencia es sensiblemente inferior a las prestaciones de trabajo ordinarias. La razón de ser de esta posición jurisprudencial reposa sobre las especiales circunstancias en que se realiza esta prestación laboral, que exige un mayor grado de disciplina y, por tanto, una mayor exigencia del deber de obediencia 97 . En otras ocasiones las resoluciones judiciales ponen el acento en el tipo de orden que se desobedece; así, se tiene un especial interés en proteger aquellas órdenes del empresario dirigidas a vigilar la prestación laboral, calificando como procedente aquel despido del trabajador que pretende eludir los mecanismos de control establecidos por el empresario 98 . También es importante para valorar la gravedad de la desobediencia si el trabajador que incumple ocupa una posición de relevancia y responsabilidad en la empresa, pues en estos casos dicha situación es un elemento que suele usarse para considerar como grave la desobediencia 99 . 6.2. Culpabilidad En cuanto al incumplimiento culpable, éste ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia laboral como aquel que es directamente imputable al trabajador, de manera que éste pueda ser responsable del mismo. Se da así una productos W. a otros compañeros, impidiendo la realización profesional de los mismos, ello supone una actitud intransigente, que impide a la empresa abrir el marco de la comercialización de sus productos, redundando en perjuicio de sus expectativas económicas y teniendo que depender en exclusiva para dicho cometido del demandante». 97 Así lo reconoce PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., op. cit., págs. 157 y 158, que cita la STS de 21 de junio de 1985, Ar. 3443: «La negativa a llevar a cabo determinado trabajo en el mar, desobedeciendo las órdenes de los superiores ofrece unas específicas connotaciones y por consiguiente una gravedad (...) muy notoria, teniendo en cuenta que la disciplina (...) adquiere en la navegación marítima y en la aérea un perfil especial, porque en ella se asienta no sólo el buen éxito de la aventura que supone, sino incluso la sobrevivencia de cuantos la forma, y de ahí que desde siempre las leyes marítimas y aéreas hayan conferido a los capitanes de los buques y aeronaves unas facultades y atribuciones que han trascendido con mucho de las de un jefe de empresa para asumir un status en el gobierno del buque de auténtica autoridad con marchamo jurídico-público que con toda evidencia ha de proyectarse en el campo de las relaciones jurídico-laborales y especialmente al sector del llamado derecho disciplinario o sancionador». También la STS de 26 de febrero 1985, Ar. 920, que estima que en estos casos «la disciplina y autoridad ha de ser mantenida con un mayor rigor». Más recientemente la STSJ de Canarias de 12 de diciembre de 1995, Ar. 4963: (...) de la diversidad de circunstancias laborales que se da a bordo de un barco (...), se derivan las facultades especificas para ordenar el trabajo que tiene el patrón y cuya desobediencia da lugar a la de la simple negligencia o a la insubordinación, situación esta última que el que tiene el mando ha de zanjar de forma fulminante so pena de perder el total objetivo final que se pretende, cual es el de pescar y vender lo pescado». 98 Sentencias de los TSJ de Cataluña de 17 de noviembre de 1995, Ar. 4469; Valencia de 21 de noviembre de 1995, Ar.  5 " Así la STSJ de Cataluña de 3 de enero de 1996, Ar. 828, sobre la desobediencia de un Jefe de producción a órdenes referentes a la organización del proceso de producción. 105 Juan Gorelli Hernández correspondencia entre culpabilidad e imputabilidad de la conducta incumplidora al trabajador. Este elemento de culpabilidad admite los dos criterios de imputabilidad, tanto el dolo o incumplimiento voluntario y consciente del trabajador a una orden del empresario, como en base a la negligencia del trabajador 100 . Este elemento de culpabilidad puede degradarse, y por tanto evitar la sanción de despido, en función del conjunto de circunstancias concurrentes, circunstancias que de una u otra manera suponen una eliminación total o parcial del elemento de imputabilidad, al ser incumplimientos que ni han dependido de la voluntad del trabajador, ni tienen su origen en una actuación negligente del mismo. Al respecto podemos constatar cómo hay en la jurisprudencia una casi total falta de preocupación por este segundo elemento cuando se alega la desobediencia como causa de despido, siendo generalmente el elemento estudiado el de la gravedad. Hemos de destacar cómo parece que la mayoría de las resoluciones dan por supuesto el elemento de culpabilidad, correspondiendo al trabajador en el juicio demostrar las circunstancias que demuestran la inimputabilidad, cuando en realidad, al empresario corresponde no sólo la prueba del incumplimiento, sino su carácter grave y culpable. No faltan sin embargo resoluciones judiciales en las que se declara la improcedencia del despido por la ausencia de culpabilidad del trabajador, señalando generalmente la falta de las aptitudes psíquicas necesarias para que se dé el presupuesto de la imputabilidad de la conducta incumplidora, bien sea de manera total o simplemente parcial, siendo en este caso una causa incompleta de justificación 1 ° 1 , pero suficiente para evitar la sanción más fuerte de despido 102 . 1 °° PALOMEQUE LóPEZ, M. C., op. cit., pág. 159; también ALBIOL MONTESINOS, I., op. cit., pág. 41. Entre las resoluciones judiciales podemos ver la del TS de 24 de febrero de 1990, Ar. 1222: «(...) siempre que la culpabilidad —sea a título de dolo o de negligencia inexcusable— resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes». En similares términos la STS de 5 de marzo de 1987, Ar. 1336; o la STSJ de Andalucía de 15 de diciembre de 1992, Ar. 6292. 101 Entre las resoluciones judiciales no faltan las que consideran que la presencia de una causa de justificación de la conducta del trabajador, aunque sea incompleta, supondrá un tratamiento más suave que la imposición del despido por desobediencia; así, las Sentencias de los TSJ de Andalucía de 8 de febrero de 1991, Ar. 1432: «(...) si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer una sanción menor que la extinción de la relación laboral»; Andalucía de 27 de febrero de 1991, Ar. 1090; o Baleares de 20 de junio de 1991, Ar. 3969. 102 A sí la STSJ de Valencia de 28 de julio de 1995, Ar. 3029: «(...) la actora dispuesta a cumplir la orden recibida del empresario se dirigió al lugar donde debía desarrollar su trabajo, si bien volvió a la notaría visiblemente alterada —según resulta de los hechos declarados probados, manifestando que se encontraba asustada y que le daba miedo permanecer sola, durante mucho tiempo, en las dependencias del archivo (...) se tenía noticias en la notaría de que habían desaparecido las llaves del archivo y había sido puesta una denuncia por la existencia de algunos ruidos sospechosos en dicho local (...), ello aunque no justifica plenamente el que la demandante no permaneciera en el referido lugar de trabajo, cuanto menos explica su temor y constituye una causa incompleta de justificación». También analizando la situación psíquica del trabajador la STSJ de Castilla y León de 13 de julio de 1992, Ar. 3518, si bien en este caso se opta por la procedencia del despido al carecer de relevancia las anomalías aducidas por el trabajador: «(...) quedan excluidos de responsabilidad aquellos supuestos en los que falta el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, es decir la capacidad de entendimiento y libertad de 106 Deber de obediencia y despido por desobediencia Pero la jurisprudencia no se ha limitado a utilizar el anterior criterio como elemento para analizar la existencia o no de culpabilidad, también ha destacado otras circunstancias concurrentes que suponían una atenuación de la culpabilidad del trabajador, degradando la sanción a imponer; así, la STS de 2 de junio de 1987 considera improcedente el despido de un trabajador que sufre un error de apreciación de una resolución administrativa sobre una modificación de horario y jornada que él considera en todo favorable para su posición 103 ; también la STS de 14 de junio de 1988 1 ° 4 , sobre un supuesto en el que el trabajador, que sufre un estado de aprehensión debido a una reciente operación de corazón, entiende que una orden del empresario podía poner en peligro su salud; o la Sentencia del TSJ de Andalucía de 23 de enero de 1991 105 , sobre recepción de órdenes contradictorias; o la Sentencia del TSJ de Extremadura de 26 de julio de 1994 1 ° 6 , referente a una conducta incumplidora del trabajador, pero generalmente tolerada por la empresa, lo que genera en el trabajador la convicción de obrar correctamente. Por último, hemos de reiterar nuestra opinión respecto a que debemos separar dos cuestiones que entendemos totalmente diferentes, de un lado, la ausencia de regularidad en el ejercicio de las facultades directivas por parte del empresario, y de otro lado, la ausencia de culpabilidad. Aunque en algunos casos la decisión; sin embargo la situación psíquica del demandante en el momento de cometer los hechos que motivaron su despido, no tenía la suficiente entidad para que su conducta fuera inimputable, sino que pese a las alteraciones psíquicas que tuvo y posteriormente motivaron otro internamiento, no tenían incidencia sobre su capacidad volitiva y sobre su libertad de actuación o decisión, sino que por el contrario (...) si desobedeció a sus superiores de forma reiterada, lo hacía con pleno conocimiento de sus actos y con plena responsabilidad». 103 Ar. 4101: «(...) la culpabilidad queda atenuada por la falsa apreciación que de la resolución administrativa hizo, como lo evidencian los hechos declarados probados que ponen en íntima e inmediata relación el conocimiento del citado acuerdo administrativo con la conducta ulterior de la actora (...) ha sido una creencia equivocada la determinante de su proceder, con lo que aparece una atenuación en la culpabilidad que degrada la responsabilidad proveniente de su comportamiento». 1 ° 4 Ar. 5293: «(...) es necesario tener en cuenta no sólo que la demandante había sido operada de estenosis mitral lo que la mantuvo en situación de baja hasta febrero de 1985 (...), sino que ha de valorarse también las vicisitudes previas al despido y que han quedado incorporadas a los hechos probados (...) circunstancias que evidencian que con mayor o menor justificación la actora sentía que el trabajo encomendado ponía en serio riesgo su salud, y aunque ciertamente la empresa con anticipación a proceder al despido recabó el informe de la Inspección de Trabajo, que no considera inadecuado el trabajo encomendado para la salud de la actora, el estado de aprehensión de los enfermos que padecen dolencias cardíacas es difícil de vencer y basta la realidad de esta situación para que la conducta a que esta circunstancia impele no pueda ser calificada de plenamente responsable y sea exigible en la empresa una conducta más tolerante antes de llegar a la situación extrema del despido». 1 ° 5 Ar. 603: «En tal menester, se ha de colegir que al estar sujeto el actor a las instrucciones de una serie de funcionarios superiores, como se ha expresado en el hecho probado tercero, que no se impugna, así como al haber designado la plantilla de las oficinas recaudatorias la mencionada Corporación, con un Coordinador con facultades de intervenir en la marcha de tales oficinas y de dar órdenes, incluso contrarias a las del recaudador, desaparece todo nexo racional y directo de causalidad entre los deberes de diligencia del actor y las irregularidades y defraudación detectadas, por lo que como con indudable acierto manifiesta el juzgador a quo no puede ser exigible al mismo, ni directa ni indirectamente, ninguna responsabilidad por los actos que se achacan al otro empleado incumplidor». 106 Ar. 2833. 107 Juan Gorelli Hernández jurisprudencia ha entendido que la falta de regularidad de las órdenes empresariales suponían una justificación a la desobediencia, y por tanto un elemento que sirve para degradar la culpabilidad 107 . Nosotros entendemos que la ausencia de regularidad constituye un elemento previo al análisis del incumplimiento del trabajador; o mejor dicho, la ausencia de regularidad implica que no surge el deber de obediencia, por lo que no puede siquiera hablarse de desobediencia del trabajador. Tan sólo cuando la orden es regular y, por tanto, hay incumplimiento, puede entrarse a estudiar si puede predicarse del mismo los elementos de gravedad y culpabilidad suficientes como para considerar que se trata de una justa causa de despido por desobediencia. 6.3. La incidencia de la doctrina gradualista e individualizadora Para terminar, no podemos olvidar la importancia que en el análisis de esta causa de despido tiene la doctrina jurisprudencia! «gradualista» en la apreciación de la indisciplina o desobediencia del trabajador. Podemos decir que, si bien la pretensión de los Jueces y Magistrados nacionales ha sido la de extender dicha línea de interpretación del incumplimiento del trabajador a todas y cada una de las diferentes causas de despido disciplinario, en el supuesto concreto del despido por desobediencia ha tenido y tiene una gran incidencia, siendo absolutamente imposible no reparar en la misma. Al respecto hemos de resaltar cómo en este campo la jurisprudencia ha procedido a aplicar de manera estricta los requisitos de gravedad y culpabilidad a los incumplimientos contractuales que se configuran como desobediencias o indisciplinas de los trabajadores. Probablemente la razón de este carácter estricto no reside sólo en que el artículo 54.1 ET establezca con carácter general dichas exigencias para todas las causas de despido disciplinario, sino en que esta interpretación sirve como vía de equilibrio ante los efectos excesivos del principio solve et repete, intentando evitar así sus repercusiones más nocivas. En lineas generales esta doctrina se utiliza a la hora de efectuar la calificación del incumplimiento del trabajador como grave y culpable, y consiste básicamente en realizar un estudio concreto y específico de cada incumplimiento por desobediencia, valorando todas las posibles circunstancias que rodean al mismo. 107 En este sentido las STS de 29 de marzo de 1990, Ar. 2366: «Por lo tanto, hay que entender que la conducta de la empresa (...) no resulta acorde con la exigencia de actuar conforme a los dictados de la buena fe que también obliga al empresario y con el ejercicio "regular" de sus facultades de dirección. Por lo que, aun cuando objetivamente y en un plano aislado la conducta de las actoras pueda constituir una desobediencia e indisciplina subsumible en el invocado artículo 54.2.b) el elemento subjetivo de la culpabilidad ha quedado sensiblemente atenuado en el presente caso». En similares términos la STSJ de Castilla y León de 24 de mayo de 1995, Ar. 2029. En algunas resoluciones judiciales se admite que la falta de regularidad no sólo implica degradación de la culpabilidad, sino también de la gravedad, así la STSJ de Canarias de 26 de marzo de 1996, Ar. 1830: «Es preciso analizar, por consiguiente, si la orden cursada pertenece al ejercicio ordinario y regular de las facultades directivas, porque de otro modo, y en la medida que se aleje del círculo de la atribución del empresario, se producirá una correlativa disminución de la gravedad y culpabilidad de la conducta del trabajador objeto de sanción, reduciéndose la trascendencia de tal conducta». 108 Deber de obediencia y despido por desobediencia Se plantea así que gravedad y culpabilidad «están intrínsecamente vinculadas al conjunto de circunstancias en el que la conducta se produce, por lo que, diferencias que, desde el punto de vista meramente descriptivo, pueden calificarse de accidentales, desde la valoración real y efectiva de la conducta, resultan decisivas» 108 . Se trata de tener en cuenta todas las circunstancias objetivas y subjetivas que concurran a la hora de considerar al incumplimiento como grave, lo cual es factible debido a que la gravedad es un elemento perfectamente cuantificable en el sentido de utilizar elementos que acentúan (agravantes) o disminuyen (atenuantes) la conducta del trabajador; o como culpable, elemento que tal como hemos visto con anterioridad admite la posibilidad de ser degradado por circunstancias que eliminan total o parcialmente la imputabilidad o responsabilidad del trabajador. Se han de ver así elementos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la ausencia o no de sanciones anteriores, la conducta observada por el trabajador, el puesto de trabajo ocupado, etc 109 . Se evita así una actuación sancionadora absolutamente automática 110 y se opta por un análisis individualizado de la conducta del trabajador 111 , buscando una proporcionalidad entre el incumplimiento del trabajador y la sanción que se recibe por el trabajador; es decir, una adecuación de las facultades disciplinarias del empresario al incumplimiento del trabajador 112 . 1 ° 8 STS de 30 de marzo de 1992, Ar. 1892. 1 ° 9 Así las Sentencias del TS de 11 de julio de 1988, Ar. 5788; 10 de julio de 1986, Ar. 4013; o las del TSJ de La Rioja de 6 de marzo de 1995, Ar. 871. 110 «(...) se han de tener en consideración las circunstancias subjetivas y objetivas que concurran, porque la aplicación de la medida disciplinaria que corresponda no se realiza con la automaticidad que propugna el recurrente —a desobediencia corresponde el despido— sino que se ha de examinar si la conducta de aquél tiene o presente signos que merezcan una justificación de una conducta que en otro caso sería descalificable por contraria las normas que definen las obligaciones del empleador», STS de 29 de junio de 1990, Ar. 5544. De igual manera la STS de 15 de octubre de 1990, Ar. 7685: «(...) ha de valorarse la conducta de los trabajadores en relación con la sanción disciplinaria de despido, atendiendo en cada caso a todas las circunstancias causales y finales, objetivas y subjetivas y afectantes a las dos partes en litigio»; o la STS de 31 de marzo de 1987, Ar. 1764: «(...) deben no obstante valorarse, a efectos de graduar su sanción, las circunstancias concurrentes»; o la de 2 de febrero de 1987, Ar. 747: «(...) es necesario una apreciación valorativa y conjunta con criterio restrictivo, de todas las circunstancias concurrentes, en la conducta observada por el trabajador, determinante de la sanción». También las Sentencias de los TSJ de Baleares de 31 de julio de 1995, Ar. 2942; La Rioja de 6 de marzo de 1995, Ar. 871. 111 «(...) es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario a fin de determinar, dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes (...), procede o no acordar la sanción de despido que es la última por su trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse en el mundo del trabajo», STS del 10 de julio de 1986, Ar. 4013. En idéntico sentido la STS de 26 de noviembre de 1987, Ar. 8069; o las Sentencias de los TSJ de Navarra de 9 de junio de 1994, Ar. 2412; Andalucía de 4 de mayo de 1993, Ar. 2282. 112 STS de 5 de diciembre de 1988, Ar. 9559: «(...) para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace». De igual manera la STS de 24 de febrero de 1990, Ar. 1222; o las de los TSJ del País Vasco de 30 de julio de 1991, Ar. 4452; o Castilla y León de 3 de mayo de 1995, Ar. 2017. 109